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IV Congresso da ABraSD
I Encontro de Pesquisa do Moinho Jurdico Sociologia do Direito em prospetiva: para uma cultura de pesquisa
De 11 a 13 de Novembro de 2013 Recife ISBN: 978-85-415-0351-8
Organizao: Artur Stamford da Silva, Marcelo Pereira de Mello e Carolina Leal Pires Comisso Cientfica: Adrualdo Cato (UFAL) Alexandre da Maia (UFPE) Alexandre Freire Pimentel (UFPE) Aldo Mascareo (U. AdolfoIbez) Alejandro Medici (U.. de La Plata) Andreas Krell (UFAL) Andr Carneiro (DPU-PE) Artur Stamford da Silva (UFPE-) Bruno Galindo (UFPE) Delton Meirelles (UFF) Enoque Feitosa (UFPB) Fernanda Busanello (Unibrasil/UP) Fernando Rister (PUC-SP/Unitoledo) Flvio Bortolozzi (Unibrasil/UP) Germano Schwartz (Unilasalle/FSG) Gustavo Batista (UFPB) Gustavo Ferreira Santos (UFPE) Henrique Carvalho (UniBielefeld) Jayme Benvenuto (UNILA) Joo Paulo A. Teixeira (UFPE/ UNICAP) Jorge Ventura (UFPE/PPGS) Liana Cirne Lins (UFPE - PPGDH) Leonel Severo Rocha (UNISINOS) Lorena Freitas (UFPB - PPGD) Marcelo Pereira de Mello (UFF) Marlia Montenegro (UFPE/UNICAP) Olga Jubert Krell (UFAL) Paulo Marcondes Soares (UFPE) Roberto Di Benedetto (UP) Sandro Sayo (UFPE) Torquato da Silva Castro Jr. (UFPE) Valderez Pinto Ferreira (UFPE) Virgnia Colares (UNICAP) Virgnia Leal (UFPE)

Reviso e normatizao: Os autores Capa e Diagramao: Carolina Leal Pires Realizao: ABraSD (Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito) Moinho Jurdico Apoio: CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior) FACEPE (Fundao de Amparo Cincia e Tecnologia do Estado de Pernambuco) CCJ -UFPE (Centro de Cincias Jurdicas Faculdade de Direito do Recife) PPGDH-UFPE (Programa de Ps-Graduao em Direitos Humanos) Catalogao na fonte: Bibliotecria Kalina Ligia Frana da Silva, CRB4-1408 C749a Congresso da ABraSD (4. : 2013 nov. 11-13 : Recife, PE). Anais [do] IV Congresso da ABraSD, [do] I Encontro de Pesquisa do Moinho Jurdico : sociologia do direito em prospetiva : para uma cultura de pesquisa [recurso eletrnico] / organizadores : Artur Stamford da Silva, Marcelo Pereira de Mello, Carolina Leal Pires. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2013. 1 CD-ROM. Homenagem a Luciano Oliveira. Inclui referncias. ISBN 978-85-415-0351-8 1. Sociologia jurdica Encontros. I. Encontro de Pesquisa do Moinho Jurdico (1. : 2013 nov. 11-13 : Recife, PE). II. Associao Brasileira de Pesquisadores de Sociologia do Direito. III. Silva, Artur Stamford da, 1967- (Org.). IV. Mello, Marcelo Pereira (Org.). V. Pires, Carolina Leal (Org.). VI. Ttulo. 340.115 CDD (23.ed.) UFPE (BC2013-211)

2013 Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser permitida com a prvia autorizao escrita do(s) autor(es). As informaes contidas nos artigos so de responsabilidade de seu(s) autor(es).

Sumrio

APRESENTAO ARTIGOS
GrP1 ARTE E DIREITO GrP2 CONSTITUCIONALISMO GLOBAL E SOCIEDADE MUNDIAL GrP3 DESCOLONIALIDADE E AMRICA LATINA GrP4 DIREITOS HUMANOS GrP5 ESTADO, DEMOCRACIA E PODER GrP6 FLUXOS MIGRATRIOS - IMPACTOS COGNITIVOS E LEGAIS GrP7 LINGUAGEM, DISCURSO E DIREITOS GrP8 MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONTROVRSIAS GrP9 PRAGMATISMO, REALISMO E DIREITO GrP10 SOCIOLOGIA DO JUDICIRIO E PROFISSES JURDICAS GrP11 TEORIA E PESQUISA SOCIOLGICA DO DIREITO GrP12 VIOLNCIA, CRIME E SOCIEDADE PSTER

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Apresentao
A Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito (ABraSD) foi possvel devido convergncia de diversos fatores. Se em novembro de 2010 ela foi criada, o ano de 2009 foi fundamental para essa possibilidade. Quando Germano Schwartz (Porto Alegre), no incio de 2010, enviou e-mail indagando nossa viso sobre a criao de uma associao brasileira de sociologia do direito, informando que estava em processo a criao do Consrcio Mundial de Associaes Nacionais de Sociologia do Direito (o WCSL World Consotium of Law and Society) e para integr-lo o requisito era haver uma associao nacional, obteve apoio dos destinatrios do e-mail - Marcelo Pereira Mello (Rio de Janeiro) e Artur Stamford da Silva (Recife). Essa anuncia imediata teve lugar justamente por acontecidos em 2009. O primeiro acontecimento foi Germano Schwartz ter coordenado - na Reunio Conjunta realizada pelo Instituto Internacional de Sociologia de Direito de Oate-Espanha, de 07 a 10 de julho de 2009, no evento de 20 anos do Instituto - a Sesso 12 do Grupo de Trabalho, Direito e Transformao Social na Amrica Latina, junto com a profa. Anglica Cuellar. O seguinte foi Marcello Mello coordenar, na ANPOCS, o Grupo de Trabalho Direito e Sociedade, no perodo de 26 a 30 de outubro de 2009. Por fim, Artur Stamford da Silva organizou o Congresso Sociedade, Direito e Deciso em Niklas Luhmann, em Recife, de 24 a 29 de novembro de 2009. Esses eventos viabilizaram a aproximao e o desenvolvimento das amizades, da sintonia e dos dilogos entre esses trs professores pesquisadores em sociologia do direito. Com o e-mail de Germano Schwartz, tiveram incio debates sobre a denominao, a logo marca e a identificao do mximo de pessoas para integrar a Associao. Aps a busca de contatos de pesquisadores dos vrios estados brasileiros, surpreendeu a quantidade de respostas e apoios recebidos. Assim, nos dias 16 e 17 de novembro de 2010, em Niteri, Rio de Janeiro, na Universidade Fluminense (UFF), Campus de Gragoat, foi realizado o congresso inaugural da ABraSD, quando se estabeleceu o nome da Associao, foi aprovado o Estatuto e nomeados os integrantes da Diretoria. Nascia ento a ABraSD, com o apoio nacional e internacional, posto que o evento contou com palestras de pesquisadores de renome nacional e internacional. Nomeado presidente, Germano Schwartz se responsabilizou por organizar, de 26 a 28 de outubro de 2011, o II Congresso ABraSD, em Porto Alegre, junto com a UNIRITTER e a ESADE. Seis foram os Grupos de Trabalho com apresentaes e debates ao longo do evento. O III Congresso ABraSD, realizado em Curitiba, de 25 a 27 de novembro de 2012, organizado por Manuel Camargo Gomes da UFPR e Fernanda Buzanello, teve dez grupos de trabalho, portanto mais trabalhos apresentados, garantia de participao ativa na produo cientfica nacional. Em Assembleia, foi nomeado Presidente da ABraSD o prof. Dr. Marcelo Pereira Mello. Demonstrado, como ficou, o quanto tem lugar pesquisas em sociologia do direito no Brasil, os diretores-presidentes da ABraSD (a Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito (ABraSD) conta com um Presidente e dois vice-presidentes), visando enfatizar a atividade de pesquisa na ABraSD por
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meio de Equipes e redes de pesquisadores, decidiram que a temtica do IV Congresso ABraSD seria a Pesquisa. Para a consecuo do objetivo de estimular e promover a unio de pesquisadores em sociologia do direito, a Diretoria da ABraSD cuidou de estabelecer diversos espaos de integrao, independente da formao, da rea de conhecimento na qual est vinculado o pesquisador e do grau de sua titulao. Como no h que se falar em cultura quando predomina a excluso, graduandos, mestrandos, doutorandos, doutores e ps-doutores puderam submeter trabalhos, os quais foram analisados e avaliados igualmente, segundo critrios de pesquisa estabelecidos pelos Coordenadores dos Grupos de Pesquisa (GrP). Pois . Grupos de Pesquisa. Dentre os vrios desafios que tm lugar sempre que se organiza um evento, alm de definies sobre a Programao, as atividades que devem ter lugar no evento e pessoas a serem envolvidas, a terminologia deveria enfatizar a Pesquisa. Assim, os Grupos de Trabalhos passaram a ser denominados de Grupos de Pesquisa (GrP) e as mesas redondas, Espao de Pesquisa. Com isso, esperamos evidenciar o quanto a ABraSD uma Associao de Pesquisadores em sociologia do direito. A expectativa que os Grupos de Pesquisa ganhem vida ao longo de todo o ano, no s nos eventos. Isso depender no s dos Coordenadores atuarem desenvolvendo atividades e provocarem debates sobre temas do GrP ao longo do ano, mas tambm de os componentes do GrP tomarem iniciativas para que isso ocorra. Os Grupos de Pesquisa no definitivos, eles podem vir a deixar de existir, bem como serem criados novos. Insistimos na importncia da pesquisa e seu lugar nos eventos, no s por objetivarmos promover uma cultura de pesquisa, mas tambm por entendermos que no se faz pesquisa sozinho, mas sempre e necessariamente em coletividade. que pesquisa no se confunde com elocubraes, idiossincrazias, insights, estudos, religio etc.. Pesquisa resultante, continuidade, manuteno e constncia de debates, colaboraes, crticas. Criticar, entendemos no em sentido pejorativo falar mal. Quando se elogia um filme, um livro, uma msica, estamos igualmente criticando. Nessa tica, o IV Congresso ABraSD, como anunciado desde sua convocatria, tem por pretenso unir pessoas em volta de temticas para, inclusive, dar lugar a Grupos de Pesquisa no CNPq, grupos estes participantes de eventos nacionais e internacionais, uma via de levar a ABraSD a dimenses sociais mais amplas possveis. Trata-se da ideia de no reduo da ABraSD ABraSD com a incluso de espaos outros, segundo seus integrantes conduzam a ABraSD, participem e se envolvam com ela. A lgica de participao contnua e agregadora. Evitemos a lgica do ir a eventos fazer apresentaes, obter certificados e no se integrar. Prtica comum nos eventos e entre ns. Lemos cada trabalho como uma oportunidade de fazer a ABraSD, assim como esperamos e queremos ouvintes de nossas falas e apresentaes, os demais aguardam o mesmo. Participem, pois, dos Grupos de Pesquisa no s apresentando trabalhos, mas
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debatendo os trabalhos dos outros e, fundamentalmente, integrando-se ao GrP buscando mecanismos e caminhos para o GrP ter atividade ao longo do ano e no s nos eventos. O IV Congresso ABraSD espera ser lido como oportunidade de integrao dentre pesquisadores de distintos estados, da Amrica Latina e demais continentes. Nesse caminho, esperamos que a ABraSD funcione como espao de integrao pautado pela tica de unies dentre pesquisadores inclusive pensando em redes de pesquisa de mbito nacional e internacional. O IV Congresso ABraSD homenageia o pesquisador Luciano Oliveira. No uma homenagem sem ligao direta da temtica, dos objetivos do evento com a histria do homenageado. A pesquisa em direito vem se mostrando cada vez mais necessria e produtiva, inclusive para a prtica forense. A explicao do fenmeno social jurdico requer mais que a formao de juristas conscientes, cidados, exige dedicao pesquisa, seja ela de cunho dogmtico, filosfico, histrico, poltico, sociolgico, antropolgico, psicolgico etc.. Luciano Oliveira um dos raros pesquisadores dedicados quebra da dicotomia teoria e prtica, como se pode ler em sua produo terica na rea jurdica sempre pautada por dados empricos. Este professor e pesquisador se destaca no apenas por pensar sociologicamente o direito, mas tambm devido qualidade prtica de sua viso terica e sua postura tica como vivi, inclusive a academia e a pesquisa. Para Luciano Oliveira no h pensamento sem teoria, no h teoria sem prtica, como escreve o texto No me fale do Cdigo de Hamurabi, captulo do livro Sua Excelencia o Comissrio. Luciano Oliveira exemplo do lugar e do papel da viso crtica para o direito, principalmente por ensinar que crtica no tem sentido negativo, destrutivo, mas construtivo, como a funo de cada um e de todos os saberes jurdicos (dogmtico, filosfico, sociolgico). A preocupao por explicar sociologicamente o direito justifica o lugar de Luciano Oliveira como homenageado, afinal o objetivo deste evento unir pesquisadores ocupados em refletir e pensar a sociedade e seu direito, ou seja, pesquisar sociologicamente o direito da sociedade. Desse encontro se espera o fortalecimento da pesquisa scio-jurdica, inclusive com a formao de grupos de pesquisa. Fazer isso homenageando uma pessoa com as qualidades de Luciano Oliveira tem um significado especial. No s porque Luciano Oliveira um dos maiores representantes da sociologia do direito no Brasil e fora dele, mas por ser uma maneira de agradecer sua dedicao, produo e divulgao do pensar sociologicamente o direito, bem como por ser uma forma de agradecer e demonstrar os frutos do exemplo de vida que Luciano Oliveira representa. Ainda sobre Luciano Oliveira, ele exemplo do quanto no dominamos os resultados de nossas atitudes, comportamentos, de nossas atuaes profissionais, de nossos escritos e ditos. A ABraSD tem sim ligao com isso, pois Luciano Oliveira legou sociedade pessoas dispostas a pesquisar em sociologia do direito, at quando ele se dedicou literatura. No literatura e direito, mas literatura com literatura, pois suas reflexes nunca abandonam que

vivemos em sociedade. Como se pode ler em O bruxo e o rabugento - ensaios sobre Machado de Assis e Graciliano Ramos, publicado por Vieira e Lent, em 2010. Agradecimentos. Inicialmente agradeo Carolina Pires por me apoiar em organizar o IV Congresso ABraSD, ainda ela que muito bem sabe para e por onde caminham e seguem meus nervos diante da responsabilidade que me imponho como organizador de algo. Sendo ela mais perfeccionista que eu, a parceria resulta justamente no que todos podero curtir no evento. Do detalhe por que conceito, que imagem, que Programao o evento deve ter. Carolina Pires assumiu, junto comigo, os e-mails e lidou com toda a complexidade que exercer a atividade de receber todos os trabalhos, organizar em arquivos, anotar nomes, e-mails, a que grupo de pesquisa se destina. Infelizmente no deixamos de vivenciar situaes de extremo no prazer, mas julgamos cada caso como formao tica e cultural acima de nosso alcance pessoal. No nos permitimos desgastes desnecessrios, como casos relativos aos pagamentos de inscries (no pagamento, mas afirmao de ter pago, o que demandou constantes consultas de extratos); no envio de resumo, mas cobrana de ver seu nome na lista, como se fossemos os responsvel pela perda de prazo e do no envio de trabalhos etc.. Aproveito para j agradecer aos que agiram considerando a ABraSD um espao de todos, no realizando espertezas que s desmotivam e dificultam esse tipo de associao. Agradeo Diretora do Centro de Cincias Jurdicas, profa. Dra. Fabola Santos Albuquerque Lobo, que imediatamente apoiou o evento autorizando ocuparmos os espaos da Faculdade de Direito do Recife, sem o qual seria impossvel a realizao dos doze Grupos de Pesquisa, portanto de doze salas, todas equipadas com data show, para realizao das atividades dos GrPs. A CAPES e a FACEPE foram primordiais ao apoiar o evento aprovando nossos Projetos, sem tal financiamento seria impossvel a participao dos responsveis por ministrar os minicursos, a vinda de diversos dos palestrantes nacionais e internacionais, organizao do evento etc. A Editora da UFPE, que sob a Direo de Maria Jos Matos Luna vem desenvolvendo um trabalho exemplar, agradeo a ateno e a cooperao sem a qual no teramos estes anais com a qualidade e o padro de Editorao esperado no mundo cientfico e acadmico. Agradeo tambm o apoio do Programa de Ps-graduao em Direito, coordenado pelo Prof. Dr. Marcos Nbrega, que tambm concordou em ceder espaos do PPGD-UFPE para o evento e do Programa de Ps-graduao em Direitos Humanos da UFPE (PPGDH-UFPE), por todos os docentes que o fazem e que acataram em atuar como Coordenadores e palestrantes no evento.

H ainda o Moinho Jurdico, espao de pesquisa do Centro de Cincias Jurdicas da UFPE, cujos integrantes no hesitaram em apoiar o evento e a realizao do I Encontro de Pesquisa do Moinho Jurdico, integrando-nos ao IV Congresso da ABraSD. No h como mencionar um a um, porm todos os Coordenadores dos Grupos de Pesquisa foram indispensveis para a qualidade e seriedade do IV Congresso ABraSD. Agradeo a recepo dos trabalhos, a anlise e devolutiva, viabilizando a listagem dos aprovados e sua divulgao. Agradeo, principalmente, a pacincia comigo e minhas ansiedades como organizador do evento. Defeito que busco reduzir at sua eliminao, o que requer tempo e reconfigurao histrica da personalidade. Nada simples, mas possvel. Espero. A cada um dos que enviaram trabalhos agradeo, inclusive porque a ABraSD e o evento no teria a alegria e a beleza que ter sem a presena de graduandos, mestrandos, doutorandos e doutores, ou seja, sem trabalhos a serem apresentados e debatidos. Por isso, cada sesso de GrP est prevista para cinco apresentaes seguidas de debates entre os presentes. No nos contentamos apenas com apresentaes, mas com a realizao de debates, por isso limitamos a quantidade de trabalhos por sesso, preterindo assim ganhos econmicos em nome da qualidade acadmica dos trabalhos e dos debates como temos certeza ser vivido por todos que asim desejam viver a ABraSD e a pesquisa. Insisto em insistir que busquem participar da ABraSD, de seus eventos, no visando meramente obter milhas CAPES, preencher seus Lattes e coisas semelhantes. Pensem nos eventos e nos Grupos de Pesquisa como espaos de sua responsabilidade, portanto espaos que tero a feio por cada um de ns dada. A ABraSD no nem jamais ser um imprio com moldes dos caminhos e da pesquisa sociolgica do direito. A ABraSD ser o que ns fizermos dela ser. Com isso, concluo esta apresentao dos Anais do IV Congresso ABraSD Sociologia do direito em prospetiva: para uma cultura de pesquisa pedindo a todos que no se reduzam a expectadores ou meros apresentadores de trabalhos em GrP,s, mas sim participem cientes de que efetivamente seus atos so contributos para a construo da ABraSD que desejamos. Por fim, fica a esperana de que os GrPs se faam espaos de integrao, para o que pedidos a contribuio de todos na confeco dos relatrios dos GrPs principalmente contendo propostas de como o GrP ter vida ao longo de cada ano deixando de se limitar aos eventos. Que Recife lhes caia bem e se some ao congresso propiciando saudades suficientes para que desejemos seguir pesquisando e dando vida ABraSD.

Recife, 13 de outubro de 2013 Artur Stamford da Silva Coordenador do IV Congresso ABraSD

A Literatura como instrumento de ensino do Direito Mrcia Cavendish Wanderley, Alessandra de Almeida Braga, Benedicto de Vasconcellos Luna Gonalves Patro, Roberto de Arajo Vieira e Ronald da Silva Rezende.......................................................................................................12

A Preservao da Ambincia Urbana Tradicional da Comunidade da Igreja de Nosso Senhor dos Passos: O Embate entre a Predao Imobiliria no Municpio de Cachoeiro de Itapemirim-ES e a Proteo da Identidade Local Tau Lima Verdan Rangel e Cludia Moreira Hehr Garcia............................................................................................23 Interfaces entre a experincia jurdica e o experimento teatral Thereza de Jesus Santos Junqueira...................................................................................................................................37 A cidade oculta: os projetos de modernizao das cidades e as vidas invisveis nas obras de H. P. Lovecraft e Will Eisner Wilson Madeira Filho............................................................................................................................................................50

A Literatura como instrumento de ensino do Direito

Mrcia Cavendish Wanderley Alessandra de Almeida Braga Benedicto de Vasconcellos Luna Gonalves Patro Roberto de Arajo Vieira Ronald da Silva Rezende
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1 Introduo A utilizao da literatura como caminho para melhor compreender o direito defendida por alguns autores e instituies de ensino e pesquisa a exemplo de Olivo Cancellier (2005;12) que no Brasil iniciou esta modalidade de ensino do direito, na Universidade Federal de Santa Catarina em Florianpolis. O objetivo desta combinao no apenas o de ilustrar o aluno nas artes literrias, ou fornecer erudio e verniz aos trabalhos realizados ou aulas ministradas nas faculdades, mas principalmente buscar, atravs de valores, metforas e situaes criadas pelos textos, uma melhor explicitao dos contedos dos estudos jurdicos colocados em situaes concretas na realidade vivida pelos personagens. Em conformidade com Antnio Cndido,

compreendemos que a literatura desenvolve em ns a quota de humanidade na medida em que nos torna mais compreensivos e abertos para a natureza, a sociedade, o semelhante (CANDIDO, 2004). Alm disso pode-se verificar, atravs dos textos de Shakespeare que aqui utilizaremos, a maneira como os juristas que lhes foram contemporneos viam a sociedade abrangente.

Podemos ainda comparar essa viso com as que possumos atualmente, outorgadas pelo direito e pela sociedade. Sabemos que apesar da potencial utilidade da utilizao do discurso literrio como mecanismo didtico trabalhos envolvendo literatura e direito so pouco empregados no ensino

Doutora em Literatura Brasileira (PUC-RJ) e mestre em Sociologia (UFPE). Professora do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (UFF). E-mail: marciacw@centroin.com.br.

Doutoranda em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF). Professora da Universidade Cndido Mendes. E-mail: braga.alessandra@hotmail.com Doutorando em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF) e doutorando em Direito (UERJ). Professor da UFF e UNILASSALE. E-mail: benepatrao@hotmail.com
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Mestrado em Cincias Contbeis (UERJ). Professor da UFF. E-mail: robertoarvieira@gmail.com

Doutor em Teologia (The International Theological Seminary of London). Professor da Universidade Cndido Mendes. E-mail: ronaldrezendephd@oi.com.br 12

jurdico brasileiro o que se prope aqui realizar a anlise da viabilidade do estudo do Direito, atravs da Literatura. Escolhemos para isto trs obras j citadas: O Mercador de Veneza; Macbeth; e Otelo.

2 Otelo O Direito tem como caracterstica a sua aplicabilidade prtica, desde que, sua finalidade ltima (que tica) e sua aplicao se correspondam no mundo dos fatos. A despeito dessa caracterstica prtica, o ensino jurdico pauta-se pela utilizao de conceitos abstratos de difcil assimilao por parte dos acadmicos. Desta maneira, supe-se que a utilizao de obras literrias no ensino jurdico, venha a facilitar a memorizao dos contedos trabalhados em sala de aula, uma vez que os conceitos e interpretaes encontraro conexes com personagens, situaes e metforas, construdas pelos escritores nos textos. Estes textos (romances, contos, novelas e peas teatrais e a prpria poesia) embora por vezes tratem de assuntos srios e violentos, tm como finalidade ltimo o seu aspecto ldico em suma, o prazer de ler. Deste modo, essa forma didtica estimula a leitura de outras que no somente os compndios e diplomas legais, contribuindo para uma formao mais ecltica do indivduo e dos profissionais do Direito. J so sacramentadas a importncia e a genialidade de Shakespeare e de suas 38 peas, 154 sonetos e variados e diversos poemas escritos, que, lidos, encenados, transformados em filme ou em programas de televiso demostram a grande universalidade de suas palavras, ponderaes e ideias, sempre atingindo o pblico de forma nica, marcando indelevelmente o imaginrio coletivo com seus enredos variados e escritos com maestria, tanto na comdia como no drama. Dentro deste universo amplo, alguns trabalhos so mais especficos e interessantes ao estudo do Direito, que vem a ser nosso objetivo neste projeto, demonstrando Shakespeare possuir no s um grande entendimento da alma humana, mas tambm uma viso jurdica de cunho sofisticado, trazendo sociedade diversos questionamentos e situaes que merecem ser estudadas de forma mais detalhada. Otelo, o Mouro de Veneza , neste contexto, um livro relevante para discutir diversas questes de cunho jurdico e social ainda hoje, ou talvez ainda mais hoje, importantes para a sociedade brasileira. A fora e a atualidade do texto de Otelo so, ao mesmo tempo esclarecedoras e alarmantes, pois vemos que mesmo aps mais de quatrocentos anos desde sua escrita, diversas questes ali levantadas, como o racismo (no s contra o negro mas tambm contra o judeu), as questes de poder, conceitos acerca do casamento (concordncia do pai, rapto, etc.), a violncia e o crime contra a mulher, a questo dos crimes passionais, entre outros, continuam sendo fatores motivadores de discusses que ainda permeiam a sociedade brasileira.
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Outro enfoque importante tambm a viso tica acerca dos acontecimentos, das atitudes dos personagens nas situaes apresentadas, das diversas nuanas relativas s aes/reaes e mudanas de posturas contidas no texto, de acordo com as convenincias que se apresentam. Ressalte-se aqui a coragem de Shakespeare de, naquela poca conservadora, tratar de um casamento inter-racial, situao que at hoje levanta polmica em algumas sociedades, notadamente naquelas que viveram a experincia da escravido, como o Brasil. Alm disto a questo da linguagem adjetiva pesada utilizada por Shakespeare nos remete a discutir os limites atuais de tratamento as outras pessoas, outro ponto relevante tambm para o direito moderno, quando vivemos um perodo onde se consagra a lgica do bulling e os processos de indenizao por danos morais, entre outros.

3 Mercador de Veneza Nas ltimas dcadas, a sociedade global assiste um fortalecimento do aspecto valorativo e funcional do Direito, que se deu, sobretudo, aps a Constituio de 1988, aps a qual teve incio a defesa do movimento que recebeu diversas denominaes, dentre as quais: Constitucionalizao do Direito Civil; Repersonalizao do Direito Civil; Humanizao do Direito Civil;

Despatrimonializao do Direito Civil, entre outras. De acordo com as mudanas ento percebidas, o que se v em ltima anlise uma recolocao do ser humano no topo da ordem jurdica e, por assim dizer, uma percepo segundo a qual o ser deve estar sendo priorizado relativamente ao ter, de maneira que no mais o ser humano sirva ao patrimnio, mas este sim, atenda s necessidades vitais da pessoa humana. Nesse entendimento, nota-se que inexiste mais lugar para um Cdigo Civil tal qual o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, fruto das doutrinas individualista e voluntarista, que colocava em realce as figuras do contratante, do proprietrio, do chefe de famlia e do testador, configurando verdadeira Constituio do Direito Privado, voltada to somente para resguardar as relaes patrimoniais de possveis ingerncias do Estado. Assim, a figura do cdigo perde a posio de centralidade, bem como a pretensa caracterstica de completude. Muitas mudanas tm incio. A Constituio da Repblica traz para si assuntos outrora pareciam passveis de ser discutidos to somente no mbito infraconstitucional. Assim, exemplificativamente, institutos tipicamente civilistas (como por ex.: famlia e propriedade) passam a ser disciplinados tambm no texto constitucional, da mesma forma que a proteo do consumidor e a empresa. A chamada constitucionalizao que a princpio dita como relativa ao Direito Civil, em verdade, se faz sentir em todo o corpo jurdico. Ocorrem mudanas na tcnica legislativa e o prprio papel do julgador assume uma maior relevncia, na chamada funo promocional do Direito.
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Neste novo quadro, no qual a considerao humana ganha relevo, extremamente propcia a realizao de estudos dotados de um perfil mais interdisciplinar, como o caso da proposta do projeto de pesquisa, ora apresentado. Afinal, a partir da imagem ldica e simblica dos personagens Shylock, Bassnio e Antnio e do processo judicial movido pelo primeiro para pleitear a execuo da clusula penal estipulada em funo do inadimplemento do contrato no prazo, o estudante de Direito apreende a percepo de justia esboada na pea O MERCADOR DE VENEZA. Contrape-se, de um lado, uma perspectiva liberal e individualista, inerente da sistemtica do Cdigo Civil de 1916, e de outro o influxo de valores e de vises de mundo e a suas repercusses na compreenso do Direito e da Justia, prprias da constitucionalizao do Direito Civil. A referida pea de Shakespeare aborda a celebrao de um contrato entre dois personagens, Antnio, um mercador veneziano que se encontra, naquele momento,

descapitalizado e com todos os seus navios ao mar, e Shylock, um banqueiro que vive de emprstimos usurrios. O negcio contempla uma garantia oferecida pelo primeiro ao segundo em virtude de um emprstimo no valor de trs mil ducados, trata-se de uma libra de carne humana a ser retirada de Antnio, caso o pagamento no se d na data combinada. A dvida no paga em tempo hbil e o credor pleiteia na justia o cumprimento do acordo. O deslinde da questo se realiza na primeira cena do quarto ato a qual apresenta uma sesso de julgamento presidida pelo Doge, tendo como agente principal o advogado Daniel (em verdade Prcia, esposa de Bassnio), o qual, aps dirigir vrias propostas de acordo ao credor, sem sensibiliz-lo, apresenta suas razes de defesa, as quais so prontamente acolhidas pelo Doge. Em sntese, a deciso dispe que o contrato dado por vlido, podendo credor executar a garantia, ou seja, retirar uma libra de carne do devedor. Porm, como o contrato no versa sobre sangue, na execuo do contrato no se poderia derramar sequer uma gota de sangue, sob pena de Shylock ter os bens confiscados e perder a liberdade. Independente disso, porm, na sentena, entende o julgador que o credor atentou contra a vida de um cristo, de sorte que seus bens deveriam ser confiscados pelo Estado, sendo uma metade destinada aos cofres pblicos e a outra em favor de Antnio.

4 Macbeth Outro tema, objeto de estudo da teoria geral do estado, disciplina propedutica no curso de direito, o tema do poder. Na aclamada pea Macbeth, Shakespeare apresenta o movimento circular do poder, observando a sua dimenso subjetiva, emotiva e irracional. Macbeth o antiheri trgico com o qual simpatizamos profundamente pelo grau de humanidade de que se reveste a personagem. Diferente de Ricardo III, tem a plena conscincia do mal. Para ele, o crime uma experincia pessoal de profundas consequncias, uma mancha indelvel de culpa, assim como as manchas de sangue que se incrustam irremediavelmente nas mos de Lady Macbeth. o casal shakespeariano mais criminoso, mas tambm o mais torturado pela culpa. O poder e a
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glria desmedidos produzem na pea alguns contra-efeitos, menos como uma punio moral s condutas das personagens e mais como a revelao da experincia-limite do homem na busca impetuosa e irrefreada pelo poder. Nas palavras de Lady Macbeth (p)ara enganar o mundo, preciso ser semelhante ao mundo..., e so diversos os estratagemas possveis a serem adotados por um governante para conquistar e se manter no poder, as quais sero analisadas em interface com as obras dos pensadores fundadores da cincia poltica: Hobbes, Maquiavel e Rousseau. No sem razo Harold Bloom nomeou Shakespeare de O criador de nossa humanidade!. E a humanidade mais contundente de que nos dotou foi forjada atravs da grande fantasia e da ambio que lhe permitiu criar um personagem a tal ponto imaginativo e ambicioso quanto Macbeth. Imaginativo mas verdadeiro e a tal ponto verdadeiro como verdadeira a nossa conscincia do mal como algo atrelado nossa prpria natureza, indissocivel nossa qualidade de ser humano, convivendo penosamente com ela. Essa a maior qualidade de um personagem como Macbeth, a par sua imensa capacidade criadora de fantasias para satisfazer sua ambio latente, trazida tona pelos acontecimentos. Carrega o sentimento do mal como algo com o qual penosamente convive mas que concretiza em aes, cativo que de sua prpria natureza humana. Deplora os assassinatos e os malefcios que perpetra mas no resiste ao poder que o compele. Por este motivo diz Harold Bloom, Nos identificamos com ele ou pelo menos com sua imaginao fantasiosa: De modo chocante Shakespeare faz de ns Macbeths; nossa identificao com o personagem igualmente involuntria e inevitvel (Bloom, Harold, 1998. P. 633). Macbeth vive num mundo onde impera a ordem, e o bem recompensado. Mas no percebe que s que somente dentro dessa causalidade, poderia legitimar o poder conquistado. A ambio que o cega, guia-o porque o que o Thaine de Cawdor perdeu foi a prpria virtude, virtu segundo o catecismo maquiavlico que prega as qualidade do prncipe, virtu e fortuna, como indispensveis obteno e manuteno de um principado ou reino. Mas Macbeth ao desejar ver concretizado o segundo vaticnio das bruxas o de que ele, Macbeth, seria Rei, desconhece o princpio da ordem. Quer impedir que os filhos de Banquo ascendam ao trono, segundo manda a profecia. Neste momento, subverte completamente a ordem e ordena que executem Banquo e seu filho no bosque. Banquo morre, mas seu filho escapa e foge. o fantasma de Banquo que vir assombr-lo em seu momento de comemorao da posse da Coroa. Completamente desnorteado pelo espectro de Banquo, que lhe aparece sentado mesa onde deveria ser o seu lugar no jantar comemorativo de sua ascenso ao trono, Macbeth se compromete ao falar frases desconexas onde praticamente expe os crimes praticados. Assim se inicia sua perda de dignidade moral junto a seus aliados. A corte inglesa aparece aqui como o refgio onde os inimigos de Macbeth se renem e combatem sua fria assassina. Sempre guiado pelas profecias, Macbeth acreditar que s ser vencido quando o bosque de Dusiname avanar contra ele, pois no morreria da espada de homem nascido de mulher, segundo as bruxas.

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 este mesmo personagem moralmente comovido que ir a sangue frio planejar e at executar os mais terrveis e sangrentos atos desta pea, como se escutando longinquamente os conselhos de Maquiavel acerca da formao dos Estados Modernos, se sentisse responsvel pela tarefa de execuo dessa ideia a qualquer preo em seu pas. No entanto, no h aqui qualquer sugesto de conhecimento do autor, acerca do pensador florentino, ao contrrio sua pea parece guiada pela conscincia da existncia de foras ocultas, que fazendo parte da natureza humana e para ela, so responsveis pelo bem e pelo mal que os homens fabricam durante suas curtas existncias s vezes com a ajuda de outras foras incompreensveis razo mas sentidas pelo esprito, porque por ele mesmo criadas. Um discurso pautado na fantasia mas que pode criar realidades como se vida real fosse. tambm um discurso contrrio ao de Maquiavel, este sim, plenamente objetivo e fincado na realidade. Porm no menos sangrento em suas propostas e no menos assassino, quando seguido. portanto uma pea onde o clima filosfico medieval predomina sobre o renascentista mas no completamente. No h critica ao sistema de poder vigente, apenas uma constatao da tragicidade do seu destino. Uma aceitao e at fervor na crena do direito divino da realeza desde que legtima e do castigo a quem ouse quebrar a cadeia hereditria. Um fenmeno que no entanto aceito, tal a sua inexorabilidade e repetio. As bruxas fazem parte desse universo medieval, to nosso conhecido por tantos exemplos usados pelo prprio Shakespeare e outros autores dessa poca. Uma estria onde todos so criminosos e isto Shakespeare deixa bem patente. Na histria da Inglaterra, todos so criminosos, e isto fica bem claro. No h limite de decncia e honra que no seja transposto por estes figurantes da nobreza inglesa em Ricardo III, por exemplo. A pea Ricardo III no deixa inclume nenhuma dignidade. Nem mesmo a piedade, esse valor cristo medieval ou os laos de sangue, moeda to valorizada na poca, tm o poder de interromper a rude escalada em direo ao poder mximo por aqueles que se se consideram os mais aptos entre a nobreza. Jan Kott chamou esta batalha de O Grande Mecanismo da histria em alguns personagens e em outros de o rolo compressor da histria, ou seja, a repetio sistemtica atravs dos sculos monrquicos da mesma histria de algum que elevado ao pinculo para depois cair por terra precipitadamente. Aqui este algum o rei da Esccia, mas na verdade o autor se reporta histria da Inglaterra. Macbeth, Thane de Thamis e general de guerra apreciado pelo rei Duncan era um combatente valorizado por sua bravura e homem de personalidade ntegra e confivel. Heri mais uma vez aclamado, sai vitorioso da ltima batalha contra o Baro de Cawdor um traidor desleal (pois auxilia o rei da Noruega contra a Inglaterra) e recebido pelas bruxas que o chamam como thaine de Cawdor. Macbeth fica perplexo mas logo em seguida essa notcia do novo ttulo confirmada por um emissrio do rei. Ao ver concretizado o vaticnio, a ambio de Macbeth despertada para a obteno do mais alto ttulo da escala: o ttulo de rei da Esccia. Incentivado pela mulher, autora intelectual do crime, Macbeth mata o rei que repousa por uma noite em sua prpria casa onde se hospedara. Em seguida mata os acompanhantes do rei, testemunhas do seu crime.
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Ao falar da histria da Esccia nesta pea, Shakespeare estar tambm falando indiretamente da histria da Inglaterra, assim como faz em todos os seus dramas. Hamlet, por exemplo, trabalha com os mesmos elementos de uma sociedade elizabethana e pode-se dizer o mesmo de Romeu e Julieta. Mas em Macbeth a proximidade maior porque seu personagem principal a Monarquia legtima ameaada e derrubada, para que outro Rei ascenda ao trono. Ciclo que se repete na histria Inglesa durante sculos de dinastias que se sucedem. Macbeth um anti-heri trgico com o qual simpatizamos profundamente pelo grau de humanidade de que se reveste a personagem. trgico porque, diferente de Ricardo III, com o qual podemos compar-lo em maldade, mas tem a plena conscincia do mal. O crime para ele uma experincia pessoal de profundas consequncias. Uma mancha que no consegue apagar da conscincia e da memria assim como as manchas de sangue que se incrustam indelevelmente nas mos de Lady Macbeth. o casal shakespereano mais criminoso mas tambm o mais torturado pela culpa. Isto compe sua personalidade trgica e tambm sua grandeza. Em Ricardo III, a maldade superficial. praticada sem angstia e at com muito humor, o que transforma o personagem em burlesco em seu exagero de iseno. No entanto, figura dotada da totalidade da experincia histrica. Alias, ambos so personagens que representam um papel importante no Grande Mecanismo da histria, segundo a viso de Jan Kott, sendo que Ricardo vive a experincia da realidade enquanto Macbeth vive o drama do pesadelo. A atmosfera de pesadelo que envolve Macbeth, constitui mais um de seus encantos e refora sua tragicidade. A demasiada humanidade de Ricardo III, enfraquece-o em sua dramaticidade. Os Reis verdadeiros tem servido como grandes exemplos para a literatura. A quantidade de Monarcas poltres e destitudos de qualquer grandeza repetem-se na histria de todos os pases que tiveram ou tm a monarquia como regime. Aqui mesmo no Brasil tivemos um exemplo bem patente. O Brasil tambm j foi uma Monarquia, e teve os seu perodo imperial iniciado com D. Joo VI, Rei de Portugal que transferiu-se para a Colnia, fugindo das tropas de Napoleo que ameaavam invadi-lo. Claro que no existe personagem Shakespereano to ridculo quanto aquele. Nem como o rei das duas Siclias, na histria da Europa, que foge na calada da noite s tropas francesas que l chegavam. Esse episdio, e outros so relatados por Susan Sontag no romance, que tambm meta histria ficcional, O Amante do Vulco. Mostram-nos uma imagem grotesca e asquerosa de alguns representantes da monarquia europia naquele perodo. Em Portugal, D. Joo VI repete a faanha fugindo de Lisboa para Colnia (Brasil) sem sequer avisar aos sditos de sua partida. Aqui instalado, inicia seu domnio sem preocupao com aparncias ou com o julgamento pblico de sua pessoa. Seus episdios de defecao pblica, ficaram famosos entre a populao brasileira e historicamente registrados. Nem mesmo Falstaff, personagem shakesperiano que muitas vezes burlesco, alcana esse grau de transbordamento da conduta contida atribuda a um rei.

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Macbeth, ao contrrio um personagem coberto de dignidade antes e durante seu reinado. Tem dvidas cruis quanto legitimidade das aes que pratica e age como se imerso em um pesadelo do qual nunca acorda. E no acorda, porque no dorme: Macbeth assassinou o sono, entre tantos outros assassinatos que cometeu. O assassinato do rei o primeiro da srie e da em diante no poder parar. Mas sofrer profundamente por cada morte que executa ou ordena. Sofre a ponto de despertar os mortos do sono profundo em que permanecem em sua conscincia, e eles veem para mesa de jantar real atorment-lo. O medo do sobrenatural o domina mas no o torna asqueroso. Ao contrrio, sua figura enquanto personagem cresce medida em que aumenta sua conscincia do mal e de que no conseguir escapar dele. S com sua prpria morte. Sua densidade moral, ao contrrio, estar da em diante profundamente abalada. Sabe o que o mal mas no o evita. Mas ainda sofre consequncias por pratic-lo, at o momento em que se considerar infalvel, pois lhe haviam as bruxas prometido que no morreria pelas mos de homem nascido de mulher. Macbeth que prenuncia uma jornada de glrias pelos ttulos que merece, trado por sua prpria ambio e Lady Macbeth, trada pelo remorso enfrenta a loucura e a morte sobrevinda. Duas figuras histricas que no conseguem legitimar o poder conquistado por desprezarem a ordem natural das coisas e a virtu esperada da realeza. Mas a questo da legitimao do poder uma necessidade sua manuteno j estaria em Maquiavel porm s em Max Weber receber um tratamento adequado. O poder tradicional, poder monrquico por exemplo, legitimado por sua origem divina bastando manter-se a hierarquia dos ttulos para que seja preservado. J o poder carismtico, conquistado por qualidades excepcionais e capacidade de domnio do ser humano, este para manter-se ter que ser legitimado pelo povo. MacBeth um usurpador do trono. Quebrou a cadeia hierrquica da monarquia pelo assassinato do rei e dai em diante s poder manter-se atravs do crime. Em viso histrica Jan Kott trabalha cada uma das peas, como prottipo do grande mecanismo da histria, ou seja , o rolo compressor de geraes que hierarquicamente disputam o trono da Inglaterra e no tero meias medidas para alcan-lo. O exemplo mais contundente Ricardo III ou Duque de Glscester, uma espcie de monstro do mal que usa dos piores ards que incluem assassinatos de herdeiros do rei legtimos porque ele est distante na sucesso do trono. Feio e aleijado, estas seriam desculpas plausveis para explicar sua maldade. suplantado por Macbeth e Lady Macbeth que, embora no pertenam ao ciclo dos dramas histricos da Inglaterra, formam um casal que traduz o mecanismo da maldade embutida nos personagens pertencentes quela histria, comportamento considerado anti natural que no respeita a ordem reinante no universo. E no entanto um dos casais mais bem dotados em beleza e perfeio do universo shakespereano. E, como j disse em momento anterior, desperta uma enorme atrao em ns, que a eles nos vemos similares em momentos da nossa fantasia e na fragilidade que apesar de tudo apresentam. Para Weber, o poder tradicional, cuja legitimao divina mas aceita e legitimada pelos sditos, ainda assim um poder sujeito a muitas conjunturas como vimos nos dramas histricos de Shakespeare. Mais forte que o poder carismtico, embora
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tambm envolvido pela aura de carisma que envolve os reis, ainda assim mais fraco do que o poder racional fundamentado nas idias e no consentimento democrtico daqueles que o acolhem e legitimam. Entretanto, as formas de poder em Weber so tipos ideais e embora se fundamentem na realidade, nunca representam exatamente o real. Apenas se aproximam dele. O poder tradicional, poder dos reis plenamente legitimado nestas peas de Shakespeare e ameaado apenas pelos integrantes da mesma dinastia. No h ameaas populares ou tinturas democrticas e nesta fase o poder monrquico absolutista legitimo o grande heri de todas as estrias e da prpria histria. Shakespeare no foge a essa regra mas em suas ltimas peas percebe-se a sua desiluso com o regime. A Tempestade o melhor exemplo dessa nova atitude do bardo. Embora Maquiavel, no sculo anterior a Shakespeare, houvesse dito sobre os principados italianos (o que pode ser transposto para monarquia inglesa, porque a autoridade repousa no mesmo princpio), entendendo que menor a dificuldade de conservar os Estados hereditrios quando o prncipe natural o mais benquisto, no foi esta conduta recomendada pelo florentino a adotada pelos prncipes e reis da Inglaterra no incio da histria da Monarquia. Como tambm no me consta que o bardo ingls tenha sido apresentado ao estrategista florentino. Alm disso, o grande interesse de Shakespeare no era o de, com suas peas, advertir ou instruir os participantes da Monarquia ou da Coroa inglesa, mas sim divertir o povo e a sociedade em geral, incluindo a Coroa, que comparecia e at patrocinava muitas de suas peas. E tambm o interesse econmico pois soube administrar to bem o que ganhou com sua arte que tornou-se um homem rico ou quase isto. Lady Macbeth personagem chave nesta trama. ela a responsvel pela ideia inicial do crime e por incuti-la no marido atingindo-o em sua masculinidade. Forte em sua maldade planejada inicial, inesperadamente sucumbe ao ver sua realizao. Primeiro enlouquece, e lava inutilmente as mos para livr-las das manchas do sangue real em crime praticado pelo esposo incentivado por seus desejos. Depois, apaga-se, como a vela da vida, fenmeno lindamente anunciado por Shakespeare nos versos: Apaga-te, apaga-te, fugaz tocha! A vida nada mais do que uma sombra que passa, um pobre histrio que se pavoneia e se agita uma hora em cena e, e depois nada mais se ouve dele. uma histria contada por um idiota, cheia de fria e tumulto, nada significando. Para Macbeth, a vida s tem sentido dentro o pesadelo em que vive. Porque a realidade o mundo da ordem e o pesadelo o mundo da desordem. MacBeth vive o pesadelo de matar embora no pudesse aceitar o mundo em que o assassinato existe. Mas ele no pode escapar sua realidade. Discutir estas questes com a viso do direito utilizando, comparativamente, a poca atual com a poca do livro, enriquecer em muito o entendimento da gnese destas questes e seu
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desenvolvimento ao longo da histria, contribuindo no s para o aprendizado do direito, mas tambm para o desenvolvimento de cidados melhores e mais conscientes.

5 Consideraes Finais O projeto intitulado A Literatura como instrumento do ensino do Direito (apoiado pela FAPERJ) objetiva testar a utilizao da literatura como mecanismo capaz de facilitar a Introduo aos Estudos Jurdicos na educao presencial e a distncia. Entendemos que as obras literrias podem atuar como canais para o incio da expedio de acadmicos dentro da selva intrincada do Direito. A abordagem jurdica ser realizada a partir das obras de Shakespeare: a) O Mercador de Veneza; b) Macbeth; c) Otelo. A primeira obra, Mercador do Veneza, facilitar a compreenso de questes jurdico-comerciais. A partir da segunda, Macbeth, estudaremos as questes do Poder e do Estado; e Otelo abrir o caminho para questes de crimes de morte, assim como de crimes contra os direitos humanos de homens e mulheres. Todas as questes que so tratadas por Shakespeare no sculo XVI podem ser resgatadas para nossa atualidade na medida em que o homem, na sociedade ocidental, permanece cometendo erros e acarretando culpas. O presente projeto tem o objetivo de investigar a efetiva aplicabilidade do uso da Literatura com a finalidade de facilitar a introduo aos estudos do Direito, particularmente nos ramos da Teoria Geral do Estado, do Direito Civil e do Direito Penal. Por objetivos especficos podemos relacionar o de mensurar o aprendizado dos alunos presenciais e na educao a distncia, atravs do desenvolvimento de cursos temticos com aplicao de avaliaes por escrito; o de medir a satisfao dos alunos de direito com a utilizao das intervenes literrias nas aulas de Direito; e o de produzir contribuies para a contempornea abordagem interdisciplinar no campo do direito e da literatura a partir dos textos de Kott, Bloom, Weber, Maquiavel e Foucault. A pesquisa de campo est em fase preparatria a qual consiste na elaborao dos planos de aulas do curso de extenso na modalidade presencial. Definiu-se como cronograma de atividades o desenvolvimento de trs aulas tematizando cada um dos textos literrios citados, com durao de 3 horas cada. A primeira aula ser destinada introduo literria, a segunda aula ter como nfase os aspectos jurdicos nsitos no texto literrio e a terceira aula ser composta por uma proposta participativa e interdisciplinar entre literatura e direito, com a aplicao de uma avaliao. Com relao metodologia, adotamos o recorte qualitativo, na modalidade de pesquisa-ao. Com tal mtodo, objetivar-se- produzir contribuies para a adoo da interdisciplinariedade enquanto recurso que perpassa os horizontes das disciplinas extraindo possibilidades de aprofundamento temtico e proposta didtica entre os campos da Literatura e do Direito.

Referncias
AGUIAR E SILVA, Vitor Manuel de. Teoria da Literatura. Coimbra: Almedina, 2000. 21

BARBOSA, Denis Borges; CORREIA, Arcia Fernandes. Direito e Literatura. Estudos de teoria do Direito. Acesso em 20 de dezembro de 2010. Encontrvel em; http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/25441/25004 BARON, Jane B. Law, Literature, and the Problems of Interdisciplinarity. BLOOM, Harold. Shakespeare: a inveno do humano. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. CALVO GONZALEZ, Jos (coord.). Lyberdad y Seguridad la fragilidad de los Derechos. Mlaga : Sociedad espanola de Filosofia Jurdia y Politica, 2006. ______. El discurso de los Hechos. Madrid: Tecnos, 1998. ______. La Justicia como Relato. Malaga: Agora, 2002. ______.Derecho y Narracin. Barcelona: Ariel Derecho, 1996. CANDIDO, Antonio. Vrios Escritos. Rio de Janeiro: Ouro sobre Azul, 2004. CUNHA, Paulo Ferreira. Memria, Mtodo e Direito. Coimbra: Almedina, 2004. EAGLETON, Terry. Teoria da Literatura. Uma introduo. So Paulo: So Paulo: Martins Fontes, 2006 FOUCAULT. Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa, 1978. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e literatura. Os pais fundadores: John Henry Wigmore, Benjamin Nathan Cardozo e Lon Fuller. in TRINDADE, Andre; GUSTIN, Miracy B. S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey editora, 2010. KOTT, Jan. Shakespeare nosso contemporneo. So Paulo: Cosac Naify, 2003. MAQUIAVEL, N. O Prncipe. Porto Alegre: LP&M, 1998. SCHWARTZ, Germano. Direito e literatura: o encontro entre Themis e Apolo. Paran: Juru, 2008. OLIVO, Luiz Carlos Cancellier. O estudo do direito atravs da literatura. Tubaro: Editorial Studium, 2005. SCHWARTZ, Germano; MACEDO, Elaine Harzhem. Pode o Direito ser arte? Respostas a partir do direito e literatura. In: XVII Encontro Preparatrio para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Salvador. Anais do Conpedi. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. P. 1013-1031 SHAKESPEARE, William. Obras Completas vol.I. Rio de Janeiro/Coimbra: Nova Aguilar, 1988a. ______. Obras Completas vol.II. Rio de Janeiro/Coimbra: Nova Aguilar, 1988b. ______. Obras Completas vol.III. Rio de Janeiro/Coimbra: Nova Aguilar, 1988c. SONTAG, Susan. O amante do vulco. So Paulo: Planeta de Agostini, 2003.

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A Preservao da Ambincia Urbana Tradicional da Comunidade da Igreja de Nosso Senhor dos Passos: O Embate entre a Predao Imobiliria no Municpio de Cachoeiro de Itapemirim-ES e a Proteo da Identidade Local
Tau Lima Verdan Rangel Cludia Moreira Hehr Garcia
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1 A Edificao do Meio Ambiente Cultural em consonncia com o entendimento doutrinrio: Comentrios Introdutrios Em sede de comentrios introdutrios, cuida salientar que o meio ambiente cultural constitudo por bens culturais, cuja acepo compreende aqueles que possuem valor histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico, espeleolgico, fossilfero, turstico, cientfico, refletindo as caractersticas de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela histria e maciamente influenciada pela natureza, como localizao geogrfica e clima. Assim, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interao entre homem e natureza, porquanto aquele constri o seu meio, e toda sua atividade e percepo so conformadas pela sua cultural. A cultura brasileira o resultado daquilo que era prprio das populaes tradicionais indgenas e das transformaes trazidas pelos diversos grupos colonizadores e escravos africanos (BROLLO, 2006, p. 15-16). Desta maneira, a proteo do patrimnio cultural se revela como instrumento robusto da sobrevivncia da prpria sociedade. Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, perceptvel que se trata de patrimnio incorpreo, abstrato, fludo, constitudo por bens culturais materiais e imateriais portadores de referncia memria, ao e identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. Meirelles (2012, p. 634), em suas lies, anota que o conceito de patrimnio histrico e artstico nacional abrange todos os bens moveis e imveis, existentes no Pas, cuja conservao seja de interesse pblico, por sua vinculao a fatos memorveis da Histria ptria ou ainda em razo do proeminente valor artstico, arqueolgico,

Bolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Email: taua_verdan2@hotmail.com; Bolsista CAPES. Doutoranda vinculada ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Email: claudiaecristiano@hotmail.com 23
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bibliogrfico, etnogrfico e ambiental. Quadra anotar que os bens compreendidos pelo patrimnio cultural compreendem tanto as realizaes antrpicas como obras da Natureza; preciosidades do passado e obras contemporneas. Nesta esteira, possvel subclassificar o meio ambiente cultural em duas espcies distintas, quais sejam: uma concreta e outra abstrata. Neste passo, o meio ambiente cultural concreto, tambm denominado material, se revela materializado quando est transfigurado em um objeto classificado como elemento integrante do meio ambiente humano. Assim, possvel citar os prdios, as construes, os monumentos arquitetnicos, as estaes, os museus e os parques, que albergam em si a qualidade de ponto turstico, artstico, paisagstico, arquitetnico ou histrico. Os exemplos citados alhures, em razo de todos os predicados que ostentam, so denominados de meio ambiente cultural concreto. Acerca do tema em comento, possvel citar o robusto entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao apreciar o Recurso Especial N 115.599/RS:
Ementa: Meio Ambiente. Patrimnio cultural. Destruio de dunas em stios arqueolgicos. Responsabilidade civil. Indenizao. O autor da destruio de dunas que encobriam stios arqueolgicos deve indenizar pelos prejuzos causados ao meio ambiente, especificamente ao meio ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueolgicas com cermica indgena da Fase Vieira). Recurso conhecido em parte e provido. (Superior Tribunal de Justia Quarta Turma/ REsp 115.599/RS/ Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar/ Julgado em 27.06.2002/ Publicado no Dirio da Justia em 02.09.2002, p. 192).

Diz-se, de outro modo, o meio ambiente cultural abstrato, chamado, ainda, de imaterial, quando este no se apresenta materializado no meio ambiente humano, sendo, deste modo, considerado como a cultura de um povo ou mesmo de uma determinada comunidade. Da mesma maneira, so alcanados por tal acepo a lngua e suas variaes regionais, os costumes, os modos e como as pessoas relacionam-se, as produes acadmicas, literrias e cientficas, as manifestaes decorrentes de cada identidade nacional e/ou regional. Neste sentido, possvel colacionar o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, quando, ao apreciar a Apelao Cvel N 2005251015239518, firmou entendimento que expresses tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado, reproduzidos em dicionrios, integram o patrimnio cultural de um povo (BRASIL, 2013f). Esses aspectos constituem, sem distino, abstratamente o meio ambiente cultural. Consoante Brollo (2006, p. 33) anota, o patrimnio cultural imaterial transmite-se de gerao a gerao e constantemente recriado pelas comunidades e grupos em funo de seu ambiente, decorrendo, com destaque, da interao com a natureza e dos acontecimentos histricos que permeiam a populao. O Decreto N. 3.551, de 04 de Agosto de 2000, que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimnio Imaterial e d outras providncias, consiste em instrumento efetivo para a preservao dos bens imateriais que integram o meio ambiente cultural. Como bem aponta Brollo (2006, p. 33),
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em seu magistrio, o aludido decreto no instituiu apenas o registro de bens culturais de natureza imaterial que integram o patrimnio cultural brasileiro, mas tambm estruturou uma poltica de inventariana, referenciamento e valorizao desse patrimnio. Ejeta-se, segundo o entendimento firmado por Fiorillo (2012, p. 80), que os bens, que constituem o denominado patrimnio cultural, consistem na materializao da histria de um povo, de todo o caminho de sua formao e reafirmao de seus valores culturais, os quais tm o condo de substancializar a identidade e a cidadania dos indivduos insertos em uma determinada comunidade. Necessrio faz-se salientar que o meio ambiente cultural, conquanto seja artificial, difere-se do meio ambiente humano em razo do aspecto cultural que o caracteriza, sendo dotado de valor especial, notadamente em decorrncia de produzir um sentimento de identidade no grupo em que encontra inserido, bem como propiciada a constante evoluo fomentada pela ateno diversidade e criatividade humana.

2 O Tombamento Cultural alado ao status de mecanismo de Preservao da Identidade Cultural do Povo Brasileiro Cuida salientar que o tombamento apresenta-se, em sede de meio ambiente cultural, como um dos instrumentos utilizveis, pelo Poder Pblico, com o escopo de se tutelar e proteger o patrimnio cultural brasileiro. Neste sentido, j firmou entendimento o Tribunal de Justia de Minas Gerais (2013) que o tombamento ato administrativo que visa preservao do patrimnio histrico, artstico ou cultural das cidades, de modo a impedir a destruio ou descaracterizao de bem a que for atribudo valor histrico ou arquitetnico. Fiorillo (2012, p. 428-429) anuncia, com bastante propriedade, que dizemos tombamento ambiental, porquanto este instituto tem a finalidade de tutelar um bem de natureza difusa, que o bem cultural. Desta sorte, cuida

reconhecer que a utilizao do tombamento como mecanismo de preservao e proteo do patrimnio cultural brasileiro permite o acesso de todos cultura, substancializando verdadeiro instrumento de tutela do meio ambiente. Com realce, o instituto em comento se revela, em sede de direito administrativo, como um dos instrumentos criados pelo legislador para combater a deteriorao do patrimnio cultural de um povo, apresentando, em razo disso, macia relevncia no cenrio atual, notadamente em decorrncia dos bens tombados encerrarem perodos da histria nacional ou, mesmo, refletir os aspectos caractersticos e identificadores de uma comunidade. luz de tais ponderaes, observvel que a interveno do Ente Estatal tem o escopo de proteger o patrimnio cultural, busca preservar a memria nacional. Ao lado disso, o tombamento permite que o aspecto histrico seja salvaguardado, eis que constitui parte da prpria cultura do povo e representa a fonte sociolgica de identificao de vrios fenmenos sociais, polticos e econmicos existentes na atualidade. A escolha do bem de patrimnio cultural que ser tombado com precedncia aos
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demais se relaciona com o juzo de convenincia e oportunidade, e no passvel de anlise judicial, como j decidiu oportunamente a Desembargadora Denise Oliveira Cezar, ao julgar a Apelao Cvel N 70033392853 (RIO GRANDE DO SUL, 2013). Desta feita, o proprietrio no pode, em nome de interesses particulares, usar ou fruir de maneira livre seus bens, se estes se traduzem em interesse pblico por atrelados a fatores de ordem histrica, artstica, cultural, cientfica, turstica e paisagstica. So esses bens que, embora permanecendo na propriedade do particular, passam a ser protegidos pelo Poder Pblico, que, para esse fim, impe algumas restries quanto a seu uso pelo proprietrio (CARVALHO FILHO, 2011, p. 734). Os exemplos de bens a serem tombados so extremamente variados, sendo os mais comuns os imveis que retratam a arquitetura de pocas passadas na histria ptria, dos quais podem os estudiosos e pesquisadores extrair diversos meios de conhecimento do passado e desenvolver outros estudos com vistas a proliferar a cultura do pas. Alm disso, possvel evidenciar que corriqueiro o tombamento de bairros ou at cidades, quando retratam aspectos culturais do passado. Com o escopo de ilustrar o expendido, mister faz-se colacionar os arestos jurisprudenciais que acenam:
Ementa: Direito Constitucional - Direito Administrativo - Apelao - Preliminar de no conhecimento - Inovao Recursal - Ausncia de Documentos Indispensveis para propositura da Ao - No Configurao - Pedido de Assistncia Judiciria Indeferimento - Ao Civil Pblica - Dano ao Patrimnio Histrico e Cultural Edificao em imvel localizado no Conjunto Arquitetnico de Ouro Preto Tombamento - Aprovao do IPHAN - Inexistncia. (...) - O Municpio de Ouro Preto foi erigido a Monumento Nacional pelo decreto n. 22.928, de 12/06/33, e inscrito pela UNESCO na lista do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural em 21/09/80, e a cidade teve todo o seu Conjunto Arquitetnico tombado. Trata-se de fato notrio, conhecido pela apelante e por qualquer pessoa, de forma que no se pode afirmar que o processo de tombamento do Conjunto Arquitetnico do referido Municpio seja um documento indispensvel para a propositura da presente ao civil pblica. - O imvel que faz parte do Conjunto Arquitetnico de Ouro Preto, e integra o Patrimnio Mundial, Cultural e Natural da cidade, deve ser conservado por seu proprietrio, e qualquer obra de reparo de tal bem deve ser precedida de autorizao do IPHAN, sob pena de demolio. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Quarta Cmara Cvel/ Apelao Cvel 1.0461.03.010271-3/001/ Relator: Desembargador Moreira Diniz/ Julgado em 12.06.2008/ Publicado em 26.06.2008). Ementa: Ao popular. Instalao de quiosques no entorno de praas municipais. Tombamento preservado. Inocorrncia de ofensa ao patrimnio ambiental cultural. O fato de as praas municipais serem tombadas, como partes do Patrimnio Histrico e Cultural do Municpio de Paraispolis, no podendo, consequentemente, serem ocupadas ou restringidas em sua rea, para outras finalidades (Lei Municipal n. 1.218/89) no impede a instalao, ao arredor delas, de quiosques de alimentao, porquanto o tombamento se limitou s praas, e no ao entorno delas. Assim, no h ofensa ao patrimnio ambiental cultural. A instalao dos referidos quiosques no configura abalo de ordem ambiental, visto que no houve leso aos recursos ambientais, com consequente degradao alterao adversa - do equilbrio ecolgico do local. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Quinta Cmara Cvel/ Apelao Cvel/Reexame Necessrio N 1.0473.03.000617-4/001/ Relatora: Desembargadora Maria Elza/ Julgado em 03.03.2005/ Publicado em 01.04.2005).

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 verificvel que a proteo dos bens de interesse cultural encontra respaldo na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que impe ao Estado o dever de garantir a todos o exerccio de direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional. Doutro modo, nela se define o patrimnio cultural brasileiro, composto de bens materiais e imateriais necessrios exata compreenso dos vrios aspectos ligados os grupos formadores da sociedade brasileira (CARVALHO FILHO, 2011, p. 735). O Constituinte, ao insculpir, a redao do 1 do artigo 216 da Carta de Outubro estabeleceu que o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. Independentemente do tombamento, o patrimnio cultural e histrico merece proteo, e, neste caso, ainda que precria - at definitiva soluo da questo em exame - essa proteo, se no for dada, inviabilizar qualquer ao futura, pois a demolio irreversvel, consoante se manifestou o Desembargador Wander Marotta, ao apreciar o Agravo de Instrumento N 1.0183.06.1207712/001 (MINAS GERAIS, 2013). Resta patentemente demonstrado que o tombamento uma das mltiplas formas utilizadas na proteo do patrimnio cultural brasileiro. Tombamento a declarao do Poder Pblico do valor histrico, artsticos, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas ou locais que, por essa razo, devam ser preservados, de acordo com a inscrio em livro prprio (MEIRELLES, 2012, p. 635). Nesta trilha, possvel evidenciar que o tombamento um dos institutos que tem por objeto a tutela do patrimnio histrico e artstico nacional, que implica na restrio parcial do imvel, conforme se verifica pela legislao que o disciplina, objetivando, por meio de tais medidas, estabelecer elementos eficazes que assegurem a preservao da identidade cultural de um povo. Ao lado disso, com o escopo de explicitar a proeminente natureza do instituto em comento, possvel transcrever os arestos que se coadunam com as ponderaes estruturadas at o momento:
Ementa: Constitucional e Administrativo. Mandado de segurana. Imvel. Valor histrico e cultural. Declarao. Municpio. Tombamento. Ordem de demolio. Inviabilidade. So deveres do Poder pblico, nos termos dos arts. 23, III e IV; 30, I e IX e 216, 1, da Constituio Federal, promover e proteger o patrimnio cultural, artstico e histrico, por meio de tombamento e de outras formas de acautelamento e preservao, bem como impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de bens de valor histrico, artstico e cultural. Demonstrada, no curso do mandado de segurana, a concluso do procedimento administrativo de tombamento do imvel, com declarao do seu valor histrico e cultural pelo Municpio, invivel a concesso de ordem para sua demolio. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Quarta Cmara Cvel/ Apelao Cvel 1.0702.02.010330-6/001/ Relator: Desembargador Almeida Melo/ Julgado em 15.04.2004/ Publicado em 18.05.2004). Ementa: Tombamento - Patrimnio Histrico e Cultural - Imvel reputado de valor histrico pelo municpio onde se localiza - Competncia Constitucional dele para aferi-lo e tomb-lo. Nada impede que o Municpio, mediante tombamento, preserve imvel nele situado e que considere de valor histrico-cultural, ""ex vi"" do art. 23, inciso III, da Lei Fundamental da Repblica, que a ele - Municpio, atribui a competncia para faz-lo. Ademais, a cada comunidade, com seus hbitos e 27

culturas prprios, cabe aferir, atendidas as peculiaridades locais, acerca do valor histrico-cultural de seu patrimnio, com o escopo, inclusive, de tambm preservlo. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Quarta Cmara Cvel/ Embargos Infringentes 1.0000.00.230571-2/001/ Relator: Desembargador Hyparco Immesi/ Julgado em 09.10.2003/ Publicado em 03.02.2004)

O diploma infraconstitucional, que versa acerca do tombamento, o Decreto-Lei N 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, trazendo baila as disposies elementares e a fisionomia jurdica do instituto do tombamento, inclusive no que toca aos registros dos bens tombados. Sobreleva anotar que o diploma ora aludido traa to somente as disposies gerais aplicveis ao fato jurdicoadministrativo do tombamento. Entrementes, este se consumar por meio de atos administrativos especficos, destinados a propriedades determinadas, atento s particularidades e peculiaridades do bem a ser tombado.

3 Anotaes Natureza Jurdica do Tombamento Cultural

Acalorados so os debates que discutem a natureza jurdica do instituto do tombamento, entretanto, a doutrina mais abaliza sustenta que se trata de instrumento especial de interveno restritiva do Estado na propriedade privada, dotado de fisionomia prpria e impassvel de confuso com as demais espcies de interveno. Afora isso, apresenta natureza concreta e especfica, motivo pelo qual, diversamente das limitaes administrativas, se apresenta como uma restrio ao uso da propriedade. Neste alamir, foroso frisar que a natureza jurdica do tombamento a de se qualificar como meio de interveno do Estado, consistente na restrio ao uso de propriedades determinadas. No que se refere natureza do ato, em que pesem s ponderaes que orbitam acerca de ser ele vinculado ou discricionrio, cuida fazer uma clara distino quanto natureza do ato e quanto aos motivos do ato. Sob o aspecto de que o tombamento deve apresentar como pressuposto a defesa do patrimnio cultural, o ato revela-se como sendo vinculado, porquanto o autor do ato no pode pratic-lo ostentando motivo distinto. Desta sorte, o ato est vinculado razo nele constante. Entrementes, no que concerne valorao da qualificao do bem como de natureza histrica, artstica, cultural, paisagstica, etc. e da necessidade de sua proteo, o ato discricionrio, eis que essa avaliao privativa da Administrao. Consoante entendimento firmado pela Desembargadora Denise Oliveira Cezar, ao apreciar a Apelao Cvel N 70033392853, a escolha do bem de patrimnio cultural que ser tombado com precedncia aos demais se relaciona com o juzo de convenincia e oportunidade, e no passvel de anlise judicial (RIO GRANDE DO SUL, 2013). Assente o entendimento jurisprudencial que sedimenta as ponderaes vertidas at o momento:
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Ementa: Mandado de Segurana - Tombamento de bem imvel - Ilegitimidade ativa - Constituio h menos de um ano - Artigo 5, LXX, alnea b' da Constituio Federal - Poder discricionrio da Administrao para decretar o tombamento - Processo extinto - Art. 267, VI do CPC. (...). O tombamento de prdio considerado de interesse histrico, artstico ou cultural, ato discricionrio do Administrador, sendo descabida a interveno do Poder Judicirio no processo de tombamento, quando no demonstrada a ilegalidade do mesmo. Apelo improvido. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Segunda Cmara Cvel/ Apelao Cvel 1.0145.03.094392-5/003/ Relator: Desembargador Jarbas Ladeira/ Julgado em 14.12.2004/ Publicado em 30.12.2004). Ementa: Agravo. Liminar em mandado de segurana. Tombamento de bem imvel. O poder discricionrio da autoridade administrativa vale, na medida em que o ordenamento jurdico concede ao administrador a prerrogativa de agir movido pelos critrios de oportunidade e convenincia, sopesados com parcimnia para que o fim ltimo seja alcanado. Descabimento da interveno do Judicirio no processo de tombamento, indemonstrada, ""prima facia"", irregularidade no mesmo. Agravo provido, para cassar a liminar. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Segunda Cmara Cvel/ Agravo de Instrumento 1.0145.03.0943925/001/ Relator: Desembargador Jarbas Ladeira/ Julgado em 03.02.2004/ Publicado em 20.02.2004).

Da mesma forma, cabvel, ainda, a observao de que o tombamento constitui um ato administrativo, sendo imperioso, por via de consequncia, que apresente todos os elementos necessrios para materializar a moldura de legalidade, em especial os princpios

constitucionalmente consagrados no artigo 37, caput, da Constituio Federal que, de maneira robusta, estabelece a tbua principiolgica elementar que orienta e conforma a atuao da Administrao Pblica. O tombamento, enquanto instituto do direito administrativo, no acarreta a produo de todo um procedimento; ao contrrio, efetivamente um ato s, um ato administrativo nico. O que ocorre que aludido ato resulta necessariamente de procedimento administrativo e corresponde ao desfecho de toda a sua tramitao. Assim, o ato no pode ser perpetrado em uma nica ao, ao revs, reclama todo um sucedneo de formalidades prvias. No mais, cuida

rememorar que imprescindvel a observncia do conjunto de elementos afixados para que se atenda o escopo contido no instituto em destaque.

4 O Impacto do Empreendimento Hugo Amorim Residencial na Ambincia da Igreja de Nosso Senhor Dos Passos sombra dos argumentos expendidos, quadra salientar que a Igreja Nosso Senhor dos Passos, objeto das pesquisas estruturadas, foi tombada pelo Conselho Estadual de Cultura do Estado do Esprito Santo, por meio da Resoluo N 04, publicada em 30 de agosto de 1985, estando inscrita no Livro de Belas Artes e no Livro Histrico, os quais constituem o Livro do Tombo do Patrimnio Cultural. A edificao foi erigida no ano de 1882, quando o capito Francisco de Souza Monteiro, pai do governador Jernimo Monteiro e do primeiro bispo nascido no Esprito Santo, D. Fernando de Souza Monteiro, tomou a iniciativa de erguer uma Igreja (Esprito Santo, 2013). Cuida salientar que a edificao religiosa recebeu a denominao de
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"Senhor dos Passos", nome que permanece at os dias de hoje. Com efeito, quadra, ainda, colocar em destaque que o imvel em destaque o nico exemplar da arquitetura religiosa do sculo XIX ainda erguido em Cachoeiro de Itapemirim, apresentando antigas imagens da Capela de So Joo, demolida em 1884, conforme dados extrados do Relatrio Tcnico CHI N 001/2012, confeccionado pela Secretaria de Estado da Cultura do Esprito Santo (2013).

Figura 01 Interior da Igreja de Nosso Senhor dos Passos (vista do interior)

Fonte: Cachoeiro de Itapemirim, 2013.

A arquitetura religiosa, durante o perodo colonial do Brasil, representou importante elemento edificado caracterizador da paisagem, sobressaindo-se em escala e forma em relao s tmidas vilas que se formavam em seu entorno. A influncia do urbanismo portugus era preponderante para as elevaes dos templos religiosos, encontrando como argumento justificador no apenas a possibilidade defesa contra invasores e pela observao privilegiada, mas tambm por materializar a importncia da Igreja na vida social colonial, fortalecendo, desta maneira, a influncia da religio, enquanto elemento integrante da vida colonial. Ao ambientar o patrimnio cultural em comento, construdo ao final do sculo XIX, no perodo imperial, possvel destacar o trao caracterizador do urbanismo portugus praticado no Brasil colnia. Durante muito tempo a Igreja constituiu a nica opo de prtica do culto catlico em Terras do Itabira. Nela foi oficiado o Bispo D. Pedro Maria de Lacerda, em 02 de maro de 1886, conforme informaes apresentadas pela Secretaria Estadual de Cultura do Esprito Santo (2013).
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 de se reconhecer que o edifcio encerra o que mais marcante existe na arquitetura e arte religiosas locais, configurando verdadeiro cone que resgata e preserva a memria local, sobretudo da comunidade que floresceu no entorno da edificao. A igreja localiza-se ao final de uma ladeira com sua fachada frontal volvida para o Largo Senhor do Passos, espao residual do traado virio e que, de alguma maneira, resiste minimamente s presses exercidas pelo adensamento e modernizao que incorrem nos ambientes urbanos. Em que pese o Largo Senhor dos Passos no assumir, em razo das alteraes sofridas ao longo do transcurso do tempo, tal como pela suplantao da referncia do conjunto do entorno, de modo efetivo, a importncia, enquanto espao que nutre a identidade da populao local, tal como ambiente o observador com os aspectos caractersticos refletidos na construo, o templo religioso goza de destaque em razo dos caractersticos simblicos que ostenta, consoante informaes ejetadas do Relatrio Tcnico CHI N 001/2012, confeccionado pela Secretaria de Estado da Cultura do Esprito Santo (2013). Trata-se, oportunamente, de edificao que materializa verdadeiro cone da identidade local, apresenta-se como edificao que desdobra aspecto cultural preponderante, notadamente em decorrncia de alcanar bem imaterial. No mais, necessrio salientar que o tombamento do patrimnio cultural, em razo da proeminncia assumida, acarreta uma srie de limitaes ao direito de propriedade. Ao lado disso, o Decreto-Lei N 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, contundente ao dispor que sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no poder, na vizinhana do bem tombado, fazer construo, que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de se destruir a edificao ou retirar o objeto, sendo, em tal situao, multa no importe de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto. Como bem afiana Paulo Affonso Leme Machado (2013, p. 1.141), procurou-se proteger a visibilidade da coisa tombada, seja monumento histrico, artstico ou natural. O monumento ensina pela presena, e deve poder transmitir uma fruio esttica mesmo ao longe. Com efeito, denota-se que no s o impedimento total da visibilidade est proibido, como tambm qualquer mecanismo ou estrutura que acarrete impedimento parcial ou dificuldade de se enxergar o bem cultural protegido. Neste cenrio, o Empreendimento Hugo Amorim Residencial, localiza-se no entorno imediato da Igreja de Nosso Senhor dos Passos, consistindo, segundo o projeto encaminhado Secretaria Estadual de Cultura do Estado do Esprito Santo, em cento e cinquenta unidades habitacionais distribudas em duas torres, cada qual com quinze pavimentos, totalizando cerca de cinquenta e dois metros de altura. Trata-se de empreendimento que produz consequncias lesivas ambincia tradicional do bem tombado, afetando aspectos caractersticos singulares de sua moldura cultural e histrica.

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Figura 02: Igreja de Nosso Senhor dos Passos

Fonte: Cachoeiro de Itapemirim, 2013

cedio, ainda, que as cidades contemporneas, diariamente, so convertidas em estruturas, ressalvadas as peculiaridades, semelhanas, em razo de um capitalismo avanado em que o controle do territrio est sustentado em uma lgica essencialmente mercadolgica. No possvel perder de vista, ainda, que as paisagens montonas das cidades, notadamente nos grandes centros, esvaziam o sentido do lugar na medida em que perdem as referncias atreladas a valores simblico-culturais. Ora, os lugares de memria desaparecem, isto , os sinais e marcos inscritos na durao, os ancoradouros histricos, que estruturam a identidade social coletiva. A modernidade, em razo da fluidez das relaes interpessoais, suplanta a idade cultural, aspecto to arraigado nas vilas e bairros tradicionais. Neste aspecto, a Igreja de Nosso Senhor dos Passos personifica um bastio histrico na paisagem, correndo o risco de ser devorado em meio lgica contempornea de mercado, notadamente pelo expansionismo imobilirio. Com supedneo na Carta de Washington de 1987, a preservao de patrimnio cultural material s se justifica quando h preservao da ambincia mnima para que o espao possa ser compreendido, valorando, desta maneira, o contexto histrico-cultural, externado pelo tecido urbano e edificado. Desta feita, os valores a preservar, em sede de meio ambiente cultural, esto cingidos ao carter histrico d acidade e o conjunto de elementos materiais e espirituais que determinam os contornos imagticos, em especial: o traado urbano caracterizado pela malha fundiria e pela rede viria, tal como as relaes entre edifcios, espaos verdes e espaos livres.
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Nesta toada, a insero de novas estruturas na rea de entorno da Igreja de Nosso Senhor dos Passos, a exemplo das apresentadas pelo Empreendimento Hugo Amorim Residencial, devem estar em consonncia com a ambincia do patrimnio tombado, traduzida pela rede viria e pela escala do conjunto edificado. O no respeito s especificidades do patrimnio em questo certamente anular a compreenso e o significado do bem para a sociedade, como bem aponta o Relatrio Tcnico CHI N 001/2012, confeccionado pela Secretaria de Estado da Cultura do Esprito Santo (2013). De forma demasiada, o Empreendimento Hugo Amorim Residencial afasta-se de qualquer relao harmnica com o Patrimnio Cultural Material, eis que estabelece uma nova hierarquia na paisagem que tem o condo de desnaturar a ambincia da Igreja de Nosso Senhor dos Passos, de maneira que a edificao tombada perde sua referncia no traado urbano. Ao lado disso, fato que as edificaes criaro macia dificuldade de se enxergar o bem protegido, desencadeando um sucedneo de modificaes que atentam contra a ambincia tradicional que floresceu junto ao bem protegido. De igual modo, no possvel esquecer que o Plano Diretor Urbano do Municpio de Cachoeiro de Itapemirim, em seu artigo 25, que o gabarito mximo permitido no de oito pavimentos-tipo, mais trs de embasamento, observadas as distines de cada bairro. Ao lado disso, o 1 do mencionado dispositivo anota que fica facultado o acrscimo de gabarito para at dez pavimentos-tipo, mais trs ou quatro de embasamento, desde que mantidas duas unidades residenciais por pavimento.

Figura 03: Simulao do Empreendimento Hugo Amorim Residencial com as duas torres, cada qual com quinze andares, conforme projeto encaminhado

Fonte: Secretaria Estadual de Cultura do Esprito Santo, 2012

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Figura 04: Vista lateral da simulao do Empreendimento Hugo Amorim Residencial e a modificao na ambincia tradicional da Igreja Nosso Senhor dos Passos

Fonte: Secretaria Estadual de Cultura do Esprito Santo, 2012.

Em razo de tais aspectos, causa estranheza, notadamente em decorrncia da suplantao da ambincia caracterizadora do meio ambiente cultural local, a aprovao de empreendimento que no ao critrio elencado no Plano Diretor Urbano, j que apresenta estrutura de quinze pavimentos quando, conforme mencionado alhures, o mximo permitido seria quatorze pavimentos com a condio de duas unidades por pavimento. Vivenciam-se,

contemporaneamente, corriqueiros embates entre os empreendimentos imobilirios e as ambincias tradicionais, porquanto, em inmeros exemplos, a implementao dos projetos produz consequncias danosas ao bem protegido, notadamente no que se refere ao traado urbano que o emoldura em um contexto histrico e cultural. Ora, no se trata de desestruturao dos avanos decorrentes do expansionismo imobilirio, mas sim conformar as edificaes s nuances e aos aspectos caracterizadores reclamados para a preservao da estrutura fundamental do meio ambiente cultural, em especial a sutileza ostentada pela Igreja de Nosso Senhor dos Passos e a relao mantida com a populao local. plenamente perceptvel na situao exposta o embate existente entre os projetos imobilirios e a necessidade de preservao da identidade local.

5 Consideraes Finais Em harmonia com todo o esclio apresentado, prima colocar em destaque que a construo do meio ambiente cultural sofreu macia contribuio com a promulgao da
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Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. cuida salientar que o meio ambiente cultural constitudo por bens culturais, cuja acepo compreende aqueles que possuem valor histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico, espeleolgico, fossilfero, turstico, cientfico, refletindo as caractersticas de uma determinada sociedade. Quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela histria e maciamente influenciada pela natureza, como localizao geogrfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interao entre homem e natureza, porquanto aquele constri o seu meio, e toda sua atividade e percepo so conformadas pela sua cultural. O Empreendimento Hugo Amorim Residencial interfere significativamente na ambincia da Igreja de Nosso Senhor dos Passos, afigurando-se como robusta ameaa percepo deste patrimnio. Ao lado disso, em que pese o expansionismo imobilirio mercadolgico propiciado pelo empreendimento em comento, imperioso se revela a delimitao da rea do entorno que influencia diretamente no aspecto histrico-cultural do Patrimnio Cultural tombado e, juntamente com essa delimitao, a elaborao de diretrizes da ocupao dessa rea, as quais reclamam ampla divulgao, com o escopo de assegurar a participao da sociedade, eis que aquele consagra e preserva a identidade cultural da populao. Desta feita, no se trata de desestruturao dos avanos decorrentes do expansionismo imobilirio, mas sim conformar as edificaes s nuances e aos aspectos caracterizadores reclamados para a preservao da estrutura fundamental do meio ambiente cultural, em especial a sutileza ostentada pela Igreja de Nosso Senhor dos Passos e a relao mantida com a populao local.

Referncias
ESPRITO SANTO (ESTADO). Secretaria Estadual de Cultura do Estado do Esprito Santo. Disponvel em: < http://www.secult.es.gov.br >. Acesso em 01 out 2013 BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da) Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out 2013a. ______________________. Decreto N 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimnio Imaterial e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out 2013b. ______________________. Decreto-Lei N 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out 2013c. ______________________. Lei N. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out 2013d. ______________________. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out 2013e. ______________________. Tribunal Regional <www.trf2.jus.br>. Acesso em 01 out 2013f. Federal da Segunda Regio. Disponvel em:

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM (MUNICPIO). Secretaria de Cultura do Municpio de Cachoeiro de Itapemirim. Disponvel em: <www.cachoeiro.es.gov.br>. Acesso 01 out 2013. 35

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2012. MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em 01 out 2013. MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional Teoria, Jurisprudncia e 1.000 Questes 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 01 out 2013. SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Cdigo Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012. VERDAN, Tau Lima. Princpio da Legalidade: Corolrio do Direito Penal. Jurid Publicaes Eletrnicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponvel em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 01 out 2013.

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Interfaces entre a experincia jurdica e o experimento teatral

Thereza de Jesus Santos Junqueira
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1 Introduo2 O presente trabalho cuidou da comparao de manifestaes oriundas da prtica jurdica e da prtica teatral, com vistas identificao de interfaces. A prtica jurdica considerada a partir da noo de experincia jurdica, desenvolvida por Carlos Cossio em sua Teoria Egolgica do Direito, destacando-se o papel do juiz, enquanto intrprete e protagonista, e seu

comprometimento com a legitimao de sua atuao. O teatro pico de Bertolt Brecht, por sua vez, estudado com nfase na noo de efeito de distanciamento, demonstrada na relao entre os elementos desse teatro. Com esta procura por interfaces, o objeto pesquisado a experincia jurdica - tornou-se mais claro em seus pressupostos e configuraes.

2 Interfaces Direito e teatro apresentam semelhanas que autorizam sejam os mesmos analisados com inteno de interferncia recproca. Tal exerccio denota postura interdisciplinar e analgica, estimulada na cincia praticada por nossa poca (SANTOS, 2005, p. 77) 3, que prefere a comunicao/ colaborao de teorias aceitao ou filiao a uma doutrina ou mtodo. Bertolt Brecht (2005) j refletia sobre a importncia da interdisciplinaridade e da descompartimentao entre arte e cincia para o conhecimento da realidade, ao se referir aos grandes processos complexos que se desenrolam no mundo.

A autora Bacharel em Direito (1997-2002) e Licenciada em Letras (2003-2008) pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) Belo Horizonte/ MG, e Mestre em Direito (2013) pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), Salvador/ BA, permanecendo vinculada a essa instituio. E.mail: therezajunqueira@yahoo.com.br O presente artigo um fragmento da Dissertao de Mestrado A experincia jurdica entre o palco e a plateia, elaborada sob orientao da Professora Doutora Marlia Muricy, apresentada e aprovada pelo Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia em outubro deste ano.

Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 77) reconhece a insurgncia de novo paradigma cientfico, pautado pela analogia e transdisciplinariedade: (...) A cincia do paradigma emergente, sendo, como deixei dito acima, assumidamente analgica, tambm assumidamente tradutora, ou seja, incentiva os conceitos e as teorias desenvolvidos localmente a emigrarem para outros lugares cognitivos, de modo a poderem ser utilizados fora do seu contexto de origem (...). 37

A analogia, enquanto atitude filosfica que encara a realidade buscando semelhanas, solicita incurses por outras reas do conhecimento, e permite que diferentes olhares tericos se iluminem, e que respostas criativas sejam dialogicamente construdas. Direito e teatro podem ser concebidos como objetos culturais (COSSIO, 2002, p. 30), no sentido que tm existncia, esto na experincia e so valiosos, podendo ser conhecidos a partir de um mesmo mtodo emprico-dialtico, com ressalva s peculiaridades inerentes valorao incorporada por essas prticas, tendo em vista que ao direito interessam especialmente os valores jurdicos. Direito e teatro so prticas sociais, que se ocupam da representao de papis (MURICY M. PINTO, 1979, p. 74) 4 e produo de sentidos. O teatro pode ser entendido como uma instituio modelar, no que diz respeito representao, pois cuida de aprimorar esta tcnica. Pode-se dizer assim, que o teatro consiste em uma mediao diferenciada do simblico, entendendo-se por simblico as redes de sentidos scio-culturais em que o homem est inserido (MURICY M. PINTO, 1979). No teatro, as prticas sociais encontram uma possibilidade de expresso esttica, atravs da representao, e tanto mais no caso do Teatro pico, em que apresentado o processo pelo qual as representaes so construdas. Compreender essa representao significa

compreender uma possibilidade de expresso das tessituras sociais, mesmo que a representao no esteja comprometida em meramente reproduzi-las. Dessa forma, as encenaes e prticas teatrais podem ser tomadas como metforas para prtica jurdica. Estabelecer um dilogo entre Direito e Teatro significa estabelecer uma comunicao entre seus maquinrios, posicionando-os em ngulo favorvel ao estabelecimento de um

estranhamento recproco.

2.1 Representao Representao - re- presena- significa uma nova presena da ao, seja no texto, seja na cena; dizer, a representao se ocupa de realizar a ao nestes dois planos. A unificao de seus elementos, no caso do teatro, possvel atravs da forma dramtica (LOPES, 2013). Em Nietzsche, a forma simbolizada por Apolo. Sem Apolo, o contedo catico de Dionsio inapreensvel. E essa forma dramtica identificada com a representao, ela a condio de possibilidade da representao (LOPES, 2013).

Entende-se por papis, acompanhando Marlia Muricy M. Pinto (1979, p.74), em sua leitura da Teoria do Interacionismo Simblico, algo a produzir-se no curso de seu prprio desempenho, com todo o coeficiente de improvisaes e surpresas que contm a cena social. 38

A representao promovida pelo teatro moderno ocupa-se de registrar uma realidade dialgica, supondo um maior ou menor grau de mimetismo, e essa gradao no critrio para sua validade. Fala-se em verossimilhana e no em verdade. Para o teatro tradicional, representar significa ocupar o lugar do personagem. No teatro pico, representar significa pr-se perante algo/ personagem, mostrar sua realidade, e supe sua anlise deste algo, de suas condies. Segundo Benjamin (1975, p. 37),
O teatro pico opina Brecht, no tem que desenvolver aes tanto quanto representar situaes. Mas a representao no neste caso reproduo no sentido dos tericos naturalistas. Trata-se sobretudo de descobrir primeiro as situaes. (Poderia igualmente dizer-se: trata-se de estranh-las). Este descobrimento (estranhamento) de situaes se realiza por meio da interrupo do processo da ao. (traduo livre)

Representar situaes significa distanciar-se delas e ento mostr-las, significa apresentar criticamente personagens e acontecimentos. O ator no deve simplesmente ocupar o lugar do homem, mas sim colocar-se diante do homem-personagem, representando o personagem e suas possibilidades, bem como ele prprio e suas possibilidades, pois o homem tem de ser encarado no s como , mas tambm como poderia ser (BRECHT, 2005, p.147). Cada acontecimento e cada homem carrega em si um vir-a-ser, que outro, diverso do seu ser. Assim, para representar um personagem no teatro pico, preciso mostrar a aparncia explcita de seu ser juntamente com possveis projees de seu vir-a-ser, que desconhecido, estranho aos olhos de quem s est acostumado a ver as coisas como dados, como o que sempre foram. A prtica jurdica institui nveis diferentes de representao. Os atores sociais representam papis, e devem, no somente estar conscientes dessa atuao, como mostr-la aos destinatrios. Assim, o papel do juiz precisa estar claro em cada representao, ou seja, em cada experincia jurdica. A experincia jurdica, por sua vez, pode ser vista como uma rede intrincada de representaes. Nela, esto implicados atores sociais, gestos, relatos de gestos e, portanto, interpretaes e representaes de condutas, representaes normativas, representaes mentais da prpria prtica e da prpria conduta dos atores, e a apresentao final de seu resultado.

2.2 Linguagem Teatro e direito so prticas sociais que se realizam atravs da linguagem, assim estabelecem uma relao mediada com a realidade. Mediao atravs de representao
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lingustica de textos, atravs da ao. A linguagem o mdium do entendimento, mas ela no transparente. Quando no h entendimento, preciso problematizar seus pressupostos. Pensa-se na conduta atravs de seu relato, o qual representa a conduta, e essa j seria uma primeira mediao operacionalizada pela linguagem. Se h problemas na compreenso do relato, ele prprio deve ser problematizado. Da mesma forma, a representao legal do dever ser no pode ser recebida como uma obviedade, precisa ser problematizada, e neste caso seu sentido no pode ser dado pelo uso de um mtodo gramatical ou exegtico, sob pena de comprometer a eficcia da deciso. Nesse sentido, apresenta Cossio seu intuito de (...) esclarecer o papel da lei enquanto significao e mostrar cabalmente que nenhuma significao jurdica emerge como resultado cientfico de uma investigao que a descobre enquanto palavra da lei mesma (traduo livre). (COSSIO, 2002, p. 119). As palavras so carregadas de sentidos e estes no so bvios, ou suficientemente esclarecidos pelas representaes normativas, nem pelos relatos. A interpretao dos conceitos no pode se restringir a uma reduplicao ou nova representao desproblematizada, preciso buscar na experincia seus sentidos. A mediao lingustica exige que cada situao seja avaliada com o mesmo rigor. Brecht, em um mesmo sentido, investe contra a habitualidade de compreenses, por isso ocupa-se de mostrar o maquinrio, o processo que conduz encenao, permitindo aos participantes e espectadores da prtica teatral a compreenso de que se est diante de uma representao. Estar diante de uma representao diferente de estar diante da realidade. H muitos sentidos embutidos nas representaes. Com as tcnicas de estranhamento, o autor pretende quebrar essa obviedade, distanciar para que o maquinrio e os sentidos sejam mostrados. Assim cabe compreender o que motiva colocaes correntes no meio jurdico, como a noo de respeitar a lei, ou uma lgica do pode/ no pode, tendo em vista as previses legais. Percebe-se que j constituem quase mximas, no se reflete mais sobre o que significa respeitar a lei, e muito menos nas consequncias que a reproduo irrefletida dessas ideias provoca, denotando uma atitude conservadora. Kelsen j desconstruiu a noo de norma como imperativo, ao apresent-la como juzo de dever ser (MACHADO NETO, 1966, p. 40), mas segue-se falando sobre o poder da lei. Percebese que o maquinrio lingustico-representativo no problematizado, e o palpite que o direito, ao contrrio do teatro, acaba boicotando o trnsito de linguagens que permitiria o estranhamento e reviso. E, assim, a nfase na lei como objeto da atuao jurdica acaba por camuflar as verdadeiras relaes de poder por trs de seus conceitos.

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Cumpre questionar como os operadores do direito se valem do senso comum e de outras linguagens. Ser que se segue interpretando a lei e procurando mtodos que permitam neutralizar a subjetividade implicada no conhecer? Sendo assim, o senso comum no passar de adereo. preciso exercitar o distanciamento do olhar na prtica jurdica, desenvolver recursos que permitam desautomatiz-la. No teatro, Brecht conseguiu interrompendo a ao dramtica, atravs de recursos picos. Na experincia jurdica, seria possvel atravs de efetiva intertextualidade e interdisciplinaridade.

2.3 Direito e teatro supem o trnsito de linguagens O teatro supe uma combinatria mltipla e complexa de linguagens diferentes (PASTA, 2010, p. 25), e o mesmo pode-se dizer do direito, visto que ambos se alimentam continuamente de diferentes pontos de vista e sobre linguagens. A esse respeito, elucida Marlia Muricy (1994, p. 83) acerca da estrutura de significaes sobre a qual se estrutura a vida social:
Sendo a vida social uma estrutura de significaes , em si mesma, uma ordem normativa-conceitual, a que se sobrepem, mediante processos de institucionalizao (dos quais o direito seja talvez o mais elaborado) uma sobre linguagem. Essa sobre linguagem a linguagem das cincias sociais, cujos conceitos (de segundo grau) tm como objeto tambm conceitos em que transparecem, com maior limpidez, as significaes que fazem a teia da verdade social.

A Experincia Jurdica um exerccio que no pode prescindir da incorporao de outras linguagens, uma vez que ela desencadeada pela vida humana e ventilada por seus valores e linguagens. Estimular o exerccio do trnsito de linguagens significa reabilitar o senso comum, sua linguagem e valores, para a prtica jurdica. Marlia Muricy (1996, p. 152) alerta para essa expulso do senso comum da cincia por fora do iderio positivista, no qual se inspirou a cincia jurdica. semelhana do Teatro pico que informado tanto por recursos picos (narrao, por exemplo) quanto dramticos (a ao propriamente dita), a conduta humana deve ser narrada em sua interferncia intersubjetiva, o que supe a representao do dilogo de condutas. Os protagonistas da prtica jurdica ocupam-se de converter essas condutas, plasmadas pela linguagem do senso comum, em que apresentada a conduta, em linguagem jurdica, atravs da incorporao da dogmtica, e de sua interpretao atravs da norma, e a legitimao desta atuao no est encerrada na aplicao da lei, e sim nas projees e potencialidade de afetao dos interessados.

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2.4 Relao palco-plateia O teatro precisa entreter, porque precisa de pblico, seno no se realiza enquanto acontecimento. Seno no existe teatro. O teatro existe para o pblico, conforme anota ORTEGA Y GASEET (2010, 36): Porm, o curioso que tudo o que os atores fazem em cena, o fazem diante do pblico e quando o pblico se vai eles tambm se vo quer dizer, tudo o que fazem, o fazem para que o pblico o veja. Brecht operacionaliza a aproximao dessas duas instncias com a eliminao do fosso da orquestra (BENJAMIN, 1994, p. 78) que produzia dupla iluso, da representao tida por realidade e da inevitabilidade das tramas. Os espectadores escolhem assistir ao espetculo, o legitimam; e os atores, por sua vez, supem os espectadores, e preparam o espetculo para sua recepo (BRECHT, 2005, p. 165):
H ainda outra questo a abordar: a entrega ao pblico do que se preparou nos ensaios. necessrio que o gesto de entregar algo j concludo esteja sempre subjacente representao propriamente dita. Perante o espectador surge, agora, tudo o que no foi rejeitado e que foi submetido a mltiplas repeties; as reprodues concludas devem, pois ser apresentadas com absoluta lucidez, para que possam ser recebidas com lucidez.

No direito, a relao palco-plateia pode ser percebida enquanto relao entre os operadores e os destinatrios do direito, ou mesmo entre os prprios operadores, a depender do ponto de vista de sua observao. Situar a experincia jurdica entre o palco e a plateia significa considerar que a recepo interfere na cena, e que a cena se prepara para a recepo. A experincia jurdica ocuparia assim o lugar da cena, da encenao, requisitando para sua ocorrncia todos os recursos teatrais.

2.5 Direito e teatro supem a concretizao de textos e vivncias atravs da representao A prtica jurdica ocupa-se de uma interpretao valorativa e normativa e, portanto, de uma recriao: (...) quando a interpretao judicial avana at o individual, se completa e conclui um processo de criao jurdica, concretando, por opo, algo que a lei tem por fora que deixar inconcluso (traduo livre). (COSSIO, 2002, p. 127) No teatro, cada espetculo diferente do outro, a depender das contingncias dos participantes envolvidos e dos recursos disponveis. Maria Clara Xavier Leandro (2011), para esclarecer o ineditismo de cada encenao, compara o teatro vida:
Como na vida, no teatro um dia nunca idntico ao outro. O substrato que produz o teatro composto principalmente de material humano, o pblico e os atores e, por isso, uma apresentao nunca igual outra: o conjunto formado por elenco e plateia sempre nico e cria constantemente um novo arranjo do que 42

chamamos anteriormente de substrato. Algo preservado na passagem de uma apresentao outra, porque h um acordo: denominamos enredo ou histria aquilo que sempre o mesmo em um mesmo espetculo. O que muda a maneira como essa histria contada a cada apresentao e como recebida pela plateia. E, ainda, a recepo da plateia interfere na performance dos atores, formando, assim, um acontecimento dinmico que se alimenta de material humano infinito.

No direito, como no teatro, uma experincia nunca igual a outra. Elas so inspiradas continuamente por ensaios e por outras experincias anteriores, mas cada uma nica. E ela mesma pode servir de amparo s prximas experincias, que sero igualmente nicas.

2.6 Efeitos da representao: identificao e iluso X estranhamento e reapropriao O teatro e seus efeitos se constroem no embate com o pblico, mas para isso a encenao deve permitir esse embate. Segundo Brecht, (2005, p. 157),
A interpretao da fbula e sua transmisso por intermdio de efeitos de distanciamento adequados devero ser a tarefa capital do teatro. Mas no o ator que precisa fazer tudo, ainda que nada se deva fazer que no esteja com ele relacionado.

Brecht quer que o espectador tenha conscincia de que o que ele v uma representao e no a realidade. Para o autor, o fato de o irreal ser tomado por real um problema, porque conduz a uma viso imposta ou monolgica da realidade, a prescindir de outras histrias possveis. A identificao impede a reapropriao do fenmeno esttico pelo espectador. A arte voltar para a vida, e reafirmar a vida, e no ficar na iluso, ou cair no absurdo ou nusea. So duas interpretaes, a do texto legal, e do comportamento humano. Trata-se de uma leitura atualizada do texto legal, em face do comportamento humano/ gesto descrito. Ambos no consistem em realidade, mas sim em linguagem, leituras da realidade texto e gesto. O teatro pico citvel, no somente seus textos, mas os gestos podem ser textualmente interpretados e descritos, relatados. Nas palavras de Brecht, (2005, p. 159) Cada acontecimento comporta um gesto essencial. expondo o gesto que possvel apoderar-se da fbula. E os gestos s podem ser citveis em razo da interrupo da ao promovida por esse teatro. Segundo Benjamin, citar um texto implica interromper seu contexto. Por isso, mais que compreensvel que o teatro pico, armado sobre a interrupo, seja citvel em um sentido especfico (traduo livre). (BENJAMIN, 1975, p. 37). Os mitos se reproduzem irrefletidamente, at que algum acontecimento afronte sua habitualidade. No direito, embora o objetivo explcito do aplicador nunca tenha sido desconectar o sujeito da realidade, esta a consequncia das abordagens normativistas. A norma, componente simblico da experincia jurdica, tomada por realidade, de maneira a desencorajar atitudes
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criativas dos aplicadores e destinatrios do direito, em favor da lgica do pode/ no pode, engessando assim o comportamento e invertendo o princpio ontolgico de que tudo o que no est proibido permitido. Assim, atitudes ingnuas que acreditam no poder da norma, como agente de modificao, por impedir a reapropriao dos sentidos jurdicos criados pela experincia, acabando por implicar mais paralisia e boicotar o esprito crtico. Mas aqui se localiza uma diferena, j pontuada por Brecht em A compra do lato (1999): O grande problema do teatro para o filsofo est em no deixar clara a distino entre o que certo e o que errado. Com a encenao teatral, Brecht pretende que os espectadores apropriem-se do que experimentado, e tirem suas prprias concluses. O teatro sugere que preciso agir, mas no diz como, ele espera que o espectador tome conscincia de sua condio e tire ele prprio as concluses que considera valiosas. A experincia jurdica, por sua vez, apresenta uma deciso, uma sentena, que precisa legitimao, precisa considerar e convencer seus destinatrios, mas que j traz concluses a respeito das consequncias que sero vividas por eles. Conforme ensina Benjamin (1994, p. 74), a propsito do teatro pico, todos os participantes devem se sentir hbeis a registrar anotaes necessrias. Assim, o direito e democracia encontram outro ponto de contato no teatro pico, na medida em que este supe a postura crtica como mecanismo para a produo de sentido pelos participantes e espectadores.

2.7 Ensaios/ repetio do espetculo X conhecimento dogmtico O espetculo construdo atravs da repetio, dos ensaios, mas cada experincia nunca se repete. Ela reelaborada continuamente. A fbula, o texto dramtico se mantm, mas sua leitura nunca a mesma, depende da equipe teatral, do momento histrico e lugar em que encenada, e da relao entre a plateia e o palco. A experincia teatral contingente e nica, mas se constitui com auxlio dos sentidos produzidos em seus ensaios. Da mesma forma, a dogmtica, enquanto leituras normativas das condutas pode ser entendida como um esforo de repetio e agregao de sentidos, mas que no pode determinar as decises. Trata-se de preparao, de um ensaio mesmo para a deciso, que deve ser revisto racionalmente em cada experincia jurdica. Os ensaios incorporam a ideia de aprendizado, to cara democracia, pois s errando e apreendendo com os erros que se pode avanar rumo ao espetculo e rumo a uma experincia democrtica. Assim, os ensaios/ dogmtica valem at sejam contestados, ou recusados pela experincia, sendo sempre consideraes sobre a encenao e sobre a conduta, e nunca a experincia da conduta ou da encenao.
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2.8 Texto dramtico e roteiro X textos implicados na experincia jurdica O texto dramtico representao da ao. Ele contm a fbula, a representao textual dos acontecimentos que ocorrem entre os homens (BRECT, 2005) e contm o relato do gesto. O texto literrio-dramtico escrito supondo a cena, da mesma forma que o texto normativo extrado do contedo normativo da conduta. Trata-se de textos que registram forma e acontecimento e so elaborados tendo em vista a experincia qual se destinam. Segundo Cleise Mendes, (1995, p. 31) o que o texto dramtico exibe de forma mais ntida que outras formas literrias uma mtafora cnica construda pelos vrios nveis de sua estrutura basicamente verbal. Atravs dessa metfora cnica, tem-se uma adaptao da fbula para o palco. H uma relao semelhante entre o texto dramtico e o roteiro/ script, bem como entre o texto normativo e a descrio da conduta, pois ambos so orientadas por uma representao normativa, dramtica e jurdica respectivamente.

2.9 Atores X protagonistas da experincia jurdica O ator deve manter seus sentimentos para que o pblico desfrute tambm dos seus prprios sentimentos. O ator deve estar em cena como uma personagem dupla, o sujeito no pode desaparecer da personagem: O ator deve mostrar apenas a personagem, ou melhor, no deve vive-la (BRECHT, 2005, 147):
O ator apodera-se da sua personagem acompanhando com uma atitude crtica as suas mltiplas exteriorizaes, e com uma atitude igualmente crtica que acompanha as exteriorizaes das personagens que com ele contracenam e, ainda, as de todas as demais. (BRECHT, 2005, 154)

Cossio apresenta o juiz como protagonista da experincia jurdica. Sua conduta interfere na conduta das partes e reflete sobre sua prpria conduta, na medida em que refere norma processual que lhe confere investidura, bem como sobre sua atuao no processo que lhe conduziu sentena. Assim, a conduta do juiz contm uma reflexo normativa sobre si mesma (AFTALIN; VILANOVA; RAFFO, 2009, p. 318). Ele est igualmente agindo e sua conduta interessa, tendo em vista que ela que lana luz sobre o objeto-conduta a ser interpretado. Os valores que alimentam este exerccio devem ser considerados, estar visveis, quando o protagonista mostra juridicamente a conduta que tem diante de si. A sua subjetividade est implicada no conhecer juridicamente as condutas em interferncia intersubjetiva.

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Assim, existe outro dilogo alm daquele entre as condutas, trata-se do dilogo entre o juiz e o saber da comunidade, porque ele no fala somente a partir de si, ele representa o ordenamento jurdico, e a vida a ele subjacente.

2.10 Experincia jurdica X experimento teatral Direito e teatro representam interaes intersubjetivas. O direito, sob o ponto de vista da Teoria Egolgica, conduta em interferncia intersubjetiva. O teatro pico implica a existncia de drama e, portanto, ao dialgica, muito embora a interrompa com vistas a promover distanciamento. Experincia Jurdica pode ser vista como uma representao da ao e, portanto, do dilogo entre as condutas em interferncia intersubjetiva. O juiz precisa interpretar a descrio das condutas (dilogo), e ao fazer isso ele prprio desempenha outra conduta. Ao atuar, ele est situado e diante de um objeto igualmente situado. Ambas constituem experincias mediadas da realidade. Assistir a uma pea sobre a guerra diferente de experimentar a guerra pessoalmente. Analisar a conduta implica compreend-la atravs da mediao de textos. A linguagem j introduz a distncia, mas para que essa distncia produza efeitos, o jurista deve interpretar o gesto da conduta e mostrar sua prpria conduta de intrprete. Nas palavras de Brecht (2005, p. 158):
com uma interpretao (...), expondo o gesto que informa a ao, que o ator se apodera da personagem, ao apoderar-se da fbula. S a partir desta, do acontecimento global delimitado, o ator consegue chegar, como de um salto, personagem definitiva, que funde em si todos os traos particulares.

O conhecimento jurdico um conhecimento de protagonista, de quem desempenha um papel na cena. Segundo Marlia Muricy (2006, p. 108),
Ao aplicar o direito, o juiz se incumbe de ser o tradutor dos valores que do sentido conduta e a fazem ser o que . Em sua atividade hermenutica, interage com o mundo dos valores, buscando, pelo uso dos recursos metodolgicos e procedimentais que a tcnica jurdica lhe fornece, o sentido de justia abrigado nas conexes entre o fato e a norma. Protagonista, e no espectador (Cossio), sua funo no se realiza insista-se como liberao da prpria subjetividade. Os critrios de legitimidade so os limites a que se submete, encarregados de imprimir racionalidade deciso.

Em um exerccio analgico, pode-se compreender a conduta como o gesto, um gesto que se cita, nas palavras de Benjamin (1975, p. 37), que destacado e, portanto, representado a partir de uma determinada viso de mundo. O juiz, por sua vez, recebe este relato, que ser to melhor compreendido quanto mais prximo ancorar-se ao gesto que o motivou. Em seu trabalho de protagonista, o juiz dever mostrar essa conduta, considerando, para tanto, os valores jurdicos que a configuram. E sua conduta, igualmente um gesto que deve ser mostrado em sua atuao.
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A interrupo da ao promovida pelos recursos do teatro pico tem em mira evidenciar os elementos do drama. Pensar essa interrupo na experincia jurdica significaria destacar cada gesto conduzido pelo protagonista, de modo que sua atuao possa ser compreendida como um processo contingente, e passvel de reviso. A experincia jurdica conecta o palco (ator-jurista que desempenha o papel) com a plateia (outros juristas e espectadores- no juristas), na medida em que ela promove o contato entre suas linguagens e saberes, e na medida em que seus efeitos sero produzidos quando ela conseguir incorporar essa plateia e dotar a deciso de expectativa de convencimento. Ressalte-se que no basta a motivao jurdica do contingente externo, preciso convencer a plateia dessa motivao, seno a experincia jurdica restar esvaziada por um mero argumento de autoridade.

2.11 Experincias de estranhamento na prtica jurdica Um primeiro recurso pode ser vislumbrado na experincia jurdica de que se ocupam os pesquisadores do direito, que se ocupam de interfaces e comparaes entre direito e outras artes, bem como entre o direito e outras cincias. Conhecer os fenmenos jurdicos com a interferncia de outros saberes limtrofes permite o distanciamento do olhar e a reapropriao do objeto estudado a partir de outra perspectiva. Trata-se de recurso que favorece o conhecimento e a criatividade para a elaborao de solues. Outro interessante exerccio de distanciamento que j pode ser documentado so as palestras cantadas que vem sendo executadas pelo Professor Rodolfo Pamplona (2011). Neste exerccio, Pamplona apresenta temas de Direito Civil a partir do cancioneiro popular brasileiro, destacando-se obras de Chico Buarque. Alm da inciativa do palestrante, cumpre destacar sua performance, que transforma um acontecimento simples em clebre em razo da encenao, em que expe gestos e leituras dos contedos apresentados, mas sem concluses. O palestrante no decodifica as relaes percebidas, mas as deixa em aberto, convidando os espectadores a (re)fazer as conexes mostradas. Segundo Brecht (2005, p.160),
Como o ato de distanciar significa tambm conferir celebridade a um acontecimento, possvel, desta forma, apresentar certos acontecimentos simples como se fossem clebres, como se fossem universais e conhecidos h muito, e como se nos esforssemos por no infringir, em ponto algum, a tradio.

O juiz pode promover estranhamento na experincia jurdica propriamente dita ao citar a conduta (o gesto que se cita). Citando a conduta, trazendo-a para a experincia e intercalando

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sua prpria ao com citaes, ele interrompe o contexto e nesta pausa convida os leitoresespectadores-destinatrios a refletirem sobre cada construo.

3 Consideraes finais: uma experincia democrtica A democracia pode ser entendida, consoante ensina o Professor Jos Crisstomo de Souza (2012), como um contraponto barbrie. A barbrie existe quando no h negociao, quando cada um se faz senhor de suas posies, quando diante do dissenso se desiste da discusso. Acompanhando o pensamento do referido professor, h que se pensar a democracia como um arranjo institucional, pressuposto de um Estado que se pretenda de Direito. necessria a sofisticao progressiva dos arranjos, com a criao de fruns que discutam os funcionamentos institucionais, com vistas a evitar falhas, como a injustia em decises judiciais. Na cincia, igualmente, pode-se pensar em barbrie, quando cada autor proclama sua autoridade, a superioridade de seu mtodo, instituindo assim uma supresso da alteridade. Uma cincia democrtica pode ser pensada enquanto conversao, enquanto movimento do pensamento que questiona certezas mondicas, que estabelece fruns interdisciplinares de discusso, e coloca os tericos em dilogo, ante aos problemas que a realidade oferece. Em uma democracia, sobretudo, preciso apreender a tirar e colocar a mscara. A mscara leva consigo os mais diversos significados, a encobrir muitas vezes a realidade. Se ela est presa face, esses sentidos atribudos so tomados irrefletidamente por realidade. Com a mscara, incorporam-se os contedos institucionais, scio histricos, polticos, ideolgicos. Sem a mscara, consegue-se distanciamento para refletir sobre essas camadas superpostas de sentidos.

Referncias
AFTALIN, Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al Derecho, Quinta edicin. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009. BENJAMIN, Walter. O que o teatro pico? Um estudo sobre Brecht. In: Magia e Tcnica, arte e poltica. Ensaios sobre literatura e histria da culura. Obras escolhidas. V.1. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. 7 ed. So Paulo: Editora Brasiliense, 1994. BENJAMIN, Walter. Que es el teatro pico? (Segunda versin). In: Tentativas sobre Brecht. Trad. Jesus Aguirre. Madrid: Taurus, 1975. BRECHT, Bertolt. A compra do lato. Traduo de Urs Zuber com a colaborao de Peggy Berndt. Lisboa: Vega, 1999. BRECHT, Bertolt. Pequeno Organon para o Teatro. Estudos sobre Teatro. Traduo de Fiama Pais Brando. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005. BRECHT, Bertolt. Teatro recreativo ou teatro didtico? Estudos sobre Teatro. Traduo de Fiama Pais Brando. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005. 48

COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002. LEANDRO, Maria Clara.Xavier. Eurpedes em cena: uma anlise pontual de Troianas. 2011. Dissertao. (Mestrado em Letras). Faculdade de Letras. Universidade Federal de Minas Gerais. LOPES, Cassia. Anotaes de aulas da Disciplina Teoria do Drama. Universidade Federal da Bahia. Faculdade de Letras, 1 Semestre 2013 MACHADO NETO, A. L. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Edies tempo brasileiro, 1966. MURICY M. PINTO, Marlia. O espao terico da conduta nas cincias humanas: notas paralelas sobre o interacionismo simblico e a teoria egolgica. In: Machado Neto. Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas: Centro Editorial e Didtico da Universidade Federal da Bahia, 1979. MURICY, Marlia. O controle da administrao. Notas de hermentica jurdica. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia, v. 20, 1994. MURICY, Marlia. Breves notas sobre Direito e Ps-modernidade. Revista jurdica dos formandos em direito da UFBA, v.1, n.1, 1996. MURICY, Marlia. Senso Comum e interpretao jurdica. 2006. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo. ORTEGA Y GASEET, Jos. A idia do teatro, 2 ed., 1 Reimpresso. Trad. J. Guinsburg. So Paulo: Perspectiva, 2010. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito de Famlia e Arte. Palestra proferida no IV Encontro Brasileiro de Direito de Famlia, Belo Horizonte, em 15/11/2011. PASTA, Jos Antonio. Trabalho de Brecht. So Paulo: Duas cidades, Ed. 34, 2010. SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. So Paulo: Cortez, 2005. SOUZA, Jos Crisstomo de. A transformao da filosofia em Habermas. GOETHE INSTITUT/ ICBA. Ciclo de palestras. Cultura e pensamento alemo no Brasil. Realizadas s quartas-feiras, de 11 de abril a 20 de junho de 2012. Palestra proferida no dia 13/ 06/ 2012.

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A cidade oculta: os projetos de modernizao das cidades e as vidas invisveis nas obras de H. P. Lovecraft e Will Eisner
Wilson Madeira Filho
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That is not dead which can eternal lie And with stranges aeons death may die (Abdul Alhazred)

As polticas de desenvolvimento e de planejamento urbanos tem recebidos reforadas semnticas aps o advento do Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10/07/2001). Dos modelos modernistas, inspirados na esttica de Le Corbusier (Charles-Edouard Jeanneret, 1887-1965), e aplicados como arquitetura governamental, obras como as de Lucio Costa e Oscar Niemayer, desenhos idealizadores sobre territrios vazios, j no encontram acolhimento pacfico no atual paradigma de complexidade urbana. s cidades projetadas, ideal do modernismo, ganha relevo a cidade real, com suas vsceras de alvenaria, seus barracos e cidades satlites. E esse o debate principal que vem se apresentando seja nos ciclos de Conferncias das Cidades, seja nos debates correlatos, como a Rio+20 ou as Conferncias do ambiente, que lidam com temas como Habitao de interesse social, Resduos slidos, Transporte de interesse social, reas de risco, reas de preservao permanente no espao urbano, Operaes Urbanas Consorciadas, Regularizao Fundiria e a noo de Cidade inclusiva. A busca por mecanismos contundentes que tornem factveis operaes de reforma urbana tem sido o grande desafio gerencial dos entes federativos no Brasil que no raro buscam exemplos e inspiraes nas experincias e nos modelos de outros pases, notadamente nos modelos europeus e norte-americanos. Destes, a cidade de Nova York apresenta exemplos clebres, desde parmetros de profundas alteraes, com as supervias nos anos 1950, at a

Professor Titular e Vice-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da UFF. Presidente da Associao Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao Interdisciplinar em Sociais e Humanidades (ANINTER-SH); wilsonmadeirafilho@hotmail.comBolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Email: taua_verdan2@hotmail.com; 50

ecloso de movimentos de resistncia s idiossincrasias da modernidade, questionada em sua colonizao territorial pela cultura dos bairros. Neil Smith (2006) destaca a gentrificao generalizada que se d como fenmeno mundial nas grandes cidades, especialmente a partir dos anos 1990. Nesse sentido, em Nova York, por exemplo, ter-se-iam esgotado os investimentos residenciais em bairros mais marginais, vindo a gentrificao a atingir uma malha urbana que atravessa Wiliamsburg, Fort Green, Long Island e Hells Kitchen, em seguida tomando por completo os primeiros gentrificadores, associados s redes artsticas, no Harlem e em Lower East Side, agora expulsos pelo aumento dos aluguis, numa lgica de circulao mais econmica que cultural (Smith: 2006, p. 70-71). Esse texto busca justamente relacionar alguns extratos na literatura americana do sculo XX, estabelecendo elos comparativos nas obras de dois homenageados e populares autores, H. P. Lovecraft (1890-1937) e Will Eisner (1917-2005), ambos com inspirao neogtica, esforados em estilizar a urbis como personagem central de suas tramas, revelando a cidade oculta, por traz dos sonhos e dos projetos.

1 Descolonizao da esfera pblica A modernidade, sob um ponto de vista neomarxista, pode ser descrita como um artefato decadente, histeria social que simbolizou esteticamente o pice do liberalismo, com toda sua alegoria de vanguarda, a um tempo ideologia libertria e estratgia colonizatria do rural, convertendo-o em indstria. Hoje a modernidade quedaria esttica no paroxismo das imagens, no paisagismo poltico que disfara o cenrio dos becos. Como as pirmides, prdios de vidro e argamassa representam a suntuosidade de uma era que, todavia, de alguma forma, j passou, uma vez que sua prpria crena no paradigma do novo envelhece a matriz terica. Zygmunt Bauman avalia a falncia da ao de vanguarda na modernidade:
Podemos dizer que o que hoje se acha ausente a linha de frente do que outrora nos permitia decidir qual o movimento para frente e qual o de retirada. Em vez de um exrcito regular, as batalhas disseminadas, agora, so travadas por unidades de guerrilha; em vez de uma ao ofensiva concentrada e com um objetivo estratgico determinado, ocorrem interminveis escaramuas locais, destitudas de finalidade global. (BAUMAN: 1998, p. 122)

E, em contexto correlato, ir ressaltar a presentificao de uma sociedade individualizada, onde as histrias de vida tornam-se a dinmica vital de captao de sentido:
A articulao das histrias de vida a atividade por meio da qual o significado e o objetivo so inseridos na vida [...] A sociologia uma histria mas a mensagem dessa histria particular que existem mais formas de contar a histria do que sonhamos em nosso contar de historias dirio; e que existem mais formas de vida do que as sugeridas em cada uma das histrias que contamos, as quais acreditamos ser as nicas possveis. 51

[...] Conforme a esfera pblica vem sendo colonizada, de maneira furtiva porm firme, pelos interesses privados, podada, descascada e limpa de suas conexes pblicas e pronta para o consumo (privado), mas dificilmente para a produo de laos (sociais), esse efeito tambm pode ser descrito como uma descolonizao da esfera pblica. (BAUMAN: 2008, pp. 22-23)

Essas histrias de vida, esse centramento no eu, esse exaurimento das grandes narrativas, alinham-se ao facebook enquanto calada virtual onde se conversa com os transeuntes e com a descrena no real, fazendo imergir o territrio na prpria mitificao miditica de uma vida tornada produto e fetiche. Nessa perspectiva, alguns dos grandes desafios de um Direito socialmente engajado implicam em profundas revises epistemolgicas que apresentem, no campo terico, modelos de percepo dos particularismos, descolonizando o campo de uma noo liberal de Justia homogeneizadora. No contexto interdisciplinar trata-se tambm de enfrentar o neoconservadorismo, que avana em estratgias de domesticao do universo acadmico, mapeando os quadros de anlise crtica, conduzindo critrios de valor por ndices quantitativistas, e registrando os interesses por uma tecnologia de ponta como avatares de um novo ciclo desenvolvimentista. Nesse sentido, os trabalhos conjugados de pesquisa com extenso universitria, revertendo a semntica colonizatria na emergncia dos conflitos concretos pode ser um fator de reavaliao desses pressupostos uma vez que fora a inteligncia encastelada a debater com as resistncias sociais organizadas.

2 Retorno a Red Hook Howard Phillips Lovecraft tem sido bastante retomado enquanto autor cult do incio do sculo XX, em especial por seu universo de fantasia e terror, marcadamente gtico. autor de cabeceira da cultura nerd e criou um panteo figurativo que se expandiu atravs de toda sorte de adaptaes e imitaes pelo mundo dos quadrinhos, do cinema e de bandas de heavy-metal. Entidades anti-humanas, seres aliengenas, foras fantasmagricas, ritos estranhos e magias negras so elementos a constituir uma espcie de grimrio, ou seja, um dirio mgico, correlato aos das sociedades secretas do final da era medieval. Desse modo, estilisticamente, a prpria obra de Lovecraft constituir-se-ia num grimrio, deixando pistas nas entrelinhas e articulando saberes ocultos. O universo fantstico de Lovecraft articula os mitos de Cthulhu, onde o Necronomicon seria um famoso livro, o qual teria sido escrito no sculo VIII, em Damasco, por um poeta louco fictcio chamado Abdul Alhazred, contendo frmulas mgicas associadas aos Antigods, seres descritos em alguns contos. Lovecraft articula bem a fico com dados histricos reais, criando
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um modelo narrativo bastante revigorado nos ltimos anos, mesmo por autores da envergadura de um Umberto Eco. Todavia, para alm das bizarrices que popularizaram o autor aps sua morte, trata-se de um universo narrativo bem urdido, com climas de mistrios prprios aos romances de detetive, claramente inspirados em Edgar Allan Poe, repletos de cenas e de cenrios impressionistas. Para os objetivos desse ensaio, destacaremos passagens em dois contos: O horror em Red Hook e Ele. No primeiro conto, Malone um policial que sofreu profundo trauma psquico, esteve internado e queda agora desacreditado. O conto vai sendo contado em retrospectiva, a partir das lembranas do abalado detetive que testemunhara prdios rurem, aniquilando diversos companheiros. Designado como policial para a rea de Red Hook, no Brooklyn, ir se deparar com o caso Suydam, um velho erudito, estudioso de folclore e de superstio medieval e autor de textos comparativos entre a Cabala e o mito de Fausto, e que ir se tornar o cerne de uma misteriosa rede. Red Hook descrita como um territrio decadente, um inferno alegrico, causado pelo crescimento descontrolado da cidade sobre o que antes no passava de um vilarejo aprazvel.
Red Hook um labirinto de esqualidez hbrida prximo antiga zona porturia e de frente para a Governors Island. Suas ruas sujas partem do cais e sobem at a parte mais alta, onde as extenses degeneradas das ruas Clinton e Court seguem em direo sede da subprefeitura. As casas so na maior parte de tijolos, datando do primeiro quarto e at metade do sculo XIX, e alguns becos e caminhos mais obscuros tm aquele trao antigo fascinante que a leitura convencional nos leva a chamar de dickensiano. A populao um emaranhado e um enigma incorrigvel; elementos srios, espanhis, italianos e negros chocam-se uns com os outros, e fragmentos de cintures escandinavos e norte-americanos no vivem muito longe. Trata-se de uma babel de sons e sujeira lanando exclamaes estranhas para responder ao barulho das ondas oleosas nos molhes imundos e s ladainhas monstruosas dos apitos do porto. (LOVECRAFT: 2012, p. 9)

Essa decadncia de um espao antes tomado pelos casarios de bom gosto, onde antigamente capites de olhos azuis e proprietrios de barcos observavam o mar, agora coberto pela putrescncia material e espiritual e pela blasfmia de uma gentalha formada por estivadores e vendedores ambulantes, ir se configurar exemplificativamente no caso Suydam. Trata-se de um velho, escandinavo e rico, erudito e esquisito, que permanecera na mesma casa, sozinho, por 60 anos, salvo por um misterioso perodo em que navegara pelo mundo durante 8 anos. Agora de sua residncia vinham sons estranhos e l se reuniam os grupos mais assustadores. A famlia tenta embargar sua fortuna na Justia, alegando sua loucura e incapacidade mental crescente, mas Suydam comparece perante o juiz de forma cordata e elegante e o caso no prospera. Todavia, as investigaes sobre as redes criminosas no Brooklyn e a teia de informantes leva a polcia a reconsiderar a manso de Suydam como uma espcie de apoio a uma estranha igreja de pedra no local, atraindo populaes mongolides e do Curdisto, eventuais adoradores do Diabo, que afluam para Red Hook cada vez em maior nmero. O j maltrapilho Suydam passa a alugar
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outras casas suas nas redondezas para imigrantes e a polcia desconfia de algum tipo de ancoradouro secreto por aonde estaria chegando o contrabando de bebidas e os novos imigrantes.
Ento ocorreram dois incidentes suficientemente separados um do outro, mas ambos de um interesse intenso na forma como Marlone via o caso. Um foi a participao sem alarde no Dirio Eagle do noivado de Robert Suydam com a Srta. Cornelia Gerritsen, de Bayside, uma jovem de excelente status social e parente distante do noivo idoso; ao passo que o outro foi uma batida da polcia local na igreja aps uma denncia de que o rosto de uma criana raptada havia sido visto por um segundo numa das janelas do poro (LOVECRAFT: 2012, p. 19)

Ambos acontecimentos vo se precipitar e levar ao final retumbante. A polcia vasculha a igreja atrs da criana desaparecida e, embora nada encontre, Malone repara em obras de arte ligeiramente blasfemas e inscries em grego com frmulas cabalsticas antigas. Novas crianas sero raptadas, o que levar a populao nrdica das vizinhanas a planejar uma invaso, o que, por sua vez, leva a polcia a assumir a necessidade de tomar Red Hook, derrubando portas e vasculhando tudo e todos, entre a chusma de bandidos e vagabundos. Entrementes, Suydam se casa com a jovem Gerritsen, como grande acontecimento da alta sociedade local, e assim que embarcam no navio Cunarder, um grito lancinante se mistura ao apito do navio. Um marinheiro enlouquece ao ver a cena terrvel: o casal morto, a jovem estrangulada por alguma fora sobre-humana. quando um vapor se aproxima do navio e o toma de assalto com um bando de facnoras morenos e insolentes que exigem o corpo de Suydam, o qual, todavia, deixara, antes de morrer, uma carta ao capito, onde relatava que, caso ocorressem situaes estranhas, a nica forma de garantir a segurana da tripulao seria entregar seu corpo. O bando, ento, envolve o corpo de Suydam em lenis, enquanto, ao que parece, o sangue da jovem era sugado e transportado em garrafas. Durante a invaso em Red Hook Malone intui que deve invadir a casa de Suydam, desvendando l sinais cabalsticos; quando tropea num gato e se acidenta, batendo com a cabea, de modo que parte da narrativa a seguir soa a um tempo como possvel delrio. Ele teria encontrado um subterrneo ligando a um canal onde seres demonacos, liderados por um ser fosforescente e nu, estariam a participar de um ritual, com a chegada do corpo de um velho em lenis e garrafas cheias de lquido vermelho.
Avenidas de uma noite sem fim pareciam espalhar-se em todas as direes, a ponto de se poder imaginar que aqui se encontrava a raiz de um contgio destinado a adoecer e engolir as cidades e engolfar naes inteiras no fedor de uma pestilncia hbrida. Por aqui o pecado csmico havia entrado e apodrecido, e por meio de rituais profanos comeara a marcha esmagadora que iria nos apodrecer a todos at nos tornarmos anormalidades cheias de fungos e hediondas demais para merecermos um tmulo. (LOVECRAFT: 2012, p. 27)

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O ritual diablico resulta na ressurreio do velho, que, entrementes, tenta fugir e derrubar uma espcie de pedestal de ouro ou trono, defendido pelo ser transparente. A multido o persegue, mas o velho, em suas ltimas foras, consegue derrubar o pedestal que desmorona no rio, desaparecendo, momento em que Malone, enfraquecido, desmaia. Ao sonho de Malone, vivenciado antes de ele saber do ocorrido com Suydam, somam-se realidades estranhas: as casas do velho desabam, matando polcias e prisioneiros. Nos subsolos e nos rios dragados encontra-se quantidade expressiva de ossos, e se comprovam passagens subterrneas ligando a manso igreja. Para a polcia fica comprovado o canal de contrabando de bebidas e de pessoas. Contudo, a pacificao de Red Hook no dura muito tempo, o espao da antiga igreja passa a ser palco para bailes estranhos, escavaes parecem ter ocorrido no canal subterrneo e Malone surpreende uma velha megera ensinando a uma criana a estranha frmula cabalstica antiga. O conto de Lovecraft relatado, em analogia com fatos ocorridos contemporaneamente em metrpoles brasileiras como Rio de Janeiro e So Paulo, onde a ao policial nas favelas caracterizada por aes de combate e de extermnio, e a poltica de estado trata parcelas inteiras da populao como refugo humano, imersa em rituais depravados, onde os bailes funk avultam como orgias do mal, aponta no apenas para uma coincidncia, mas assinala a profunda crtica social ao modelo de ocupao nrdica das grandes cidades, geradora de espaos de excluso. Nesse sentido, o glimrio de Lovecraft, com sentidos ocultos e fantsticos, se revela antes como alegoria cnica, como estratgia de humor, para relatar a fantasmagoria do real: as polticas e prticas de controle das massas de trabalhadores imigrantes. O bom gosto neoclssico conspurcado pelo tijolo mal batido das casas pobres, assim como a decadncia das manses e a runa do conjunto remanescente da antiga vila aprazvel, plasmados como um ritual satnico, aparecem como um retrato fiel, e cruel, de espaos planejados para ocupao das elites, e reintegrados realidade social pela fora das ruas. Malone resta como o esteretipo da ordem estatal e da ideologia pequeno-burguesa, brao mecnico do controle de Estado, estupefato diante da mazela e da misria. No conto Ele, a parbola demonaca ser mais uma vez o condutor para despertar a leitura de uma cidade oculta.
Eu o vi numa noite insone quando caminhava desesperadamente para salvar a minha alma e a capacidade de fantasiar. A ida para Nova York havia sido um erro; pois ao passo que eu procurara emoo e inspirao nos labirintos numerosos de ruas antigas, que do voltas infinitas em becos e zonas porturias esquecidas em direo a becos, praas e zonas porturias igualmente esquecidas, e nas torres arranha-cus modernos gigantescos que se erguem como uma Babilnia escurecida sob luas minguantes, eu encontrara, em vez disso, somente um sentimento de horror e opresso que ameaava me dominar, paralisar e aniquilar. (LOVECRAFT: 2012, p. 35)

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Trata-se de um personagem anglfono sem nome que narra em primeira pessoa e que se anuncia como um homem de olhos azuis, de raa antiga e que observa a arquitetura do bairro de Greenwich como corroda pela invaso de uma cidade outra, a retirar-lhe o antigo garbo. Em sua opinio a cidade original estava morta, e ele mesmo, diante de uma vida vazia e sem sentido, passa a percorrer as ruas no silncio da noite, em busca das marcas da cidade antiga, soterrada sob a modernidade avassaladora. Evita a luz do dia, a trazer a realidade brutal, e interessa-se pelos caminhos mais obscuros, onde possvel, nas sombras, atentar a pequenos detalhes, e seguir pistas para recuperar antigas vielas ainda possivelmente preservadas. Nesse momento, o narrador se depara com Ele, personagem enigmtico, de uma idade imensurvel, envolto em capa e sempre posicionado contra a luz da lua cheia, de maneira a dificultar uma anlise do semblante. Ele diz que o observa a vrias noites e prope ser seu guia pelas ruelas, que conhece profundamente.
Algo na noite levou o homem encapado a ficar em silncio, e por uma longa hora me guiou adiante sem palavras desnecessrias, fazendo apenas os comentrios mais breves possveis com relao a nomes, datas antigas e mudanas. Ele dirigia meu progresso em grande parte por gestos, enquanto nos enfivamos por fendas, seguamos nas pontas dos ps por corredores, subamos com dificuldades muros de tijolos e uma vez arrastando-nos apertados sobre as mos e os joelhos por uma galeria em arco de pedra e cujo cumprimento imenso e curvas tortuosas apagaram por fim qualquer pista de uma localizao geogrfica que eu pudesse ter preservado. As coisas que vamos eram muito antigas e magnficas, ou pelo menos assim pareciam sob os poucos raios de luz espordicos com os quais as admirvamos, e nunca vou esquecer as colunas jnicas em runas, as pilastras suaves e os moures de ferro com suas extremidades em forma de vaso, as janelas com lintis brilhantes e as bandeiras decorativas que pareciam tornar-se exticas e estranhas quanto mais ns avanvamos nesse labirinto inexaurvel de uma antiguidade desconhecida. (LOVECRAFT: 2012, p. 39)

O caminho escuro e sem ningum acaba por levar a uma viela, com um grande muro tomado por heras e um porto, que aberto por Ele com uma chave pesada. Sobem um lance de escadas e entram em um salo, cujo cheiro muito forte de mofo causa impresso ao narrador, mas sequer percebido pelo anfitrio, que adentra uma biblioteca com mveis oitocentistas requintados e senta-se do outro lado de uma mesa Chippendale encantadora, finalmente retirando o chapu, as luvas e a capa, e deixando notar sua face longeva. O velho se revela como antepassado de um fidalgo estudioso de artes misteriosas que herdou a propriedade rural da famlia no final do sculo XVIII e que edificou a casa no local at ento utilizado como uma espcie de santurio indgena. Esses ndios tinham reagido e insistido em adentrar o terreno nas noites de lua cheia, realizando rituais na calada da noite. O fidalgo negociara com os ndios trocando o livre acesso a suas terras pelo conhecimento aprofundado daqueles ritos, fruto de sabedoria dos antepassados indgenas misturado com a influncia de um velho holands. Em seguida, o fidalgo teria oferecido rum envenenado aos ndios, matando a todos e tornando-se o nico detentor daquele saber ancestral. Em seguida, o fidalgo estudara em Oxford e estabelecera contato com pesquisadores de qumica e de astrologia em Paris. O
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conhecimento, repassado a seu ltimo herdeiro, o velho, que, pela primeira vez, o confiava a algum, era a capacidade de acionar em noites de lua cheia, como aquela, a viso momentnea de tempos passados e futuros. O narrador, sentindo a mo glida do anfitrio se aproxima da janela e este, com um gesto, ao tempo em que se protege da luz da lua, com a sombra de uma cortina, faz surgir um relmpago aps o qual a paisagem que se avista se transforma em um mar de folhagens exuberantes e despoludas, atravs do qual cintila o rio Hudson. Em novo gesto, com novo relmpago, o cenrio se torna a Greenwich de um passado no to distante, com algumas casas e alamedas verdes e os campanrios da antiga Nova York, com as igrejas de Trinity, Saint Paul e Brick. Todavia, o prximo desafio ser olhar o futuro, que se descortina a um novo gesto do velho.
Por trs segundos inteiros pude ver de relance aquela cena de pandemnio, e naqueles segundos vi uma paisagem que para sempre me atormentaria em sonhos. Vi um cu repugnante com coisas estranhas que voavam, e abaixo dele uma cidade escura infernal com terraos de pedra gigantescos, pirmides hereges lanando-se ferozmente em direo lua e luzes diablicas queimando de janelas inumerveis. E enxameando sobre galerias areas de forma repulsiva, via as pessoas amarelecidas e de olhos semicerrados daquela cidade, vestindo tnicas laranja e vermelhas horrveis e danando loucamente com as batidas febris de timbales, a algazarra obscena de crtalos e o lamento manaco de clarins abafados, cujos toques tristes e contnuos subiam e desciam ondulantes como as ondas de um oceano profanado de betume. (LOVECRAFT: 2012, p. 45)

O narrador no se contem e grita de forma lancinante, o que tem o efeito de despertar a alma dos ndios mortos, que fazem ecoar seus passos, surgindo na forma de uma nuvem negra repleta de olhos enfurecidos que investem contra o velho que, a seu tempo, tem a pele muito branca enegrecida subitamente quando a cortina que o protegia derrubada, e que procura avanar irado contra o narrador que causou, ainda que involuntariamente, sua desgraa. Mas a nuvem negra o consome e segue em direo adega, sem tocar no narrador, que tenta fugir da casa enquanto essa comea a ruir. Sem a chave para abrir o porto, escala o muro, sofrendo uma queda. encontrado ensanguentado por um homem, que indica que ele deve ter se arrastado por um longo caminho, tornando impreciso o local de onde escapou, pois a chuva que cara apagara os traos.
Nunca procurei voltar para aqueles labirintos tenebrosos e, se pudesse, tampouco daria as suas direes para qualquer homem sensato. Quem ou o que era aquela criatura, na tenho a menor ideia; mas repito que a cidade est morta e repleta de horrores desconhecidos. Para onde ele foi, no sei, mas voltei para casa e para as alamedas lmpidas da Nova Inglaterra que so varridas noite pelas brisas deliciosas do mar. (LOVECRAFT: 2012, p. 49)

Esse sensacional insight de Lovecraft de trabalhar a noo transversal de cidade em vrias pocas, com a cidade atual edificada sobre as marcas da cidade anterior, por sua vez concatenada na tomada europeia do territrio aos indgenas, quando a wilderness ressurge como paisagismo para o gosto oitocentista vale por um tratado socioambientalista.
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Engenhosa tambm a estratgia arqueologista dos personagens em colher na estrutura da cidade os detalhes de pocas pretritas, que por sua vez eclodem no crescente clima assombrado e de invaso das almas dos ndios mortos, servindo este como contraposio humana e subjetiva ao modelo civilizacional, concreto, corrupto e colonizatrio. Por sua vez a viso para o futuro, antevendo a cornubao urbana, com imensos prdios, varandas, barulhos, aeroplanos, estruturas que semelham antenas celulares (pirmides hereges), luzes diablicas e uma impresso de orgia, destaca o contraste entre a fidalguia anglfona e a inelutvel revolta popular das ruas contra o projeto arquitetnico de elite, plasmada na retomada simblica do espao pelos ndios, selvagens tornados alcolatras pelo colonizador, e que agora retomam a manso e as ruas e antecipam o ritual satnico do urbanismo catico. Detalhes esses sobre o cotidiano urbano, destacando as vidas esquecidas e solitrias que, todavia, do sentido, fora e histria aos espaos, que iro repercutir na indstria miditica emergente, em especial na editoria de histrias em quadrinhos, onde o ento jovem filho de imigrantes judeus Will Eisner ir se destacar, vindo a se tornar possivelmente o mais respeitado quadrinista do sculo XX.

3 The Spirit of the City Will Eisner lana o personagem The Spirit em 2 de junho de 1940, em um suplemento dominical com 16 pginas que ele prprio editora (Eisner-Iger Studio, depois adquirida pela DC Comics), desenhando a histria em quadrinhos principal sempre em 7 pginas. The Spirit parte de um enredo bsico para os quadrinhos de heris na poca da Segunda Guerra Mundial o justiceiro mascarado, o delegado que zela pela ordem e a filha do delegado, por quem o heri apaixonado. Para Eisner (1987, p. 3) O heri teria que ser algum que no fosse de maneira alguma afetado por regras ou leis, assim poderia ir aonde fosse e fazer o que quisesse. Desse modo, o criminologista e detetive particular Denny Colt investiga a fuga do vilo Doutor Cobra, desejando receber a recompensa por sua captura. Spirit faz, inicialmente, um tipo malandro espertalho e cerca o Comissrio Dolan, que funciona como um paizo, repreendedor e admoestador, mas que sempre o protege. Colt descobre o Doutor Cobra e seus capangas, mas vencido por estes, que acabam por derramar nele um lquido qumico. Colt dado como morto e enterrado. Entrementes sobrevive e consegui sair da tumba, talvez em razo de poderes advindos do lquido nele derramado. Persegue Cobra e seus homens, enquanto o Comissrio Dolan intervm e descobre que o jovem Colt ainda est vivo. A partir da fazem entre si um acordo, Colt que passou por um fantasma para os criminosos que o julgavam morto assumir o nome de The Spirit e ir onde o brao da Lei (Dolan) no puder ir. At aqui a estrutura muito prxima da viso de poca de heris em quadrinhos como o Batman, popularizado em seguida pela srie na televiso o heri mascarado, o Comissrio parceiro (Gordon), e a filha do Comissrio como
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mocinha apaixonada pelo heri, que no pode lhe contar a verdade. Mas logo a srie Spirit ir mudar radicalmente, aproximando-se mais da outra fonte inspirao, os filmes noir, na linha dos personagens interpretados por Humphrey Bogart, e o clima de justiceiro mascarado funcionar mais como um pano-de-fundo irnico, destacando a prpria cidade, Central City (uma aluso explcita a Nova York) enquanto personagem central. Numa conjugao de texto literrio e arte grfica com efeitos cinematogrficos, The Spirit vir a se destacar como a srie de HQs mais comentada e reverenciada do sculo XX. De forma concomitante, Orson Welles lana o filme O cidado Kane em julho de 1940. Tanto o filme de Welles, que sintetiza o cinema clssico anterior (Griffith, Eisenstein, Ford etc.) e anuncia o cinema que vira (novelle vague, neorealismo, cinema novo) com a linguagem do plano sequencia, quanto os quadrinhos de Eisner, que introduzem na narrativa de quadrinhos o estilo literrio do conto curto (Maupassant, Gogol, Tchecov) e aponta para a arte literria e para o quadrinho da contracultura e seguintes (Crumb, Frank Miller, Kazuo Loike e Goseli Kojima etc.), ambos os autores partilham de uma perspectiva fractual, que,ao tempo em que desmonta o enquadramento convencional no plano da forma, aprofundam perspectivas sociais marginalizadas no plano discursivo. Nas narrativas de Eisner para a srie Spirit no s avultam tipos populares, porteiros, motoristas, ambulantes e diversos outros enquanto caricatura da urbis, a surgirem entre marginais, mulheres fatais e malandros profissionais, como o prprio espao da metrpole, com seus becos, bueiros, ruelas, subrbios, trilhos de trem, interiores de metr so explorados enquanto entranhas da cidade narrada. Declara Eisner (1975, p.2) a respeito da concepo do Spirit que durou at a dcada de 1950:
Na verdade, eu no era s fantico pelo modelo literrio do conto; era tambm um frustrado escritor srio e um tambm frustrado pintor srio. Conseguia fazer as duas coisas razoavelmente bem, mas no suficiente para firmar meu nome. Ento, acho que as 7 pginas do Spirit so o fruto bem sucedido dessas duas frustraes ataquei o texto como se fosse um Dostoievsky jovem, e no desenho fui deixando o pincel exacerbar o que o texto sugeria.

As primeiras pginas das histrias de The Spirit viraram uma sensao parte, pois constituam, alm de uma apresentao do conto, um conjunto estilstico em plano simblico, onde as prprias legendas de autoria, apresentao etc., passavam a ser parte da composio. o que o prprio Eisner vir a explicar em alguns de seus livros conceituais (2010, p. 64):

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Spirit tornou-se modelo referencial para os novos quadrinistas, com aproveitamento de requadros, perspectivas a partir do inconsciente dos personagens, cortes abruptos, rupturas das molduras de enquadramento e toda uma sorte de reelaborao da narrativa grfica. No plano narrativo, o drama do solitrio urbano ganha em dimenso e em destaque em face do modelo justiceiro do heri convencional, Spirit se aproxima muito mais de um anti-heri cmico e a crtica social invade os contos. Como possvel exemplificar na pgina a seguir (EISNER: 2010, p. 83):

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O consagrado Will Eisner, todavia, no viveu sombra de seu mais conhecido personagem. Tornou-se um bem sucedido empresrio, criou novos quadrinhos, apostou em novas formas narrativas e se atribua ele a inveno da novela grfica (graphic novel) com a publicao em 1978 de Um contrato com Deus, criando um gnero que eclodiu nos anos 1980. Entre suas ltimas obras, esto as diversas narrativas dedicadas sua cidade, Nova York. Foram reunidas por seus herdeiros em um grande edio intitulada Nova York: a vida na grande cidade, em 2006 (lanada no Brasil em 2009), tratando-se de quatro novelas grficas lanadas anteriormente: Nova York, a grande cidade, de 1981; O edifcio, de 1987; Caderno de tipos urbanos, de 1989; e Pessoas invisveis, de 1992. Salvo O edifcio, que compe uma novela com narrativa que associa o histrico de quatro contos paralelos, e Pessoas invisveis, que possui histrias curtas, na linha das antigas edies de The Spirit, as demais so srie de vinhetas sobre a vida e os lugares urbanos, onde o prprio Eisner surge desenhado enquanto cronista a capturar as cenas urbanas. Assim, por exemplo, em Nova York, a grande cidade, o primeiro motivo narrativo O tesouro da avenida C conta a histria de um bueiro,muitas vezes com cenas sem falas. Sobre o bueiro um casal briga e a noiva jogo o anel de pedido de noivado no bueiro; outro cidado,
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possivelmente desempregado, em razo das roupas rodas e da informao que persegue no jornal, decide arriscar a sorte atirando para cima uma moeda, que tambm, para seu desespero, cai no bueiro; um ladro perseguindo pela polcia, joga no bueiro a faca, prova do crime; outro casal, adultero, perde no bueiro a chave do local de encontro. Por fim dois meninos, observam pelas grades do bueiro a quantidade de objetos despejados pelos diferentes dramas da cidade e resolvem caar esse tesouro. Claro, logo ao resgatar as primeiras moedas iro brigar e tudo ir cair de volta no bueiro (p. 30).

Os personagens a seguir so os degraus dos cortios, arquibancadas para as cenas da vida ao vivo; os metrs, que penetram nas entranhas da cidade ao tempo em que revelam as subjetividades igualmente subterrneas; o lixo, enquanto caricatura das profundas desigualdades sociais; as msicas e os msicos de rua, criando paralelos entre os rudos urbanos e a arte marginal; os hidrantes, caixas de correio, postes de iluminao etc. enquanto sentinelas da cidade; as janelas, a um tempo espetculo fragmentado no cinema ambulante da vida corrida e olhos da urbis; as paredes, que podem ser tanto espao de confinamentos como painel para o grafismo, labirintos ou mnimas privacidades; na parte final, apresenta-se, de forma s vezes ldica, o quarteiro, enquanto espao da identidade territorial, sempre modificado pela cidade que no para, forando novas territorializaes. Na bela novela O edifcio, modelada a partir do edifcio Flatiron, referncia em Nova York, narra-se a vida de um prdio que demolido para dar lugar a um novo prdio. Todavia o local teria a alma daqueles que ali viveram (p. 161-164).
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Conforme comenta Neil Gaiman (autor da macro srie Sandman) na introduo (p. 9-10):
O edifcio uma histria de fantasmas, embora os quatro fantasmas que a protagonizam sejam, conforme aprendemos, to fantasmas em vida quanto o so na morte. Mensh, que no era capaz de salvar as crianas: Gilda Green, que no se casou com um poeta; Tonatti, o violinista de rua que morreu junto com o prdio; e o empreiteiro Hammond, um homem obcecado. 63

Todavia, o final de O edifcio otimista com os quatro fantasmas unidos para salvar um operrio nos retoques de manuteno do novo arranha-cu, permitindo que novas histrias e dramas continuem a dar alma aos espaos construdos. Em Tipos urbanos, as vinhetas so introduzidas pelo desenho do prprio Will Eisner a desenhar, logo cercado por um parceiro cmico, e as cenas se desdobram sob quatro subtemas: Tempo, Cheiro, Ritmo e Espao., conforme se descreve na apresentao (p. 237-240)

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Na primeira parte, sobre o Tempo, desfilam histrias praticamente sem falas, como a de um homem atrasado tomando desjejum rpido, esperando elevadores, descendo ou subindo escadas correndo, atravessando desesperado a cidade, entre filas de metr, taxis que no param, engarrafamentos etc., para saber, com um misto de alvio e frustrao, que o chefe para quem vai se apresentar para entrevista, est atrasado e ainda vai demorar; em outras histrias, uma mesma rua pode mostrar um teatro diferente conforme seja dia ou noite; da mesma forma, o ato do amor e a conquista amorosa so calculados, segundo a hora de acordar para o trabalho no dia seguinte; ou a solido pode se plasmar no cinismo de um aposentado que chama vendedores domiclio para conseguir alguma companhia, ainda que provisria. No quadro abaixo (p. 262), um homem do interior, calmo e introspectivo , assume involuntariamente o ritmo esquizofrnico das ruas.

Na parte seguinte, dedicada ao Cheiro, odores das ruas, ruins e bons, se alternam, desde os suores nos metrs, afastando passageiros, ao cheiro de confeitarias e restaurantes instalando gulas, aproximando amantes ou afastando concorrentes na venda de hot-dogs. Na parte seguinte,
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o Espao exguo dos apartamentos, o aperto nos metrs e nas festas e restaurantes, so ironizados pela pretenso erudita de decoraes; do mesmo modo, um homem tem um ataque cardaco sem ningum notar, salvo quando, morto se torno espetculo no espao pblico; nas caladas permeiam relaes sociais e de consumo, a enfatizar uma sociedade individualizada e valores miditicos. Na sequncia dos Ritmos, colises de automveis correspondem a alteraes nos ritmos de vida, que no podem ser percebidos seno nas particularizaes dos dramas, e, nesse sentido, as ruas se tornam local de uma diversidade de astcias e terminam por plasmar sentimentos humanos (p. 318-319).

Por fim, em Pessoas invisveis, surge o cenrio inspirado em notcias do fait divers dos jornais. Os trs contos relatam processos de invisibilidade, causados por acomodao, por mergulhos intra-subjetivos e por carncias afetivas, pequenas causas para os grandes dramas que se amontoam no cotidiano das multides invisveis que habitam e so a alma da cidade. Em Santurio, Pincus um funcionrio que passa despercebido pela vida, de tal modo que uma notcia equivocada de sua morte no obiturio do jornal, leva a sua morte civil, com a perda do emprego e do apartamento em que vivia. Em sua nsia por convencer a todos que ainda est vivo, tido como uma ameaa ao sistema e acaba sendo eliminado por gangsteres. Em O poder, a busca espiritual de Morris por um sentido da vida, esbarra na necessidade imediata por sobrevivncia. Mesmo tendo um poder especial para a cura, se envolve com charlates, tido como curandeiro, e no consegue dinamizar seus talentos para projetos socialmente uteis.
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Em Combate mortal trs solitrios vo encontrar um final trgico: a histria inicia com a morte do pai de Hilda, que largou a juventude para cuidar dele. Com 40 anos e sem maiores perspectivas vai trabalhar numa biblioteca onde conhece um sujeito apagado, Herman, iniciam uma relao e ela j sonha com casamento. Eis que conhece Yetta, me de Hermann, superprotetora e que o trata como a uma criana. As duas, Hilda e Yetta, entram em disputa pelo afeto de Herman, que queda indeciso entre a me e a nica mulher que se interessou por ele. Yetta planeja um suicdio ligando o gs, mas de forma a que o filho chegue em casa a tempo de salv-la e da, diante da forte chantagem emocional, pretende faz-lo abandonar a pretendente. Os planos no saem muito certo, pois houvera justamente uma mudana no sistema a gs no prdio que causara um defeito e Herman chega mais tarde em casa, salvando-a, mas em situao que exige grandes cuidados. Nesse momento, a habilidade de enfermeira de Hilda, que cuidou do pai longos anos, surge como estratgia para que esta conquista definitivamente Herman, justamente cuidando da me enferma. Todavia, o gs no fora consertado adequadamente e o
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apartamento explode, quando Yetta derruba uma vela, no se sabe se propositadamente, e as duas morrem e Herman resta cego de um olho, perde uma perna e tem um brao paralisado e ainda trabalha em algum setor da biblioteca, mas ningum sabe mais sobre ele.

Consideraes finais Na onda de uma modernizao normativa que fosse capaz de acompanhar as significativas alteraes na dinmica e na ordem urbana das metrpoles, o Brasil elaborou o Estatuto da Cidade, que trouxe srie de ferramentas que, em tese, podero auxiliar uma racionalizao democrtica do espao urbano das cidades, assim como o Poder Administrativo passou a pautar a importncia do Plano Diretor Municipal, como lei especial, centrada justamente na construo coletiva de uma cidade inclusiva. Passada mais de uma dcada dessa experincia normativa, conjugada criao do Ministrio das Cidades e de sistemas correlatos nos governos estaduais e municipais, e ainda do debate transversal entre representantes de diversos segmentos nas Conferencias das Cidades, que elegem temas centrais para a consecuo dessas polticas e para o uso e aplicao das ferramentas do Estatuto da Cidade, o resultado, entretanto, est longe de ser positivo. Os motivos centrais, muito resumidamente, podem ser destacados em 2 grandes pontos: num primeiro ponto estaria a cultura poltica nos municpios ainda bastante ligada s estruturas de mandonismo e de clientelismo, resultando na melhor das hipteses em boas leis, mas com baixa efetividade; o segundo ponto est justamente na cultura urbanstica, centrada ainda na cidade e no planejamento urbano enquanto espetculo suntuoso, e no interesse de classes sociais em aprofundar a diferenciao de espaos, promovendo novos processos de gentrificao e de enobrecimento, sem qualquer promoo correlata por revitalizaes de processo de trabalho e habitao no meio rural. Isso posto, revela-se que mais de 80% da populao brasileira habita e trabalha nas grandes cidades. Megaeventos esportivos retirando moradores de bairros tradicionais, Operaes Urbanas Consorciadas revitalizando os capitais de grandes empreiteiras e de investidores do mercado imobilirio, aliados a programas ineficazes de habitao e de transporte de interesse popular, vem apresentando um quadro dramtico, onde novas situaes geradoras de invisibilidade cvica, de racismo ambiental, de segregao e de controle biopoltico vem se somando. Tempos neogticos se apresentam. O grimrio das reivindicaes sociais j se anuncia nos satanismos de Black Blocs. E o grande Will Eisner tem seu livro encerrado com pginas soltas de seu acervo, entre os quais a viso abaixo sobre a cidade de So Paulo (p.438).

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Referncias
BAUMAN, Zigmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia Martinelli Gama. Reviso de Luis Carlos Fridman. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998. BAUMAN, Zigmunt. A sociedade individualizada: vidas cotidianas e vidas contadas. Tradumo de Jos Gradel. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. EISNER, Will. Quadrinhos e arte sequencial. Traduo de Luis Carlos Borges e Alexandre Boide. So Paulo: WMI Martins Fontes, 2010. EISNER, Will. Nova York: a vida na grande cidade. Traduo de Augusto Pacheco Kalil. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. EISNER, Will. The Spirit. Traduo de Domingos Demassi. Coleo Gibi Especial n. 4,. Rio de Janeiro: GB/RGE, agosto de 1975. EISNER, Will. The Spirit. n.1. Traduo de Lilian M.Von Dobschutz e Cludia Guimares. So Paulo: NG Editorial, 1987. LOVECRAFT, H.P. O horror em Red Hook e outras histrias. Traduo de Jorge Ritter. Porto alegre: R&M, 2012. SMITH, Neil. A gentrificao generalizada: de uma anomalia local regenerao urbana como estratgia urbana global. In: BIDOU-ZACHARIASEN, Catherine. De volta cidade: dos processos de gentrificao s polticas de revitalizao dos centros urbanos. Traduo de Helena Menna Barreto Silva. So Paulo: Annablume, 2006, p. 59-88.

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A regulao da internet perante o direito fundamental de liberdade de comunicao e da ciberdemocracia Alexandre Henrique Tavares Saldanha e Antonio Henrique Pires dos Santos.............................................................71 A Doxa universalista dos Direitos Humanos e seus paradoxos: Por uma crtica ao Direito na dita psmodernidade Daniel Carneiro Leo Romaguera......................................................................................................................................83 Cosmopolitismo, realismo e pluriversalismo: existe uma forma eficaz de garantir a proteo internacional dos direitos humanos? Daniele Lovatte Maia.........................................................................................................................................................100 O novo modelo constitucional a partir dos tratados sobre Direitos Humanos: implicaes na tutela jurisdicional dos Direitos das Pessoas com Deficincia Ivna Cavalcanti Feliciano e Marcelo Labanca Corra de Arajo..................................................................................116 O transconstitucionalismo enquanto experincia rizomtica do pensamento jurdico: uma perspectiva deleuzoguattariana Manoel Ucha......................................................................................................................................................................129 Responsabilidade Social Territorial e o Marco Institucional Regulatrio Transnacional Maria Alice Nunes Costa....................................................................................................................................................138 A relao tensa entre a politicidade soberana e a juridicidade onusiana Maurcio de Albuquerque Wanderley e Jayme Benvenuto............................................................................................152 O Direito do Trabalho da crise e o estado de exceo-econmico-financeiro Paulo Rogrio Marques de Carvalho................................................................................................................................168 A atuao da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos dos povos indgenas: uma abordagem crtica Shana Marques Prado dos Santos....................................................................................................................................182 Jogos de embargos petroestratgicos: anlise dos limites e possibilidades normativas Valria Fernandes Pereira.................................................................................................................................................195 Perspectiva transconstitucionalista como mecanismo de construo de uma cidadania ambiental Victor Rafael Fernandes Alves..........................................................................................................................................212 As interaes judiciais em matria constitucional e a tenso entre identidade e alteridade Vitor Soliano.........................................................................................................................................................................225

A regulao da internet perante o direito fundamental de liberdade de comunicao e da ciberdemocracia

Alexandre Henrique Tavares Saldanha Antonio Henrique Pires dos Santos
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1 Introduo A Unio Internacional de Telecomunicaes (ITU) estima que o total de internautas ao redor do mundo vai alcanar a cifra de 2.7 bilhes ao fim de 2013. Com um gigantesco nmero de usurios, mais dados so transferidos e compartilhados, e a dinmica do ambiente virtual muda. Se por um lado este acesso ao meio digital positivo, pois provoca acesso informao e acesso cultura, por outro lado a virtualizao de comportamentos sociais d cabimento ao surgimento de novos tipos de ilcitos, de vrias dimenses e gravidades, indo desde leses patrimoniais individuais at invaso s informaes estatais sigilosas. Considerando estes dois aspectos acima mencionados, a regulao do ambiente ciberntico envolve tanto interesses de proteo ao cidado, quanto interesses associados questes de segurana nacional. A questo aumenta ainda mais de complexidade quando, sob o argumento da segurana estatal, so permitidas invases aos contedos produzidos pelos usurios particulares, colocando em xeque no somente o direito fundamental privacidade, mas tambm a prpria liberdade de ao na rede. A liberdade de comunicao na internet e o aumento extraordinrio do fluxo de dados tem um efeito importantssimo para as polticas publicas, pois afeta diretamente uma de suas vertentes, qual seja, a vigilncia. Para os interesses estatais, a rede mundial de computadores algo que precisa ser controlado, uma vez que em ambiente digital o acesso ao conhecimento e a informaes faz com que o indivduo possua capacidade de, por si mesmo, acessar dados quaisquer e interagir com a comunidade global num sistema de trocas de experincia e compartilhamentos. Existe um paradoxo exatamente na ideia de que se os Estados, por uma questo de segurana nacional e internacional, passam a filtrar contedos e controlar informaes contidas no ciberespao, o prprio pblico passa ento a cometer violaes de direitos fundamentais de

Especialista, Mestre e Doutorando em Direito pela UFPE. Professor das Faculdades Integradas Barros Melo. Scio-diretor do Mendes e Saldanha Advogados. Email: alexandresaldanha@hotmail.com. Graduando em Direito pela UFPE. Email: antonio__hps@hotmail.com. 71

seus cidados. Regular o ambiente virtual sob o argumento da proteo pode ferir a liberdade dos internautas e impedir o desenvolvimento de uma cultura de ciberdemocracia. No ultrapassar esta linha torna-se ento ponto nevrlgico no debate sobre a regulao da internet. Os objetivos deste trabalho so, numa abordagem geral, analisar a questo da vigilncia e do controle de dados que circulam em ambiente virtual, numa perspectiva que leva em considerao a satisfao de direitos fundamentais liberdade de navegao e acesso a informaes, na tentativa de relacionar tudo isto com a chamada ciberdemocracia. necessrio discutir tais temas tendo em vista sua atualidade e relevncia, j que os comportamentos sociais esto numa tendncia crescente de virtualizao e a internet passa a, cada vez mais e com mais fora, exercer um papel bastante relevante na dinmica social e no desenvolvimento de um ordenamento jurdico no anacrnico.

2 Sobre a regulao do ambiente digital Dentre as dificuldades de uma eficaz regulao da rede mundial de computadores, est exatamente seu carter global. Para um efetivo controle, seria ento necessrio um aparato normativo e uma poltica comum tambm a nvel global. Atos ilcitos em meio digital podem ser cometidos a partir de qualquer ponto do globo, e contra qualquer outro ponto. Desta forma, uma segurana da informao exigir instrumentos cuja eficcia ultrapasse barreiras nacionais, o que relativiza tpicos tradicionais como soberania, territorialidade etc. Tendo em vista esta caracterstica, de fundamental importncia a cooperao entre as naes, independente dos diferentes graus de desenvolvimento. Em circunstncias ideais, os mais desenvolvidos podem agir em auxlio aos novos usurios da rede, que surgem em decorrncia da incluso digital nos pases menos desenvolvidos. Isso significa que uma sociedade da informao globalmente interconectada precisa responder ao desafio de ser localmente significante e eficiente para um contexto nacional particular e opervel e compatvel a nvel internacional (SCHJOLBERG e GHERNAOUTI-HELIE, 2011, P. 15). Em perspectiva internacional, surge neste debate uma pretenso de padronizao no uso da internet, que projetaria princpios e diretrizes para os ordenamentos jurdicos locais, bem como uniformizaria educao e cultura do internauta e do acesso ao ambiente ciberntico. Isto cria uma espcie de conscincia comum quanto aos comportamentos dos usurios e ao manejo correto da infraestrutura informacional por parte dos provedores de servios. Nesta busca por um padro, os Estados devem trabalhar para instituir um tratamento global quanto s condutas virtuais a serem reprimidas, definindo uma estratgia comum de segurana e incluso, educando seus cidados a agir por comportamentos seguros e criando um tratamento legal e jurisdicional em consonncia e cooperao com outros agentes internacionais.

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Dentre os princpios que devem orientar esta hipottica regulao padronizada da rede est a sua neutralidade, em outros termos, o fato de todas as comunicaes eletrnicas que percorrem a rede devem ser tratadas igualmente (INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION UNION, 2013, P. 6). Com esta neutralidade se busca evitar o chamado traffic shaping, que permite aos provedores diferenciarem a qualidade de acesso a um site ou servio especfico (LEMOS, 2012, P. 50). Um dos problemas est no fato de que este traffic shaping possui usos considerados legtimos, como os que tm como fim a diminuio de congestionamento na transferncia de dados e a intensificao da segurana da rede, o que aumenta a complexidade do que deve ou no deve ser recriminado, j que existe uma linha tnue entre a correta aplicao do gerenciamento de trfego para garantir um servio de alta qualidade e a interferncia indevida para limitar aplicativos que ameaam os negcios dos provedores de servio (INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION UNION, 2013, P. 6).

2.1 A regulao em cenrio internacional Em nvel internacional, a regulamentao da internet tem dentre suas peas fundamentais o artigo 15 da Conveno sobre o Cibercrimes, realizada pelo Conselho da Europa, que fala dos requisitos para assegurar direitos individuais e promove categorias importantes para protees em nvel processual. Este dispositivo, na verdade, adverte os Estados quanto importncia de implementar outros que tratam mais substancialmente da represso a comportamentos ilcitos em meio digital, e nesse ponto que surge a questo da reteno de dados por parte do poder pblico. O propsito da reteno a anlise dos dados trafegados e a sua vigilncia em massa, de modo a evitar problemas de acesso aos mesmos, antes de serem deletados (SCHJOLBERG e GHERNAOUTI-HELIE, 2011, P. 15). A aplicao desse artigo pode ser exemplificada na adoo, pelo Conselho e Parlamento Europeus, da Diretriz 2006/24/EC, que requer que os Estados europeus armazenem os dados de telecomunicaes dos cidados por 6 a 24 meses. Esta reteno de dados smbolo da alta vigilncia praticada pelos Estados para proteger a Segurana Nacional, mas ela traz consigo um potencial invasivo e ameaador aos direitos fundamentais e a liberdade na rede, sendo combatida por organizaes de direitos humanos ao redor do mundo. Dois casos apresentados no site da Electronic Frontier Foundation (EFF) podem delinear esse contexto. Primeiramente, o Decreto de Proteo e Compartilhamento de Ciberinteligncia (CISPA), que surgiu nos Estados Unidos, em 2012. O projeto de lei permitiria que as empresas e o governo federal compartilhassem informaes para prevenir ataques cibernticos ou se defender deles. Tambm autorizava expressamente a monitorao de comunicaes privadas, e foi escrito de forma to genrica que as empresas seriam autorizadas a entregar grandes quantidades de informaes pessoais para o governo sem nenhum controle judicial. O aspecto mais perigoso da lei que, na verdade, ela abria uma brecha para a
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cibersegurana em todos os dispositivos de proteo de privacidade existentes. Apesar de aprovado na cmara dos deputados em abril de 2012, o projeto sofreu derrota no senado em agosto do mesmo ano e caiu em novembro. A grande questo polmica deste programa de vigilncia justamente a facilidade em interceptar grandes quantidades de dados. Antes, o paradigma de vigilncia tinha como escopo interceptar os dados de um indivduo especfico considerado suspeito de algum crime. Agora, com um grau mais avanado de tecnologia de reteno de dados digitais, mais fcil ret-los todos, para s ento analis-los individualmente. Pode parecer exagero a possibilidade de interceptao de grandes massas de dados na internet, mas empresas como a VASTech, da frica do Sul, chegam a vender os sistemas de armazenamento de dados com custo de apenas US$ 10 milhes por ano (ASSANGE, 2013). Apesar de todos os problemas estruturais e do combate intenso s tentativas de tornar legal a reteno em massa dos dados na internet, outros instrumentos jurdicos podem ser usados para legitimar, de forma indireta, a massiva vigilncia estatal. Nos Estados Unidos, a interceptao de dados possvel sob os termos do Authorization for the Use of Military Force (AUMF) e do Patriot Act, alm de uma interpretao oficial do Fisa (Foreign Intelligence Surveillance Act 1978), segundo a qual a interceptao s ocorre com o acesso efetivo informao contida nos dados, sendo necessrio um mandado judicial para tal. Nesse nvel, o que h de plenamente permitido o acesso aos metadados, que abrangem aspectos como a data, o assunto, o remetente e os destinatrios de mensagens de e-mail, os endereos de sites visitados e at mesmo uma descrio que as pginas de internet fornecem sobre si mesmas, a hora, o destino e a origem de mensagens de bate-papo, entre outras coisas. Apesar disso, a possibilidade de abusos por parte do Estado continua aberta, como possvel verificar no escndalo envolvendo a Agncia de Segurana Nacional (NSA) e a empresa de telecomunicaes AT&T, conforme:
Na cidade de Folsom, na Califrnia, Mark Klein, que trabalhou como tcnico para a gigante das telecomunicaes AT&T, revelou que a NSA, a agncia de segurana nacional dos Estados Unidos, estava coletando todos os dados que havia conseguido convencer a AT&T a lhe dar. Eles simplesmente pegavam tudo a granel dados e ligaes de voz -, de modo que toda vez que atendi ao telefone ou me conectei internet em So Francisco durante o perodo relatado por Mark Klein, sabemos que a NSA, em solo norte-americano e contra os cidados norteamericanos, estavam coletando tudo (ASSANGE, 2013)

O que h de mais significativo no modo como os Estados encaram a questo do cibercrime a constituio de um estado de exceo. Leis como o Patriot Act e o caminho judicial que percorrem as NSLs denunciam um poder soberano capaz de suspender a lei em prol da segurana nacional.

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2.2 A regulao no cenrio nacional A difuso comercial da internet no Brasil, hoje sem dvida um dos mais importantes meios de comunicao, comea em 1995, na onda das privatizaes das empresas de telefonia, com os maiores grupos de mdia e telecomunicaes investindo de forma agressiva no setor, tendo frente o grupo Folha um dos maiores empreendimentos de mdia brasileiro e o Grupo Telefnica em outros pases da regio [da Amrica Latina] (SADER, JINKINGS e MARTINS. 2006. P. 683). Por sua amplitude global e altssima velocidade de transmisso de informaes, a questo da regulao sobre o contedo transmitido, e sobre a distribuio do espao miditico, ganha destaque justamente pela impotncia do Estado em regular um ambiente to dinmico. Seguindo na atual discusso sobre a regulao da internet, o Projeto de Lei que trata do Marco Civil da Internet fez com que se iniciasse um intenso debate sobre a regulao estatal do espao miditico. Antes disso, houve discusso tpicas quanto a usos e comportamentos na rede de computadores, como a sano da Lei 12.737 (lei Carolina Dieckmann), e o veto em cima da lei 12.735 (lei Azeredo, ou AI-5 digital), lei esta que teve enorme rejeio porque seu propsito dizia respeito criminalizao de prticas comuns no cotidiano online como transferncia de msica sem pagamento de direitos autorais, e obriga os provedores a guardarem os logs de registro por um mnimo de trs anos, criminalizando os que no cumprirem com essa prtica (LEMOS, 2012, p. 45). Dentre os tpicos mais complexos que envolvem o projeto de lei que trata do Marco Civil da Internet esto a j mencionada neutralidade, a nacionalidade dos dados dos internautas e questes associadas s propriedade intelectual. O primeiro tpico j foi devidamente abordado. O segundo est relacionado com a soberania dos Estados em deter exclusivamente, ou no, as informaes sobre seus cidados. O problema em termos bsicos est em exigncias de que os bancos de dados dos grandes provedores fiquem em cada pas e no num nico banco central, fazendo com que o controle sobre as informaes dos usurios caiba exclusivamente ao poder pblico local. O terceiro problema, por sua vez, diz respeito transmisso de contedo protegido por direitos autorais, com uma intensa discusso sobre se a retirada de determinados contedos pelos provedores deve ocorrer com ou sem deciso judicial. Em consonncia com essas questes, est a eficcia do direito comunicao que deve ser garantido ao internauta no sentido de inseri-lo no ciberespao. A discusso sobre como os provedores devem administrar a conexo na rede e sobre qual o controle que deve existir acerca dos contedos transmitidos traz tona uma questo bsica inicial: a liberdade de navegar do internauta e sua incluso no meio digital. A proposta de um Marco Civil Regulatrio surge como resposta, e exigncia, da prpria sociedade civil, possivelmente receosa tanto dos interesses econmicos que esto por trs, vindo das grandes corporaes envolvidas no jogo, quanto dos interesses poltico-estratgicos que envolvem o controle de dados e informaes, vindos dos estados e demais atores das relaes
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internacionais. Isto tudo com um tom de uma nova forma de exercer cidadania. Ainda, segundo Guilherme Varella:
O Marco Civil da Internet - que tramita agora atravs do PL 5.403/2001 estabelece os princpios, objetivos, direitos, obrigaes e responsabilidades na rede. a base legal para a cidadania virtual, para o tratamento isonmico dos usurios, para a no discriminao de sua navegao e para a concretizao de uma Internet efetivamente livre: para a expresso, para a troca, para a criao, para a inovao, enfim, para o desenvolvimento. (2013).

Apesar das polmicas e dos pontos que travam as discusses, preciso considerar que a regulao da internet tem o objetivo positivo de recriminar condutas ilcitas e criar um tratamento jurdico, e consequentemente jurisdicional, uniforme quanto a comportamentos virtuais e especificidades da rede mundial de computadores. Conforme relatos e notcias, atualmente as polmicas sobre o Marco Civil giram basicamente em torno de alteraes no pargrafo 1 do artigo 9 e no artigo 15 do projeto de lei, j no mbito do Congresso Nacional.
A primeira diz respeito neutralidade da rede. A alterao do texto joga a questo da neutralidade para o governo sem especificar qual rgo do governo far o controle da internet. Ento, obviamente a responsabilidade ser da Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, que no tem distanciamento para legislar, fiscalizar ou regularizar a respeito das teles, porque tem tido uma prtica de atendimento e de ligao muito grande com os interesses das grandes empresas de telecomunicao. Na ideia de neutralidade, quem controla os cabos no pode ter interferncia no fluxo de informaes nem por IP (protocolo de internet) de origem nem por IP de destino, e por nenhum tipo de aplicao.[...] A segunda grande alterao diz respeito a uma incluso, no artigo 15, de um mecanismo de retirada de contedo sem ordem judicial, quando esse contedo for acusado por algum de violar o direito autoral. O problema todo que se permitir que se retire uma foto, um post, um texto da internet, sem uma devida anlise tcnica de um organismo independente, como o poder Judicirio, pode-se criar uma censura instantnea. Alm disso, pode haver denncias infundadas e criar uma indstria da denncia infundada no caso de violao de propriedade intelectual. (AMADEU, 2013).

Em termos gerais, em qualquer que seja o cenrio onde a discusso do controle da rede travada, a questo pe, de um lado, Poder Pblico e Grandes Corporaes, buscando meios de controlar no somente a infraestrutura da rede como tambm as informaes nela contidas, e do outro lado, atores da sociedade civil que defendem um grau maior de liberdade e privacidade na internet, por meio de uma espcie de regulamentao mnima do espao virtual. Novos elementos surgem nesta discusso, tais como o software livre, o Creative Commons, o Wikileaks, os crowdfundings dentre outros, para relativizar a apresentar alternativas a oligoplios de controle de acesso informao e acesso cultura, bem como para impedir vigilncia massiva que se pretende fazer no ciberespao. O ambiente ciberntico um espao de comunicao, de interatividade, de compartilhamentos, mas que pode servir como instrumento de controle, poder econmico, vigilncia abusiva e invases de privacidade. Quanto mais centralizado estiver o domnio sobre as
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ferramentas tecnolgicas que operam a, e na, rede, mais abusos podero ocorrer, e mais longe ficar a criao de uma cultura digital democrtica. Em outros termos, a ciberdemocracia fica em risco quando os interesses pblicos e privados parecem convergir para uma finalidade em comum de controlar para ter poder. Acontece que a diversidade de ferramentas, pensamentos e meios dispostos em rede tamanha que parece colocar tentativas de controle da rede em plano retrico, hipottico e at fictcio.

3 Ciberdemocracia, liberdade e dificuldade de controlar a rede mundial de computadores Por mais definies que caibam e por maior que seja a quantidade de conceitos relacionados, a ideia de liberdade est associada Democracia. Entre os muitos conceitos e categorias do pensar atingidos pela propagao e arraigamento da democracia e dos ideais democrticos, est evidentemente a noo de liberdade. (SALDANHA, 1969, p. 120). Porm esta ideia por sua vez no pode ser analisada em abstrato, sem uma circunstncia histrica que lhe d sentido. Na verdade, toda histria da liberdade dever ser histria das situaes institucionais de liberdade, permanecendo sempre como algo aproximativo a compreenso, com base na histria das condies, do sentido prprio da vivncia da liberdade (SALDANHA, 1969, p. 120). E ainda:
Valorizar a liberdade, t-la como requisito indispensvel da vida pblica, no impede de compreender que ela tem vida histrica, e que para completar a generalidade de sua estimao abstrata so sempre necessrios processos de adequao institucional, que lhe trazem nuances e refraes. (SALDANHA, 1969, p. 125).

Atualmente, considera-se a existncia de uma sociedade da informao. As tecnologias da informao provocaram impactos suficientes nos hbitos e comportamentos humanos ao ponto de denominar toda uma era, uma circunstncia histrica. O acesso quase irrestrito a informaes uma caracterstica da chamada cibercultura, esta representando os impactos socio-culturais das tecnologias digitais na contemporaneidade. Pierre Lvy usa a expresso dilvio de informao, defendendo inclusive que trata-se de um caminho sem volta, caracterstica da qual os tradicionais institutos sociais devem ficar acostumados e assim saber conviver. (LVY, 2010, p. 163). Dentre os diversos atores sociais que precisam se adaptar s caractersticas da cibercultura est o Direito. Historicamente acostumado com pretenses de estabilidade e de controle, ele passa a ento a conviver com algo bastante efmero, dinmico e difcil de controlar, como o espao digital, com todas as alteraes comportamentais desta ciber-era. A ausncia de estabilidade na virtualizao das relaes sociais e digitalizao da criao artstica aumenta consideravelmente a dificuldade de compreenso dos impactos causados pelas tecnologias da informao (LVY, 2010, p. 24).
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 possvel ento seguir o seguinte raciocnio: se os conceitos de democracia e liberdade esto intrinsecamente relacionados, e se a cibercultura busca oferecer uma liberdade de acesso, de expresso e de interao entre pessoas, bastante difcil de ser controlada. Pode-se ento chegar a uma nova dimenso do espao democrtico, considerando o exerccio da democracia por meio do ambiente virtual. O que passou a ser denominado pela expresso ciberdemocracia. Uma ciberdemocracia, porm, no se funda apenas na equao entre regulao normativa e liberdade de acesso e de comunicao, mas em uma nova possibilidade emancipao do cidado atravs do ciberespao, ou at numa nova forma de pensar a cidadania e a participao democrttica. O prprio conceito de ciberespao traz o tom da inovao e da interatividade. Dentre inmeros conceitos:
Ciberespao: palavra de origem americana, empregada pela primeira vez pelo autor de fico cientifica William Gibson, em 1984, no romance Neuromancien. O ciberespao designa ali o universo das redes digitais como lugar de encontros e de aventuras, terreno de conflitos mundiais, nova fronteira econmica e cultural. Existe no mundo, hoje, um fervilhar de correntes literrias, musicais, artsticas, quando no polticas, que falam em nome da cibercultura. O ciberespao designa menos os novos suportes de informao do que os modos originais de criao, de navegao no conhecimento e de relao social por eles propiciados. (LEVY, 1993, p.106)

Bem alm das propostas de criao de normas para reprimir ilcitos no ambiente virtual, e das discusses sobre quem detm os dados, preciso levar em considerao que por trs da internet existe um novo projeto de sociedade, ou ao menos um novo agente social que dificilmente ir sumir do cenrio. Cenrio que se abre, com novas estruturas de comunicao, de regulao e de cooperao, linguagens e tcnicas intelectuais inditas, modificao das relaes de tempo e espao etc. (LEVY, 1993, p.13). Dessa maneira, preciso esclarecer que a possibilidade de uma regulao da internet s pode ser pensada tendo como fim uma nova estrutura, um novo pensamento que lida com o nascimento de um novo cidado, no caso, o internauta. Caso as propostas de um marco regulatrio da rede mundial de computadores ignore os comportamentos associados cibercultura, a lei surgida deste projeto j estar fadada anacronicidade. Dentre as caractersticas mais relevantes desta sociedade da informao est sua relao com as liberdades, especificamente com o da liberdade de comunicao. O desenrolar dos comportamentos sociais e das revolues tecnolgicas provocaram releituras e derivaes do direito fundamental a liberdades no intuito de compatibiliza-lo com novas exigncias e circunstncias. Da hoje falar-se em liberdade de comunicao e liberdade de informao, alm da de expresso. E ainda h quem use a expresso liberdade de expresso e comunicao para representar o conjunto dos direitos, liberdades e garantias relacionadas difuso das ideias e das notcias. (FARIAS, 2007, p. 156). Basicamente, a liberdade de informao uma decorrncia da liberdade de comunicao, porm dando nfase aos direitos fundamentais de informar algo, de se informar e de ser informado. (FARIAS, 2007, p. 172).

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O ambiente virtual oferece acesso antes inimaginvel a informaes e contedo cultural, oferecendo tambm um rol bastante expressivo de meios de se expressar. Tanto o acesso informao quanto a possibilidade de se expressar pela rede mundial de computadores parecem ter se incorporado ao comportamento do cidado comum, j acostumado, regra geral, a em qualquer momento de seu dia ter acesso ao meio digital. Da, qualquer proposta de regulamentao da rede ter que enfrentar este fator, este costume social criado, sob pena de provocar reaes indesejadas e at subversivas da sociedade civil. Em poca de comunicao de massa, mdias oficiais, e no oficiais, rede mundial de computadores e informaes, qualquer pretenso normativa de inibir o acesso a informaes ser aclamada inconstitucional por fora da prpria sociedade civil. (VENERAL, 2012, p. 73). possvel arguir ento que em qualquer contexto democrtico, ou em qualquer dimenso da expresso democracia, esta afirmativa permanece podendo ser sustentada. O amplo acesso a informaes e a redimenso das liberdades no altera apenas comportamentos da sociedade civil, mas altera tambm a prpria relao entre Poder Pblico e Cidado, principalmente no que diz respeito a ambientes de participao e transparncia da governana. Este aspecto da transparncia est concretizado nos casos que envolvem, por exemplo, o Wikileaks, que uma organizao transnacional sem fins lucrativos, sediada na Sucia, que publica, em sua pgina, postagens de fontes annimas, documentos, fotos e informaes confidenciais, vazadas de governos ou empresas, sobre assuntos sensveis 3. Esta organizao promove, alteraes na publicidade das informaes sobre o poder pblico. Sem contar a alterao na prpria forma como a mdia se relaciona com os dados estatais. Palavras de jornalistas que cobriram o incio das atividades da organizao deixam bem claro que:
O desafio que o Wikileaks representou para os veculos de comunicao de modo geral (sem falar nos Estados, empresas ou corporaes globais sujeitos ao escrutnio indesejado) no era confortvel. O instinto inicial do site era publicar quase tudo e, no incio, eles estavam profundamente desconfiados de qualquer contato entre seus colegas nos jornais e qualquer tipo de autoridade. Falar com o Departamento de Estado, o Pentgono ou a Casa Branca, como o The New York Times fez antes de cada etapa da publicao, era um campo minado em termos de manuteno de uma relao tranquila com o Wikileaks. Na poca da publicao do Cablegate, o prprio Assange, consciente dos riscos de causar danos no intencionais aos dissidentes ou outras fontes, ofereceu-se para falar com o Departamento de Estado oferta que foi recusada. (LEIGH, 2011, p. 21)

Apenas para melhor ilustrar como as prticas do Wikileaks esto relacionadas com as discusses a respeito do direito fundamental de liberdade de informao na era digital, pede-se a licena de transcrever mais o seguinte trecho:

Esta definio apresentada pela Wikipdia quando colocado o prprio verbete Wikileaks. 79

De modo geral, parece-me que o Wikileaks e organizaes semelhantes so admirveis em sua viso obstinada da transparncia e da abertura. Notvel como o cu no caiu, apesar da enorme quantidade de informao liberada durante meses. Os inimigos do Wikileaks fizeram repetidas declaraes sobre os danos causados pela divulgao do material. A julgar pela resposta que tivemos de pases sem as vantagens de uma imprensa livre, houve uma considervel sede pelas informaes dos telegramas uma fome de conhecimento, que contrastava com os ocasionais bocejos bem informados de pessoas sofisticadas das metrpoles que insistiam em dizer que os telegramas no traziam novidades. Em vez de uma reao instintiva por mais sigilo, essa poderia ser a oportunidade para refletir sobre as vantagens e desvantagens da transparncia forada. (LEIGH, 2011, p. 22).

Alm de todos os problemas vistos nos demais pontos deste trabalho quanto regulao da Internet, envolvendo interesses econmicos e polticos dos Estados e das grandes empresas de tecnologia da informao, pontos como a participao democrtica oferecida pelas ferramentas digitais, como a liberdade de acesso e de comunicao, e ainda a transparncia no exerccio do poder pblico, deixam ainda mais complexa a proposta de regulamentar a rede e os comportamentos a ela associados. As discusses polmicas vigentes parecem versar sobre pontos que ainda no contam com as manifestaes cvicas sobre uma normatizao da internet, o que pode se tornar um risco para a prpria proposta de regulamentao, tendo em vista as possibilidades de subverso e no-controle oferecidas pelo espao digital. O que se quer dizer com isto que em tempos de compartilhamento, de cultura de participao e de convergncia, de economias colaborativas e liberdades cibernticas, uma proposta de regulamentar o espao digital pode soar risvel se no enfrentar pontos que vo alm da neutralidade e nacionalidade dos dados. Isto porque a prpria rede oferece espaos de possvel no interveno estatal, como a DeepWeb por exemplo, e mecanismos que subvertem diversas normas, inclusive jurdicas, a exemplo das ferramentas de compartilhamento de dados, como os torrents, os commons e outras. necessrio ento criar aos poucos toda uma cultura poltico-jurdica que inclua as expresses participao e cooperao nas respectivas agendas.

4 Consideraes Finais O objetivo deste trabalho, no foi, em hiptese alguma, dar soluo questo da regulamentao da internet. Pelo contrrio, a proposta foi a de fomentar o debate, analisando os argumentos que j vm sendo apresentados na discusso, e apresentando outras circunstncias que devem ser levadas em considerao na busca por um padro normativo e jurisdicional quanto ao ambiente digital. Como visto, dentre as questes mais discutidas quando se fala em Marco Regulatrio da Internet esto a neutralidade da rede e a nacionalidade dos bancos de dados. Esta dupla de problemas deixa bem claro que a discusso versa sobre concorrncia empresarial (a questo da
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neutralidade uma questo sobre capacidade tecnolgica das empresas) e sobre controle de informaes (os bancos de dados so capazes de informar praticamente qualquer coisa posta na rede sobre qualquer usurio). Evidentemente que tais pontos devem ser enfrentados quando a proposta regulamentar algo to importante quanto o ambiente digital, ainda mais quando j possvel falar numa era digital, sociedade da informao, ou qualquer expresso que apresente a ideia do quanto a rede mundial de computadores passa a ser um sujeito a exercer um papel social. No entanto, a nfase quase exclusiva nestes problemas pode esconder questes que devem ser abordadas, se a ideia for compreender a rede, os comportamentos a ela associados e buscar um padro mnimo de tratamento. necessrio que haja uma efetiva participao cidad, ou ao menos uma profunda compreenso das exigncias de colaborao e cooperao que hoje rodeiam a ideia de cidadania. Isto porque a era digital faz surgir o conceito da ciberdemocracia, levando o indivduo a se sentir incluso em determinadas discusses, ainda que no tenha sido convidado. Ou seja, necessrio puxar para as discusses sobre a regulamentao da rede tpicos quanto cidadania virtual, transparncia das informaes pblicas, manuteno de espaos de privacidade e, em geral, aos comportamentos digitais contemporneos comuns, como um simples download de uma bem cultural fechado, protegido por normas de propriedade intelectual do sculo passado. A necessidade de abrir a discusso quanto a estes pontos est no fato de, caso eles no sejam inclusos, as propostas de regulamentao da internet j nascero atrasadas. O prprio exerccio de direitos considerados fundamentais, e aqui esta expresso no possui diferena com direitos humanos, sofre impactos provocados pela cibercultura, seja no que diz respeito participao cidad nos espaos e decises pblicas, a exemplo das informaes oferecidas ao wikileaks, seja no que diz respeito ao exerccio das liberdades. Liberdades estas redimensionadas no contexto dos comportamentos digitais. Em resumo, a discusso quanto regulamentao da internet precisa pensar de forma pouco tradicional, no que diz respeito a dogmas jurdicos, e incluir temas relativos a uma sociologia do ambiente virtual. Pois meios clandestinos para exercer efetivamente o direito s liberdades esto a disposio dos internautas, basta eles no se sentirem inclusos nas discusses oficiais que certamente oferecero sua face subversiva, a despeito de viver-se em poca de colaborao.

Referncias
AMADEU, Srgio. Entrevista em: http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/516826-marco-civil-da-internet-adisputa-pela-rede-entrevista-especial-com-sergio-amadeu. Acesso em: 22 de setembro de 2013. ASSANGE, Julian [et al.]. Cypherpunks: liberdade e o futuro da internet. So Paulo: Boitempo, 2013. 81

FARIAS, Edilsom Pereira de. Estatuto terico da liberdade de expresso e comunicao. In: LOIS, Ceclia Caballeros e BASTOS JUNIOR, Luiz Magno Pinto (coordenanores). A constituio como espelho da realidade: interpretao e jurisdio constitucionais em debate: homenagem a Silvio Dobrowolski. So Paulo: LTr, 2007. Pginas 156 a 180. ITU - International Telecommunication Union. Trends in telecommunication reform 2013: transnational aspects of regulation in a networked society. (Genebra. 2013). LEMOS, Roberto (org.). Para entender a regulamentao da Internet. Braslia: UniCEUB, 2012. LEIGH, David. Wikileaks: a guerra de Julian Assange contra os segredos de Estado. Campinas: Ed. Verus, 2011. LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. Por uma antropologia do ciberespao. So Paulo: Edies Loyola, 2011. ___________As tecnologias da inteligncia. Rio de Janeiro: Ed. 34, 1993. ___________Cibercultura. So Paulo: Ed. 34, 2010. SADER, Emir.; JINKINGS, Ivana.; MARTINS, Carlos Eduardo.; NOBILE, Rodrigo. (Coords). Latinoamericana: enciclopdia contempornea da Amrica Latina e do Caribe. So Paulo: Boitempo, 2006. SALDANHA, Nelson. Temas de Histria e Poltica. Recife: UFPE, 1969. SCHJOLBERG, Stein; GHERNAOUTI-HELIE, Solange. A global treaty in cybersecurity and cybercrime. 2011. 2 Edio. VARELLA, Guilherme. Texto disponvel em: http://www.direitoacomunicacao.org.br/content.php?option=com_content&task=view&id=9462. Acesso em: 19 de abril de 2013. VENERAL, Dbora. Liberdade de expresso e direito informao: um contraponto violao dos direitos e garantias fundamentais e a preservao da dignidade da pessoa humana. In: AFFORNALLI, Maria Ceclia Narssi Munhoz e GABARDO, Emerson (Coordenadores). Direito, informao e cultura: o desenvolvimento social a partir de uma linguagem democrtica. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2012. Pginas 64 a 84.

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A Doxa universalista dos Direitos Humanos e seus paradoxos: Por uma crtica ao Direito na dita ps-modernidade
Daniel Carneiro Leo Romaguera
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1 Introduo A temtica abordada consiste na aferio dos paradoxos e aporias da ideologia hodierna dos Direitos Humanos, ao serem confrontados os valores consignados pelo discurso prevalente e a realidade vivenciada. Nesse escopo, identificam-se as praticas suportadas pelos Direitos Humanos em meio a violncia externalizada nesses valores. Parte-se, da anlise entre constitucionalismo e democracia na dita ps-modernidade, das concepes, poltica e jurdica e suas tenses. Com o sentido, de afligir a desconsiderao da ideologia por trs da aparncia dos Direitos Humanos, v-se, a temtica em questo de formao da doxa dos Direitos Humanos. Para tanto, imperioso atentar as relaes de poder desconsideradas, sem as quais, jamais, a criao dos Direitos Humanos poderia ser concebida. Sob esse vis, prope-se a anlise das prticas manifestadas ao longo da tradio imperialista do velho continente, de como, o eurocentrismo conduziu a formao do senso prtico na contemporaneidade. Nesse inter, busca-se a demonstrao das origens coloniais dos Direitos Humanos. Isto porque, a lgica que suportou as violaes e praticas extirpadoras iniciadas no processo colonial no foi deixada de lado. Em absoluto. De tal forma, no houve qualquer tipo de ruptura, mas reproduo da proposta civilizatria em meio a novas formas de dominao. Dito isto, o ideal do projeto racional moderno pautado nos valores europeus foi determinante a produo da doxa, o que se percebe das diversas manifestaes de violncia ao longo dos processos de colonizao, independncia e consequente domnio dos pases colonizados. A romper, inclusive, com o mito da libertao e autonomia dos estados-nao. Para isso, mister retomar questes quanto ao processo histrico do ocidente, de forma a questionar o discurso tradicional ao destacar-se a geopoltica. Desse modo, cumpre-se com o

Mestrando da UNICAP em programa de Mestrado-Sanduche na UNISINOS, sob a orientao do Prof. Joo Paulo Fernandes de Souza Allain Teixeira e da Prof. Fernanda Frizzo Bragato. Email: danielromaguera@hotmail.com

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ofcio de genealogia, ao apontar-se os processos coloniais como eventos fundantes concepo de modernidade. De sua contextualizao, percebe-se que os direitos humanos integram o centro moral de imprio, a fomentar praticas contrrias aos ideais que professam, isso porque, sua particularidade foi transcendida. Cumpre ressaltar, que submerge a essa ideologia relaes de foras suportadas pelos axiomticos inquestionveis da humanidade, conduz-se ao niilismo desses direitos quando a concepo de humanidade universal os antecede, visto que, promovem e legalizam o desejo individual. Parte-se, da aferio das aporias e paradoxos diante da realidade ftica que circunscreve o discurso prevalente dos Direitos Humanos.

2 Da doxa humanista: paradoxos, aporias e contradies A motivao acadmica temtica pretendida, parte da relevncia em investigar a formao da doxa dos direitos humanos em meio a praticas dominantes, observadas a partir do projeto colonialista conduzido pelos pases europeus. De pronto, h que se fazer meno a imperiosa necessidade de romper com a tradio de ortodoxia da histria do ocidente. V-se, que, o discurso se manifesta nas estruturas de poder inserto realidade poltica e social que o circunscreve. Em razo disso, o prospectado a investigao acerca da projeo hegemnica alcanada pelos Direitos Humanos, identificam-se as aporias na lgica de campo e os intentos por trs desses direitos. Desse modo, padecem de entendimento da dimenso social em que se encontram, tratase de perspectivismo histrico, consigna Heiner Bielefeldt:
(...) interpret-los retroativamente como direitos humanos implcitos ou potenciais significaria adotar a ingenuidade do pensamento histrico teleolgico que, conforme Kaviraj, desgua numa cobrana essencialista-cultural da idia dos direitos humanos, ou em algo como um Esprito do Ocidente. (BIELEFELDT, 2000, p. 149)

A tendncia homogeneizante dos Direitos Humanos trazida como problemtica nas obras de Costa Douzinas, subjaz a leitura em perspectiva da sua produo. Adotada esta postura crtica, os Direitos Humanos revelam contrassensos visto que no conduzem aos ideais humanitrios professados, pois, selecionam os afortunados e definem sua humanidade. Logo, a concepo do humano construda dessa maneira. , para alm do contedo transcendental tido por inerente significao desses direitos, que se percebe a dissimulao das relaes de poder que os permeia:
A irrealidade ontolgica do homem abstrato dos direitos conduz inexoravelmente sua utilidade limitada. Direitos abstratos so, assim retirados de seu lugar de 84

aplicao e das circunstncias concretas das pessoas que sofrem e se ressentem de que eles no conseguem corresponder a suas reais necessidades. (DOUZINAS, 2007, p. 166).

Destarte, a humanidade nada tem de inerente ao ser humano. Os Direitos Naturais que, segundo o discurso eurocentrista ao seu nascedouro foram opostos opresso e dominao na Revoluo Francesa, vem a fazer parte do discurso triunfal da atualidade com o prenuncio dos Direitos Humanos. O referenciado autor indica o momento a ser observado, em reviso feita pela Universidade de Melbourne:
The history of human rights has made resistance to domination and oppression their main end. However from early modernity onwards, natural rights underpinned the sovereignty of the modern state. This trend has been strengthened in post modernity and human rights have become the moral order of a new empire under construction. (MEBOURNE UNIVERSITY LAW REVIEW, 2002, p. 445)

nessa acepo que os Direitos Humanos constituem o centro dominante da ideologia hodierna em meio formao da doxa. Consiste esta, na produo de um senso prtico homogeneizante e insdiscriminadamente seguido, que se concebe com o alcance da submisso de forma universal do ponto de vista particular:
A doxa um ponto de vista particular, o ponto de vista dos dominantes, que se apresenta e se impe como ponto de vista universal; o ponto de vista daqueles que dominam dominando o Estado e que constituram seu ponto de vista em ponto de vista universal ao criarem o Estado. (BOURDIEU, 1996. p. 120)

Dito isto, a lgica dos Direitos Humanos por ser uma ideologia, no esto margem das crticas s ideologias, nas palavras de Douzinas, crtica da ideologia. (DOUZINAS, 2007, p. 21). Muito embora seja: (...) a experincia dxica pela qual atribumos ao mundo uma crena jamais profunda do que todas as crenas (no sentido comum) j que ela no se pensa como uma crena. (BOURDIEU, 2008, p. 144). Aqui, busca-se demonstrar a expanso do discurso humanista, o que se deu pela dominao do terceiro mundo pelo continente europeu. A concepo de transmodernidade de Enrique Dussel nos permite identificar que a modernidade no se limitou ao locus temporal do continente europeu, observa-se, tambm, o que Immanuel Wallerstein denominou de universalismo europeu:
O que estamos usando como critrio no o universalismo global, mas o universalismo europeu, conjunto de doutrinas e pontos de vista ticos que derivam do contexto europeu e ambicionam ser valores universais globais aquilo que muitos de seus defensores chama de lei natural ou como tal apresentados. (WALLERSTEIN, 2007, p. 60)

por isso que a crtica deve exceder as reminiscncias do mbito ordenado da psmodernidade, em sua proposta, Jos-Manuel Barreto:

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This is evident in the notion of transmodernity, an idea formulated by Enrique Dussel in order to go beyond postmodern theorya critical perspective that aims at transcending modernity from within and that, in doing so, remains a Eurocentric critique of modernity. (BARRETO, 2013. p. 34)

Cumpre asseverar, que as expresses europeu e eurocentrismo no esto atreladas a um aspecto geogrfico, mas tem relao com a acepo poltica, da forma de dominao imperialista pautada nos ideais modernos. Assim como, o de Ocidente, pois, nem todos os pases deste espao geogrfico incorporaram a metdica colonialista, pelo contrrio, foram colonizados. Por exemplo, nesses termos, so pases do Ocidente a Nova Zelndia e Austrlia. Mister consignar, que o esforo do progresso evolucionista em atrelar que os Direitos Naturais conduziram aos Direitos Humanos, de certa forma o foi para garantir o ideal universalista da lei natural. Nesse diapaso, Douzinas afirma acerca dos Direitos Humanos, que, o discurso profano fixa serem estes direitos atribudos s pessoas em razo da sua condio de ser humano independente de qualquer outro aspecto. Assim sendo, o direito tutela de bens jurdicos seriam conferidos s pessoas no por causa de sua filiao ao estado, nao ou comunidade, mas, por sua humanidade. Acontece que, o que vemos um discurso no humanitrio, mas humanizador. Isto porque, as aes desses direitos selecionam os afortunados, consequentemente, define a humanidade do homem. Aes estas, que decorrem da luta social e da concorrncia dos agentes, pois os direitos humanos so definidores da humanidade, e nada tem de inerente ao ser humano. uma ordem de corpos que permite as desigualdades, o poder disciplina os corpos, mas tambm os faz surgir. Nas palavras de Michel Foucault:
(...) no corpo como mquina: no seu adestramento, na ampliao de suas aptides, na extorso de suas foras, no crescimento paralelo de sua utilidade e docilidade, na sua integrao em sistemas de controle eficazes e econmicos. (FOUCAULT, 1988, p. 151).

Diante dessa acepo, tem-se como imprescindvel atentar aos processos colonialistas promovidos pelos pases europeus na modernidade. De como, a partir das praticas esprias da colonizao permitiram a construo do humano na ideologia hodierna. Inicialmente, cumpre observar a ruptura que submerge a dimenso de humanidade nesse processo dito por civilizatrio, entre os colonos e colonizados:
A discusso do mundo colonial pelo colonizado no um confronto racional de pontos de vista. No um discurso sobre o universal, mas a afirmao desenfreada de uma singularidade admitida como absoluta. O mundo colonial um mundo maniquesta. (FANON, 1968, p. 30)

Nesses termos, produz-se o subhumano, inumano e at antihumano:

No basta ao colono afirmar que os valres desertaram, ou melhor jamais habitaram, o mundo colonizado. O indgena declarado impermevel tica, 86

ausncia de valores, como tambm negao dos valres. , ousemos confess-lo, o inimigo dos valres. Neste sentido, o mal absoluto. (FANON, 1968, p. 31)

De tal modo, a hiptese de que a concepo humanista e os direitos humanos partem desses ideais universais para formar o sujeito concreto do humano desde as praticas colonizadoras. Percebe-se, que, a lgica das violaes e praticas extirpadoras iniciadas no processo colonial no foram deixadas de lado, manteve-se a proposta imperialista durante todo o processo da civilizao moderna. Em resgate remissivo, faz-se o link com a formao do senso comum indiscriminado e reproduzido dos direitos humanos com a passagem ao ps-colonialismo:
A segunda metade do sculo XX foi um perodo de descolonizao em massa pelo mundo afora. A causa e a consequncia imediatas dessa descolonizao foram uma mudana importante na dinmica do poder no sistema interestados, como resultado do alto grau de organizao dos movimentos de libertao nacional. (...) A linguagem retria ento a um conceito que veio a ter novo significado e fora na poca ps-colonial: os direitos humanos. (WALLERSTEIN, 2007, p. 42/43)

No prefcio da obra os condenados da terra de Frantz Fanon, Jean-Paul Sartre realizou preciso diagnstico do humanismo europeu:
Encaremos primeiramente ste inesperado: o strip-tease de nosso humanismo. Eilo inteiramente nu e no nada belo: no era seno uma ideologia mentirosa, a requintada justificao da pilhagem; sua ternura e seu preciosismo caucionavam nossas agresses. (SARTRE, 1968, p. 16)

Nesse diapaso, preciso relocar o papel do colonialismo na construo da modernidade, ao percebermos a correspondncia do projeto imperialista dos pases europeus e o ideal civilizatria da modernidade: A histria do sistema-mundo moderno tem sido, em grande parte, a histria da expanso dos povos e dos estados europeus pelo resto do mundo. (WALLERSTEIN, 2007, p. 29) Sem abandonar a crtica ao aparato dominante da modernidade, mas, agora, faz-se a relao com sua praxis imperialista. Acerca da da sujeio Lei Moderna, cito trecho da obra de Peter Fitzpatrick a denotar o falso transcendental e universal do humano, com a compreenso da identidade e abrangncia dos valores morais a partir do iluminismo:
Esse mundo recentemente criado entra em confronto com um reino mtico de sentido fechado, ainda que mltiplo, um reino em que a origem e a identidade esto localizadas no plano transcendente. No Iluminismo, o transcendente foi trazido para a terra. O "ser humano" teria de ser a medida do ser humano. No havia mais necessidade de mediao mtica entre o real e o transcendente. O sentido fora ento unificado. O transcendental e o limite que ele impunha ao pensamento e existncia representavam os freios temerosos que os homens haviam imposto a si mesmos em eras passadas. (...) A realidade e suas divises no mais obtinham sua identidade do seu lugar dentro de uma ordem mtica abrangente - elas eram manifestaes de um processo de descoberta e realizao. Quando esse processo atinge os limites de sua apropriao do mundo, 87

o Iluminismo cria os verdadeiros monstros ao quais ele se contrape to assiduamente. Esses monstros da raa e da natureza indicam os limites exteriores, o "outro" intratvel contra o qual o Iluminismo volta a vacuidade do universal e, nessa oposio, confere ao seu prprio projeto um contedo palpvel. Uma existncia esclarecida aquilo que o outro no . A lei moderna foi criada nessa disjuno. (FITZPATRICK, 2007, p. 74)

A unificao conduzida nesse arbtrio demonstrado pelo autor, suportado pela mtica valorativa dos ideais humanistas tem-se a predisposio dominante. Logo, a anlise dos institutos dominantes atrelados viso moderna de mundo, traz-se a ttulo de exemplo, soberania, lei, territrio, estado... No por terem esses institutos sido determinantes a denotar a concepo de modernidade, mas, sim, como mago capaz de iludir e dissimular as praticas esprias da colonizao. Nessa concepo, o contrassenso legal desponta ser fator determinante construo poltica da sociedade democrtica e suas discrepncias. A partir da origem mitolgica das constituies, reafirmam-se os valores consignados atravs de atos polticos, supostamente a atender as promessas firmadas, mas, que, de pronto so impassveis de consagrao. Para tornar frutfero esse esforo crtico, demanda-se a anlise da geopoltica do conhecimento para consequente mudana de ponto vista em busca da produo de uma contramemria dos direitos humanos, para alm do eurocentrismo, atenta-se as margens do terceiro mundo (contraponto histrico dos oprimidos):
This distinct historical and geopolitical background can modify the terms, concepts and agenda of the theory and practice of human rights. The interpreter is also conscious of the fact that her perspectivethat of the Third Worldstands at variance with another perspectivethat of Europe. The critique occurs in this shifting of viewpoints, which at the same time creates the conditions for attempting a novel and independent approach to the tradition of natural and human rights, as well as for making possible a dialogue between these two points of view. (BARRETO, 2013, p. 07)

Nesse diapso, passo a destacar o descobrimento e conquista da Amrica como evento basilar do projeto modernista europeu:
It encompasses a different interpretation of the philosophy of history in which human rights theory has been customarily or implicitly based on, and gives birth to a new paradigm in which the events of the Conquest of America and the colonization of the world are also recognized as key signposts of modern history. Developing a new version of the history of rights in the context of world history, it brings into consciousness five hundred years of utopian mobilization of natural rights, the Rights of Man and human rights to resist imperialism. (BARRETO, 2013, p. 07)

Sob esse vis crtico, concebida a investigao reflexiva capaz de atender as exigncias de uma genealogia combativa ao eurocentrismo desses direitos.
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Acerca disso, pertinente desconstruo, destaco trecho do escrito Fora de Lei de Jacques Derrida, v-se a necessidade de questionar a memria incorporada:
() em nome de uma exigncia mais insacivel de justia, reinterpretao de todo o aparelho dos limites nos quais uma histria e uma cultura puderam confinar criteriologia. (DERRIDA, 2010, p. 36)

Ponto crucial ao presente trabalho, diz respeito possibilidade de ruptura com os padres incorporados, o que demanda pela (re) tomada dos direitos humanos de forma crtica. preciso identificar a abertura dos conceitos:
Nada me parece menos perempto do que o clssico ideal emancipatrio. (...) no se pode desqualific-lo hoje (...) verdade que tambm necessrio, sem renunciar a esse ideal, pelo contrrio, reelaborar o conceito de emancipao, de franqueamento ou de libertao, levando em conta as estranhas estruturas que descrevemos neste momento. Mas, para alm, dos territrios hoje identificveis da jurdico-politizao em grande escala geopoltica, para alm de todos os desvios arrazoados e interesseiros (...) outras zonas devem abrir-se constantemente, que podem a primeira vista parecer zonas secundrias ou marginais. Essa margem significa tambm que uma violncia e um terrorismo ou outras formas de sequestro esto em ao. (DERRIDA, 2010, p. 57)

O que pode ser feito na democracia, pois a mesma abre possibilidades, que em seu exerccio devem ser extrapoladas, cito:
A democracia , para Derrida, o nico regime ou quase-regime poltico aberto a sua historicidade na forma de transformao poltica, e aberto sua prpria reconceitualizao por meio da autocrtica, chegando at e incluindo a idia e o nome democracia. (NAAS, 2006. p. 33)

Notemos que, no deslocamento das estruturas que reside o democrtico para Derrida. Procura-se, neste artigo, adotar a perspectiva desconstrutivista nos direitos humanos. Cabe-nos compreender os Direitos Humanos em considerao da realidade social em que se inscrevem. Nesse sentido, a reproduo indiscriminada da ideologia dominante dos direitos humanos tem relao com os demais afluentes do mundo hodierno, pois tais direitos se projetam como discurso moral hegemnico, que suporta as praticas da globalizao econmica e das leis internacionais. Primeiramente, constata-se o cenrio de estados-nao que possuem constituies democrticas, pois para que exista a nao-estado inexpugnvel excluso de outras pessoas e naes. Em destaque, aponta-se que o constitucionalismo consiste no movimento de apreenso poltica formao e conduo dos estados democrticos na dita modernidade, suplantado por valores que se projetam como universais.

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Sempre apto a conter os conflitos sociais atravs do controle de governo, por isso no se pode repartir a constituio do governo, v-se uma conjuno de fatores que continua a ser negada. Ainda, da anlise das praticas constitucionais, identifica-se o aspecto temporal. Percebe-se que, a lgica prevalente parte da reminiscncia do futuro para justificar as praticas polticas de dominao do presente, afirma-se no agora. Ao passo que, fomenta praticas de poder contrrias aos valores que propugna, a questo democrtica tende a esvaecer-se. o controle de liberdade. No por menos, a representao democrtica e sua validao constitucional enfraquece a possibilidade de promoo para alm desse mbito, temos que o aspecto temporal determinante para a estruturao e instrumentalizao constitucional. Trata-se da anlise da democracia no porvir de Jacques Derrida, acerca da afirmao do poltico nos espaos de sua criao. Nos prope que a democracia deve sair desse mbito, que no passa de usurpao de justia, deve opor-se a pretensa ordem constitucional em que se governa sob os auspcios da soberania popular. Dessa forma, procura-se apontar o que dissimulado e ocultado pelos direitos humanos acerca de suas praticas violentas, com isso, enfrentar o debate de como esses valores no conduzem aos ideais que professam. Atravs dessa anlise, permite-se demonstrar a formao da doxa dos Direitos Humanos, como imperativo prevalente e inquestionvel da ordem universal, com nfase na violncia incorporou as praticas constitucionais democrticas. Para tanto, faz-se necessria abordagem do projeto imperialista do universalismo europeu, em remissivo aos processos de colonizao. Os direitos com sua feio dissimulada de significao, suplantados pela ontologia de seus valores, vem a constituir principal fonte de governamentalidade no mundo contemporneo, isto porque, o espao poltico reside em sua discrepncia:
(...) suas pressuposies ontolgicas, os princpios de igualdade e liberdade, e seu corolrio poltico, a pretenso de que o poder polticos deve estar sujeito s exigncias da razo e da lei, agora passaram a fazer parte da principal ideologia da maioria dos regimes contemporneos e sua parcialidade foi transcendida. (DOUZINAS, 2007, p. 19).

Em sua oposio, o discurso projeta-se como utopia em que todos tm seus direitos contemplados, fato que os Direitos Humanos triunfaram em momento histrico que revela flagrantes violaes a seus princpios. Para isso, as estruturas dominantes reduzem as pessoas a sintticas entidades capazes de integrar a lgica desses direitos. Conclui Douzinas:
The gap between the triumph of human rights ideology and the disaster of their practice is the best expression of postmodern cynicism, the combination of enlightenment with resignation and apathy and, with a strong feeling of political impasse and existential claustrophobia, of an exitlessness in the midst of the most mobile society. (DOUZINAS, 2000, p. 12) 90

Destarte, no se pode ignorar as dissimulaes dos direitos humanos, prope-se a compreenso crtica de que: (...) so o fado da ps-modernidade, a energia das nossas sociedades, o cumprimento da promessa do iluminismo de emancipao e autorrealizao. (DOUZINAS, 2007, p. 13). Para Gabriela Marcel: (...) human life has never been as universally treated as a vile and perishable commodity as during our own era. (MARCEL, 1964, p. 94) O desafio por desmascarar a instituio liberal dos direitos humanos, em tentativa de permitir a desconstruo e consequente promoo de tais direitos, atravs da investigao proposta busca-se demonstrar que:
Quando os apologistas do pragmatismo decretam o fim da ideologia, da histria ou da utopia, eles no assinalam o triunfo dos direitos humanos; ao contrrio, eles colocam um fim nos direitos humanos. O fim dos direitos humanos chega quando eles perdem o seu fim utpico. (DOUZINAS, 2007, p. 13)

Apesar da clara tendncia dos juristas em atribuir as debilidades e abusos na democracia constitucional a um dficit de efetividade social, como simplrio percalo no funcionamento das instituies, no a compleio das relaes de poder e do maquinrio constitucional. Tem-se a moldura dos direitos humanos para adequao aos fins polticos desejados, em que: o paradoxo o princpio organizador dos direitos humanos. (DOUZINAS, 2007, p. 13) Almeja-se, assim, resistir dominao e a opresso institucional. Ao constatar que, os Direitos Humanos perdem este objetivo, ou possibilidade, quando se fixam na ideologia poltica prevalente, na verso contempornea de misso civilizatria europeia.

3 Colonialismo: economia de violncia, mito da independncia e modelo imperialista dos Direitos Humanos Primordialmente, destaca-se o paradoxo que diz respeito dimenso universal do ideal de humanidade, isto porque, no contm significado esttico e inquestionvel como fonte da ideologia moral, para justificar a essncia de produo dos direitos humanos. De tal forma, identifica-se a propenso do conceito de humanidade nos processos coloniais, como suporte transcendental construo do humano. Por mais que se afirmem esses direitos, as vicissitudes so inegveis, o que poderia parecer contraditrio, pois aquele que o promove o seu maior violador:
For a judicious witness to the vicissitudes of the human rights saga they are not simply a Western concept. As historical evidence shows, the Occident has been also an enemythe deadliest?to their existence. As much as the West has produced treatises, manifestos and legal documents that enshrine rights, the Occident has also been the perpetrator of large scale and unspeakable crimes such as that of colonialisman age long violation of human rightsas well as the

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Nazi atrocities. (BARRETO, 2013. p. 18)

Diante disso, permiti-se conceber que poder e moralidade no esto distantes um do outro. Em absoluto. O conhecimento moral produzido, que no incondicional ou comum, revela-se adstrito ao poder, pois o campo de produo pressupe e constitui ao mesmo tempo relaes de poder:
There is no power relation without the correlative constitution of a field of knowledge, nor any knowledge that does not presuppose and constitute at the same time power relations. (FOUCAULT, 1979, p. 27)

Portanto, revela-se outro paradoxo quanto oposio de poder e moralidade. Destaca-se, atualmente, a mesma dialtica entre direitos humanos e soberania, bem como, imprio e cosmopolitanismo. O curso da humanizao no afastou a dominao e as praticas de poder, que se deu na ocupao da colnia, sua libertao e consequente incluso no mbito internacional como estadonao. Concebeu Robert Cooper, consultor do governo britnico, o vis do imperialismo psmoderno:
What is needed then is a new kind of imperialism, one acceptable toa world of human rights and cosmopolitan values. We can alerady discern its outline: na imperilism which, like all imperialism, aims to bring order and organisation but which rests today on the voluntary principle. (COOPER, 2002)

Esse voluntarismo o elemento simblico capaz de permitir o controle e vigilncia da liberdade, temos a manifestao de poder simblico para a representao de mundo, caracterstico da experincia dxica:
O poder de constituir o dado pela enunciao, de fazer ver e fazer crer, de conrmar ou de transformar a viso do mundo e, deste modo, a ao sobre o mundo poder quase mgico que permite obter o equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica ou economica), graas ao efeito especfico de mobilizao, s se exercer se for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrrio. (BOURDIEU, 2006, p.14)

Isso no quer dizer que sejam eliminados conflitos, de maneira alguma, averigua-se que os Direitos Humanos no afastam a guerra das relaes de poder, mas conduzem a produo de insopitveis conflitos. Em momento algum o conflito desaparece, j que estruturado nas relaes sociais e nos diversos grupos, problema observado por Rancire ao tratar da excluso e da parte que no tem parte. (RANCIRE, 1996) Por exemplo, para ilustrar a manifestao do dominante na contemporaneidade, traz-se a recente situao dos ndios guarani-kaiows na sociedade brasileira, o que nos revela o aspecto inclusivo humanista com a expanso do controle, em que: A vigilncia assimtrica tende a gerar o
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papel do "educador", e no a de um de mero expert em coero (embora os dois papis no estejam obrigatoriamente em oposio). (BAUMAN, 2010, p. 74). Sem esquecer-se do dever de genealogia em contraposio a histria produzida pelo homem europeu, como consequncia, pugna-se por retirar o polo discursivo do centro europeu, e atentar aos aspectos marginalizados pela histria incorporada em busca de um resgate histrico crtico das praticas anticolonialistas desses direitos. Embora, nem sempre o possa. Nesse sentido, aponta-se neste artigo aspecto do processo colonial espanhol na Amrica latina. Destaca-se, em especfico, o debate Las Casas e Sepulveda, que nos permite compreender os mtodos de operacionalizao do imperialismo e sua ideologia dominante. Atenta-se, ao universalismo como necessariamente excludente, capital para o direito tornar algo absoluto e depois estabelecer seus limites. (referncia ao texto de Enrique Dussel, intitulado Las casas, Vitoria and Surez, 1514-1317 que integra o livro organizado por Jos-Manuel Barreto, segundo o autor offers an interpretation of the contributions made to modern political philosophy by Francisco de Vitoria, Bartolom de las Casas and Francisco Surez.) (BARRETO, 2013) Seplveda concebeu que o colonizado deve ser dizimado e sacrificado por seus prprios males, por ser inumano e representar o mal tem de ser extirpado. Em oposio, a perspectiva amena de Las Casas, reconheceu a importncia da catequizao, de submisso aos ideais europeus e cristos. Nesse sentido, os selvagens inferiorizados so includos no discurso humanista ao adotar a imagem do europeu. Cada qual, servvel a agregar o ideal humanista europeu, ao ser suplantado nas praticas localizadas. Nesse sentido, faz-se a ligao histrica dos eventos coloniais atravs da percepo de contexto social que suplanta as praticas particulares, as quais, foram capazes de resultar na hegemonia dos direitos humanos:
Inasmuch as such a connection is made, it is evident that the hegemonic theory of human rights is the offspring of a particular perspective grounded on a historical and geographical context. (BARRETO, 2013, p. 05)

Faz-se remisso a Walter Mignolo quanto ao conceito de geopoltica do conhecimento, ao ser deixado de lado o foco na origem da verdade, sintetiza Jos-Manuel Barreto:
The geopolitics of knowledge is a contextualist epistemology in as much as it finds in politics and history the grounds of knowledge. However, the geopolitics of knowledge does not locate the source of truth in a socioeconomic framework with implicit national borders, but in the milieu of the history of the modern world considered as a wholeit departs from the history of world capitalism or, what is the same, modern imperialism, ie the history of the relations between empires and colonies since the late Fifteenth century. (BARRETO, 2013, p. 03)

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Remete-nos ao mtodo arqueolgico de Michel Foucault quanto percepo dos rastros histricos das construes de verdade. H que se pontuar, que a seco temporal colonialista abrange uma tradio de cinco sculos:
() since the very beginning of modernity, at different times and in different places, the ideas of natural rights and human rights have been seized upon by colonized peoples to oppose imperialism and abusive national regimes, a cultural and political endeavor that already constitutes a five centuries long tradition. (BARRETO, 2013, p. 19)

Apesar de todo esse perodo, faz-se inicialmente, destaque ao descobrimento da Amrica como marco divisor da modernidade, em contrariedade a cronologia acadmica tradicional (revolues liberais):
One of the key tenets of the historiography of rights in this horizon of understanding is the idea according to which the history of human rights in modernity starts with the Conquest of America. (BARRETO, 2013, p. 20)

Destaca-se, o contexto revolucionrio em San Domingo no Haiti concomitante Revoluo Francesa. Com nfase em perspectiva das praticas intermitentes a partir do processo de colonizao busca-se demonstrar as origens coloniais dos direitos humanos. por isso que se tem por necessrio opor-se ao que foi construdo, ao homem europeu dos direitos humanos que h em cada um dos colonizados, resultante do processo de colonizao:
Assim a Europa multiplicou as divises, as oposies, forjou classes e por vezes racismos, tentou por todos os meios provocar e incrementar a estratificao das sociedades colonizadas. Fanon no dissimula nada: para lutar contra ns, a antiga colnia deve lutar contra ela mesma. (SARTRE, 1968, p. 06)

No novidade, Frantz Fanon ao iniciar sua obra:

O mundo colonial um mundo dividido em compartimentos. Sem dvida suprfluo, no plano da descrio, lembrar a existncia de cidades indgenas e cidades europias, de escolas para indgenas e escolas para europeus, como suprfluo lembrar o apartheid na frica do Sul. (FANON, 1968, p. 27)

Em consequncia dessa discrepncia tem-se a repercusso da imagem do ser no outro, constri-se o europeu de cada colonizado, so os frankensteins criados pelo colonialismo:
O olhar que o colonizado lana para a cidade do colono um olhar de luxria, um olhar de inveja. Sonhos de posse. Tdas as modalidades de posse: sentar-se mesa do colono, deitar-se no leito do colono, com a mulher dste, se possvel. O colonizado um invejoso. O colono sabe disto; surpreendendo-lhe o olhar, constata amargamente mas sempre alerta: "les querem tomar o nosso lugar.":

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verdade, no h um colonizado que no sonhe pelo menos uma vez por dia em se instalar no lugar do colono. (FANON, 1968, p. 29)

A diviso sequer mascarada no colonialismo, Fanon constata que a infraestrutura econmica igualmente uma superestrutura, isto porque: A causa conseqncia: o indivduo rico porque branco, branco porque rico. (...) A espcie dirigente antes de tudo a que vem de fora, a que: no se parece com os autctones, "os outros".(FANON, 1968. p. 30) Podemos fazer uma relao com a necessidade de questionar o colonialismo para alm do limite territorial, tanto , que a diviso de fronteiras, ante a consequente independncia da colnia, no afasta sua herana maldita. Para que se permita romper com esse plexo dominante imprescindvel questionar a histria hegemnica, aquela que foi produzida pelo vencedor, o europeu: O colono faz a histria. Sua vida uma epopia, uma odissia. le o como absoluto: "Esta terra, fomos ns que a fizemos": a causa contnua: Se partirmos, tudo estar perdido, esta terra regredir Idade Mdia". (...) O colono faz a histria e sabe que a faz. (FANON, 1968, p. 38) Essa humilhao e continua submisso do colonizado na ocupao colonial conduz a deturpaes do sistema, h uma insatisfao generalizada, o que, vem a deflagrar movimentos de oposio ao regime colonial. Em resposta, o Pas colono sagra pela conteno violenta, at certo ponto. Nesse inter, v-se que o regime colonial no mais se sustenta, o aspecto econmico revela o papel exercido pelo europeu na transio colonial, resultou na autonomia territorial da colnia:
O capitalismo, em seu perodo de: desenvolvimento, via nas colnias uma fonte de matrias-primas que, manufaturadas, podiam espalhar-se no mercado europeu. Depois de uma fase de acumulao do capital, impe-se hoje modificar a concepo da rentabilidade de um negcio. (FANON, 1968, p. 38)

Em detrimento dos auspcios econmicos tem-se o trmino do massacre:

Pobre colono: eis sua contradio posta a nu. Deveria, dizem, como faz o gnio, matar as vtimas de suas pilhagens. Mas isso no possvel. No preciso tambm que as explore? No podendo levar o massacre at ao genocdio e a servido at ao embrutecimento, perde a cabea, a operao de desarranjo e uma lgica implacvel h de conduzi-la at descolonizao. (SARTRE, 1968, p. 06)

Diante da insuficincia da fruio lucrativa do colono na ocupao da colnia, em meio a inmeras atrocidades e submisso do colonizado, tal processo de dominao que impele a fora fsica foi deixado de lado:
Por esse motivo os colonos veem-se obrigados a parar a domesticao no meio do caminho: o resultado, nem homem nem animal, o indgena. Derrotado, subalimentado, doente, amedrontado, mas s at certo ponto, tem le, seja

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amarelo, negro ou branco, sempre os mesmos traos de carter: um preguioso, sonso e ladro, que vive de nada e s reconhece a fora. (SARTRE, 1968, p. 06)

A denotar que, apesar dos esforos conduzidos pelo povo dominado, no consegue alcanar a ruptura com o sistema de explorao, mas contemporizaes. Mas o que permite a aceitao dessa transposio independncia de forma harmnica?! O resultado da prpria construo do colonizado como espelho distorcido do europeu, com o desejo de se ver em sua posio, identifica Fanon:
Prevalece a crena de que os povos europeus atingiram um alto grau de desenvolvimento em conseqncia de seus esforos. Provemos ento ao mundo e a ns mesmos que somos capazes de iguais realizaes. sse modo de colocar o problema da evoluo dos pases subdesenvolvidos no nos parece justo nem razovel. (FANON,1968, p. 76)

E, o que parecia para os colonizados um processo de independncia capaz de romper os laos com o colono, em razo do domnio econmico que conduz a impossibilidade de disputa com o antigo mundo, logo, a apoteose da independncia transforma-se em maldio da independncia.. (FANON, Frantz, 1968, p. 77) Mantm-se, o xito colonialista:
O bem-estar e o progresso da Europa foram construidos com o suor e o cadver dos negros, rabes, ndios e amarelos. Convm que no nos esqueamos disto. Quando um pas colonialista, coagido pelas reivindicaes de independncia de uma colnia, proclama diante dos dirigentes nacionalistas: "Se querem a independncia, ei-la, voltem Idade Mdia", o povo recm-emancipado tende a aquiescer e aceitar o repto. (FANON, 1968, p. 77)

Aps a libertao dessas coloniais, os, ento, Pases, tem suas praticas econmicas restritas a disputa de restos, explico. Esto aptos a explorar seus produtos locais em processo de produo ultrapassado com relao ao pas colono, que, permite-se lucrar com o fato de que: a economia nacional do perodo da independncia no reorientada. (FANON, 1968, p. 127) Sempre passos atrs, essa atividade econmica desenvolve-se para a migrao forada e a urbanizao, tendo por base praticas indesejveis ao territrio das potencias imperialistas, o que conduz a uma massa de explorados sem qualificao tcnica e condies de vida precrias ante a explorao dos detentores de capital. Chega-se, a concluso, que as praticas dominantes do imperialismo tambm esto presentes no mbito do estado-nao fruto do processo de colonizao. A destacar o papel da burguesia colonizada em resultado de uma transferncia de ordem neocolonialista:
Como vemos, no se trata de uma vocao de transformar a nao, mas prosaicamente de servir de correia de transmisso a um capitalismo encurralado na dissimulao e que ostenta hoje a mscara neocolonialista. A burguesia 96

nacional vai deleitar-se, sem complexos e com tda dignidade, no papel de procuradora da burguesia ocidental. (FANON, 1968. p. 127)

No de se duvidar, a diverso censurada nos pases colonizados:

Se se deseja uma prova dessa eventual transformao dos elementos da burguesia ex-colonizada em organizadores de parties para a burguesia ocidental. vale a pena evocar o que se passou na Amrica Latina. Os cassinos de Havana, do Mxico, as praias do Rio, as meninas brasileiras, as meninas mexicanas, as mestias de treze anos, Acapulco, Copacabana, so ,estigmas dessa depravao da burguesia nacional. (FANON, 1968, p. 128)

Em especfico, a fruio dos Estados Unidos na Amrica latina:

Atenda uma vez convm ter diante dos olhos o espetculo lamentvel de certas repblicas da Amrica Latina, Com um simples bater de asas, os homens de negcios dos Estados Unidos, os grandes banqueiros, os tecnocratas desembarcam "nos trpicos" e durante oito a dez dias afundam-se na doce depravao que lhes oferecem suas "reservas". (FANON, 1968. p. 128)

por isso que, na tentativa de descolonizao no se pode desconsiderar a espria condio dos pases tambm no momento ps-colonialista, adverte Fanon quanto cautela a ser tomada na descolonizao:
A descolonizao, sabemo-lo, um processo histrico, isto , no pode ser compreendida, no encontra a sua inteligibilidade, no se torna transparente para si mesma seno na exata medida em que se faz discernvel o movimento historicizante que lhe d forma e contedo. (FANON, 1968. p. 179)

A referida obra do autor trata de manifesto capaz de revelar o perigo dos diversos mecanismos e operacionalizaes hbeis a sustentar o sistema imperialista estabelecido pelo eurocentrismo, que se expandiu. Fez minuciosa leitura do processo de colonizao dos pases africanos, principalmente da Arglia.

4 Concluso Destacou-se, no presente artigo, o posicionamento crtico de Costa Douzinas acerca dos Direitos Humanos, pois, sofreram uma mutao de uma possvel relativa defesa contra o poder para a modalidade de suas operaes, que no se reconhece como tal, pois, sucedem ao fim da histria, e, apesar de no possurem um significado comum, unificam as mais dspares pessoas e instituies no cosmopolitanismo global. Os Direitos Humanos tem origem particular na Europa, mas atingiram submisso de forma universal com a doxa.

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Percebe o autor, um cinismo ps-moderno visto que esses valores esto em contnua discrepncia com as praticas que legitima, patente, disparidade entre o discurso simblico e a realidade vivenciada. Em contrariedade, adota-se uma perspectiva descolonialista ao apontar o poder geopoltico na produo desses direitos, perceptvel na obra de Jos-Manuel Barreto. Prope-se, a partir de investigao histrica, demonstrar a experincia doxa infirmada nesses direitos que se estendeu aos Pases de terceiro mundo. Assim sendo, abandona-se a crena incorporada nas diversas prticas ditas civilizadas. Fez-se anlise do relato historigrfico de Frantz Fanon acerca das diversas etapas do processo de colonizao, em meio ao projeto imperialista de dominao eurocentrista. A despeito disso, tem-se crtica comprometida em questionar as praticas ditas por civilizatrias, residentes na cruzada cultura inserta ao ideal racional do homem moderno. Para tanto, imperioso analisar os influxos das relaes de poder e a violncia simblica como pano de fundo aos direitos humanos. Com isso, demover o ideal humanista em remissivo a sua construo expansiva. Em oposio, busca-se romper com o plexo estruturante desses direitos, aqui, props-se a desconstruo conforme os escritos de Jacques Derrida. Verifica-se, que, os direitos humanos constituem o centro determinante da ideologia hodierna em meio formao da doxa, que tem relao imperiosa com os processos colonialistas.

Referncias
BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intrpretes, traduo Renato Aguiar. - Rio de Janeiro: Zahar, 2010. BARRETO, Jos-Manuel. Human Rights from a Third World Perspective: Critique, History and International Law, Cambriidge Scholars Publishing, Newcastle: UK, 2013. BIELEFELDT, Heiner. Filosofia Leopoldo:Unisinos, 2000. dos direitos humanos. Trad. Dankwart Bernsmller. So

BOURDIEU, Pierre. Espritos de Estado: gnese e estrutura do campo burocrtico. In.: Razes Prticas: Sobre a teoria da ao. Trad.: Mariza Corra. -Campinas, SP: Papirus, 1996. ______. O Poder Simblico. Editora: Bertrand Brasil s/a, Rio de Janeiro, 12. ed. 2006. ______. Razes Prticas: sobre a teoria da ao. Papirus Editora. 9. ed., 2008. COOPER, Robert. The New Liberal Imperialism, Sunday 7, www.theguardian.com/world/2002/apr/07/1, 2002, acessado em 19/09/2013. april 2002 12.13 BST,

DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. Trad.: Leyla Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2010. DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. So Leopoldo. Editora Unisinos. 2007. ______. The End of Human Rights: Critical Legal Thought at the Turn of the Century, Hart Publishing, 2000. FANON, Frantz. Os condenados da terra. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1968. FITZPATRICK, Peter. A. mitologia na lei moderna, Traduo: Nlio Schneider, editora unisinos, 2007. 98

FOUCAULT, Michel. Discipline and Punish: The Birth of the Prison. New York: Pantheon, 1979. MARCEL, Gabriel. Creative Fidelity. New York: Farrar Strauss, 1964. MELBOURNE UNIVERSITY LAW REVIEW: 26 Melb. U. L. Rev. 445 (2002), DOUZINAS, Costa, The End of Human Rights: Critical Legal Thought at the Turn of the Century, 2002. NAAS, Michael. Uma nao... indivisvel: Jacques Derrida e a soberania que no ousa dizer seu nome. in: In: SANTOS, Alcides Cardozo Dos; DURO, Fabio Akcelrud; SILVA, Maria Das Graas G. Villa da. Desconstruo e contextos nacionais. Rio de Janeiro: 7letras, 2006. RANCIRE, J. O desentendimento poltica e filosofia. So Paulo: Ed. 34, 1996. SARTRE, Jean-Paul. Prefcio. In: FANON, Frantz. Os condenados da terra. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1968. WALLERSTEIN, Immanuel. O universalismo europeu. So Paulo: Boitempo, 2007.

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Cosmopolitismo, realismo e pluriversalismo: existe uma forma eficaz de garantir a proteo internacional dos direitos humanos?
Daniele Lovatte Maia
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1 Introduo O breve sculo XX 2, para fazer uso da famosa expresso de Hobsbawn (1995, 15), trouxe uma gama de informaes, acontecimentos e novidades quase que inimaginveis. Apesar de prspero em termos de evoluo tecnolgica e cientfica, foi o sculo mais assassino de que se tem registro. dentro desse cenrio, com a criao da Organizao das Naes Unidas (adiante ONU), e a reafirmao de seu papel no ps-guerra fria, que se pretende analisar a forma como esto organizados os Estados em torno do globo e os reflexos que essa organizao gera na efetividade da proteo internacional dos direitos humanos. Os mais variados conflitos interestatais fizeram surgir os mais diversos e numerosos tratados internacionais ou regionais de proteo dos direitos humanos. Tais documentos so bastante exitosos em transformar os direitos humanos em verdades autoevidentes (HUNT, 2009, p. 18), mas no raro desprezam dados concretos da realidade ou ainda particularidades culturais de determinado povo. Ademais, a criao da ONU, e a propagao de declaraes genricas e universais de direitos, indicam o surgimento de um processo que possui o princpio da universalidade como premissa para a proteo de direitos, que passam a ser caracterizados como indivisveis, interdependentes e interrelacionados. Nesse sentido, o presente trabalho possui dois objetivos especficos. O primeiro se traduz na analise da doutrina dos direitos humanos, a luz de teorias que criticam a viso universalista como a nica forma vlida de proteo da pessoa humana, mostrando como a teoria universalista pode servir de instrumento para a manuteno do domnio ocidental sobre o resto do mundo. Em seguida, sero analisadas trs teorias que procuram explicar a organizao dos Estados em torno do globo, e sua relao com a efetividade na proteo dos direitos da pessoa

Advogada, graduada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e mestranda pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro do Laboratrio de Direitos Humanos da UFRJ - LADIH. Email: dani_lovatte@hotmail.com. De acordo com o autor em seu livro Era dos Extremos: O Breve Sculo XX (1914-1991), o sculo XX compreende o perodo que vai da ecloso da primeira Guerra Mundial queda do muro de Berlim, com o consequente colapso da Unio Sovitica. 100
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humana: i) o cosmopolitismo de Jrgen Habermas; ii) a ordem poltica mnima de Danilo Zolo; iii) o pluriversalismo de Anderson Teixeira. preciso deixar claro que se tem conscincia que existem muitas outras teorias que procuram explicar as relaes internacionais, porm por uma questo de metodologia somente a proposta desses trs autores sero abordadas, de maneira descritiva e comparativa. Para concluir o estudo, ser feito um paralelo entre o significado dos direito humanos, e as teorias acima relacionadas, dando especial enfoque aos aspectos polticos e econmicos que permeiam o tema, sendo certo que as trs teorias se apresentam como a mais eficaz para garantir a proteo dos direitos humanos no mbito interno e internacional.

2 Os direitos humanos no mundo globalizado Durante muito tempo os direitos humanos foram vistos como verdades autoevidentes (HUNT, 2009, P. 18), uma vez foram que positivados em diversas declaraes de direitos desde a revoluo francesa. A ideia de humanismo abstrato, materializada na igualdade de todos perante a lei foi e ainda utilizada para legitimar a realidade tal como se apresenta. A necessidade de afirmar e reafirmar esses direitos a cada momento de crise, por meio de declaraes genricas, faz com que incida sobre esse texto positivado qualquer tipo de interpretao, a depender dos interesses em jogo em cada momento histrico. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (adiante Declarao Universal) j em seu artigo primeiro, afirma de modo categrico que todos so iguais perante a lei. A manifesta divergncia entre a afirmao genrica e abstrata proclamada pelos vencedores da segunda grande guerra e a realidade ftica fez surgir uma srie de questionamentos em torno da temtica dos direitos humanos. Os debates relativos sua pretensa natureza universal, seguidos pela suspeita de que os direitos humanos seriam uma nova forma de neocolonialismo por meio da imposio dos valores ocidentais ao mundo fizeram com que a doutrina dos direitos humanos ficasse enfraquecida e desacreditada, pois vistos sob o vis de uma poltica universalista, refletem os valores do sistema axiolgico e econmico dominante. Ao supostamente abranger todo e qualquer direito, a doutrina ocidental dos direitos humanos parece justificar tudo, afirmando Douzinas (2009, p. 259) que, por esse motivo, ela acaba no justificando nada. Terminando por ser intrinsecamente antidemocrtica ao agir em defesa dos vulnerveis e oprimidos contra os preconceitos da maioria. Assim, se tornou no psguerra o principal modo de fazer poltica, seja pela direita, seja pela esquerda. Nesse sentido, prope o autor a ideologia do fim dos direitos humanos. Em sua opinio (DOUZINAS, 2009, P. 18), os direitos humanos possuem apenas paradoxos a oferecer, podendo ser definido como a imposio da ideologia dos ricos sobre os pobres, o smbolo da dominao neoliberal sobre o globo. O fim dos direitos humanos, portanto, chegaria quando da perda de seu fim utpico, ou seja, quando confrontado com a realidade os direitos humanos perderiam sua finalidade precpua: a imposio de uma ideologia de dominao.
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Apesar do respeito que deve ser atribudo obra de Douzinas, no se pode concordar com suas afirmaes. O que se entende por direitos humanos nesse trabalho, conforme ficar claro no decorrer do estudo, exatamente o oposto. quando os direitos humanos deixam de se referir a premissas genricas, universais e abstratas, quando deixam de proclamar uma ideologia vazia, quando saem da mera positivao legal de direitos para atuar na realidade, nesse momento que passam a ser verdadeiramente humanos. O que Douzinas entende pelo fim dos direitos humanos, afirmamos aqui que seja seu incio. Como forma de mitigar a discrepncia entre a realidade legal positivada e a realidade ftica, surgiu o debate em torno da busca pela igualdade material dos sujeitos. Nancy Fraser afirma que a pretensa igualdade formal proclamada pelas declaraes de direitos vazia quando no acompanhada da igualdade material, que, por outro lado, deve estar composta de duas vertentes (2008, p. 83-94). As duas vertentes apontadas pela autora so as seguintes: redistribuio dos bens e reconhecimento da diferena. A redistribuio est ligada descentralizao de bens, a busca pela igualdade ftica e a minimizao dos efeitos de uma poltica neoliberal. J o reconhecimento da diferena se trata da abertura de espao poltico s diferenas: raas, gnero, sexualidade e religio. Ao contrrio dos que entendem que a justia social abrange uma ou outra dessas esferas, Fraser afirma que elas devem ser promovidas em conjunto para que o discurso da justia social seja eficaz. Assim, deve ser assegurado o direito igualdade quando a diferena inferioriza e direito diferena quando a igualdade descaracteriza (SANTOS, 2003, p. 458). A clebre afirmao de Boaventura de Sousa Santos se d no contexto do debate sobre o relativismo cultural. A universalidade presente nas declaraes de direitos ditas universais uma forma de reafirmar os valores da cultura dominante ao tempo de sua criao. Isso porque no existem valores universais (PANIKKAR, 2004, p. 221), que sejam considerados vlidos em todas as culturas, valores transculturais. A noo de valor somente vlida enquanto tal quando considerada dentro de um contexto especfico, sendo certo que no h formas puras ou neutras de cultura. Assim, acreditar que a doutrina dos direitos humanos sinnimo de direitos abstratos afirmados em convenes internacionais acreditar em uma ideologia abstrata, que nada tem a ver com a concretizao de direitos. Segundo Herrera Flores (2004, p. 22-29), os direitos humanos devem ser entendidos como processos de luta por acesso a bens (materiais e imateriais) necessrios para se viver com dignidade, por isso no devem ser confundidos com os direitos positivados em nvel nacional ou internacional e nem definidos como direito a ter direitos. Desse modo, seu contedo bsico ser o conjunto de lutas por dignidade, cujos resultados, devero ser garantidos por normas jurdicas, por polticas pblicas e por uma economia aberta s exigncias da dignidade. Esta, da mesma forma, deve ser entendida em seu aspecto material, permitindo que a definio de direitos fuja de um positivismo exacerbado ou uma repetio acrtica da cultura alheia.
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Os direitos humanos, juntamente com os valores que o acompanham, possuem ento uma natureza singular, pois so uma conveno cultural utilizada para introduzir uma tenso entre os direitos reconhecidos e as prticas sociais que buscam o seu reconhecimento e, por isso, so sempre resultados provisrios da luta por dignidade. Entendidos como produtos culturais, esse conjunto de direitos constitui, portanto: um conjunto de pautas, reglas, propuestas de accin y modos o formas de articulacin de acciones humanas cuyos limites y fronteras son muy dificiles de determinar de um modo conpleto o definitivo (FLORES, 2005, p. 14). Segue o autor afirmando que o tema insufla duas grandes dificuldades: i) deve-se superar o paradigma ocidental de direitos humanos, onde a justia alcanada atravs do estado democrtico de direito seja a nica forma vlida de luta por dignidade; ii) deve-se ter um srio compromisso com o pluralismo, pois a busca de outras forma de luta por dignidade passa necessariamente pelo respeito multiplicidade dentro dos diversos contextos sociais nos quais o processo de luta por dignidade ocorre. As duas dificuldades acima apontadas esto extremamente interligadas. certo que o indivduo igualmente desrespeitado no ocidente e no oriente, no norte e no sul do planeta (PANIKKAR, 2004, p. 206), o que faz com que o problema dos direitos humanos seja o norte do planeta e no o sul (SANTOS, 2004, p. 3). preciso, por conseguinte, que a temtica seja menos dependente das concepes clssicas e tradicionais, para que possa ser usada de maneira contra-hegemnica, no intuito de modificar a realidade e descaracterizar a pretenso universal absoluta dos valores neutros do ocidente. nesse sentido que Boaventura de Sousa Santos prope uma politizao da epistemologia (informao verbal) 3 e a criao de novas epistemologias do sul 4. De acordo com ele, a cincia se consideraria vlida j que descontextualizada e seria assim o universalismo a grande marca do conhecimento eurocntrico. As epistemologias do sul, por outro lado, so plurais, pois permitem a validade de diversas espcies de conhecimento. Despolitizar a epistemologia seria descolonizar, democratizar e desmercantilizar o conhecimento, abrindo espao para que a cultura da diferena possa prevalecer.
3 Palestra realizada por Boaventura de Souza Santos na Argentina (Universidad Nacional de Ro Cuarto), em 7 de maio de 2012. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=3a7peos6LP8&feature=youtu.be. Visualizado em: 25/09/2013. O Sul a que se refere Sousa Santos no geogrfico, mas sim poltico, pois uma referncia ao sofrimento humano injusto, ao sul imperial, as injustias do colonialismo e ao capitalismo patriarcal. O sul a que se refere o que antigamente se chamava de terceiro mundo. Alm disso, preciso deixar claro que a ideia de cosmopolitismo proposta por Sousa Santos totalmente diferente da noo de cosmopolitismo neokantiano, como modelo de organizao de Estados em torno de um governo nico proposta por este trabalho. Sousa Santos entende o cosmopolitismo como a forma de convivncia das diversas particularidades culturais em torno do globo, ou seja, como a afirmao de valores sociais alternativos e no imperialistas dentro do sistema mundo. Para mais informaes: SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultura de direitos humanos. In: Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. Desse modo, preciso deixar claro que, neste trabalho, a referncia ao cosmopolitismo no compartilha em nada a viso de Sousa Santos, mas sim a de Emmanuel Kant e dos neokantistas que o sucederam, em especial Jrgen Habermas. 103
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Ao ser deslocado o centro de normatizao vlida para o sul, entendido este na forma como explicado por Sousa Santos, torna-se mais vivel o debate sobre desmistificao axiolgica das declaraes universais de direito. Ao mesmo tempo em que se desmistifica a preponderncia absoluta dos direitos individuais sobre os coletivos e por consequncia toda a lgica neoliberal de acumulao capitalista de capital, onde foi criada uma assimetria entre direitos e deveres, s sendo permitida concesso de direitos aqueles a quem se podem exigir deveres (SANTOS, 2004, p. 5). Dentro dessa lgica, os direitos humanos no devem ser compreendidos fora dos contextos sociais, econmicos, polticos e territoriais nos quais e para os quais se destinam. Essa temtica deve ento ser entendida atravs de uma filosofia impura do direito 5 (FLORES, 2004, p. 67), pois deve estar contaminada pelo contexto social e pela a realidade para a qual se destina, colocando um fim a todo tipo de prescries neutras, idealistas e abstratas. preciso deixar claro que a teoria crtica dos direitos humanos aqui proposta no nega os pressupostos tericos da viso clssica, nem tampouco a importncia, ainda que simblica, das declaraes universais de direitos. Por outro lado, aceitar a viso positivista radical de forma acrtica seria legitimar a realidade desigual da maneira como ela se apresenta. O que se busca com essa proposta, portanto, no a construo de uma teoria geral que pretensamente abarque tudo (FLORES, 2005, p. 39), mas sim a construo de uma teoria complexa, que seja varivel de acordo com as diferentes vozes sociais que a ela so apresentadas. Para colocar em prtica essa viso complexa e crtica da realidade, preciso que se fuja de uma viso abstrata de mundo, entendida como um universalismo de partida (FLORES, 2004, p. 146-154), onde os direitos so reduzidos ao seu componente jurdico de maneira descontextualizada. preciso fugir ainda da viso localista de direito (por muitos chamada de multiculturalismo), que produz o chamado universalismo de retas paralelas, no qual o excesso de contexto faz com que sejam absolutizadas as identidades culturais, impedindo o dilogo progressista. Assim, Herrera Flores prope uma viso complexa da realidade, para que seja atingido um universalismo de chegada, ou seja, produzido depois (e no antes) de um processo conflitivo e discursivo de dilogo intercultural. Um universalismo impuro, de contrastes, intercruzamentos e mesclas, que no iniba a diferena, mas que tampouco a supervalorize. Herrera Flores afirma ainda que esse dilogo intercultural deve ser pautado pelo valor da riqueza humana (FLORES, 2005, p. 179). Partindo da premissa de que todos os pontos de vista so igualmente vlidos, no se pode valorar globalmente as culturas. Nesse sentido, o critrio da

Afirma Herrera Flores que toda teoria social que se auto denomina pura incorre em uma contradio em termos: a lo puro solo se puede llegarse por via negativa, es decir, despojando al pretendido objeto de conocimiento de todas sus impurezas y negndole sucesivamente los atributos de uma existncia em si y por si. Para mais informaes ver: FLORES, J. Herrera. La reinvencin de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueos, 2004, p. 74 e 75.

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riqueza humana permitir comparar e julgar questes conflituosas, como as intervenes humanitrias, por exemplo, permitindo o alcance de bases para a discusso e o dilogo entre as culturas. Outro autor que prope a necessidade de um dilogo intercultural Panikkar. Entende que cada cultura expressa sua experincia da realidade e do humano por meio de conceitos e smbolos adequados quela tradio e, como tais, no universais. (2004, p. 228-238). Desse modo, preciso que se encontre o equivalente homeomrfico 6 existentes entre dois valores semelhantes, mas que se encontram presentes em duas ou mais culturas com nomes diversos. Deve-se ento, abrir espao para que as diversas tradies do mundo se desenvolvam e formulem suas prprias vises homeomrficas aos direitos ocidentais. Ao encontrar esse equivalente, torna-se possvel estabelecer um dilogo intercultural, por meio de uma hermenutica diatpica. Esta se traduz na ideia de que os valores de determinada cultura so to incompletos quanto prpria cultura considerada em si mesma. Para que o dilogo intercultural possa ocorrer, preciso que se tome conscincia dessa incompletude mtua, e que se busque um dilogo atravs de um olhar valorativo da cultura de fora. Boaventura Sousa Santos corrobora a hermenutica diatpica proposta por Panikkar. Afirma que ela requer no apenas um conhecimento diferente, mas tambm um diferente processo de produo do conhecimento:
A hermenutica diatpica exige uma produo de conhecimento coletiva, participativa, interativa, intersubjetiva e reticular, uma produo baseada em trocas cognitivas e afetivas que avanam por intermdio do aprofundamento e da reciprocidade entre elas (SANTOS, 2003, 451).

Prope o autor que todos os grupos sociais interessados no dilogo intercultural devem adotar determinados imperativos transculturais (SANTOS, 2004, p. 454-458), tais como: i) tomar conscincia da incompletude de nossa cultura; ii) dentre a diversidade de riquezas culturais existentes, deve ser escolhida a vertente que mais abranja o reconhecimento do outro; iii) o tempo para se iniciar o dilogo intercultural deve ser estabelecido pela cultura que pretende dialogar, e no imposto a ela por outra. Embora tenhamos aqui colacionado alguns representantes da teoria crtica dos direitos humanos, nosso intuito no era homogeneizar o pensamento destes, muito menos fornecer um conceito fechado e previamente formulado do que se entende por direitos humanos. Muito pelo contrrio, o intuito foi mostrar que o discurso falacioso do humanismo abstrato, apesar de ainda
Para Panikkar, o equivalente homeomrfico uma analogia funcional existencial, ou seja, duas palavras que, apesar de no serem precisamente equivalentes, representam um certo tipo de funo respectivamente correspondente nas duas tradies diferentes onde esto vivas. Por exemplo: os direitos humanos so uma janela atravs da qual uma cultura determinada concebe uma ordem humana justa para seus indivduos, mas o que vivem naquela cultura no enxergam a janela; para isso, precisam da ajuda de outra cultura, que, por sua vez, enxerga atravs de outra janela. Para mais informaes: PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de direitos humanos um conceito ocidental? In: BALDI, Cesar Augusto (org.), Direitos Humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro So Paulo Recife: Renovar, 2004, pgs 209 e 210. 105
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majoritrio, deve ser constantemente contestado na teoria e na prtica. inegvel que a teoria clssica dos direitos humanos, materializada nas convenes internacionais do sistema ONU, e infelizmente materializada tambm em muitas convenes regionais, como as do sistema interamericano, cumprem um papel importante no mundo globalizado de hoje. Nesse sentido, vamos ver no tpico seguinte trs diferentes propostas que buscam cada qual realizar, com maior eficincia, a proteo internacional dos direitos humanos, quais sejam: o cosmopolitismo, o realismo e o pluriversalismo.

3 As diferentes formas de proteo internacional dos Direitos Humanos 3.1 O Cosmopolitismo Pode-se dizer que, dentro do pensamento poltico filosfico internacionalista, existem trs correntes tradicionais que procuram explicar a formao da ordem internacional (BULL, 2002, p. 32): i) a hobbesiana (realista) sustenta que os Estados vivem em uma anarquia, similar ao estado de natureza no qual viviam as pessoas antes da formao do Estado Nacional, em uma espcie de guerra de todos contra todos; ii) a kantiana (universalista/cosmopolita), na qual a nfase no no Estado, mas sim no cidado, no civitas maxima, pertencente a uma Repblica mundial, decorrente de uma federao de Estados; iii) a grociana (internacionalista) corrente que nega as anteriores, pressupondo regras de coexistncia que preservariam a autonomia de cada Estado, que somente seria quebrada com relao quele que se opusesse violentamente ordem internacional. Sustenta Anderson Teixeira que a forma em que se encontra hoje a comunidade internacional traduz um processo de lutas e evolues histricas, o que no permite que ela seja caracterizada nem como anrquica, nem como cosmopolita, nem como internacionalista (TEIXEIRA, 2011, p. 241), pois se encontra em pleno desenvolvimento. Apesar disso, fato que a corrente cosmopolita das relaes internacionais, cuja origem remonta ao clebre ensaio de Kant A Paz Perptua e outros opsculos, possui uma fora notria, j que frequentemente utilizada como analogia para justificar a organizao mundial em torno das Naes Unidas, e a existncia de documentos/convenes internacionais universalistas que estabelecem um padro de direitos humanos considerado como o nico correto e existente. No entanto, essa analogia deve ser feita com muitas ressalvas. No modelo de organizao proposto por Kant, a paz mundial somente ser alcanada atravs da juno de uma constituio republicana mundial com a construo de uma federao de estados livres e iguais (KANT, 2008, p. 24-27). Isso porque a juno da populao mundial em um nico Estado impossibilitaria que ele fosse governado, dada sua enorme extenso territorial, alm de aniquilar as particularidades de cada cultura (NOUR, 2003, p. 18). Em uma leitura do pensamento kantiano, Habermas prope a criao de um Estado mundial (ao invs de uma Repblica mundial), tendo em vista sua descrena na capacidade do
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Estado de lidar sozinho com problemas modernos, como globalizao da economia, catstrofes ambientais ou guerras nucleares (GREIFF, 2002, P. 428). Para o autor, a fragilidade do Estado impe a existncia de uma autoridade central externa para que se possa realmente resolver os problemas internos. No intuito de viabilizar seu projeto de Estado Cosmopolita, Habermas sugere que sejam aproveitadas as instituies j existentes, comeando por uma reforma da ONU, capaz de dot-la de fora poltica e militar necessria para possveis intervenes rpidas, no intuito de criar uma ordem cosmopolita justa e pacfica (HABERMAS, 1999, p. 451-452). Essa fora militar viria atravs de uma polcia internacional, a ser formada ou pelo financiamento dos Estados, ou pela cesso de parte do poderio militar desses Estados ONU. Em um primeiro momento, a instituio teria poderes limitados, tais como manuteno da paz, polticas de direitos humanos, polticas ecolgicas, tecnolgicas e criminas. J em um segundo momento, a ONU se transformaria em uma autoridade supranacional, formada atravs da cooperao dos membros de uma comunidade universal, da qual seus integrantes o que se entende hoje por Estados abririam mo da sua prpria vontade poltica para dotar essa autoridade supranacional de maior fora e poder. Assim, entende que a organizao poltica das relaes internacionais hoje pode ser vista como uma situao de transio entre o direito internacional e o direito cosmopolita. Em sntese, no seu entender, deveria ser criada, por meio das Naes Unidas, uma democracia cosmopolita (HABERMAS, 2002, p. 210), com a instalao de um parlamento mundial, a ampliao da estrutura jurdica mundial e a reorganizao do Conselho de Segurana. Para ele, a paz deve ser atingida por meio da busca pelos direitos humanos. Estes, de origem moral, so manifestaes do conceito moderno de direitos subjetivos, que s podem ser materializados juridicamente por meio de um estado democrtico de direito. possvel perceber, que Habermas desconsidera as peculiaridades culturais de cada pas. Seu universalismo prope uma clara ocidentalizao do mundo (ZOLO, 1999, P. 441), j que se mostra indiferente com relao s tradies culturais, polticas e jurdicas distintas dessa realidade ocidental, sobretudo quanto a pases como os asiticos ou os africanos. A falta de meno a um possvel choque ideolgico intercultural parece sugerir que somente existe uma realidade: o homem branco, europeu (ou norte-americano), catlico, heterossexual, padronizado em um esteretipo bastante conhecido, principalmente por aqueles que nele no se enquadram. Como fundamento base do funcionamento de sua teoria, se utiliza do conceito de opinio pblica mundial, vislumbrado por Kant (HABERMAS, 2002, p. 186). Para Habermas, a organizao poltica cosmopolita das relaes internacionais j no mais uma utopia. O desenvolvimento da tecnologia, e o aperfeioamento dos meios de comunicao em massa fizeram com que os acontecimentos em torno do globo, quaisquer que fossem, no estivessem mais concentrados dentro das fronteiras de um pas. Assim, podem ser classificados como acontecimentos cosmopolitas, capazes de estabelecer uma razo comunicativa entre os povos,
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ou seja, um dilogo no plano internacional entre todos os seus participantes, norteada pela defesa dos direitos humanos, juntamente com todo o peso da tradio ocidental que esta doutrina carrega. Prope, ainda, que o antigo patriotismo nacional - que ele chega a chamar de fora de moda - seja substitudo por um patriotismo constitucional (GREIFF, 2002, p. 430), em que os cidados no mais poderiam estar ligados por valores e ideais comuns, inerentes a cada cultura, mas por um consenso sobre a legitimidade das instituies polticas e da lei. Dessa forma, estaria resolvido o problema do pluralismo das sociedades modernas, que seria voluntariamente abandonado por um sentimento coletivo de legitimar uma nova ordem de integrao supranacional, que supostamente atuaria em defesa da paz mundial e da preservao dos direitos humanos. Nesse sentido, todo cidado do mundo seria dotado de uma representao democrtica em nvel supranacional, atravs de uma instituio que englobasse os poderes executivo, legislativo e judicirio (HABERMAS, 2002, p. 426). Surgiria ento a figura de um parlamento supranacional, concentrado nas Naes Unidas, a ser composto atravs do sistema de one man one vote. Se esquece o autor, no entanto, que os pases possuem densidades demogrficas distintas, o que ocasionaria uma desigualdade de representao at mesmo para pases poderosos, como Japo e Frana. Alm disso, remota a viabilidade de ser realizada de forma neutra e efetiva uma eleio que abrangesse toda a populao mundial. Portanto, ao apresentar sua teoria, se abstm de explicar como determinados institutos seriam aplicados na realidade ftica. Se limita, ento, a apresentar as formas e os institutos pelos quais, em sua opinio, a paz nas relaes internacionais seria atingida, fazendo com que sua doutrina de estado cosmopolita acabe por ser demasiado idealista. 3.2 O Realismo Um dos grandes crticos s teorias neokantianas de organizao cosmopolita das relaes internacionais Danilo Zolo. Ele refuta as teorias ditas pacifistas, entendidas aqui como aquelas que assumem o estado de paz como algo possvel de ser atingido de forma duradoura. Em contrapartida, entende a guerra como algo natural, justificada como mecanismo evolutivo e inerente espcie humana. Reconhecido e justificado o conflito, sob ele somente cabe a imposio de mecanismos que o regulem, o que Zolo chama de rituais de estabelecimento da paz (ZOLO, 2002, p. 191). Desse modo, o conflito no deve ser nem negado, nem impedido, mas sim limitado e regulado, de modo a impedir a total aniquilao de ambos os combatentes. Entende que a paz no pode ser vista como um tipo de mercadoria passvel de ser exportada de um pas para outro. A busca pela paz deve vir por mecanismos de estabelecimento da paz (ZOLO, 1997, p. 146152), que sejam projetados de forma singular, visando sua aplicabilidade diversa em cada pas a
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depender da necessidade e das particularidades de cada cultura. Para atingir esse to sonhado objetivo de paz longa e duradoura a emergir da convivncia coletiva pacificada pelo controle de uma autoridade central, as teorias cosmopolitas impem modificaes no modo de vida das sociedades em conflito, tanto em sua cultura como em seu modo de desenvolvimento e produo. Alm disso, em referncia a expresses como bem estar social, segurana e direitos humanos, so promulgadas declaraes universais, com uma implcita tendncia a impor o modo de vida ocidental ao restante do planeta. Danilo Zolo define a filosofia cosmopolita atravs de quatro premissas (ZOLO, 1999, p. 443): i) Pretenso de manter a paz atravs do poder centralizado em determinadas potncias; ii) Uso de fora coercitiva coletiva; iii) Pelo uso da fora se garante o poder das super potncias; iv) A paz duradoura buscada pelo sistema se baseia num modelo preparado para o cenrio scio, poltico e econmico existente no momento de sua criao. Portanto, a ideia de democracia cosmopolita ou governo global a ser desempenhado pela ONU, de forma a integrar todos os Estados do globo - desde os mais fracos aos mais poderosos na tomada de decises da comunidade internacional , alm de falaciosa, irreal. Nesse diapaso, Danilo Zolo, acredita ser o cosmopolitismo da forma como hoje posto uma teoria extremamente invasiva, intervencionista e ameaadora da diversidade cultural. Sugere, ento, que seja adotada no cenrio mundial a chamada ordem poltica mnima (ZOLO, 2002, p. 217), da forma como proposta por Hedley Bull, com o objetivo de se alcanar aquilo que chama de pacifismo fraco. Assim, seria respeitada a jurisdio interna dos Estados, dotando todos os pases de igual soberania, atravs de uma subsidiaridade das normas de direito internacional e o respeito autonomia e integridade das diferentes culturas. Essa ordem poltica mnima consiste na aplicao da doutrina solidarista ou grociana do direito internacional, no qual os Estados, embora contrrios criao de um governo mundial, buscam um substituto para este, mediante a cooperao entre si e a adeso a certos princpios e padres de conduta (BULL, 2002, p. 269-271). Dentro desse modelo de solidariedade e cooperao entre os Estados, a guerra no poder ser utilizada para fins polticos, j que o uso da fora deve se restringir a legitimao dos objetivos coletivos da sociedade internacional, com o fim de concretizar princpio da segurana coletiva. Este implica que a ordem global deve basear-se no em um equilbrio de poder, mas na preponderncia do poder exercido por uma combinao de Estados, que atuariam como agentes da sociedade internacional 7. dentro dessa realidade poltica que Danilo Zolo desenvolve as premissas de seu pacifismo fraco. Esta no se caracteriza como uma inrcia da comunidade internacional frente realidade interna dos pases, mas sim de um direito supranacional mnimo, que respeite a jurisdio interna
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Para Bull, o termo sociedade internacional caracteriza-se quando um grupo de Estados, conscientes de certos valores e interesses comuns, formam uma sociedade, no sentido de se considerarem ligados por um conjunto de regras e pela participao em instituies comuns. Mais detalhes em: Hedley Bull, A Sociedade Anrquica. So Paulo: Editora Universidade de Braslia, 2002. 109

de cada pas, atentando para suas particularidades culturais. (ZOLO, 1999, p. 217). As crticas de Zolo ao cosmopolitismo so inegavelmente vlidas e traduzem a realidade da ordem poltica internacional da forma como posta hoje. No entanto, ao passo que nega uma anarquia em nvel internacional, no explica como a comunidade internacional poderia agir minimamente para regular os conflitos apenas com base na exaltao da diversidade cultural e da proposta de igualdade material entre os Estado, por meio do direito supranacional mnimo e do pacifismo fraco. Contudo, serve como tima reflexo sobre o tema, propondo mudanas que talvez, em uma realidade futura e por meio de caminhos ainda a serem descobertos possa vir, com as devidas adaptaes, a ser aplicada. 3.3 O pluriversalismo Como alternativa a cosmopolitismo, a teoria pluriversalista do direito internacional sugere um novo tipo de organizao dos Estados em torno do globo, diferente da proposta realista acima analisada. Utilizando-se de forma analgica da teoria dos grandes espaos (grossraum) de Carl Schmitt 8, prope que os pases do globo se organizem atravs de espaos regionais, dentro do qual haveria uma supremacia da tradio histrico-cultural de determinado povo (TEIXEIRA, 2011, p. 285 - 286). Dentro da teoria pluriversalista, o espao regional considerado em seu conjunto, que possui voz na esfera internacional, sem em nenhum momento negar a autonomia de cada Estado. Em contrapartida, o pas mais forte dentro desse espao, que rene em si as mesmas tradies culturais que os outros, exerce um papel simblico de protagonista nas relaes internacionais. Simblico porque todos os pases integrantes do espao regional possuem entre si uma igualdade material. Desse modo, at mesmo pases fracos poderiam se beneficiar de determinadas conquistas polticas, sociais e econmicas do espao regional, pois poderiam contar com a ajuda deste em momentos de crise (TEIXEIRA, 2012, p. 93). Esses momentos, materializados em crises polticas, econmicas ou humanitrias, no teriam o condo de acarretar a runa do espao e seriam resolvidos internamente. A soberania dos pases seria voluntariamente relativizada. Os Estados abririam mo de
Para combater a ideia universalista, frequentemente objetivada pelas relaes internacionais, Carl Schmitt prope que os Estados se organizem em torno do globo por meio de um pluriverso, ao invs de um universo, a ser buscado atravs dos grandes espaos organizados em torno do globo. Esses grandes espaos, que podem ser comparados a uma espcie de Imprio, seriam dotados de um universalismo internamente, j que a soberania dos pases que o compe seria relativizada em prol de uma organizao poltica em torno do Estado mais forte daquela regio. Externamente, o princpio da no interveno seria responsvel por manter o equilbrio entre os grandes espaos, tornando-se norma fundamental de direito internacional. Para Schmitt, a doutrina Monroe, desenvolvida pelos EUA em 1823 o mais feliz exemplo de grande espao de que se pode ter notcia. Para maiores detalhes ver: SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Petrpolis: Editora Vozes, 1992.
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determinadas prerrogativas dela decorrentes, para aderir s normas de formao do grande espao, em prol dos benefcios que essa unio poltico-cultural lhes traria. Reconhece o Autor que a teoria, para ser posta em prtica, ainda necessita de certo voluntarismo estatal, em forma de deciso poltica inicial de aderir ao grande espao. Logo, no possui o intuito de negar ou substituir o modelo de Estado-nao ora posto. Ao contrrio, visa tornar compatvel o binmio soberania nacional versos globalizao, atravs de princpios guia que respeitem o tempo necessrio aos processos histricos de mudanas estruturais (TEIXEIRA, 2011, p. 288-289). Essa prtica viria atravs da observao de trs pilares fundamentais (TEIXEIRA, 2011, p. 292): i) a observncia de um direito supranacional mnimo; ii) o princpio do reconhecimento sem reconciliao; iii) a observncia da estrutura jurisdicional do espao regional. O direito supranacional mnimo seria efetivado nos moldes propostos por Zolo, baseado na teoria de Hedley Bull. Conforme detalhado no tpico anterior, esse sistema est baseado no principio da solidariedade entre os Estados, regulando suas condutas de forma objetiva, principalmente em momentos de crise. Apresentando-se mais como um princpio geral do direito de natureza poltico-jurdica do que como um princpio moral (TEIXEIRA, 2011, p. 296). Baseado na teoria de reconhecimento de Ives-Charles Zarka, Anderson Teixeira prope que a ordem internacional seja regida pelo princpio do reconhecimento identidade e do reconhecimento sem reconciliao (TEIXEIRA, 2011, p. 298). O reconhecimento identidade deve ser utilizado dentro do espao regional. Para se concretizar, essa espcie de reconhecimento necessita de uma relao slida entre as partes envolvidas, para que seja possvel criar - ou aprofundar - a identidade j existente entre elas (TEIXEIRA, 2011, p. 264). Essa identidade se daria a partir dos mesmos critrios culturais, histricos, polticos e antropolgicos que ligariam poltica e juridicamente os Estados dentro desse espao. J o reconhecimento utilizado nas relaes supraestatais, entre espaos regionais diversos, seria o reconhecimento sem reconciliao (TEIXEIRA, 2011, p. 266 e 298). Este possui como fundamento base o princpio da reciprocidade, que adota como correta a premissa do direito de existncia, ao reconhecer como legtima a existncia objetiva de qualquer outra cultura, outra comunidade, outro povo. Trata-se de uma forma de reconhecimento fundada na exaltao da diferena e da tolerncia, que valoriza a concepo de diversidade cultural, ao rejeitar formas universais de homogeneizao que desconsiderem a pluralidade da existncia humana. Ademais, o princpio da reciprocidade se instrumentaliza em trs subprincpios: igual dignidade, liberdade e autonomia individual. A igual dignidade se refere ao reconhecimento da existncia objetiva da outra cultura, sem levar-se em considerao aspectos relativos sua essncia. J os princpios da liberdade e da autonomia individual se referem diretamente atribuio de autonomia individual aos Estados nacionais. Anderson Teixeira aponta ainda, baseado nas trs esferas de reconhecimento de Axel
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Honneteh 9, em especial na eticidade, que um dos principais problemas das correntes jusfilosficas de matriz kantiana a busca de critrios normativos racionais universalmente vlidos para explicar as relaes internacionais, deixando de lado a posio central que ocupam os movimentos sociais. Aliado a isso, do pouca, ou nenhuma ateno a concluses extradas atravs de observaes empricas da relao individual entre culturas e povos (TEIXEIRA, 2011, p. 261). Por fim, o Autor deixa claro que, para a efetividade da ordem internacional fundada na criao de espaos regionais, faz-se necessria a observncia de regras referentes estrutura jurisdicional do sistema. Nesse sentido, afirma que os conflitos entre Estados seriam decididos dentro do espao regional, atravs de uma Corte do Espao Regional. Somente aps sua analise, que teria carter vinculante dentro do espao, que uma Corte Supra(Inter)nacional teria competncia para opinar sobre o problema, possuindo ela uma competncia residual e de exceo (TEIXEIRA, 2011, p. 301-305). Note que essa estrutura visa fortalecer as particularidades culturais de cada espao regional, permitindo que os conflitos sejam solucionados por regras elaboradas segundo a tradio e os costumes de cada lugar. Por conseguinte, os Estados no seriam subjulgados a decises de uma organizao internacional que muitas vezes , indiretamente, controlada por uma ou mais superpotncias. Alm disso, essa estrutura teria natureza preventiva, evitando que divergncias entre os pases terminem sendo revolvidas por meio de guerras. A ideia de organizao das relaes internacionais baseada na teoria pluriversalista do direito internacional sem dvida inovadora. A exaltao de tradies histricas comuns para unir determinados Estados, aliada ao princpio da solidariedade de um direito supranacional mnimo pode ser uma boa sada para fugir do universalismo que impera nas relaes entre os Estados. Contudo, no intuito de fomentar o debate, sem qualquer pretenso de rejeitar a validade da

Axel Honneth, divide sua teoria do reconhecimento social em trs diferentes esferas: o amor, o direito e a eticidade (estima social ou solidariedade), as quais permitem os indivduos respeitarem-se mutuamente como sujeitos autnomos e individualizados. O amor deve aqui ser entendido para alm do seu carter romntico, pois deve ser empregado da forma mais neutra possvel, abrangendo todas as relaes primrias do indivduo, ou seja: familiares, amizades, autoconfiana, toda e qualquer relao que implique fortes laos afetivos entre um nmero restrito de pessoas. As relaes intersubjetivas geradas pelo reconhecimento atravs do amor implicam a aceitao de uma identidade recproca entre as partes envolvidas. J o reconhecimento pelo direito se d atravs de uma evoluo histrica, na qual se consideram como universais os direitos dos membros de uma sociedade. Ao direito, e mais especificamente ao ordenamento jurdico, incumbe o poder de generalizao, ao elaborar enunciados imparciais e objetivos, que possam assegurar de forma impessoal o desenvolvimento do indivduo na sociedade ao longo de sua vida, frente a todas suas esferas de atuao. A estima social, ou eticidade, se relaciona ao indivduo dotado de singularidade. No entanto, dotada ao mesmo tempo de uma forte auto-compreenso cultural, pois primeiramente ao reconhecimento individual, as relaes de estima social esto sujeitas a uma luta permanente na qual os diversos grupos procuram elevar, com meios de fora simblica, o valor das capacidades associadas a sua forma de vida. Alm disso, essas relaes esto indiretamente acopladas padres de distribuio de renda, j que os confrontos econmicos constituem essa forma de luta por reconhecimento. Para maiores informaes consular: HONNETH, Axel. A Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. 1 ed. So Paulo: Ed. 34, 2003. 112

teoria, algumas consideraes podem ser feitas. Primeiramente, necessrio estar atento para que uma corrente supostamente realista das relaes internacionais no acabe tropeando nos mesmos paradigmas idealizadores que as teorias universalistas por ela criticada. O problema da soberania certamente um dos mais delicados em torno do tema. Sem definio e limites precisos, talvez o maior obstculo a qualquer tipo de teoria que proponha uma ingerncia internacional nos assuntos internos de um Estado. Assim, no parece muito razovel acreditar que os pases, voluntariamente, abririam mo de parcela de sua soberania para que esta, uma vez relativizada, deixe o caminho livre para que o espao regional fale por eles. Menos razovel ainda acreditar que dentro desse espao um dos pases seja eleito como seu porta voz internacional de forma unicamente simblica. Apesar de similares, as culturas dos pases nesse entorno so diversas, basta olhar para o exemplo da America Latina. Da decorre que o nacionalismo e as tradies peculiares de cada pas por certo sero mais fortes que suas tradies histricas semelhantes. Dessa forma, difcil acreditar que um suposto benefcio futuro de fortalecimento conjunto do espao possa levar os pases a um relacionamento to livre de interesses em prol do bem comum. Como consequncia, por mais que a ideia da Corte do Espao Regional e da Corte Supra(Inter)nacional seja coerente como o modelo pluriversalista proposto, ela parece ser de to difcil aplicao prtica quanto o estado mundial proposto por Habermas. Por certo que todo o discurso sobre as tradies histrico-culturais largamente aqui explicitados auxiliariam em uma possvel efetividade jurdica do sistema. No entanto, questes como o controle da parcialidade desses magistrados, e as formas de efetivar as sentenas das cortes, na ausncia de um poder de polcia internacional, ou no caso regional, continuam sem soluo. Por mais que a teoria pluriversalista tenha apontado uma nova forma de estudar as relaes entre os Estados, deve-se ter o cuidado de no deixar que conceitos abstratos ou idealizadores impeam uma discusso mais aprofundada do tema e uma posterior tentativa de coloc-lo prtica, ou ao menos algum de seus preceitos.

4 Concluso O presente trabalho procurou mostrar como a teoria clssica dos direitos humanos, baseada no princpio da universalidade e imposta pelas potencias ocidentais como nica forma validade de proteo da pessoa humana, principalmente no ps segunda guerra mundial, nada mais do que a reafirmao do papel central das mesmas potncias em torno do globo. Apesar da importncia simblica que possuem as declaraes universais de direitos, entendemos que os direitos humanos devem ser vistos com um olhar crtico. Sem uma definio fechada, a teoria dos direitos humanos deve ser impura e estar em permanente modificao, sendo entendida com um processo de lutas por dignidade humana que, variando caso a caso, de
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acordo com a realidade social poltica econmica e cultural que se analisa, deve buscar um universalismo de chegada. Sendo vedado qualquer tipo de humanismo abstrato ou universalismo de partida. Nesse sentido, procuramos mostrar como as teorias polticas de organizao dos Estados que se prope a proteger os direitos humanos esto diretamente vinculadas ao que se entende pelo instituto. Teorias cosmopolitas, como a de Jrgen Habermas, que claramente adotam uma viso universalista e abstrata dos direitos humanos, prope uma organizao mundial que visa preservar o status quo construdo em torno das Naes Unidas, mantendo no topo do globo as potncias vencedoras da segunda guerra mundial. J teorias realistas como a de Danilo Zolo, ou o pluriversaismo de Anderson Teixeira, por valorizar as particularidades culturais de cada pas, procuram fornecer alternativas para a dominao ocidental, buscando de algum modo uma igualdade material entre os pases do mundo: seja ao propor uma alternativa ao modelo de busca pela paz centralizado na ONU, seja por entender que a doutrina dos direitos humanos, dependendo de como construda, pode gerar ainda mais violaes de direitos. Portanto, este estudo no tinha o intuito de apresentar um modo vlido ou correto de organizao dos Estados, e sim mostrar que existem alternativas ao modelo universal de proteo dos direitos baseado no sistema ONU. Talvez por meio dessas alternativas, seja possvel olhar a teoria dos direitos humanos como processo de lutas por dignidade, valorizando assim a cultura e as particularidades dos diversos pases existentes no mundo. Referncias
BULL, Hedley. A Sociedade Anrquica: Um estudo da ordem poltica mundial. So Paulo: Editora Universidade de Braslia, 2002 DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Tradutora: Luiza Arajo. So Leopoldo: Unisinos, 2009. FLORES, J. Herrera. La reinvencin de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueos, 2004. ______________. Los derechos humanos como productos culturales. Crtica del humanismo abstracto. Madrid: Libros de La Catarata, 2005. GREIFF, Pablo de. Habermas on Nationalism and Cosmopolitanism. Bratio Juris. Vol. 15, n. 4, December, 2002 FRASER, Nancy. La justicia social en la era de la poltica de identidade: redistribucin, reconocimiento y participacin. Revista de Trabajo. Ao 4. N. 6. Agosto Diciembre 2008. HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: estudos da teoria poltica. Traduo: George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Edies Loyola, 2002. ______________. A Short Reply. Ratio Juris. Vol. 12, n. 4, december 1999. HOBSBAWAN, Eric. Era dos Extremos: O Breve Sculo XX (1914-1991). Traduo: Marcos Santarrita. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, 2 edio. HONNETH, Axel. A Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. 1 ed. So Paulo: Ed. 34, 2003. HUNT, Lynn. A inveno dos Direitos Humanos: uma histria. Traduo: Rosaura Eichenberg. 1 ed. So Paulo: Companhia das Letras. 2009. 114

KANT, Immanuel. Paz Perptua. Traduo: Marco Zingano. Porto Alegre, RS. L&PM, 2008. NOUR, Soraya. Os Cosmopolitas. Kant e os Temas Kantianos em Relaes Internacionais. Contexto Internacional. Rio de Janeiro, vol. 25, no 1, janeiro/junho 2003 PANIKKAR, Raimundo. Seria a noo de direitos humanos um conceito ocidental? In: BALDI, Cesar Augusto (org.), Direitos Humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro So Paulo Recife: Renovar, 2004. SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultura de direitos humanos. In: Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. ______________. Los derechos humanos y el foro social mundial. XXXV Congreso de la Federacin Internacional de los Derechos Humano (FIDH), Quito, 2004. ______________. Um discurso sobre as cincias. 5 ed. So Paulo: Cortez, 2008. SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Traduo: Alvaro L. M. Valis. Petrpolis: Editora Vozes, 1992. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria Pluriversalista do Direito Internacional. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011. ZOLO, Danilo. A Cosmopolitan Philosophy of International Law? A Realist Approach. Ratio Juris. Vol. 12, n. 4. December, 1999. ______________. Cosmopolis: Prospects for World Government. Traduo: David Mckie. Cambridge: Polity Press, 1997. ______________. Una Crtica Realista del Globalismo Jurdico desde Kant a Kelsen y Habermas. Universidad de Florencia. Anales de la Ctedra Francisco Suarez,36, 2002.

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O novo modelo constitucional a partir dos tratados sobre Direitos Humanos: implicaes na tutela jurisdicional dos Direitos das Pessoas com Deficincia
Ivna Cavalcanti Feliciano Marcelo Labanca Corra de Arajo
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1 Colocao do tema O presente trabalho se insere na temtica da proteo jurdica das pessoas com deficincia e tem por objetivo analisar especificamente a questo da incorporao pelo Brasil de um tratado de Direitos Humanos sobre o tema, identificando de que maneira a concepo de um novo modelo constitucional, com o aumento do bloco de constitucionalidade, pode interferir para a ampliao da proteo dos direitos da pessoas com deficincia. Busca-se mostrar que o modelo de constituio brasileiro foi alterado a partir da incluso do 3ao artigo 5 da CF, por meio da criao de um bloco de constitucionalidade que motivou a existncia de contedos constitucionais alheios ao corpo matriz da constituio. O que era antes compreendido em um nico texto, agora pode ser fragmentado. O trabalho parte da premissa terica de que podemos ter uma Constituio fragmentada e o processo de alterao da constituio agora vigente pode trazer como consequncia a indefinio sobre qual a nossa verdadeira constituio, ou quais so as normas que esto em vigor. O que est em jogo justamente a forma de alterao da Constituio Federal. Com a categorizao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia elevada ao status constitucional, nico Tratado de Direitos Humanos at o presente momento com essa hierarquia, as decises judiciais envolvendo a proteo da pessoa com deficincia devem estar contextualizadas com esse novo cenrio, decorrente da inaugurao de um novo modelo de constituio. Isso se aplica principalmente ao Supremo Tribunal Federal, que no deve ignorar a CDPD no ato de sua aplicao para proteo dos direitos das pessoas com deficincia.

Mestranda em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP, vinculada linha de Pesquisa "Jurisdio Constitucional e Direitos Humanos". Oficiala de Justia do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. ivna.feliciano@gmail.com. Professor da graduao e membro permanente do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Procurador do Banco Central. Mestre e Doutor em Direito (UFPE). Ps-Doutorado (com bolsa CAPES) em Direito pela Universidade de Pisa - Italia. marcelolabanca@outlook.com. 116
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Nessa linha, busca-se responder ao questionamento se o Supremo Tribunal Federal passou a decidir e fundamentar suas decises com base na CDPD, aps a sua internalizao, ou se continua a aplicar a legislao pretrita sua entrada em vigor. Vejamos.

2 Distines terminolgicas: Direitos Fundamentais e Direitos Humanos Primeiramente, antes de objetivamente adentrar na temtica dos Direitos e Garantias Fundamentais e Direitos Humanos, imprescindvel realizar uma distino e entre esses dois objetos de estudo. Para isso, necessrio determinar a abrangncia dos conceitos das palavras: Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, em virtude da amplitude de interpretaes possveis a partir da leitura e do contexto de utilizao desses dois termos. Nesse sentido para o entendimento do alcance do termo Direitos Fundamentais, imprescindvel compreender o que so os direitos fundamentais e a distino existente entre as concepes possveis do termo. Essa lio ensinada pelo constitucionalista Portugus, Canotilho (2000, p.377), que entende que os Direitos Fundamentais so os direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo, que quando positivados, e conferido-lhes a dimenso de Fundamental rights, ou seja, quando essencialmente positivados como fontes do direito, tornam-se normas constitucionais. Assim, quando no positivados, no passam de ideais ou aspiraes, sem carter normativo de regras e princpios de direito constitucional. No so, portanto, considerados direitos. A existncia de direitos fundamentais est diretamente associada existncia de uma constituio e de consequncias jurdicas oriundas desses direitos, ainda que a positivao no signifique plena efetividade dessas normas jurdicas. Nesse sentido defende Alexy (2002, p. 47)
Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida dede derecho fundamental que le otorga este derecho. Es dudoso que valga lo inverso. No vale cuando existen normas de derecho fundamental que no outorgan ningn derecho subjetivo.

Ainda de acordo com os preceitos do constitucionalista Portugus, os Direitos Fundamentais podem ser classificados de duas formas: formalmente constitucionais e materialmente fundamentais (CANOTILHO, 1996, p. 528). Os Direitos Fundamentais formalmente constitucionais, so normas postas no topo da pirmide da ordem jurdica, normas constitucionais com procedimento de reviso agravados, e podem, inclusive, constituir limites materiais ao prprio poder de reviso, sendo normas vinculativas dos poderes pblicos e que constituem parmetros materiais de escolhas, decises,
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aes e controle dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais (CANOTILHO, 200, p.379). J a fundamentalidade material diz respeito abertura da constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, isto , direitos materialmente, mas no formalmente fundamentais, por no obedecerem ao critrio formal de positivao de Direitos Fundamentais. No entanto, esses direitos fundamentais no positivados so considerados normas abertas que auxiliam no desenvolvimento do sistema constitucional. Naturalmente, a viso adotada de Direitos Fundamentais no Brasil, principalmente por parte do Supremo Tribunal Federal (rgo que possui a sua atividade examinada por este estudo), se atm ao quesito formal da positivao constitucional do direito. Ou seja, havendo a previso constitucional, est-se diante de um direito fundamental. Nessa linha se posiciona Ingo Sarlet, para quem a terminologia direito fundamental deve ser utilizada sempre quando se est diante de um direito do ser humano reconhecido constitucionalmente na ordem jurdica de determinado Estado (SARLET, 2005: 35). A caracterizao de um direito fundamental importante porque traz consigo a aplicao do respectivo regime jurdico dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, Paolo Caretti, ao reafirmar la costituzione come nica fonte dei diritti fondamentali (CARETTI: 2011, 176). Diferentemente do conceito de Direitos Fundamentais (que nascem com as Constituies), a expresso Direitos Humanos pode ser explicada como os direitos dos homens, por serem homens, no sentido lato da palavra, sendo assim humanos, mas possuindo um campo de proteo internacional. No so os direitos dos homens na viso jusnaturalista, mas sim os direitos positivados em tratados e em um mbito de proteo internacional de direitos. Assim tambm se posiciona Ingo Sarlet, para quem a expresso direitos humanos guardaria mantm uma estreita aproximao com os diplomas de direito internacional, protegendo o situaes jurdicas do ser humano independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional (2005; 36) Dentre tantos conceitos disponveis na doutrina, a definio formal de Jorge Miranda (1993, p.9) sobre o tema merece ser destacada e criticada. Para ele os Direitos Humanos so toda posio jurdica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental. Por assim dizer, os Direitos Humanos, so, portanto, pertencentes a todos os homens, no podendo eles recursar esses direitos fundados na Lei Fundamental. So os direitos Humanos indisponveis e sui generis (RAMOS, 2013, p. 31). Apesar da considerao de Miranda, no se pode olvidar que as posies subjetivas protegidas por uma Constituio so referentes mais a direitos fundamentais do que a direitos humanos. Ou seja, quando Miranda diz que os direitos humanos se encontram consagrados na lei fundamental, quer ser referir, em verdade, aos direitos fundamentais.

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A distino terminolgica entre direitos fundamentais e direitos humanos baseada menos nas diferenciaes entre os direitos em si, e mais na diferenciao entre os mbitos de positivao e proteo desses direitos . Assim se pautou a nossa Constituio de 1988, utilizando a expresso direitos fundamentais para o rol de direitos descritos a partir do artigo 5. J a a expresso "direitos humanos" aparece diversas vezes no texto constitucional, sempre atrelada a um campo de proteo internacional. assim no art. 4, ou mesmo no art. 7 do ADCT. Ao se encontrar a expresso "direitos humanos" na Constituio brasileira, sempre aparece em uma vinculao ao plano internacional. Todavia, como dito, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais so expresses que no designam necessariamente direitos diferentes. O direito vida, por exemplo, pode ser protegido no plano internacional enquanto um direito humano, e no plano constitucional enquanto um direito fundamental. Assim, v-se que so expresses diferentes porque se propoem a dar uma perspectiva diferente ao mbito de proteo de direitos que podem ser os mesmos. Direitos fundamentais expresso utilizada para designar os direitos previstos no plano constitucional, nas constituies. J a expresso direitos humanos utilizada normalmente para designar um mbito internacional de proteo de direitos. Ultrapassada a barreira da distino entre esses dois conceitos, buscar-se- entender o processo institucionalizao desses direitos no Brasil pela Constituio Federal de 1988, analisando em que medida a previso do pargrafo terceiro do artigo quinto mitiga a diferenciao entre direitos humanos e fundamentais.

3 Os Direitos e Garantias Fundamentais no Brasil a partir da Constituio Federal de 1988 e a teoria dos direitos fundamentais decorrentes Para entender o constitucionalismo dos Direitos Humanos Internacionais no Brasil necessrio rapidamente entender o processo histrico de constitucionalizao desses direitos no mundo. Acontecimentos como o fim do regime feudal e a aprovao da Declarao dos Direitos do Homem em 1789, surgem como o princpio de uma nova era (BOBBIO ,2010, p.113). No sculo XIX em virtude dos textos das Declaraes de Direitos passarem a ser inseridos nas constituies dos Estados, ocorreu um processo de constitucionalizao formal desses direitos conforme classificao oriunda dos ensinamentos de Canotilho vistos anteriormente. O ps-guerra vem alimentar ainda mais esse movimento de internacionalizao dos direitos humanos e acaba por criar uma sistemtica internacional de proteo dos direitos humanos, mediante um sistema de monitoramento e fiscalizao internacional (PIOVENSAN, 2012, p. 72). Surge assim o Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua inter-relao com o direito interno de cada pas. A Constituio Federal de 1988 foi o marco do regime jurdico democrtico do Brasil e constituiu um documento de grande importncia para o constitucionalismo em geral (SILVA ,1990,
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p.80). considerada um marco, em virtude do momento histrico de transio que o pas estava vivenciando, de sada de um regime ditatorial militar, onde a nao urgia por mudanas efetivas do poder poltico estatal. Foi tambm o diploma inaugural de Direitos Humanos no pas, a partir da insero desses direitos no texto constitucional, fazendo com que o pas passasse a integrar o cenrio internacional de proteo dos Direitos Humanos e contasse com o aparato internacional na constitucionalizao desses direitos (PIOVENSAN, 2012, p.71). A previso de institucionalizao desses direitos foi perpetrada de forma expressa na Constituio Federal de 1988 ao dispor no 2 do art. 5 que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. V-se ento que podem existir direitos fundamentais dentro e fora do catlogo do ttulo II da Carta de 1988. E dentre os que esto de fora, existem os direitos decorrentes de princpios, decorrentes de regime e decorrentes de tratados. Nesse passo, houve expresso reconhecimento de que, havendo tratado celebrado pelo Brasil, ali se pode identificar direitos fundamentais (pois a previso constitucional de direitos dentro do catlogo no exclui outros que eventualmente possam ser decorrentes de tratados). Da falar-se em direitos fundamentais decorrentes. Assim possvel perceber que o legislador de 88 preocupou-se com a legitimao da legislao Internacional no Direito Brasileiro, garantindo que os direitos decorrentes dos tratados internacionais que o Brasil faz parte, no sero excludos pelos direitos constitucionais. Estes, portanto, recepcionaro os direitos decorrentes dos tratados internacionais que o pas subscreve.

4 O processo de internalizao de tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos no Brasil, antes e depois da Emenda Constitucional N. 45/04 A Emenda Constitucional de nmero 45 de dezembro de 2004, alterou o 3 do artigo 5 da Constituio Federal, no que tange forma de recepo constitucional dos Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos. Anteriormente alterao do referido pargrafo, os Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos ingressavam no ordenamento jurdico brasileiro com hierarquia de lei ordinria e, depois, com alterao do entendimento do Supremo Tribunal Federal, com hierarquia de supralegalidade (mas sempre infraconstitucoinal).. Assim a aprovao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos seguia o mesmo trmite legislativo dos demais tratados e tinham como base legislativa constitucional os arts. 84, inciso VIII e 49, inciso I. 3

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 49. da competncia exclusiva do 120

Entretanto, com a redao dada pela EC 45/04, ao 3 do Artigo 5 4, foi conferido a esses tratados recepo constitucional com status equivalentes s Emendas Constitucionais. A alterao do pargrafo 3 do Artigo 5 tem gerado ampla discusso doutrinria quanto a possibilidade de conferir mesmo status constitucional aos Tratados e Convenes Internacionais ratificados pelo Brasil, anteriormente alterao legislativa do pargrafo supramencionado, e como se daria essa possibilidade de equiparao s Emendas Constitucionais 5. No entanto, esse no o objeto principal deste estudo, que preocupa-se em observar os Tratados e Convenes Internacionais aps a mudana normativa de 2004. Aps a alterao conferida ao 3 do Artigo 5 da CF pela EC 45 em 2004, o primeiro diploma normativo, que versa sobre matria de Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil foi a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Em cumprimento ao disposto na referida emenda, a conveno foi devidamente aprovada em dois turnos de votao, em cada casa do Congresso Nacional, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sendo o nico diploma normativo at a presente data a possuir status de Emenda Constitucional no Direito Brasileiro. No por menos foi dado tratamento especial aprovao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia nos termos do disposto no 3 do Artigo 5 da CF conferindo assim status constitucional referida conveno. A temtica tem adquirido fora no cenrio Internacional de proteo aos direitos de grupos minoritrios, frequentemente afetados pela ausncia de normas protetivas sobre o tema. Com a recepo da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia pelo ordenamento jurdico com status de Emenda Constitucional, passar a haver uma alterao no cenrio Constitucional nacional com a possibilidade de existncia de normas constitucionais localizadas fora do escopo normativo da Constituio, o que possibilitou a criao de blocos de constitucionalidade alheios ao corpo matriz da constituio. Assim, pode-se perceber que, quando um direito previsto em um tratado internacional, que antes era considerado enquanto um direito humano, passa a ser internalizado pelo mesmo processo legislativo das emendas, esse direito passa a ser considerado tambm um direito

fundamental, pois o decreto legislativo que aprova o tratado internacional no poderia fazer isso por meio de lei.

Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (BRASIL,2013); Artigo 5. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (BRASIL,2013)
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Para ler sobre o assunto, acessar: HTTP://www.conjur.com.br/2013-mai-30/toda-prova-tratados-direitoshumanos-anteriores-ec-4504. acesso em: 30/09/2013. 121

5 O aumento do bloco de constitucionalidade: um novo modelo de constituio e as implicaes na tutela jurisdicional das Pessoas com deficincia A incorporao pelo Brasil de tratados internacionais de Direitos Humanos nos termos do 3 do Artigo 5, possibilitou a existncia de um bloco de constitucionalidade, que composto de normas de contedo normativo constitucional, mas que so oriundas de tratados internacionais de Direitos Humanos e assim no compe o corpo matriz da constituio. Na definio de Andr de Carvalho Ramos, o bloco de constitucionalidade em sentido amplo consiste no reconhecimento, ao lado da Constituio, de outros diplomas normativos de estatura constitucional (RAMOS , 2013, p. 277). A ideia de bloco de constitucionalidade utilizada tambm pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de definir a relao de parametricidade entre norma violada constitucional e norma violadora infraconstitucional. Veja-se o caso da ADI 514/PA, de relatoria do min. Celso de Melo, verbis:
A definio do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangncia material que se lhe reconhea (a Constituio escrita ou a ordem constitucional global) - reveste-se de fundamental importncia no processo de fiscalizao normativa abstrata, pois a exata qualificao conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como fator determinante do carter constitucional, ou no, dos atos estatais contestados em face da Carta Poltica.

A principal consequncia da existncia do bloco de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro que a partir deste fato, os princpios referentes supremacia da constituio tem agora nova leitura, no sentido de serem considerados mecanismos de concretizao da supremacia, no s da constituio, mas tambm do bloco de constitucionalidade (RAMOS , 2013, p. 279). Ou seja, das normas que o compe, incluindo, como dito, os tratados internacionais de Direitos Humanos aprovados nos termos do 3 do Artigo 5 da CF. Isso termina interferindo nos critrios clssicos terminolgicos de diferenciao de direitos humanos para direitos fundamentais, pois passa-se a ter direitos reconhecidos em ordem internacional cuja fonte passa tambm a ter jaez constitucional. Afinal, uma coisa ter um direito previsto em um normativo internacional e, ao mesmo tempo, coincidentemente, previsto de igual forma em algum artigo da Constituio. Outra coisa quando o mesmo diploma normativo internacional considerado, por ato parlamentar nacional, uma norma constitucional, nos termos do pargrafo 3 do art. 5. Nesse segundo caso, o direito humano confunde-se com o direito fundamental, partindo da considerao de que os direitos fundamentais so aqueles previstos no plano normativo constitucional. Assim, o aumento do bloco de constitucionalidade a partir da internalizao de tratados internacionais de direitos humanos, mediante a aprovao via processo de emenda constitucional, corresponde tambm ao aumento do rol dos direitos fundamentais brasileiros. A cada incorporao do tratado internacional, ocorre o aumento do catlogo dos direitos fundamentais.
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Com isso, o direito brasileiro passa a ser regido e constitucionalizado pelas normas essencialmente constitucionais e pelas normas oriundas dos tratados de Direitos humanos aprovados no quorum acima mencionado, sendo necessrio, portanto, que a filtragem constitucional do ordenamento seja realizada luz da constituio e dos mencionados tratados. Desta forma, os sistemas de controle de constitucionalidade devem atuar em sentido anlogo, ou seja, considerando o texto essencialmente constitucional e os textos relativos aos tratados em estudo. Em consequncia, como o fulcro de concretizar o contedo normativo desses tratados, cabvel os mecanismos de ao prprios do controle de constitucionalidade na defesa dos direitos tutelados pelos tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil na forma qualificada. Assim, a incidncia do recurso extraordinrio, por exemplo, quando a deciso impugnada contrariar dispositivo da Constituio, passa a ser cabvel tambm quando a deciso impugnada contrariar dispositivo dos tratados aprovados nesses termos. Ocorre que desde a EC 45/04, os nicos tratados internacionais de Direitos Humanos aprovados nos termos do 3 do Artigo 5 da CF foram: a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e o seu Protocolo facultativo. Assim, ambos, hoje compe o bloco de constitucionalidade externo ao corpo matriz da constituio, mas com contedo constitucional idntico s suas normas. Consequentemente subordinados aos mecanismos de controle e filtragem constitucionais. Desta forma, o Supremo Tribunal Federal alm de ter o papel de guardio da constituio, agora, possui o papel de guardio dos tratados internacionais aprovados no quorum mencionado acima. Por consequncia do nico tratado aprovado nesses termos ser a conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia, , portanto, o STF guardio das dos Direitos das Pessoas com Deficincia, devendo acautelar esses direitos e promover a sua concretizao normativa.

6 Comportamento do Supremo Tribunal Federal na aplicao da conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia enquanto norma integrante do bloco de constitucionalidade Considerando que a CDPD integra, atualmente, o bloco de constitucionalidade brasileiro, de se indagar se o Supremo Tribunal Federal vem dando o correto tratamento (constitucional) quando se depara com um caso de judicializao dos direitos das pessoas com deficincia. Afinal, o fato de ser a Conveno uma norma constitucional deve trazer reboque toda a aplicao do regime jurdico-constitucional, tanto do ponto de vista do sistema de fontes quanto do ponto de vista da proteo jurisdicional por rgos que tem o dever de guardar a Constituio, como, por exemplo, o STF.

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Quer-se com isso afirmar que h um tratamento jurdico diferenciado a depender da fonte de onde emana o direito. A proteo de direitos infraconstitucionais , processualmente, tratada de forma diferente proteo de direitos fundamentais, inclusive quanto ao sistema recursal. Considerando essa premissa, partiu-se para o exame do tratamento da proteo dos direitos das pessoas com deficincia, realizando pesquisa na base de dados de dois Tribunais, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. A ideia norte era examinar se a premissa adotada pelo STF para julgar esses casos se pautou, ou no, pela identificao do plano de proteo normativa (se infraconstitucional ou constitucional). Ou seja, na medida em que o Superior Tribunal de Justia examina casos envolvendo o direito das pessoas com deficincia, no estaria dando ele uma viso constitucional Conveno, mas sim uma viso infraconstitucional, pois, pelo sistema de fontes do artigo 59, a Conveno foi internalizada por meio do Decreto Legislativo n 186, de 2008. A questo resume-se, ento, em identificar se o Decreto Legislativo referido est sendo entendido como norma infraconstitucional ou como norma constitucional. E esse termmetro ser medido a partir da constatao de uma maior (ou menor) atuao do Supremo Tribunal Federal (guardio da Constituio) no plano da proteo dos direitos das pessoas com deficincia. Vejamos. Um caso interessante, julgado aps a edio do Decreto Legislativo 186, de 2008, referese anlise do critrio legal para definio de necessidade apta a ensejar recebimento de benefcio assistencial de prestao continuada ao idoso e ao deficiente. No Recurso Extraordinrio 567985 / MT, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional uma lei que ele mesmo no passado havia declarado constitucional em sede de controle concentrado (ADI 1.232.), sob a alegao de que mudanas fticas na definio de miserabilidade ensejaram em um processo de inconstitucionalidade do art. Art. 20, 3, da Lei 8.742/1993. Em verdade, na ADI 1.232, o STF tinha entendido como constitucional o critrio legal para caracterizao de necessidade (um quarto de um salrio mnimo per capita na famlia) a ensejar a concesso do benefcio social. Posteriormente, entendeu que tal critrio no era mais constitucional, em virtude de mudana do quadro ftico. Para tanto, o acrdo explicitamente enfoca a conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia (pgina 48 da deciso), mas no para potencializar um direito fundamental, e sim para entender que uma nova lei (12.470, de 2011), ao definir o valor de renda mensal per capita abaixo de 1/4 de salrio mnimo como critrio de incapacidade de manuteno da pessoa com deficincia, tinha levado em considerao a CDPD.

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J um outro caso julgado pelo Pretrio Excelso, na ADI 2649 / DF, foi proposto pela Associao brasileira das empresas de transporte interestadual, intermunicipal e internacional de passageiros (ABRATI), para obter a declarao de inconstitucionalidade da lei 8.899/94 que concede passe livre s pessoas com deficincia. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal fez expressa meno CDPD. Veja-se: 3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizaes das Naes Unidas, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 parte das polticas pblicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de meios para que eles sejam alcanados. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

Merece destaque o fato de que, muito embora haja meno Conveno, a deciso do ms de maio de 2008, enquanto que o decreto Legislativo 186 de julho do mesmo ano. Ou seja, quando o STF prolatou a deciso acima, analisou a conveno mas no considerou a CDPD como sendo norma constitucional, pois ainda no havia sido aprovada internamente pelo procedimento do art. 5, pargrafo 3. Alm das duas decises acima citadas, nenhuma outra foi capturada na pesquisa realizada tomando como base a expresso conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia. Assim, para que fique claro ao leitor, h apenas dois julgados que citam a CDPD no mbito da jurisprudncia da Corte Suprema brasileira. A metodologia utilizada em seqncia, para confirmar os parcos dados obtidos e investigar se o Supremo Tribunal Federal continuou a examinar outros casos sobre pessoas com deficincia, negligenciando a CDPD, baseou-se na utilizao de outro critrio de busca: foi inserida a expresso pessoas com deficincia, excluindo-se, portanto, a expresso conveno. Com isso, a ideia era capturar outros julgados no mbito do STF que discutissem a matria dos direitos das pessoas com deficincia sem, todavia, decidir com base na CDPD. Nessa segunda pesquisa apareceram 12 julgados, incluindo decises anteriores e posteriores entrada em vigor do Decreto Legislativo 186, de 2008. Dos 12 julgados, apenas 5 foram julgados aps a vigncia da CDPD (RE 567985 / MT; AI 847845 AgR / RJ; ARE 658206 AgR / SC; AI 750605 AgR / RS e ADI 2649 / DF). E desses 5 julgados, dois deles j tinham sido capturados com a primeira busca booleana, utilizando a expresso Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia. Restava, ento, examinar os 3 casos que foram julgados aps a entrada em vigor da CDPD e que em relao aos quais no constava a expresso Conveno. Ou seja, decidiam questes relativas aos direitos das pessoas com deficincia sem considerar a conveno, mesmo j estando em vigor a conveno. Repita-se, a ideia era verificar se os julgamentos de questes referentes aos direitos das pessoas

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com deficincia levaram, ou no, em considerao a aplicao da CDPD como norma constitucional que . O resultado foi negativo. Dos 5 julgados envolvendo o tema das pessoas com deficincia existentes na base de dados do Supremo Tribunal Federal aps 2008, apenas 2 citam a Conveno (os dois casos j vistos acima). E o mais grave: em alguns casos houve expressa negligncia caracterizao da conveno com o seu correlato status de norma constitucional. Nessa linha, veja-se a ementa do ARE 658206 AgR / SC, verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. BENEFCIO ASSISTENCIAL DESTINADO A PESSOAS COM DEFICINCIA. MAJORAO DO VALOR PAGO. LEIS CATARINENSES 6.185/1982 E 7.702/1989, LEI FEDERAL 8.742/1993 E CONSTITUIO ESTADUAL. 1. CONTROVRSIA CIRCUNSCRITA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. 2. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Eventual ofensa ao Magno Texto apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que inviabiliza a abertura da via recursal extraordinria. 2. Incide a Smula 282/STF. Agravo regimental desprovido

Do julgado acima, nota-se que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a controvrsia alcanava apenas o direito infraconstitucional (leis catarinenses em conflito com leis federais e constituio estadual), nada falando sobre a fora normativo-constitucional da CDPD. Um caso parecido pode ser observado no AI 750605 AgR / RS, onde a agravada era a Fundao de Articulao e Desenvolvimento de Polticas Pblicas para Pessoas Portadoras de Deficincia e de Altas Habilidades no Rio Grande do Sul. Veja-se:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. CONTRATAO TEMPORRIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANLISE DE LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO

No caso acima relatado, a Suprema Corte no deu provimento ao Agravo sob a alegao de que o Tribunal a quo teria decidido a questo de acordo com a jurisprudncia e com a legislao infraconstitucional pertinente, no encontrando razo no plano da constitucionalidade para rever a deciso. Houve, tambm, o julgamento do AI 847845 AgR / RJ, entendendo ilegtima a pretenso de empresa de transporte em cobrar valores de passagens de pessoas com deficincia. Mas, mesmo nessa deciso, favorvel s pessoas com deficincia, o caso foi julgado no com base na CDPD, mas sim com base na constitucionalidade da lei que protege os direitos das pessoas com deficincia em razo da legtima competncia legislativa para decidir.
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Assim, nota-se que, da coleta de dados realizada no Supremo Tribunal Federal, no foi possvel identificar uma efetiva utilizao da CDPD para decidir questes envolvendo os direitos das pessoas com deficincia, aparentando estar havendo uma negligncia em relao ao novo bloco de constitucionalidade do direito brasileiro, que considera normas constitucionais no apenas aquelas oriundas do poder constituinte originrio ou de emendas constitucionais, mas tambm inclui no plano da constitucionalidade as normas de decreto legislativo que aprova texto de norma internacional sobre direitos humanos.

7 Consideraes finais Muito embora o Brasil tenha incorporado carta magna, a CDPD em sua integralidade desde 2008, possvel perceber que passados cinco anos, o contedo constitucional da referida conveno no tem sido considerado no fundamento das decises da corte suprema do pas na tutela dos direitos das pessoas com deficincia. Assim, as legislaes infraconstitucionais, que muitas vezes, afrontam diretamente o contedo da conveno continuam sendo utilizadas no fundamento das referidas decises. Os problemas que surgem a partir dessa constatao dizem respeito aplicao da CDPD na anlise de casos concretos. Pois, contedos que podem ser considerados materialmente ultrapassados no tocante aos direitos das pessoas com deficincia, continuam sendo utilizados como fundamento das decises. Contedos estes, frequentemente baseados no modelo clnico mdico, reforado pelas legislaes infraconstitucionais anteriores conveno e muitas vezes so menos protetivo que a CDPD. Vale lembrar que os direitos assegurados pela CDPD, apesar de poderem ser considerados direitos humanos, terminam ganhando todo o regime jurdico aplicveis aos direitos fundamentais (como a supremacia constitucional, por exemplo. FIORAVANTI: 2009,129) pois, ao passarem a ser positivados no plano constitucional interno, levam consigo a marca dos direitos fundamentais (enquanto direitos que nascem nas Constituies; nesse caso, no bloco de constitucionalidade). Assim, como demonstrado pelos dados expostos, muito embora a CDPD tenha ingressado no ordenamento com o objetivo de ampliar o arcabouo protetivo desse grupo minoritrio, e mesmo diante da importncia dada pelo legislador CDPD, ao elev-la ao status de emenda, a no observncia das diretrizes presentes na CDPD pelo Supremo Tribunal Federal pode mitigar a eficcia da proteo dos direitos das pessoas com deficincia no Brasil.

Referncias
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estdios Plticos y constitucionales, 2002, 3.ed. 127

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. So Paulo: Editora Campus, 1992. CARETTI, Paolo. I Diritti Fondamentali. Torino: Giapichelli, 2011. CANOTILHO, Jos Joaquim.Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1996, 6. ed. _______. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, 7. ed. FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2009. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimba: Coimbra Editora, 1993, 2. ed. PIOVENSAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Internacional. So Paulo: Saraiva, 2012, 13 ed. RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. So Paulo: Saraiva, 2013, 3. ed. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. 6 ed. Vev. e ampl. De acordo com a nova Constituio.

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O transconstitucionalismo enquanto experincia rizomtica do pensamento jurdico: uma perspectiva deleuzo-guattariana

Manoel Ucha
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Introduo2 Transconstitucionalidade, transnacionalidade, internormatividade so denominaes para um conjunto de novos problemas e prticas jurdicas. A marca constante desse problema consiste na indefinio de seu estudo no campo jurdico. So prticas constitucionais ou internacionais ou comunitrias? Que especializao monopolizaria seu estudo? A resposta imediata a ausncia um limite para seu estudo. As fronteiras entre as disciplinas jurdicas foram borradas. Esse conjunto de prticas geram um diagnstico problemtico por algumas razes. Primeiro, as formas jurdicas estabelecidas parecem carentes por um critrio para analisar esse fenmeno. Segundo, consequentemente, no existem ainda dispositivos bem definidos para a normatividade concretizar os conflitos entre as decises prolatadas por diversas ordens ao mesmo tempo. Pode-se, portanto, entrever que esse problema d-se duplamente terico e prtico. preciso oferecer um deslocamento de perspectiva para que a investigao jurdica seja enriquecida com novas formas de anlise. Por isso, recorre-se ao pensamento de Deleuze e Guattari, principalmente nos conjuntos de ensaios, Mil plats. O objetivo deste paper analisar essas novas experincias jurdicas, denominadas ento como transconstitucionalidade, a partir do rizoma de Deleuze e Guattari. Parte-se principalmente do estudo do Prof. Marcelo Neves para abrir um dilogo entre ambas posies. Para tanto, desenvolvem-se duas hipteses a fim de definir duas caractersticas desse problema jurdico. De alguma forma, as trs teses encontram apoio sobre uma afirmao categrica da proposta de Neves: Antes do que de autoridade, o transconstitucionalismo precisa de mtodo (NEVES, 2009, p. 247). Contudo, se a relao entre poltica e direito exposta transversalmente, o problema da autoridade torna-se um problema metodolgico. A primeira hiptese, ento, pode ser definida como uma ruptura na distino entre o sistema e o ambiente. Isto , o ambiente tem papel ativo na dinmica do sistema, sua gerao e

Manoel Carlos Ucha de Oliveira. Doutorando no PPGCJ-UFPB. Professor Assistente I na Unicap. E-mail: manoel.cuo@gmail.com Proposta deste artigo foi desenvolvida na de concluso da disciplina de Temas Fundamentais II: Redes do constitucionalismo contemporneo, ministrada pelo Prof. Dr. Marclio Franca, no PPGCJ-UFPB. 129
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corrupo. Embora o acoplamento dos sistemas cause a transversalidade, apenas no ambiente podem deslizar para suas aberturas fechadas. Desse modo, essa hiptese apoia-se nas teses de Andreas Philippopoulos-Mihalopoulos (2011) sobre uma autopoiese crtica (critical autopoiesis). A distino dentro e fora sofre uma solicitao pelo devir dos agenciamentos. A segunda hiptese refere-se s formas de analisar as prticas jurdicas e seus discursos. A anlise do discurso jurdico est focada no desenvolvimento topolgico. O argumento e a argumentao so categorias que animam os estudos dominantes durante o sculo XX e incio do sec. XXI. preciso deslocar o problema da prtica discursiva do direito para uma perspectiva mais cartogrfica. Nesse ponto, o rizoma torna-se relevante. Nenhuma dessas questes est sedimentada, nem ao menos definida. De certo, a precauo de mtodo mais significativa para este trabalho no tomar esses deslocamentos por uma raciocnio de excluso. No por que o foco passa do sistema ao ambiente que se exclui o primeiro. Nem mesmo a topologia negada pela cartografia, ou a pirmide pela rede. Na verdade, o deslocamento traz novas formas de observar as antigas formas e a produo de novos agenciamentos em torno delas. Passa-se, ento, s hipteses.

1 Primeira hiptese: do sistema ao ambiente, ou a imanncia do direito Partindo da abordagem do Prof. Marcelo Neves, o transconstitucionalismo caracteriza um processo de transversalidade entre sistemas sociais, provocando uma alopoiese no sistema jurdico. A teoria dos sistemas constitui a base terica. Contudo, as categorias de anlise sistmica sofrem uma saturao em funo das peculiaridades. Logo, preciso repensar as estratgias de estudo. A proposta deste ponto um breve dilogo entre a viso sistmica (Neves-Luhmann) e a rizomtica (Deleuze-Guattari). Para isso, haver a mediao dos estudos de Andreas Philippopolous-Mihalopoulos, com sua tese sobre a autopoiese crtica (critical autopoiesis). Sendo assim, o objetivo desse ponto analisar a relao sistema e ambiente a partir do rizoma. Se o sistema um artificio para reduo de complexidade dos problemas, ele funciona seletivamente. Ora, o poder visto na teoria sistmica passa a ser o prprio procedimento de seleo do sistema. Contudo, o ambiente pensado pelo rizoma, por sua complexidade catica, produz a transversalidade do poder. Logo, a atividade do ambiente vem a atravessar o sistema. A forma transversal de relao o outro lado da moeda do acoplamento estrutural. Isto , enquanto, no acoplamento, h uma interpenetrao entre os sistemas a partir de um elemento comum, embora possa causar um bloqueio entre os sistemas. Na racionalidade transversal, um sistema ataca o funcionamento do outro, enfraquecendo seu cdigo-diferena. Sendo assim, o sistema atacado perderia sua consistncia, ou seja, o fechamento estrutural arruna-se perdendo

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sua reflexidade. Ora, o sistema no uma mnada encerrada em si 3. Sua porosidade revela uma condio bsica na teoria sistmica, a dupla contingncia. Uma das premissas da teoria a dupla contingncia. O sistema constitui-se na relao ego e alter. Nesse sentido, a diferena o fundamento da articulao do sistema, ou seja, todo corpo carrega consigo uma no-identidade que o permite a absoro daquilo o nega: A dupla contingncia implica que o ego conta com a possibilidade de que a ao de alter seja daquela que ele projetou e vice-versa (NEVES, 2009, p. 241). Ora, ao defrontar-se com a alteridade no se pode prever a ao, porm ainda preciso agir. O sistema, ao mesmo tempo, fecha sua estrutura e mantm uma relao com o exterior. Por isso, no h sistema sem ambiente. Tanto o acoplamento quanto a transversalidade so efeitos dessa dupla contingncia. Entretanto, ao analisar o obstculo de um sistema pelo outro preciso tambm perceber em que medida o ambiente seria a condio de possibilidade desse conflito. Na transconstitucionalidade, o mtodo preconizado por Neves a tentativa de trabalhar com a dupla contingncia negando o atomismo ou a dissoluo do sistema. Estender s oposies dicotmicas acabaria por edificar uma investigao metafsica. A duplicidade carregada de contingncia investe o problema do meio, da espacialidade ou territorialidade. necessrio analisar a imanncia dessa interao to prxima entre os sistemas sociais. A fim de traar linhas para observao da relao transversal, preciso primeiro deslocar a investigao para um nvel mais primrio da teoria dos sistemas. Ento, possvel deslocar a perspectiva da relao sistema-ambiente. A proposta de Mihalopoulos consiste em observar o sistema jurdico a partir do ambiente. Cria-se uma alternativa relao interno e externo. O sistema-interior conhece o ambiente-exterior, uma parte ativa cognitiva outra passiva conhecida. Para solicitar essa fenomenologia, preciso tornar o ambiente ativo tambm. Essa tese em relao transjuricidade permite uma reformulao da autopoiese do sistema jurdico. No para meramente inverter os polos, mas para redefinir a abordagem da teoria sistmica sobre o direito. Nesse momento, cabe uma precauo de mtodo. Para Mihalopoulos, a afirmao do ambiente no implica a negao do sistema, mas uma forma de assegurar sua autonomia baseada, antes, na materialidade formalidade. Tradicionalmente o ambiente algo que cerca sem tocar o sistema (PHILIPPOPOULOSMIHALOPOULOS, 2011, p. 45). Ele uma expresso sem significado. Sua exterioridade marca um limite, pois s h o conhecimento j traduzido pelo sistema. A dupla contingncia sofre um controle no ponto em que o fechamento normativo sistmico controla a abertura cognitiva. O

preciso esclarecer que o conceito de mnada no fixo. Usa-se a perspectiva de Leibniz. Contudo, possvel observar uma mudana de tratamento na sociologia de Gabriel Tarde. Nesse, a mnada ganha uma qualidade porosa permitindo uma abertura ao fora. Ver: TARDE, G. Monadologia e sociologia. Petrpolis-RJ: Vozes, 2003. 131

centro desse processo o cdigo, no direito, lcito-ilcito. No sendo outra coisa a no ser um postulado para definir o dentro e o fora do sistema. Como ensina Marcelo Mello (2006):
No entanto, a ideia de que o sistema legal constitui um sistema fechado no deve obscurecer o fato de que todo sistema mantm conexes com seu ambiente. Luhmann formula essa concepo da seguinte maneira: o sistema legal aberto porque fechado e fechado porque aberto. No se trata de um simples jogo de palavras. O autor, com esse paradoxo, quer expressar a forma particular do relacionamento entre o sistema legal e o ambiente societrio.

Esse paradoxo sustenta-se em funo do sistema. O problema do transconstitucionalismo tambm refere-se desestruturao do cdigo por um processo de ruptura da forma pelo ambiente social. O problema seria arruinar o sistema jurdico, como assinala Neves:
Dando um passo adiante e considerando a racionalidade transversal, cabe observar que o seu lado negativo no se esgota na corrupo sistmica. Essa se refere quebra da capacidade de reproduo consistente (auto-referncial) por fora dos bloqueios externos, minando a funo seletiva dos acoplamentos estruturais. No nvel dos entrelaamentos que servem s racionalidades transversais como ponto de transio entre esferas heterogneas (aprendizado e intercmbio recproco entre as racionalidades parciais mediante interferncias estruturais), o lado negativo encontra-se especificamente no autismo e na expanso de um mbito de racionalidade sem reconhecimento do outro. A alteridade negada, tendo em vista que uma esfera de racionalidade perde a capacidade de aprendizado em relao a outra ou atua negativamente para o desenvolvimento dessa.

A estrutura no pode expor seu centro, pois o risco a catstrofe (DERRIDA, 2009). Contudo, a tese da autopoiese crtica (critical autopoiesis) revela uma possibilidade de que a runa transforma o direito, apontando-lhe um outra consistncia. A crtica reside na fetichizao do conceito de diviso (boundary) tenha deixado uma incompreenso da potencial mobilidade dos conceitos e da prpria teoria (PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, 2011, p. 50). A ideia de sistema est condicionada a dinmica no apenas interna mas aos fluxos exteriores. De outro modo, os fluxos do ambiente condicionam a mecnica de adaptao. O que importa, nesse ponto, a consistncia do meio tanto quanto do sistema, ento. O ambiente, entretanto, o inobservvel a menos que selecionado para pelo sistema. Isso quer dizer que a origem do sistema no est no ambiente. No entanto, de certo, o ambiente no a finalidade do sistema obviamente. Logo, nem incio nem fim. Onde est o ambiente? De forma bem tola, talvez, o ambiente est no meio. Esta a oportunidade para realizar o deslocamento de perspectiva:
O ambiente est diretamente no meio de vrios sistemas seguros de si. Deleuze e Guattari criam precisamente o espao do meio com o ponto de incio. Fazendo isso, eles revoltam-se contra a habitual conceituao de incio que vai alm da necessidade de origem, mas tambm conceitos como centro ou limite. Seu livro Mil Plats precisamente esse tipo de comeo: lana-se no meio do texto e se movendo, sem incio prprio. Para usar um conceito que eles empregam, assim como a grama no tem um raiz, parte central ou limite na sua expanso, no mesmo caminho comear no meio achar-se envolvido entre a multiplicidade do 132

mundo sem origem discernvel, um centro especfico e limite territorial determinado (PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, 2011, p. 50-51).

O transconstitucionalismo representa justamente essa nova forma que o direito precisa se verter num mundo multiplicado. A viso de uma sociedade multicntrica s pode fazer sentido no pela centralizao, mas pela multiplicidade. O que perceptvel no processo de globalizao que o sentido de mundo permite apenas configuraes de centros de poder especficos. Na verdade, so os focos de poder, articulados em um ambiente que possibilita os deslocamentos entre um sistema e outro.
O ambiente passa a ter um papel fundamental para essa guinada transjurdica. A transversalidade carrega consigo os elementos para dentro do sistema. Por sua vez, o cdigo enfraquece, logo, o ambiente adentra dando suporte s comunicaes estranhas: Est-se perdido no plano horizontal de movimento, e sobre esse plano comea-se por fluxo e refluxo entre fora e exposio. O ambiente da lei gramneo (PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, 2011, p. 5051).

O que vaga no fluxo e refluxo das foras? O ambiente carrega outra consistncia para o direito processar. A exigncia, entretanto, que o cdigo ser deslocado tambm. A desterritorializao o processo de redefinir os conceitos em relao ao plano. O sistema enquanto um mquina precisa funcionar na configurao de sua juno. Para tanto, preciso entrever a disjuno que o configura. Por isso, o direito, como qualquer outro sistema, deve lidar com a prpria substncia que resta no ambiente, a matria. Se os sistemas processavam as comunicaes, o ambiente guarda a materialidade excluda:
a materialidade do humano, o natural e, ainda mais, o ps-humano que deixado fora. Nenhum corpo, nenhum espao, nenhuma dvida do que o corpo humano, ou sore a distino natural/artificial. Realmente, o sistema legal suga fora a matria da materialidade do ambiente, converte matria em semntica, reduz corpos em sujeitos, espaos em propriedades, amor em assinatura, orgasmo em contrato. (PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, 2011, p. 50-51).

A imanncia do Direito se d, portanto, na dobra entre a comunicao e a materialidade. A performatividade constitui essa dobra. Os atos de fala desdobram-se, ento, na relao de foras que constituem o contexto de repetio das mesmas comunicaes. A verdade os atos de fala se perfazem por que so foras performativas. Nesse ponto, Jacques Derrida teve uma contribuio fundamental para solicitar a possiblidade de uma reconstruo do universal via ao comunicativa. No se no fora e diferena de fora criando uma impossibilidade de comunicao enquanto vnculo estreito entre sujeitos em seus contextos:
A pretensa reconstituio de um contexto permanece sempre uma operao performativa e no puramente terica. Para retornar sua frmula, o prprio projeto de tentar fixar o contexto dos enunciados talvez no seja algo politicamente suspeito certamente, mas no pode ser mais algo de apoltico ou politicamente neutro. E a anlise de da dimenso poltica de toda determinao 133

contextual nunca um gesto puramente terico. sempre uma avaliao poltica, mesmo que o cdigo dessa avaliao seja sobredeterminado, rebelde s classificaes (por exemplo, direita/esquerda) e por vir prometido mais que dado. (DERRIDA, 1991, p. 178).

A imanncia do Direito consiste na prpria relao de foras constituinte dos corpos e das comunicaes. Por isso, preciso analisar o sistema e o ambiente na prpria transversalidade das foras. A diferena institui o trabalho dos fluxos e das trocas entre o interior sistmico e exterior ambiental. Da mesma forma, a transversalidade s possvel atravs dessas relaes. Logo, preciso desenvolver uma forma de registrar as marcas dessas tenses.

2 Segunda hiptese: da topologia a cartografia as relaes de fora e o direito Para desenvolver os registros das relaes transversais entre os sistemas e o ambiente, interessante o uso do rizoma como forma de anlise. Nesse sentido, faz-se importante delimitar a constituio desse sistema. Apresentamos os princpios da analise de Deleuze e Guattari. A pretenso deste ponto identificar as caractersticas rizomticas da circulao do poder na sociedade contempornea. O deslocamento que o rizoma promove no poder ser observado pelo sistema a no ser em suas consequncias transversais. O sistema uma imagem mundo da rvore. O livro do mundo disposto arbreo: A lei do livro a reflexo, o Um que se torna dois (Deleuze-Guattari, 2007, p. 23). Conjuga-se uma logica binria enquanto realidade espiritual do sistema. O cdigo do sistema est baseado em construir uma simplificao binaria da realidade, ou seja, a reduo de complexidade que garante a anlise das funes sistmicas. Isso garante ao Direito no lidar com a multiplicidade que acomete os acontecimentos. O contraponto levantado por Deleuze e Guattari segue justamente a constante negao dos acontecimentos complexos, por sua vez, negando a dinmica do real. Estratificar o real na binariedade denega as a natureza para domin-la. O rizoma quer recepcionar a profuso das coisas: A natureza no age assim: as prprias razes so aprumadas, com ramificaes mais abundantes, lateral e circular, no dicotmica. O espirito atrasa em relao natureza (DeleuzeGuattari, 2007, p. 23). Por isso, os princpios do rizoma edificam uma perspectiva acolhe a caoticidade dos acontecimentos. Nesse momento, preciso explicit-los. Os dois primeiros princpios do rizoma so a conexo e a heterogeneidade. Isto , por um lado, o fator principal a relao. Uma linha conecta-se com todas as outras. No h comeo nem fim, apenas meio. na mediao que o rizoma acontece. Sendo assim, por outro lado, criam-se diversas instncias de agenciamento. No h um tipo de linha ou conexo. So fluxos e cortes, bolbos e estrias que convergem e divergem ao mesmo tempo:

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Num rizoma, pelo contrrio, cada linha no aponta necessariamente para um trao lingustico: elos semiticos de qualquer natureza so conectados com os modos de codificao muito diversos, elos biolgicos, polticos, econmicos, etc., pondo em jogo no s os regimes de signos diferentes, mas tambm os estatutos de estados de coisas. Os agenciamentos coletivos de enunciao funcionam, com efeito, diretamente nos agenciamentos maqunicos, e no se pode estabelecer cortes radicais entre os regimes de signos e seus objetos. Na lingustica, mesmo quando se pretende manter explcito e nada supor da lngua, fica-se no interior de esferas de um discurso que implica ainda modos de agenciamento e tipos de poder sociais particulares. (Deleuze-Guattari, 2007, p. 26)

A expresso das linhas expande-se radicalmente para alm da significao. Se na comunicao sistmica o signo est em funo do cdigo, o rizoma torna a significao vinculada a expresso dos acontecimento, impossibilitando que o cdigo cria uma estrutura fechada:
Estes modelos lingusticos no sero criticados por ser demasiado abstractos, mas, pelo contrrio, por no o ser bastante, de no chegar mquina abstracta que opera a conexo de uma lngua com contedos semnticos e pragmticos enunciados, com agenciamentos colectivos de enunciao, com toda uma micropoltica do campo social. Um rizoma no deixaria de conectar elos semiticos, organizaes de poder, ocorrncia que apontam para as artes, para as cincias, para as lutas polticas. (Deleuze-Guattari, 2007, p. 26)

A linguagem possui um nvel gramatical que no est circunscrito a regulao. O lingustico est no deslocamento das coisas. Ganha estabilidade na experincia em que localizada. Isso pressupe a multiplicidade dos agenciamentos e das linhas:
3 Princpio de multiplicidade: apenas quando o mltiplo efetivamente tratado como substantivo como multiplicidade que j no tem nenhuma relao com o Um como sujeito ou objeto, como realidade natural ou espiritual, como imagem e mundo. As multiplicidades so rizomticas e denunciam as pseudomultiplicidades arborescentes. No h unidade que sirva de prumo no objeto, nem que se divida no sujeito. No h unidade que s seria para abortar no objeto e para <<voltar>> no sujeito. Uma multiplicidade no te nem sujeito nem objeto, mas apenas determinaes, grandezas, dimenses que no podem crescer sem que ela mude de natureza (as leis de combinao, pois, com a multiplicidade). [...] Um agenciamento precisamente este crescimento das dimenses numa multiplicidade que muda necessariamente de natureza medida que aumenta as conexes. No h pontos ou posies no rizoma, como se encontra numa estrutura, numa arvore, num raiz. S h linhas. (Deleuze-Guattari, 2007, p. 27)

A realidade exposta pelo rizoma no possui centro, origem ou fim. a realidade que se deslocar nas linhas de fora ao passo que os acontecimentos, subjetivos ou objetivos, no podem entrar na logica binria, pois tem um plano de consistncia equidistante. No h uma posio, pois preciso passear pelas ramificaes. A saturao do sistema surge exatamente onde, no querendo analisar as subjetividades, torna-se o prprio Sujeito que edifica o ambiente objetivo. Secciona a realidade para explorar a materialidade rebaixada do ambiente. Nesse ponto, o sistema dissolvido na multiplicidade, pois o rizoma rompe com o fechamento interno:

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As multiplicidades definem-se pelo fora: pela linha abstrata, linha de fuga ou de desterritorializao segunda a qual mudam de natureza ao conectar-se com outras. O plano de consistncia (grelha) o fora de todas as multiplicidades. A linha de fuga marca simultaneamente a realidade de um nmero de dimenses finitas que a multiplicidade preenche efectivmanente: a impossibilidade de qualquer dimenso suplementar, sem que a multiplicidade se transforme segundo esta linha; a possibilidade e a necessidade de achatar todas essas multiplicidades sobre um mesmo plano de consistncia ou de exterioridade quaisquer que sejam as suas dimenses. (Deleuze-Guattari, 2007, p. 28)

As mltiplas linhas no comportam uma codificao exata, mas sempre uma tentativa de nova conexo que configura uma nova natureza para as questes. O sistema opera a contenso. Por isso, a transversalidade dos problemas transnormativos abrem passagens que no permitem contatos permanentes, mas agenciamentos pontuais. Nisto, enuncia-se o quarto princpio do rizoma, a ruptura assignificante:
contra os cortes demasiados significantes, ou atravessam alguma, um rizoma pode ser interrompido, quebrado num stio qualquer, retoma segundo esta ou aquela das suas linhas e segundo outras linhas. No se acaba com as formigas pois elas formam um rizoma animal de que a maior parte pode ser destruda sem que deixe de se reconstituir. Qualquer rizoma compreende linhas de segmentaridade segundo as quais se estratificou, se territorializou, se roganizou, significou, atribuiu, etc.: mais compreende igualmente linhas de desterritorializao pelas quais foge sem cessar. A ruptura no rizoma cada ve que linhas segmentares explodem numa linha de fuga, mas a linha de fuga faz parte do rizoma. Estas linhas no param de apontar umas paras as outras. por isso que nunca se pode dar um dualismo ou uma dicotomia, mesmo sob a forma rudimentar do bom e do mau. Faz-se uma ruptura, traa-se uma linha de fuga, mas arrisca-se, sempre, encontrar sobre organizaes que reestratificam o conjunto, formaes que voltam a dar um poder a um significante, atribuies que reconstituem um sujeito tudo o que se queira, desde que as ressurgncias edipianas at s concrees fascistas. Os grupos e os indivduos contm microfascismos que s pedem para cristalizar. Sim, a grama tambm um rizoma. O bom e o mau no podem ser seno o produto de seleo activa e temporria, a remoar. (Deleuze-Guattari, 2007, p. 29)

Agentes, tribunais, rgos das mais variadas funes no podem querer seno conter. Tentar conter. Na verdade, h uma territorializao que corta os espaos para tomar uma deciso. Contudo, a deciso no poder garantir o fechamento do sistema. A cada deciso uma nova deciso que no a repete, mas no estendem suas garantias. Ao deslocar para uma nova conexo, a deciso ser redefinida para outro estado de coisas. A normatividade no apenas o corte decisional, mas o realinhamento com os agentes e organismos.

Consideraes finais O direito passa por uma transformao e transvaloraos de si. A abordagem sistmica atravessou os sculos e passou por uma evoluo. A sofisticao de seu argumento conseguiu seu pice no estrutural-funcionalismo luhmanniano. A articulao no menos autntica de Marcelo

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Neves diagnosticou a saturao desse modo de anlise. Entretanto, os novos acontecimentos e agenciamentos exigem uma nova forma de pensar. O rizoma deleuzo-guattariano explora uma nova forma de cartografar a realidade engendrada pela transnormatividade e tranconstitucionalidade. No meramente por suas regulaes, mas pelas linhas que possibilitam uma redefinio da normatividade em geral em relao ao acontecimento em sua diferena. No h apropriao sem desapropriao dos padres e dos valores. O rizoma, pois, a metdica para analisar a relao norma, poder e acontecimento da sociedade mundial contempornea. preciso atrelar esse estudo ao agenciamento das organizaes a partir da circulao do poder enquanto relaes de foras diagramdas nos espaos e territrios por vir.

Referncias
DELEUZE, G; GUATTARI, F. Mil Planaltos: Capitalismo e esquizofrenia 2. Lisboa: Assrio & Alvim, 2007. DERRIDA, J. Posfcio: Em direo a uma tica da discusso. in: DERRIDA, J. Limited Inc. So Paulo: Papirus, 1991. NEVES, M. Trasconstitucionalismo. So Paulo: Tese apresentada ao concurso para o provimento de cargo de professor titular na rea de direito constitucional, junto ao departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade se So Paulo, 2009. PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, A. Critical Autopoiesis: The Enviroment of the Law. Law's Environment: Critical Legal Perspectives, Bald de Vries, Lyana Francot, eds., Eleven International Publishing, The Hague, Netherlands, 2011 U of Westminster School of Law Research Paper. London, n.1117. p. 45. TARDE, G. Monadologia e sociologia. Petrpolis-RJ: Vozes, 2003.

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Responsabilidade Social Territorial e o Marco Institucional Regulatrio Transnacional

Maria Alice Nunes Costa
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1 Introduo Esse artigo tenta estabelecer uma relao dialtica entre dois conceitos: a

responsabilidade social corporativa e o conceito de territrio. Nessa reflexo, estamos tentando construir um raciocnio que possa ampliar a restrita concepo da responsabilidade social dos agentes econmicos para um conceito mais abrangente que envolva uma responsabilidade territorial transnacional, que alarga com a insero de multiatores sociais e multinveis setoriais, que possam ir alm do limite local e nacional do Estado e dos custos transacionais do mercado. Importa construir um raciocnio que amplie a concepo voluntarista da responsabilidade social dos agentes econmicos para um conceito mais abrangente que envolva uma responsabilidade territorial regulatria transnacional. Dessa forma, trazemos no bojo dessa reflexo o dilema atual da implantao de um marco institucional regulatrio transnacional da suposta responsabilidade social das empresas, para tentar garantir escolhas econmicas e polticas mais sustentveis ao bem estar do planeta e do bem estar coletivo, dos seres urbanos e das pessoas. A atual crise econmica financeira mundial tem nos demonstrado que ocorreram e ocorrem inmeras e grandes fragilidades dos organismos multilaterais internacionais, que fracassaram ao tentar apenas constranger e/ou sensibilizar o mundo empresarial, por meio de diretrizes voluntrias a assumirem boas prticas e condutas responsveis e sustentveis para com a comunidade, os trabalhadores e o meio ambiente. Desta forma, nossa inflexo sustenta-se no debate sobre as injustias sociais e a distribuio dos benefcios na economia global e, quais os arranjos e os arcabouos institucionais transnacionais que devem ser formulados e reformulados adequadamente ao desenvolvimento econmico e social. Nossa utopia emancipatria est em garantir que as oportunidades globais

A autora Cientista Poltica, Sociloga e Urbanista. Ps-Doutorada em Sociologia pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra (CES, Portugal); Doutora em planejamento urbano e regional e cientista poltica (Brasil, Rio de Janeiro). Professora do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense e Lder do Diretrio de Grupo de Pesquisa do CNPq: Laboratrio de Polticas Pblicas, Governao e Desenvolvimento Regional (LADER/UFF, Brasil). Contato: alicecosta.rj@uol.com.br. 138

sejam equitativas, com o objetivo de superarmos os erros de omisso, tanto quanto as aes que tendem a dar aos pases pobres oportunidades to restritas. Propomos o debate sobre a urgncia de um sistema institucional regulatrio transnacional e de um Direito Internacional forte e preservado, para fazer cumprir a responsabilidade social de todos os responsveis com os territrios, em todas as escalas do planeta. Ao tornar o territrio transnacional eixo central de nossas discusses, pretendemos mostrar que as empresas e as indstrias, produzem efeitos danosos aos territrios que ultrapassam suas fronteiras. Alm disso, essas externalidades negativas acabam por retornam aos seus territrios, em mltiplas dimenses, em mdio ou em longo prazo, como um bumerangue. O que est em jogo, atualmente, a redefinio dessas escolhas econmicas e pblicas para que elas sejam, de fato, mais racionais no sentido de nos possibilitar condutas, efetivamente humanitrias e universalistas, do que seja um crescimento econmico em prol do desenvolvimento social e sustentvel em nosso planeta. As mudanas urgem, na medida em que, os padres de consumo, distribuio de renda e degradao ambiental que a humanidade vem adotando tem sido demasiadamente complexa, capaz de imaginarmos a parbola de que estamos todos viajando no mesmo avio. Sendo que, pouqussimos esto na primeira classe, alguns na classe executiva e, a grande maioria na classe econmica. Porm, quando o avio cair, todos ns morreremos, da mesma maneira.

2 Marco regulatrio da sustentabilidade e da responsabilidade social A internacionalizao das preocupaes, do discurso e de prticas em relao responsabilidade social corporativa e sustentabilidade do planeta tem como marco histrico e poltico emblemtico, a agenda implementada pela Rio 92 (1992) e, repensada vinte anos depois, pela Rio + 20 (2012). Ao final da Conferncia das Naes Unidas para o Desenvolvimento Sustentvel (Rio+20), foi elaborado um Documento Final (O Futuro que Queremos) onde reafirma a necessidade de mudanas fundamentais nas diretrizes e comportamentos institucionais e humanos que, ainda continuam impactando de forma negativa nos sistemas sociais, econmicos e ambientais dos territrios do nosso planeta. Esse Documento, assinado por Chefes de Estado e Governos de vrios cantos do mundo, conclama a urgncia da promoo da sinergia de esforos para melhorar a resilincia e diminuir a vulnerabilidade social e econmica de comunidades. Acredita que o compromisso de todos de fundamental importncia para a diminuio das desigualdades entre Norte e Sul, e para a erradicao da pobreza, no contexto de uma populao mundial em crescimento.

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Nesse contexto, podemos observar que esse Documento est alinhado e conectado com a Declarao do Milnio das Naes Unidas e com os Objetivos do Desenvolvimento do Milnio, assumidos pelos membros das Naes Unidas, em setembro de 2000. Essa Declarao foi criada com a proposta de sintetizar acordos internacionais, alcanados em vrias cpulas mundiais ao longo dos anos noventa. Importa ressaltar a conexo de propsitos entre as Metas do Milnio e os propsitos do evento Rio+20, na medida em que, desde 2000, esses Objetivos/Metas passaram a ser discutidos e expandidos nas agendas internacionais, nacionais e locais de entidades governamentais, da sociedade civil e empresariais, procurando encontrar formas de inserir essas Metas, nas estratgias de gesto de Governana Corporativa de muitas organizaes. Observamos um avano normativo no documento final da Rio+20, em relao declarao das Metas do Milnio. No relatrio O Futuro que Queremos emerge, de maneira pioneira, a preocupao com um marco institucional regulatrio para o desenvolvimento sustentvel. O documento aponta a importncia de um marco institucional, a fim de responder de forma coerente e eficaz os desafios atuais e futuros, para reduzir as lacunas da agenda internacional de desenvolvimento sustentvel. Ele reconhece que para promover a sustentabilidade do planeta de fundamental importncia a governana local, subnacional, nacional, regional e mundial que represente as opinies e os interesses de todos. Dentre as estratgias para se criar e fortalecer esse marco institucional est a tentativa de se promover a participao plena e efetiva de todos os pases nos processos da adoo das decises (ONU, 2012, captulo Marco Institucional para o Desenvolvimento Sustentvel do relatrio O Futuro que Queremos). Contudo, esse prprio documento, assim como os seus antecedentes, reconhece (no pargrafo 268) que, a funo apropriada dos governos em relao promoo e regulao do setor privado, varia entre os pases, de acordo com as circunstncias nacionais. Nesse sentido, esse documento tenta, em vo, uma estratgia para esse dilema. Seria necessria a adoo de novas medidas e aes eficazes, de conformidade com o Direito Internacional, para eliminar as assimetrias e os obstculos, principalmente dos territrios mais frgeis e vulnerveis; enfim, pscolonizados, da periferia do sistema mundo. Portanto, urge o consenso da construo de uma metodologia e de um compromisso por meio de uma governana inteligente, numa via intermediria entre o Ocidente e o Oriente, delegando o poder de modo eficaz e envolvendo os cidados em questes que os afetam diretamente, de modo a conciliar a democracia informada e a meritocracia responsvel (BERGGRUEN; GARDELS, 2012). Contudo, esse dilema possui um desafio para o direito humano inalienvel, do ponto de vista da diversidade cultural e poltica e das variedades do sistema capitalista. quase um desafio infinito, seno inoperante, diante das regras institucionais concebidas no Direito Internacional e no sistema econmico atual, regido sob os paradigmas das concepes hegemnicas e universalistas dos pases centrais.
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Conforme David Henderson (2001), as tentativas de uniformizao de normas e padres de conduta, designadamente escala internacional, negligenciam as especificidades de cada pas, podendo penalizar o comrcio e os fluxos de investimento e, assim, prejudicar o desenvolvimento de pases pobres. As tentativas para impor o cumprimento de normas socialmente responsveis podem limitar a livre concorrncia e causar danos economia no seu todo. E esse um ponto de vista limitado. Em todos os encontros internacionais sobre o meio ambiente, os grandes grupos econmicos continuam rejeitando regulaes internacionais, manipulando Estados e sociedades com instituies frgeis e vulnerveis. Dessa forma, impossvel imaginarmos combatermos escolhas polticas e econmicas insustentveis, que continuam desequilibrando a justia social e ambiental do sistema mundo e, consequentemente o capitalista. Isso parece ser irracional do ponto de vista das escolhas pretensamente racionais da teoria poltica e econmica. O Leviat ps-moderno, hoje, proclamaria - sem a necessidade de renunciarmos a nossa liberdade-, a necessidade da criao de um marco regulatrio institucional transnacional (ou de um novo contrato social), que fosse resultado de um consenso entre os participantes envolvidos nos impactos socioambientais e econmicos: as minorias, os povos indgenas, os movimentos sociais, a sociedade civil e todos aqueles que so bastante afetados, mas que ainda nos parecem invisveis, mas que possuem a fora contestatria que abala estruturas unilaterais.

3 O mundo corporativo e os territrios Importa definirmos o que entendemos sobre o conceito de territrio. Existem mltiplas interpretaes que, muitas vezes, se misturam com outros conceitos como espao e lugar. A despeito dessas mltiplas interpretaes, que so de suma importncia; no pretendemos aqui, aprofundar sobre cada um desses conceitos. Concentraremos na concepo amplo de territrio e, o entenderemos como resultado da ao e da interveno coletiva humana e institucional num determinado espao, que se d de maneira dinmica e polifrmica, por meio de diferentes interesses, muitas vezes contraditrios e conflituosos. Nessa ambivalncia de condutas e motivaes, podemos encontrar tambm a solidariedade e a responsabilidade social, em alguma medida, mesmo que estratgica e pragmtica. Em suma, aqui o conceito de territrio visto como resultado da produo humana no espao, na medida em que ele se desenvolve e se estrutura a partir das aes conduzidas por todos os atores sociais desse espao/lugar e, dos efeitos que outros agentes externos geram nesse espao. Conforme Raffestin (1992), quando os atores sociais se apropriam do espao, os mesmos o territorializam. Desta forma, o territrio repleto da materializao de subjetividades, simbolismos e culturas dos agentes sociais. Para Milton Santos (1994), o territrio ganha simbolismo a partir do seu uso. Para santos o territrio usado compreendido como uma
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mediao entre o mundo e a sociedade, ligados por todas as formas de redes, dimenses e processos sociais de mltiplas complexidades. Assim, territrio pode ser compreendido como consequncia da ao e da interveno humana, no espao e no lugar pulsante da vida cotidiana, vivida por meio de suas culturas e instituies socialmente partilhadas e, em constante mudana. Evocar sobre o conceito de territrio implica tambm uma inflexo deste com as relaes de poder. Conforme Souza (1995, pg.97), o territrio define-se como um campo de foras, de relaes de poder espacialmente delimitadas e desenvolvidas sobre um espao. O territrio impactado pela relao de domnio e apropriao do espao por instrumentos da ao poltica e econmica. Atualmente, a questo social tornou-se territorial e concentrada na vulnerabilidade dos setores dominados por grupos econmicos, portanto, os mais fortes e com mais poder para influenciar dado territrio, pas, estado, municpio, distrito. Com o objetivo de ilustramos esse campo de foras no territrio apresentamos, abaixo, algumas tendncias que podem ocorrer de maneira preponderante, como um tipo-ideal weberiano, na maneira como os agentes sociais intervm no territrio.

Quadro 1 PERSPECTIVAS DE INTERVENO NOS TERRITRIOS AGENTES SOCIAIS ESPAO AO E INTERVENO Identificao cultural na vida cotidiana; laos comunitrios; cidadania; desejo de futuro prspero e emancipao social; interesses conflitantes entre grupos de interesses divergentes. Legitimao; regulao jurdica e social no territrio; poder de redistribuio do capital; solidariedade compulsria em relao ao bem-estar pblico. Dominao econmica, poltica e simblica (lealdade); regulao social (poder); tradeoffs entre maximizao do lucro, participao no mercado e cumprimento da legislao.

Indivduos, sociedade civil, cidados e trabalhadores

ESPAO PBLICO

Estado Capitalista e Governos

ESPAO JURDICO

Empresas e Indstrias

ESPAO DA PRODUO

Fonte: Elaborado pela autora.

Quando destacamos a interveno do mundo corporativo (empresas e indstrias) num determinado territrio, podemos imaginar inmeras e infinitas externalidades negativas geradas. Contudo, a cadeia produtiva desses impactos de tal magnitude que, apesar de algumas relevantes tentativas, ainda no possumos capacidade cognitiva e cientfica para medir esses

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efeitos sociais, econmicos e ambientais que podem chegar a ultrapassar a dimenso territorial planetria. Outra situao emblemtica de grande interveno corporativa aquela existente nas chamadas company-town 2. Nesse caso, uma corporao possui uma grande influncia e dominao econmica e poltica, ao mesmo tempo em que, possui imenso poder simblico sobre a populao. A corporao, principalmente uma indstria, capaz de gerar suas prprias geografias e induzir suas condies de crescimento para atrair fatores de produo de que necessita. Depois de suas intervenes industriais, esse territrio herda sequelas sociais e ambientais, tais como: ocupao indiscriminada de solos de alta qualidade agrcola; agresses paisagsticas; contaminao e poluio do ar, das guas, do solo, visual e sonora; gerao de chuvas cidas. Esse fato nos leva ao seguinte questionamento: qual a cota parte da responsabilidade social da indstria nesse territrio, ao lado do Estado, dos governos e da sociedade civil? Com o propsito de sntese, apresentamos um quadro para exemplificar alguns dos impactos gerados por uma indstria em determinado territrio.

Quadro 2: EXEMPLO DE IMPACTOS NEGATIVOS INDUSTRIAIS SCIOAMBIENTAIS Grande excedente de mo de obra (desemprego). Poluio atmosfrica e visual: a Usina est localizada no centro da cidade. Aumento da temperatura no centro da cidade, onde est localizada a indstria, causando pela elevada temperatura dos fornos da Usina. Despejo de resduos perigosos. Vazamento de material oleoso de material carboqumico e benzeno. Emisso de poeira (p de ferro) causada pela escria, que gera srios problemas respiratrios. Grande emisso de gs carbnico gerado pela indstria e pela grande circulao de veculos. Emisso de resduos no solo, que provoca toxidade agricultura. Liberao de fumaa (gs sulfrdico e sulfeto de nitrognio) causando forte odor.

Company-town ou cidade-empresa define-se como um clssico modelo em que cidades ou regies so controladas por uma empresa, com dupla perspectiva, ou seja, de um lado, suprir, com razovel grau de garantia, as necessidades de fora de trabalho, atravs da fixao desta pelo fornecimento de moradia e, por outro, estender o domnio da empresa ao mbito privado dos trabalhadores, por meio de vrios mecanismos de imposio de disciplina. 143

Propriedade de reas/solos/espaos na cidade, que no so utilizados. Ocupao do solo de maneira desorganizada. Utilizao excessiva de energia, principalmente de gua. Gerao de altos riscos ocupacionais e de sade nos trabalhadores. Fonte: Elaborado pela autora.

Frente a esse cenrio, desde a ltima dcada, algumas das grandes empresas, em determinados territrios, passaram adotar em sua gesto a estratgia gerencial da Governana Corporativa. Assim, elaboram relatrios anuais de sustentabilidade com o objetivo de publicar a sua responsabilidade social com os territrios e a disponibilidade de dilogo com os seus stakeholders. No caso atual dos pases chamados emergentes ou mesmo aqueles pases que esto adotando um novo modelo capitalista desenvolvimentista, de acelerado crescimento econmico, acabam tambm por subordinar o seu territrio, as suas cidades e as suas questes urbanas ao crescimento econmico predatrio, negligenciando o desenvolvimento social e humano como sinnimo de bem-estar coletivo e de expanso das capacidades individuais, como prope Amartya Sem (1999). Portanto, a preocupao desses pases em relao ao trip da sustentabilidade econmica, social e ambiental quase inexistente. Para alm, os autores Gler Aras & David Crowther (2009) alargam de maneira complexa o conceito de sustentabilidade, por meio do conceito de Durabilidade. Segundo esses autores, alm do respeito natureza e da importncia do papel do valor e da sustentabilidade dos negcios, a utilizao e a durabilidade dos recursos devem estar baseados em dois pilares fundamentais na gesto para o futuro da sociedade, do planeta e das corporaes: o da equidade e da eficincia. Dessa forma, enquanto a crise financeira atual estagna o crescimento econmico da Europa e dos EUA, o consumo interno dos pases emergentes, como o Brasil e a ndia, carecem ainda de compreender a diferena entre crescimento e desenvolvimento econmico, no sentido de que abstrair culturalmente que bemestar de fato coletivo e imprescidvel.

4 Uma reflexo para alm da boa governana corporativa: a responsabilidade social territorial transnacional O mundo excessivamente industrial, que predominou nos anos sessenta, continua at hoje. As cidades carregam em seu DNA todas as externalidades negativas socioambientais geradas no processo da industrializao do mundo. Dessa forma, nosso raciocnio nos leva a analisar a relao entre o discurso da responsabilidade social e da sustentabilidade e, a vida nos
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territrios e nas cidades. Essa reflexo tem nos impulsionado a construo de um novo conceito epistemolgico: o da Responsabilidade Social Territorial Transnacional. Essa perspectiva prev um deslocamento do ponto de vista epistemolgico do termo do que seja responsabilidade social corporativa. Urge um conceito que venha ultrapassar a responsabilidade social corporativa de base voluntria, para uma responsabilidade social compulsria em diversas escalas, que atinja o mbito internacional e, portanto, transnacional. O intuito o de buscar um reposicionamento do conceito de responsabilidade social empresarial, propondo um conceito de responsabilidade social que envolva a governana de multiatores e em multinveis, em um contexto territorial orientado para o desenvolvimento sustentvel. Uma metodologia de governana inteligente, que combine estudos de casos a nvel municipal, intermunicipal e internacional, com o objetivo de um novo enquadramento de aprendizagem sobre a responsabilidade social de mltiplos stakeholders, em diferentes territrios. A responsabilidade social no apenas uma questo de lderes de negcios e empresas; mas, tambm, de uma agenda poltica e interativa a ser definida entre Estado, sociedade civil, mercado e, fundamentalmente, entre as instituies educacionais e de pesquisa. Dessa forma, observamos que no mbito das discusses sobre Governana Corporativa e da Responsabilidade Social Empresarial est a importncia da teoria dos stakeholders. Essa teoria foi enriquecida e aprimorada ao longo dos anos e, hoje, a definio quase consensual, consiste na ideia de que o gerenciamento das empresas deve ser pautado nos interesses de todas as partes interessadas (funcionrios, gestores, fornecedores, clientes, meio ambiente, governo, comunidade local) envolvidas com a empresa, e no somente centrada nos interesses dos acionistas/proprietrios. Essa definio da teoria normativa dos stakeholders (Evan & Freeman, 1993; Carrol, 1991; Donaldson & Preston, 1995; entre outros) deve-se a compreenso de que todas as partes interessadas podem beneficiar ou prejudicar as empresas, pois os stakeholders tm o poder para afet-las, em alguma medida. Portanto, necessrio que as empresas tenham respostas (responsabilidade social) para com os direitos e reivindicaes de todas as partes interessadas que afetam as empresas. A partir dessa concepo, algumas crticas vm ocorrendo, que resumimos numa questo: Quando os interesses dos vrios stakeholders so incompatveis, como equilibrar o poder dos diferentes stakeholders e resolver os trade-offs entre esses interesses conflitantes? Evan e Freeman (1988), diante desse equacionamento, enveredaram pelo caminho da filosofia kantiana e democrtica afirmando que, todos os stakeholders devem ser tratados igualmente. Contudo, sabemos que, na prtica, na realidade maquiavlica, a tomada de decises em uma empresa no responde de maneira igualitria a todos os stakeholders, na medida em que

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as decises so tomadas dentro de um sistema de ponderao embebido de subjetividades e, em ltima instncia, determinada pela maximizao do lucro. O autor DAnselmi (2011) pondera que, na maioria das vezes, a prpria teoria dos stakeholders ignora aqueles que o autor denomina por unknow stakeholder, que so aquelas partes interessadas que esto invisveis nossa percepo cognitiva instrumental e hegemnica. Os estudos que desenvolvem a Teoria dos Stakeholders, apesar de muitas vezes, no ignorarem as diferenas culturais, polticas e econmicas de cada pas, tem por premissa a discusso sobre qual o melhor modelo de Governana Corporativa a ser adotado. Contudo, mesmo com a participao de mltiplos stakeholders, a preocupao com estes e a comunidade permanecem centralizados na arena instrumental e cognitiva do poder econmico das corporaes. As assimetrias de informaes e de poder das decises continuam em qualquer tipo de governana, mesmo em territrios em que a sociedade civil seja mais forte. As reflexes crticas ocorrem e so louvveis. Porm, usualmente na maioria das anlises e estudos, a empresa vista sempre como o centro da constelao e da coordenao de interesses, subordinando, assim, indivduos e grupos sociais. Portanto, a perspectiva cognitiva e heurstica continua visualizando o mundo corporativo e o capital econmico como agentes centrais. Nesse modelo, o crescimento econmico acaba negligenciando o territrio e as pessoas que o ocupam e o pem em movimento. As corporaes devem se envolver, escutar e responder a todas e diferentes partes interessadas; contudo, no por elas, mas para prevenir danos empresa. Portanto, o trip da sustentabilidade acaba por se fragilizar, diante do predomnio do poder econmico (COSTA, 2011). Diante dessa constatao, propomos um deslocamento do ponto de vista epistemolgico daquilo que entendemos do seja responsabilidade social. Nosso esforo o de tentar ultrapassar a viso centrada do poder econmico e tentar integr-lo, efetivamente, na perspectiva global do que seja sustentabilidade. Portanto, urge um esforo quase hercleo de equilibrarmos, de maneira equacionada, distributiva e integrada, os vetores econmico, social e ambiental no crescimento e no desenvolvimento econmico dos territrios, em busca no bem-estar coletivo. Dessa forma, ao invs de olharmos o mundo corporativo de maneira hipercentrada e hiperfocada, propomos uma viso de responsabilidade ontolgica do ser urbano. E, portanto, o ser urbano aqui centraliza e ressalta a perspectiva teleolgica do territrio nas suas diferentes dimenses do meio ambiente local, nacional, transnacional, supranacional e planetrio. Portanto, a responsabilidade social territorial por si s transnacional. Nesse sentido, a Responsabilidade Social Territorial no apenas a responsabilidade das pessoas e das instituies. Estamos falando de uma responsabilidade social do territrio para com o territrio em escalas diferenciadas e alargadas. Territrio compreendido como aquela instncia

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que contem dentro de si, a dinmica dialtica de todas as instituies produzidas pela reflexo, ao e interveno humana. Dessa forma, no h contradio entre o bem comum e os bens particulares. A Responsabilidade Social Territorial Transnacional, portanto, a responsabilidade das interaes recprocas dos integrantes desse territrio, seja ele local ou planetrio. Aqui, podemos aludir Adam Smith quando afirmou que, no da benevolncia do aougueiro, do cervejeiro ou do padeiro que esperamos obter nosso jantar, e sim da ateno que d cada qual ao seu prprio interesse. Apelamos no a sua humanidade, mas ao seu amor-prprio. Portanto, de interesse de cada um, que esse territrio seja bem cuidado, pois nele que vivemos e sobrevivemos. Como afirmou Etchegoyen (1993), a crescente demanda de seguros contra os riscos resultado da convico de um sintoma decisivo que demarca as aceitaes do direito civil e da moralidade. Para esse autor, quando a responsabilidade de natureza moral/voluntria, impossvel garanti-la. Portanto, um risco. Foram os novos acidentes (do trabalho e da circulao) que deram os argumentos para a tese do risco. Com o sistema de seguros, a preocupao passou a ser com a indenizao das vtimas. Nesse sentido, a responsabilidade social perdeu toda a dimenso moral da Lei, isto , o vencedor aquele que tem o melhor advogado. O desvio da dimenso jurdica da responsabilidade social das corporaes acentua a extenso da dimenso do fenmeno dos seguros em nossa sociedade e, nos faz esquecer a noo racional da responsabilidade social, pois a estratgia da utilizao do seguro apaga o erro e o risco nas dimenses da reparao moral. Segundo Ricoeur (1994), atualmente ocorre uma desmoralizao das razes da imputao, que chega a cancelar a obrigao, em seu sentido de constrangimento social, at do constrangimento social interiorizado. Atualmente, estaria ocorrendo uma reformulao jurdica da responsabilidade, em que a ideia do erro tem sido substituda pela de risco e de perigo. Assim, a penalizao da responsabilidade civil no envolve a responsabilizao e a culpa. Portanto, para Ricoeur, estaramos vivendo uma responsabilidade sem erro, em que a vtima no mais procura exigir a reparao, mas passa a querer a indenizao da seguradora. E parece que isso basta. Nesse raciocnio, quando centralizamos a responsabilidade social apenas com foco nas corporaes, geramos um dilema tico e poltico o tempo todo: o de acreditar na possibilidade de sensibilizar e convencer os agentes econmicos a atuarem de maneira solidria e responsvel para com a sociedade e o meio ambiente. Os organismos internacionais reconhecem a importncia e solicitam um empenho voluntrio e louvvel das empresas e das indstrias. Nesse sentido, estamos sempre lidando com princpios de base moral, pois acreditamos que no podemos ter expectativas legtimas de que as empresas excedam suas responsabilidades legais.

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Ao olharmos as corporaes como atores centrais, estamos reproduzindo a lgica da subordinao dos vetores ambientais e sociais ao vetor econmico, no trip da sustentabilidade. Por outro lado, nos certificando do imenso poder que os agentes econmicos possuem em dado territrio. necessrio o deslocamento da responsabilidade social das corporaes para conduzirmos o nosso olhar e focarmos a responsabilidade social para com aquele que realmente mais importante e, centro de todas as intervenes econmicas, sociais, culturais e ambientais: o territrio em suas variadas escalas e dimenses e as pessoas que os constiruem e os coloca em movimento. Dessa forma, a sustentabilidade e a responsabilidade social deixam de ser da corporao e transforma-se em responsabilidade social para com o territrio: a responsabilidade social territorial. Portanto, o conceito clssico de soberania que compreende o Estado unitrio em sua forma nica, que apresenta o territrio como uma esfera unificada com jurisdio prpria, deve ser questionado por uma dupla esfera: uma de mbito infranacional e outra supranacional. Nessa trajetria epistemolgica, encontramos um problema poltico e jurdico. Sabemos que, entraremos numa arena perigosa que diz respeito soberania e supremacia estatal. Essa questo traz em seu bojo a existncia de leis que vem atuando com graus variados de exigncia, o que resulta em custos diferenciados, criados por um mercado de certificaes de alto custo para os pases perifricos e semiperifricos, prejudicando assim, a sua competitividade. Diante disso, o nosso dilema em relao ao conceito de Responsabilidade Social Territorial Transnacional est na dimenso da soberania territorial e nas limitaes do Direito Internacional. Dessa forma, necessria uma fora poltica transnacional diante da intensificao dos processos de globalizao, assim como das mudanas na estrutura das relaes internacionais e da soberania dos Estados. A crise econmica atual demonstra a fragilidade das boas intenes e dos pactos globais em relao ao tema da sustentabilidade e da responsabilidade social das empresas, por meio da base voluntria. Tem tambm nos mostrado a importncia e a real existncia do poder do Estado para minimizar os efeitos da crise. Diante disso, afirmamos que o rbitro da Responsabilidade Social Territorial pode estar nas mos dos Estados, que no se distingui nem se separa da sociedade civil. A regulao da sociedade o prprio entrelaamento do Estado com a sociedade civil. No h diviso entre eles. Portanto, tratamos aqui de agentes reguladores transnacionais das intervenes sociais, o que inclui agentes de fora dos aparelhos dos Estados, interessados na justia social e ambiental. Como j dito, as externalidades negativas no afetam apenas o limite do territrio nacional, mas o territrio planetrio. Nesse sentido, precisamos encontrar uma convergncia de foras que atue no fortalecimento da Responsabilidade Social Territorial junto ao nvel do Direito
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Internacional, na medida em que h sociedade civil e instituies frgeis para, sozinhos, exercer o controle regulamentar em prol do bem-estar coletivo da populao local. A responsabilidade social das corporaes precisa ser deslocado para o parmetro da territorialidade transnacional, em que o que est em jogo a relao de poder entre os Estados mais fortes (Norte) e os mais frgeis (Sul). Como ambos esto expostos ao mesmo aumento de riscos econmicos, tecnolgicos e socioambientais, necessria a responsabilidade social territorial transnacional, resultante da luta daqueles que tem a percepo de que esses riscos, apesar de no se redistriburem igualmente, afetam todo o planeta, todos os Estados e, portanto, todos os territrios. Uma responsabilidade social territorial transnacional resultado da constatao racional, mesmo que limitada, de que a crise afeta a todos, em alguma medida, em alguma dimenso e em algum momento. A criao de mandamentos ticos para as empresas no tem funcionado. Importa, agora, que lideranas sociais e intelectuais globais procurem perguntas e respostas fortes e crticas, fundamentadas na concepo de que o desenvolvimento social e humano deve ser construdo de maneira pragmtica na dimenso da dignidade urbana e da justia social. J basta apelarmos pela tica humanitria e pela responsabilidade social dos agentes econmicos. O seu sistema de valores, seus interesses e lgicas hegemnicas e dominantes fracassaram. Portanto, agora dependemos da ao e da reinveno de valores e estratgias, a partir de uma constelao de redes de atores sociais do planeta, mobilizados por uma viso ampla de projeto de desenvolvimento social e humano coletivo e de coeso social. Conforme afirmou Amartya Sen, as injustias sociais e a distribuio dos benefcios na economia global dependem, dentre outras coisas, de arranjos institucionais globais adequados ao desenvolvimento e s oportunidades globais equitativas:
H uma necessidade urgente de reformar os arranjos institucionais alm dos nacionais para se poder superar tanto os erros de omisso como os de ao que tendem a dar aos pobres de vrias partes do mundo oportunidades to limitadas (2010, pag. 32).

5 Consideraes Finais: a utopia que nos faz caminhar O atual cenrio poltico e econmico retrata e sinaliza o efeito da enorme desigualdade de poder econmico entre as partes de um territrio e, na capacidade que tal desigualdade d parte mais forte para impor, sem discusso, as condies que lhe so mais favorveis. Nesse sentido, surge o questionamento da soberania do Estado como um poder supremo, que acredita que ele no se deriva de outros territrios e se origina em si mesmo. Diante dos mltiplos processos de globalizao e de dominao, observamos a crescente importncia de outros atores polticos como as cidades, as organizaes no governamentais e os movimentos

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contra hegemnicos transnacionais. Portanto, acreditamos na importncia de recorrermos a uma nova ordem transnacional territorial. Apesar do Estado no ter perdido a sua capacidade de ao e de interveno, como representante poltico e de agente de solidariedade social compulsria, perdeu parte de sua soberania econmica frente ao contexto da globalizao, tais como, os fluxos globais de capital, de comrcio, de gesto, de informao, da rede complexa do crime organizado, problemas ambientais e da insegurana cidad (Castells, 2001:150). Isso mais claro nos pases pobres, que ficam refns da localizao de empresas e indstrias multinacionais em seu territrio. Observamos uma autonomia restringida,

principalmente, do Estado dos pases perifricos e semiperifricos do sistema-mundo, aliado a uma fragilidade institucional e social desses pases. Portanto, o conceito clssico de soberania que compreende o Estado unitrio em sua forma nica, que apresenta o territrio como uma esfera unificada com jurisdio prpria, pode ser questionado por uma dupla esfera: uma de mbito infranacional e outra supranacional, na tentativa de se encontrarmos uma responsabilidade social territorial transnacional em prol da justia e do bem estar social. Toda e qualquer interveno tem efeitos em cadeia. Os efeitos podem ser nfimos ou perdurarem no tempo e, na maioria, no temos qualquer ideia da dimenso desses efeitos. Esta a complexidade de nosso tempo. De acordo com Ricoeur, somos responsveis pelas consequncias de nossos atos, mas tambm pelos outros, na medida em que esto a nosso cargo ou ao nosso cuidado e, eventualmente, muito alm desta medida a nossa responsabilidade (Ricoeur,1994). O problema saber como determinar a correspondncia entre a cota-parte de responsabilidade partilhada e a cota-parte das consequncias a partilhar (Santos, 2000). Essas cotas de responsabilidade social raramente coincidem, na medida em que as consequncias mais negativas tendem a atingir prioritariamente as populaes e os grupos sociais com menor responsabilidade na concepo das aes que a provocaram. Ao aprofundarmos e alagarmos o conceito de responsabilidade social territorial, alm do mundo empresarial, tentamos apontar que toda a responsabilidade corresponsabilidade de todos, pelo futuro sustentvel e durvel deste planeta, no de maneira voluntria, mas imbudo de uma legislao internacional eficaz e efetiva.

Referncias
ARAS, Gler & Crowther, David. The Durable Corporation - Strategies for Sustainable Development, UK: Gower, 2009.

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BERGGRUEN, Nicolas; GARDELS, Nathan (2012). Governana inteligente para o sculo XXI - uma via intermediria entre o ocidente e o oriente. So Paulo: Objetiva. BRANDO, Carlos. As cidades da Cidade. Universidade Federal de Minas Gerais, Instituto de Estudos Avanados Transdisciplinares, 2006. CARROL, A.B.. The pyramid of corporate social responsibility: towards the moral management of organizational stakeholders. Business Horizons, July/August, 1991. CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na era da informao. In PRESSER PEREIRA; WILHEIM; SOLA, L. (Orgs.) Sociedade e estado em transformao. Braslia: ENAP e So Paulo: Editora UNESP e Imprensa Oficial de So Paulo, 2001. COSTA, Maria Alice. Teias e tramas da responsabilidade social: o investimento social empresarial na sade. Rio de Janeiro: Editora Apicuri, 2011. DANSELMI, Paolo. (2011) Values and Stakeholders innan Era of Responsibility. Cut-Throat Competition?. UK: Palgrave Macmillan. DONALDSON, T. & PRESTON, L.E.. The stakeholder theory of the corporation: concepts, evidence and implications. Academy of Management Review, 20, 1995. ETCHEGOYEN, Alain. A era dos responsveis. Portugal: Difel, 1993. EVAN, W.M. & FREEMAN, R.E. A stakeholder theory of modern corporation: Kantian capitalism. In T.L. Beauchamp e Bowie, N.E (Eds.), Ethical theory and business. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1993. HENDERSON, David. Misguide Virtue: false notions of corporate social responsibility. London: The Institute of Economic Affair, 2001. INTERNATIONAL ORGANIZATION responsibility, 2010. FOR STANDARDIZATION/ISO 26000. Guidance on social

KLEIN, Carlos Henrique. Variao da presso arterial em trabalhadores de uma siderrgica. Escola Nacional de Sade Publica, FIOCRUZ. Rio de janeiro, 1986. LARS, T Moratis, TIMO, Cochius. ISO 26000: The Business Guide to the New Standard on Social Responsibility. Greenleaf Publishing Limited, 2010. ONU. Conferncia das Naes Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentvel. Relatrio Final da Rio +20: The Future We Want, Brasil: Rio de Janeiro, junho de 2012. RAFFESTIN, Claude. Por uma geografia do poder. So Paulo: tica, 1992. RICOEUR, Pierre. Le Juste. Paris: Ed. Esprit, 1994. SANTOS, Boaventura de Sousa. Beyond Neoliberal Governance: The World Social Forum as Subaltern Cosmopolitan Politics and Legality, in B. S. Santos; Csar Rodrguez-Garavito (orgs.), Law and Globalization from Below: Towards a Cosmopolitan Legality. Cambridge: Cambridge UP, 2005. SANTOS, Milton. Territrio, Globalizao e Fragmentao. So Paulo: Hucitec, 1994. SCHMIDTZ, David e GOODIN, Robert. Social welfare and individual response: For and Against. Cambridge University Press, 1998. SEN, Amartya & KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar- A tica do Desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. SOUZA, M.L.O territrio: sobre espao e poder, autonomia e desenvolvimento. In CASTRO, I. et al. (org.) Geografia: conceitos e temas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.

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A relao tensa entre a politicidade soberana e a juridicidade onusiana

Maurcio de Albuquerque Wanderley Jayme Benvenuto
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Introduo Nosso trabalho abordar a relao tensionada entre soberania e direito internacional dos direitos humanos, por uma abordagem da politicidade soberana e a juridicidade onusiana, utilizando-nos da concepo luhmanniana do direito, como diagnstico ontolgico, mas, e de forma analgica, utilizando a mesma, pela similitude sistmica, como ponto de partida para compreender a hipercomplexidade dessa tenso. Vamos dar incio partindo de conceitos fundamentais essenciais ao desenvolvimento do tema, como politicidade soberana e sistema/subsistemas internacionais, e, juridicidade onusiana e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Evidente que nosso propsito neste trabalho no uma dissecao desses conceitos, mas abord-los, contextualizando-os ao objetivo da presente narrativa. A Carta das Naes Unidas (26 de junho de 1945) cria, no seu artigo 92, a Corte Internacional de Justia (CIJ) e desta forma surge a jurisdio onusiana, onde cada consignatrio pode, caso a caso, aceitar, ou no, a jurisdio da corte. necessrio, quando um Estado ingressa contra outro na CIJ, o aceite deste ltimo para a composio da relao jurisdicional. A jurisdio onusiana torna-se um fator de variao, de irritao, na concepo de sistemia e subsistemia internacional, onde a soberania garante o fechamento/abertura do subsistema estado nacional, viabilizando a autorreproduo (autogesto) nacional, muitas das vezes em detrimento as expectativas do direito internacional dos direitos humanos. Refletimos analogicamente apoiados na teoria dos sistemas luhmanniana, sobre o bloqueio da efetivao da comunidade internacional causado pelo racionalismo instrumental e sistmico (sistemas e subsistemas), pelo qual regida a sociedade mundial. Tratamos de alguns fatos relevantes no desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos, mesmo que j exaustivamente tratado em vrios outros trabalhos, pois de

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Mestrando do PPGD da Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: mauricioawanderley@ig.com.br. Professor da UNILA. E-mail: jayme.benvenuto@unila.edu.br. 152

primordial citao em qualquer texto que pretenda tratar sobre a matria em discuto, uma vez que seu desenvolvimento sofre influncia constante da seletividade dos sistemas nacionais. Citamos a disputa pelo poder hegemnico, na qual os estados soberanos esto inseridos na contemporaneidade, coadunados com a poltica soberana inspirada em um mundo conduzido pela teoria realista racionalista, onde o Leviat muitas das vezes no mais se satisfaz com os limites territoriais westfalianos (definidos em 1648), todavia se v irritado pelo surgimento de uma ordem mundial humanista, tutelado pela jurisdio onusiana. Pretendemos expor a concepo de fechamento/ abertura, alm do conceito de fronteiras do estado soberano, a uma (re) discusso da viabilidade do prprio direito internacional pblico, mais especificamente o direito internacional dos direitos humanos.

1 Anlise dos conceitos fundamentais 1.1 Politicidade Soberana e Sistemia/ Subsistemia Incabvel neste trabalho nos aprofundarmos exaustivamente sobre a formao do conceito de soberania, ou da formao do estado moderno, mas trataremos da abordagem contempornea da poltica soberana, como comportamento nacional e internacional de um estado soberano inserido na comunidade mundial ou sistema internacional 3. Sobre poltica, essa arte humana to mal compreendida por tantos que invariavelmente constroem e destroem conceitos e realidades o tempo todo, Edgar Morin 4, em sua obra A via para o futuro da humanidade, lembra a afirmao do poltico e revolucionrio francs Saint-Just, revelando suas dificuldades, que todas as artes produziram suas maravilhas; somente a arte de governar produziu monstros. A arte poltica, a ao, ainda:
(...) sempre se baseou em uma concepo do mundo, do homem, da sociedade, da histria, ou seja, em um pensamento. Foi assim que uma poltica reacionria pde fundar-se com Louis de Bonald, Joseph de Maistre, Charles Maurras, que uma poltica moderada pde se fundar com Tocqueville, que polticas revolucionrias puderam se fundar com Marx, Proudhon, Bakunin. Mais do que qualquer outra, uma poltica que visa aprimoramento das relaes entre seres humanos (povos, grupos, indivduos) deve fundar-se no apenas em uma concepo do mundo, do homem, da sociedade, da histria, mas tambm em uma concepo da era planetria (MORIN, 2013).

dessa forma que pretendemos expor a politicidade soberana como uma concepo, um pensamento, fruto de uma poca (A paz de Westphalia,1648), onde a necessidade humana

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Dicotomia existente entre os idealistas (comunidade) e realistas (sistema).

Considerado um dos principais pensadores contemporneos, antroplogo, socilogo e filsofo, um dos redatores da Carta da Transdisciplinaridade. 153

gerou o estado nacional laico, onde a sua principal caracterstica a soberania, como um consenso inevitvel para por fim a uma guerra de trinta anos, mas, ainda mais marcante, como diz Castro:
Westphalia consagra o Estado em patamar de autolegitimao interna e externa e, juntando-se s monarquias justificadas pelos direitos divinos, vai se tornar elemento central de exerccio das Relaes Internacionais por meio de sua principal caracterstica: a soberania indivisvel atrelada a uma determinada competncia territorial (CASTRO, 2005).

Evidentemente que trazer o passado como referncia para nosso desenvolvimento no quer dizer que o conceito de soberania no tenha se expandido com o tempo. Logicamente que
(...) o poder poltico no Estado moderno de matriz europeia no se apresenta isolado, fechado ou dotado de uma expansibilidade ilimitada como noutro tipos histricos; assume sentido relacional pois cada Estado tem de coexistir com outros Estados; pressupe uma ordem interna e uma ordem externa ou internacional em que se insere; envolve capacidade simultaneamente ativa e passiva diante de outros poderes (MIRANDA, 2011).

A esse poder poltico manifestado, interna e externamente, denominamos de soberania, que teve na segunda grande guerra mundial seu momento de questionamento mais severo, quando atrocidades foram cometidas fundamentadas no falso argumento da defesa da soberania do povo alemo. O que nos interessa neste trabalho demonstrar a forma inadequada com a qual o mundo poltico e jurdico trata dos reflexos da soberania, quando inapropriadamente a utilizam para provocar fechamento, muitas das vezes sem possibilidade de abertura variao, ao desenvolvimento de uma cultura humanista mundial. A politicidade soberana significa, no sistema internacional, uma porta aberta a expanso econmica e financeira globalizada, mas que se fecha a humanizao do ser humano, quando alguns Estados no ratificam tratados internacionais de carter humanista, ou quando desrespeitam leis humanistas, paradoxalmente, sob o pretexto de intervenes humanitrias. Considera Bobbio que soberania (...) o poder de garantir, em ltima instncia, a eficcia de um ordenamento jurdico, sendo por isso a garantia da manuteno de relaes pacficas dentro do Estado, ela tambm, por outro lado, a causa da guerra nas relaes entre os Estados (KANT) (BOBBIO, 2000). Inserida no mbito internacional significa que o Estado se relaciona com os demais em uma condio de igualdade, no est sujeito a nenhum outro sistema jurdico. A soberania, no entanto, tem um vis paradoxal, pois como reflexo de um estado soberano ela estaria vinculada

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tambm a doutrina do reconhecimento, pois um Estado s existir para o sistema internacional 5 quando reconhecido inter alia, ou seja, por outros estados soberanos. Desta forma a soberania estatal estaria adstrita ao reconhecimento por outra soberania. Comentando sobre o assunto, Borges 6 fala em (...) aporia fundamental que cerca a noo ideolgica de soberania, pois um Estado dependente do reconhecimento de outro para sua insero na rbita internacional ser ipso facto limitado por esse reconhecimento. Trazendo a questo ao objetivo principal, lembramos que inseridos na concepo sistmica e subsistmica, por um jogo de poder hegemnico, onde a utilizao do sistema anrquico - em nosso ponto de vista utilizado de maneira desvirtuada, pois ao invs de um tratamento heterrquico, se debatem em intervenes polarizadas, os Estados, apesar de tratados multilaterais, da existncia da ONU e cortes internacionais, se utilizam de um discurso humanista retrico que encobre o real interesse em dominar para no ser dominado. Apesar da confeco de inmeros instrumentos internacionais, como foi a dcada das conferncias sociais dos anos 1990 7, que teve seu ciclo de esperana interrompido pelos atentados de 11 de setembro (2001), o direito internacional dos direitos humanos continua na dependncia da vontade soberana de cada Estado. A contradio instalada: os direitos declarados em 1948 como universais esto restritos ao estado democrtico de direito, pois alguns Estados no democrticos no tutelam as garantias de tais direitos, pois retoricamente pregam a necessidade da efetivao dos direitos sociais e econmicos como premissas para posterior garantiria dos direitos civis e polticos. Desta forma, a soberania tem se demonstrado como vil e herona de uma mesma histria, pois se por um lado, bice a efetivao do direito internacional dos direitos humanos, por outro lado, no Estado democrtico de direito onde se encontra, pelo menos procedimentalmente, as garantias dos direitos humanos universais constitucionalizados como direitos fundamentais. No modelo sistmico luhmanniano (...) ocorre evoluo, (...), quando aquilo que desviante passa a integrar a estrutura do respectivo sistema (NEVES, 2012) 8. Desta forma nos inserimos no contexto do sistema estatocntrico (sistema internacional), nas relaes com os diversos subsistemas (jurdico, poltico, social, amoroso, etc.), porm adequamos essa lgica ao sistema internacional poltico/jurdico, considerando sistema o conjunto de todos os Estados nacionais (global, ou macrossistmico), e subsistemas, os sistemas internos, assim considerados todos os atores em exerccio da summa potestas (soberania).

Em nossa tica Comunidade Internacional, mas para dar lgica ao raciocnio utilizaremos o conceito realista sistema internacional, pois se coaduna com nossa proposta crtica.
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Borges, Jos Souto Maior. Curso de Direito Comunitrio. So Paulo:Saraiva, 2009. Ver Alves, J. A. Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005. Neves, Marcelo. Entre Tmis e Leviat:uma relao difcil.So Paulo:Editora WMF Martins Fontes, 2012. 155

Fizemos ento uma adaptao da teoria sistmica, no mais considerando os subsistemas como as diversas possibilidades (especificidades que geram a complexidade) em uma sociedade, mas os atores de um sistema estatocntrico, mantendo o raciocnio no que concerne a variao, seleo, restabilizao 9, autopoiese. Transposto (adequado) a teoria luhmanniana para nosso entendimento de sistemia e susbsistemia na poltica internacional, percebemos que a variao que acontece no ambiente internacional, causando irritao nos sistemas internos, tem como cdigo binrio a prpria soberania, que patrocina a seleo da informao complexa que ingressou no subsistema, at chegar a uma autopoiese (autogesto). Niklas Luhmann aplicou conceitos da fsica, biologia, economia, em sua teoria sociolgica, em especial o da entropia (troca entre sistema e ambiente), ns nos apoiamos nesse desenvolvimento para tecermos uma analogia entre a influncia do ambiente sistmico internacional e o microssistema (Estado) ou subsistema. O que temos assistido a tentativa do direito internacional dos diretos humanos (ambiente internacional) de influenciar os sistemas internos, mas a summa potestas inibe a entrada (fechamento e abertura), selecionando pelo cdigo binrio do prprio subsistema, absorvendo apenas a parte que no lhe parece incompatvel, provocando uma autoreproduo sistmica. o caso de pases como a China que no ratificou, e/ou nem ao menos consignatria de tratados, ou convenes, que tratam da matria humanista. Todavia no somente pases no democrticos se negam a essa comunicao. Paradoxal a situao dos pases que se autodenominam estados democrticos de direito, mas no adotam a prtica humanista em seus prprios sistemas, incorporam seletivamente apenas o que lhes no vai causar contradies polticas internas, ou seja, uma questo de estabilidade do sistema interno. Citamos tambm o caso da Lei da Anistia no Brasil, quando fomos condenados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) por no apurarmos os crimes cometidos poca pela ditadura militar. Vejamos que, apesar de sermos um pas democrtico de direito, ainda no adotamos o que determina o direito internacional dos direitos humanos, porque nosso sistema, apesar da orientao da CIDH, selecionou a irritao ou variao do ambiente internacional e completou a restabilizao sem a devida punio esperada pela informao do ambiente exgeno. Aps o fechamento/abertura da poltica soberana, o sistema nacional brasileiro adaptou (seleo) a demanda por uma medida administrativa com carter meramente histrico com a criao da Comisso da Verdade. Quer dizer, atravs do fechamento sistmico, o Brasil no adotou as medidas que influenciam o ambiente externo ao sistema nacional, mas adotou, por seleo interna, medida que no permitiria a desestabilizao poltica brasileira.

Marcelo Neves, na mesma obra, conceitua restabilizao como compatibilizao das novas expectativas com o sistema. 156

Apesar da nossa opinio crtica com relao ao pensamento sistmico, pois entendemos que no suficiente para explicar o corpo fenomenolgico hipercomplexo supranacional scio/poltico/jurdico, em um mundo emaranhado em uma tessitura hipercomplexa, a teoria de fechamentos e aberturas sistmicas vem apropriadamente expor a influncia da politicidade soberana na inconcretude do direito internacional dos direitos humanos. Ento, a inteno de Luhmann foi teorizar a sociedade e o Estado, considerando as diversas especialidades e a complexidade interestatal. Adaptamos, pois, para explicar a hipercomplexidade de ordens jurdicas globais ou de uma poltica mundial. No significa que tudo que advenha da prtica jurisdicional internacional seja um impositivo que o Estado nacional no deveria descartar, pois, como cita Thomas Hobbes (apud FOUCAULT, 2012) a soberania a alma do Leviat, os subsistemas nacionais (Estados) travam uma batalha constante pela autodeterminao e se utilizam da seleo interna, por seus sistemas jurdicos internos como antivrus contra uma nova colonizao das grandes potncias, apesar de cederem quando foradas economicamente a aderirem aos interesses da ordem comercial mundial. Desta forma entendemos que o Estado democrtico de direito exerce muitas das vezes, em um jogo poltico/diplomtico, como afirmamos acima, em um papel dbio de heri e de vilo, um estranho caso como do Dr. Jekyll e Mr. Hyde (o Mdico e Monstro) 10, pois algumas vezes a interpretao de uma norma internacional dos direitos humanos vem garantir a efetividade dos direitos fundamentais constitucionalizados, e a o direito ptrio recebe a influncia variante, seleciona, e se restabiliza, como citamos acima o caso da Lei de Anistia. O professor Neves 11 faz um didtico comentrio sobre a possibilidade aventada no pargrafo anterior, quando nos narra que na Conveno Americana de Direitos Humanos no h previso de priso civil do depositrio infiel (art. 7, n7, CIDH), enquanto que na legislao brasileira (art.5, LXVII, CRFB) existe. Outras vezes, o prprio direito internacional que parece ferir as garantias dos direitos fundamentais, e ento as garantias constitucionais soberanas quem garantem a efetividade dos direitos humanos, como o caso do Estatuto de Roma que prev, em alguns casos, a priso perptua, enquanto nossa constituio veda esse enquadramento. Os desdobramentos dessas relaes sero sentidos na prpria seleo sistmica, ora os subsistemas nacionais selecionam e se adaptam ao ambiente externo internacional, ora a politicidade soberana impede a entrada, inclusive prescindindo de seleo interna, evitando o risco de desestabilizao, aqui denominamos de fechamento hermtico (totalmente fechado). Um caso notrio de fechamento hermtico (que evita a variao) a construo do muro de Israel,
Novela de fico cientfica e terror, escrita pelo escocs Robert Louis Stevenson em 1886, que narra a dupla face do bem e do mal exercida pelo ser humano. Bogdandy, Armin Von; Piovesan, Flvia; Antoniazzi, Mariela Morales.Coordenadores. Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica - Avanando no dilogo constitucional e regional. So Paulo: Lumen Juris Editora,2011. 157
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que por vezes j fora condenado pela comunidade internacional (ou at mesmo pelo sistema internacional), tendo sido objeto inclusive de consulta a Corte Internacional de Justia, pela Assembleia Geral das Naes Unidas 12, com recomendaes destruio do mesmo e a estabilizao poltica na regio.Desta forma, podemos dizer que:
(...) esses exemplos em torno do transconstitucionalismo entre ordens internacionais e ordens estatais apontam para a necessidade de superao do tratamento provinciano de problemas constitucionais pelos Estados, sem que isso nos leve crena na ultima ratio do direito internacional pblico: no s aqueles, mas tambm este pode equivocar-se quando confrontado com questes constitucionais, inclusive com problemas de direitos humanos (NEVES, 2009).

Finalmente, quando tratamos da relao entre a soberania e a aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos percebemos que a porta que se abre para o sistema internacional, a mesma porta que se fecha efetivao da comunidade internacional. Paradoxalmente, em muitos dos casos, a politicidade soberana pode tambm, por seu fechamento, garantir a efetividade de seus direitos fundamentais consagrados no Estado Democrtico de Direito. Trazemos, para facilitar a exposio do objeto trabalhado, um caso que foi julgado em fevereiro de 2012 pela Corte Internacional de Justia, envolvendo Alemanha e Itlia. Trata-se um caso recente, que tramitou na CIJ e envolveu a Alemanha e a Itlia, provocando fortes debates sobre crimes contra humanidade cometidos na segunda guerra mundial, envolvendo o conceito de imunidade de jurisdio das naes, aplicabilidade do direito internacional pblico, segurana jurdico e poltica, direitos humanos como jus cogens, atos de imprio e de gesto, soberania, entre outros to importantes quanto esses primeiros. O caso teve incio em setembro de 1998 no Tribunal de Arezzo, na Itlia. Luigi Ferrini pediu indenizao por danos materiais e morais contra a Alemanha por ter sido levado preso, pelo Exrcito alemo em agosto de 1944, durante a 2 Guerra Mundial, e forado a trabalhar nas fbricas de automveis alems, sob o regime nazista. O Tribunal de Arezzo, assim como a Corte de Apelao de Florena, indeferiram a indenizao perseguida por Ferrini, sob o embasamento de que um pas estrangeiro no poderia ser ru em outro estado nacional, pela imunidade de jurisdio das naes 13. Entretanto, na Corte Suprema de Cassao, o rumo da lide mudou e o processo foi admitido para condenar a Alemanha a pagar indenizao pelos danos sofridos por Ferrine. A deciso da Corte Suprema de Cassao (2004) gerou uma grande demanda italiana de aes da mesma natureza contra a Alemanha. H notcia de que pelo menos duas dessas foram confirmadas pela Corte Suprema de Cassao. Como a Alemanha negou o cumprimento das

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Ver Resoluo da ONU de ES 10/14 de 08 de dezembro de 2003. Os Estados so iguais entre si, sendo vedada a condenao de um dentro do sistema judicirio do outro. 158

decises italianas, alegando imunidade de jurisdio de naes, alguns bens do governo alemo chegaram a ser bloqueados para garantia da execuo. O governo alemo, atravs dos bons ofcios diplomticos, procurou junto ao governo italiano a reforma da deciso, no entanto esses esforos foram barrados na independncia dos poderes da repblica italiana e a deciso foi mantida. A Alemanha ento denunciou o caso a Corte Internacional de Justia, alegando desrespeito imunidade de jurisdio das naes. A Itlia aceita a jurisdio da Corte Internacional de Justia e a Grcia ingressa como interveniente interessado na deciso. A Corte Internacional de Justia decidiu, em fevereiro de 2012, pela manuteno da imunidade de jurisdio da Alemanha, recomendando que a justia italiana tornasse sem efeito todas as medidas tomadas posteriores a deciso da Corte Suprema de Cassao Italiana. Dos quinze juzes que decidiram, um deles foi voto vencido, o representante brasileiro, Antnio Augusto Canado Trindade, cuja justificao de divergncia uma exposio da necessidade do afastamento da imunidade de jurisdio (um dos reflexos da soberania) para a efetivao do direito internacional dos direitos humanos, pois jus cogens. Vrios experts em direito internacional afirmaram que a CIJ perdeu a oportunidade de consagrar de uma vez por todas os direitos humanos como norma imperativa capaz de provocar uma quebra no princpio da imunidade de jurisdio e garantir a indenizao por descumprimento de preceito humanista, baseado na carta as naes unidas. No o caso, neste trabalho, de avaliarmos a eficcia da deciso, nem avaliarmos se a Corte Internacional est cumprindo seu papel de aplicadora dos princpios dos direitos humanos que norteiam a carta das Naes Unidas, mas perceber como a soberania funciona como um cdigo binrio sistmico capaz de selecionar a informao do ambiente internacional e evoluir restabilizando internamente a informao do macrossistema ou, no caso o sistema internacional. Percebamos que, se analisarmos sob a tica humanista, entendemos, como os experts internacionalistas, que perdemos uma excelente oportunidade para (re) afirmamos o direito internacional dos diretos humanos. Mas, ao perscrutarmos a inteno da deciso da corte internacional percebemos que a seleo foi realizada para a manuteno da estabilizao poltica internacional, pois no poderamos prev que tipo de reao sistmica assistiramos se o ambiente internacional impusesse uma punio ao Estado alemo. No podemos esquecer que, dentro da anlise da deciso, com certeza existe um dilogo entre quinze julgadores de culturas jurdicas diferentes, o que poderamos at nos atrever a afirmar a existncia de um consenso poltico/ jurdico/ diplomtico. Quem puniria a Alemanha, hoje a lder econmica da comunidade comum europeia? Quais as consequncias para um mundo forjado na batalha hegemnica estatocntrica?

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Ainda que possamos mensurar alguns prejuzos materiais e imateriais para a humanidade, detectamos uma crescente conscientizao da necessidade de uma maior abertura, ou pelo menos, menor fechamento, dos sistemas nacionais (microssistemas) ao ambiente internacional (macrossistema) quando a variao for para a efetivao do direito internacional dos direitos humanos. Talvez o consenso dialgico entre vrias culturas constitucionais soberanas concluiu que maior prejuzo seria novamente punir a Alemanha excessivamente como quando fizeram aps a primeira guerra mundial, o que acarretaria uma desestabilizao poltica na unio europeia, qui em todo o mundo. Desta forma a restabilizao realizada evitou uma crise sistmica, talvez com consequncias incomensurveis.

1.2 Juridicidade Onusiana e Direito Internacional dos Direitos Humanos Da mesma forma como abordamos a politicidade soberana, sem a exausto do tema, assim faremos ao explorarmos a jurisdio onusiana e direito internacional dos direitos humanos, trataremos do tema sob a preocupao do debate contemporneo, trazendo a preocupao da mudana das lentes que observam e observaro a complexidade das relaes internacionais. Atentos ao flagelo ocorrido nas duas grandes guerras mundiais, os pases vencedores da ltima grande guerra criaram, em substituio a Liga das Naes, as Naes Unidas. Um organismo pensado para estabilizar as relaes tensas estatocntricas, fomentador do desenvolvimento sob a inspirao do direito internacional dos direitos humanos. A criao da Organizao das Naes Unidas (ONU) em 1945, o chamado Parlamento do Homem (KENNEDY, 2006)
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, aps a segunda guerra mundial, foi uma tentativa de correo de

rumo em relao ao insucesso da Liga das Naes 15 (1919-1946). Uma organizao fadada ao fracasso pelas medidas equivocadas orquestradas pelas naes vencedoras da primeira grande guerra mundial. De acordo com a Carta das Naes Unidas (So Francisco, 26 de junho de 1945), os propsitos da organizao so: a manuteno da paz e segurana internacionais; desenvolver relaes amistosas entre as naes; conseguir uma cooperao entre os membros para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para consecuo desses objetivos comuns. Para dirimir controvrsias internacionais de forma pacfica as Naes Unidas criaram (art. 92 da Carta da ONU) a Corte Internacional de Justia, antes denominada Corte Permanente de
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professor de Histria na Universidade de Yale (EUA) e autor de mais de uma dezena de ttulos.

Organizao Internacional criada 1919 que antecedeu a ONU, reunindo as naes vencedoras da Primeira Guerra Mundial sob o pretexto de estabelecer a paz mundial. 160

Justia (CIJ) 16, com jurisdio internacional, e competncia para julgar todas as questes que as partes lhe submetam, bem como todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Naes Unidas ou em tratados e convenes em vigor
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. Os membros da CIJ so ipso facto partes do

Estatuto da Corte Internacional de Justia, de acordo com o artigo 93 da Carta das Naes Unidas. A Corte ter sua composio em quinze juzes membros de diversos pases, sendo vedada a existncia de dois magistrados de uma mesma nao. Como a CIJ tem competncia para dirimir controvrsias e emitir pareceres sobre quaisquer questes que os estados lhe submetam, suas decises devem estar congruentes com os objetivos principais da carta da ONU, em especial queles que dizem respeito questo humanista. A CIJ demonstrava, ao menos poca de sua criao, sinais premonitrios de uma nova forma de fundamentao jurdica internacional de solucionar os conflitos com adensamento em suas resolues provocando uma quebra na forma sistmica da cultura judiciria dialtica e racional mundial. Adensando a importncia da Corte Internacional de Justia, lembramos que sua funo no se limita a esfera jurisdicional, mas tambm emitindo pareceres consultivos, a fim de dirimir dvidas de rgos das Naes Unidas e outras agncias especializadas. Uma atividade jurdica consultiva que ultrapassa o procedimento jurisdicional, atuando como rgo preventivo de controvrsia internacional. O nosso trabalho sugere que a anlise do sistema internacional de proteo dos direitos humanos no pode se dar apenas pela tica jurdica e poltica (que abrange a diplomtica), mas, muito mais que interdisciplinar, sugerimos, para a percepo do que avaliamos uma abordagem transdisciplinar do tema. Transdisciplinar porque a supercomplexidade interdependente dos estados geram hiperconflitos tnicos, culturais, religiosos, sob a gide de assimetrias das formas de direito, que a forma dialtica racional clssica e, at mesmo, a interdisciplinaridade no mais suficiente para compreender. A descoberta da vida moderna com infinitas possibilidades deveria ser continuada pela vontade de alterar a realidade diariamente e no ficar retida por retricas e/ou simbolismos, sistemas fechados/abertos, tanto da construo, quanto da desconstruo da modernidade, em jogos dialticos de liberais versus sociomarxistas. Como se a construo histrica pudesse ser apreendida somente por uma ideologia, ou por seu antagnico, ou variaes binrias, ao invs da mutao constante (construo histrica) das vrias tentativas de consensos e dissensos da humanidade, baseado no princpio da incerteza, considerando que nem mesmo as cincias naturais j no mais se ocupam somente na demonstraes exatas dos fenmenos como objetos

Tribunal com jurisdio internacional criado em 1922 pelas Liga das Naes (vide nota 1), extinto em 1946.
17

16

Artigo 36 da Carta das Naes Unidas. 161

de investigao (...) e no importa o grau de sutileza ou de avano da tecnologia, impossvel penetrar no vu que encobre a exatido (ARNTZ et al, 2007). Com as imensas potencialidades que adquirimos cientificamente, por que insistimos em (re) produzir as mesmas realidades o tempo todo, mantemos um mesmo nvel de resoluo dos conflitos, em uma lgica cartesiana, onde a violncia ainda a parteira da histria? Percebemos como Albert Einstein que "os problemas significativos com os quais nos deparamos no podem ser resolvidos no mesmo nvel de pensamento em que estvamos quando eles foram criados" (grifo nosso). Ainda como Douglas R. Hofstadter 18 quando cada vez que voc pensa ter encontrado o fim, h alguma nova variao sobre o tema do salto para fora do sistema que requer uma certa criatividade para ser identificada (HOFSTADTER, apud NEVES, 2009) 19. Ou ainda como Amrico Sommerman 20 que dependendo das teorias e saberes que determinado pensamento e razo complexos pretendem articular, mais ampla ser a agulha (pluri, inter ou transdisciplinar) que utilizar (SOMMERMAN, 2006). Precisamos para perceber o que propomos, como observador inseparvel do objeto, de uma nova forma de observar a juridicidade onusiana como promotora da proteo dos direitos humanos. Propomos que passemos a analisa-la como queles fsicos qunticos ao perceberem que as partculas subatmicas podem estar em dois ou mais lugares ao mesmo tempo, at em trs mil lugares ao mesmo tempo, incluindo na pesquisa, alm da hipercomplexidade, a razo aberta, a descontinuidade. Mesmo Einstein equivocou-se ao afirmar que nada pode se deslocar mais rpido que a luz, pois a fsica quntica demonstrou que as partculas subatmicas parecem se comunicar instantaneamente, seja qual for a distncia entre elas (idem, 2003) Na mesma obra, o cientista Stuart Hameroff nos informa que
(...) o universo muito estranho... aparentemente existem dois conjuntos de leis governando-o. Em nosso mundo dirio (...), ou seja, (...) na nossa escala de tamanho e tempo, as coisas so descritas pelas leis do movimento, de Newton. Contudo, indo para uma escala pequena, no nvel do tomo, um conjunto de diferente de leis assume o controle: as leis qunticas (HAMEROFF, 2007).

Abordamos a estranha relao tensa entre poltica soberana versus jurisdio onusiana, ou segurana internacional versus direitos humanos, ou seja, nos estados soberanos (escala nacional) onde as relaes sociais so governadas por sistemas jurdicos cartesianos constitucionais fechados (apesar da abertura por variao), onde se retroalimenta a
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Acadmico estadunidense autor da obra, ganhadora do Prmio Pulitzer (1980), Gdel,Escher e Bach:um entrelaamento de gnios brilhantes (1979)
19 20

Citado na parte final da apresentao da obra Transconstitucionalismo de Marcelo Neves.

Mestre em Cincias da Educao pela Universidade Nova de Lisboa, em co-tutela com a Universit Franois Rabelais de Tours, Frana. Doutor em Difuso do Conhecimento. 162

autodeterminao. Ao mesmo tempo, quando ampliamos e vamos para a comunidade internacional (escala mundial), um conjunto de convenes, tratados e acordos de diferentes espcies so, pelo menos teoricamente, influenciados pelo consenso normativo, a tnica da governana multilateral. Como na fsica clssica que as leis de Newton se aplicam e explicam o movimento (funcionamento) dos grandes corpos (macrossistema), mas no se prestam a demonstrao do que acontece no universo dos pequenos corpos (microssistema). A fsica quntica surge da necessidade de ir alm do que demonstrava a fsica newtoniana. Um salto para fora do sistema (HOFSTADTER in NEVES, 2009). 21 Na sociedade/poltica/direito acontece como uma inverso (sic) das leis da fsica, a clssica concepo do estado soberano se presta a demonstrar como so geridos os assuntos internos (microssistemas), mas no se prestam a aplicao do que pode acontecer nos assuntos internacionais, mundiais (macrossistema). As concepes sociais/ polticas/ jurdicas estatais clssicas no se aplicam a mundializao das relaes humanas. Na fsica as leis clssicas explicam as relaes entre os grandes corpos, na sociedade/poltica/direito as leis clssicas explicam os pequenos corpos. nesse sentido que falamos em inverso. No macro sistema social/poltico/jurdico, no sistema internacional (como querem os realistas), as variveis parecem com as incertezas dos microrganismos subatmicos da fsica, que ora traam uma trajetria determinvel, ora no podem ser rastreados a olhos nus, em consonncia com a variabilidade, a heterogeneidade, as incertezas das relaes mundiais, embasadas na pluralidade tnica, sociocultural e religiosa que representam os estados naes. Ou seja, nossa observao parte de uma mudana nas lentes de pesquisa, diferente da lgica clssica, tentamos incluir no debate uma maneira de perceber os fenmenos sem exatides cartesianas, mas ao contrrio, com incluses dos paradoxos e antagonismos,

incluses/excluses, como a proposta por Edgar Morin, por uma poltica da humanidade, onde conclui que (...) a gigantesca crise planetria a crise da humanidade que no consegue atingir o estado de humanidade (MORIN, 2013). Douglas R. Hofstadter, j referenciado em nosso trabalho, ao apresentar a obra Transconstitucionalismo de Marcelo Neves, faz um comentrio extraordinrio sobre a necessidade da abordagem diferenciada da matria tratada quando afirma que existe um nvel inviolvel denominemo-lo nvel I no qual residem convenes de interpretaes; existe tambm um nvel entrelaado o nvel E no qual reside a hierarquia entrelaada (HOFSTADTER in NEVES, 2009). Nessa brilhante construo, o autor do comentrio nos mostra que os dois nveis ainda so hierrquicos e que existe uma dependncia intrnseca entre os dois. Desta forma nos atrevemos a trazer o comentrio ao nosso objeto.

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Citao de Douglas R. Hofstadter ao apresentar a obra Transconstitucionalismo de Marcelo neves. 163

O direito internacional formado por matrias substantivas consensuadas pelos Estados, ou seja, estes, reunidos a deliberar sobre assuntos que concernem s relaes entrelaadas interdependentes e hipercomplexas que travam hodiernamente, tecem acordos, tratados e convenes. Todavia, a complexidade da tessitura internacional nunca consegue alcanar todas as necessidades desse mundo contemporneo, pois as possibilidades (e por consequncia a complexidade) vo aumentando dia-a-dia acompanhando o ritmo frentico das descobertas humanas e suas aplicaes na sociedade mundial interdependente. Percebam que as opes dos seres humanos j no se limitam a mudar a cada gerao, a velocidade com que novas possibilidades vo surgindo supera as antigas expectativas de tempo e espao, basta um olhar para a questo de gnero, religio, famlia, biogentica, hiperindividualismo, etc. Como fizemos com a teoria de Luhmann, trazemos por analogia tambm o comentrio de Hofstadter e mudamos o termo hierarquia entrelaada para soberanias entrelaadas e interdependentes. Entendemos que a jurisdio onusiana e o Direito Internacional dos Direitos Humanos fazem parte de um tecido costurado por vrias culturas jurdicas, polticas e diplomticas, pois foi preciso um salto para fora do comum, necessrio para acompanhar a evoluo do sistema internacional. Como a fsica quntica que percebeu a velocidade das partculas subatmicas, mas no pode com exatido determinar como elas se movimentam de uma dimenso para outra com tanta velocidade. Consideramos que a desestabilizao causada pelas grandes guerras mundiais foi consequncia da inexistente compreenso histrica da ideia de racionalidade transversal e de acoplamentos estruturais, mas, tambm, entendemos que foi responsvel pela apropriao de uma nova via de entendimento entre as diversas culturas, a jurisdio onusiana. Racionalidade transversal , em simples palavras, a razo no imposta, construda a partir da necessidade de dialogar transversalmente, de acordo com Wolfgang Welch, a verdadeira metanarrativa, pois as demais seriam narrativas particulares convertidas funcionalmente em
metanarrativas (WELCH, apud NEVES, 2009).

Acoplamentos estruturais so filtros que excluem ou facilitam as influncias de um subsistema sobre o outro, com tendncia a preservao da autonomia de cada um. Logicamente fazemos tambm aqui uma adaptao aos conceitos utilizados no transconstitucionalismo de Neves, contextualizando-os ao objeto deste estudo. Lembramos ento que sistema e subsistemas na nossa construo so respectivamente Sistema Internacional Estatocntrico e Estados nacionais. A jurisdio onusiana seria ento fruto da afinidade entre os acoplamentos estruturais e a razo transversal na subsistemia internacional. Quer dizer, o filtro que exclui e facilita certas

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influncias e que proporciona uma razo dialgica, consensuada entre as diversas soberanias entrelaadas.

2 Concluso Como ento uma tessitura to complexa como a da jurisdio onusiana poder manter uma pacfica relao com a politicidade soberana, quando os princpios que norteiam as duas parecem, em alguns pontos, to contraditrias, ou at mesmo incompatveis? A ideia analogicamente adaptada, de Niklas Luhmann, para explicar a politicidade soberana exemplifica a dificuldade de permanecermos guiados sob a provinciana concepo de fechamento operacional fundado em um cdigo binrio, pois entra em contradio com a mundializao crescente e inevitvel, e at mais porque no admite uma terceira possibilidade, fugindo lgica humana da razoabilidade (TEIXEIRA, in SEVERO NETO, 2006, p. 135). Apesar de o sistema internacional admitir atualizao, assim como a teoria luhmanniana, na crescente hipercomplexidade das relaes estatocntricas, observamos a necessidade do salto quntico na compreenso destas, pois o paradigma sistmico no mais suficiente para alcanarmos a paz e a segurana internacional preconizados na Carta as Naes Unidas. Evidente que a politicidade soberana, como demonstramos no texto, em alguns momentos, quem garante a efetividade dos direitos fundamentais, todavia o amadurecimento da razo transversal, em afinidade com os acoplamentos estruturais, podem nos levar a uma terceira via negociada, diferente da existente onde a evoluo s se opera com fechamentos operacionais. Essa terceira via poder ser fruto de uma tessitura, j em construo, como os dilogos transconstitucionais, transversais. Antes at, tambm a criao da Corte Internacional de Justia e consequentemente a jurisdio onusiana podem ser sinais premonitrios do surgimento da terceira via. Entretanto, insistimos, precisamos rever a concepo estatocntrica baseado em sistemia e subsistemia, ou o sistema internacional, pois sabemos o fechamento como regra geral impede a humanidade de se humanizar. Sem o medo de provocar pensamentos considerados utpicos pelos realistas, propomos uma mudana de concepo da politicidade soberana, pois no precisamos passar mais uma vez por um flagelo to grande quanto o da segunda grande guerra mundial. A construo dessa ideia perpassa a necessidade dos, ainda hoje, subsistemas (Estados) criarem a possibilidade de maior absoro das decises das cortes internacionais, em especial as de direitos humanos, pois como Virglio Afonso da Silva (Neves, Marcelo et al. Transnacionalidade do Direito: Novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurdicas. So Paulo: Quartier Latin,

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2010) pensamos que rejeitar decises internacionais possvel, mas o nus argumentativo enorme. Concordamos com a citao de Antnio Augusto Canado Trindade, quando nos adverte para os desafios deste sculo:
Os desafios do sculo XXI no mais admitem que os jusinternacionalistas continuem se eximindo de examinar, mais alm das fontes formais, a questo bem mais difcil da fonte material do direito internacional contemporneo. O direito internacional no se reduz, em absoluto, a um instrumental a servio do poder; seu destinatrio final o ser humano, devendo atender a suas necessidades bsicas, entre as quais se destaca a da realizao da justia. Neste incio de sculo XXI, em meios aos escombros do uso indiscriminado da fora, impe-se a reconstruo do direito internacional com base em um novo paradigma, j no mais estatocntrico, mas situando a pessoa humana em posio central e tendo presentes os problemas que afetam a humanidade como todo (TRINDADE,

2006, p. 402).

Essa narrativa do professor Canado Trindade est revestida da experincia e autoridade (apreenso de conceitos + experincia) de quem foi da Corte Iteramericana de Direitos Humanos, hoje (no poca) juiz membro da Corte Internacional de Justia, com a unio da vida acadmica e o enfrentamento dos litgios internacionais. Precisamos reacender o debate entre idealistas e realistas para incluir na pauta de discusses a possibilidade de reformas nas concepes estatocntricas de solues de conflitos internacionais no intuito de formarmos massa crtica capaz de conduzir uma aparente gnese de uma terceira via de solues, diferente da superada e ineficiente concepo sistmica de evoluo e restabilizao.

Referncias
ARNTZ, William; CHASSE, Betsy; VICENTE, Mark. Quem Somos Ns A Descoberta das Infinitas Possibilidades de Alterar a Realidade Diria. Rio de Janeiro: Prestgio Editorial, 2007. AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; FILGUEIRAS, Fernando; GUIMARES, Juarez; STARLING, Helosa. Dimenses polticas da justia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2013. BOBBIO, Norberto. O terceiro Ausente ensaios e discursos sobre a paz e a guerra. Barueri, SP: Manole 2009. BOGDANDY, Armin Von; PIOVESAN, Flvia; ANTONIAZZI, Mariela Morales. Coordenadores. Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica - Avanando no dilogo constitucional e regional. So Paulo: Lumen Juris Editora, 2011. BRASIL. (art.5, LXVII, CRFB) CASTRO, Thales. Elementos de Poltica Internacional Redefinies e Perspectivas. Curitiba: Juru, 2008. NAES UNIDAS. Carta das Naes Unidas. So Francisco, 26 de junho de 1945. Disponvel em < http://www.onu.org.br/documentos/carta-da-onu/>. Acesso em 25 jun. 2013. _______________. Conveno Americana de Direitos Humanos. So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Disponvel em <http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.Convencao_Americana.htm>. Acesso em: 20.07.2013. 166

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. So Paulo: Edies Graal Ltda, 2012 MORIN, Edgar. A Via para o futuro da humanidade. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2013. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martinsfontes, 2013. ______________. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martinsfontes, 2009. ______________. Transnacionalidade do Direito Novas perspectivas dos conflitos ente ordens jurdicas. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2010. SEVERO NETO, Manoel. Direito, Cidadania e Processo. Recife: Editora Eletrnica, 2006. SOMMERMAN, Amrico. Inter ou Transdisciplinaridade? So Paulo, Paulus, 2006). TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Humanizao do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

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O Direito do Trabalho da crise e o Estado de Exceo-econmico-financeiro

Paulo Rogrio Marques de Carvalho
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Introduo Em tempos de crise econmica, o Estado acaba por assumir uma funo legitimada de monoplio da austeridade. Surge ento um estado de emergncia social que clama por sacrifcios individuais em nome do bem estar coletivo. A manifestao disso acaba por recair no mundo do trabalho e a sua trade relao entre Estado, a livre iniciativa e os direitos fundamentais do trabalhador. A partir dessas premissas, a delimitao epistemolgica da pesquisa envolveu dois enquadramentos. Primeiramente, buscou-se a construo de um conceito de estado de necessidade financeira ou econmico-social para enquadramento dos sistemas polticos e jurdicos de extraordinariedade. Dentro dessa premissa, a pesquisa pretende sistematizar os primeiros conceitos de um direito do trabalho da crise.

1 De uma perspectiva pluridisciplinar sobre exceo consolidao de uma cultura jurdica do direito de necessidade Os estudos sobre emergncia constitucional 2 oferecem uma multidimensionalidade de abordagens cientficas, numa proporo ainda mais evidente aos estudos contemporneos da cincia poltica em geral, na medida em que tratam de investigaes sobre a delimitao do ordenamento jurdico em mecanismos de manuteno da ordem em situaes de

extraordinariedade. A relao exceo-autoridade j foi sistematizada por Carl Schmitt (1968) que, na sua distino entre a ditadura comissarial e a ditadura soberana, insere a soberania como ponto nevrlgico da relao entre Poltica e Estado, estando neste o monoplio da violncia legtima. A exceo enquanto ao extraordinria aos procedimentos polticos justificaria a suspenso de normas jurdicas como forma de proteger o prprio sistema normativo.

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), Doutorando em cincias juridico-polticas da Universidade de Lisboa com intercmbio acadmico na Facolt di Giurisprudenza da Universit di Roma (Sapienza). Membro da Coordenao e Ncleo Docente Estruturante do Curso de Direito da Faculdade 7 de Setembro ( Fortaleza-CE).

Neste sentido incluem-se as mais diversas nomenclaturas como defesa da constituio, defesa da Repblica, estado de exceo constitucional ou proteo extraordinria do estado. 168

A necessidade de regular situaes de extraordinariedade origina-se na ditadura romana no incio do Sculo XVIII onde o Riot Act ingls regulava os motins, distrbios e revoltas populares, inspirando, em seguida, a Lei Marcial francesa, de 21 de outubro de 1789, sobre a atuao das foras armadas nos casos de intranquilidade pblica, distinguindo as ideias de estado de paz, estado de guerra e estado de stio. A partir da, o sistema jurdico introduz a arquitetura de uma frmula de defesa do Estado pela suspenso provisria da constituio. Esse contexto foi consolidado no Sculo XIX com a construo de premissas jurdico-constitucionais do regime de exceo, baseadas na constitucionalizao do estado de exceo, afastando assim o mecanismo de suspenso total constitucional e sempre tendo em vista o restabelecimento da normalidade. (Miranda, 2012; Segado, 1977) Em relao necessidade ser uma fonte de direito possvel distinguir-se dois grupos de tericos. Para o grupo dos positivistas, incluindo Maurice Hauriou, Lon Duguit e a maioria dos constitucionalistas italianos, a necessidade uma fonte de Direito, prescindindo inclusive da previso jurdico-constitucional desta para que ela seja invocada. J o grupo dos negativistas, tericos polticos como Joseph Barthlmy, Paul Duez, Admar Esmein, Paul Nzard, defende a inexistncia de um direito supranacional de necessidade, sendo obrigatria sua previso jurdicoconstitucional para utilizao numa situao de excepcionalidade (Segado, 1977). Assim, uma primeira dimenso da anlise dogmtica da emergncia constitucional recai sobre uma perspectiva jurdico-constitucional, a partir da investigao dos regimes de Estado de exceo constitucional dos diversos sistemas jurdicos. A anlise do tema sobre uma dimenso poltico-jurdica aponta para o funcionamento extraordinrio do sistema de exceo pelo exerccio do poder poltico vigente. Mas pode recorrer a uma dimenso mais abrangente. comum nos estudos latino-americanos o uso retrico do sistema de exceo constitucional para enquadrar o exerccio do presidencialismo importado do constitucionalismo norte-americano, relacionando os poderes de exceo com o exerccio dos governos despticos (Negretto,1974). Da mesma maneira, na Europa, essa dimenso pode ser enquadrada numa anlise jurdico-poltica de operacionalizao do sistema semipresidencial, a partir das prerrogativas de exceo conferidas ao Chefe de Estado (Pereira, 1974). Uma perspectiva filosfica distancia-se um pouco da ideia de exceo nos moldes do direito positivo. Giorgio Agambem (2010) defende o estado de exceo num espao anmico de difcil dissociao entre a realidade e o direito, por entender o estado como uma zona de indiferenciao em que fato e direito coincidem. A partir da dialtica entre o pensamento de Carl Schimitt e Walter Benjamim, o autor investiga a lgica da suspenso da ordem jurdica prevista pela prpria ordem jurdica. O filsofo italiano defende uma habitualidade poltica no uso da suspenso do ordenamento jurdico de modo que esta passa a ser um paradigma normal de governao, alertando para o risco de um Estado de Exceo permanente.

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A investigao sobre a emergncia tambm poder ser realizada numa perspectiva sociolgica. Neste sentido, comum a utilizao do estudo no apenas na anlise da participao da comunidade destinatria com os mecanismos da democracia representativa ou referendaria no estado de exceo, mas tambm nos estudos contemporneos sobre o terrorismo. Jean ClaudePaye (2008), neste contexto, defende a integrao das leis de exceo ao Estado do Direito, enxergando na luta antiterrorista a finalidade de controle das pessoas e dos movimentos sociais. Vrios fatores, entre eles a ameaa do terrorismo, j vinham gestando, em diferentes aspectos, o que se podia denominar de uma cultura da emergncia. O conceito de seguranaestabelecido pela Escola de Copenhagen, na defesa de um processo de securitizao como forma de combater o terrorismo, inclusive baseado no pensamento schimittiano de exceo ( Carmall, 2008) . Neste sentido, Roberto Bergalli observa que o modelo de relao entre sociedade civil e Estado nascido da hegemonia imperial das sociedades industriais do ocidente desenhou um modelo estrutural-funcionalista de iluso de formas de controle social total (Piedecasas, 1998) . Com o tempo, as demandas e os conflitos sociais introduziram uma crise de governabilidade que o atual sistema de controle social vigente muitas vezes estaria pouco preparado para suportar. Conforme visto, o corte epistemolgico da emergncia como objeto de anlise cientfica exige o necessrio enquadramento da prioridade por uma dimenso especfica do estudo da necessidade. O relatrio pretende desenvolver uma consolidao dogmtica de um estado de exceo econmico-financeiro e, a partir disso, investigar as eventuais particularidades de um direito do trabalho de exceo. Assim, a perspectiva que ser dada ao estudo uma dimenso econmico-jurdica, de modo a verificar no contexto das crises econmicas elementos fomentadores de uma excepcionalidade econmico-social com reflexo direto nos direitos fundamentais sociais trabalhistas.

2 Estado de exceo econmico-social e o direito do trabalho de exceo A palavra crise vem do grego krisis e se trata de um conceito originalmente associado Medicina como fase da doena na qual o organismo poderia evoluir para recuperao ou morte. Trata-se de um conceito objetivo como ponto de no-retorno, desconsiderando a vontade do paciente e tomando apenas em considerao os sintomas por ele demonstrados. Aps isso, foi um conceito incorporado pelo teatro e depois pela filosofia evolucionista do Sculo XIX. Na medida em que demonstra-se uma tendncia histrica dos poderes dominantes em ativar um clima de crise econmica, social e poltica que o conceito de crise encontra similitude com a ideia de estado de exceo como poderosa expresso do discurso poltico, ou como incapacidade estrutural da sociedade resolver suas contradies, ou ainda quando a estrutura do sistema social admite menos possibilidades de resolver problemas do que as exigidas para sua conservao (Brecher, 1977).
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Marx (1867) foi quem primeiro defendeu o conceito sistmico de crise, de modo que essa existiria quando uma estrutura social no apresenta suficientes possibilidades de resoluo de um problema para manuteno da existncia de um sistema. Para Marx, as premissas capitalistas de concorrncia e anarquia de produo conduziria o capitalismo a uma crise permanente. O estudo das crises objeto de anlise clssico nas cincias poltico-econmicas que acolheram um arcabouo de teorias que buscaram dogmatizar os fatores que causam uma crise econmica. As primeiras tentativas de justificativa de uma crise econmica eram oriundas de uma cultura fisiocrata que as fundamentavam a partir de fenmenos da natureza que, embora pudessem justificar determinados contextos histricos e espaciais especficos, no refletiam os mltiplos fatores que geram as crises econmicas que, embora dotadas de uma regularidade histrica, acontecem em intervalos de tempo imprecisos. O economista sovitico Nicolai Kondratiev assinalava que as crises obedeciam ciclos intercalados com grandes depresses. Mantendo os estudos de Kondratiev, o austraco Joseph Schumpeter (2003), estudou esses ciclos e os associava s inovaes tecnolgicas. A doutrina de Jean-Baptiste Say (1828) e sua lei de mercado (loi des dbouches) propugna que a oferta cria a sua procura, na sua tentativa de uma teoria que negue uma super-produo geral dos produtos, contestada historicamente com a Crise de 29. As teorias do sub-consumo de Sismondi (1837), Rodbertus (1915) e Marx (1867) explicavam a crise sob o foco da ausncia de consumo, fruto da pobreza da classe operria. Observa-se que, assim como as teorias da super-produo, que enxergavam nesta a causa da crise econmica, os tericos do sub-consumo enfrentam muito mais o efeito que uma causa da crise. Diante da relao embrionria entre consumo e produo como reflexos de uma mesma dinmica, Charles Gide (1930), Edwin Seligman (1927) e Bouniatian (1930) enquadram-se no conjunto de tericos da supercapitalizao, defendendo a dificuldade de valorizao do mercado, pelo capital acumulado. De fato, as crises econmicas so dotadas de historicidade, podendo se verificar a permanncia delas no decorrer da histria, visto que so inerentes ao sistema capitalista. possvel estabelecer uma evoluo das crises financeiras a partir do fim do sculo XIX atravs de quatro grandes perodos: i) Fim do sculo XIX at I Guerra Mundial: o perfil da crise do padroouro, caracterizado por cmbios fixos e livre circulao internacional de capitais; ii) Perodo entre as duas guerras mundiais: tentativa de retorno aos cmbios fixos e liberalizao de capitais que culminou com a grande Depresso dos anos 1930, a maior de todas as crises; iii) O perodo de Bretton Woods: caracterizado por cmbios fixos ajustveis e restrio livre circulao internacional de capitais; iiii) Perodo Ps-1973: caracterizado por cmbios flutuantes e progressiva liberalizao da circulao internacional de capitais. Com exceo da particularidade da crise de 1930, possvel extrair alguns elementos comuns a elas: a) a liberalizao do poder poltico de algumas prticas do sistema bancrio, com o objetivo de contribuio para polticas

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sociais; b) a criao de bolhas de crdito; c) polticas monetrias ou oramentais expansionistas ajudando a alimentar a bolha (Amaral, 2009). Originalmente, a ideia de medidas de exceo estava vinculada a grandes catsfrofes e guerras e assim no era tratada sobre o ponto de vista econmico. No contexto da crise dos anos trinta, o presidente americano Franklin Delano Roosevelt manifestou-se em relao crise nos seguintes termos: Assumo sem hesitar o comando do grande exrcito de nosso povo para conduzir, com disciplina, o ataque a nossos problemas comuns (...). Pedirei ao Congresso o nico instrumento que me resta para enfrentar a crise: amplos poderes executivos para travar uma guerra contra a emergncia, poderes to amplos quanto os que me seriam atribudos se fssemos invadidos por um inimigo externo 3. Essas palavras culminaram no National Recovery Act, de 1933, que delegou-lhe um poder ilimitado de regulamentao e controle sobre todos os aspectos da vida econmica do pas. Dessa maneira, surge uma construo analgica dos preceitos de Estado de Exceo a perodos de depresso econmica. Para fins deste trabalho, entender como Estado de exceo econmico-social um pressuposto dogmtico, decorrente de uma grave crise da soberania financeira do Estado, afetando os paradigmas bsicos de sustentao econmicos deste. Observa-se que, ao contrrio do estado de stio ou de emergncia constitucionalmente previstos, no se trata de instituto jurdico mas, para fins desse relatrio, um a priori dogmtico fruto de uma dimenso econmicojurdico da perspectiva pluridisciplinar dos estudos sobre emergncia. A previso jurdica de um estado de exceo econmico-social de rara observao. A Constituio brasileira de 1967 4 permitia que ao Presidente da Repblica editasse, pela via do decreto-lei, normas com fora de lei em casos de urgncia ou interesse pblico relevante, desde que no resultasse em aumento de despesa, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas. Essa foi a via de saneamento fiscal e fortalecimento monetrio , utilizada pelos Planos Cruzado e Bresser , como resposta crise econmica da poca. O exemplo argentino da Lei de Emergncia Pblica e a Reforma do Sistema Cambirio de 6 de janeiro de 2002, enquadrariam-se, por completo, neste contexto, com a decretao do estado de emergncia por grave necessidade econmica, decorrente da decretao de moratria no pagamento dos compromissos financeiros assumidos. As medidas argentinas de emergncia financeira, com destaque para a converso das dvidas em dlar para peso argentino (desdolarizao), impulsionaram um papel especfico no campo da jurisprudncia 5 da arbitragem

Roosevelt, F. D. The public papers and adress, Vol 2, Nova Iorque: Radom House, 1938, p. 16, lembrado por AGAMBEM, Giorgio. Ob cit. p.41. O Instituto no mantido no atual sistema constitucional brasileiro, o que h de mais prximo temtica, a via tributria dos emprstimos compulsrios (art. 148-I) ou impostos extraordinrios (art. 154-II), como medidas emergenciais de saneamento fiscal. Neste sentido, por exemplo, pode-se incluir um conjunto de jurisprudncias do International Centre of Settlement of Investment Dispute (ICSID), com destaque para os Casos Enron versus Repblica Argentina e 172
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internacional, implicando em caloroso debate acerca do estado de necessidade econmico-social como motivo de no cumprimento dos contratos comprometidos pela Repblica Argentina. H basicamente dois modelos de gesto de crises: o modelo mais flexvel tpico do common law e um modelo mais rgido previamente disciplinado. Segundo Manuel Teixeira Filho, o primeiro tende a ter mais eficincia nas emergncias mais graves, mas no segundo o fato do individuo saber de antemo quais direitos podem ser suspensos proporcionam uma maior tranquilidade social. A evoluo do Estado de necessidade econmico-social de uma perspectiva dogmtica para um instituto constitucional controversa. A identificao de uma crise econmica tem contornos mais fluidos do que uma guerra, endemia ou catstrofe natural e sua provisoriedade de durao seria de difcil delimitao normativa. (Bobbio, Matteucci, Gianfranco, 1998) Defendendo a constitucionalizao de uma hiptese de exceo econmica, Gabriel Prado Leal (2011) defende quatro vantagens: a) a diminuio da possibilidade de medidas de saneamento serem consideradas inconstitucionais; b) a preveno de arbtrios de modo que as medidas drsticas sigam padres e parmetros estabelecidos; c) a desvinculao de conceitos de normas programticas; d) a criao de uma vlvula de escape constitucional evitando a supresso de direitos ao invs de mera suspenso. A principal caracterstica de um Estado de exceo econmico-social a sua poltica de austeridade. Na busca de identificao dos elementos caracterizadores da sociedade contempornea, assim como a sociedade do risco de Ulrich Beck (1992), a sociedade precria de Castel (2003), Paugam (2007) e Sennet (2001) e a modernidade lquida de Bauman (2000), Antnio Casimiro Ferreira (2012) constri a perspectiva de uma sociedade da austeridade, defendendo a superao de uma fase histrica ps-consenso de Washington, reflexos da crise do Estado-providncia (chamada pelo autor de ps-Estado-providncia), caracterizada pela desestatizao, mercantilizao do Estado com indexao da lgica do social lgica mercantil e recontratualizao da cidadania. A Crise financeira faz surgir um Estado de austeridade com reconfigurao do Estado e da separao de poderes, superao de polticas pblicas e gestacionrias pela valorizao de PECs e Memorandos, indexao do econmico e social lgica da austeridade. Para o autor, o atual significado de austeridade um modelo poltico econmico punitivo em relao aos indivduos, orientado pela crena de que os excessos do passado devem ser reparados pelo sacrifcio presente e futuro, enquanto procede implementao de um arrojado projeto de eroso dos direitos sociais e de liberalizao econmica da sociedade.

CMS Gs transmission Company versus Repblica Argentina, onde o Estado de necessidade econmicofinanceiro foi causa de flexibilizao das regras estabelecidas originalmente nos contratos em http://icsid.wordbank.org. 173

A crise um elemento que acompanha 6 toda a evoluo da reflexo metodolgica justrabalhista, na medida em que o direito do trabalho carrega como estigma a ideia de que a situao econmica impe o risco de se por em discusso a prpria certeza desse direito, numa tradio de culpabilizao do direito do trabalho. A experincia histrica, no entanto, tem mostrado o contrrio. O direito do trabalho, retomando sua potencialidade histrica originria de limitar a expanso liberal, mostra-se ainda mais necessrio e atual enquanto mecanismo de um direito de emergncia na busca de ultrapassar a austeridade de um estado de exceo econmico-social. Mas importante observar que nenhuma das crises historicamente

reconhecidas foram motivadas pelo direito do trabalho. Assim, esse ramo jurdico no causa nem tampouco a soluo para as crises econmicas, inobstante seja ele, em ltima instancia, o que acaba por suportar os efeitos destas (Melgar, 2010). nesse contexto que surge um debate prprio de um direito do trabalho da crise 7 ou direito do trabalho da exceo, na busca de teorizar as relaes no apenas do ordenamento jurdico trabalhista com o cenrio de uma crise econmica, mas do prprio valor social do trabalho numa conjuntura de austeridade econmico-financeira. Essa uma preocupao histrica da Organizao Internacional do Trabalho na construo de um conjunto de seguranas e protees sociais num momento de crise. Neste sentido, em 1944, a Declarao de Filadlfia da OIT preconizou que os estados signatrios assegurem as condies de dignidade, de segurana econmica e de oportunidades igualitrias nas suas polticas de desenvolvimento. Em 1998, a Declarao sobre os Direitos e Princpios Fundamentais reforou a indispensabilidade de limites mnimos de direitos sociais que precisam existir para que o mundo possa se recuperar de diferentes crises. A Declarao sobre Justia Social para uma Globalizao Justa 8, em 2008, enfatizou sua importncia no auxilio aos estadosmembros para tratar e transpor os objetivos impostos pela globalizao, atravs da visibilidade do conceito de trabalho decente baseado em quatro pilares: proteo social, dilogo social e princpios e direitos fundamentais do trabalho. As mudanas estruturais do direto do trabalho em tempos de globalizao econmica tm levado ainda criao da defesa de uma terceira via caracterizada pela ideia de flexisegurana, como uma pretensa sntese entre o sistema de desregulamentao liberal e o sistema protetivo

Neste sentido, LOPES, Manuel-Carlos Palomeque. Derecho del trabajo y crisis econmicas in Departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social de la Universidad Complutense de Madrid. El derecho del trabajo y de la seguridad social ante la crisis econmica.Madrid:Agistas, 1984, 245-262. A crise de 70 foi um cenrio onde se proliferou um debate europeu sobre o assunto. Sobre o assunto TAMAJO, L. e VENTURA, N (Org.). Il diritto del lavoro nellmergenza. Itlia: Jovene, 1979; LOPES, ManuelCarlos Palomeque. Derecho del trabajo y crisis econmicas in Departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social de la Universidad Complutense de Madrid. El derecho del trabajo y de la seguridad social ante la crisis econmica.Madrid:Agistas, 1984, 245-262.
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OIT. Declarao sobre Justia Social para uma Globalizao Justa em http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/oit/doc/declaracao_oit_globalizacao_129.pdf. Acesso em 25 de setembro de 2012. 174

social, pontuada, por alguns autores, como uma sada para tempos de crise do direito do trabalho. Trata-se de uma tentativa econmica e poltica de equilibrar dogmaticamente a flexibilidade dos mercados e a segurana no emprego. Assim, entende-se como um sistema que medida que permite flexibilidades como mobilidade no emprego e horrios flexveis proporcionais produo traz como contrapartida a proteo estatal em matria de poltica de recolocao do trabalho e quotas de seguro-desemprego. Esse sistema tem origem em pases nrdicos, como Holanda, Sucia e Dinamarca e, desde j, tem o nus de revitalizar a ideia de um super Estadoprovidncia e assim de provocar um risco para os cofres pblicos. A busca por uma modernizao das relaes de trabalho tambm mostrou-se presente no Livro Verde sobre Relaes Laborais da Unio Europeia, em 2006, e na consequente Directiva 21, na busca de flexibilidade e segurana. A referida Lei de Modernizao do Mercado de Trabalho francesa (L. 28-596 de 25 de junho de 2008) justificada pelo conceito de flexissegurana eurocomunitrio, contudo criticada por criar um sistema de esquizofrenia legal, na medida em que tenta conciliar um sistema protetor de combate ao despedimento desmotivado e, ao mesmo tempo, permite uma extino por mtuo acordo com inevitvel diminuio da responsabilidade empresarial. Sabe-se que a histria dos direitos sociais fruto de duas tradies do constitucionalismo moderno: Frana e EUA. Desde o final do Sculo XVIII, a Frana nos legou o embrio dos direitos sociais, no s pela referncia expressa a direitos que hoje so caracterizados direitos sociais, mas do pleito da ala jacobina ideia do direito de subsistncia. Contudo, h modelos distintos de proteo desses direitos. O modelo americano protege os direitos sociais sem garantir o status constitucional. O Modelo de Estado Social alemo retira a condio de fundamentalidade aos direitos sociais. O modelo da Espanha um modelo misto, inspirando-se na clusula geral do estado social alemo, mas com princpios vetores da ordem social previstos na constituio, com diferentes hierarquias desses direitos. Os modelos portugus e brasileiro tem como caracterstica a fundamentalidade dos direitos sociais. No plano do direito internacional, percebe-se uma aproximao desses modelos a partir dos direitos humanos, com ratificao do Pacto por todos os pases acima. Os direitos sociais no contexto de um estado de exceo econmico-social remetem, no campo do estudo dos direitos sociais, pauta relacionada vedao do retrocesso. Bernd Schulte (2003) evidencia que numa economia de mercado, o Estado no estaria em condies de atender a todas as demandas geradas pelo direito social em sua dimenso prestacional e, em matria de empregos, justifica as diferenas entre os modelos de administrao socialista e os modelos constitudos pela Economia de Mercado. No primeiro, de administrao centralista, o Estado era dotado do poder de criar e ocupar empregos, assim como prever o direito ao trabalho como um direito subjetivo a um emprego.

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A situao econmica 9, portanto, afeta o exerccio dos direitos constitucionais, assim eles esto dependentes da realidade constitucional (Miranda,2012). Quanto possibilidade de se postergar a eficcia jurdica dos direitos sociais nas situaes de crise econmica , resta duas opes: a proibio pura da suspenso ou a permisso da suspenso nos limites permitidos nos demais direitos em estado de stio ou de defesa. Bacelar Gouveia (1998) defende que, a partir da singularidade dos direitos fundamentais sociais enquanto normas programticas e da sua dependncia reserva econmica do possvel, uma crise econmica possa atenuar, ou at mesmo fazer desaparecer, a fora dos direitos sociais, na impossibilidade de satisfao decorrente da sade financeira das entidades pblicas. Assim, uma crise determinaria uma alterao dos parmetros de exigibilidade constitucional dos direitos sociais. Observe-se que o autor, inobstante chegue a concluses adequadas, parte de um pressuposto equivocado. O encarceramento dos direitos fundamentais sobre o rtulo frgil de normas programticas no condiz com o estado democrtico de Direito. Neste contexto, como equlibrio necessrio segurana jurdica no Estado de Direito, est consagrado o Princpio da Vedao ao Retrocesso Social, que concretiza-se com base em cinco elementos: idoneidade ou aptido, indispensabilidade ou meio menos restritivo, proporcionalidade em sentido estrito, razoabilidade e determinabilidade. Quanto idoneidade ou aptido, deve-se verificar se a medida restritiva emanada pelo Poder Pblico condiz com o interesse pblico a ser alcanado. Pela indispensabilidade ou meio menos restritivo investiga-se se a medida restitiva recorreu ao meio indispensvel para atingir o fim em vista. Em relao proporcionalidade, em sentido estrito, investiga-se a adequao ou proporo entre o sacrifcio imposto pela medida restritiva e o benefcio que se espera com ela obter. A razoabilidade relaciona-se com as consequncias da medida restritiva na esfera pessoal daquele que desvantajosamente afetado. Por fim, a determinabilidade, implica que a restrio precisa ter seu alcance e sua medida concretamente determinados com suficiente preciso, mostrando-se claramente reconhecidos ou previsveis, no seu contedo e nos seus efeitos (Novais, 2010). Os debates acerca da vedao ao retrocesso social num contexto de crise financeira amplo. Gomes Canotilho (1999) defende que a proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade ftica), mas a defende como forma de limitar a reversibilidade dos direitos adquiridos. Cristina Queiroz (2006) defende que o dever de proteo do estado uma vez dimanada a lei de proteo converte-se face ao titular do direito num direito em sentido formal. Jorge Reis Novais (2010) evidencia que a origem alem do princpio tem como justificativa a ausncia de condio de fundamentalidade constitucional desses direitos no sistema alemo. Assim, a exportao do princpio de uma Constituio sem direitos sociais para um sistema constitucional de Direitos Sociais como direitos fundamentais no teria sustentao

Sobre o pressuposto econmico-financeiro dos direitos econmicos, sociais e culturais, HBERLE, Peter. Teoria de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduo de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000. 176

dogmtica. Jorge Miranda modificou seu pensamento a partir da 3 edio de seu Manual de Direito Constitucional (2012) , ao defender a sujeio dos direitos econmicos, sociais e culturais reserva do possvel indicando alguns termos de concretizao desses direitos: a) Quando se verifiquem condies econmicas favorveis, essas normas devem ser interpretadas e aplicadas de modo a delas se extrair o mximo de satisfao das necessidades sociais e a realizao de todas as prestaes; b) caso no se depare tais condies - em especial por causa de recesso ou de crise financeira - as prestaes tm de ser adequadas ao nvel de sustentabilidade existente, com eventual reduo dos seus beneficirios ou dos seus montantes; c) situaes de escassez de recurso ou de exceo constitucional (estado de stio ou de emergncia) podem provocar a suspenso destas ou daquelas normas, mas elas ho de retomar a sua efetividade, a curto ou mdio prazo, logo que restabelecida a normalidade da vida coletiva. Entendemos que a situao dos direitos sociais trabalhistas devam particularizar-se neste contexto. A alegao da reserva do possvel parece ser adequada para um contexto de direitos prestacionais, sobretudo de materializao pelo Estado. Assim, verdade que a proibio do retrocesso social deve proteger os direitos trabalhistas nos seus pontos fundamentais historicamente adquiridos na conscincia jurdica geral para direitos qualitativos e quantitativos (Moura, 1989). Assim, possvel defender a especificidade de um princpio do no retrocesso legislativo trabalhista, sobretudo nos patamares civilizatrios mnimos inerentes ao respeito e proteo da dignidade da pessoa humana ( Andrade, 2009). O princpio da vedao do retrocesso, com gnese no campo dos direitos humanos, probe que normas, prticas ou interpretaes supervenientes venham eliminar garantias sociais que j foram conquistadas. Mesmo antes da consagrao deste princpio, no campo do direito do trabalho, o princpio da proteo preconizava, atravs dos sub-princpios da norma mais favorvel, da interpretao mais favorvel e da condio mais benfica, um aperfeioamento da proteo laboral, de modo que poderia se extrair dessas premissas a ideia de uma vedao ao retrocesso trabalhista (Rodriguez, 1993; Muradas, 2010) . A Constituio da OIT inclusive probe que a adoo ou ratificao de uma conveno venha traduzir em retrocesso nas prticas, costumes, decises que assegurem nveis sociais mais elevados no plano nacional. Ou seja, a ratificao de uma Conveno da OIT por um Estado s realizada nos dispositivos que so favorveis ao trabalhador em relao ao direito nacional. Assim, o princpio serve de obstculo para eliminao de garantias trabalhistas historicamente conquistadas e refletidas no ordenamento jurdico. Os tempos de crise econmica tem ativado o receio da crise do prprio Estado Social 10. Neste sentido, o estudo de Joo Carlos Loureiro (2010) evidencia os desafios do Estado Social por duas premissas: um efeito crowding out (ou seja, de disperso de recursos) e o efeito corrosivo de privilegiar a particularidade em vez da igualdade. Sobre o ltimo ponto, importante

Outras designaes: Estado do bem-estar, Estado-providencia, Estado assistencial, Estado de prestao ou Estado de servios. 177

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ressaltar os estudos sobre a desigual distribuio da austeridade, em razo de se verificar que a maior parte dos problemas sociais tem incidncia em sociedades desiguais. De fato, as crises econmicas e financeiras impem o desafio de sustentao do modelo de Estado de bem estar Social numa conjuntura internacional que acabou por enfraquecer e desestabilizar seu projeto. Sobre a crise do trabalho, o autor a insere como um novo novo risco, visto que se o

desemprego de longa durao no era uma realidade nova, a sua extenso e persistncia j o (Ferreira, 2012; Santos, 2010).

3 Concluso Uma crise existe quando um sistema se confronta com um problema que ele no consegue resolver pelas vias da normalidade. A crise econmica enfrentada pela Europa atualmente ameaa atingir outros pases em desenvolvimento, contaminao prpria dos danos transfronteirios do mercado unificado global. Como companheiras de viagem do direito do trabalho, as crises arriscam um processo de retrocesso social definitivo de conquistas historicamente reconhecidas pelo arcabouo protetivo do direito do trabalho contemporneo, na busca do equilbrio certo de valorizao do capital, sem desvalorizao do trabalho como fonte de produo elstica. O estudo foi iniciado a partir das investigaes sobre estado de necessidade. Numa perspectiva pluridisciplinar para consolidao de uma cultura jurdica do direito de necessidade. Verificou-se as abordagens do estado de necessidade em perspectivas jurdico-poltica, filosfica, sociolgica e econmica. A pesquisa desenvolveu uma consolidao dogmtica de um estado de exceo econmico-social e, a partir disso, investigou as eventuais particularidades de um direito do trabalho de exceo, numa dimenso econmico-jurdica, de modo a verificar no contexto das crises econmicas elementos fomentadores de uma excepcionalidade econmico-social com reflexo direto nos direitos fundamentais sociais trabalhistas. Verificou-se que episdios de crise econmica so constantes no decorrer da histria. Assim o conceito Estado de exceo econmico-social foi utilizado como pressuposto dogmtico, decorrente uma grave crise da soberania financeira do Estado, afetando os paradigmas bsicos de sustentao econmico-sociais deste, de rara observncia no direito positivo, inobstante existam defesas doutrinrias no sentido de sua constitucionalizao. O direito do trabalho da exceo foi apresentado como meio de teorizar as relaes no apenas do ordenamento jurdico trabalhista com o cenrio de uma crise econmica, mas do prprio valor social do trabalho numa conjuntura de austeridade econmico-social. Neste contexto, o estudo verificou a preocupao da OIT e a tentativa de criao de conceitos como o de flexisegurana para a gesto da crise do direito do trabalho.

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O trabalho investigou os tradicionais princpios da reserva do possvel e do no-retrocesso social costumeiramente vinculados a crises financeiras em relao a direitos prestacionais de materializao pelo Estado. Defendeu-se a autonomia de um princpio do no retrocesso

trabalhista, em relao aos patamares civilizatrios mnimos inerentes ao respeito e proteo da dignidade da pessoa humana, em tempos de crise do Estado Social. Demonstrou-se assim que a emergncia de uma crise implica a busca de solues

criativas, legitimadas pela jurisprudncia ou legislao que acaba por resultar na restrio a direitos econmicos e sociais, independentemente do texto constitucional em concreto ou mesmo de uma reviso constitucional extraordinria. O grande risco que se verifica a possibilidade da crise ser uma vlvula de retrocesso permanente dos direitos trabalhistas, diferentemente da lgica do estado de stio, de emergncia e de defesa. A historicidade das crises econmicas resulta numa crise permanente de sustentao do direito fundamental social do trabalho. No existe capitalismo sem trabalhismo. No existe capital sem trabalho, nem riqueza sem a transformao por este. O Direito do trabalho como conquista histrica de libertao de um povo e o valor social do trabalho como princpio atvico dignidade da pessoa humana , antes de tudo, uma conquista jurdica, que deve ser preservada, at o ltimo extremo, mesmo num estado de exceo econmico-social.

Referncias
AGAMBEM, Giorgio. Estado de Exceo. Traduo de Miguel Freitas da Costa. Lisboa: Edies 70, 2010. AMARAL, Luciano. Crises financeiras:histria e actualidades. Revista de Relaes Internacionais Vol 23, Setembro: 2009, p. 119- 140. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 4. ed., Coimbra, 2009, p. 695 BALDI, Carlo.em BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; Pasquino, GIANFRANCO (org), dicionrio de poltica, 11 ed. Braslia, Unb,1998 BAUMAN, Zygmunt, Liquid Modernity. Cambridge: Polity Press, 2000 BECK, Ulrich. The risk society:toward a new modernity, Londres: Sage, 1992 BERCOVIC, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, So Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 227. BOUNIATIAN, Mntor. Les crisis conomiques.Paris: Cercle de La librairie, 1930. BRECHER, Michael. Towards a theory of international crisis behavior: a preliminary report. Internacional Studies Quarterly, 21(1), 1977, p. 57-58 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 3 Ed. Coimbra: Almedina, 1999 CARMALI, Sara. O conceito de segurana como poltica de excepo: uma avaliao crtica. Revista de Relaes Internacionais, vol 18, Jun,2008 CASTEL, Robert , Linsecurit sociale Quest qutre protg?. ditions du Seuil et La Republique ds Ides, 2003 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de stio e de emergncia em Democracia. 3 Ed. So Paulo, Saraiva, 2004, p.135-136 179

FERREIRA FILHO,Manoel Gonalves. A disciplina das crises econmico-financeiras, Revista de Informao Legislativa, Braslia, a.27, n. 108, p. 33-48 FERREIRA, Antnio Casimiro. Sociedade da austeridade e direito do trabalho de exceo. Porto: Vida Econmica, 2012. GIDE, Charles. Cours deconomie politique.10ed. Paris: Recueil Sirey,1930. GOUVEIA, Jorge Bacelar. O Estado de Excepo no Direito Constitucional: entre a eficcia no Direito Constitucional. Vol I : Coimbra: Almedina, 1998, p. 731 HBERLE, Peter. Teoria de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduo de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000. HABERMAS, Jrgen. Problemas de legitimacin en el capitalismo tardio. Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1975, pags. 16-17. LEAL, Gabriel Prado. Exceo econmica e governo de crises nas democracias. Em Silva, Suzana Tavares e Nabais, Jos Casalta. Sustentabilidade fiscal em tempos de crise. Coimbra: Almedina, 2011, p. 123. LEROY, Paul. Lorganisation constitutionnele et les crises. Paris: R. Pichon Et. Durand-auzias , 1966,p. 150 e seguintes. LOPES, Manuel-Carlos Palomeque. Derecho del trabajo y crisis econmicas in Departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social de la Universidad Complutense de Madrid. El derecho del trabajo y de la seguridad social ante la crisis econmica.Madrid:Agistas, 1984, 245-262. LOPES, Manuel-Carlos Palomeque. Derecho del trabajo y crisis econmicas in Departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social de la Universidad Complutense de Madrid. El derecho del trabajo y de la seguridad social ante la crisis econmica.Madrid:Agistas, 1984, 245-262. LOUREIRO, Joo Carlos. Adeus ao Estado Social ? A segurana social entre o crocodilo da Economia e a medusa da ideologia dos Direitos Adquiridos. Coimbra: Coimbra editora, 2010. MARTNEZ, Soares. Economia Poltica, 11 ed. Coimbra:Almedina,2010, p. 818-819. MARX, Karl. O Capital. Traduo de Reginaldo Santana. 3 Ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,1980. MELGAR, Alfredo Montoya. El derecho del trabajo ante las crisis econmicas em RUIZ, L.M.C., MARTNEZ, J.M.R., FRANCO, T.S (org). Crisis, Reforma y futuro del derecho del trabajo, Valencia(Espanha): Tirant lo blanch, 2010, p. 32. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional.Tomo IV ( Direitos fundamentais). Coimbra: Coimbra editora, 2012, p. 429/430. MOURA, Jos Barros. A Constituio portuguesa e os trabalhadores: da revoluo integrao na CEE, Lisboa: AAVV, PSPC, 1989, p. 835 e 836 NEGRETTO, Gabriel L. El Problema de la Emergencia en el sistema constitucional. Buenos Aires: Rodolfo Depalma, 1994. NOVAIS, Antnio Jorge Pina dos Reis. Direitos Sociais. Coimbra: Coimbra editora, 2010, p. 161 PAUGAM, Serge , Repenser la solidarit. Lpport des sciences sociales. Paris, Press Universitaires de France, 2007 PAYE, Jean Claude. El final del Estado de derecho: la lucha antiterrorista: del estado de excepcin a la dictadura. Hondarribia: Editorial Hiru, 2008. PEREIRA, Andr Gonalves. O semipresidencialismo em Portugal. Lisboa: Atica, 1984. PIEDECASAS, Jos Ramn Serrano. Emergencia y crisis del Estado Social: anlisis de la excepcionalidad penal y motivos de su perpetuacin. Barcelona (Espanha): PPU, 1998, p. 1-18. PL RODRIGUEZ, Amrico . Princpios de Direito do Trabalho, traduo de Wagner Giglio, 1 ed., 2 tiragem, So Paulo, Editora LTr, 1993 QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 70-71. REIS, Daniela Muradas. Princpio da Vedao do Retrocesso no Direito do Trabalho. So Paulo: Ltr, 2010. RODBERTUS,Karl. Le capital, Paris: Giard eT Brire,1904

180

SANTOS, Boaventura de Sousa. Portugal:ensaio contra a autoflagelao. Coimbra: Almedina, 2011. SAY, Jean Baptiste. Cours complet dconomie politique pratique. Paris: Chamerot, 1828-1829, 6 v. SCHULTE, Bernd. Direitos Fundamentais, segurana social e vedao ao retrocesso in SARLET, Ingo Wolfgan. Direitos Fundamentais sociais: estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p. 301-332. SCHUMPETER, Joseph. Ciclos econmicos, analisis terico, histrico y estadstico del processo capitalista. Zaragosa: Editorial Universidade de Zaragoza, 2003. SEGADO, Francisco Fernandez. El estado de excepcin en el derecho constitucional espanhol. Jaen: Edersa,1977, p.21-24. SELIGMAN, Edwin. Prncipes dconomique.Paris: Giard,1927 SENNET, Richard , A corroso do carcter: As consequncias pessoais do trabalho no novo capitalismo. Editora Terramar, 2001 SISMONDI, Sismondi. tudes sur leconomie politique.Bruxelles: Socit typographique, 1837. TAMAJO, L. e VENTURA, N (Org.). Il diritto del lavoro nellmergenza. Itlia: Jovene, 1979;

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A atuao da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos dos povos indgenas: uma abordagem crtica
Shana Marques Prado dos Santos
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1 Consideraes Iniciais O presente trabalho abordar a tutela dos direitos dos povos indgenas no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Compreendendo que as instituies do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) funcionam sob marcos normativos limitados, buscase definir como tem sido a atuao da Corte frente a demandas que exigem o reconhecimento de diversidades culturais. Com a adoo da Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem (DADD), em 1948, mesmo ano de constituio da Organizao dos Estados Americanos (OEA), estabeleceuse um novo parmetro normativo na ordem internacional com respeito aos direitos humanos. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pouco tempo depois, acompanhou o tom da DADD clamando pela inerncia dos direitos que enumerava em seu texto. A pretenso de universalidade que as declaraes conferem a esses direitos pode ser justificada pelo contexto histrico ps-nazismo da comunidade internacional. Contudo, deve ser notado que eles so construdos a partir de vises eurocntricas do homem e de suas necessidades no podendo serem tomados como uma verdade absoluta. A aprovao de outros tratados de direitos humanos tampouco ficou isenta de influncia dos seus contextos mais amplos. Durante a Guerra Fria, as disputas ideolgicas das duas potncias geopolticas inviabilizaram a aprovao de um tratado de direitos humanos que contivesse no mesmo documento o reconhecimento de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. Prevaleceu a garantia dos direitos civis e polticos no

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos da ONU e na Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) em detrimento dos demais, positivados no Pacto Internacional dos Direitos

Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas, na linha de pesquisa "Direitos Humanos, Sociedade e Arte", do PPGD da Universidade Federal do Rio de Janeiro e pesquisadora do Laboratrio de Direitos Humanos da mesma instituio. Currculo Lattes disponvel no link: http://lattes.cnpq.br/3803428943842592. E-mail: shanasantos@yahoo.com.br 182

Econmicos, Sociais e Culturais e no Protocolo de San Salvador, que continuaram sendo considerados de implementao opcional pelos pases 2. Assim, a primeira premissa estabelecida neste trabalho que os tratados de direitos humanos no so neutros e sua universalidade de partida (HERRERA FLORES, 2009b, p. 18) e no de chegada (HERRERA FLORES, 2009b, p. 20), pois no foram construdos a partir de um dilogo intercultural prevalecendo determinados posicionamentos tericos, polticos e ideolgicos que tentam se estabelecer como nicos. Para Herrera Flores (2009a) insistir na abstrao do direito e da ideia de homem, para justificar sua possibilidade de aplicao a todo e qualquer contexto, serve para legitimar o paradigma dominante, reafirmando as desigualdades que ele gera. Sua proposta (2009a) a redefinio terica dos direitos humanos, de forma que sejam encarados como processos institucionais e sociais que possibilitem a abertura de espaos de luta pela dignidade humana. Os direitos humanos estariam permanentemente em dinmicas de construo e reconstruo, no podendo ser entendidos como normas estticas, sob o risco de as garantas jurdicas conquistadas serem desvirtuadas por uma aplicao tcnica do direito. Neste esteio, preciso reconhecer que h uma diversidade de percepes sobre o que consiste uma vida digna e adotar uma metodologia relacional, sem dogmatizar pontos de vista. A opo em se olhar para os caso concretos de povos indgenas levados Corte Interamericana parte dessas consideraes iniciais, entendendo que o olhar sobre a realidade pode enriquecer a discusso. Estas comunidades, muitas vezes, possuem organizaes sociais e prticas culturais que se diferenciam antagonicamente das prticas hegemnicas dos contextos nacionais em que vivem. Este fator, pode contribuir para uma opresso direcionada ao seu modo de vida, favorecendo violaes de direitos humanos. Soma-se ao cenrio a falta de tratados especficos destinados aos povos indgenas que possam ser instrumentalizados nas instncias internacionais 3. Tambm poderia ser questionado se esses povos teriam dificuldades de articular-se juridicamente para acessar as instncias judiciais nacionais na defesa dos seus interesses, pois esgotar os recursos internos um pr-requisito para se acessar ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Porm, a mera existncia de uma jurisprudncia extensa sobre o assunto na

Em seu primeiro artigo, o Protocolo dispe que: Os Estados Partes neste Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos comprometemse a adotar as medidas necessrias, tanto de ordem interna como por meio da cooperao entre os Estados, especialmente econmica e tcnica, at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo

Atualmente existem dos tratados voltados ao tema a Conveno n 169 da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais e a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas - mas nenhum deles vincula os Estados perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no podendo ser denunciadas mesma violaes dos Estados s suas disposies. 183

Corte IDH j elucida que, ao menos parte das comunidades, ultrapassam essa barreira e esperam da instncia internacional uma proteo, j que as demandas necessariamente se iniciam com denncias levadas pela prpria comunidade indgena, por seus membros, ou por parte de terceiros em seu nome. Como instituies internacionais, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Comisso IDH) e a Corte IDH so permeadas por diversos fatores que afetam a sua atuao como: os pases que so parte das mesmas, os tratados e normas que definem suas competncias, o financiamento que lhes outorgado, as subjetividades das pessoas que as compem, etc. Assim, analisar a sua atuao nos casos julgados e at quais demandas so submetidas a esse sistema internacional pode esclarecer se as normas do direito internacional dos direitos humanos so ferramentas eficientes na luta pela construo de uma vida digna ou se as limitaes anteriormente discutidas impedem-nas de faz-lo.

2 A jurisprudncia da Corte IDH O primeiro objetivo em se trabalhar o tema foi esclarecer quem seriam os povos indgenas na concepo da Corte Interamericana se havia algum conceito pre-estabelecido pela instituio para identificar a priori os grupos indgenas ou, se determinado casuisticamente, qual critrio era utilizado para denominar aquela vtima como indgena. Quanto utilizao da categoria indgena para denotar uma grande variedade de povos americanos, Lpez (2007, p. 287) critica e coloca que a etnografia nunca encontrou elementos culturais homogneos que justificassem essa convergncia. Para ele este conceito surge em um contexto colonial, em que o termo ndio designa uma condio de colonizado, em oposio ao colonizador. Na mesma perspectiva. Mignolo (2007, p. 29-30) aponta que a colonizao gerou a ideia de que os ndios e escravos africanos estavam fora da categoria de seres humanos, de atores histricos e de entes racionais. Entretanto, devido ao uso da terminologia povos indgenas pelo prprio Sistema Interamericano que conta inclusive com uma Relatoria especfica sobre os Direitos dos Povos indgenas da Comisso IDH o termo ser empregado no trabalho, especificando, sempre que fornecido pela sentena, de qual comunidade se est falando. Como parmetro de busca das sentenas da Corte sobre o tema, foi utilizado o termo indgena na sua ferramenta de busca online e os dados foram cruzados com os disponibilizados pela Relatoria sobre Direitos dos Povos indgenas da Comisso IDH 4.

Foram analisadas os seguintes casos concretos: Caso Aloeboetoe y otros Vs. Suriname; Caso Cayara Vs. Per; Caso La Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua; Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala; Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname; 184

Aps a leitura e anlise dos casos, foi percebido que o Tribunal no se preocupa em discutir quais caractersticas qualificam aquelas vtimas como membros de uma comunidade indgena. De modo geral, a Comisso Interamericana destaca na demanda a existncia de peculiaridades culturais daquele grupo, em relao ao restante da populao de seu pas, que merecem ser consideradas de maneira especial. Apesar de criar precedentes jurisprudenciais que so aplicados e reaplicados em outros casos, com comunidades distintas, a Corte analisa casuisticamente se as prticas e concepes culturais daquele povo influenciaram no contexto violao e como podem ser privilegiadas nas reparaes que os Estados faro. Dentre as diversas discusses levantadas em cada caso, sero trazidas algumas que se relacionam com a problemtica exposta anteriormente. O caso Aloeboetoe 5 e outros vs. Suriname foi o primeiro caso a trazer questes referentes aos povos indgenas Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os fatos do caso se referem a um episdio em que militares detiveram, humilharam, feriram e assassinaram sete homens da tribo Saramaka, uma comunidade Maroon 6 situada no Suriname. O Estado reconheceu sua responsabilidade sobre os fatos apontados e a discusso que predominou foi sobre quem deveria receber as indenizaes pecunirias pertinentes. A Comisso IDH argumentou que no deveria ser levado em considerao apenas o regime sucessrio legal surinams, pois a estrutura familiar dos saramakas era poligmica e havia uma escassez de cartrios civis na regio, de forma que as relaes familiares oficiais no correspondiam s situaes de fato. Observou que o ncleo das famlias era constitudo em torno da matriarca, devendo a indenizao ser paga mesma, que distribuiria aos demais membros. O Tribunal entendeu que a legislao nacional sobre direito de famlia no tinha eficcia na tribo, a qual regia-se pelas suas prprias regras, e que o Estado tampouco possua a estrutura necessria para os registros de casamento, nascimento e bito, indispensveis ao cumprimento da lei. Decidiu, ento, utilizar o costume saramaka, desde que no contrariados os termos da CADH. Em relao aos ascendentes, resolveu no distinguir os pais das mes, como solicitado, entendendo que era um critrio discriminatrio. Determinou que ambos recebessem indenizao pelos danos morais sofridos com a violncia cometida aos seus filhos. Quanto aos cnjuges e

Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay; Caso Yatama Vs. Nicaragua; Caso Lpez lvarez Vs. Honduras; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil; Caso Escu Zapata Vs. Colombia; Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname; Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay; Caso Fernndez Ortega y otros Vs. Mxico; Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico; Caso Castillo Gonzlez y otros Vs. Venezuela; Caso Pueblo indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador; e Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala.
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Aloeboetoe era o sobrenome de trs das sete vtimas mortas do caso: Daison Aloeboetoe, Dedemanu Aloeboetoe e Mikuwendje Aloeboetoe.

Segundo a Comisso Interamericana no caso Moiwana vs Suriname, os Maroons seriam descendentes de escravos que haviam conseguido fugir no sculo XVII e teriam se constitudo em comunidades autnomas. Posteriormente dividiram-se em seis grupos: Ndjuka, Matawai, Saramaka, Kwinti, Paamaka y Boni o Aluku. 185

descendentes, explicitou a dificuldade em identific-los devido falta de documentao e, aceitou as informaes fornecidas pelos peticionrios. Assim, foram consideradas beneficirias da indenizao todas as esposas dos casamentos poligmicos e seus filhos. O caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni, julgado em 2000, marcou um precedente importante sobre as peculiaridades da relao entre aquele grupo indgena e sua terra. A comunidade reivindicava a delimitao, demarcao e titulao das terras que ocupava ancestralmente e que fosse anulada uma concesso estatal que permitia a explorao econmica do local por uma empresa. Embora a denncia mencionasse a restrio de diversos artigos da Conveno Americana como o direito vida, famlia, circulao, entre outros o caso centrou-se no desrespeito ao artigo 21 da CADH, que regula o direito propriedade. Ao concluir que a Nicargua no dispunha de um procedimento especfico para titular as terras comunais indgenas e que isso seria uma restrio do direito propriedade privada, o Estado foi condenado internacionalmente. Os magistrados decidiram que deveria ser levado em conta o direito consuetudinrio dos povos indgenas, de forma que a posse da terra fosse suficiente para o estado outorgar o respectivo registro de propriedade. Este seria necessrio para que no houvesse mais incerteza por parte dos membros da comunidade sobre os limites geogrficos dos seus bens. Ao precisar o conceito de propriedade privada nos grupos indgenas, foi reconhecido que a terra representa mais do que uma mera posse, sendo intrnseca sua sobrevivncia material e espiritual:
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las 7 generaciones futuras. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2001, p.78).

De forma indita sua jurisprudncia, o tribunal estendeu o conceito de propriedade privada, que parte de uma perspectiva individual, para uma situao de coletividade, utilizando-se do marco normativo dos direitos civis para proteger um direito cultural. Quanto s reparaes, a sentena no especificou quem seriam os integrantes da Comunidade Awas Tingni e determinou uma reparao coletiva mesma, condenando o Estado a investir US$ 50.000 em obras ou servios de interesse coletivo em benefcio do grupo.

Grifo meu. 186

J a deciso judicial sobre o Massacre Plan de Snchez, na Guatemala, tratou da morte de 268 pessoas a maioria membros do povo indgena maya ach por foras militares e policiais guatemaltecas, no marco de uma poltica genocida para destruir essa etnia 8. O massacre ocorreu antes da Guatemala ser parte da Conveno Americana de Direitos Humanos, contudo, foram considerados fatos posteriores a esses eventos, como a denegao de justia aos familiares, e as prticas de intimidao e perseguio aos sobreviventes. A Corte Interamericana compreendeu que as vtimas pertencentes ao povo maya sofreram danos morais especficos porque foram afetadas suas formas de organizao comunitria prprias, suas tradies, ritos e costumes com a ocupao militar que permaneceu na aldeia Plan de Snchez aps o massacre. Alm de ter alterado sua estrutura social tradicional, centrada no acordo de vontades coletivas e respeito, e de ter impedido as manifestaes culturais por um tempo, o Estado privou os familiares de expressar sua espiritualidade ao proibir os ritos funerrios dos mortos na operao. Com a morte das mulheres e ancies, que seriam responsveis por reproduzir a cultura maya ach oralmente, produziu-se um vazio cultural. Como forma de reparao, foi determinado que alm de dar indenizao pecuniria a cada vtima, a Guatemala deveria investir em programas de desenvolvimento em todas comunidades identificadas que tiveram membros afetados pelo massacre. Foi determinado que o Estado deveria investir em obras de infraestrutura, em servios sociais e no estudo e difuso da cultura maya ach. Outra discusso que se deu no seio deste processo foi a dificuldade de se identificar todos os sobreviventes e familiares dos mortos que se beneficiariam com as reparaes pecunirias. A Comisso explicou que a complexidade do caso havia sido um obstculo para localizar todas as vtimas e conseguir a documentao necessria. Contudo, os magistrados decidiram que somente seriam beneficiadas as pessoas j especificadas nominalmente na demanda e, que seria permitida a apresentao posterior dos documentos destas pessoas s autoridades estatais, em um prazo de 24 meses da sentena. J o caso da Comunidade Moiwana foi o primeiro que trouxe um pronunciamento da Corte especfico sobre violao de direitos humanos devido privao de prticas culturais. Durante a ditadura surinamesa dos anos 80, surgiu um grupo de resistncia armada composta em grande parte por maroons. Como resposta, o governo empreendeu uma srie de aes militares, em que morreram pelo menos 200 civis, a maioria maroon. Neste contexto, ocorreu a operao militar contra a Comunidade Moiwana que, formada pelo povo maroon Ndjuka 9, teve 39 de seus membros mortos. Apesar de ter um contexto ftico semelhante Massacre Plan de Snchez, naquele caso a Guatemala reconheceu sua responsabilidade pelos fatos, logo no houve

Outros casos dois casos foram apresentados ao SIDH evidenciando este contexto poltico e, no Caso Chitay Nech, a Corte reconheceu como um fato provado essa perseguio, apontando que, entre 1980 e 1983, 83,3% das vtimas de violaes de direitos humanos registradas eram de alguma etnia maya. Vide nota 6 187

discusso sobre o mrito do caso, passando-se direto etapa de fixao das reparaes e custas. No episdio surinams, os restos mortais foram incinerados e os sobreviventes tiveram que fugir para outras cidades do pas ou para campos de refugiados na Guiana Francesa, vivendo em condio de extrema pobreza. Essa situao foi compreendida uma agresso aos membros Ndjuka, cuja relao com sua terra ancestral seria vital preservao da sua identidade e integridade cultural. Alm disso, foi provado que os familiares foram impedidos de realizar os rituais da tradio Ndjuka, o que era considerado uma ofensa moral ao falecido e seus ancestrais e se refletiria em doenas de origem espiritual nos seus descendentes por geraes. A Corte Interamericana entendeu que estas circunstncias haviam causado uma fonte intensa de sofrimento aos membros da comunidade, sendo uma restrio do seu direito integridade pessoal. Como j mencionado, os direitos culturais no fazem parte do rol de direitos que podem substanciar uma denncia Corte Interamericana, pois esto previstos no Protocolo de San Salvador e no na CADH. Entretanto, os magistrados no responsabilizaram o Estado por ter restringido as prticas culturais dos Ndjuka e sim pelas consequncias psicolgicas que essas arbitrariedades causaram nas vtimas. Atravs do discurso dos direitos civis, novamente a Corte teve uma interpretao que permitiu proteger os direitos culturais to importantes quela comunidade tradicional. A questo dos deslocamentos forados aps o massacre se agravou porque no foram promovidas as investigaes para identificar os responsveis pela operao militar, o que gerava um temor s vtimas em retornar Moiwana. Ademais, a justia e a responsabilidade coletiva seriam princpios centrais da comunidade Ndjuka, que acreditava que os espritos dos falecidos estariam enfurecidos pela impunidade das mortes. Este seria um outro fator que estaria afastando os membros da comunidade de retornar definitivamente s suas terras ancestrais pois, os que visitaram o local depois relataram que experimentaram doenas fsicas e psicolgicas. Portanto, a Corte IDH entendeu que ao no esclarecer os fatos e sancionar os responsveis, o Estado estaria restringindo a liberdade de circulao daquelas pessoas e privando-as das suas terras tradicionais. Mais uma vez, utilizou-se o conceito amplo de propriedade j referido no caso Mayagna por se considerar que havia um vnculo especial com a terra tal qual nas comunidades indgenas. Apesar de reconhecer que os Ndjuka no eram indgenas, o Tribunal sustentou que desde a fundao da aldeia Moiwana no sculo XIX, seus membros viveram com estrito apego aos costumes Ndjuka e sua relao com o territrio no se centra no indivduo, mas sim na comunidade. Logo, a jurisprudncia sobre os direitos comunais propriedade seriam aplicveis quela tribo e, mesmo no possuindo o ttulo da terra, sua ocupao tradicional deveria bastar para garantir-lhes a propriedade. Ainda assim, foi determinado que se demarcasse e titulasse a
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terra e que se criasse um fundo que permitisse implementar um programa de desenvolvimento para a regio, fornecendo servios sociais bsicos aos membros da comunidade. A denncia apresentada pela Comunidade Yakye Axa, mais uma vez, se fundou no desrespeito ao direito de propriedade de povos tradicionais, mas possuiu um contexto ftico distinto das anteriores. Neste caso, a comunidade vivia fora das suas terras ancestrais h sete anos e, quando decidiram recuper-las, encontraram-nas ocupadas por novos proprietrios. Inicialmente a Comunidade, formada pelo Povo Lengua Enxet Sur havia deslocado-se para outros terrenos em busca de melhores condies de vida por influncia de missionrios britnicos anglicanos que passaram a realizar projetos no local. Apesar das promessas, a qualidade de vida dos membros da comunidade foi reduzida j que os cultivos no novo assentamento eram pouco produtivos, no havia animais para caa e os domsticos morriam. As condies sanitrias eram precrias e eles no podiam cultivar suas prticas culturais pois eram marginalizados pelos indgenas de outro grupo que j habitava no local e pelos no indgenas. Em 1993, a comunidade articulou-se e requisitou ante as esferas estatais a recuperao das suas terras tradicionais, iniciando um batalha com os novos proprietrios do terreno. Embora a Constituio Paraguaia reconhecesse o direito s terras comunais, seu legislativo no aprovou a expropriao da propriedade privada, alegando que as terras seriam economicamente produtivas e portanto a medida seria ilegal. Diante de uma aparente contradio entre dois direitos protegidos pela CADH, a Corte afirmou que, embora os direitos territoriais indgenas abarcassem um conceito mais amplo de propriedade, seus direitos no deveriam automaticamente prevalecer nos conflitos territoriais com o Estado e particulares. Seria preciso avaliar casuisticamente se o Estado estaria impossibilitado de devolver o territrio por motivos justificveis. No caso concreto, os magistrados entenderam que no havia um procedimento efetivo para realizar essa ponderao, pois as propriedades privadas economicamente produtivas eram instantaneamente favorecidas em detrimento do direito terra ancestral. Essa circunstncia provocaria uma mitigao tambm do direito vida daquele povo pois, compreendendo este direito em um sentido mais amplo luz das disposies de outros tratados 10 - seria papel do Estado estabelecer condies de vida mnimas compatveis com a dignidade da pessoa humana. Foi constatado que a Comunidade Yake Axa estaria vivendo em situao de extrema misria no assentamento temporrio e impossibilitada de ter acesso aos seus meios de subsistncia tradicional. A jurisprudncia interamericana j havia estabelecido, em casos anteriores 11, que a violao ao direito vida no se daria apenas com a morte da vtima, mas que seria necessrio que o Estado garantisse condies de uma existncia digna. Entretanto, foi a
10

Como o direito saude, alimentao, a um meio ambiente saudvel, entre outros do Protocolo de San Salvador e do Convnio 169 da OIT.
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Principalmente s pessoas privadas da liberdade. 189

primeira vez que ela estabeleceu quais parmetros seriam de importncia para que uma comunidade indgena vivesse com dignidade. Ao determinar as reparaes, a Corte ressalvou que no lhe competia determinar qual seria o territrio tradicional da comunidade, sendo um dever do Estado. Caso no fosse possvel restabelecer a propriedade do territrio ancestral Yake Axa, terras alternativas que possibilitassem o desenvolvimento das formas de vida prprias daquele povo deveriam ser escolhidas de modo consensual com o grupo e deveria ser criado um fundo de desenvolvimento para custear servios pblicos quela comunidade. J os Casos Yatama vs. Nicargua; Escu Zapata vs, Colmbia; Tiu Tojn e Chitay Nech y otros, ambos contra a Guatemala tiveram como vtimas representantes polticos de grupos indgenas. YATAMA 12 era uma organizao etnopoltica regional cuja criao remonta dcada de 1970 e que tinha como objetivos principais o de: defender os direitos territoriais dos povos indgenas e comunidade tnicas, promover o auto governo, fomentar o desenvolvimento econmico, cultural e social desses povos, entre outros. Apesar de ser uma prtica alheia aos costumes, organizao social e cultura dos membros desta organizao e de seus povos, em 2000, eles decidiram se legalizar como um partido poltico. Mas, por decises arbitrrias do Conselho Supremo Eleitoral da Nicargua, seus candidatos foram impedidos de concorrer. Alm disso foram impostas exigncias desproporcionais ao partido, como a apresentao de candidatos em 80% dos municpios de uma circunscrio territorial cuja populao indgena era minoria. A situao foi reconhecida como uma restrio aos direitos polticos e igualdade tanto dos candidatos quanto dos povos que seriam representados por essa organizao. E, como uma das reparaes, foi determinado que a legislao eleitoral fosse alterada, de forma a possibilitar a participao dos membros das comunidades indgenas nos processos decisrios nacionais e locais. O caso apresentado contra Colmbia se referiu execuo de um poltico defensor dos interesses indgenas quanto s terras comunais, que foi reconhecida pelo Estado como de sua responsabilidade. Interpretou-se que a morte do lder violaria o art. 23 da CADH 13 em prejuzo da comunidade que ele representava pois significaria uma
desmembracin y dao a la integridad de la colectividad; frustracin ante la enorme confianza depositada en l para ayudarlos a realizar el buen vivir y, sentimientos de prdida ante los esfuerzos colectivos realizados para que, apoyado por su [C]omunidad, pudiera actuar en desarrollo de su misin como persona especial. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2007b, p. 35)

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Sigla para YAPTI TASBA NANIH ASLATAKANKA que significa: A Organizao dos Povos da Me Terra. Direitos polticos. 190

Neste sentido, as medidas de reparao coletivas compreenderam a criao de um fundo de desenvolvimento em benefcio da comunidade para financiar obras ou servios, decididos em conformidade com suas formas de consulta, deciso, usos, costumes e tradies; e a criao de uma ctedra universitria, em homenagem a German Escu Zapata, para membros de comunidades indgenas vtimas de violaes de direitos humanos. Nos outros dois casos guatemaltecos o Estado tambm reconheceu sua responsabilidade pela violncia empreendida contra os dois ativistas indgenas Maria Tiu Tojn e Florencio Chitay Nech e seus filhos, todos vtimas de desaparecimento forado. As discusses do primeiro caso centraram nos aspectos individuais das violaes de direitos humanos, embora a Corte tenha reconhecido que naquele contexto as pessoas da comunidade maya tinham particulares dificuldades em exercer suas garantias de acesso justia. Determinou, portanto, a implementao de medidas como a contratao de intrpretes nos tribunais. J sobre o desaparecimento forado de Chitay Nech, a Corte entendeu que a comunidade foi diretamente privada de seus direitos polticos, porque a vtima cumpria mandato como lder comunitrio maya na poca.

3 Reflexes acerca das anlises e determinaes da Corte O ato de ratificar a Conveno Americana de Direitos Humanos significa para um Estado que ele se comprometem a respeitar e garantir aquela cartilha de direitos proclamados como essenciais e inerentes ao homem. Contudo, uma breve observao aos contextos desses mesmos pases e s suas violaes dirias capaz de desconstruir essa ideia de que eles so intrnsecos natureza humana e muito menos que so uma realidade conquistada (HERRERA FLORES, 2009, p.21). Os povos indgenas evidenciam a inexistncia de um ideal universal de homem e, por se diferenciarem das prticas sociais hegemnicas, deveriam ser objeto de uma proteo especial. A jurisprudncia interamericana leva concluso de que as particularidades culturais tornaram as pessoas mais vulnerveis a violaes de direitos humanos fosse por uma ao estatal direcionada a oprimir a comunidade ou por uma indiferena aos seus interesses e questes. Ainda que a Corte IDH possa identificar episdios pontuais ou generalizados e determinar como o Estado deve remediar aquelas situaes, seus poderes institucionais so limitados. Como um tribunal internacional, suas fragilidades passam desde a possibilidade extino ou esvaziamento pelos seus pases que a compem no observncia das suas sentenas. Alm disso, o respeito s minorias culturais e s suas necessidades para ter uma vida digna deve ser construdo atravs de processos sociais, pela da militncia dos atores nos cenrios nacionais, e no pode ser imposto por uma instncia internacional.

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Quanto s sentenas interamericanas analisadas, possvel observar uma diversidade de temas, como a perseguio em razo da etnia da pessoa ou do grupo, a preterio de prticas culturais em favor das prticas hegemnicas ou estabelecidas pelo direito. Entretanto, duas questes protagonizam a maioria dos conflitos indgenas analisados. A primeira delas a disputa pelas terras tradicionais das comunidades que acaba reconhecida como indispensvel

sobrevivncia e manuteno da cultura do povo. O segundo ponto se refere perseguio poltica de militantes dos direitos indgenas. Nestes casos, represso e intimidao de sujeitos especfico foi usada para invisibilizar reivindicaes destas comunidades e foi reconhecido o prejuzo ao coletivo. Foi possvel perceber que os magistrados tiveram uma postura inovadora em conferir aos artigos da CADH interpretaes diferenciadas s tradicionais devido s diversidades culturais em questo. No caso da Comunidade Yake Axa explicitou-se essa conduta quando foi proferido que os Estados e a Corte devem sempre aplicar as normas considerando as caractersticas prprias que diferenciam os membros dos povos indgenas da populao em geral e que configuram sua identidade cultural 14 (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2005a, p. 55), como uma forma de garantir a igualdade perante a lei tutelada no artigo 24 da Conveno Americana. Nesta mesma linha, entendeu-se que o direito propriedade privada, um direito tradicionalmente individual, poderia ser exercido coletivamente; e que a violao do direito vida poderia se dar sem a morte da pessoa desde que no houvesse condies de vida digna. No pode deixar de ser destacado que a Comisso Interamericana e os representantes das vtimas tm um papel muito relevante nas demandas e no reconhecimento das violaes de direitos humanos, visto que so eles os primeiros a traduzir os fatos na linguagem jurdica. Apesar de os prprios magistrados terem competncia para atribuir aos fatos violaes de artigos da CADH no alegados pelas partes, de modo geral, isto no ocorreu nos casos analisados. A interpretao de que a privao terra comunal violaria ademais do direito propriedade tambm o direito vida foi rejeitada pelo Tribunal nos primeiros casos e progressivamente aceita, medida que a Comisso e peticionrios insistiram em argumentar neste sentido. Tambm com o objetivo de ampliar o alcance dos artigos da CADH, a Corte frequentemente recorreu a outros tratados como o Convnio No. 169 da OIT e a Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas. De modo que, formalmente, apurado se o Estado violou o direito propriedade privada, mas so consideradas as disposies do Convenio 169 acerca da relao que as comunidades tradicionais tm com suas terras para se determinar se houve violao da propriedade privada.

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Traduo minha. 192

Outra questo que merece destaque foi como os magistrados valorizaram os costumes locais sempre que no conflitassem com os direitos humanos, em suas concepes. Em algumas situaes, mesmo havendo normativa estatal sobre algum assunto, a alternativa mais benfica vtima vinha da observncia aos seus costumes. Isso significou privilegiar a soluo contextual ao invs da abstrao como, por exemplo, no reconhecimento dos casamentos poligmicos saramakas para efeitos sucessrios. Quanto s reparaes, percebeu-se um esforo por outorgar medidas pecunirias de cunho individual e medidas de cunho coletivo. Frequentemente, foram estabelecidas reparaes em prol da comunidade como um todo como fornecimento de servios sociais para reparar dficits de desenvolvimento na comunidade causados pelas aes arbitrrias dos Estados. Outro aspecto positivo nesta questo que essas medidas de fomento ao desenvolvimento devem ser tomadas a partir de dilogos construdos com as comunidades atravs de consultas peridicas, como no caso Moiwana, ou da formao de comisses como representantes do Estado e das vtimas, como no caso Yake Axa. Essas prticas mostram a preocupao do Tribunal em evitar a imposio vertical, a partir dos Estados, de um modelo poltica pblica que contrarie as concepes de dignidade daqueles povos tradicionais. Por fim, conclui-se que ao ter uma perspectiva contextual e crtica, como defendida por Herrera Flores (2009a), as sentenas da Corte Interamericana assumem um carter emancipatrio e o Sistema Interamericano se consolida como um sistema de garantias permanentemente vigilante ao objeto que garante.

Referncias
HERRERA FLORES, Joaqun. A reinveno dos direitos humanos. Traduo Carlos Roberto Diogo Garcia; Antonio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009a. ______. Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia. Traduo de Carol Proner: Disponvel em: <http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15330/13921>. Acesso em: 03 de agosto de 2013. ______. Teoria crtica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Traduo de Luciana Caplan, Carlos Roberto Diogo Garcia, Antonio Henrique Graciano Suxberguer e Jeferson Aparecido Dias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009b. LEDESMA, Hector Faundez. El Sistema Internacional de Derechos Humanos aspectos institucionales y procesuales. 3 ed. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2009. LPEZ, Jess Espasandn. El laberinto de la subalternidad. Colonialidad del poder, estructuras de exclusin y movimientos indgenas en Bolivia. In: Jess Espasandn Lpez y Pablo Iglesias Turrin (Eds.): Bolivia en Movimiento, Accin colectiva y poder poltico, El Viejo Topo, Espaa, 2007. MIGNOLO, Walter. La idea de Amrica Latina: la herida colonial y la opcin decolonial. Barcelona: Gedisa Editorial, 2007. PRONER, Caroline. Os Direitos Humanos e seus paradoxos: Anlise do Sistema Interamericano de Proteo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2002. ROJAS, Claudio E. Nash. Los Derechos Humanos De Los Indgenas En La Jurisprudencia De La Corte Interamericana De Derechos Humanos. Derechos Humanos y Pueblos Indgenas. Tendencias 193

internacionales y contexto chileno, J. Aylwin (editor), Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de la Frontera, Temuco Chile, 2004, pp. 29-43.

Jurisprudncia Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Fondo. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. ______. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. ______. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. ______. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. ______. Caso Cayara Vs. Per. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993. ______. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de mayo de 2012. ______. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. ______. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay.Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 24 de agosto de 2010. ______. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005a. ______. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. ______. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. ______. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005b. ______. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 ______. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007a. ______. Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007b. ______. Caso Fernndez Ortega y otros Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas.Sentencia de 30 de agosto de 2010 ______. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. ______. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. ______. Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. ______. Caso Rosendo Cant y otras Vs. Mxico.Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 31 de agosto de 2010. ______. Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. ______. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005c. ______. Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. ______. Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012.

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Jogos de embargos petroestratgicos: anlise dos limites e possibilidades normativas

Valria Fernandes Pereira
1

As sanes internacionais tm sido amplamente utilizadas como instrumento para manuteno da paz e segurana internacionais. Ao se deparar com recurso eminentemente estratgico, como o petrleo, em um constante jogo de interesses, pode acabar por servir aos conflitos e insegurana internacionais. O objetivo das sanes econmicas tm sido aplicar presses diplomticas no campo econmico para induzir as demandas do sancionador em alternativa ao uso da fora militar. Este artigo analisa as sanes internacionais econmicas trazendo uma nova concepo, as sanes energticas, que inserem a sociedade num contexto de maior complexidade, incerteza e transdisciplinariedade quando mergulhados no cenrio referido. Com a instrumental da Teoria dos Jogos, procura-se compreender, o cenrio da

geopoltica energtica e a interao estratgica de dois jogadores: a Organizao das Naes Unidas em suas sanes pela Carta das Naes e a Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo em suas sanes pelo Estatuto. Em princpio, o proposto trata de responder s seguintes indagaes: qual a finalidade da sano econmica no direito internacional? possvel existir uma nova espcie de sano? Quais os preceitos da instrumental da Teoria dos Jogos e Anlise Econmica do Direito no processo de anlise da sano? Quem so os atores atuantes das sanes e suas estratgias? Para realizar este intento, enfrenta-se a intensificao das sanes internacionais, demonstrando a relevncia de um sistema legal complexo, mas gil para o tratamento das incertezas, indeterminaes e gravidade das atividades sancionatrias. Como temas estruturantes dessa conjuntura, destacamse a formao de um sentido jurdico para sanes internacionais, a principiologia basilar para o enfrentamento dos riscos e dos custos dessa espcie de conflito diplomtico na sociedade, os fatores transversais intrnsecos s sanes e o tratamento da incerteza ao conhecer os jogadores.

1 Constitucionalismo global: Carta das Naes Unidas A Organizao das Naes Unidas formou-se a partir do planejamento dos aliados aps o fim da Segunda Guerra Mundial, para chegar a um consenso a respeito dos conflitos entre

Mestranda em Direito, rea de concentrao Direito Econmico, pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Bolsista CAPES. E-mail: valeriafernandes.adv@gmail.com. 195

Estados, respeito aos direitos humanos, igualdade de direitos e obter, por meios pacficos, a conciliao das controvrsias. Seu propsito e limite foi abarcada na Carta das Naes Unidas, tratado multilateral da organizao e Constituio das Naes entrelaadas. Dentre seus propsitos, elencados no artigo 1 de sua Carta, podem ser expostos:
1. Manter a paz e a segurana internacionais, tomando coletivamente, para esse fim, medidas eficazes para prevenir e eliminar as ameaas paz e para reprimir os atos de agresso e outras rupturas da paz, e ainda obter, por meios pacficos e conformes aos princpios da justia e do direito internacional, a soluo ou conciliao de controvrsias ou situaes internacionais que possam levar a uma ruptura da paz 2. Desenvolver relaes de amizade entre as naes baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3. Realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carcter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; 4. Ser um centro destinado a harmonizar a aco das naes para a consecuo desses objectivos comuns (UN, 1945).

Alm de descrever os fins a que se destina, a Carta das Naes Unidas fixa suas limitaes, reconhecendo, dessa forma, a soberania e a independncia dos Estados-membros. Podem ser sobressados o Captulo I que trata dos objetivos e princpios, o Captulo II ao se referir aos Membros, o Captulo III aos rgos, o Captulo IV da Assembleia Geral, o Captulo V do Conselho de Segurana, o Captulo VI ao relacionar-se com a Soluo pacfica de controvrsias, o Captulo VII s medidas necessrias para Ao em caso de ameaa paz, ruptura da paz e ato de agresso, o Captulo VIII dos Acordos regionais, o Captulo XI das condies de Cooperao econmica e social internacional, o Captulo X a respeito do Conselho Econmico e Social, o Captulo XI com a Declarao relativa a territrios no autnomos, o Captulo XII do Regime Internacional de Tutela, o Captulo XIII do Conselho de Tutela, o Captulo XIV do Tribunal Internacional de Justia e o Captulo XV do Secretariado. Portanto, a Organizao das Naes Unidas possui seis rgos: Conselho de Segurana, Assembleia Geral, Conselho Econmico e Social, Conselho de Tutela, o Secretariado e a Corte Internacional de Justia. A Assembleia Geral poder discutir quaisquer questes ou assuntos que estiverem dentro das finalidades da Carta, fazendo recomendaes para a soluo pacfica de qualquer situao, qualquer que seja a sua origem, que julgue prejudicial ao bem-estar geral, excetuando a controvrsia ou situao a que o Conselho de Segurana esteja exercendo sua atuao no momento. J o Conselho de Segurana atua como rgo executivo, com a responsabilidade de cumprir os dois objetivos destacados anteriormente, paz e segurana internacionais, para assegurar uma ao pronta e eficaz por parte das Naes Unidas.

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Assim, o artigo 2, que utiliza como fundamento a aplicabilidade das finalidades descritas no artigo 1, apresenta diversas aes a serem observadas. Dentre estas aes destaca-se o artigo 2(7), em que veda ONU intervir em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio interna de qualquer Estado, excetuando-se a aplicao de medidas coercitivas do Captulo VII. O desenvolvimento da atividade das Naes Unidas para manuteno da paz e segurana internacionais recai sobre o Conselho de Segurana, mas a Assembleia Geral, que compreende todos os Estados-membros da organizao, possui destacado papel nesse sentido. O denominado Captulo VI envolve as medidas para a soluo pacfica de situaes que estejam prejudicando o bem-estar dos Estados, assim, ao criar rgos subordinados que julgar necessrio e estabelecer funes ao Secretrio-Geral, destina o equilbrio utilitrio entre o Captulo VI relativo soluo pacfica e o Captulo VII a respeito de ao coercitiva, ambos da Carta (UN, 1945). O Conselho de Segurana, para a manuteno da paz e segurana internacionais, institui, para isso, medidas eficazes para prevenir e eliminar as ameaas a esses dois princpios, alm de considerar-se centro harmonizador da atuao dos pases com o fim de alcanar a cooperao internacional para soluo de problemas econmicos, sociais, culturais ou humanitrios. Nesse contexto, recorrer fora constitui elemento central no Direito Internacional, que ao conjugar-se com outros princpios, soberania territorial e igualdade dos Estados, estabelece o uso da fora como instrumento hbil para estruturar-se como sistema organizacional dotada de autoridade e controle. A funo da fora na sociedade mundial, assevera Malcolm Shaw (2003, p. 840-843), depende de trs campos variveis: (i) economia, (ii) poltica e (iii) social, na medida em que a violao em um desses campos desencadeia a permisso da controvrsia desse mecanismo involuntrio. O Direito Internacional procura fornecer a conteno das medidas em casos de abusos e violncias, alm de resultar na legitimidade para maior eficcia da atividade. Com isso, o artigo 2(4) da Carta das Naes Unidas declara que todos os membros devero evitar, em suas relaes internacionais, a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado. Considerado um princpio, vincula todos os Estados que integram a sociedade mundial, usando o vocbulo fora, no sentido fora armada, em referncia ao equilbrio de poder ps-guerra, frente os desafios em reprimir os transgressores. A Carta menciona trs fatores para o uso da fora. O artigo 2(3) preconiza que Todos os membros, devero resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais (UN, 1945). O artigo 2(4) preconiza que Todos os membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a dependncia poltica de qualquer Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas (UN, 1945). O artigo 51 preconiza que:

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Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou colectiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a aco que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais (UN, 1945).

2 Uso da fora diplomtica: as sanes internacionais A exceo ao artigo 51 envolve as sanes, uso da fora no armada, na qual o Conselho de Segurana baseia-se nas normas cooperativas, em caso de violao de acordo ou tratado internacionais. Com isso, h trs documentos normativos internacionais que merecem ser mencionados, quais sejam, a Declarao sobre os Princpios do Direito Internacional (1970), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) e a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados (1974). Comparando-os pode se chegar posio de que, embora seja dever das naes de abster-se da fora militar, poltica, econmica e de qualquer outra forma de coero contra a independncia poltica ou a integridade territorial de qualquer Estado (UN, 1970) e direito de todos os povos a buscar livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural (UN, 1966), nenhum Estado pode usar ou estimular o uso de medidas econmicas, polticas ou de qualquer outro carter para coagir outro Estado a fim de obter dele a subordinao (UN, 1974). Malcolm Shaw (2003, p. 842-844) interpreta o regime da Carta no sentido de, no decorrer das medidas para impor a razo em aplica-las, dispor de trs categorias de coero no Direito Internacional: a retorso, a represlia e a legtima defesa, da qual a ltima no ser tratada. A retorso consiste na aplicao por um Estado, de um ato hostil ou danoso, dentro dos limites legais, contra atividades prejudiciais de outro Estado, como rompimento de relaes diplomticas de natureza econmica. A represlia consiste na aplicao por um Estado, de atos ilegais, em retaliao contra ato ilegal praticado anteriormente por outro Estado, como a destruio de bens em punio pela ofensa anterior nesse sentido. Hermes Marcelo Huck (1996, p. 107-439) ensina que as represlias so medidas de fora temporrias, limitadas, em decorrncia de atos ilcitos com base no Direito Internacional e sem atingir a violao aos direitos humanos do Estado alvo. No entanto, em nenhum momento se observa tais caractersticas, porque, conta Malcolm Shaw (2003, p. 843), que no caso Nautilaa (Portugal e Alemanha) uma invaso militar alem destruiu bens na colnia de Angola, e como punio, desproporcionalmente, executou trs alemes no territrio portugus, embora habitando legalmente no espao. A partir

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desse caso que o Conselho de Segurana das Naes Unidas 2 passou a condenar o uso das represlias considerando-as violaes Carta. A apreciao indica a coercibilidade normativa alm de uma ordem jurdica, Transnacionalidade (NEVES, 2009) 3, diante da ocorrncia de decises que atravessam os territrios e por constituir-se em uma rede de relacionamentos interdependentes, influenciando os assuntos econmicos. Conforme preconiza o Artigo 41 da Carta das Naes Unidas, devero ser tomadas medidas que tornem efetivas suas decises e estas incluem a interrupo completa ou parcial das relaes econmicas, dos meios de comunicao ou de outra qualquer espcie e o rompimento das relaes diplomticas. As sanes internacionais podem ser definidas como as aes iniciadas por um ou mais atores internacionais com duas finalidades: punir os receptores, privando-os de algum valor e/ou para fazer os receptores cumprirem certas normas que os remetentes considerem importante (GALTUNG, 1967, p. 379). Nesse sentido, Galtung classifica as sanes internacionais com base no Artigo 41 da Carta das Naes Unidas da seguinte maneira:
(i) As sanes so negativas (punio pelo desvio) ou positivas (recompensa pelo cumprimento)? (ii) As sanes so destinadas a indivduos responsveis em um Estado receptor ou so coletivas (atinge o Estado como um todo, incluindo indivduos e grupos que no so particularmente responsveis)? (iii) As sanes so internas (tem a ver com mudanas dentro do Estado receptor) ou so externas (tem a ver com a interao com outros Estados)? (iv) As sanes so unilaterais (apenas um Estado impe), multilaterais (vrios Estados esto impondo) ou universais (todos ou quase todos os Estados esto impondo)? (v) As sanes so gerais (envolve todos os tipos possveis de medidas) ou seletivas (apenas algumas medidas em especfico)? (vi) As sanes so totais (envolve todas as medidas) ou parciais (envolve algumas medidas)?

Em 1964, o Conselho de Segurana da ONU condenou todas as represlias como "incompatvel com os propsitos e princpios das Naes Unidas" em sua Resoluo n 188, e, em 1970, a Assemblia Geral afirmou que os Estados tm o dever de "abster-se de atos de represlia que envolvam o uso da fora, formalizando na Resoluo n 2625. Cf. Resoluo 188 e 2625 disponveis em: <http://www.un.org/en/sc/documents/resolutions/> e <http://www.un.org/documents/resga.htm>. Capacidade de uma ordem jurdica em dialogar, aprender, modificar a si prpria em decorrncia de sua influncia, negativa ou positiva, com outras ordens jurdicas. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. Essa conceituao de transnacionalidade, alm de se tratar de Estados, Ghostal e Bartlett clareiam as divergncias quando explica do ponto de vista empresarial. As corporaes multinacionais, alm de importar e exportar, possuem investimentos em outros pases adaptando seus produtos e servios para cada mercado local individual. As empresas transnacionais so as mais complexas organizaes, em razo de investirem em operaes em diversos nveis regional, local e mundial , ao dar a tomada de decises e poder de marketing para cada mercado. As empresas globais investem e esto presentes em muitos pases, onde comercializam os seus produtos atravs da utilizao da mesma imagem coordenada em todos os mercados, sendo, por sua vez, a sede a responsvel pela estratgia global. GHOSTAL S. & BARTLETT, C. The individualized corporation. Nova York: Harper Business, 1998. 199
3

[vii] As sanes so diplomticas (sem contato com lderes polticos e no cooperao por organizaes internacionais)? [viii] As sanes so comunicativas (rupturas nas telecomunicaes, contatos eletrnicos ou em radio, jornais ou agncia de notcias, alm da ruptura no transporte martimo, areo, estrada e trilhos, e tambm ruptura nos contatos pessoais inclusive no turismo)? [ix] As sanes so econmicas (ruptura nas relaes comerciais, como atingir as importaes do Estado receptor e as exportaes do remetente)? (GALTUNG, 1967, p. 381-383)

3 Recursos estratgicos e sanes econmicas De acordo com Galtung (1967), Hufbauer, Schott e Elliott (1990), e Pape (1997), o objetivo das sanes econmicas tm sido aplicar presses econmicas e diplomticas nos pases-alvo para induzir a liderana poltica do alvo para consentir com as demandas do remetente 4. De um lado, a literatura estuda o uso e funcionalidade. De outro, a sua utilidade e consequncias. De acordo com Galtung (1967), Weiss (1999), e Cortright e Lopez (2000), percebe-se que, devido ao impacto econmico desproporcional em cidados, a coero econmica inadvertidamente piora a sade pblica, as condies econmicas, o desenvolvimento da sociedade civil, a educao no Estado-alvo, desestabiliza a liderana poltica do Estado alvo e em Estado democrtico causa mais violncia poltica. De acordo com Hufbauer et al. (1990), sanes econmicas referem-se a coeres comerciais e financeiras como restries na exportao, proibio de investimentos, congelamento de bens, reduo ou suspenso da ajuda militar, restrio ao uso de tecnologias e proibio de viagens dentro do Estado-alvo. O fato de utilizar um banco de dados que analise dois tipos de abusos de direitos se procura contribuir para um exame a respeito dos efeitos das sanes econmicas, tendo em vista sua ligao com as restries no Estado. Com isso, para inteira compreenso a respeito de quais direitos humanos foram violados, utiliza-se o banco de dados de Cingranelli e Richards ou The Cingranelli-Richards (CIRI) Human Rights Dataset 5. Dentre as variveis de Cingranelli e Richards (2004, p. 3-9), no presente escrito, sero considerados dois direitos humanos violados por sua ligao com as restries: (i) Liberdade de ir e vir [Freedom of Foreign Movement]: a liberdade dos cidados de sair e retornar a seus pases, e (ii) Direitos do Trabalhador [Workers Rights]: a liberdade de associao para seu local de trabalho, negociao coletivamente com seus empregadores, inclusive condies aceitveis de

Remetentes ou pases-remetente referem-se aos pases que impem sanes econmicas, enquanto alvos ou pases-alvo referem-se aos pases que esto sujeitos a coero econmica. O Cingranelli-Richards (CIRI) Dataset de Direitos Humanos contm informao quantitativa baseada em padres de respeito aos direitos humanos internacionalmente reconhecidos em 202 pases, anualmente desde, 1981 a 2011. Ele foi projetado para ser usado por estudiosos que buscam testar as teorias sobre as causas e consequncias das violaes dos direitos humanos, assim como para estimar os efeitos dos direitos humanos de uma grande variedade de mudanas institucionais e de polticas pblicas, incluindo democratizao, a ajuda econmica, a ajuda militar, o ajustamento estrutural e interveno humanitria. No presente trabalho, ser utilizado as mudanas estruturais do Estado-alvo por sanes econmicas. 200
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trabalho com relao ao salrio mnimo, horas de trabalho, segurana no trabalho e respeito a sade, ambos por congelamento de bens, proibio de investimentos e proibio de viagens dentro do Estado. Emilie Hafner-Burton (2005a, 2005b) direciona pela via de que a coero econmica aumenta a capacidade repressiva de um regime, tendo em vista a liderana de o Estado-alvo controlar o fornecimento de recursos escassos, e geralmente mais escassos com as sanes, estes lderes podem desviar o custo de sanes aos cidados comuns, gerando receitas e garantindo os suprimentos de recursos escassos atravs do contrabando ilegal e outros canais econmicos transnacionais. Com isso, as sanes podem fortalecer os laos do regime autoritrio com grupos sociais importantes, por aqueles grupos serem dependentes do regime sobre a distribuio de recursos escassos. Ela cita o caso do Iraque em que se trocou o acesso aos recursos escassos em troca da lealdade com determinados grupos que contribuem para represso em face dos civis. Nesse caso, as sanes econmicas no causaram grande impacto na estabilidade do regime porque impulsionou a fidelidade de determinados grupos como os sunitas, o Partido Baath, e as foras militares e policiais com o governo de Saddam Hussein. Para Johan Galtung (1967) e Jonathan Kirshner (1997) a coero econmica designada para enfraquecer o regime alvo negando deles o necessrio recurso econmico, militar e outros recursos necessrios para a liderana poltica manter a estabilidade e a ordem estatal. O fato de cortar quase toda a economia e os laos polticos entre os Estados alvo e demais atores do Direito Internacional desempenha importante funo no isolamento internacional do Estado-alvo ao desencorajar o comrcio internacional e investimento dos agentes econmicos estrangeiros (HUFBAUER, KIMBERLY, CYRUS e WINSTON, 1997). Referida como a dcada das sanes por Cortright e Lopez (2000), as sanes econmicas tm sido cada vez mais uma caracterstica da poltica internacional. Essa espcie de sano imposta por uma variedade de objetivos, entre eles, de proteo humanitria, desde o impedimento de derramamento de sangue entre grupos tnicos at punio de pases que protegem terroristas. Contudo, pode ser um instrumento de poltica internacional prejudicial aos direitos humanos, inclusive quando o objetivo a sua proteo, devido aos efeitos desestabilizadores inadvertidos que eles criam no Estado-alvo. No so apenas em sanes que se observam desestruturaes como instrumento de poltica internacional. Com o propsito de compreender o interesse dos recursos naturais escassos e a perspectiva de surgimento de conflitos relacionados a isto, basta observar a maneira com o que o petrleo tem sido tratado na sociedade internacional, notadamente como matriaprima importante do sculo XX e sua posio nesse papel nos primeiros decnios do sculo XXI. Atualmente fornecendo 39,3% de toda a energia consumida no planeta, responde por 95% da energia destinada aos meios de transporte e serve para praticamente todas as necessidades imediatas.

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Susanne Peters (2004) quando fala dos dois choques do petrleo, assevera que perspectivas de surgimento de conflitos por escassez de recursos s ocorreu por causa dessas duas crises, tanto por uma guerra (Yom Kippur em 1973) 6 quanto por uma revoluo (iraniana em 1979) 7. Interesse nacional, ou interesse pblico, para Stephen Krasner (1978, p. 37-43) entendido pelas preferncias e comportamentos expressos no aparelho estatal (central decisionmakers), sob duas condies: (i) as decises e aes devem estar relacionadas com objetivos gerais do pas, e (ii) deve ser persistente ao longo do tempo. O Estado, assim, possui a capacidade de implementar polticas autnomas, mesmo diante de presses externas, se determinadas metas estiverem sempre presentes, como (i) reforar a defesa nacional, (ii) garantir os suprimentos necessrios ao funcionamento da economia, e (iii) proteger o bem-estar dos cidados, com preos acessveis minimizados pela manuteno de uma estrutura competitiva do mercado interno. O papel estratgico dos recursos naturais ou matrias-primas pode ser visualizado no estudo de Hans Morgenthau (1993) ao investigar os dois choques do petrleo, apontando diversas explicaes de sua ocorrncia. Ele explica o acontecimento de uma reviravolta nas relaes internacionais, porque Estados que antes eram considerados invisveis ao poder mundial, emergiram da noite para o dia, demonstrando, com isso, o carter estratgico do recurso. Na mesma linha de pensamento dos recursos estratgicos, Michael Klare (2008) assinala que os pontos em comum em confrontos sempre foram a disputa por recursos naturais, cada vez mais escassos. Observa, ainda, a competio e o conflito em torno do acesso s principais fontes de materiais valiosos e/ou essenciais gua, terra, ouro, especiarias, madeira, combustveis fsseis e minerais acompanham a trajetria da humanidade, tanto que foi um dos motivos de conquista de territrios e dominao colonial, entre elas o petrleo, decisivo para as duas guerras
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Guerra do Yom Kippur foi um conflito militar ocorrido de 6 de Outubro a 26 de Outubro de 1973, entre uma coalizo de estados rabes liderados por Egito e Sria contra Israel. O episdio comeou com um contraataque inesperado do Egito e Sria. Coincidindo com o dia do feriado judaico Yom Kippur, Egipto e Sria cruzaram as linhas de cessar-fogo no Sinai e na Colinas do Gol, respectivamente, que vinham capturadas, por Israel, j em 1967 durante a Guerra dos Seis Dias. Inversamente, ao fator surpresa, usado pelos israelenses na guerra dos seis dias, durante os primeiros dias, egpcios e srios avanaram recuperando partes de seus territrios. Resultado: vitria ttica de Israel e cessar-fogo com a RCSNU 338 levando Conferncia de Genebra. REIS, Flvio de CMF Amrico dos. A repercusso da guerra do Yom Kippur para a evoluo da doutrina militar terrestre e para o aperfeioamento da arte da guerra no exrcito brasileiro, particularmente no que se refere ao emprego de blindados. Juiz de Fora: UFJF/Defesa, 2007. Disponvel em: <http://www.ecsbdefesa.com.br/fts/YomKippur.pdf>. Acesso em: 10 set. 2013. As revolues impe reflexos transfronteirios, persistindo, dessa forma, na emergncia das decises, que foi o que ocorreu com a Revoluo Iraniana em 1979 que afastou o x Reza Pahlevi e aproximou o aiatol Khomeini. Isso ocorreu porque anos antes, sob a democracia de Mohammed Mossadegh, a Anglo-Persian Oil Company seria nacionalizada na tentativa de elevar o bem-estar dos iranianos por meio dos recursos minerais. No entanto, a companhia era controlada pelos ingleses tanto que atualmente a British Petroleum (BP) , que, com ajuda da Agncia Central de Inteligncia (CIA) pela Operao TPAJAX, temendo crises econmicas com a deciso da nacionalizao, no foi nacionalizada culminando na derrubada de Mossadegh e ascenso de Pahlevi por vinte e seis anos, at a Revoluo. A operao Tpajax est pormenorizada na publicao em 2000 dos documentos secretos da CIA de 1953. Cf. The Secret CIA History of the Iran Coup, 1953. <http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB28/#documents>. Acesso em: 25 jul. 2013. 202
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mundiais. Klare adverte, em sua anlise, que para os pases importadores de petrleo, a garantia das entregas de petrleo a base da segurana econmica. J entre os pases exportadores, a posse das reservas petrolfera o elemento dominante no pensamento econmico (2001, p. 35). Importante demonstrao do papel do petrleo no cenrio internacional se deve a Teoria de Hubbert a respeito do Oil Peak ou Pico do Petrleo, e explicado pormenorizadamente por Richard Heinberg (2013). Marion Hubbert previu, em 1956, que o pico de produo de petrleo nos Estados Unidos ocorreria em 1970, que foi o que aconteceu, dando credibilidade ao mtodo matemtico, levando, inclusive, seu nome. Ao perfurar um reservatrio, a produo pequena, mas como o campo mapeado nesse processo de produo, continua a crescer rapidamente at se estabelecer. Quando chega a esse ponto, se extraiu grande parcela do petrleo do poo perfurado, e ento a produo cai diante da dificuldade de se produzir mais. Diante dessas premissas e como Hubbert trabalhava no laboratrio de pesquisas da Shell, formulou um modelo matemtico que calculasse o desempenho futuro de cada pas produtor, com base na anlise dos dados da explorao petroleira em 48 Estados norte-americanos. Atualmente, a teoria para a previso de sua mxima capacidade de produo sustenta-se a nvel mundial por diferentes atores organizaes, empresas, agncias e Estados , utilizando o referido modelo desenvolvido. Diante desses fatos, os indivduos so maximizadores racionais de seus comportamentos dentro e fora do mercado, de forma que respondem aos incentivos a que so deparados. Assim, cabe indagar se as normas podem seguir essa linha de raciocnio em que deciso jurdica e econmica caminham juntas para prover resultados exponenciais frente aos desafios transdisciplinares.

4 Direito de Sanes em Direito e Economia So atores do Direito Internacional Pblico o Estado, por sua posio de destaque em tomar decises polticas, as Organizaes Internacionais por sua tarefa no cenrio mundial, tendo em vista a rede de relaes internacionais, de que participam, e o indivduo por sua proteo a direitos fundamentais a partir dos Pactos das Naes Unidas sobre a matria. Com isso, se incluem, como agentes do Direito Internacional, as corporaes multinacionais, transnacionais ou globais 8 que, mesmo sendo de origem privada, se relacionam sobremaneira com Organizaes e Estados, direta ou indiretamente, possuindo, desta forma, poder coercitivo sobre este ou aquele,

As corporaes multinacionais, alm de importar e exportar, possuem investimentos em outros pases adaptando seus produtos e servios para cada mercado local individual. As empresas transnacionais so as mais complexas organizaes, em razo de investirem em operaes em diversos nveis regional, local e mundial , ao dar a tomada de decises e poder de marketing para cada mercado. As empresas globais investem e esto presentes em muitos pases, onde comercializam os seus produtos atravs da utilizao da mesma imagem coordenada em todos os mercados, sendo, por sua vez, a sede a responsvel pela estratgia global. 203

provendo largo alcance na sociedade mundial. Pode ser extrado exemplificadamente a Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo (OPEP) em relao s Companhias transnacionais 9 e destas em relao aos cidados dos Estados. No processo da crise econmica, em razo das nacionalizaes das petrolferas nos pases, a abertura de seus estoques de petrleo de forma ubqua, provocou-se uma superabundncia. Isso fez com que os recursos energticos tornassem estratgicos na sociedade mundial, usados de acordo com o interesse nacional de cada Estado, tanto para aumentar o poder quanto para manter um bem-estar de vida dos cidados. Com isso, agentes, sem o suficiente de jazidas petrolferas em territrio nacional, tiveram motivos, ao menos supostamente, para procurar recursos em outros espaos. O poder estratgico interessa na medida em que contm a demanda necessria para controlar campos energticos estrangeiros. Diante da centralidade energtico-petrolfera, constitui para a Economia e para o Direito um dos nveis irradiadores de conflitos nos pases envolventes na produo, importao e exportao dessa fonte geradora de riquezas e, por outro lado, a maldio que a acompanha 10. Geralmente, ao se falar em Economia se pensa em lucro, dinheiro, empresa, prejuzo, enquanto que ao se falar em Direito se pensa em lei, deciso judicial, rigidez, justia. No entanto, em ambos se pregam mtodos de abordagem que servem para compreender o sistema em que atua e nestes mtodos utilizam-se elementos para expandir o mbito de atuao desses saberes. A cada conduta humana, se envolve em uma escolha, e so destas condutas passveis de tomada de deciso que o mtodo econmico desenvolve sua ao por abranger o comportamento humano. O Direito, a seu turno, se utiliza da argumentao, sem uma autodeterminao metodolgica, para se valer da noo filosfica do dever-ser na qual a pureza do Direito est em seu procedimento e no nela mesma, por se utilizar de outros saberes das cincias sociais, tendo em vista que seu objeto enuncia o que se deve fazer, e no o que sucedeu, sucede ou suceder (DINIZ, 2005, p. 242).
Se elucida o incio das Seven Sisters pelo desmembramento da Standard Oil em trinta e quatro companhias distintas: Exxon (ex-Standard Oil of New Jersey), Mobil (ex-Standard Oil of New York), Chevron (ex-Standard Oil of California) que se uniram com a Texaco, a Gulf Oil, a Bristish Petroleum (ex-AngloPersian Oil Co.) e com a Royal Dutch-Shell (fuso da Royal Dutch Petr. Co. com a British Shell Transport and Trading Co.). O desmembramento derivou-se da sentena condenatria da deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos pela consolidao empresarial da Standard configurar monoplio da indstria, concorrncia desleal e ameaa liberdade de comrcio. Diante desses fatos, aplicou-se a Lei Antitruste Sherman Antitrust Act para diversas companhias do setor, inclusive a grande Standard Oil Company que produzia, transportava e refinava petrleo de maneira rpida, com incio em Ohio, regio centro-oeste dos Estados Unidos da Amrica, pela sociedade formada pela famlia de John Davison Rockefeller. As maiores empresas de petrleo do mundo so as chamadas Seven Sisters. Incluindo a Petrobras, as New Seven Sisters so a Saudi Aramco (Arbia Saudita), Gazprom (Rssia), China National Petroleum Corporation CNPC (China), National Irarian Oil Company NIOC (Ir), Petrleos de Venezuela (Venezuela), Petronas (Malsia). a clssica de que com grandes lucros, advindos da explorao de recursos naturais, geram melhores qualidades de vida ao povo, beneficirios diretos por compensao. Esse fenmeno perquirido na tese de Resource Curse ou maldio de tais recursos, demonstrando que no to lgico assim esse raciocnio. A respeito do tema (curse of oil), Cf. Frederick Van der Ploeg e Steven Poelhekke, Volatility and the natural resource curse, 2009. 204
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No o dinheiro que incentiva, necessariamente, mas o incentivo em si que transforma o comportamento humano. Diante desse e outros argumentos, a corrente da Anlise Econmica do Direito (AED) uniu a essncia do Direito e da Economia com a finalidade de expandir a compreenso da norma e sua efetivao. De um lado, a regulao das expectativas do comportamento humano. De outro, a racionalidade do comportamento humano frente a recursos escassos na tomada de decises. Assim, a Anlise Econmica do Direito tem por objetivo aperfeioar, os dois saberes, quais sejam: o desenvolvimento das normas jurdicas e seus impactos empregando os variados tericos e empricos econmicos (TIMM, 2012). De incio, Ivo Gico Jr (2011, p. 1-33) esclarece que os juseconomistas esto preocupados em tentar responder a duas perguntas bsicas: (a) quais so as consequncias de um dado arcabouo jurdico, isto , de uma dada regra; e (b) que regra jurdica deveria ser adotada?. Nesse sentido, a referida cincia em estudo reconhece a diferena pragmtica do ser e dever ser, sendo a primeira relacionada a um critrio positivo e a segunda a um critrio normativo. Apresentando uma viso do mtodo de investigao da Teoria dos Jogos, que permite o estudo de situaes estratgicas, se visualiza cada vez mais agentes na possibilidade de atuar em escolhas diferentes que acarretam aes na tentativa de aumentar e melhorar o retorno da ao anterior, sua ou outros agentes. Visualizando em perspectiva multinvel, o agente considera a atuao mais vantajosa a seu bem-estar, e com isso, estabelece metas a serem utilizadas em ambientes cooperativos ou competitivos (BRNI, 2004). Diante dessa seara, podem-se definir, para montagem de um cenrio de jogo, quem so os jogadores, quais suas estratgias e quais seus pay-offs. A justificativa para se estudar essa teoria, esclarece Avila Brni (2004), consiste em auxiliar pessoas racionais a modelarem a escolha estratgica, verificando se a interao entre dois indivduos pode resultar em equilbrio. O que ocorre que as convices dos jogadores no processamento de suas funes so importantes para que suas estratgias sejam delineadas. O fato de apresentar quem so os jogadores Organizao de Pases e Companhias apresenta a vantagem de colocar em destaque a razoabilidade da trajetria de suas aes e os impactos dissociados dela. Em uma comparao artstica, pode-se elucidar a seguinte diagramao. Diga-se que um determinado jogo disputado por dois oponentes e seus movimentos so feitos alternadamente, um por cada jogador. Em cada movimento, cada pea tem sua funo, de maneira que duas peas da mesma cor e mesma funo no podem ocupar a mesma casa e fazer idntico movimento. Se uma pea move-se para uma casa ocupada por uma pea adversria esta retirada do tabuleiro, com a pea capturadora ocupando seu lugar. Quando duas ou mais peas, conjurando suas funes, se subdividem para ameaar o adversrio no tabuleiro. possvel, taticamente, na iminncia da desvantagem de sua estratgia, abandonar a partida antes do xeque. Mas o objetivo da partida uma s, o xeque-mate.

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No difcil de perceber que se trata do jogo de xadrez, mas deve-se admitir que guarda insights para o assunto tratado no presente escrito. O xadrez, amplamente reconhecido e provido da arte, pode ser encontrado em suas composies de jogo estratgico e por no envolver o elemento sorte. As primeiras importncias aritmtica da prudncia foram atribudas por Benjamin Franklin (1779) quando afirmou no ser um mero divertimento ocioso, tendo em vista que muitas qualidades podem ser adquiridas ou fortalecidas por meio dessa atividade, de modo a tornar-se hbito para as ocasies. Ele divide as aes em trs, sem traduo para evitar interpretaes distorcidas: a) Foresight, observando as vantagens e desvantagens de acordo com ao, se pode aborrecer, defender ou apoiar o adversrio, b) Circumspection, examinando o tabuleiro, a cena, as relaes entre as peas, os perigos expostos, as possibilidades e os meios para transformar as consequncias, e, c) Caution, alertando para no fazer movimentos com pressa, estudando o hbito do adversrio, e baseando-se estritamente nas leis do jogo. Embora seja da matemtica aplicada, no h frmulas universais que calculem a anlise do cenrio e estratgias das situaes interativas no caso das sanes, mas h dois conceitos que valem a pena destacar. A primeira noo conceitual pode se referir a Teoria do Ponto de Equilbrio de John Nash, em que desenvolve o ponto que cada jogador encontrar a uma maneira de atuao, levando-se em conta a atuao do adversrio. A segunda diz respeito a Teoria dos Jogos Repetitivos de Robert Aumann, replicao da anterior, em que o comportamento de um agente no presente afeta a atuao do prximo agente no futuro, sucessivamente. A Economia, com isso, proporciona teorias que procuram prever os efeitos das sanes no comportamento dos agentes sancionados. Para Cooter e Ulen (2010, p. 25-26), as sanes se assemelham aos preos, e, presumivelmente, as pessoas reagem s sanes, em grande parte, da mesma maneira que reagem aos preos, praticando menos (consumindo menos) da atividade sancionada (alto preo). O papel da Economia no Direito refere-se, nesse sentido, tomar decises com menor grau de erro, usando do comportamento anterior, da estratgia utilizada, do cenrio inserido e da funo dos jogadores. Assim, pode-se considerar que a coero internacional se destaca na agenda da sociedade mundial 11, pela qual a Anlise Econmica do Direito, por meio
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Nesse sentido, observar as Resolues sancionatrias em face do Ir (2006-atual) sob alegao de violao do tratado de proibio de testes nucleares: UNIO EUROPEIA (EU). Deciso 2010/413/PESC do Conselho, de 26 de Julho de 2010 que impe medidas restritivas contra o Iro e revoga a Posio Comum 2007/140/PESC, e que deu execuo Resoluo 1929 (2010) do Conselho de Segurana das Naes Unidas ("CSNU"). Jornal Oficial L 195 de 27.7.2010. UNIO EUROPEIA (EU). Deciso 2012/35/PESC do Conselho, de 23 de Janeiro de 2012 que altera a Deciso 2010/413/PESC que impe medidas restritivas contra o Iro. Jornal Oficial L 19/22 de 24.1.2012. UNIO EUROPEIA (EU). Posio Comum 2007/140/PESC do Conselho, de 27 de Fevereiro de 2007 que impe medidas restritivas contra o Iro, e que deu execuo Resoluo 1737 (2006) do Conselho de Segurana das Naes Unidas ("CSNU"). Jornal Oficial L 61 de 28.2.2007. UNIO EUROPEIA (EU). Posio Comum 2007/246/PESC do Conselho, de 23 de Abril de 2007 que altera a Posio Comum 2007/140/PESC que impe medidas restritivas contra o Iro, e que deu execuo Resoluo 1747 (2007) do Conselho de Segurana das Naes Unidas ("CSNU"). Jornal Oficial L 106 de 24.4.2007. UNIO EUROPEIA (EU). Posio Comum 2008/652/PESC do Conselho, de 07 de Agosto de 2008 que altera a Posio Comum 2007/140/PESC que impe medidas restritivas contra o Iro, e que deu execuo Resoluo 1803 (2008) do Conselho de Segurana das Naes Unidas ("CSNU"). Jornal Oficial L 213 de 8.8.2008. 206

da Teoria dos Jogos, referencia aspectos adicionais sobre o comportamento dos agentes, mas com efeitos jurdicos cumpridos por meio de direitos e deveres da Constituio global (Carta das Naes). No entanto, sanes utilizadas por Organizaes Pases Exportadores de Petrleo e Naes Unidas geram tenses exponenciais. Cabe apresentar, neste momento, os dois jogadores aqui entendidos como agentes desse cenrio coercitivo energtico, direta e indiretamente. A Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo. Quando o preo mundial do petrleo estava defasado, incio da dcada de sessenta, o Ir, Iraque, Kuwait, Arbia Saudita e Venezuela eram os lderes em produo 12. A partir disso, criaram a Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo (OPEP), com a finalidade de coordenar as polticas de seus integrantes em face das companhias transnacionais de energia. A alegao foi a de que estavam agindo em desacordo com as relaes comerciais transfronteirio entre os pases produtores e consumidores, principalmente no que se refere aos preos e ao volume de produo. O pensamento central foi, entre outros, garantir a estabilidade de preos nos mercados internacionais e uma renda equilibrada para a indstria dos membros. Alm dos membros fundadores, ingressaram o Catar em 1961, a Indonsia em 1962, a Lbia em 1962, os Emirados rabes Unidos em 1974, a Arglia em 1969, a Nigria em 1971, Equador em 1973, Gabo em 1975 e Angola em 2007. Em termos estratgicos, observa-se um aumento na atuao da produo mundial, com controle da oferta, se comparados com os pases no-Opep (OPEC, 2012). No artigo 3 de seu Estatuto vigora o Princpio da Igualdade entre os Membros, em que em seu artigo 4 preconiza que, se como resultado da aplicao de qualquer deciso da Organizao, for necessria adoo de sanes, direta ou indiretamente, por quaisquer empresas em face de algum Estado-Opep. Com isso, nenhum Estado-Opep poder aceitar uma oferta que beneficie referidas empresas, quer sob a forma de um aumento da exportao de petrleo, quer uma melhoria dos preos, que podem ser feitas a ela pela empresa interessada ou empresas com a inteno de desestimular a aplicao da deciso da Organizao. A Organizao das Naes Unidas. Augusto Canado Trindade (2003) elucida que a Organizao das Naes Unidas formou-se a partir do planejamento dos aliados aps o fim da Segunda Guerra Mundial. Seus propsitos e limites foram abarcados na Carta das Naes Unidas, tratado multilateral da organizao. Dentre seus objetivos, podem ser destacados a manuteno da paz e segurana internacionais, instituindo, para isso, medidas eficazes para prevenir e eliminar as ameaas a esses dois elementos, alm de considerar-se centro harmonizador da atuao dos pases com o fim de alcanar a cooperao internacional para soluo de problemas econmicos, sociais, culturais ou humanitrios. Possuindo seis rgos,

Em termos tcnicos se afirma a extrao como produo por questes comerciais, quando na verdade se trata de retirada do produzido, tendo em vista que o produzido ocorreu no processo qumico e geolgico por muitos anos atrs, pela natureza. 207

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Conselho de Segurana, Assembleia Geral, Conselho Econmico e Social, Conselho de Tutela, o Secretariado e a Corte Internacional de Justia. O Conselho de Segurana formado por quinze membros, sendo os Estados Unidos, Reino Unido, Rssia, China e Frana os cinco permanentes. De acordo os artigos 23, 24, 25 e 28 da Carta, o objetivo de sua constituio a de atuar como rgo executivo, com a responsabilidade de cumprir os dois objetivos destacados anteriormente. Este possui dois comits permanentes, o Comit de Especialistas em Normas Processuais e o Comit para Admisso de Novos Membros, e demais criados ad hoc, de que vale destacar, o Grupo de Trabalho sobre Temas Gerais de Sanes e comits de sanes especficos encarregados dos Estados sujeitos a sanes (SHAW, 2003).

5 Limites e possibilidades: sanes energticas Podem-se considerar determinados agentes com funes prprias, utilizando a instrumental da Anlise Econmica do Direito e as noes tericas da Teoria dos Jogos. Estes jogadores podem ser apreciados no cenrio internacional pelo papel desempenhado diante da referida rede de entrelaamentos. Diante dessas caractersticas, de necessidade lgica, na sociedade mundial, destacam-se a ONU e a OPEP. Na base das narrativas a respeito do papel dos atores supracitados, observou-se o interesse em determinados setores, notadamente estratgicos. Dentre estes setores, o presente escrito cuidou de analisar pormenorizadamente na geopoltica da matriz energtica do petrleo. Este estudo, diante da crise provocada pelas sanes existe em complexa atuao dos atores dentre jogos de interesses petroestratgicos. Assim, a sistematizao trazida utilizou como mtodo de abordagem a Anlise Econmica do Direito, para compreender os conceitos da Economia e do Direito, para assim, conjurar a informao a respeito do cenrio estratgico com a Teoria dos Jogos. Por um lado, como referenciado, a coero econmica viola os direitos humanos por isolar o Estado-alvo da economia mundial e das influncias politicas. Com isso, a integrao econmica por meio de aliana internacional considerada essencial para a promoo dos direitos fundamentais tendo em vista que a limitao do Estado na economia mundial diminui o apoio s agncias financiadoras de respeito aos direitos humanos. Aes como estas, dentro da matriz energtico-petrolfera, por envolver mais poltica do que economia propriamente dita desencadeia impactos perceptveis aos direitos fundamentais do cidado, seja no pas sancionado, seja no pas sancionador. Essa percepo gera descrdito na indstria, principalmente em sua tentativa de recuperar a confiana do consumidor sustentvel na atualidade por meio do marketing ou aplicao da energia limpa 13.

Michael Porter v trs fases na histria da responsabilidade social empresarial. Na primeira, as empresas reagiam s presses exercidas pela sociedade, como campanhas feitas por organizaes no208

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Por outro lado, diante da descrio dos jogadores, resta o questionamento a respeito da possvel existncia de sanes eminentemente energticas, baseando-se na dependncia dos recursos energticos do Estado-alvo com o intuito do Estado-remetente requerer para si ou moldar o comportamento do sancionado para conseguir as concesses que deseja. Partindo dos referidos tericos a respeito do poder que os recursos naturais possuem na trajetria da humanidade, desde a conquista por territrios at conflitos armados, pode-se nortear variveis de sanes dessa espcie. Para sistematizar, observa-se que (IEA, 2012; EIA, 2012; IIE, 2008; CIRI, 2004): (i) os membros da OPEP so o Ir, Iraque, Kuwait, Arbia Saudita, Venezuela. Catar, Indonsia, Lbia, Emirados rabes Unidos, Arglia, Nigria, Equador, Gabo e Angola; (ii) os membros do Conselho de Segurana das Naes Unidas so os Estados Unidos, Reino Unido, Rssia, China, Frana (permanentes), frica do Sul, Alemanha, BsniaHerzegvina, Brasil, Colmbia, Gabo, ndia, Lbano, Nigria e Portugal (Nopermanentes); (iii) os dez maiores exportadores de Petrleo so a Arbia Saudita, Rssia, Emirados rabes Unidos, Kuwait, Nigria, Iraque, Ir, Angola, Venezuela e Noruega; (iv) os dez maiores consumidores de Petrleo so os Estados Unidos da Amrica, China, Japo, ndia, Rssia, Arbia Saudita, Brasil, Alemanha, Coria do Sul e Canad; (v) os dez maiores produtores de Petrleo so a Arbia Saudita, Estados Unidos da Amrica, Rssia, China, Canad, Ir, Emirados rabes Unidos, Iraque, Mxico e Kuwait 14 (vi) os mais sancionadores, entre 19142006, com base na quantidade de casos, so o Estados Unidos da Amrica (123), Liga das Naes/Naes Unidas (20), USSR/Rssia (15), Reino Unido (5), Liga rabe (5), ndia (4), Canad (4), Unio Europeia (4), Frana (3), Comunidade Econmica dos Estados do Oeste Africano (2), Turquia (2), Mercosul (1), Austrlia (2), Grcia (3) e China (3); (vii) os mais sancionados, entre 1914-2006, com base na quantidade de casos, so a USSR/Rssia (10), China (5), Iugoslvia (5), Japo (5), Paquisto (5), Indonsia (4), Argentina (4), Peru (4), Frana (4), Coria do Norte (4), frica do Sul (3), Alemanha (3), Brasil (3), Holanda (3), Paraguai (3), Ir (3), Cuba (3), Egito (3), Reino Unido (3), Bolvia (2), Israel (2), Itlia (2), Portugal (2), Tunsia (2), Equador (2), Vietn do Norte (2), Estados

governamentais em defesa do meio ambiente ou contra a discriminao racial. Na segunda fase, que vivemos agora, as aes esto voltadas filantropia e ao investimento social privado, alm da preocupao com a imagem da empresa. A terceira, que est comeando, a da responsabilidade social estratgica. a responsabilidade social do valor compartilhado, em que se cria valor tanto para a sociedade quanto para os negcios. PORTER, Michael. Como incorporar a responsabilidade social na estratgia da empresa. Disponvel em: <http://mercadoetico.terra.com.br/arquivo/como-incorporar-a-responsabilidade-social-naestrategia-da-empresa>. Acesso em: 21 jul. 2013
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Interessante acrescentar que o Brasil est em 11 no ranking de pases produtores de Petrleo. 209

Unidos da Amrica (2), Costa do Marfim (2), Nigria (2), Haiti (2), Libria (2), Sudo (2), Camboja (2) e Libria (2). A prtica da aqui denominada sanes energticas pode ser conferida pelas mudanas na estruturao dos pases impostos pela coero comercial e a perspectiva de existncia de pases dependentes de petrleo. Tendo em vista que as economias nas dcadas de cinquenta e sessenta alimentaram-se de derivados de petrleo, principalmente de combustveis 15 e tecnologias desenvolvidas durante os conflitos armados da Guerra Mundial, a dependncia dessa energia estrategicamente embargante. As sanes energticas podem ser definidas como as rupturas comerciais de derivados do petrleo, com o propsito de moldar, estrategicamente, o comportamento do sancionado s suas concesses, fruto de interesse nacional ao recurso energtico no campo estrangeiro (sancionado). Assim, elas convergem a uma reflexo jurdica e sociolgica de suas possibilidades e limites.

Referncias
AUMANN, Robert J. War and Peace: What can Game Theory teach us?. Produo pela Center for Rationality. Israel: The Hebrew University of Jerusalem, 2012. 1 vdeo (1 hora e 20 min), MPEG-4 video hosting service by Youtube, son., color. BRNI, Duilio de Avila. Teoria dos jogos: jogos de estratgia, estratgia decisria, teoria da deciso. Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso. 2004. CINGRANELLI, David L.; RICHARDS, David L. The Cingranelli-Ricards (CIRI) Human Rights Database, Disponvel em: 2004. <http://www.humanrightsdata.org/documentation/ciri_variables_short_descriptions.pdf>. Acesso em: 5 set. 2013. COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & Economia. Traduo: Luis Marcos Sander, Francisco Arajo da Costa. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. CORTRIGHT, David; LOPEZ, George A. Learning from the Sanctions Decade, Global Dialogue, 2000. DEROSA, Dean; HUFBAUER, Gary Clyde. Normalization of Economic Relations: Consequences for Irans Economy and the United States. National Foreign Trade Council, 2008. Disponvel em: <http://www.nftc.org/default/trade/NFTC%20Iran%20Normalizaton%20Book.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2013. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 2005. FRANKLIN, Benjamin. The Morals of Chess (1779). Palo Alto, California: Franklin & Marshall College. Disponvel em: <http://www.benfranklin300.org/_etc_pdf/Chess_John_McCrary.pdf>. Acesso em: 5 set. 2013. GALTUNG, Johan. On the effects of international economic sanctions: with examples from the case of Rhodesia. World Politics, v. 19, Issue 3, apr., 1967.

A cultura do combustvel na indstria automobilstica pode ser visualizada no romance de Jack Kerouac, P na Estrada, em 1957, pela vontade reprimida do personagem Jack em viajar pela estrada, asfaltada. A da amnia na qumica inorgnica na obra de Fritz Haber, Sobre a Sntese do Amonaco, do Nitrognio e do Hidrognio, em 1924, pelo desbloqueio efetivo das restries da natureza para o crescimento das plantas, substituindo as cercas. A do plstico, em lixo, brinquedos, prteses, coletes, tintas, luvas, entre outros produtos presentes na vida do ser humano. 210

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GICO JNIOR, Ivo. Introduo ao direito e economia. In: TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito e economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2011. HAFNER-BURTON, Emilie. Trading Human Rights: how preferential trade agreements influence government repression, International Organization, 2005a. ___________________. Right or Robust? The sensitive nature of Government Repression in an Era of Globalization, Journal of Peace Research, 2005b. HEINBERG, Richard. Talking About Peak Oil And What Is Really Happening. Produo pela The Post Carbon Institute, California: Post Carbon Institue, 2013. 5 vdeos (9:32, 9:47, 9:56, 9:20, 9:22), MPEG-4 video hosting service by Youtube, son., color. HUCK, Hermes Marcelo. Da guerra justa guerra econmica: uma reviso sobre o uso da fora em direito internacional. So Paulo: Saraiva, 1996. HUFBAUER, Gary; KIMBERLY, A. Elliot; CYRUS, Tess; WINSTON, Elizabeth. US Economic Sanctions: their impact on trade, jobs and wages. Washington, DC: Institute of International Economics, 1997. HUFBAUER, Gary; SCHOTT, Jeffrey; ELLIOT, Kimberly A. Economic Sanctions Reconsidered: history and currenty policy. Washington, DC: Institute for International Economics, 1990. INTERNATIONAL ENERGY AGENCY (IEA). World Energy Outlook (WEO), 2012. Disponvel em: <http://www.worldenergyoutlook.org/>. Acesso em: 5 out. 2013. KIRSHNER, Jonathan. The Microfoundations of Economic Sanctions, Security Studies, 1997. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. ORGANIZATION OF THE PETROLEUM EXPORTING COUNTRIES (OPEC). Oil Outlook to 2015, 2012, Disponvel em: Opec Review Paper. <http://www.opec.org/opec_web/static_files_project/media/downloads/publications/WOO2012.pdf>. Acesso em: 5 ago. 2013. PAPE, Robert A. Why Economic Sanctions Do Not Work, International Security, 1997. PETERS, Susanne. Coercive western energy strategies: resource wars as a new threat to global security, Geopolitics, v.9, n.1, March, 2004, p. 188-9.

PETERSON INSTITUTE FOR INTERNATIONAL ECONOMICS (IIE). Study of international economic policy. Case Studies in Sanctions and Terrorism: Summary of economic sanctions episodes, 2008. Disponvel em <http://www.iie.com/research/topics/sanctions/sanctions-timeline.cfm#top>. Acesso em: 5 out. 2013. SHAW, Malcolm N. International law. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. TIMM, Luciano. B. (org.). Direito e economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. U.S. ENERGY INFORMATION ADMINISTRATION (EIA). Independent Statistics & Analysis. Top World Oil Producers, Consumers, Importers and Exporters, 2012 (Thousand Barrels per Day). Disponvel em: <http://www.eia.gov/countries>. Acesso em: 5 out. 2013. UNITED NATIONS (UN). Charter of Economic Rights and Duties of States (12 Dec. 1974). UN Documents. Disponvel em: <http://daccess-ods.un.org/TMP/9920569.06223297.html>. Acesso em: 10 ago. 2013. ___________________. Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations (24 Oct. 1970). UN Documents. Disponvel em: <http://daccess-ods.un.org/TMP/800583.735108376.html>. Acesso em: 10 ago. 2013. ___________________. International Covenant on Civil and Political Rights and [First] Optional Protocol (16 Dec. 1966). UN Documents. Disponvel em: <http://daccess-ods.un.org/TMP/6895918.25008392.html>. Acesso em: 10 ago. 2013. WEISS, Thomas G. Sanctions as a Foreign Policy Tool: Weighing Humanitarian Impulse, Journal of Peace Research, 1999.

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Perspectiva transconstitucionalista como mecanismo de construo de uma cidadania ambiental

Victor Rafael Fernandes Alves
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Reunificar tica e economia, sociedade e natureza, no h misso mais importante para as cincias sociais do sculo 21 Ricardo Abramovay

Se h uma questo de ntida globalidade esta a problemtica ambiental. O uso dos recursos naturais para as mais variadas atuaes humanas desde o singelo ato de respirar aos mais intrincadas processos produtivos denotam a intrnseca e complexa relao do homem e o meio que o cerca. A crescente escalada no consumo destes recursos vislumbrados na economia clssica como meros insumos e de aparente inesgotabilidade tem apresentado reflexos cada vez mais evidentes de que a predatoriedade humana pode ceifar a possibilidade de vida na Terra. Estas fatalistas constataes tem reclamado uma postura diferenciada de toda a sociedade e de todos os ramos do saber. Diante dessa questo de ordem global, a construo da cidadania no mbito do Estado Nacional no parece afigurar-se suficiente ante a magnitude da questo. Desse modo, reclama-se o delineamento de um Estado pautado na racionalidade ambiental e uma cidadania que se veja global e ambientalmente orientada. Para a construo desse dilogo a perspectiva transconstitucional, como propositora de um dilogo desde que pautado nas premissas fundantes da racionalidade ambiental afigura-se como instrumento de relevo, potencializador da efetivao de um Estado SocioAmbiental e uma cidadania ambiental. Dentro dessa contextura, o presente ensaio busca tracejar uma interface entre as teias relacionais do ecossistema ambiental global, registrando uma perspectiva ecossistmica, entrecruzada e emaranhada, peculiar s correspondncias ecolgicas e tambm humanas. Atenta ainda importncia de uma lgica do outro e municiado com o ferramental do transconstitucionalismo, aprecia estas perspectivas como instrumentos que subsidiam a pavimentao de uma nova racionalidade e a possibilidade de erigir um Estado SocioAmbiental e uma cidadania ambiental.

Doutorando em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba. Docente Externo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Inspetor de Controle Externo do Tribunal de Constas do Estado do Rio Grande do Norte. vrfalves@gmail.com. 212

1 Meio ambiente e ecossistema global Conceituar meio ambiente no se afigura tarefa simplria. Tema transversal, sua aproximao pode se dar por vrias facetas, j que, em suma, representa o todo, a pluralidade dos mais variados prismas de anlise. O conceito de meio ambiente se lastreia em uma perspectiva que vislumbra o ser humano como mais um elemento que integra um contexto bem de maior amplitude 2. Em um viso contempornea moderna, busca-se uma nova percepo metodolgica da problemtica ambiental, salientando a importncia de um entrelaamento de vrias reas cientficas, no se adstringindo a uma viso estanque e compartimentada de apenas uma perspectiva cientfica e metodolgica (LEFF, 2004, p. 30). vila Coimbra (2002, p. 33) aponta que o ambiente pode ser apreendido tanto no aspecto inerente ao ser humano quanto ao aspecto externo, no qual o ser humano encontra-se inserido. Desse modo o ambiente seria composto de todos os elementos fsico-qumico e biolgico, alm das conexes alimentares e de fluxos energticos, bem como a paisagem, construes, monumentos (histricos, artsticos e naturais); resultando o ambiente dessa interao complexa ser humano-ecossistema terrestre. Balizado tal conceito, atente-se a sua proteo pela sociedade bastante recente, registrese. Em que pese o curto lapso de cerca de meio sculo, esta guinada de conscincia fundamental para a prpria subsistncia do ser humano, visto que so evidentemente insustentveis as mticas concepes da inesgotabilidade dos recursos naturais e da impossibilidade da atuao antrpica alterar de maneira significativa o ecossistema terrestre. Aos poucos, mas consistentemente, vem se consolidando a percepo de que o agir intensivo do homem tem reflexos em escala global. Denota-se que a Terra , em essncia, quase que um organismo vivo 3, em uma tnue e complexa homeostase 4, sustentada em intrincadas teias relacionais que compem o ecossistema global. De uma incipiente proteo a nvel local e muito particular, passou-se a concepo atual de um ecossistema global, nitidamente interligado em uma trama de grande escala atenta ao fato de que a degradao ambiental no ficava adstrita s fronteiras nacionais artificialmente traadas. A soluo destes graves problemas passou a reclamar a atuao de todas as naes,
Meio ambiente uma designao que compreende o ser humano como parte de um conjunto de relaes econmicas, sociais e polticas que se constroem a partir da apropriao econmica dos bens naturais que, por submetidos influncia humana, se constituem em recursos ambientais. (ANTUNES, 2006, p. 6) 3 H a famosa Teoria de Gaia (ou Hiptese de Gaia) lanada em 1969 pelo britnico James E. Lovelock e pela biloga norte-americana Lynn Margulis, tese na qual se defende que o Planeta Terra um organismo vivo. Saliente-se que se trata apenas de uma hiptese, sendo no-consensualmente aceita pela comunidade cientfica. A Homeostase definida como a capacidade de manuteno do equilbrio interno do corpo a despeito de variaes do meio em que se encontra. Deve ser aqui compreendida como um equilbrio dinmico, isto , o sistema est em constante movimento mas tambm em equilbrio, em virtude de sua capacidade de autoregulao. 213
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pois que os interesses em proteger o meio ambiente passaram a ser notoriamente de ordem global. O grande dilema reside no fato de que a civilizao moderna ainda lastreia-se na ideia do crescimento, indeterminado e ilimitado. A expanso das atividades humanas est ligada de modo inerente utilizao dos recursos naturais. A relao economia e ecologia era vislumbrada de modo apartado, com uma apreciao dos recursos naturais como meros insumos inesgotveis e com uma evidente preponderncia econmica, a qual precificava os recursos naturais como de escasso ou nenhum valor. O entrave, portanto, reside na lgica que norteia a predao dos recursos naturais a serem pura e simplesmente explorados exausto pelo menor custo possvel. Tal raciocnio econmico, com poderes cada vez mais suplantadores do Estado 5, evidncia, demonstra-se fatal sob a perspectiva ecolgica. Cristiane Derani (2008, p. 100) explicita que a economia e a ecologia, em vez de dicotmicas, devem ser enxergadas como uma complexa interao, impondo um grande rol de prticas polticas e jurdicas direcionadas composio do desenvolvimento econmico com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Destarte, o grande embate reside no modus operandi para compor a economia e a ecologia, ou seja, como equilibrar riqueza coletiva existente e esgotvel com riqueza individual e crivel a grande questo para a conciliao. A finitude dos recursos naturais evidente. Este contrasenso do crescimento infinito ante recursos naturais finitos evidncia no ir permanecer, exigindo uma mudana de postura. A noo de desenvolvimento sustentvel tem por norte, justamente, uma tentativa de conciliar preservao ambiental e desenvolvimento econmico, buscando garantir condies dignas de vida para os seres humanos sem o esgotamento dos recursos naturais. Este uso racional pressupe considerar as questes ambientais em um processo contnuo de planejamento, condicionando o desenvolvimento e o meio ambiente e atendendo-se s necessidades de ambos, sem descurar de suas inter-relaes em determinados contextos particulares, bem como na dimenso espao/tempo (MILAR, 2007, p.32). Desse modo, o conceito de desenvolvimento sustentvel resta tambm condicionado a limitaes tecnolgicas, organizao social, bem como a capacidade da biosfera de absorver os impactos, ou sua capacidade de resilincia (MOTA, 2006, p. 22). Desse modo, o cuidado com o meio ambiente passa a emergir como um elemento essencial de todo o gnero humano, refletindo-se na consagrao de um Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, tanto nos tratados internacionais como nas Cartas Constitucionais de vrios pases.
O estado hoje j no mais consegue promover a coordenao macroeconmica sem o consentimento e a colaborao das organizaes complexas (...) a execuo de suas polticas invariavelmente acabam exigindo uma delicada negociao para se superar eventuais resistncias dos conglomerados empresariais (...) [no Estado Neoliberal] a economia que, efetivamente, calibra, baliza e pauta tanto a agenda quanto as decises polticas e jurdicas (FARIA, 2004. p. 177/178) 214
5

Portanto, os graves problemas ambientais exercem uma forte presso por respostas dos ordenamentos jurdicos, instando a transformao dos mesmos a fim de que assegurem crescimento econmico e sem perder de vista a sustentabilidade e o resguardo dos bens ambientais. Tais dilemas so, evidncia, complexificados pela proporo global em que se apresentam.

2 Por uma perspectiva ecossistmica As relaes locais e pontuais dentro de cada Estado-Nao se afiguravam hermeticamente fechadas em frmulas jurdicas preestabelecidas e estveis, desconhecendo a conflituosidade imanente das relaes sociais. O conflito era o elemento a ser extirpado, j que o bom Direito buscaria justamente a harmonizao social. Assim, o ordenamento jurdico cuida das regras genricas e distancia-se, em certa monta, da multiplicidade do concreto; tal qual a idlica desconsiderao do atrito nos clculos hermticos e asspticos da mecnica clssica. A chocante realidade do mundo interconectado atual, permeada por relaes complexas de alcance global, demanda respostas em curtssimo espao de tempo; em uma velocidade que no prpria da noo serena dos judicirios dos Estados-Nao. Ante tais circunstncias a ordem jurdica se queda exttica absorta e perplexa , mas tambm esttica entorpecida ante a complexidade das demandas que seu ferramental no tem resposta para apresentar. O binrio ordenamento jurdico leia-se arcabouo normativo positivo e encarcerado em normas estanques no parece conseguir lidar bem com essas questes to flexveis e dinmicas. O ponto nevrlgico que na sociedade atual tais questes caminharam de excees incomuns para o rol das regras. Assim, j registrava Edgar Morin (2000, p. 110) que o grande problema da sociedade humana que ela funciona com muita desordem, muitas aleatoriedades e muitos conflitos. Mas, bem advertia Morin, isso no significa de modo algum que o conflito e a desordem sejam escrias ou resduos que se deve buscar rechaar. Como aponta Fritjof Capra (1995, p. 230): Para superar nossa ansiedade cartesiana, precisamos pensar sistematicamente, mudando nosso foco conceitual de objetos para relaes. Em verdade, essa conflituosidade imanente seria um constituinte-chave da existncia social; desse modo, esse elemento que deve buscar ser inserido em uma concepo epistemolgica, deve-se aprender a apreend-lo. pensar a complexidade, no eliminando tais variveis de modo cartesiano, mas congraando-as em uma perspectiva aberta e entrelaada. Por esta senda os estudos da biosfera tem algo a auxiliar para apreender essa complexidade. As teias ecossistmicas e os organismos vivos atuam em uma interessante homeostase, ou seja, em um equilbrio dinmico. Do mesmo modo que se busca uma equalizao bsica, os seres vivos esto em constante interao com o meio que os cerca, reagindo e condicionando
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este meio, dinamicamente se reequilibrando. A dinmica leciona-nos a fsica bsica o estudo dos corpos em movimento. Assim, deve-se conceber que h um movimento constante, nem sempre retilnio e uniforme; por vezes ser de difcil percepo e aferio, mas ser sempre em busca de um mnimo patamar homeosttico. Essa lio do meio ambiente pode ser levada para as questes jurdicas. Um determinado ecossistema dotado de poucas variveis relacionais e poucos espcimes frgil, pois a rigidez de suas relaes permite pequena margem de flexibilidade. Nesta senda, um ordenamento jurdico positivo e binrio programado para processar questes apenas em termos de licitude e ilicitude no apreende a diversidade a partir da lgica do outro, nem, em sua estreita ordem, aceita a existncia imanente e essencial do conflito. Sendo assim, os impactos ambientais so ntidos agentes fomentadores dos conflitos e, em ltima anlise, dos dilogos. Ao no se adstringirem s artificiais fronteiras nacionais as interaes nas teias dos ecossistemas conduzem a uma agitao local e global que se retroalimenta. evidncia, bem pondera Fritjof Capra (1995, p. 235) a impossibilidade de aprendermos com os ecossistemas algo sobre os valores e fraquezas humanas; porm o que podemos aprender, e devemos aprender com eles como viver de maneira sustentvel. Erigir a partir destes elementos uma tica ambiental um desafio que se impe. Questes como poluio marinha, chuva cida e aquecimento global no encontraro sequer as bases mnimas de enfrentamento se este no se der em uma perspectiva globalizante. Para isso, necessrio se faz reestruturar as bases estruturantes dos atores que podem dar respostas a esses problemas, bem como as formas de dilogo entre estes atores. bvio que o agir local tem repercusses globais, mas s o somatrio dessas aes particulares e conjuntas poder conduzir a respostas minimamente universais.

3 A construo de um Estado SocioAmbiental De modo geral, a ordem estatal moderna como um Estado Democrtico Constitucional encontra suas bases na derrocada do feudalismo e o surgimento de monarquias feudais centralizadoras, nas quais houve um papel de relevo das burguesias e seu poderio econmico. A construo desse Estado de Direito 6 - cognominada como ordem de Vestflia, em funo do Tratado de Paz de 1648 teria inaugurado essa nova perspectiva, reconhecendo a independncia dos Estados e com a estruturao do sistema internacional com base na territorialidade, soberania, autonomia e legalidade (VIEIRA, 2001, p. 95).

Como bem assenta Marclio Franca: Toda a viso de mundo (Weltanschauung) estruturante dos modos modernos e contemporneos de compreender e aplicar o Direito baseia-se no trip estatalidaderacionalidade-unicidade, segundo o qual se identifica o Direito com a norma imposta monopolisticamente pelo Estado, a nica vlida, vigente e eficaz no seu mbito territorial e concebida segundo os princpios da coerncia, sistematizao, harmonia e logicidade (FRANCA FILHO, 2013). 216

Contudo, essa ordem passou a ser permeada pelos processos de globalizao 7, a qual vem enterrando os fundamentos do Estado-Nacional. Esse fenmeno geraria uma sociedade mundial, j no mais integralmente determinada pelo poderio estatal. Essa sociedade entendida como diversidade sem unidade. Nenhum pas ou grupo pode se isolar dos outros (...) [porm] um sistema global no implica admitir a absoluta superao do sistema internacional de Estados (VIEIRA, 2001, p. 100). Tendo em conta a percepo dos ecossistemas como redes autopoiticas, Capra formula um rol de princpios bsicos de ecologia que poderiam ser reorientados para (re)construo das comunidades humanas. Nesse passo, tais princpios estruturantes seriam a interdependncia, a reciclagem, a parceria, a flexibilidade e a diversidade, e, por conseguinte, lastreada nesses fundamentos, a sustentabilidade (CAPRA, 1995, p. 231). Como salientam Cruz et al (2011, p. 167), possvel se verificar a construo potencial da sustentabilidade como um novo paradigma indutor do mundo jurdico, o qual pode ser justificado pela necessidade vital da preservao da vida no planeta. Registram os autores a necessidade de construo e consolidao de uma nova concepo de sustentabilidade global, como paradigma de aproximao entre povos e culturas, e a exigncia de participao cidad, de forma consciente e reflexiva na gesto poltica econmica e social. Assim, seria possvel afirmar que la sostenabilidad puede ser comprendida como impulsora de um proceso de consolidacion de uma nueva base y objetivo axiolgico del derecho. De toda sorte, essa busca pela proteo ao meio ambiente conduziu ento busca pela concretizao do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, conceito este decorrncia de um fenmeno denominado por alguns como ecologizao do Direito 8. As perspectivas mais modernas de ecologizao apontam a existncia de um Estado Ambiental de Direito, alocando o meio ambiente como um paradigma interpretativo fundamental. Este Estado Ecolgico de Direito deve, portanto, pensar e planejar o desenvolvimento, mas sem perder a perspectiva sustentvel. Nesta senda, Morato Leite e Ferreira (2010, p. 122) registram que: para se edificar e estruturar um abstrato Estado Ambiental pressupe-se uma democracia

Comumente referida apenas ao aspecto econmico, a globalizao processo mais complexo, Apresenta variadas dimenses, de modo que o prprio Ulrich Beck, terico do tema, salienta que buscar um definio precisa seria como tentar pregar um pudim em uma parede. Sendo assim, h uma srie de correntes tentando explicar o fenmeno. De toda sorte, fica-se aqui com a definio de Ulrich Beck, para quem, globalizao refere-se aos processos, em cujo andamento os Estados nacionais vem a sua soberania, sua identidade, suas redes de comunicao, suas chances de poder e suas orientaes sofrerem a interferncia cruzada de atores transnacionais (BECK, 1999, p. 30). 8 A questo ambiental sacudiu tambm a instituio do Direito. A velha rvore da cincia jurdica recebeu novos enxertos. E assim se produziu um ramo novo e diferente, destinado a embasar novo tipo de relacionamento das pessoas individuais, das organizaes e, enfim, de toda a sociedade com o mundo natural. (MILAR, 2007. p. 755) 217

ambiental amparada em uma legislao avanada que encoraje e estimule o exerccio da responsabilidade solidria. Canotilho (2004, p. 8) salienta quatro postulados jurdicos essenciais para a apreenso do Estado de Direito Ambiental. O primeiro o postulado globalista, no qual se advoga que a proteo ambiental deve se suster em nveis de sistemas internacionais ou supranacionais, garantindo um mnimo ambiental razovel e uma responsabilidade global no que pertine s exigncias da sustentabilidade; segundo o postulado individualista, Canotilho salienta o carter particular de um imperativo de responsabilidade; o postulado publicista enfoca-se no ente Estatal como centralizador dos instrumentos jurdicos de proteo ambiental; e, por derradeiro, o postulado associativista, busca construir uma democracia ambiental, com efetiva participao cidad. Nessa linha, Bosselman (2010, p. 83) sustenta a ecologizao ou esverdeamento dos direitos humanos, fenmeno que deve favorecer a conciliao dos princpios ecolgicos com os direitos humanos; sugere Bosselman que o constitucionalismo atual deve fomentar um novo espcime: homo ecologicus universalis. Contudo, no se pode olvidar da crtica de Leff (2010, p. 61), para quem a problemtica ambiental exsurge no sculo XX como uma crise de civilizao, explicada por um lado pela presso exercida pelo crescimento da populao sobre os limitados recursos do planeta. Por outro, interpretada como o efeito da acumulao de capital e da maximizao da taxa de lucro a curto prazo. Enrique Leff critica as formaes ideolgicas no terreno ambiental, como geradoras de prticas discursivas que encobrem o embate central; a ideologizao da conscincia ambiental acobertaria as relaes de dominao resultantes das desigualdades dos viajantes da nave terrestre. Em vez do discurso do desenvolvimento sustentvel, prope Leff a adoo de uma racionalidade ambiental seria o caminho a enfrentar na desconstruo do paradigma dominante. Assim, consoante menciona Capra (1995, p. 230), Para recuperar nossa humanidade, temos de recuperar nossa experincia de conexidade com toda a teia da vida, reencontrar essa conexo perdida. Essa guinada estruturante exigiria a construo de uma racionalidade ambiental, sem excluir o lugar da racionalidade formal e instrumental na construo da sustentabilidade, questiona seu teoricismo (...) [baseada] em valores e significados culturais que abrem caminho para uma diversidade de racionalidades (LEFF, 2010, p. 18). Essa nova perspectiva levantar questes ntidas de entrelaamento normativo que requerem um novo olhar em seu sopesamento. Nesta trilha, os dilogos transconstitucionais revestem-se de extremo relevo e se constituem em ferramental essencial para lidar com problemticas fluidas como o redescobrimento, pelo Estado e pelo cidado, do meio ambiente global.

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4 Por uma cidadania ambiental local e global O cidado era antes de tudo um nacional. S se vislumbrava o cidado, dentro de uma perspectiva clssica, adstrito s fronteiras de seu Estado-Nao. O Estado, como narrado acima, foi erigido em um discurso de unidade, sufocando as diferenas culturais e ocultando-as. Contudo, sabe-se hoje que a ideia de nao como identidade cultural unificada um mito. As naes modernas so todos hbridos culturais (VIEIRA, 2009, p.76). Com as mudanas estruturais ocorridas com os processos de globalizao, produziu-se um declnio da noo clssica de cidadania. As concepes mais modernas buscam dissociar a cidadania da nacionalidade, revestindo de uma perspectiva jurdica e poltica a cidadania, e enquadrando a nacionalidade na faceta cultural. Assim, a cidadania, por essncia, poderia ter um aspecto transnacional, sendo possvel pertencer a uma comunidade poltica e ter participao independente da questo de nacionalidade (VIEIRA, 1997, p. 32). Nesta seara, insere-se a construo de uma cidadania ambiental. Problemas globais do meio ambiente, exigem um pensar global, mesmo que centrado em um agir local. Para Liszt Vieira (2009, p. 79) a noo de cidadania conduzir-se-ia a um fenecimento, a no ser que as ideias de filiao politica e identidade existencial possam ser efetivamente vinculadas a realidades transnacionais de comunidade e participao em um mundo ps-estatal. Nessa linha, a construo de uma cidadania ambiental emerge como elemento que pode fomentar a noo identitria dialgica atravs de uma questo de ordem global, qual seja, o meio ambiente. Essa nova cidadania ambiental mais abrangente e no est circunscrita espacialmente a determinado territrio (...) tendo como objetivo comum a proteo intercomunitria do bem difuso ambiental, fugindo dos elementos referidos da cidadania clssica (LEITE, 2007, p. 160). Outrossim, a construo de um Estado SocioAmbiental passa necessariamente por alteraes estruturais na sociedade, pontualmente no que pertine ao fomento de uma cidadania ambiental, democrtica e participativa. Uma democracia ambiental essencial no fomento participao social e a ressignificao da cidadania. Esses processos de participao, de modo geral, poderia se dar por trs vias, a saber, criao de direito ambiental, formulao e execuo de polticas pblicas e por meio do acesso ao Judicirio (LEITE, 2007, p. 165). Nesse ponto, consoante ressalta Ana Paula Basso e Srgio Cabral dos Reis (2013, p. 207), a construo dos direitos sociais mais exige uma funo emancipatria que regulatria; o Estado, por meio de polticas pblicas intenta corrigir as desigualdades assegurando as bases de uma vida digna. A sustentabilidade, pois pressupe a emancipao para a cidadania (...) A democracia ps-moderna, ao contrrio da teoria poltica liberal, no se confina ao Estado. Inserese em qualquer espao estrutural de interao social.

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No se pode olvidar, portanto, da importncia da conscientizao, atravs da educao ambiental; a tomada de conscincia da magnitude do problema e da importncia de se colaborar so elementos essenciais para garantir um mnimo de efetividade do Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Vale muitos mais dar uma sacudida 9 nos discursos conformistas em relao temtica ambiental, exigindo-se que esta varivel seja efetivamente considerada de maneira fundamentada e coerente. No se precisa mais de normas mirabolantes que se traduzem em meras atitudes pro forma; muito mais importante enfrentar o problema e torn-lo pauta da sociedade, fazendo com que a varivel ambiental seja sempre ponderada de forma efetiva no desenvolvimento sustentvel da sociedade. Deve-se atentar, portanto, para que essa renovao valorativa seja efetivamente estrutural, lanando bases mais fundas do que as meras aparncias, como no famigerado branqueamento ecolgico (Greenwashing) 10. Tal fenmeno ocorre porque, cientes do interesse da sociedade na temtica ambiental, tudo passa a ser, a uma primeira vista, ecologicamente correto, ganhando um carimbo verde apenas superficial; atentando-se apenas ao marketing ambiental e no se buscando com a devida ateno os reais impactos que determinadas atividades acarretaro. Por esse caminho, muitas empresas de setores energticos mais poluentes petrleo e carvo, p.ex orgulham-se em ostentar um novo ttulo: companhias energticas. Virou moda ser ambientalmente correto 11 e at mesmo a legislao comea a padecer desse capricho. H uma hiperjuridificao da questo ambiental, acarretando um calhamao de normas protetivas desencontradas, as quais servem apenas para divulgar um belo nmero de normas que versam acerca da problemtica ambiental; contudo no h uma devida e correta ateno para sua enftica aplicabilidade 12. Desse modo, para transcender a noo superficial de um rtulo ambiental, esta cidadania ambiental mais um movimento pela construo de um futuro sustentvel, fundado nos

Essa idia de sacudida nos discursos conformistas foi retirada de uma importante obra acerca do problema da gua no novo sculo, na qual se afirma que: Confrontados com a realidade e com a amplitude do problema, concordamos com uma abordagem radicalmente nova e distante do discurso conveniente das declaraes oficiais (...) vale mais dar uma sacudida nos discursos conformistas do que deixar o mundo ir direito contra o muro (CAMDESSUS, 2005, p. 12-13). Esse termo surgiu na lngua inglesa como Greenwashing, que, em uma traduo literal, significaria lavagem verde. Surgiu essa expresso para designar empresas que divulgavam exausto suas polticas ambientais, atentando precipuamente ao apelo comercial do marketing ambiental. Em suma, no greenwashing as empresas gastam mais com a divulgao de suas polticas ditas ambientais do que com a prpria proteo ao meio ambiente.
11 10

Tratando de sustentabilidade e do modismo do vocbulo, Jos Eli da Veiga aponta que: Pior, depois que entrou em moda, o adjetivo sustentvel substituiu na linguagem do dia-a-dia algumas noes muito prximas como firme ou durvel Essa banalizao faz com que ele acabe sendo usado muito usado para qualificar um crescimento econmico que no seja passageiro (...)At em fofocas sobre algum casal famoso arrisca-se ouvir inquietaes sobre a sustentabilidade do relacionamento (VEIGA, 2006. p. 170-171)

Parte das ideias desenvolvidas no presente artigo foram j esposadas no trabalho dissertativo do autor (ALVES, Victor Rafael Fernandes. Aplicao dos royalties de petrleo e a garantia constitucional do desenvolvimento sustentvel. Dissertao. UFRN. 2012). 220

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potenciais da natureza e da cultura; a atualizao de uma histria vivida e projeo em direo a um futuro possvel (LEFF, 2006, p. 507), uma efetiva ressignificao da natureza e reaproximao com o mundo.

5 Transconstitucionalismo: Instrumento de (re) construo Recorre-se novamente s lies de Edgar Morin (2000, p. 110), em sua obra Cincia com Conscincia, quando tratando acerca da epistemologia do conhecimento, bem registra que a desordem tem duas faces, sendo por um lado, a destruio e, por outro lado, a liberdade, a criatividade. Essa perspectiva bem tem em conta o conflito, o contraponto, a lgica do outro e do diferente. No universo jurdico, essa anlise no costumava encontrar qualquer reconhecimento guarida. Contudo, h uma interessante contribuio de Marcelo Neves, com sua perspectiva transconstitucional, baseando-se nas noes de Niklas Luhmann e a teoria dos sistemas, porm propondo uma superao do conceito de acomplamento estrutural. Valendo-se da razo transversal de Welsch, Marcelo Neves visa assentar a potencialidade de aprendizado recproco entre esferas da sociedade. Desse modo, a base terica de Marcelo Neves se atrela a noo constitucional, vislumbrando-a no somente como um acomplamento estrutural entre a poltica e o direito; mas percebendo-a como um elemento de racionalidade transversal entre poltica e direito, gerando aprendizado atravs das tenses entre os sistemas. Sendo de tal modo a estruturao existente na ordem jurdica interna, cuida-se, portanto de perquirir a construo desse dilogo na ordem internacional, interestatal e interorganizacional. Ao lanar as bases de sua obra, Marcelo Neves (2009, p. XXV), em sua introduo, j registra como a identidade rearticulada a partir da alteridade; isto , como a percepo do outro enquanto ser gera uma reconstruo da minha identidade. Alm dessa reconstruo, o jogo eu-outro pode trazer benefcios, consignados nas possibilidades que a viso do outro possa trazer sobre o eu. Nessa construo dialgica, essa perspectiva do outro merece ateno. Sendo o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um Direito Humano, bem explicita Herrera Flores (2009, p. 16) que no final do sculo XX, quando principiaram convenes de direitos humanos acerca de novos problemas enfrentados pela humanidade dentre eles as questes ambientais Em tais convenes colocou-se de manifesto, desde o princpio que no havia uma concepo acerca das formas de gozar um meio ambiente adequado. Nesse sentido, constata Herrera Flores que, em vez da tendncia simplista universalizante, mais prudente construir espaos de encontro nos quais seja possvel apreciar as mais distintas propostas e diferenas. Ou seja, como registra o prprio Marcelo Neves, nem modelos de resistncia nem de convergncia parecem ser
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os mais adequados para se lidar com as questes de Direitos Humanos, mas sim um modelo de articulao 13. Nesta senda, a proposta transconstitucionalista de Marcelo Neves se insere com preciso. Diante disso, a construo de mecanismos dialgicos para o ordenamento jurdico reveste-se de um carter essencial; assim, a perspectiva metodolgica de Marcelo Neves conduz a busca constante do dilogo em detrimento da imposio de solues. de se registrar que na obra Transconstitucionalismo, a proposta do autor no se cinge formulao de constituies transnacionais, mas sim a uma forma de se compreender o dilogo nos interstcios, nas porosas fronteiras dos sistemas jurdicos. Distintamente do Direito Internacional ou do Direito Comparado, a proposta transcende s ordens jurdicas tendo em conta a existncia de interaes em uma ordem global heterrquica e multicntrica, de modo a se construir um constante aprendizado recproco, colimando a construo de consensos. Apesar da ressalva de Marcelo Neves de que o transconstitucionalismo distinto de uma ordem jurdica global, foroso convir que os reiterados processos dialgicos, com as construes das referidas pontes de transio, tendencialmente conduziro a adoo de acertos bsicos e pautas mnimas de entendimento. Dentro dessa construo mnima, fatalmente assentar-se-, pelo carter pungente, a questo da sustentabilidade. Como bem registra Canotilho (2004, p.8), ao tratar do pressuposto da globalidade do Estado SocioAmbiental, atentando que a proteo ao meio ambiente no deve ser feita apenas nos ordenamentos jurdicos isolados, mas sim por meio dos sistemas jurdicos transnacionais, de modo a atingir um standard ecolgico ambiental razovel em todo o planeta e, paralelamente, se estruture uma responsabilidade global acerca das exigncias de sustentabilidade. Sendo assim, em que pese a conflituosidade das questes inerentes aos direitos e interesses ditos difusos, afigura-se razovel verificar a problemtica ambiental como elemento essencial nesse debate, potencializando a construo de Estado(s) SocioAmbiental(is) e uma cidadania efetivamente ambiental.

6 Consideraes Finais No incio da presente anlise, restou evidenciada a transcendncia das questes ambientais na perspectiva de um ecossistema global. Claramente, no possvel enfrentar questes to complexas e sistmicas por uma anlise estreita e arraigada em particularismos. Deve-se pensar globalmente a complexidade das redes ambientais.
O caminho mais adequado em matria de direitos humanos parece ser o modelo de articulao, ou melhor, de entrelaamento transversal entre ordens jurdicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de reconstrurem-se permanenteme mediante o aprendizado com as experincias de ordens jurdicas interessadas concomitantemente na soluo dos mesmos problemas jurdicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos humanos (NEVES, 2009, p. 264). 222
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Nesse sentido, a proposta da perspectiva transconstitucional, enquanto modelo que atenta lgica do outro e a construo permanente de dilogo na definio de solues, parece trazer de modo extremamente salutar a flexibilidade ecossistmica para o mundo jurdico. Para a busca da sustentabilidade, o modelo do transconstitucionalismo permite uma interao positiva no agir dos Estados, redundando em potenciais benefcios no enfrentamento de problemas ambientais cada vez mais globais, construindo em vez de impor solues. A reiterada construo das pontes de transio entre os diversos sistemas jurdicos e sociais construir uma rede cada vez mais densa e reflexiva com mecanismos cada vez mais refinados de processar e produzir respostas aos conflitos. A demarcao dessas pontes pode construir vias cada vez mais largas que permitiro um dilogo mais fluido e interconectado. Por estas vias deve transitar a perspectiva de uma cidadania ambiental como uma releitura do papel do cidado global, voltada s prementes questes da sustentabilidade. A reestruturao dos modelos de Estado e da cidadania passa, portanto, pela articulao de um Estado Socioambiental e uma cidadania ambiental, em uma via de mo dupla, pavimentada, certamente, pela metodologia transconstitucional. Nessa perspectiva, o horizonte da sustentabilidade global se lastreia na insero efetiva da varivel ambiental, remodelando o sistema jurdico e algumas de suas categorias essenciais (e.g., Estado e Cidadania) para poder lidar com essa complexidade sistmica.

Referncias
ABRAMOVAY, Ricardo. Muito alm da economia verde. So Paulo : Abril, 2012. ALVES, Victor Rafael Fernandes. Aplicao dos royalties de petrleo e a garantia constitucional do desenvolvimento sustentvel. Dissertao. UFRN. 2012. BASSO, Ana Paulo. REIS, Srgio Cabral. O papel da educao emancipatria no desenvolvimento sustentvel. In: FERRAZ, Carolina Valena. LEITE, Glauber Salomo. CECATO, Maria urea. NEWTON, Paulla Christianne da Costa. Direito e Desenvolvimento Humano Sustentvel. So Paulo : Verbatim, 2013, p. 190-211. BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo. Respostas globalizao. So Paulo : Paz e Terra, 1999. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9 Ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. BOSSELMAN, Klaus. Direitos Humanos, Meio Ambiente e Sustentabilidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2010, p. 73109. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecolgico e Democracia Sustentada. In : FERREIRA, Heline; LEITE, Jos Rubens Morato. Estado de Direito Ambiental: tendncias: aspectos constitucionais e diagnsticos. Rio de Janeiro : Forense, 2004. CAPRA, Fritjof. A teia da vida. So Paulo : Cultrix, 1995. COIMBRA, vila. O Outro lado do Meio Ambiente. Campinas : Millenium, 2002. CRUZ, Paulo Mrcio; BOCHAR, Zenildo; STAFFEN, Mrcio Ricardo. Transnacionalizacion, sostenibilidad y el nuevo paradigma del derecho em el siglo XXI. Opinion ;jurdica. Vol. 10. N 20, pp. 159-174. Jul.dez 2011. FARIAS, Talden. Introduo ao direito ambiental. Belo Horizonte : Del Rey, 2009.

223

FLORES, Joaquin Herrera. Teoria Crtica dos Direitos Humanos: Os Direitos Humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2009. FRANCA FILHO, Marclio Toscana. Histria e Razo do paradigma Vestfaliano. Disponvel em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2006.2/pr/pr36.pdf>. Acesso em: 20 de julho de 2013. FREITAS, Vladimir Passos de. A constituio Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. 3 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005. LEFF, Enrique. Saber Ambiental. Rio de Janeiro: Vozes, 2004. LEFF, Enrique. Racionalidade Ambiental. A reapropriao social da natureza. Rio de Janeiro : Civilizao Brasileira, 2006. LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. 5 ed. So Paulo : Cortez, 2010. LEITE, Jos Rubens Morato; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes (Org). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2007. LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Maria Leonor Paes Cavalcanti. Estado de Direito Ambiental no Brasil. Uma Viso Evolutiva. In: FARIAS, Talden. COUTINHO, Francisco Serphico da Bbrega (Coord.). Direito Ambiental: o meio ambiente e os desafios da contemporaneidade. Belo Horizonte : Frum, 2010, p. 115-129. MILAR, dis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 5 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007 MORIN, Edgar. Cincia com Conscincia. 4 ed. Rio de Janeiro : Bertrand Brasil, 2000. MOTA, Jos Aroudo. O valor da Natureza : Economia e poltica dos recursos ambientais. Rio de Janeiro : Garamond, 2006. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo : Martins Fontes, 2009. OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. Caminhos da Identidade. Ensaios sobre etnicidade e multiculturalismo. So Paulo : Unesp, 2006. SASS, Liz Beatriz. Direito e Natureza: (Re) Construindo vnculos a partir de uma ecocidadania. Curitiba : Juru, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang; FERNSTERSEIFER, Tiago. Estado socioambiental e mnimo existencial (ecolgico?): algumas aproximaes . In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2010. VIEIRA, Liszt. Cidadania e Globalizao. So Paulo : Record, 1997. VIEIRA, Liszt. BREDARIOL, Celso. Cidadania e Poltica Ambiental. So Paulo : Record, 1998. VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania. Rio de Janeiro : Record, 2001. VIEIRA, Liszt. Identidade e Globalizao. Impasses e Perspectivas da Identidade e a Diversidade Cultural. So Paulo : Record, 2009.

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As interaes judiciais em matria constitucional e a tenso entre identidade e alteridade

Vitor Soliano
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1 Introduo induvidoso que a sociedade mundial contempornea marcada pela globalizao de uma srie de esferas da vida social. Deve-se estar atento, contudo, para o fato de que as relaes entre culturas diferentes, sejam elas realizadas diretamente pelos indivduos sejam elas realizadas pelos Estados, no um fenmeno to recente. Em verdade, este tipo de interao j era perceptvel nos grandes movimentos expansionistas, como o Imprio Romano, e na inteno e ao de grandes conquistadores como Alexandre Magno e Genghis Khan (TEIXEIRA, 2011, p. 3). Da mesma forma, a Era das Navegaes e descobrimentos tem um papel fundamental. O sculo XX, entretanto, responsvel pela substantiva ampliao deste processo. Movida inicialmente por questes econmicas, a progressiva globalizao do mundo foi altamente acelerara e acarreta consequncias em diversas esferas como, por exemplo: a poltica, a cultural, a blica (TEIXEIRA, 2011, p. 5-69) e, o que mais importante para ns, a jurdica. Nesta ltima esfera, merece especial destaque o desenvolvimento e expanso do constitucionalismo moderno. A partir da segunda metade do sculo XX o constitucionalismo moderno se aprimorou e se expandiu. O aprimoramento se deve tomada de conscincia da necessidade de normatividade constitucional e de um sistema judicial apto a proteger o ncleo normativo inviolvel que a Constituio representa. A expanso perceptvel desde o momento em que se observa a constitucionalizao de diversos sistemas jurdicos pelo mundo ocidental, todos eles altamente preocupados com a proteo de direitos humanos-fundamentais e o controle do arbtrio estatal. Estes dois fenmenos colocam uma nova questo globalizao, at ento enfocada pelas cincias sociais apenas pelo vis econmico: a transnacionalidade do direito (constitucional). Observa-se tal fenmeno no apenas com a proliferao de tratados internacionais e de constituies com normas textualmente semelhantes, mas, principalmente, porque problemas essencialmente constitucionais e suas respectivas resolues judiciais so similares em diversas ordens jurdicas. Ao mesmo tempo, passam a surgir questes
Mestrando em Direito Pblico do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia (PPGD/UFBA) com bolsa financiada pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES. Especialista em Direito Pblico pelo JusPodivm/Faculdade Baiana de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS. Advogado. 225
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constitucionais cuja complexidade e abrangncia exigem que seu deslinde recorra a solues j tomadas e processadas por outros sistemas, ou seja, insuficiente ou menos produtivo o resultado embasado apenas na produo constitucional do interior do Estado. neste contexto que passa a ser possvel falar em dilogos e aprendizados constitucionais recprocos entre Cortes e juzes constitucionais ao redor do mundo, dilogo este que ocorre atravs de suas respectivas decises. Ou seja, juzes de um sistema jurdico determinado (receptor) observam como outros juzes e Tribunais vm decidindo matria semelhante, contribuindo para a resoluo do problema em questo Uma postura para o dilogo e aprendizado mtuo entre os centros dos sistemas jurdicos estatais uma, embora no a principal, forma de integrao. Atravs de uma interao judicial o constitucionalismo interno pode se aprimorar sem perder sua identidade, ou seja, receber de alter sem comprometer ego. A grande dificuldade de tal postura, contudo, ser a de equalizar esta dicotomia (alter-ego). O dilogo/interao, apesar de poder ser frutfero, pode acarretar em situaes (ainda que no desejados) de submisso e perda de autonomia interna. Justamente por isso deve-se questionar se se est falando em integrao. A presente investigao procura analisar os benefcios e prejuzos que os dilogos judiciais entre Cortes e juzes ao redor do mundo trazem/podem trazer tendo como foco principal a tenso inexorvel entre a identidade da ordem receptora e a alteridade da ordem doadora. Justamente por se situar no momento decisrio a pergunta principal deve ser por uma possvel metodologia da deciso judicial. Exatamente por este motivo a investigao objetiva pensar as bases de uma metodologia adequada para lidar com a situao descrita, mesmo que apenas de forma embrionria. Para cumprir este objetivo o texto se divide em trs partes. Na primeira (item 2), ser mapeado o cenrio de expanso do constitucionalismo ao redor do globo bem como indicado as caractersticas de um constitucionalismo para alm do Estado, ainda em formao. Na segunda (item 3), sero analisadas criticamente algumas das propostas de interao judicial em matria constitucional afim de buscar pontos de consenso e de dissenso sobre a matria. Por fim, no item 4, ser apresentado um esboo de metodologia adequada para este crescente movimento de interao judicial em matria de direito constitucional. Na concluso, far-se- uma sntese reflexiva dos argumentos.

2 A expanso do constitucionalismo e seu processo de transnacionalizao O processo de globalizao tem influncia e gera consequncias para o sistema jurdico. Estas influncias e consequncias tanto afetam o direito estatal, atravs de sua modificao e adaptao, quanto exigem a construo de regulaes e instituies extraestatais que, por sua vez, retroalimentam mudanas na esfera estatal. Ou seja, mesmo o direito, considerado sob o ponto de vista nacional, recebe influncia determinantes, substanciais e procedimentais, sobre os

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diversos fluxos e influxos da mundializao em curso (BOLZAN DE MORAIS; SALDANHA; VIEIRA, 2011, p. 117). Assim, quase inconteste o surgimento de ordens jurdicas transnacionais e supranacionais que, muitas vezes, independem completamente do direito internacional pblico e do Estado nacional. Em verdade, muitas dessas ordens tm a pretenso de se impor contra o Estado e outras prescindem absolutamente deste (NEVES, 2010, p. 9). Ao lado das fontes normativas, surgem instncias de resoluo de controvrsias que tambm no se subordinam ao Estado e ao direito estatal. Tratam-se de fenmenos com alta carga de heterogeneidade, tendo em comum apenas o fato de envolverem o exerccio de poder poltico [e jurdico, acrescente-se] fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu impacto sobre a soberania constitucional (SARMENTO, 2012, p. 115). Tudo isso tem relao direta com a constatao de que o Estado, na atualidade, no consegue lidar sozinho com as diversas reas de interesse jurdico que se espalham pelo globo: criminalidade internacional, comrcio transnacional, meio ambiente e proteo dos direitos humanos fundamentais (Ibidem, p. 115). Neste processo de

transnacionalizao do direito merece especial destaque o direito constitucional. Como afirma Nico Krisch, o constitucionalismo, pedra angular do imaginrio jurdicopoltico ocidental por mais de dois sculos, emergiu na dcada de 90 (ps Guerra Fria) sem rival e se tornou o modelo poltico fundamental no apenas da Europa central e oriental, mas para maior parte do mundo. Ao mesmo tempo, o direito internacional pblico se transformou em um farol de esperana capaz de cumprir com a promessa de um mundo melhor e mais justo. A arena internacional pareceu se mover da anarquia para a ordem, com novas instituies e Cortes estruturando o novo cenrio e valores comuns provendo uma moldura principiolgica para ele (KRISCH, 2012, p. 3) 2. Nos mais de 20 anos seguintes houve uma relao de trocas e presses permanentes entre estes dois ramos do direito pblico. O constitucionalismo estatal questionado pela progressiva internacionalizao ao mesmo tempo em que com ela aprende. Concomitantemente, o direito internacional pblico pressionado pelo iderio constitucional a se modificar e, como isso, cria uma nova vertente: o direito internacional dos direitos humanos. Esta constante relao dialtica faz com que as duas esferas se aproximem cada vez mais, tornando obscura uma linha que separava com nitidez o mbito estatal e o internacional e modelando interaes formais e informais entre ambos. Neste contexto, plausvel dizer que o direito vem se tornando psnacional (KRISCH, 2012, p. 3-4). Ao mesmo tempo em que o direito se transnacionalizou e os direitos humanos passaram a estar na ordem do dia do direito internacional pblico, o iderio constitucionalista se espalhou pelo mundo ocidental, ensejando a promulgao de novas constituies e ampliando a conscincia de
Afirma o autor: A disseminao da democracia constitucional no nvel domstico parece ser reforada por uma crescente ordem internacional robusta e justa (Ibidem, loc. cit.) (Traduo livre). 227
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que o direito constitucional fundamental para a salvaguarda do indivduo e o desenvolvimento pleno da democracia. Ao mesmo tempo, cresce a importncia dos juzes e Tribunais, supremos ou no, na proteo desses textos. As questes que so levadas aos juzes e Tribunais dos diversos sistemas jurdicoconstitucionais ao redor do mundo no interessam apenas ao respectivo sistema ou, no mnimo, tendem a se assemelhar a problemas enfrentados e decididos por outros sistemas. O constitucionalismo tem um ncleo. Melhor dizendo, ele foi a resposta a duas perguntas: 1) como garantir direitos fundamentais aos indivduos?; 2) como limitar o poder estatal? A resposta foi a refundao do Estado nacional a partir de uma constituio estatal, voltada a resolver essas questes territorialmente delimitadas. O cenrio globalizante, contudo, passa a exigir que o constitucionalismo se abra para alm do Estado. Esta exigncia uma consequncia necessria do incremento substancial das relaes transnacionais. Os problemas de direitos humanosfundamentais e de limitao do poder ultrapassam fronteiras, o que faz com que o direito constitucional estatal deixe de ter privilgio sobre suas solues (NEVES, 2009, p. 119-120). A substancial alterao do direito internacional pblico ocorre pela progressiva incorporao do iderio constitucionalista a este ramo do direito. Em verdade, a expanso da proteo e garantia de direitos humanos-fundamentais nada mais do que a expanso do constitucionalismo moderno para as diversas esferas do globo, ainda que atravs de tratados e convenes internacionais firmadas entre Estados e fiscalizados por rgos internacionais, regionais ou supranacionais. O direito constitucional modifica o direito internacional, e no o contrrio. Mas, sem dvida, no se trata de um direito constitucional vinculado ao constitucionalismo clssico-estatal. Trata-se de um constitucionalismo transnacionalizado. Tem se tornado pauta do dia na doutrina estrangeira a anlise e construo de um fenmeno que ainda no tem um nome definido. Alguns autores falam de constitucionalismo transnacional (YEH; CHANG, 2008), outros de constitucionalismo mundial/global (ACKERMAN, 1996), outros em moderno jus gentium (WALDRON, 2005), outros em constitucionalismo internacional, outros, ainda, em constitucionalismo compensatrio (PETERS, 2006; 2009) e outros apenas se referem ao fenmeno de forma mais genrica: constitucionalismo para alm do Estado (WALKER, 2008). Tal fenmeno, como fica evidente, diz respeito ao processo de expanso do constitucionalismo para alm do Estado. J. J. Gomes Canotilho assevera que a ideia de constitucionalismo global ainda um paradigma emergente. Contudo, aponta traos que caracterizam este movimento. O primeiro deles um aumento do alicerce do sistema jurdico-poltico internacional: ao lado da relao entre Estados, uma relao entre Estados e povo. O segundo a emergncia de um jus congens internacional materialmente informado por valores, princpios e regras universais

progressivamente plasmados em declaraes e documentos internacionais. Por fim, a tendncia

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 elevao da dignidade da pessoa humana como a base de qualquer direito constitucional (CANOTILHO, 2011, p. 1370). O constitucionalista portugus adverte que este paradigma emergente ainda no apto para suplantar o constitucionalismo moderno clssico, ou seja, voltado para o Estado nacional. H conceitos e fundamentos bsicos neste constitucionalismo que ainda pautam o sistema jurdico (CANOTILHO, 2011, p. 1370-1371). No s imperioso concordar com a descrio do autor como foroso afirmar que um constitucionalismo para alm do Estado no deve substituir o constitucionalismo estatal. Este indispensvel para que se possa falar em identidade constitucional e do prprio sistema jurdico nacional. Pensar e construir um constitucionalismo para alm do Estado no significa renegar o constitucionalismo estatal. Este continuar sendo fundamental para a identidade do sistema jurdico e mesmo para resolver problemas jurdico-constitucionais. Nem toda questo constitucional ser, necessariamente, um problema de constitucionalismo transnacional embora possa se afirmar que nenhuma questo deva ser somente estatal pois h sempre a possibilidade de aprendizado. A construo de um constitucionalismo para alm do Estado no pretende, assim, a destruio da dogmtica e das instituies do constitucionalismo estatal 3. Um constitucionalismo transnacional tem o potencial de incrementar e complementar o constitucionalismo estatal. Pensar para alm dos limites construdos pela dogmtica e pelas instituies do constitucionalismo estatal contribui para a prpria renovao deste. O constitucionalismo transnacional, assim, (retro)alimenta o constitucionalismo estatal com novas possibilidades e horizontes compreensivos. Em relao ao constitucionalismo estatal o lugar do constitucionalismo transnacional ao seu lado. Este no substitui aquele. Da mesma forma, no h uma relao hierrquica entre os constitucionalismos. O que ocorre que o ncleo deste projeto se dirige para fora do Estado. E este o segundo ponto relevante. Pensar o constitucionalismo para alm do Estado no significa, tambm, a morte deste. No possvel, mesmo em um mundo globalizado, pensar na extino do Estado nacional. Este ainda o modelo estrutural que capaz de direcionar a reduo dos dficits de um projeto inacabado (CARNEIRO, 2011, p. 146). Afinal, no h nenhuma razo a priori, tampouco existencial, para que o direito [constitucional] se torne sinnimo de Estado nacional (Ibidem, p. 146). Como dissemos, h uma relao entre constitucionalismo moderno e Estado nacional na aurora deste movimento. Esta relao, contudo, foi contingente e historicamente delimitada. A evoluo da sociedade no tempo torna possvel e mesmo necessrio, falar em uma desvinculao

essa ainda constitui uma dimenso importante do sistema jurdico da sociedade mundial e h problemas constitucionais intraestatais de suma importncia. Mas a abertura do direito constitucional para alm do Estado, tendo em vista a transterritorializao dos problemas jurdico-constitucionais e as diversas ordens para as quais eles so relevantes, torna necessrio o incremento de uma teoria e uma dogmtica do direito transconstitucional (NEVES, 2009, p. 131). 229

destes dois conceitos modernos. Defendemos, portanto, a possibilidade de pensar um constitucionalismo sem um Estado nacional. Por fim, cabe falar da relao entre constitucionalismo e Constituio. Pensamos que invivel, mesmo em um contexto de constitucionalismo transnacional, falar em uma Constituio global ou transnacional. A complexidade e contingncia da sociedade internacional ainda no permitem se falar em um texto unificador, vinculante e aplicvel imediatamente por juzes e Tribunais ou mesmo por um Tribunal global. Mesmo que projetemos o pensamento para o futuro, parece-nos, inclusive, prejudicial falar em Constituio global. Ao contrrio, entendemos que a melhor forma de o constitucionalismo transnacional realizar sua funo de reflexo, dilogo, aprendizado, enfim, (retro)alimentao com o constitucionalismo estatal, garantindo a presena apenas de Constituies estatais aptas a dar identidade e conformidade ao ordenamento estatal. Desta forma, no haver uma imposio direta sobre o constitucionalismo estatal de uma ordem internacional, mas reconstruo da identidade atravs do aprendizado. Esta, portanto, a cara de um constitucionalismo transnacional: desvinculado tanto do Estado nacional quanto de uma Constituio global, tendo por funo estar ao lado do constitucionalismo estatal para com este interagir de forma produtiva e reconstrutora sem sobre ele se impor. Enfim, um constitucionalismo reflexivo. O constitucionalismo para alm do Estado e sua funo reflexiva especialmente relevante quando se trata de direitos humanos-fundamentais. Como afirma Gunther Teubner (2012, p. 124), a plausibilidade de um constitucionalismo transnacional fica evidenciada com esta espcie de direito. Quem poderia negar, pergunta o autor, a validade transfronteiria e a posio constitucional dos direitos humanos? Uma especial manifestao deste constitucionalismo para alm do Estado, e objeto central do presente trabalho, pode ser observada na interao judicial entre juzes e Cortes de diversos sistemas jurdicos, estatais ou no. Mark Tushnet, ao tratar da globalizao do direito constitucional (que ele considera inevitvel), afirma que esta conexo entre julgadores caracteriza este processo de forma de-cima-para-baixo (top-down process) (2013, p. 4). Ou seja, o processo de transnacionalizao do constitucionalismo a partir de autoridades institucionais, vinculadas ao Estado. Como afirmado na introduo, este tipo de interao uma decorrncia da percepo de que questes intrinsecamente constitucionais so decididas por diversas instncias da sociedade global pelos respectivos centros do sistema jurdico. Vale dizer que este tipo de relao , ao mesmo tempo, descrita e defendida por autores os mais diversos. Ou seja, trata-se de fenmeno que j ocorre ao redor do mundo (descrio) e que pode ocorrer de forma mais adequada ou, ainda, pode ser algo positivos para o constitucionalismo (prescrio).

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No item seguinte sero analisadas algumas propostas tericas que tentam descrever este fenmeno e, ao mesmo tempo, indicar como ele deve ocorrer para que se torne seja algo produtivo. Como ficar evidente, todos os autores afirmam que o modelo de interao judicial deve buscar um meio termo entre a reverncia total e o afastamento provinciano de materiais decisrios advindos de outros sistemas jurdicos. Ou seja, nem a morte da identidade, nem a repulsa pela alteridade.

3 Interao judicial em matria constitucional: algumas propostas Como j deve ter ficado claro, a angstia que move a presente investigao como equacionar a tenso entre identidade e alteridade nas relaes dialgicas entre julgadores de diversos sistemas jurdicos em matria constitucional. Tem-se em mente, como supracitado, que este tipo de fenmeno passa a ser especialmente relevante na medida em que se toma conscincia do fato que matrias essencialmente constitucionais (relacionadas como direitos humanos-fundamentais e limitao do poder estatal) so relevantes para diversas ordens jurdicas. Anne-Marie Slaughter trata desta temtica dentro de outra mais abrangente que a autora chama de globalizao judicial (judicial globalization). A globalizao judicial descreve uma realidade confusa de interao entre fronteiras, intercmbio de ideias e cooperao em casos envolvendo direito internacional e nacional. um fenmeno perceptvel em cinco nveis principais: a relao entre a Corte de Justia Europeia e as cortes nacionais da Europa; a relao entre a Corte Europeia de Direitos Humanos e as cortes nacionais; a emergncia de comunidades judiciais; os encontros entre juzes e, mais importante para a presente anlise, a fertilizao cruzada (SLAUGHTER, 2000, p. 1104). Os exemplos de juzes olhando, conversando e agindo para alm das fronteiras nacionais uma resposta diversidade das foras envolvendo a globalizao. Alm disso, todos esto envolvidos em um profundo senso de participao em um projeto global em julgar, o que promove uma base para a fundao de uma comunidade global. As decises do Tribunal tm apenas uma influncia persuasiva. O seu peso decorre do respeito legitimidade, cuidado e qualidade dos julgadores e dado por julgadores ao redor do mundo engajados em um projeto global de defesa dos direitos humanos (SLAUGHTER, 2000, p. 1111-1112). A ideia de fertilizao cruzada entre Cortes e juzes a forma mais informal de contato judicial transnacional. Embora as decises de outras cortes nacionais nunca sejam vinculantes, as cortes constitucionais de diversos estados se viram uma para outra para encarar um problema similar a partir de perspectivas diversas. Este fenmeno aumentou em demasia a partir dos anos 90 do sculo XX. O surgimento de novas democracias fez com que as respectivas cortes se virassem para decises proferidas em democracias mais estabelecidas para com elas aprender (SLAUGHTER, 2000, p. 1116-1119).
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Fica claro na argumentao da autora que ela entende as interaes judiciais de forma positiva, como mecanismo de abertura de horizontes compreensivos, de aprendizado, de dilogo. Contudo, Anne-Marie Slaughter no se preocupa com as possibilidades danosas de um tal dilogo nem apresenta uma metodologia adequada para este tipo de postura. Cass Sunstein apresenta seu pensamento sobre a interao judicial entre julgadores de sistemas jurdicos diversos a partir do que ele chama de argumento das muitas mentes (many minds argument). Este argumento afirma que se muitas pessoas acreditam em algo ou decidem de determinada forma, este algo ou esta forma merecem alguma considerao (SUNSTEIN, 2009, p. ix). Nas palavras do autor: If many people have accepted a particular view about some important issue, shouldnt the Supreme Court, and others thinking about the meaning of the Constitution, consult that view? 4 (Ibidem, p. 7). A fundamentao principal para este raciocnio a adoo, pelo autor, do Teorema do Jri de Condorect (Condorect Jury Theorem). Trata-se de uma premissa aritmtica simples, segundo a qual a probabilidade de um grande grupo alcanar uma resposta correta aumenta em direo a 100% quanto maior for o grupo. Parte-se de duas premissas: utilizao da regra da maioria e a assuno de que a probabilidade de uma pessoa estar certa maior do que a de estar errada. Para o autor, possvel a utilizao deste tipo de raciocnio para um melhor entendimento do direito constitucional (SUNSTEIN, 2009, p. 9). Embora veja no argumento das muitas mentes uma postura adequada para lidar com a interpretao do direito constitucional o autor faz restries interao judicial entre julgadores de sistemas jurdicos diversos. Afirma que este tipo de postura pode ser positiva para colheita de dados factuais, mas no indica um critrio para informar quais fatos sero importantes ou no. Coloca como problema a questo da correta compreenso do material judicial colhido, bem como a possibilidade de um eventual consenso ser, na verdade, o entendimento de determinada elite influente. Ainda, assevera que a utilizao pode no ser honesta e sim oportunista. Afirma que a consulta a material estrangeiro no deve ser uma prioridade, mormente nos EUA. Segundo o autor, a pequena amplitude do ganho no justifica o trabalho (SUNSTEI, 2009, p. 190-206). Apesar disso, apresenta uma srie de requisitos e condies para que a interao judicial ocorra de forma adequada. A amplitude da consulta deve ser razovel (10 a 20 Estados relevantes); no recorrer a precedentes de Estados autoritrios; o material deve estar traduzido para a lngua nativa e; deve ser recente. Aps esta sondagem, o material ser frutfero se: forem relativamente uniformes; os problemas resolvidos sejam similares e os julgamentos tenham sido independentes (SUNSTEIN, 2009, p. 206-208).

Em traduo livre: Se muitas pessoas aceitaram uma viso especfica sobre um determinado assunto importante, no deveria a Suprema Corte, e outros preocupados com o significado da Constituio, consultar esta viso?. 232

O grande mrito de Cass Sunstein apresentar um procedimento para a colheita do material no-estatal a ser utilizado pelos julgadores. Este passo-a-passo indica um caminho razoavelmente seguro para que juzes e Tribunais saibam lidar com o que vem de alter. Tal procedimento, contudo, no resta bem fundamentado. O autor no apresenta um fundamento filosfico, terico ou epistemolgico bem desenvolvido o que pode acarretar uma insegurana nos momentos de dvidas no procedimento. Recorrer a um teorema matemtico parece insuficiente para justificar uma postura de interao. Alm disso, fica claro que o autor no enxerga esta interao como algo realmente produtivo para Estados democrticos desenvolvidos, sendo mais interessante para democracias recentes. Vicki Jackson enxerga a questo da interao judicial entre julgadores de diversos sistemas jurdicos a partir da constatao da existncia de trs modelos: um modelo de convergncia (convergence), um modelo de resistncia (resistance) e um modelo de engajamento (engagement). Os dois primeiros devem ser evitados/repudiados e o terceiro produtivo e deve ser estimulado/defendido (JACKSON, 2005, p. 112-115). O modelo de convergncia uma postura de interao judicial que prioriza o que vem de fora. Concede-se ao material decisrio no-estatal uma hierarquia superior e o julgador acaba por optar por uma harmonizao perigosa ao que produzido no estrangeiro. Este tipo de postura pode ser uma exigncia normativa da Constituio, pode ser movida por fatores institucionais ou por fatores exgenos (econmicos e polticos) (JACKSON, 2007, p. 164-167). O modelo de resistncia o extremo oposto convergncia. Trata-se de uma postura de total indiferena ao que produzido e decidido em outros sistemas jurdicos. Este material, para a compreenso da Constituio, irrelevante. , enfim, uma postura de isolamento interpretaes sobre casos similares decididos em outros lugares (JACKSON, 2007, p. 168-171). Por fim, no modelo de engajamento o julgador no resistente a levar em conta o material decisrio produzido no exterior, mas tambm no se submete a uma harmonizao apressada. Valoriza os insights do material decisrio estrangeiro sem deixar que este imponha um determinado caminho a se seguir (JACKSON, 2007, p. 171). O que requerido neste modelo uma considerao sria do que j foi dito e processado em outros lugares (Ibidem, p. 177). As vantagens de uma tal postura passam pelo oferecimento de diferentes perspectivas para lidar com um problema comum, ao mesmo tempo em que se testa o que j est consolidado; pela observao de decises ruins que no devem ser seguidas; por indicar caminhos que podem ser construdos e por contribuir para a imparcialidade do julgador, uma vez que a postura de engajamento simulada um debate com perspectivas diversas e distantes do caso concreto em anlise (Ibidem, p. 177-181). Percebe-se que o argumento de Vicki Jackson tem estreita relao com a preocupao da presente investigao, embora no de forma expressa. O modelo de convergncia, que a autora
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rejeita, um modelo de negao da identidade constitucional em nome da alteridade. O modelo de resistncia, igualmente descartado, um modelo que prega a identidade autista negando totalmente a alteridade e a possibilidade de aprendizado com o outro. Por fim, o modelo de engajamento corresponde a uma postura de sria considerao da alteridade sem desconsiderar a importncia de uma identidade bem construda. O que falta proposta da autora a indicao de como, ainda que de forma aproximada, esta equalizao pode ser alcanada. No Brasil, Andr Ramos Tavares apresenta uma tese que se aproxima do defendido por Vicki Jackson. Afirma que existem cinco modelos: de submisso, de repulsa, de uso decorativo, de unilateralismo e de interlocuo. Os quatro primeiros devem ser evitados e o ltimo positivo. Segundo o autor, todos os modelos descritos podem ocorrer com uma s deciso ou com um conjunto delas. O relevante a justificao e demonstrao de como ela(s) est(o) sendo usada(s) (TAVARES, 2012, p. 122-123). O modelo de submisso corresponde a uma postura de total deferncia ao material estrangeiro. No limite, pode tornar-se um tipo de neocolonialismo (TAVARES, 2012, p. 123-126). um modelo de morte da identidade. O modelo de repulsa assume uma postura de rechaar totalmente o que no ego (Ibidem, p. 126-127). um modelo autista. No modelo decorativo, utiliza-se o que vem de fora apenas para confirmar o que j se pretendida decidir. , em verdade, uma no utilizao, uma no considerao com a alteridade (Ibidem, p. 127-128). O modelo de unilateralismo no rejeita expressamente o dilogo com outras fontes judiciais, mas tambm com elas no interage (Ibidem, p. 128).Trata-se de um isolacionismo no intencional. O modelo de interlocuo consiste na abertura para a compreenso, discusso, reflexo e eventual aproveitamento dessas decises e de suas razes de decidir (TAVARES, 2012, p. 129). Para este modelo no basta que se conhea o resultado final tomado pelo juzo (alter). preciso conhecer o caso concreto em questo e as razes que fundamentaram a deciso (Ibidem, p. 132). A abertura e considerao no significa no-rejeio. Aps o processo dialgico totalmente possvel que o juiz ou Tribunal estatal opte por no seguir a influncia externa (Ibidem, p. 131). O importante o contato. Trata-se de um modelo em que a identidade se abre para a alteridade para como ela aprender. A proposta mais elabora sobre a temtica em questo apresentada por Marcelo Neves sob o signo do Transconstitucionalismo (NEVES, 2009). A principal proposta do autor apresentar a necessidade e as possibilidades de se enxergar solues para os problemas nsitos ao constitucionalismo a partir de um olhar que v alm de uma concepo meramente estatal do direito constitucional. O autor assevera que na sociedade mundial proliferam ordens jurdicas diferenciadas que seguem o mesmo cdigo binrio (lcito/ilcito), mas que possuem critrios e programas diferenciados. Entre essas ordens comea a surgir, na contemporaneidade, entrelaamentos que no dependem de tratados jurdicos-internacionais, ou seja, de um corpo normativo
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unindo/aproximando/integrando tais ordens. O mais relevante que essas pontes de transio so formadas a partir, assim afirma o autor, do centro do sistema jurdico: os juzes e tribunais. Ora, se o centro do sistema jurdico so os juzes e tribunais correto afirmar que o sistema jurdico mundial multicntrico. O centro de um sistema jurdico estatal constitui uma periferia para o centro de outro sistema jurdico estatal. Esse cenrio possibilita a observao mtua, o aprendizado e o intercmbio entre esses sistemas sem que haja primazia de um sistema sobre o outro. Pode-se falar, assim, em conversao ou dilogo entre Cortes e juzes. O que marcar o transconstitucionalismo que o entrelaamento das ordens jurdicas ocorre no plano reflexivo. Ou seja, a partir da observao, intercmbio, aprendizado e dilogo entre ordens jurdicas possvel a reconstruo de sentido luz da ordem receptora. Ao interagir com uma ordem distinta novos horizontes de sentido podem emergir para a soluo de determinado caso constitucional. Sem abdicar das estruturas normativas internas, bem como a dogmtica constitucional estatal, o transconstitucionalismo possibilita uma racionalidade transversal entre ordens jurdicas diversas fazendo interagir perspectivas mltiplas sobre casosproblema tipicamente constitucionais. Essa postura, para o autor, a que melhor se adqua sociedade mundial multicntrica da contemporaneidade. A construo de Marcelo Neves, fortemente influenciada pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann em dilogo com o conceito de racionalidade transversal de Wolfgang Welsch, tambm aponta para a necessidade de interao entre identidade e alteridade criticando posturas tanto sobrevalorizao da primeira quanto posturas de negao da segunda. O aprofundamento terico dado pelo autor, contudo, superior s demais propostas. A interao judicial, para ele, fundamental na contemporaneidade.

4 A tenso entre identidade e alteridade na interao judicial-constitucional: um problema de como No restam dvidas de que uma postura de interao judicial em matria constitucional entre julgadores de diversos sistemas jurdicos no pode ceder aos extremos. Todos os autores analisados, cada um a seu modo, defende que, se se escolhe uma postura de interao, preciso faz-lo com parcimnia, com cuidado, para evitar tanto o isolacionismo autista, provinciano, quanto uma deferncia submissa ao que produzido no estrangeiro. Ou seja, nos termos que este trabalho utiliza, nem sobrevalorizar a identidade nem refutar, por princpio, a alteridade. A postura de interao judicial, embora no seja, em regra, uma imposio normativa, parece ser uma atitude adequada atualidade. Observado que problemas comuns ou similares so decididos por diversos atores jurdicos ao redor do mundo atravs de uma mesma linguagem (o constitucionalismo) no h nada que, a priori, caracterize a postura de interao como danosa.

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Ao contrrio, a abertura reflexiva pode contribuir bastante com o aprimoramento do constitucionalismo. A grande questo como colocar esta postura em funcionamento. Ou seja, qual o aparato terico/metodolgico/epistemolgico apto a possibilitar que uma interao judicial que no destrua a identidade nem negue a alteridade? Enfim, quais as condies de possibilidade para uma interao positiva, construtiva e atenta tenso identidade-alteridade? Andr Ramos Tavares apresenta preocupao expressa nesse sentido ao afirmar que a utilizao da jurisprudncia estrangeira apresenta forte trao interpretativo, embora falea, ainda, uma metodologia quanto ao seu uso funcional e consistente. Essa caracterstica lana a discusso no complexo contexto da hermenutica constitucional (2012, p. 144). No mesmo sentido aponta Marcelo Neves: Antes do que de autoridade, o transconstitucionalismo precisa de mtodo (2009, p. 277). Evidentemente, a construo de um tal aparato terico exigiria uma espao que transcende aos limites do presente estudo. O que se segue so os primeiros passos para esta empreitada. A inteno traar uma base para a formulao de um mecanismo que possibilite, ainda que de forma aproximada, a equalizao entre identidade e alteridade no contexto da interao judicial. Marcelo Neves apresenta o que ele mesmo chama de um esboo de uma metodologia do transconstitucionalismo (2009, p. 270-277). Embora seja uma construo voltada para a tese do autor, aparentemente suas bases servem para a elaborao de uma metodologia da interao judicial como um todo. O ponto de partida do autor o conceito sistmico de dupla contingncia. Este conceito relaciona-se com a relao de observao recproca entre ego e alter na sua interao. Presumese que ego no pode saber, com certeza, qual ser a ao/deciso de alter. O conceito carrega consigo, tambm, a questo do reconhecimento. Desta forma, uma metodologia da interao judicial no pode se pautar por uma identidade cega. Impe-se que, quando confrontadas com problemas constitucionais similares ou comuns, as ordens jurdicas se abram para a alteridade. A identidade, segundo o autor, precisa ser constantemente reconstruda pela alteridade. Isto no significa a morte da identidade, mas sim o entrelaamento entre ela e a alteridade mediante a abertura. Como afirma o autor, a postura de interao se relaciona com a
capacidade de surpreender-se com os outros, na admisso de um futuro aberto, que no pode ser predefinido por nenhuma das ordens entrelaadas no caso. fundamental a disposio de procurar as descobertas normativas dos outros, para fortificar a prpria capacidade de oferecer soluo para problemas comuns (NEVES, 2009, p. 275).

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Enfim, a partir da prioridade do caso concreto em questo (e no da ordem jurdica) a interao judicial deve possibilitar a construo de articulaes produtivas entre os sistemas (pontes de transio) (NEVES, 2009, p. 275-277). O autor encerra sua contribuio sinalizando para uma inevitabilidade de toda observao: o ponto cego. O observador, qualquer que seja ele, tem um limite de viso. H sempre um ponto cego que no pode ser enxergado pelo observador. Contudo, outro observador, de frente para o primeiro, consegue ver esse ponto e, mediante comunicao, alert-lo. E disso que trata o transconstitucionalismo: a ampliao e reconstruo de uma identidade mediante um dilogo com o outro, ou seja, com a alteridade (Ibidem, p. 297298). Embora a contribuio do autor pernambucano seja valiosa, parece ser possvel dar alguns passos alm na construo de um modelo apto a lidar com a interao judicial de forma mais adequada, ou seja, no desvendamento do como esta postura pode ser produtiva e, ao mesmo tempo, equalizar a tenso entre a identidade e a alteridade. Para tanto, recorre-se mais fortemente a modelos provenientes de um paradigma de cunho hermenutico e no sistmico. Partindo do mito do semideus grego Hermes, Andr Karam Trindade e Fausto Santos de Morais, afirmam que o juiz domstico deve adotar o mesmo tipo de postura desta figura mitolgica. Ou seja, deve procurar mediar a relao entre as ordens jurdicas nacionais e estrangeiras, embora os autores reconheam que no se trata de tarefa fcil, tendo em vista o manancial pr-compreensivo dos julgadores estar vinculado ao direito estatal (TRINDADE; MORAIS, 2012, p. 95). Para eles este conjunto de pr-compreenses pode ser revisada e sua inautenticidade superada na medida em que se toma conscincia da amplitude compreensiva que a observao de materiais decisrios estrangeiros pode oferecer (TRINDADE; MORAIS, 2012, p. 95). Para os autores uma abertura para essa nova concepo de Direito transconstitucional [...] imprime uma fuso de horizontes ao intrprete. E prosseguem: Se antes o mundo jurdico estaria limitado ao mbito domstico, em que os institutos jurdicos se reportam ao poder do Estado nacional, a partir de uma abertura do horizonte hermenutico no seria mas possvel sustentar que as relaes nacionais no repercutem em outras esferas do planeta (Ibidem, p. 96). Desta forma, necessrio um esforo hermenutico para romper com a compreenso de que os julgadores brasileiros devem estar limitados ao material nacional (Ibidem, p. 97). Os autores citados do alguns indcios de mecanismos hermenuticos que devem ser melhor explorados e aprofundados. A contribuio oferecida por Wlber Araujo Carneiro parece ser a que melhor ilumina os caminhos adequados a serem seguidos na construo de um modelo para a interao judicial. A principal inteno do autor baiano elaborar uma teoria da deciso judicial que, adotando um paradigma hermenutico e, por isso, ciente das limitaes compreensivas e da

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finitude humana, possibilite a insero do dilogo no pensar jurdico como mecanismo heterorreflexivo.
reflexiva porque se movimenta especularmente no sentido que j acessamos, quebrando com o distanciamento falacioso e mitolgico entre o sujeito e o objeto. hetero porque no s permite como tambm exige a diferena trazida pelo outro, a diferente perspectiva sobre o ente, a marca de uma filosofia da alteridade (CARNEIRO, 2011, p. 30).

A teoria fundamenta-se na filosofia hermenutica de Martin Heidegger e na hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer (CARNEIRO, 2011, p. 57-96), mas o ncleo filosfico que possibilita a identificao e construo de um espao epistemolgico com consequncias produtivas para o direito a dicotomia verdade/no-verdade atrelado ao conceito de verdade como desvelamento (Heidegger) na sua relao com a dupla estrutura da linguagem (hermenutica e apofntica) (Ibidem, p. 117-130). A impossibilidade de suspender compreenses e de transitar no mundo sem pr-compreenses fora a epistemologia para um nvel secundrio, mas no menos importante: a reflexividade. Dentro de um contexto jurdico, o dilogo ser o melhor caminho para essa epistemologia. O dilogo , por excelncia, comunicao com o outro e, por isso, a ele cabe um papel secundrio no sentido de que no por ele que se chega verdade, mas atravs dele que a melhor verdade pode ser desvelada. O dilogo, no paradigma aqui adotado, ser responsvel por mostrar quele que compreende algo que ainda no se viu, embora j fosse possvel ver. Aposta-se no dilogo pois, alm de ser ele o responsvel por novas compreenses sobre o mesmo fenmeno, pretende-se fugir da dissimulao e por estar ele historialmente legitimado, uma vez que a tradio democrtica se impe autenticamente nas sociedades ocidentais constitucionalizadas 5. O dilogo entrar em curso como mecanismo reflexivo e, por ser realizado atravs e com o outro (o alter), a hermenutica aqui adotada ser Heterorreflexiva. Este , portanto, o fundamento terico-filosfico de uma postura de abertura e dilogo com materiais decisrios a possibilidade de revisitao (via interpretao no sentido heideggeriano) de projetos compreensivos desvelados por julgadores estatais. A contribuio decisiva deste modelo a de alertar para as limitaes compreensivas do intrprete ao mesmo tempo em que exige e justifica/fundamenta recorrer a uma abertura dialgica. Conforme o autor a interpretao [...] o espao reflexivo da hermenutica e o local onde poderemos construir uma epistemologia jurdica de carter reflexivo (CARNEIRO, 2011, p. 235). No modelo proposta por Wlber Araujo Carneiro a reflexividade ficaria a cargo das estruturas que o sistema jurdico como um todo oferece: os princpios jurdicos, as regras, a
A opo pelo dilogo e a necessria relao entre ele e a busca por repostas corretas em direito no uma necessidade a priori para que se obtenha o conhecimento vlido, mas uma marca da histria que nos atropela na contramo de um movimento que se inicia com uma tentativa de ultrapassar os nossos limites (CARNEIRO, 2011, p. 127). 238
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doutrina e a jurisprudncia. A apreciao e interlocuo com materiais decisrios provenientes de outros sistemas jurdicos seria acrescentada a essas estruturas, provocando uma nova reflexividade e, assim, novas circularidades compreensivas. Mas, como este modelo pode contribuir para a equalizao da tenso entre identidade e alteridade? Parece que esta contribuio vem da anlise que o autor faz de duas das citadas estruturas do sistema jurdico: a doutrina e a jurisprudncia. So elas que sero capazes de salvaguardar a identidade e possibilitar uma abertura consistente para a alteridade. Como? A doutrina aqui entendida como o produto de construes acadmicas voltadas para a modelao de um sistema jurdico melhor. a academia, ligada extenso, que deve ter a pretenso de moldar a forma com que os julgadores iro decidir. ela a responsvel por testar caminhos possveis e mais adequados a serem seguidos pelo Poder Judicirio. ela, enfim, que, de fato, constri o saber que marca a identidade de um sistema jurdico. Desta forma, a doutrina jurdica, atravs da academia e da extenso, tem o papel de construir e guardar a identidade de um sistema jurdico. ela que deve, primeiro, analisar criticamente tudo o que vem de fora e, em seguida, oferecer resultados construtivos para a jurisprudncia. Os julgadores devem, antes de se voltar para o material decisrio estrangeiro, aprender com a doutrina e entender o que ela vem afirmando sobre o tema em questo. Este um passo fundamental para a salvaguarda da identidade sem que se prejudique a abertura para a alteridade. A jurisprudncia nacional cumprir papel semelhante. A jurisprudncia, no modelo aqui adotado, um dizer sobre o modo como o direito est sendo concretizado (CARNEIRO, 2011, p. 260). A atuao judicial, tambm neste modelo, pode ser encarado como a escrita de um romance em cadeia. Todo julgador um escritor de uma parte desta grande novela. No possvel, portanto, que se ignore o que est escrito no captulo anterior nem que se esquea que algo ser escrito na sequncia (Ibidem, p. 277). Ora, tal como a doutrina acadmica, esta grande histria marca a identidade. A atuao parcimoniosa e consistente dos diversos julgadores estatais contribuem para a construo de uma identidade do sistema. Assim, antes de se voltar para o material decisrio estrangeiro, o juiz ou Tribunal deve levar em conta o que a jurisprudncia vem dizendo sobre o tipo de caso sub judice. Desta forma, preserva-se a identidade sem que se inviabilize a abertura para a alteridade. Fica claro, portanto, que este estudo adota postura diametralmente oposta de Cass Sunstein quando este afirma que a interao judicial deve ser priorizada em democracia recentes, com pouca tradio constitucional. Ora, justamente o inverso! s em uma democraciaconstitucional razoavelmente estabilizada, com doutrina e jurisprudncia nacionais slidas que o dilogo transconstitucional pode ocorrer sem que se corrompa a identidade em nome da alteridade. s em sistemas razoavelmente enraizados e com identidade prprio que as interaes podem ser realmente construtivas.

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5 Concluso A globalizao gera consequncias e fora a revisitao e reconstruo de diversos conceitos e princpios forjados em outros cenrios. O direito, de forma geral, e o direito constitucional, de forma especfica, no fogem esta constatao. Ao mesmo tempo em que diversas esferas da vida social eram globalizadas o constitucionalismo democrtico se expandiu para a quase totalidade do mundo ocidental e o direito como um todo se transnacionalizou. Vivemos em um tempo de concomitantes instncias de regulao jurdica, todas influenciando a todas e, especialmente, o direito constitucional estatal. Neste cenrio, um fenmeno que merece especial destaque o surgimento e crescimento de dilogos judiciais entre juzes e Tribunais ao redor do mundo. o que se pode chamar de globalizao judicial, fertilizao cruzada, engajamento judicial, interlocuo comunicativa ou transconstitucionalismo. Entendemos que este fenmeno uma marca da expanso do constitucionalismo para alm do Estado nacional, do aumento da conscincia da importncia que o constitucionalismo tem para a construo de uma sociedade mais livre, justa e solidria. Este tipo de interao, embora aparentemente produtiva, coloca a questo da tenso entre identidade e alteridade. Como aprender com algo que vem de fora, com o outro, sem que se prejudique a construo de uma identidade prpria, nica, que a diferencie das demais? A individualidade, mesmo a de sistemas jurdicos, fundamental. Isto s pode ocorrer com a adoo de posturas/modelos que incentivem o uso reflexivo, dialgico, com intuito de aprendizado com o alter. Um tal modelo, contudo, precisa de um mecanismo terico que lhe d sustentao slida. Parece que as construes vinculadas ao paradigma hermenutico tm muito a oferecer neste quesito. A fundamentao filosfica e terica apresenta por esses modelos para a reflexividade, o dilogo e o aprendizado altamente produtiva. Da mesma forma, ela capaz de oferecer os mecanismos, filosficos e analticos, que contribuem para a preservao da identidade ao mesmo tempo em que no rejeita a possibilidade de abertura para a alteridade. Parece ser possvel enxergar um Hermes (CARNEIRO, 2011, p. 273-280) cosmopolita no horizonte. certo que muito ainda precisa ser elaborado para que um mecanismo apropriado para lidar com a interao judicial entre juzes e Tribunais esteja disposio. A inteno do presente estudo, mormente seu final, foi contribuir para este desiderato. Parece que as bases restaram evidenciadas.

Referncias
ACKERMAN, Bruce. The rise of world constitutionalism. Occasional Papers, 1996, p. 1-14. Disponvel em http:// digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1005& context=ylsop_papers, acesso em 03/01/2013.

240

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2011. CARNEIRO, Wlber Araujo. Hermenutica Jurdica Heterorreflexiva. Uma teoria Dialgica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. ______. O Direito e as possibilidades epistemolgicas do paradigma hermenutico. In STRECK, Lenio Luiz; STEIN, Ernildo (Org.) Hermenutica e Epistemologia. 50 Anos de Verdade e Mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 133-151. JACKSON, Vicki. Transnational challenges to constitutional law: convergence, resistance, engagement. Federal Law Review. Vol. 35, p. 161-185, 2007. ______. Constitutional comparisons: convergence, resistance, engagement. Harvard Law Review . Vol. 119, p. 109-128, 2005. KRISCH, Nico. Beyond constitutionalism: the pluralist structure of posnational law. Oxford: Oxford University Press, 2012. NEVES, Marcelo. NEVES, Marcelo. Introduo. In ______. (Coord.). Transnacionalidade do direito. Novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurdicas. So Paulo: Quartier Latin, p. 9-21, 2010. ______. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. PETERS, Anne. The merits of global constitutionalism. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 16, No. 2, 2009, p. 397-411. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1492141, acesso em 03/08/2013. ______. Compensatory constitutionalism: the function and potential of fundamental international norms and structures. Leiden Journal of International Law, n. 19, p. 579610, 2006.

ROCHA, Leonel Severo; AZEVEDO, Guilherme de. Notas para uma teoria da organizao da deciso jurdica autopoitica. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 4(2):193-213 SARMENTO, Daniel. Constitucionalismo: trajetria histrica e dilemas contemporneos. In. LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdio constitucional, democracia e direitos fundamentais. Estudos em homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 87-124. SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law. Charlottesville, v. 40, p. 1103-1124, 2000. Disponvel em: http://www.princeton. edu/~slaughtr/Articles/VJIL.pdf. SILVA, Virglio Afonso da. Colises de direitos fundamentais entre ordem nacional e ordem transnacional. . In NEVES, Marcelo (Coord.). Transnacionalidade do direito. Novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurdicas. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 101-112. SUNSTEIN, Cass R. A constitution of many minds. Why the Founding Documents doesnt mean what it meant before. Princeton: Princeton University Press, 2011. TAVARES, Andr Ramos. O juiz constitucional perante a jurisprudncia constitucional estrangeira. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo: Saraiva, p. 111-155, 2012. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Teoria pluriversalista do direito internacional. So Paulo: Martins Fontes, 2011. TEUBNER, Gunther. Constitutional fragments: societal constitutionalism and globalization. Trad. Gareth Norbury. Oxford: Oxford University Press, 2012. TRINDADE, Andr Karam; MORAIS, Fausto Santos de. Do provincianismo constitucional ao transconstitucionalismo: a proteo dos direitos humanos atravs da integrao dos ordenamentos jurdicos. In COSTA, Ana Paula Motta; REIS, Maurcio Martins (orgs.). Direitos fundamentais e espao pblico. Vol. 3. Passo Fundo: IMED, 2012, p. 87-100. TUSHNET, Mark. The inevitable globalization of constitutional law. Harvard Law School. Plubic Law & Legal Theory Working Paper. N. 09-06, p. 1-22. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1317766, acesso em 17/04/2013 WALDRON, Jeremy. Foreign law and the modern jus gentium. Havard Law Review, vol. 119, n. 1, p. 129147, 2005.

241

WALKER, Neil. Taking constitutionalism beyond the state. Political studies, vol. 56, 2008, p. 519-543. http://www2.law.ed.ac.uk/file_download/publications/0_1217_ Disponvel em takingconstitutionalismbeyondthestate.pdf, acesso em 18/04/2013. YEH, Jiunn-Rong; CHANG, Wen-Chen. The emergence of transnational constitutionalism: its features, challenges and solutions. Penn State International Law Review. Vol. 27, No. 1, p. 89-124, 2008. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id =1636163##

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A colonialidade global e o constitucionalismo latinoamericano Jos Ribas Vieira e Rafael Bezerra de Souza..................................................................................................................244 Perspectivismos e biopoltica: a afirmao do paradigma amerndio Stfano G. R. Toscano........................................................................................................................................................256

A colonialidade global e o constitucionalismo latino-americano

Jos Ribas Vieira Rafael Bezerra de Souza
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Introduo Em contraponto a um ambiente epistemolgico reducionista tpico das teorias tradicionais da modernidade, baseado na dicotomia Anlise do Sistema-mundo e Estudos Ps-Coloniais, sugere-se a abordagem da modernidade a partir do Pensamento Descolonial, em uma tentativa de compreenso mais ampla deste fenmeno. Neste contexto, o conceito descolonialidade, como suplemento da categoria modernidade/colonialidade, torna-se til para transcender a suposio de certos discursos acadmicos e polticos que defendem que com o fim das administraes coloniais e a formao dos Estados-Naes na periferia viveramos agora em um mundo descolonizado e ps-colonial (CASTRO-GMEZ; GROSFOGUEL, 2007, p. 13). A ideia central do enfoque decolonial a quebra do mito da descolonizao, evidenciando que a tese apresentada por Michael Hardt e Antonio Negri, na obra Imprio (2001), de que as hierarquias moderno/coloniais teriam desaparecido, possibilitando-se uma oportunidade nica para que a multitude gere uma pluralidade de mundos frente ao mundo nico do Imprio, ao contrrio, apenas resignifica, em um formato ps-moderno, as excluses provocadas pelas hierarquias epistmicas, espirituais, raciais/tnicas e de gnero empreendidas pela modernidade. Nesse sentido, o presente trabalho busca uma leitura desconstrutiva da viso tradicional da modernidade e uma anlise da subalternizao cultural e epistmica das culturas no europeias a partir do desenvolvimento de um dilogo entre o contexto vivenciado na Amrica Latina de Colonialidade/Pensamento Descolonial/Ps-colonialidade com o Novo

Constitucionalismo Latinoamericano, proposto por Roberto Viciano e Rubens Dalmau, centrado na participao popular e nos mecanismos democrticos contidos nas recentes Constituies da

Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Montpelier I e Doutor em Direito pela UFRJ. Professor dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Coordenador do Observatrio da Justia Brasileira OJB. E-mail: jribas@puc-rio.br.
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Pesquisador do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies (LETACI/FND/UFRJ). E-mail: rafaelbezerras@gmail.com. 244

Amrica-Latina e na percepo de Constitucionalismo Pluralista, de Raquel Yrigoyen, mais interessada no protagonismo indgena e na formao do Estado plurinacional. Para iniciar um possvel caminho em direo ao objetivo geral proposto, o presente artigo est dividido em trs partes. A primeira dedica-se a analisar o fenmeno da transio do Colonialismo Moderno para a Colonialidade Global, consubstanciada no mito do mundo pscolonial, a partir da pertinente distino semntica entre colonialismo e colonialidade. Na segunda parte, diante da considerao de que a colonialidade atualiza o Colonialismo Moderno, apresenta-se uma crtica epistemolgica s teorias tradicionais da modernidade, especificamente dicotomia Anlise do Sistema-mundo e Estudos Ps-Coloniais, a partir do Pensamento Descolonial, que aponta para o resgate de saberes subalternizados pelo paradigma cientfico ocidental. Por fim, buscar-se- um dilogo entre o Pensamento Descolonial e o Novo Constitucionalismo Latinoamericano, no intuito de considerar as potencialidades de produo alternativa de conhecimento que contribua para o resgate de saberes jurdicos subalternizados na esteira da geopoltica do conhecimento e da conscincia de seu lugar epistmico vislumbrando a construo de oportunidade de enfrentamento da colonialidade global.

1 Do Colonialismo Moderno Colonialidade Global: o mito do mundo ps-colonial Durante a segunda metade do sculo XX, o mundo ocidental vivenciou dois importantes processos histricos com desdobramentos em escala global: o fim do Colonialismo Clssico e da Guerra Fria. Estes eventos, tendo em vista evidenciarem profundas mudanas geo-polticas, foram compreendidos pelas teorias tradicionais da modernidade como caracterizadores do fim do Colonialismo Moderno. Todavia, esta leitura conjuntural concebida luz da ideia de que com o fim das administraes coloniais e a formao dos Estados-nao na periferia passaramos a viver em um mundo descolonizado e ps-colonial (CASTRO-GMEZ; GROSFOGUEL, 2007, p. 13) evidencia um dos mais emblemticos mitos do sculo XX: o de um mundo ps-colonial (GROSFOGUEL, 2008, p. 126). Referida perspectiva caracteriza a teoria ps-colonial ou o paradigma dos chamados Estudos Ps-coloniais 3, possuindo como obra referencial Orientalismo, de Edward Said (1978), considerada a primeira a realizar uma genealogia dos saberes europeus sobre o outro, revelando os vnculos entre cincias humanas e imperialismo (PINTO, 2012, p. 355). Neste diapaso, a
Os Estudos Ps-coloniais constituram-se como um campo heterogneo de prticas tericas de matriz anglo-sax desenvolvidas a partir da metade da dcada de 1980 (MEZZADRA, 2008, p. 15), refletindo a teoria crtica europeia baseada no ps-estruturalismo e no ps-modernismo ocidental, bem como as experincias da elite intelectual nas ex-colnias inglesas na sia e norte da frica (MIGNOLO, 2007, p. 26), representativo dos quatro cavaleiros do Apocalipse: Foucault, Derrida, Gramsci e Guha, a maioria deles pensadores eurocntricos, a exceo de Guha (MALLON, 1994; RODRIGUEZ, 2001 apud GROSFOGUEL, 2008, p. 116). 245
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continuidade da crtica ao eurocentrismo fora promovida pelo Grupo Sul-asitico de Estudos Subalternos 4, formado basicamente por pesquisadores indianos como G. Spivak, Homi Bhabha e Ranajit Guha, e pelo Grupo Latino-americano de Estudos Subalternos, tendo como integrante mais conhecido o argentino Walter Mignolo (GROSFOGUEL, 2008). Este esquema epistmico representou uma importante renovao para a compreenso da modernidade, ao defender sua leitura a partir da pluralidade de lugares e de experincias, vislumbrando uma multiplicidade de olhares descentralizada da narrativa eurocntrica, bem como a tentativa de superar as dicotomias e oposies binrias entre colonizadores e colonizados (MEZZADRA, 2008, p. 17; PINTO, 2012, p. 355). Contudo, o paradigma ps-colonialista tem sido alvo, nos ltimos anos, de diversas crticas, especialmente a tese antiglobalizadora bastante alardeada entre os acadmicos crticos ao capitalismo apresentada por Michael Hardt e Antonio Negri, na obra Imprio (2001) 5. A ideia de que o desaparecimento das hierarquias moderno/coloniais possibilitaria oportunidade nica para que a multitude 6 gere uma pluralidade de mundos frente ao mundo nico do Imprio 7, no contexto histrico de que a globalizao capitalista contempornea viria acompanhada da obsolescncia do imperialismo tradicional (Op. Cit.,p. 17), certamente repercutiu no debate interdisciplinar acerca dos problemas organizativos da luta contra o domnio global. Todavia, como sabido, recebeu crticas muito duras.

Pinto (2012) ressalta que alguns autores, como Rolena Adorno e Jorge Klor de Alva, defendem a tese de que as teorias ps-coloniais seriam construes aplicveis unicamente ao contexto mercantilista das colnias britnicas, nos sculos XVIII e XIX, excluindo, assim, a Hispano Amrica. Em contrapartida, aponta Peter Hulme (1996) como um dos estudiosos crticos dessa viso excludente, ao evidenciar que os precursores do ps-colonialismo seriam os autores caribenhos: Aim Cesaire, Franz Fanon, Edouard Glissant, Fernanto Ortiz e Roberto Fernndez Retamar. Slavoj iek em comentrio obra Imprio (2001) a classificou de o Manifesto Comunista do sculo XXI. (RUSH, 2006, p. 309). Negri y Hardt concebem a noo de multitude como soluo para a perpetuao das desigualdades resultantes do desenvolvimento extremo do capitalismo. Marcos sintetiza a relao multitud e Imprio no trecho a seguir: Estos autores defienden que la posibilidad de cambiar el sistema para conseguir eliminar las desigualdades y las injusticias de partida, no slo est al alcance de la gente, sino que radica en ella, en lo que ellos llaman multitud. Si la multitud, afirman, es la que ha hecho crecer el capitalismo, sentando las bases de las grandes fortunas, de las grandes edificaciones y en ltima instancia - del Imperio, es Ella la que tiene el poder y la fuerza para acabar con l y crear algo nuevo. (MARCOS, 2009, p. 17).
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Negri refora a necessidade de distino entre Imprio e Imperialismo: hay que distinguir esta forma imperial de gobierno de lo que se ha llamado durante siglos el "imperialismo". Por ese trmino entendemos la expansin del Estado-nacin ms all de sus fronteras; la creacin de relaciones coloniales (a menudo camufladas tras el seuelo de la modernizacin) a expensas de pueblos hasta entonces ajenos al proceso eurocentrado de la civilizacin capitalista; pero tambin la agresividad estatal, militar y econmica, cultural, incluso racista, de naciones fuertes respecto a naciones pobres. (NEGRI, 2003, p. 3). 246

Dentre os principais argumentos crticos teoria do Imprio tem-se a contestao da tese de declnio dos Estados-nao 8. Boron (2001 apud RUSH, 2006, p. 310) contraria empiricamente esta alegao, afirmando que os Estados centrais, hegemnicos, crescem mesmo apesar da propaganda neoliberal. Na sua viso, seriam os Estados perifricos que se debilitam ao submeterse s transnacionais e a seus governos nacionais hegemnicos. Ressalta ainda que estes se debilitam em suas funes democrticas e assistencialistas, todavia, fortalecem suas funes repressivas, a servio do capital. Ainda especificamente sobre a obra de Hardt e Negri, critica-se a afirmao de que na atual fase imperial no haveria que se falar em imperialismo ou, quando subsiste, seria um fenmeno de transio at uma circulao de valores e poderes a escala do Imprio (NEGRI, 2003, p. 3). Nesta perspectiva, o modelo imperial, apesar de refletir tendncias globalizantes que realmente se verificam na atualidade, exageraria ao identificar a prevalncia do Imprio, ao invs de sinalizar a existncia de combinao de tendncias concorrencistas, globalizadoras e superimperialistas (Katz, 2002 apud RUSH, 2006, p. 316). Outras importantes crticas dirigidas aos Estudos Ps-coloniais foram elaboradas por Arif Dirlik e Slavoj Zizek, ao afirmarem que promoveriam uma verdadeira dissoluo da histria, desembocando em uma espcie de presente ps-moderno eterno, banalizando as censuras revolucionrias do passado e decretando a impossibilidade da revoluo no futuro, bem como que, em verdade, constituir-se-ia como mera projeo global do multiculturalimo (MEZZADRA; RAHOLA, 2008, p. 262). No entanto, uma contundente crtica em relao ao pensamento ps-colonial afirma que a descolonizao jurdico-poltica representada pelo fim das administraes coloniais e pela formao dos Estados-nao na periferia constitura mero fenmeno de transio do Colonialismo Moderno para a Colonialidade Global, mantendo-se lastreada na matriz de poder colonial: diviso internacional do trabalho e acumulao de capital (GROSFOGUEL, 2008, p. 126). Referido processo certamente transformou as formas de dominao implantadas pela modernidade, todavia, manteve a estrutura das relaes centro-periferia em escala mundial 9, resignificando, em um formato ps-moderno, as excluses provocadas pelas hierarquias epistmicas, espirituais, raciais/tnicas e de gnero empreendidas pela modernidade (CASTROGMEZ; GROSFOGUEL, 2007, pp. 13-14).

No entendimento de Negri, j no haveria Estado-Nao por faltar-lhe as trs categorias substanciais da soberania militar, poltica e cultural tendo sido estas absorvidas ou substitudas pelos poderes centrais do Imprio (NEGRI, 2003, p. 3). Os autores identificam como novas instituies tpicas da Colonialidade Global que mantm a periferia em uma posio subordinada o Fundo Monetrio Internacional (FMI), e o Banco Mundial (BM), bem como a OTAN, as agncias de inteligncia e o Pentgono, todas estas constitudas depois da Segunda Guerra Mundial e do suposto fim do Colonialismo Moderno. 247
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A presente contestao ao mito do mundo ps-colonial sugere a pertinente distino entre colonialismo e colonialidade. A primeira categoria denotaria uma relao na qual a soberania de um povo reside no poder de outro povo, nao (COLAO; DAMZIO, 2010, p. 86). Ainda, podese relacion-la a relaciona a situaes coloniais 10 impostas pela presena de uma administrao colonial, tpica do colonialismo clssico (GROSFOGUEL, 2008, p. 126). Em contrapartida, a noo de colonialidade refere-se a um padro de poder, resultado do colonialismo moderno, o qual organiza a forma como o trabalho, o conhecimento, a autoridade e as relaes intersubjetivas articulam-se entre si (MALDONADO-TORRES, 2007 apud COLAO; DAMZIO, 2010, p. 88). Nesta linha, pode-se relacion-la a relaciona a situaes coloniais da atualidade, nas quais as administraes coloniais foram praticamente erradicadas do sistemamundo capitalista (GROSFOGUEL, 2008, p. 126). A partir da distino ora apresentada pode-se argumentar pela fragilidade da chamada era ps-colonial, haja vista que embora o colonialismo preceda a colonialidade, a colonialidade sobrevive ao colonialismo (COLAO; DAMZIO, 2010, p. 88). Esta perspectiva que aponta para a continuidade do mundo colonial , segundo Grosfoguel (2008, p. 126), comprovada pelo conceito de colonialidade do poder 11 desenvolvido pelo socilogo peruano Anbal Quijano. Neste sentido, ao compartilhar do entendimento de que a mitologia da descolonizao do mundo mascara a persistncia da colonialidade e das atuais hierarquias coloniais/raciais globais, bem como ao constatar a valorizao do paradigma epistmico ocidental marcante nos Estudos Subalternos e nos Estudos Ps-coloniais (Op. Cit., p. 117-127), passa-se a considerar uma perspectiva epistemolgica alternativa e crtica da modernidade colonizante, a qual incida sobre todas as cincias, incluindo a jurdica, apontando para o resgate de saberes subalternizados pelo paradigma cientfico ocidental.

2 Pensamento Descolonial: uma crtica epistemolgica da modernidade colonializante A perspectiva epistemolgica defendida pelo Pensamento Descolonial assume a postura desconstrutiva dos paradigmas eurocntricos hegemnicos que inspiraram a filosofia e as cincias ocidentais, as quais preconizam uma concepo universalista/universalizante, neutra e objetiva do

Grosfoguel entende por situaes coloniais a opresso/explorao cultural, poltica, sexual e econmica de grupos tnicos/racializados subordinados por parte de grupos tnico-raciais dominantes, com ou sem a existncia de administraes coloniais (GROSFOGUEL, 2008, pp. 126-127). O conceito de colonialidade do poder desenvolvido de forma sinttica por Quijano no trecho a seguir: a classificao social da populao mundial de acordo com a idia de raa, uma construo mental que expressa a experincia bsica da dominao colonial e que desde ento permeia as dimenses mais importantes do poder mundial, incluindo sua racionalidade especfica, o eurocentrismo (QUIJANO, 2005, p. 227).
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conhecimento, evidenciando a subalternizao cultural e epistmica das culturas no europeias (Ibid, p. 118; COLAO; DAMZIO, 2010). Assim sendo, o conceito descolonialidade apresenta-se como suplemento categoria modernidade/colonialidade e dicotomia Anlise do Sistema-mundo e Estudos Ps-Coloniais, tpicas das teorias tradicionais da modernidade. A partir do cenrio delineado faz-se necessria uma abordagem crtica acerca das referidas teorias e seus desdobramentos para o pensamento cientfico ocidental, bem como uma discusso sobre a pertinncia da proposta epistemolgica descolonial para uma compreenso para alm da modernidade colonializante. Inicialmente, pode-se apontar para importantes aproximaes entre os Estudos Pscoloniais e a Anlise do Sistema-mundo 12, haja vista ambas compartilharem da crtica ao desenvolvimentismo, nordomana 13, s formas eurocntricas de conhecimento, s

desigualdades entre sexos, s hierarquias raciais e aos processos culturais/ideolgicos que reproduzem a subordinao da periferia no sistema-mundo capitalista. No entanto, estes dois campos encontram-se divididos em fortes oposies binrias cultura versus economia e agncia versus estrutura, as quais acarretam um ambiente epistemolgico reducionista (GROSFOGUEL, 2008, p. 128). Assim sendo, no que pertine ao objeto de pesquisa, enquanto a Anlise do Sistema-mundo foca na acumulao de capital em escala mundial, na diviso internacional do trabalho e nas lutas geopolticas como determinantes do sistema-mundo capitalista nfase nas estruturas econmicas, o paradigma ps-colonial sublinha a cultura colonial (relaes culturais e polticas) na caracterizao do sistema capitalista nfase nas agncias culturais dos sujeitos (CASTROGMEZ; GROSFOGUEL, 2007, pp. 14-15). Neste diapaso, observa-se que a ausncia de integrao entre as referidas teorias inviabiliza a devida compreenso do fenmeno moderno, haja vista que ambas oscilam entre os perigos do reducionismo econmico e os desastres do reducionismo culturalista, decorrentes da arraigada herana do dualismo cartesiano na produo moderna do conhecimento (Op. Cit., p. 16). A ttulo de ilustrao do reducionismo epistemolgico ora discutido, Quijano, a partir do conceito de colonialidade do poder, aponta para o ponto cego do paradigma marxista da infra-

A Anlise do sistema-mundo moderno fora desenvolvida pelo socilogo Immanuel Wallerstein, sendo por ele definida como o sistema que teve suas origens no sculo XVI, principalmente em algumas partes da Europa e da Amrica, e que, com o passar do tempo, estendeu-se para todo o mundo. Trata-se de uma economia-mundo capitalista (WALLERSTEIN, 2005 apud COLAO; DAMZIO, 2010, p. 88).
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O conceito de nordomana fora desenvolvido por Leopoldo Zea, relacionando-se ao esfuerzo de las elites criollas de la periferia para imitar los modelos de desarrollo provenientes del norte, mientras reproducan las antiguas formas de colonialismo (ZEA, 1986 apud CASTRO-GMEZ; GROSFOGUEL, 2007, p. 14). Da resulta a caracterizao das sociedades perifricas como sociedades do passado, prmodernas ou subdesenvolvidas, por parte das elites criolas latinoamericanas de descendncia europeia. 249

estrutura/superestrutura 14, diante da negligncia da construo do outro como objeto de conhecimento, evidenciada na obra Orientalismo de Edward Said (1978), configurando-se como instrumento de consolidao da dimenso cultural e epistmica do domnio colonial da Europa (Castro-Gmez, 2005, p. 21). Outro tipo hegemnico de produo do conhecimento discutido a partir do conceito de colonialidade do saber o ponto zero, o qual fomenta a pretenso de objetividade e cientificidade do conhecimento eurocntrico, a partir do pressuposto de que o observador no faz parte do que observado (Op. Cit., p. 63). Esta estratgia epistmica considerada como enunciativa da egopoltica do conhecimento, atravs da qual o homem ocidental difundiu o seu paradigma de conhecimento como nico universalizvel, desmerecendo-se qualquer

conhecimento no-ocidental como particularstico, extico, subalterno, inferior (subalternizao dos saberes/hierarquia de conhecimento) (GROSFOGUEL, 2008, p. 120). Em uma tentativa de promover uma reestruturao da produo do conhecimento e das Cincias Sociais, o Pensamento Descolonial possui como proposta a confrontao s hierarquias estabelecidas pela modernidade eurocntrica (COLAO; DAMZIO, 2010), bem como a crtica radical estratgia de domnio econmico, poltico e cognitivo sobre o mundo (CASTRO-GMEZ; GROSFOGUEL, 2007, p. 21). Neste sentido, a descolonialidade busca transcender o monoplio epistmico eurocntrico do sistema-mundo moderno/colonial, enfatizando o reconhecimento da diversidade epistemologias outras subalternizadas e silenciadas pela epistemologia eurocntrica, a partir do pressuposto da insuficincia de uma epistemologia nica como paradigma de produo de conhecimento (GROSFOGUEL, 2007, pp. 33-34). A construo de uma nova gramtica descolonial que se desvencilhe das tradicionais crticas eurocntricas ao eurocentrismo - caractersticas das teorias da modernidade e da psmodernidade - enseja a construo e adoo de um dilogo com formas no-ocidentais de conhecimento (Op. Cit., p. 34). Neste sentido, aponta Maldonado-Torres (2007) para o chamado giro decolonial, no apenas nas Cincias Sociais, mas tambm em outras instituies modernas como a universidade, a arte, a poltica e o direito. Trata-se, nas palavras de Mignolo (2007) da abertura de pensamento, de desprendimento da retrica da modernidade e de seu imaginrio imperial.

Quijano identifica como ponto cego do pensamento marxista a incapacidade em compreender a dominao e explorao do Norte sobre o Sul como consequncia de uma estrutura tnico-racial de longa durao, constituda desde o sculo XVI pela hierarquia europeu vs. no-europeu (CASTRO-GMEZ; GROSFOGUEL, 2007, p. 17).

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Aliada ao Pensamento Descolonial est a perspectiva heterrquica desenvolvida pelo filsofo e socilogo grego Kyriakos Kontopoulos. Trata-se de tentativa conceituar as estruturas sociais atravs de uma nova linguagem que rompa com o paradigma liberal da Cincia Social do sculo XIX. Assim, busca-se transpor a velha linguagem de sistemas fechados das estruturas sociais, baseada em uma lgica nica e abrangente, rumo a uma linguagem de complexidade, a sistemas abertos e a um enredamento de mltiplas e heterogneas hierarquias, nveis estruturais e lgicas estruturantes (GROSFOGUEL, 2008, p. 131). Outro conceito-chave para a descolonialidade a transmodernidade 15 proposta pelo filsofo de liberao Enrique Dussel, a qual visa efetivar o projeto incompleto da descolonizao. Neste sentido, argumenta que ao invs de uma nica modernidade, centrada na Europa e imposta ao resto do mundo como um desenho global tenhamos uma multiplicidade de respostas crticas descoloniais que partam das culturas e lugares epistmicos subalternos de povos colonizados de todo o mundo (DUSSEL, 1993 apud COLAO; DAMZIO, 2010, p. 95). Todavia, para a discusso da proposta descolonial de modo a evitar as respostas reducionistas dos nacionalismos e dos fundamentalismos do Terceiro Mundo imposio colonial eurocntrica, cabe a anlise do Pensamento Crtico de Fronteira desenvolvido por Walter Mignolo. Trata-se se resposta transmoderna descolonial do subalterno ao projeto eurocntrico da modernidade. Neste sentido, promove uma redefinio da retrica emancipatria da modernidade a partir das cosmologias e das epistemologias do subalterno ao redesenhar, para alm da modernidade, conceitos como Estado, cidadania, justia, direitos humanos, democracia, entre outros (GROSFOGUEL, 2008, p. 138). Por fim, observou-se que o Pensamento Descolonial constitui-se em uma proposta epistmica fragmentada e plural, pressupondo a existncia de tantos saberes quanto epistemologias no mundo (COLAO; DAMZIO, 2010, p. 104), ao passo que uma perspectiva descolonial que se pretenda verdadeiramente universal deve ser resultado de um dilogo crtico entre os mais diversos projetos polticos, tnicos e epistmicos, tal como proposto no item a seguir.

Um

dilogo

entre

Pensamento

Descolonial

Novo

Constitucionalismo

Latinoamericano: apontamentos sobre alternativas epistemolgicas descolonias A percepo de um universo denominado de constitucionalismo latino-americano foi, recentemente, esboada por Roberto Gargarella (2013). A linha adotada de valorizar o

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A transmodernidade concebida como um projeto para culminar no na modernidade nem na psmodernidade, mas no projeto incompleto e inacabado da descolonizao. Trans aqui se usa no sentido de mais alm da Modernidade (GROSFOGUEL, 2007, p. 34). 251

constitucionalismo latino, no sentido de que as tradicionais posturas acadmicas de menosprezlo, de consider-lo algo menor, esto sendo revertidas. Neste sentido, em uma detida anlise histrico-constitucional do sculo XIX, retrata as inmeras constituies adotadas e o impacto da instabilidade poltica como reflexo do caos institucional vivido na Amrica Latina. Gargarella, todavia, ressalta que o desequilbrio do constitucionalismo latinoamericano durante esta quadra histrica promovido pela desuniformidade dos diversos grupos polticos ou faces, na verdade, traduz posies ideolgicas a serem consideradas. O estudioso argentino no seu estudo sobre o pensamento constitucional latino-americano reporta-se mais numa linha de incorporao de mudanas scio-polticas. Fundamenta-se, por exemplo, na anlise de correntes liberais, conservadoras e republicanas. Ou mais tarde, depararse-ia com a presena de pensamento social. Em contrapartida, aponta como uma das crticas a esse constitucionalismo latino-americano o fenmeno de hiperpresidencialismo como fator de instabilidade institucional. A noo de um Novo Constitucionalismo latinoamericano 16 decorreria para determinados constitucionalistas como Rubem Martinez Dalmau e Roberto Viciano Pastor da adoo de constituies latino-americanos incorporando novos atores polticos, da profunda reestruturao institucional e da redefinio da questo tnica. Na mesma linha, discute-se esse novo paradigma constitucional tendo como base a trajetria do Pluralismo tnico, o qual busca reverter a excluso histrica destes povos na formao da estrutura do Estado, constatado nas Constituies brasileira de 1988, colombiana de 1991, venezuelana de 1999, equatoriana 2008 e boliviana de 2009 (YRIGOYEN, 2010, p. 08). Em realidade, esse denominado Novo Constitucionalismo Latinoamericano diferente da linha de continuidade proposta por Gargarella, ganha corporificao em razo tambm da absoro de elementos caractersticos do Neoconstitucionalismo, de matriz europeia, mormente, a impregnao da constituio no ordenamento jurdico e o seu foco na interioridade da constituio, ou seja, a sua normatividade, alm do protagonismo do papel do juiz e do reconhecimento da fora normativa aos princpios constitucionais (VICIANO; DALMAU, 2010a, pp. 18-19).

So caractersticas desse novo paradigma constitucional: a) a originalidade dos institutos previstos no texto constitucional; b) a limitao da atuao do poder constitudo; c) rigidez constitucional; d) o fomento participao popular, mediante o desenvolvimento de novos instrumentos de democracia participativa e cidadania ativa, em reviso do modelo de democracia representativa, baseado na representao poltica atravs de partidos polticos. Como atributo peculiar ao Novo Constitucionalismo Latinoamericano tem-se o reconhecimento e o empoderamento da populao indgena, historicamente marginalizada dos processos poltico-decisrios, fato evidenciado na fundao do chamado Estado Plurinacional da Bolvia, no qual as 36 etnias indgenas so reconhecidas como naes; na coexistncia da jurisdio exercida pela Justia Indgena Campesina com a Jurisdio Ordinria, bem como na composio mista do Tribunal Constitucional Plurinacional. (VICIANO; DALMAU, 2010a, pp. 24-26 e 34-35). 252

16

Todavia, resta evidenciado nas cartas constitucionais identificadas com o Novo Constitucionalismo Latinoamericano a preocupao com postura contra-hegemnica e de enfrentamento a diretrizes econmicas fundadas em doutrina neoliberal, haja vista a previso expressa constitucional de estatizao da poltica econmica, do fomento da economia solidria e da preservao dos recursos naturais decorrente do modelo biocntrico, que prescreve direitos fundamentais Pachamama, e no apenas pessoa humana (modelo antropocntrico) (VICIANO E DALMAU, 2010a, p. 22; 2010b, pp. 9-13; 2011, p.9). A partir da considerao destes elementos constitucionais que sinalizam uma nova estrutura de Estado, questiona-se se referidas alteraes no desenho constitucional dos pases andinos em questo j seria suficientes para responder a questo central desse estudo: estariam esses textos constitucionais alinhados com o Pensamento Descolonial to bem definido por Anibal Quijano? Para encontrar uma resposta, recorre-se a Boaventura de Sousa Santos, o qual traa um quadro do pensamento social demarcando o peso do eurocntrico. Assim, toda reflexo terica europeia estaria enquadrada dentro de um Pensamento Abissal. Esse contexto terico apresentaria um matiz to avassalador que no haveria possibilidade para uma alternativa. Como forma de vislumbrar uma sada epistemolgica o autor prope a construo de um pensamento de sul a sul (SANTOS, 2010, p. 128). No que pertine anlise da racionalidade tpica da Cincia Jurdica, observa-se a forte e preocupante influncia do pensamento abissal europeu, haja vista a verificao macia de categorias jurdicas resultantes, por exemplo, do mundo westfaliano. Neste sentido, faz-se necessria a considerao do conceito de descolonialidade, no intuito de atestar se o Novo Constitucionalismo Latinoamericano encontra-se ou no apto a dialogar a com a categoria formulada por Quijano. Restam evidentes, quando da anlise deste novel paradigma constitucional, as tentativas de ruptura com a estrutura poltico-institucional de matriz eurocntrica, podendo-se inclusive consider-la como iniciativa de afastar-se de um pensamento abissal de base europeia. No entanto, constata-se que por mais que se revista o poder constituinte de radicalidade a sua natureza poltica advinda da Europa. Outro parmetro de ponderao o Estado Plurinacional, cujo exemplo tpico encontra-se na Bolivia. Ao no superar as questes de centralizao e descentralizao, tpicas do pensamento europeu, o Novo Constitucionalismo Latinoamericano fragiliza-se diante de seus objetivos institucionais. A ttulo de exemplo, vale lembrar que, recentemente, o Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano pronunciou-se a respeito de uma deciso proferida pela jurisdio comunitria indgena a respeito da condenao de um criminoso pelo crime de roubo. O citado
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Tribunal decidiu pela absolvio do acusado com base no princpio da dignidade da pessoa humana, adotando posio principiolgica tipicamente neoconstitucionalista, e no o principio do Sumakasay 17. Na esteira desta deciso, recentemente, no Brasil, no julgamento de Medida Cautelar em Mandado de Segurana 32.262 DF, versando sobre demarcao de terra indgena, a Corte constitucional brasileira ao discutir o tema do controle prvio em emenda constitucional, ficou presa a critrios institucionais europeus. Diante disso, resta evidente que o pensamento e prtica jurdica latino-americanas, por fora de suas categorias jurdicas, no so aptas a ter uma viso de radicalidade como proposta por Quijano.

4 Concluso O estudo ao percorrer a trajetria da descolonialidade constatou sua relevncia para uma perspectiva de ruptura social. A descolonialidade significa, mais concretamente, um

enfrentamento das concluses do ps-colonialismo. So possveis dilogos com outros alinhamentos, por exemplo, a relao entre a economia poltica e a descolonidade. Pontuou-se, no entanto, que em relao ao Constitucionalismo Latinoamericano h fora presente do pensamento abissal jurdico europeu. Para refletir, h o risco de que o Novo Constitucionalismo Latinoamericano, ao no conseguir transpor as suas amarras ideolgicas, encontrar-se prximo s concluses de Roberto Gargarella. Neste sentido, a pretendida mudana da formao jurdica das sociedades latinoamericanas reduzir-se-ia, na verdade, a uma mera continuidade institucional e prtica.

Referncias
CASTRO-GMEZ, Santiago; GROSFOGUEL, Ramn. Prlogo. Giro decolonial, teora crtica y pensamiento heterrquico. In: El giro decolonial: reflexiones para una diversidad epistmica ms all del capitalismo global / compiladores Santiago Castro-Gmez y Ramn Grosfoguel. Bogot: Siglo del Hombre Editores; Universidad Central, Instituto de Estudios Sociales Contemporneos y Pontifi cia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2007. CASTRO-GMEZ, Santiago. La poscolonialidad explicada a los nios. Popayn: Universidad del Cauca, Instituto Pensar, 2005. COLAO, Thais Luzia; DAMZIO,Eloise da Silveira Petter. Um dilogo entre o Pensamento Descolonial e a Antropologia Jurdica: elementos para o resgate dos saberes jurdicos subalternizados. Seqncia, n. 61, p. 85-109, dez. 2010.
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Para a devida compreenso do reconhecimento da autonomia da Jurisdio Indgena cf. a Sentena Constitucional Plurinacional 1422/2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/newsletterPortalInternacionalDestaques/anexo/R esolucion_1422_2012__Tribunal_Constitucional_de_Bolivia.pdf>. Esta iniciativa fora elogiada pela ONU, considerando que o reconhecimento da justia indgena pode agregar valor justia ordinria na Bolvia, recuperando a sua credibilidade. Confira notcia em: <http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacio nalNoticias&idConteudo=241480> . Acesso em: 10 set. 2013. 254

GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution. Oxford: Oxford University press, 2013. GROSFOGUEL, Ramn. Para descolonizar os estudos de economia poltica e os estudos ps-coloniais: Transmodernidade, pensamento de fronteira e colonialidade global. Revista Crtica de Cincias Sociais, 80, Maro 2008: 115-147. GROSFOGUEL, Ramn. Dilemas dos estudos tnicos norte-americanos: multiculturalismo identitrio, colonizao disciplinar e epistemologias descoloniais. Cincia e Cultura, So Paulo, v. 59, n. 2, 2007. MALDONADO-TORRES, Nelson. Sobre la colonialidad del ser: contribuciones al desarrollo de un concepto. In: El giro decolonial: reflexiones para una diversidad epistmica ms all del capitalismo global / compiladores Santiago Castro-Gmez y Ramn Grosfoguel. Bogot: Siglo del Hombre Editores; Universidad Central, Instituto de Estudios Sociales Contemporneos y Pontifi cia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2007. MARCOS, Roberto Gelado. La multitud segn Hardt y Negri: ilusin o realidad? Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 39, nm. 110, enero-junio, 2009. MEZZADRA, Sandro (coord.). Estudios postcoloniales: Ensayos fundamentales. Traduccin: Marta Malo Madrid: Traficantes de Sueos, 2008. MEZZADRA, Sandro; RAHOLA, Federico. La condicin postcolonial. Unas notas sobre la cualidad del tiempo histrico en el presente global. In: MEZZADRA, Sandro (coord.). Estudios postcoloniales: Ensayos fundamentales. Traduccin: Marta Malo Madrid: Traficantes de Sueos, 2008. MIGNOLO, Walter D. El pensamiento decolonial: desprendimiento y apertura. Un manifiesto. In: El giro decolonial: reflexiones para una diversidad epistmica ms all del capitalismo global / compiladores Santiago Castro-Gmez y Ramn Grosfoguel. Bogot: Siglo del Hombre Editores; Universidad Central, Instituto de Estudios Sociales Contemporneos y Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2007. NEGRI, Antonio. Autoresea de "El Imperio despus del imperialismo" de Toni Negri y Michael Hardt. Polis, Revista de la Universidad Bolivariana, vol. 1, nm. 4, 2003. PINTO, Simone Rodrigues. O pensamento social e poltico Latino-Americano: etapas de seu desenvolvimento. Soc. estado.[online]. 2012, vol.27, n.2, pp. 337-359. ISSN 0102-6992. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69922012000200007&lng=en&nrm=iso. Acesso em: 10 out. 2013. QUIJANO, Anibal. Colonialidade do poder, eurocentrismo e Amrica Latina. In: A colonialidade do saber: eurocentrismo e cincias sociais. Perspectivas latino-americanas. Edgardo Lander (org). Coleccin Sur Sur, CLACSO, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Argentina. setembro 2005. pp.227-278. Disponvel em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/lander/pt/Quijano.rtf>. Acesso em: 18 ago. 2013. RUSH, Alan. A teoria ps-moderna do Imprio (Hardt & Negri) e seus crticos. In: Filosofia Poltica Contempornea: Controvrsias sobre Civilizao, Imprio e Cidadania. Atilio A. Boron, 1a ed. - Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales - CLACSO; So Paulo: Departamento de Cincia Poltica. Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas. Universidade de So Paulo. Abril 2006. ISBNDisponvel em: 13: 978-9871183-40-1. http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/secret/filopolconbr/Rush.pdf. Acesso em: 29 set. 2013. SANTOS. B. S. Refundacin Del Estado en Amrica Latina: perspectivas desde una epistemologia del Sur. Buenos Aires: Antropofagia, 2010. VICIANO. R. P; DALMAU. R. M. Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Corte Constitucional do Equador para el perodo de transicin. El nuevo Constitucionalismo latinoamericano. 1 ed. Quito, 2010a. _________. 2010b. Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional. In: Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, n 25. pp. 7-29. _________. 2011. Se puede hablar de um nuevo constitucionalismo latinoamericano como Disponvel em: corriente doctrinal sistematizada? http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf. Acesso em: 15/06/2013. YRIGOYEN. R. Z. Y. 2010. El Pluralismo Jurdico en la historia constitucional latinoamericana: de la sujecin a la descolonizacin. Disponvel em: <6ccr.pgr.mpf.mp.br/destaquesdosite/3_RYF_2010_ CONSTITUCIONALISMO_Y_PLURALISMO_BR.pdf>. Acesso em 05/08/2013.

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Perspectivismos e biopoltica: a afirmao do paradigma amerndio

Stfano G. R. Toscano
1

1 O problema do perspectivismo No campo das cincias sociais, principalmente desde as duas ltimas dcadas do sculo vinte, diversos trabalhos de antroplogos e socilogos puseram-se a destacar e a analisar a capacidade das comunidades indgenas de resistir s invases de seus territrios, ao desmantelamento de suas tradies e crenas valendo-se dos mais variados expedientes e estratgias contra tais tentativas de dominao do homem branco. bem verdade que algumas dessas anlises tornaram-se notrias por revelar, no apenas mecanismos derivados dos contatos mais ou menos duradouros que os brancos procuraram desenvolver com os ndios, mas traos da prpria estrutura, do arranjo social dessas sociedades indicadores de todo um conjunto de dispositivos e instituies, que permitiram a algum como Pierre Clastres denomin-las de "Sociedades contra o Estado", expresso certamente tornada notria pela capacidade de remeter diretamente a um dos principais motivos do destaque ou do mrito atribuveis sua obra: a persistente luta de pr luz o carter idiossincrtico das sociedades indgenas, o modo ou o estilo de vida dos selvagens mais voltado para o lazer, para uma economia de subsistncia sem a produo de excedentes, assim como tendente a recusar o trabalho imposto e a concentrao do poder poltico que poderia afirm-lo. Um outro aspecto a ser considerado na obra de Clastres o discurso que percorre a sua obra, discreto em alguns momentos e mais ruidoso em outros: o contnuo combate ao etnocentrismo, a persistente recusa de permitir que as categorias da mentalidade europeia sejam utilizadas para avaliar e julgar outras culturas. No que se refere concesso de um maior cuidado para a investigao das diferenas ou especificidades dos povos indgenas, considerando as suas vises, crenas e mitos, na qualidade de alternativas s concepes das culturas ditas civilizadas tal como se constata, sobretudo nos trabalhos antropolgicos, a obra do brasileiro Eduardo Viveiros de Castro projeta-se, sobretudo, pelo realce que procura conferir s sociedades amerndias por meio da concepo de perspectivismo amerndio.

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Prof. Adjunto da Universidade Catlica de Pernambuco. Prof. da Faculdade Marista do Recife. Prof. da Faculdade Boa Viagem. E-mail: stefanotoscano@hotmail.com 256

Certamente o pensador que mais inspirou a ideia de perspectivismo na filosofia foi Friedrich Nietzsche, entretanto, no parece ser adequado afirmar que em sua obra possa ser encontrada uma teoria elaborada sobre o perspectivismo, e assim, mais plausvel defender que a obra de Nietzsche perpassada por passagens, trechos, ditirambos que remetem a um pensamento ou atividade perspectivista, o que em tempos relativamente recentes, estimulou o surgimento de anlises capitais como a de Gilles Deleuze e alguns desenvolvimentos da teoria de Foucault, alm de ter estimulado a produo de vrios trabalhos tambm no Brasil.. O perspectivismo proposto por Eduardo Viveiro de Castro, apesar de ter sofrido certa influncia do perspectivismo nietzschiano, principalmente por meio da leitura de Deleuze, distingue-se dessas matrizes por se tratar de uma tentativa de delinear uma teoria de ordem antropolgica, sedimentada pelo conhecimento etnogrfico da existncia de um perspectivismo prprio, especfico das culturas amerndias que merece de agora em diante maior ateno, no contudo, sem antes passar em breve revista, o perspectivismo nietzschiano principalmente a partir de Foucault, que o desenvolveu em certo sentido, e de Deleuze que, acerca do assunto, desenvolveu uma interpretao referencial.

2 Verdade e perspectivismo nietzschiano A influncia do perspectivismo nietzschiano sobre Foucault pode ser identificada em "A Verdade e as Formas Jurdicas" que prope, entre outros objetivos, uma leitura de Nietzsche empenhada em buscar elementos compatveis com a estruturao de um modelo de anlise da poltica da verdade. Para tanto, a interpretao de Foucault pretende enfatizar a abordagem perspectivista do pensador alemo.
Nietzsche afirma que no h ser em si, como tambm no pode haver conhecimento em si [...] quer dizer que no h uma natureza do conhecimento, uma essncia do conhecimento, condies universais para o conhecimento, mas que o conhecimento , cada vez, o resultado histrico e pontual de condies que no so da ordem do conhecimento [...]. Assim podemos compreender [...] que o conhecimento sempre uma perspectiva [...]. O carter perspectivo do conhecimento no deriva da natureza humana, mas sempre do carter polmico e estratgico do conhecimento. Pode-se falar do carter perspectivo do conhecimento porque h batalha e porque o conhecimento o efeito dessa batalha. (2001, p. 25).

O conhecimento revela-se como a resultante de relaes de foras, de oposies de diferentes perspectivas em conflito. Mas em que consiste, afinal, a relao de foras? Talvez seja mais acertado antes de perguntar sobre o que so as relaes de fora esclarecer onde se poderia encontr-las, circunscrever seus espaos e momentos de ecloso (mesmo que para logo aps aprender que nada pode anteced-las). No existe corpo ou esprito, exterior ou interior, espao ou territrio,
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conscincia ou mundo real que no seja conversvel a uma tal relao. Se o real o resultado das disputas entre foras ento deve-se entender por fora a tomada, o domnio de uma quantidade ou parcela de realidade. Tudo o que se convencionou chamar de real corresponde a um jogo de foras:
No existe quantidade de realidade, qualquer realidade j quantidade de fora. Qualquer fora est em relao com outras, seja para obedecer, seja para ordenar. O que define um corpo esta relao entre foras dominantes e foras dominadas. Qualquer relao de foras constitui um corpo: qumico, biolgico, social, poltico. Duas foras quaisquer, sendo desiguais, constituem um corpo a partir do momento em que entrem em relao: por isso que o corpo sempre fruto do acaso [...]. Mas o acaso, relao da fora com a fora, alm do mais a essncia da fora; no nos interrogaremos portanto como nasce um corpo vivo, na medida em que qualquer corpo vive como produto arbitrrio das foras que o compem. O corpo fenmeno mltiplo, sendo composto por uma pluralidade de foras irredutveis; a sua unidade a de um fenmeno mltiplo, unidade de dominao. (DELEUZE, p. 63).

A realidade corresponde quilo que, de um ponto de vista quantitativo, um mais de fora prepondera como sendo o real. Um fenmeno nada mais que uma construo oscilante, dembula entre foras dominantes e dominadas. na tenso permanente, na dinmica de uma inverso constantemente renovada ou ao menos potencialmente renovvel que ele se apresenta.
Um fenmeno, seja ele uma ao humana, a morte ou nascimento de algum ser ou a queda de um objeto um signo representativo de uma fora que atua. Fora nada mais que dominao, vitria de uma determinada fora sobre outra. A histria de uma coisa, em geral, a sucesso das foras que dela se apoderam, e a coexistncia das foras que lutam para dela se apoderar. Um mesmo objeto, um mesmo fenmeno muda de sentido consoante a fora que dele se apropria. A histria a variao dos sentidos [...]. O sentido portanto, uma noo complexa: existe sempre uma pluralidade de sentidos, uma constelao, um complexo de sucesses, mas tambm de coexistncias que faz da interpretao uma arte. (DELEUZE, s\d, p. 64)

O sentido de cada palavra, coisa ou fenmeno sempre mltiplo. A oscilao do sentido ou a sua manifestao depende das foras que tomam de assalto a coisa ou nela se mantm. Mas quanto ao fenmeno ou objeto no se pode esquecer: no h nele algo como a neutralidade, por ele mesmo corresponder a um campo de foras. O objeto a expresso de uma ou de mltiplas foras o que leva a considerar que existe afinidade entre a fora e o objeto. A fora a dominao, capacidade de determinar o sentido do objeto, e em contrapartida a fora tambm objeto sobre o qual a dominao se exerce. A estrutura da noo de fora ser aperfeioada se a ela se adicionar o ingrediente relacional: a concepo de fora presume sempre uma outra fora que com a primeira se relacione. Cada uma delas apresenta-se como elemento diferencial em relao a outra, logo, como vontade de poder. No foi sem motivo que Nietzsche preocupou-se em refutar a tese que afirma a viabilidade de uma relao passada entre a fora e a matria expressa de um modo
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qualquer, compreende-se assim a impossibilidade de uma fora atuar sobre, por exemplo, um msculo, um nervo, etc. Uma fora atua sempre como vontade e portanto sobre uma vontade outra, e ento, se plausvel dizer que a vontade atuou sobre um corpo isto s admissvel ao se aceitar que o corpo ao qual se refere um agregado de foras que corresponde ao predomnio de uma vontade. primeira vista o perspectivismo estaria a apontar para uma concepo de conhecimento varivel de sujeito a sujeito ou, em outros termos, de acordo com o ponto de vista do observador. De tal modo, um nmero infinito de verdades seria obtido, caso fosse considerado um nmero infindvel de sujeitos. A compreenso do perspectivismo em tais balizas no passaria de ingenuidade, pois um hipottico tratado sobre o conhecimento nada mais seria que o empreendimento antecipadamente malogrado em sua proposta de proceder ao levantamento das verdades individuais. Portanto, na raiz do perspectivismo nietzschiano, luz da interpretao desenvolvida por Foucault, o conhecimento corresponderia ao produto da disputa de perspectivas em torno de seres, coisas, enfim, dos objetos de conhecimento. No mbito das prticas sociais seria possvel identificar momentos em que os saberes, as perspectivas sobrepem-se umas s outras, dominando-se por relaes de submisso, cooptao ou repulso de um lado, e do outro, estabelecendo alianas e conluios contra os saberes que precisam ser negados, sujeitados. Talvez no seja excesso de zelo afirmar que o conhecimento jamais produzido em um vcuo, num espao etreo. Toda sua produo est inexoravelmente ligada ao contexto no qual ele produzido, por isso, ele ao mesmo tempo fator condicionante, responsvel pela afirmao ou subverso do contexto, e, por outro lado, um elemento condicionado. O jogo de foras ou de poder intrometido na produo, circulao e renovao do conhecimento pode ser visto em desenvolvimentos mais ou menos vigorosos. Por conseguinte, se houvesse por parte de algum o interesse de fixar uma escala de intensidades das foras implicadas, do grau de submisso de uma fora a outra, bem provvel que a produo de conhecimento mais comprometida com a dominao e a violncia, em suas diversas formas de expresso, seria, por exemplo, a dos cenrios coloniais e neocoloniais cuja meno importante, tendo em vista o fato de que os povos indgenas esto preponderantemente sujeitos a enfrentar esse tipo de contexto. No colonialismo, o confronto perspectivstico da verdade tende a ser representado essencialmente por duas posies opostas: a do colonizado e a do colonizador. Trata-se de uma tendncia, pois certo que outras perspectivas continuem a subsistir, mas, de um modo geral, elas sero marcos de uma gradao que se prolonga de um extremo a outro. Em um outro sentido, pode-se assistir afirmao de posturas arredias a tomarem partido. A violncia permeia tanto o contexto da colonizao quanto o da descolonizao. Isto assim acontece por se tratar de uma conjuntura em que grupos rivais se sucedem no espao
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demarcado pelos conflitos. No h meio termo. Quando um grupo toma a cena, por exemplo, o dos colonizadores, isto se deve ao fato do grupo dos colonizados ter perdido o terreno que antes lhe pertencia. Tambm no h meio termo por no ser aceitvel se falar em conciliao, ou seja, o anseio do colonizado consciente a queda do colonizador enquanto que o desejo do colonizador a derrocada de tudo o que pode a ele resistir.
A descolonizao o encontro de duas formas congenitalmente antagonistas, que tm precisamente a sua origem nessa espcie de substantificao que a situao colonial excreta e alimenta. O primeiro confronto dessas foras se desenrolou sob o signo da violncia, e sua coabitao mais precisamente a explorao do colonizado pelo colono prosseguiu graas s baionetas e aos canhes. O colono e o colonizado so velhos conhecidos. E, na verdade, o colono tem razo quando diz que os conhece. Foi o colono que fez e continua a fazer o colonizado. O colono tira a sua verdade, isto , os seus bens, do sistema colonial. (FANON, 2005, p. 52).

Portanto, ao que tudo indica, fundamentalmente do poder das armas que se trata, mas armas certamente no so apenas canhes e fuzis. Ao lado do colono pode-se divisar muitas vezes todo um squito de cooptados, menos pela promessa de armas que possam lhes ser oferecidas, do que pela prevalncia das ideias do colonizador das quais sero eles os portavozes, repetidores incansveis, sinceros ou no. Na relao entre colono e colonizado faz-se substancial a introjeo por parte deste dos sistemas, dos esquemas de avaliao, enfim, das verdades apregoadas pelo dominador, a tal ponto em que seja o prprio dominado aquele que mais se aplicar por procurar, e provavelmente por encontrar os motivos da sua inferioridade, do seu fracasso e impotncia diante do colonizador. Nesse ponto, o saber do colonizador atinge sua capacidade mxima de sujeitar o colonizado. A relao entre os saberes compreendida como a projeo de uma perspectiva sobre outra foi tratada por Foucault como uma luta entre saberes totalizantes e saberes sujeitados, importa assim aclarar tal oposio.
[...] por "saber sujeitado", entendo duas coisas. De uma parte, quero designar, em suma, contedos histricos que foram sepultados, mascarados em coerncias funcionais ou em sistematizaes formais [...]. Portanto, os "saberes sujeitados" so blocos de saberes histricos que estavam presentes e disfarados no interior dos conjuntos funcionais e sistemticos, e que a crtica pde fazer reaparecer [...]. Em segundo lugar [...]. Por "saberes sujeitados", eu entendo igualmente toda uma srie de saberes que estavam desqualificados como saberes no conceituais, como saberes insuficientemente elaborados: saberes ingnuos, saberes hierarquicamente inferiores, saberes abaixo do nvel do conhecimento ou da cientificidade requeridos [...]. E foi pelo reaparecimento desses saberes [...]: o do psiquiatrizado, o do doente, o do enfermeiro, o do mdico [...] que denominarei, se quiserem, o "saber das pessoas" (e que no de modo algum um saber comum, um bom senso, mas ao contrrio, um saber particular, um saber local, regional, um saber diferencial, incapaz de unanimidade [...] que foi feita a crtica. (1999, p. 1112).

Foucault acredita localizar, temporalmente e espacialmente a emergncia dos saberes sujeitados, assim compreendidos como um amlgama de fragmentaes discursivas, ou mais
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simplesmente, discursos, cuja eficcia parece apoiar-se justamente no distanciamento frente a qualquer produo terica generalizante ou de conjunto. Nada impede, entretanto, que a origem desses saberes encontre sua semente nas teorias globais, desde que se compreenda que sua potncia crtica s pode manifestar-se plenamente na medida em que se desprendem de suas matrizes discursivas envolventes, totalitrias. Pode-se ento melhor entender em que consistem os saberes sujeitados. Tratam-se de saberes sepultados, esquecidos. No por puro diletantismo que Foucault evoca, tanto pela voz como pelo ofcio de pesquisador, a persistente busca dos textos empoeirados de um tempo j grisalho. O esmaecimento de certos saberes efetiva-se paralelamente ao enaltecimento de outros, dotados de maior coerncia funcional, sistematicidade ou de qualquer outro critrio de legitimao, cuja finalidade maior, enfim, a de acobertar os embates travados em torno da verdade.
Nos dias atuais inmeras vozes insurgem-se contra a tendncia totalizante de certos saberes vinculados a polticas de dominao e eliminao. Toda cultura composta por diversos sistemas de saber locais, colocados constantemente sob ameaa de desaparecimento. Em geral, os sistemas ocidentais de saber so considerados universais. No entanto, o sistema dominante tambm um sistema local, com sua base social em determinada cultura, classe e gnero. No universal em sentido epistemolgico. apenas a verso globalizada de uma tradio local extremamente provinciana. Nascidos de uma cultura dominadora e colonizadora, os sistemas de saber modernos de saber so, eles prprios, colonizadores. A ligao entre saber e poder inerente ao sistema dominante [...]. O poder [...] introduzido na perspectiva que v o sistema dominante no como uma tradio local globalizada, mas como uma tradio universal, inerentemente superior aos sistemas locais. Contudo, o sistema dominante tambm produto de uma cultura particular. (SHIVA, 2003, p. 21-22).

Nesse sentido, a obra de Viveiros de Castro abre uma senda no explorada diretamente por Foucault em seus estudos, trazendo como contribuio, uma anlise dos mitos, das cosmologias amerndias segundo as categorias de pensamento que demarcam as singularidades dessas sociedades como se tentar esclarecer logo adiante

3 O perspectivismo amerndio A ideia central do perspectivismo amerndio desenvolvido por Eduardo Viveiros de Castro propugna que o mundo compartilhado por pessoas humanas e no-humanas tais como os animais e os espritos capazes de expressar diferentes pontos de vista ou perspectivas acerca da realidade em que convivem, portanto, primeira vista o perspectivismo parece ser uma espcie de derivao do relativismo, todavia, como faz questo de destacar Viveiros de Castro:
Os pressupostos e consequncias dessa ideia so irredutveis (como mostrou Lima 1995:425-38) ao nosso conceito corrente de relativismo, que primeira vista parecem evocar. Eles se dispem, a bem dizer, de modo exatamente ortogonal 261

oposio entre relativismo e universalismo. Tal resistncia do perspectivismo amerndio aos termos de nossos debates epistemolgicos pe sob suspeita a robustez e a transportabilidade das parties ontolgicas que os alimentam. Em particular, como muitos antroplogos j concluram (embora por outros motivos), a distino clssica entre Natureza e Cultura no pode ser utilizada para descrever dimenses ou domnios internos a cosmologias no-ocidentais sem passar antes por uma crtica etnolgica rigorosa (CASTRO, 2002, p. 148)

A negao do relativismo deriva primeiramente do fato de que o perspectivismo no aponta para uma possvel equivalncia das mltiplas vises ou dos pontos de vista (caso se admita que os animais disponham, por exemplo, de seus prprios pontos de vista). Em segundo lugar, a potencialidade do perspectivismo desenvolve-se no sentido de desmontar e de refazer as relaes entre o clssico binmio natureza-cultura e as caractersticas que a eles so com contumcia atribudas. Para melhor compreender os possveis impactos dessa viso, deve-se assinalar, seguindo os passos de Viveiros de Castro, que o perspectivismo amerndio manifestase como um multinaturalismo, o que quer dizer que se as culturas autodenominadas modernas definem-se em meio a um mundo marcado pelo multiculturalismo sustentado na particularidade subjetiva dos sentidos (assim entendido em oposio a uma natureza que sempre una) as cosmologias amerndias em contrapartida veem a si mesmas num cosmos demarcado por uma multiplicidade de naturezas ou melhor, uma diversidade dos corpos, sustentada contudo, em uma unidade espiritual compartilhada pelos mais distintos seres e coisas. Por outro lado, no se se pode defender que o multinaturalismo do perspectivismo amerndio constitua-se fundamentalmente como uma mera inverso do par natureza-sociedade da modernidade. As relaes entre natureza e cultura so concebidas a partir de um maior dinamismo no interior do perspectivismo amerndio, o que significa que o prprio sentido do que se deve entender por cultura e natureza posto em jogo. Por conseguinte, o perspectivismo multilateralista pode promover a dessubstancializao dos termos de uma das mais caras dicotomias segundo a qual a nossa cultura foi constituda, ao passo que permite compreender a relao entre os referidos termos partindo de um enquadramento que toma como ponto de referncia as dinmicas relacionais das perspectivas dos diversos seres em suas confluncias ou antagonismos. Pode-se depreender um enfoque relacional pelo fato de que, segundo o perspectivismo amerndio o cruzamento das perspectivas pode ser assim exposto:
Tipicamente, os humanos, em condies normais, vem os humanos como humanos e os animais como animais; quanto aos espritos, ver estes seres usualmente invisveis um signo seguro de que as "condies" no so normais. Os animais predadores e os espritos, entretanto, vem os humanos como animais de presa, ao passo que os animais de presa vem os humanos como espritos ou animais predadores. (...) Vendo-nos como no-humanos, a si mesmos que os animais e espritos vem como humanos. Eles se apreendem como, ou se tornam, antropomorfos quando esto em suas prprias casa ou aldeias, e experimentam seus prprios hbitos e caractersticas sob a espcie da cultura: vem seu alimento como alimento humano (os jaguares vem o sangue como cauim, os mortos vem os grilos como peixes, os urubus vem os vermes da carne podre como peixe assado etc.), seus atributos corporais (pelagem, plumas, garras, bicos 262

etc.) como adornos ou instrumentos culturais, seu sistema social como organizado identicamente s instituies humanas (com chefes, xams, ritos, regras de casamento, etc). (CASTRO, 2002, p.350-351)

Desse modo, a forma do animal um envelope ou roupa que abriga uma interioridade humana revelada apenas aos seres da mesma espcie e a outros seres como o xam, especialista em lidar com as perspectivas em constante cruzamento dos diferentes seres naturais e sobrenaturais. Em face desse contexto das relaes entre humanidade e animalidade, possvel identificar no perspectivismo uma postura contrria ao modelo ocidental, que defende que a concepo de humanidade derivou de um contnuo afastamento da animalidade: humano tudo aquilo que diferencia-se do animal. Do ponto de vista do perspectivismo defende-se que a condio originria compartilhada pelos homens e animais a humanidade e no a animalidade, e assim os animais so seres humanos que perderam sua humanidade ao passo que os humanos foram os nicos que permaneceram com suas vestes originrias, ou ainda, em sua condio originria passvel de constatao, revelada ao simples olhar. Ao se considerar uma vez mais que cabe ao xam viabilizar a interlocuo e a possvel conciliao das perspectivas por meio da promoo de um dilogo interespecfico perpassado por riscos, torna-se plausvel associ-lo a uma atividade diplomtica: o xam como aquele que desenvolve, nesse caso, uma arte da poltica e, alm disso, por ser tambm ele quem se encarregar de desvendar a intencionalidade e a subjetividade oculta sob a roupagem dos seres e das coisas, ser o articulador responsvel pela produo de uma arte da poltica. Ao elencar as imagens que at bem pouco tempo atrs eram evocadas para caracterizar os ndios e comparlos aos ocidentais, contrastando-as com o que hoje sobre eles se afirma em termos antropolgicos, Castro rememora:
Os selvagens no so mais etnocntricos, mas cosmocntricos; em lugar de precisarmos provar que eles so humanos porque se distinguem dos animais, trata-se agora de mostrar quo pouco humanos somos ns, que opomos humanos e no humanos de um modo que eles nunca fizeram: para eles natureza e cultura so parte de um mesmo campo scio-csmico. Os amerndios no somente passariam ao largo do Grande Divisor Cartesiano que separou a humanidade da animalidade, como sua concepo social do cosmos (e csmica da sociedade) anteciparia as lies fundamentais da ecologia, que apenas agora estamos em condio de assimilar. (...) Antes, ironizava-se a recusa, por parte dos ndios, de conceder os predicados da humanidade a outros homens; agora se sublinha que eles estendem tais predicados muito alm das fronteiras da espcie, em uma demonstrao de sabedoria ecosfica. Arhem 1993) que devemos emular, tanto quanto permitam os limites do nosso objetivismo. (2002, 369-370)

No obstante a abertura que o perspectismo amerndio representa para as vises dos outros seres dotados de humanidade importante reconhecer que o perspectivismo, deve-se insistir, no um relativismo e isto significa que uma das consequncias ao se admitir tal
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pressuposto que as perspectivas cosmolgicas dos amerndios e dos ocidentais so praticamente inconciliveis. A distino natureza-cultura nas sociedades ocidentais tem sido, ao menos at o advento do que muitos chamam de revoluo no campo de estudos da etologia, uma atividade de separao, de filtragem ou de discriminao entre as duas esferas. Considerando que a atividade terica visa produzir linhas divisrias do tipo aludido pelo par natureza-cultura, o perspectivismo amerndio parece mais adequado para apresentar um novo olhar sobre essa velha relao sobretudo pelo fato de que o saber mitolgico que consagra aponta para um ngulo onde a separao cede passo a um patamar difuso onde o corte no mais pode ser divisado.

4 O perspectivismo amerndio e a biopoltica No intuito de fincar um desfecho que possa produzir algum contributo deve-se colocar a seguinte questo: como a anlise dos perspectivismos e, em particular, do perspectivismo amerndio pode contribuir para uma melhor compreenso dos problemas filosficos e polticojurdicos atuais? Quais questes podem ser propostas no mbito dos procedimentos de dominao e biopolticos, problematizados por Foucault e outros pensadores como Agamben e Esposito, a partir da valorizao da problemtica que as cosmologias amerndias trazem consigo? Para dar um possvel caminho deve-se recordar que a biopoltica, segundo Agamben, significa que a vida nua, em suas funes mais elementares, tais como a reproduo e a vida biolgica, tornam-se objetos do clculo poltico, o que quer dizer que a prpria concepo de vida est em jogo (Cf. AGAMBEN, 2002, p.12). Como se sabe, principalmente aps as anlises de Agamben em uma obra como "O que resta de Auschwitz", os campos de concentrao podem ter sido e talvez continuaro a ser a mxima expresso da biopoltica em face da pretenso de com eles se obter o mais absoluto controle sobre vida. Todavia, com a proliferao atual dos estados de exceo que promovem a suspeno de todos os direitos e garantias de uma ordem que deve a todo custo ser preservada, torna-se imperioso desviar a ateno das expresses totalitaristas da biopoltica para os governos e as demais organizaes que se autoproclamam democrticos, notadamente no Brasil, cuja anlise tal contexto pode ser identificada em trabalhos jornalsticos de relevo como os de Daniela Arbex intitulado "Holocausto Brasileiro" lanado em 2013, ou propriamente tericos como "At o ltimo Homem" tambm lanado no mesmo ano, obras dedicadas tanto a expor como a promover uma anlise dos prticas biopoltica. Por outro lado, at o momento, a maior parte dos trabalhos limitou-se a analisar o conceito de biopoltica, o surgimento de suas primeiras formas, suas implicaes com as formas de governos, o impacto sobre os contingentes humanos, os modos de proliferao dos estados de exceo, restando um tanto vago o espao para trabalhos que examinem paradigmas capazes de viabilizar alternativas de existncia ao predomnio da biopoltica. Se uma das principais questes que esto em jogo no interior da biopoltica a prpria vida natural, as formas de vida submetidas
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ao soberano, e consequentemente, os limites mesmos dos terrenos da biologia e da poltica, do corpo do sujeito e do corpo poltico, o perspectivismo amerndio, por ser inclusive incompatvel com o modelo ocidental, evidencia-se como um relevante ponto a partir do qual as relaes entre Estado e sociedade, os vnculos entre o homem e o mundo natural, as interaes entre o homem e os outros seres possam ser repensadas.

Referncias
DELEUZE, Giles. Nietzsche e a filosofia. Porto - Portugal: Rs-Editora Lda., s/d FANON, Frantz. Os condenados da terra. Juiz de Fora-MG: Ed. UFJF, 2005 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999 ______. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2001 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002 SHIVA, Vandana. Monoculturas da mente: perspectivas da biodiversidade e da biotecnologia. So Paulo: Gaia, 2003 VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. A inconstncia da alma selvagem: e outros ensaios de antropologia. So Paulo: Cosac e Naify, 2002

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O valor dos Mdulos de Respeito como instrumento para reduo de danos nas prises: uma anlise das experincias brasileira e espanhola Ana Claudia Cifali................................................................................................................................................................267 Acordo Coletivo com Propsito Especfico: mais um instituto para o completo desmantelamento do princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Valorizao Social trabalhador? Ana Flvia Dantas Figueirdo Silva.................................................................................................................................285 O paradoxo dos direitos humanos e o Imprio Antonio Santos e Lucas Santos.........................................................................................................................................299 Nas Encruzilhadas da Dignidade: um Estudo sobre a Garantia do Direito ao Territrio como um Mecanismo para a Efetividade dos Direitos Sociais das Populaes Tradicionais Ciani Sueli das Neves..........................................................................................................................................................313 Direitos humanos na formao de policiais militares do esprito santo: prticas e representaes, policiais militares ou militares policiais Cristiano Hehr Garcia..........................................................................................................................................................329 A possibilidade jurdica do pagamento de benefcios da Assistncia Social a estrangeiros no naturalizados residentes no Brasil Dbora Buarque Cordeiro...................................................................................................................................................346 Direitos humanos: Estado, Direito e movimentos sociais Dbora Vogel da Silveira Dutra.........................................................................................................................................366 O reconhecimento social da identidade de pessoas transgneras Heloisa Melino.....................................................................................................................................................................378 A rede de proteo dos direitos das mulheres vtimas de violncia no serto de Pernambuco Kalline Flvia S. Lira...........................................................................................................................................................387 O fetiche dos direitos humanos Leonardo Fonseca Gomes Mussa Ibraim........................................................................................................................402 A judicializao da sade sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann: a construo dos sentidos do direito fundamental sade e do princpio da separao dos poderes Marcelle Virgnia Arajo Penha........................................................................................................................................412 Caso Zara: contradies e desafios regulao das empresas transnacionais no mbito dos direitos humanos laborais Raphaela de Arajo Lima Lopes.......................................................................................................................................421 Direitos Humanos e Sade: a judicializao das polticas pblicas de fornecimento de medicamento, materiais hospitalares e tratamentos no contemplados pelo SUS Suenya Talita de Almeida..................................................................................................................................................435 Os instrumentos internacionais como meio de promover, proteger e assegurar o exerccio dos direitos humanos das pessoas com deficincia Tlio Aquiles da Rocha Cmara........................................................................................................................................446

O valor dos Mdulos de Respeito como instrumento para reduo de danos nas prises: uma anlise das experincias brasileira e espanhola
Ana Claudia Cifali
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Introduo A perda de confiana na efetividade e na funcionalidade das instituies de controle e conteno do crime manifesta-se de diversas formas. A superlotao dos presdios, condies de insalubridade e insuficincia de funcionrios, so frequentemente apontados como consequncias da falncia do sistema de administrao penal. Ademais, diante da progressiva incapacidade em alcanar seu objetivo correcional, a alardeada eficcia da ressocializao abre espao para a constatao dos defeitos e das contradies inerentes ao sistema penitencirio e ao ideal ressocializador, dentre os quais podem ser destacados: a ideia de ressocializar enquanto se exclui; a ausncia de condies estruturais para a manuteno da dignidade dentro da priso; a desigualdade no acesso justia; entre outras. Neste retrato, a violncia institucional aparece como uma das principais responsveis pela situao destacada, principalmente atravs do descaso em relao ao sistema penitencirio e seus clientes, os quais tm seus direitos constantemente violados, o que faz com que a privao de liberdade seja apenas uma entre as inmeras restries e castigos aos quais os condenados so submetidos atravs da pena. Ao sarem da instituio, as condies excludentes que levaram muitos dos sujeitos a cometerem um delito permanecem inalteradas, assim como vigoram preconceitos profundamente enraizados em nossa cultura em relao aos indivduos que saem da instituio penitenciria, os quais carregaro o estigma de ex-recluso, efeito da pena que se estende para alm do seu tempo de durao determinado na sentena judicial. Dessa forma, os apenados so atingidos pelos efeitos negativos que a pena privativa de liberdade, por sua prpria natureza excludente, traz consigo intrinsecamente. Assim, e juntamente com as pssimas condies de vida no crcere, a ressocializao no passa de um discurso terico, pois a diferena entre o ideal positivado na Lei de Execues Penais e a realidade penitenciria brasileira facilmente percebida ao se observarem os dois paradigmas.

Advogada, Mestre em Cultura de Paz, Conflitos, Educao e Direitos Humanos, Universidade de Granada, Especialista e Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, bolsista CAPES-CNJ Acadmico. Membro do Grupo de Pesquisa em Polticas Pblicas de Segurana e Administrao da Justia Criminal (GPESC-PUCRS). Contato: anaclaudiacifali@gmail.com 267

O discurso jurdico sobre as funes da pena de priso encobre de racionalidade essa forma de punio que representa uma verdadeira violncia, bem como no produz efeitos positivos para a sociedade, o que se verifica atravs das elevadas taxas de reincidncia. Conforme apontado pela criminologia crtica, tal discurso encoberta outras funes sociais e econmicas que a priso exerce em nossa sociedade. Inclusive, para alguns, a priso considerada um sucesso em seus objetivos ocultos de excluso e neutralizao dos sujeitos perigosos em potencial. Ademais, o pensamento sociolgico j ressaltou que a punio envolve tanto moralidades coletivas como emoes individuais, podendo revelar mltiplas dimenses da vida social e dos significados culturais. A questo que se pretende trazer tona, j que se trata de uma instituio profundamente arraigada e naturalizada no imaginrio social, a reduo dos danos provocados pela privao de liberdade na instituio penitenciria. O crescimento das taxas de encarceramento e seus efeitos sociais nocivos justificam um urgente debate poltico acerca da questo penitenciria. Por tais motivos, julga-se importante pensar sobre a pena de priso na atualidade e investigar novos modelos que possam contribuir para a garantia dos direitos fundamentais dos indivduos encarcerados. Nesse sentido, descrevemos uma iniciativa do governo espanhol, j introduzida no cenrio brasileiro, que se apresenta como um modelo distinto de cumprimento de pena na instituio prisional, os denominados Mdulos de Respeito.

1 A priso na Cultura do Controle e seus efeitos nocivos Primeiramente, ainda parece relevante afirmar que o problema da criminalidade no ser solucionado atravs do recrudescimento penal ou pela privao de liberdade massiva. Tais circunstncias s servem para alimentar o ciclo de violncias atravs da imposio de um castigo desumano que, em definitivo, acaba por afastar e dividir ainda mais os sujeitos de uma sociedade. Como aponta Beiras (2007, p. 109): el problema de la crcel no se va a resolver en la crcel, sino, en todo caso, en el exterior de ella, en la misma sociedad que crea, que produce, que alimenta y que reproduce la crcel.. H muito a questo penitenciria alvo de crticas e tema de debates. Porm, o contexto degradante dos sistemas prisionais torna essa questo importante e ainda atual. Diversas so as problemticas envolvendo a instituio penitenciria, tantas que, pouco tempo depois da implementao das prises, j existiam movimentos que advogavam pela reformulao do sistema prisional em razo dos males causados pelo encarceramento (GUINDANI, 2002). O sentido das instituies penais reside no fato de serem consideradas como continuao de um conjunto de instituies pblicas e privadas, cujo objetivo principal socializar e educar os indivduos para a convivncia de acordo com determinadas pautas de comportamento. Porm, como aponta Muoz Conde (2005), importante destacar a funo que o controle social e o
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controle jurdico penal exerce na defesa e reproduo de um determinado sistema de valores e, em consequencia, na marginalizao e represso de pessoas que potencial ou realmente possam atac-lo. Atravs de tais circunstncias, consequente seletividade do sistema penal. Em seu apanhado histrico sobre as formas de punio na obra Pena e Estrutura Social, Rusche e Kirchheimer (1984) identificaram as relaes entre o mercado de trabalho, o sistema punitivo e o crcere. O princpio dominante durante toda a Idade Mdia at o incio da Idade Moderna dispunha que as prises existiam apenas para a custdia dos homens at o momento de seu julgamento, e no para seu castigo. Porm, diante das necessidades econmicas dos perodos entre as expanses martimas at a Revoluo Industrial, momento em que surge o trabalho nas galeras, a deportao de criminosos para as colnias e a criao das casas de trabalho, coloca-se em prtica a ideia de utilizar a fora de trabalho dos apenados aptos para tanto.
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surgem os esteretipos, os preconceitos e a

Quando a necessidade de fora produtiva suprida, o que resta so as prises como depsitos de pessoas indesejveis na sociedade e a privao de liberdade como castigo institucionalizado. Rusche e Kirchheimer (1984) afirmavam que, na sociedade capitalista, o sistema penitencirio dependia do desenvolvimento do mercado de trabalho, ou seja, a medida da populao carcerria e o emprego desta como mo de obra dependiam do aumento ou da diminuio da fora de trabalho disponvel no mercado. Aps o apogeu das casas de trabalho e a expanso do modelo pela Europa, a qualidade de vida em tais instituies decaiu. Desta forma, a negligncia e a intimidao dos reclusos converteram-se em regra, os trabalhos passaram a ser mais rduos, sem qualquer funo social seno causar fastdio aos apenados e, dessa forma, assumiram a funo de castigo. At o final do sc. XVIII, as penas de privao de liberdade passaram a ser predominantes, causando a superpopulao das casas de correo e ajudando em sua decadncia (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1984). Ao resgatar a metodologia marxista para explicar as questes criminais, a Criminologia Crtica destacou a relao entre o modo de produo e as formas de punio adequadas para a reproduo e desenvolvimento de determinado modelo. Como um dos maiores nomes da corrente crtica, Baratta (2011) verificou que a funo do sistema penitencirio seria constituir e manter uma determinada forma de marginalizao. O autor ressaltou a importncia da interpretao das normas luz da realidade histrica e social em que concretizada e, ainda, apontou que alm dos momentos de distribuio do status de criminoso, deveriam ser levadas em considerao as razes econmicas dessa distribuio, ou seja, a ligao entre a distribuio e o tipo de produo. De acordo com o autor, no sistema capitalista, o mercado de trabalho manifesta uma dimenso
Os apenados que no eram considerados aptos para o trabalho, permaneciam sendo condenados a penas corporais. 269
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econmica e social que se relaciona com o poder estatal e o status social. Nesse sentido, a excluso do mercado de trabalho representaria um caminho para a marginalizao criminal. Ainda, ressaltou a necessidade da lgica capitalista, por motivos ideolgicos e econmicos, em manter uma parcela marginalizada criminalmente. Claramente influenciado por Baratta, Wacquant (2009) afirma que o encarceramento de uma parcela da populao - os excludos do mercado de trabalho - til ao sistema neoliberal e, inclusive, necessrio para a manuteno do sistema econmico dominante. No Estado neoliberal, a mxima eficincia do mercado , notoriamente, o fim a ser alcanado, ou seja, a busca por maior rentabilidade em menos tempo. Desta maneira, expandir o Estado penal seria mais barato e mais fcil do que viabilizar um Estado igualitrio e com oportunidades para todos. Assim, a questo criminal reduzida a termos de custo e benefcio, de forma em que prender reiteradamente mais barato do que investir em mecanismos de assistncia social. Por tais motivos, Wacquant aponta que o objetivo principal da priso a neutralizao do sujeito preso. Como se pode perceber, diversas so as problemticas envolvendo o sistema penal e a instituio penitenciria. Foucault (2009) analisou as crticas feitas priso desde o princpio do sculo XIX e observou que permanecem as mesmas, apenas variando em termos quantitativos. No pensamento criminolgico que se desenvolveu a partir da segunda metade do sculo XX, podem ser destacadas as crticas sustentadas pelas teorias: a) do Labelling Approach (Teoria do Etiquetamento), que concentrou as atenes sobre os aspectos que definem a conduta humana e substituiu o paradigma etiolgico pelo paradigma do controle social, deslocando o foco dos estudos criminolgicos das causas da criminalidade para os processos de criminalizao; b) pela criminologia crtica, que se utilizou da metodologia marxista para analisar em que medida a criminologia positivista e seus distintos objetos de conhecimento transmitiam uma viso distorcida da criminalidade e como o direito penal tornava-se o principal irradiador de percepes e ideologias sobre todo o sistema de controle penal; c) e, tambm, pelo movimento abolicionista, o qual sustenta a extino do sistema penal da maneira como o conhecemos atualmente. Tais teorias e movimentos indicaram a seletividade do sistema de justia criminal, os processos de criminalizao, a estigmatizao dos apenados, e abriram o caminho para um olhar crtico em relao pena de priso (AZEVEDO, 2009). Augusto Thompson (2000), na obra A questo penitenciria, abordou o problema da criminalidade urbana no Brasil como uma questo complexa vinculada s dimenses polticas, econmicas e sociais da sociedade. Apontou que a questo penitenciria no tem soluo em si, pois parte integrante da questo criminal que, por sua vez, constitui um elemento das estruturas scio-poltico-econmicas. O autor afirma que caso nada seja feito em relao a tais estruturas, que orientam, justificam e legitimam as aes em matria criminal, nada vai alterar-se nessa e, menos ainda, no mbito penitencirio.

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Na modernidade, e segundo os parmetros da utopia iluminista, a poltica criminal fazia parte de um programa disciplinar para adaptar os cidados harmonia do progresso conduzido pela crena na verdade cientfica. Assim, o direito penal deveria basear-se em princpios de racionalidade que garantiriam certeza e segurana s relaes sociais, diante da previsibilidade dos juzos sobre a conduta humana. Durante o sculo XX, a concepo contratualista e as teorias da defesa social representaram o corpo social como sendo integrado por indivduos que tinham direito a proteo contra uma minoria patolgica e violenta. Os fins do controle apontavam tanto para a proteo da sociedade como para a interveno sobre o infrator, que sob a tutela do Estado seria tratado, reeducado e recuperado para o convvio social. Ainda, acreditava-se na igualdade na aplicao da lei e no poder das instituies em alcanar seus objetivos (ELBERT, 2009). No Brasil, somente em 1984, com a Lei de Execuo Penal (Lei 7.210), o paradigma humanitrio e ressocializador foi incorporado poltica criminal nacional, justamente quando tais ideais j se encontravam em decadncia nos contextos estadunidense e europeu. Segundo Chies (2013), essa diferena de temporalidade, ou seja, a tardia adeso brasileira a um marco pretensamente civilizatrio de punio, pode ser apontada como uma das razes da frgil eficcia dos dispositivos legais da Lei de Execues Penais. Hoje, no debate sobre a vigncia e utilidade de um direito penal liberal, as vises modificaram-se drasticamente. A partir dos anos 90, possvel verificar em todo mundo um considervel aumento no emprego de armas e da violncia, bem como o crescimento das denncias e taxas de vitimizao registradas. A forma de ver o crime e o criminoso modificou-se e a morte do ideal ressocializador possibilitou o surgimento de um novo tipo de gerencialismo, muitas vezes discriminatrio. Propagou-se a viso da criminalidade como risco cotidiano, motivo pelo qual a sociedade e o Estado apenas poderiam administrar tal risco. Para aplacar a difcil situao instaurada pelo crescimento da criminalidade e pela sensao de insegurana presente no espao pblico, reafirmar sua soberania e obter popularidade entre os cidados, os governos ocidentais impulsionados pelos ditames estadunidenses -, lanaram mo de um aparato de controle do crime mais repressivo e punitivo. No af de solucionar os problemas da criminalidade de forma veloz, demonstrando eficincia, so elaboradas polticas de segurana pblica mais abrangentes, ampliaes legislativas e leis mais punitivas, possibilitando a flexibilizao de direitos fundamentais em nome da ordem social e da segurana pblica. Houve uma expanso do controle penal para diversas reas, causando efeitos perversos, demonstrados pelas crescentes taxas de encarceramento,

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incluindo um grande percentual de presos provisrios, geralmente encarcerados em prises precrias, insalubres e superlotadas.
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Na ltima dcada, o desenvolvimento da Cultural Criminology tem procurado incorporar elementos do debate da teoria social contempornea ao legado da criminologia crtica em seus diversos matizes. Em sua obra The Culture of Control (2001), David Garland aborda o tema do crime e do seu controle como artefatos culturais. O objetivo do autor foi identificar as estruturas, as mentalidades dominantes e as estratgias recorrentes que caracterizam o campo do controle do crime em sua atual configurao. Assim, buscou verificar as transformaes que se produziram na resposta social ao delito durante os ltimos trinta anos e as foras sociais, culturais e polticas que, por sua vez, influenciaram diversas mudanas no pensamento criminolgico, nas prticas sociais e estratgias governamentais para o controle da criminalidade. Garland aponta que a chamada Modernidade Tardia trouxe consigo uma srie de riscos, inseguranas e problemas de controle que jogaram um papel crucial para dar forma s novas respostas frente ao delito. Nesse contexto, surgem racionalidades de controle do crime no alinhadas ao correcionalismo. Entre os indicadores da mudana que resultou em uma Cultura do Controle est o declnio do penal welfarism, poltica baseada na tradio liberal dos direitos humanos e relacionada ao ideal ressocializador, substitudo por uma poltica penal mais severa e abrangente, pautada pela defesa social como prioridade estatal. Entre as tendncias que configuram essa nova maneira de lidar com o problema da criminalidade, pode-se destacar a preferncia pela gesto do risco, a reduo de gastos com o sistema penitencirio, a preponderncia da finalidade retributiva e a opo pela segregao punitiva visando a neutralizao dos sujeitos considerados perigosos (AZEVEDO; VASCONCELLOS, 2013). Entre outras conseqncias, tais mudanas trouxeram a priso para o centro das polticas de controle social, como resposta preferencial para certos tipos de delitos e pessoas devidamente selecionadas nos estratos mais vulnerveis da populao. A insistncia na punio atravs da priso o que Garland (2001) chama de resposta denegatria, dizer, a preocupao dos atores estatais no est em desenvolver novas estratgias que sejam racionalmente adequadas ao problema; mas consiste em uma tendncia a um tipo de reafirmao do velho mito da soberania do Estado, apontando para prticas mais punitivas e simblicas. Ocorre uma negao da ineficcia de certas prticas e racionalidades punitivas e os atores estatais guiados por esta tendncia parecem negar que as antigas prticas de interveno excessiva raramente produzem resultados benficos, e nostalgicamente tentam reafirm-las (GARLAND, 2001).

Observando as taxas de encarceramento no Brasil, verificamos o enorme crescimento ocorrido na ltima dcada, que faz com que tenhamos hoje nos crceres brasileiros cerca de 550 mil presos. Levando em conta os dados gerais do sistema carcerrio, o que mais cresce a utilizao da priso preventiva, ou seja, pessoas que esto presas sem uma condenao criminal, e que representam hoje cerca de 40% do total de presos no pas. Segundo dados do INFOPEN - Relatrios Estatsticos Analticos do Sistema Prisional. Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN). 272

Para garantir que as expectativas normativas sejam efetivamente cumpridas, h uma crescente demanda para que o sistema penal resolva os conflitos privados atravs da pena ou sano. Nesse contexto, importante destacar a responsabilidade dos movimentos de poltica criminal na produo de normas, na criminalizao de condutas e na consequente criao de rtulos que se derivam das atividades legislativas e da administrao da justia penal, as quais, por sua vez, visam atender as demandas populares por mais punio. Segundo Azevedo (2009, p. 60):
o aumento das condutas criminalizadas e a exigncia de um maior controle sobre delitos antes resolvidos no mbito da comunidade reforam esteretipos que apontam para a rotinizao do controle social formal e a consequente seletividade. Assim, so criados esteretipos de crimes mais frequentes, de criminosos mais recorrentes e de fatores criminognicos mais importantes, paralelamente minimizao ou distanciamento em relao aos crimes que extravasam desse perfil.

Apesar de uma consistente reflexo crtica consolidada acerca das prticas punitivas de encarceramento, verifica-se a permanncia de uma governabilidade que, alm de manter as antigas prticas, renova e redimensiona os discursos e as promessas da operacionalidade dessas prticas (CHIES, 2013, p. 17). Ainda, tais prticas so acompanhadas e legitimadas por certas crenas sociais que tambm se mantm fiis exigibilidade da priso, obstaculizando um debate profundo sobre o tema. Nesse contexto, o discurso de instrumentalizao da pena de priso, que atribui a esta os objetivos de reforma do indivduo e de preveno contra novos crimes, contribui para que a brutalidade do castigo seja mantida como legtima. Ainda que manifesta sua dimenso puramente discursiva, o mito da ressocializao ainda se faz presente e produz efeitos, mascarando a complexidade do sistema penal e suas instituies, assim como suas ambivalncias e contradies. A violncia do sistema punitivo no aparece como exacerbada, e as teorias da pena contribuem para ofuscar as violncias a partir da racionalidade do discurso penal (CHIES, 2013). Por tais razes, considera-se a privao de liberdade uma forma de violncia, pois implica a imposio de dor e sofrimento aos apenados, ainda que percebida como forma legtima de punio. Para Thompson (2000), punir castigar, fazer sofrer. A intimidao, a ser obtida pelo castigo, demanda que este seja apto a causar terror.. Conforme Pavarini (2011), a priso trata-se da produo de sofrimento como privao e limitao de direitos e expectativas. O abismo entre os que mandam e os que obedecem e a impossibilidade dos ltimos em regular seu tempo e suas prprias atividades, so fatores que concorrem para identificar o regime prisional como um regime violento e totalitrio (THOMPSON, 2000). Dessa forma, as instituies penitencirias constituem uma espcie de instituio total, conceito desenvolvido por Erving Goffman, que as identifica como aquelas que regem todos os aspectos da vida de um sujeito ou coletividade, os quais so mantidos afastados do restante da
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sociedade. Goffman (2003) descreve que o carter total da instituio atua sobre o recluso de forma em que seu eu passa por transformaes dramticas do ponto de vista pessoal e de seu papel social, decorrendo, da, diversos danos que atingem os apenados, tais como a sensao de fracasso e de angstia. Assim, mesmo quando efetuada dentro dos parmetros legais, o ingresso em uma instituio penitenciria impe uma mudana radical na vida de quem preso, posto que ocorre uma rpida e profunda ruptura em relao aos papis anteriormente desempenhados, bem como uma avaliao de perda desses papis e a consequente perda do conjunto formador da identidade do interno. Ademais, a violncia institucional materializa-se em diversos rituais degradantes, o interno despossudo de iniciativa e habitua-se a esperar que decidam por ele ou que lhe autorizem, ou seja, sempre dependente de uma deciso que deve provir dos funcionrios, sendo profundamente lesionada sua autonomia. Ainda, as ordens e decises quase nunca so justificadas ou explicadas, exige-se, simplesmente, uma obedincia cega (THOMPSON, 2000). Nesse sentido, a priso no apenas a impossibilidade da liberdade: , antes de tudo, a impossibilidade de poder dirigir a prpria vida. (GAUER CHITT; CATALDO NETO; PICKERING, 2012, p. 110). A incapacidade de administrar o prprio tempo um fator crucial para reforar a perda da autonomia diante da instituio; o tempo na priso, na viso dos apenados, apresenta-se longo e improdutivo, incrementando a ansiedade para chegar ao final da condenao. Alis, o tempo um fator fundamental ao tratar-se da privao de liberdade (MORETTO, 2005). Entre os internos existe um forte sentimento de que o tempo passado na priso um tempo perdido, destrudo ou tirado da vida da pessoa; tempo que precisa ser apagado; algo que precisa ser cumprido, preenchido ou arrastado de alguma forma. (GOFFMAN, 2003, p. 6465). Goffman (2003), inclusive, aponta a influncia desmoralizadora de sentenas de longa durao. Isto porque, tanto o presente quanto o futuro do apenado esto ligados a um passado, ao fato criminoso. Ademais, a percepo em relao ao tempo dentro da priso no a mesma que a do tempo de fora dos muros. Nessa senda, pode-se falar em duas conotaes do tempo da pena de priso, uma objetiva (quantidade da pena) e outra subjetiva (durao da pena na memria do apenado). Para Moretto (2005, p. 98), punir , pois, antes de qualquer coisa, recordar por um longo perodo da vida do condenado o crime, seno para sempre, visto que no s na memria do apenado ele se fixar, mas tambm na da sociedade. Da maneira como aplicado, o sistema penitencirio tem como consequncia a rememorizao do fato que levou o apenado a tal posio, tratando-se, assim, de uma mquina de estagnao temporal no passado (MORETTO, 2005, p. 98), na qual o devir perde seu espao para o ser preso ao ato criminoso praticado no passado. Segundo Franois Ost (2001, p. 131): como se os relgios tivessem parado na hora da ofensa e o futuro no apresentasse outra perspectiva que no fosse a ruminao neurtica do crime.

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A privao de liberdade pode vir a causar danos fsicos, psquicos e sociais, tendo um efeito deteriorante sobre o sujeito apenado. As relaes institucionais e o prprio ambiente em que se realiza a punio acabam impedindo a viabilizao da dignidade humana dentro do sistema prisional. Sobre as angstias que a privao de liberdade pode causar aos apenados:
Pode-se entender a priso como uma figura parental sdica e filicida, que impede o desenvolvimento e o crescimento do ser humano, pois paralisa e negligencia os sujeitos. O corpo, no aprisionamento, fica paralisado, literalmente detido; e a mente, muitas vezes, no suporta dar conta de tantos contedos confusionais (medos, raivas, desamparo e caos). Pelo corpo, pela ao, ou, quem sabe, por seu aparelho mental, o indivduo vai manifestando seu sofrimento, seu penar, seu suplcio, de inmeras formas, diante da condenao privativa de liberdade. (GAUER CHITT; CATALDO NETO; PICKERING, 2012, p. 102)

Com as mudanas sociais ocorridas nas ltimas dcadas, a perda de confiana no ideal ressocializador e nos agentes estatais tradicionalmente responsveis pelo controle do crime, o que restou foram ideias como a de gesto do risco, de puro castigo e retribuio, de neutralizao e de excluso dos sujeitos presos. Nesse sentido, Beiras (2007, p. 106) afirma que la cada del mito de la resocializacin a travs de la crcel constituye hoy un dato incuestionable. Por sua vez, Thompson (2000) assevera que reformar criminosos pela priso traduz uma falcia, aduzindo que nem mesmo o aumento de recursos destinados instituio ou do nmero de funcionrios seria capaz de modificar tal realidade. Ainda, sobre a ineficcia do objetivo ressocializador, Aury Lopes Junior (2005, p. 16) discorre que do discurso re somente se efetiva a reincidncia e a rejeio social. um discurso ao mesmo tempo real e falso. falso o contedo, mas o discurso real, ele existe e produz efeitos (legitimantes do poder de punir).. Alm das dificuldades estruturais encontradas na busca do objetivo de tratamento, os escassos resultados atingidos tambm demonstram a falcia discursiva do ideal ressocializador. As altas taxas de reincidncia e a cincia de todos os efeitos negativos que supem a privao de liberdade invalidam amplamente a hiptese de ressocializao atravs da instituio penitenciria. Por fim, o que a pena de privao de liberdade traz mais excluso do que incluso. E mais, su efecto exclusgeno se incrementa a medida que se prolonga su actuacin, en tiempo y en intensidad: mientras ms larga sea la condena y mientras ms veces se ingrese en ella, ms nocivo y duradero ser el estigma de la prisionizacin y sus consecuencias. (MARTIN; CABRERA, 2004, p. 37-38). Baratta (2011) j afirmava que a ressocializao no pode ser conseguida atravs da pena privativa de liberdade, mas que somente pode-se tentar fazer com que as condies de vida na priso sejam menos negativas e degradantes. Nessa senda, Pozzebon (2007, p. 273) afirma que necessita-se trabalhar em uma filosofia de tratamento humano, integrado aos direitos humanos e sociais que busquem a diminuio da vulnerabilidade social e emocional do indivduo.. Diante de todos os problemas e efeitos expostos, a busca, ento, pela reduo dos danos causados pelo sistema penal, dizer, pelo menor sofrimento possvel.
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Ao ingressar em uma instituio total como a priso, os apenados so vtimas do abandono, da impessoalidade e submetidos a uma srie de rebaixamentos, degradaes, humilhaes e profanaes do eu (GOFFMAN, 2003, p. 25). Ainda, so despojados de sua autonomia, de sua identidade pessoal e devem adequar-se ao cdigo prisional, tanto o oficial quanto ao informal, estabelecido pelos prprios presos. Por tais motivos, acredita-se ser de extrema relevncia falar-se em reduo de danos no contexto penitencirio, para que se possa pensar em prticas que viabilizem a garantia dos direitos fundamentais dos apenados e a melhoria das condies de vida em tais instituies. Nesse sentido, segundo Thompson (2000, p. 161): Enquanto no for possvel nos livrarmos desse equvoco histrico que a pena de priso, no podemos, simplesmente, ficar de braos cruzados..

2 Cultura de Resistncia e os Mdulos de Respeito Diante de todos os efeitos mencionados, configura-se uma situao de vulnerabilidade dos atores envolvidos na dinmica prisional, mas, principalmente, dos apenados. De acordo com Salo de Carvalho (2008, p. 220), a realidade carcerria brasileira possibilita perceber o alto nvel de ilegalidades das prticas do Poder Pblico. O vcuo existente entre a normatividade e o cotidiano acaba por gerar situao indescritvel: a brutalizao genocida da execuo da pena.. Em relao situao penitenciria espanhola, Martn e Cabrera (2004) destacam os principais motivos pelos quais a lei penal no efetivamente cumprida no pas, circunstncias que representam um obstculo para o tratamento aberto e transparente dos temas penitencirios. So elas: a) a dinmica violenta do crcere faz com que a tendncia seja valorizar quase que exclusivamente a busca pela ordem e pela segurana no interior das prises; b) a carncia de funcionrios suficientes no permite que se conhea a situao particular, pessoal e social de cada preso. Da mesma forma, no existe qualquer trabalho preventivo que atenda a algum carter laboral, de reabilitao de drogodependncia, de desenvolvimento de habilidades sociais, de educao e, em geral, que tenha a justia social como objetivo final; c) Por fim, a instrumentalizao poltica dos temas de poltica criminal que o executivo leva a cabo por circunstncias relacionadas ao terrorismo e poltica eleitoral (MARTIN; CABRERA, 2004, p. 65). Verifica-se que partir da aceitao de que no possvel ressocializar, os governos justificam o abandono das questes penitencirias atravs do discurso da falncia do sistema. No atual contexto de populismo punitivo e gerencialismo, sob o pretexto de garantir a segurana pblica, alm de alegar impossibilidade econmica, o Estado atua com desdm em relao aos direitos fundamentais dos apenados e, assim, os problemas perpetuam-se. A cultura do direito penal do autor conduz excluso dos apenados, o que, por sua vez, leva determinao material de um espao absoluto de no direito. Segundo Pavarini (2011, p. 62), la naturaleza misma del castigo legal es la produccin artificial de una diferenciacin social
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por degradacin del estatus jurdico.. Segundo o autor, por sua prpria natureza, a penalidade comprime, ameaa e reduz naturalmente a vida e a sade dos sujeitos presos. O autor refere, tambm, que a lgica da neutralizao conhece apenas um resultado coerente: a debilitao do inimigo. O que ocorre nesta situao uma desvalorizao dos direitos humanos dos apenados, que parecem no serem merecedores de respeito em relao aos seus direitos mais bsicos. Inclusive, pode-se dizer que ocorre uma negao da condio de cidados e da identidade das pessoas reclusas. Nesse sentido, relevante a anlise de Butler (2006, p. 108) sobre as pessoas classificadas como perigosas para a sociedade:
Si una persona o un grupo son considerados peligrosos, y no es necesario probar ningn acto peligroso para establecer la verdad de este hecho, entonces el Estado convierte a esa poblacin detenida en peligrosa, privndola unilateralmente de la proteccin legal que le coresponde a cualquier persona sujeta a leyes nacionales e internacionales. Se trata ciertamente de personas no consideradas como sujetos, de seres humanos no conceptualizados dentro del marco de una cultura poltica en la que la vida humana goza de derechos legales y est asegurada por leyes - seres humanos que por lo tanto no son humanos-.

Em sua pesquisa, Martn e Cabrera destacam que os apenados manifestam o sentimento de serem tratados como animais, no humanos, sentimento que aparece de forma aparente ou implcita, consciente ou inconscientemente, nos questionrios aplicados populao carcerria espanhola. Os apenados citaram os mais diversos nomes de animais para descrever e ilustrar as circunstncias e condies que acompanhavam as transferncias de uma priso outra. Da mesma forma que o ressaltado pelos autores, um apenado do Centro Penitencirio de Albolote, ao responder questo: o que mais me faz sofrer, respondeu: que me dirijan como a un perro
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. Os autores concluem:
Esta especie de zoolgico con el que sorprendentemente nos hemos encontrado, creemos que asevera ms all de cualquier informacin explcita -cuyo grado de veracidad pudiera ser objeto de discusin y debate-, el hecho de que existe una amplsima y bien contrastada conciencia entre las personas presas de haber sufrido unos traslados que se realizan en condiciones infrahumanas, animalescas, de ah la literalidad expresiva del arca de No que hemos descubierto. (MARTIN; CABRERA, 2004, p. 56)

Ao abandonar a maioria de suas funes econmicas e sociais, o Estado age apenas em termos de eficincia e reduo de custos. Assim, tendo convenientemente aceitado a ineficcia da ressocializao (tambm muito custosa), e a partir da constatao de que todo residuo es potencialmente venenoso o, al menos, al definirse como residuo, se considera contaminante y perturbador del orden apropiado de las cosas (BAUMAN, 2004, p. 110), a soluo para o problema da criminalidade parece estar em depositar tais resduos 5 em grandes depsitos,
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Algo como que me tratem como um cachorro.

Em sua obra, Bauman (2004) discorre sobre a produo de resduos humanos, ou seja, de seres humanos residuais, excedentes, como uma consequncia inevitvel da modernizao. Afirma que a 277

armazenando os sujeitos perigosos pelo maior tempo possvel. Assim, atualmente a priso utilizada como una suerte de reserva, una zona en cuarentena en la que se segrega a los individuos presuntamente peligrosos en nombre de la seguridad pblica (2004, p. 114-115). Com todas as finalidades e os efeitos mencionados, a condenao de um indivduo pena privativa de liberdade vai muito alm da restrio do seu direito de ir e vir. Assim, desde um horizonte de comprometido respeito na defesa pelos direitos fundamentais dos indivduos presos, impe-se o desenvolvimento de estratgias de luta e de valorizao desses direitos. Beiras (2007) aponta que tais estratgias de luta, de resistncia, somente sero possveis atravs da potencializao dos movimentos sociais de reclusos, mas tambm dos setores sociais e profissionais que venham a adquirir um compromisso permanente com a situao. Nessa senda, Wunderlich e Oliveira (2008) afirmam que a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli um instrumento fundamental para a prtica de transformao social e de resistncia. A adoo da teoria, principalmente na esfera penal, pode contribuir para a afirmao dos direitos fundamentais e para que o controle penal no seja marcado pela diviso entre cidados de bem e os supostos inimigos. Sobre o sistema de garantias, Carvalho (2008, p. 128) ensina que o garantismo penal instrumento de salvaguarda de todos, desviantes ou no, visto que, em sendo esteretipo de racionalidade, tem o escopo de minimizar a violncia social e garantir a paz.. Pavarini concorda que ainda que no seja possvel a total e real garantia dos direitos dos apenados (pela prpria natureza da penalidade) pode-se sustentar politicamente uma posio garantista. Conforme o autor, la lucha poltica por los derechos, siendo stos ltimos nada ms que una construccin social, se asume una vez desaparecida toda ilusin de fundacin iusnaturalista de los mismos. (2011,p. 62). Beiras (2007) aponta que foram os movimentos sociais portadores de reivindicaes que lutaram pelo reconhecimento de maiores cotas de direitos fundamentais, a residindo a autntica raiz social dos direitos humanos. Pode-se sustentar, ento, que os direitos so alcanados atravs de lutas histricas ou se perdem quando o esforo por sua efetividade decai. A resistncia ativa exercida atravs de movimentos sociais traduz a perda de confiana na capacidade de representatividade das instituies pblicas, alm de expressar a tomada de conscincia relativa necessidade de que sejam os prprios setores afetados os quais devem construir seus prprios caminhos de emancipao, diante da constatao de abandono no qual se encontram. Partindo desse enfoque especificador e multiplicador dos direitos humanos, absolutamente legtimo que surja um direito resistncia por parte dos reclusos, conformando um movimento que, utilizando os parmetros legais do Estado democrtico de direito, canalize os esforos na busca de uma

propagao global da forma de vida moderna colocou em movimento grandes quantidades de seres humanos inadaptados ordem dominante, que no se encaixam nos padres prevalecentes. 278

tutela jurdica efetiva de seus direitos fundamentais e possa promover canais reais e efetivos direcionados promoo daqueles. Quando h violao por parte do Estado, o qual, por vezes, rompe os vnculos com a democracia e institucionaliza a violncia (2008, p. 247), o direito de resistir apontado por Carvalho (2008) como mecanismo de respeito e garantia de direitos. Quando a luta jurdica insuficiente para alcanar a tutela dos direitos fundamentais, o direito de resistncia conformaria uma estratgia para reivindicar aes concretas da administrao pblica, que muitas vezes relega ao preso a condio de objeto, desprovido de direitos. Conforme Beiras (2007), a participao democrtica dos setores vulnerveis deve constituir o ponto de partida para se enfrentar qualquer transformao. Para isso, deve-se buscar romper com as estruturas hierrquicas profundamente consolidadas no contexto penitencirio, com iniciativas que apontem a uma autntica democratizao da organizao da vida cotidiana das prises. Nesse sentido:
Ainda que se trate de um regime de fora, a ordem nas prises pode ser afetada, positiva ou negativamente, de acordo com a forma como as regras so aplicadas, da justia dessas regras em termos das crenas compartilhadas pelos sujeitos e do tratamento humano e digno do preso. Um regime prisional legitimado demanda um dilogo no qual a voz dos presos ouvida e, ainda, deve ter por referncia padres que podem ser defendidos externamente, a partir de argumentos polticos e morais. (ALVAREZ; SALLA; DIAS, 2013, p. 65)

No Brasil, nos anos 80, no incio da transio democrtica, o ambiente poltico e social possibilitou um amplo debate pblico sobre as prises. Alm de falar-se sobre as condies precrias das prises brasileiras e sobre a violncia enraizada nas prticas institucionais, operouse uma discusso sobre formas de representao dos presos e a garantia dos seus direitos. Elaborada em 1983, a Poltica de Humanizao dos Presdios tinha como objetivo reverter as arbitrariedades praticadas nas prises. Uma das iniciativas mais inovadoras dessa poltica pblica foi a criao de grupos representantes dos presos, as Comisses de Solidariedade, as quais se constituam como canais diretos de comunicao entre os presos e administrao prisional. Atravs das Comisses, podiam ser encaminhadas demandas referentes s condies de cumprimento da pena e as reivindicaes em termos de acesso aos direitos (ALVAREZ; SALLA; DIAS, 2013). Contudo, as propostas de democratizao de tais espaos enfrentaram os obstculos deixados pela herana autoritria ainda presente nas instituies de segurana pblica e a resistncia poltica de amplos setores da sociedade. Uma forte campanha em oposio poltica de humanizao foi articulada e no tardou em produzir efeitos, deslegitimando as Comisses, rapidamente desconstitudas, extinguindo-se, assim, a primeira experincia brasileira em relao representao e participao dos apenados (ALVAREZ; SALLA; DIAS, 2013).

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Em seu trabalho, Alvarez, Salla e Dias partem da hiptese de que essa obstruo existncia de meios de comunicao e representao da populao carcerria favoreceu a formao do Primeiro Comando da Capital (PCC). Diante do boicote ao canal legtimo de reivindicao, os apenados retomaram os mtodos violentos que utilizavam anteriormente, o que culminou em uma escalada da violncia, principalmente atravs de rebelies e motins. No ano seguinte ao Massacre do Carandiru, o PCC surgiu, apropriando-se do discurso de unio entre os presos como forma de luta contra a opresso praticada pelo Estado. Os autores apontam que a ausncia de canais de comunicao entre presos e as autoridades foi um elemento fundamental para a construo do discurso legitimador do PCC. Entre as respostas ao surgimento da organizao, a principal medida da poltica criminal foi a criao do Regime Disciplinar Diferenciado 6 (RDD) em So Paulo, transformada em Lei Federal (Lei 10.792) em 2003. Todavia, ao lado da tendncia de confinamento extremamente severo adotado em muitas prises, com rgidas restries de locomoo, atividades e contatos com o mundo exterior, tambm foram desenvolvidos novos padres de organizao interna das instituies. Esta ltima tendncia, seria a manifestao do que Garland chamou de resposta adaptativa, quando os atores estatais buscam novas formas de lidar com os problemas existentes no sistema penal, tendo em vista o reconhecimento da ineficcia dos antigos mtodos; enquanto a primeira (recrudescimento do regime prisional), seria uma manifestao da resposta denegatria, quando os atores estatais insistem na direo mais rgida e punitiva (GARLAND, 2001). no contexto de uma resposta adaptativa que parecem emergir os Mdulos de Respeito, modelo organizacional que permite a participao dos apenados atravs de grupos de trabalho, assembleias, comisses de representantes, mediao e acolhimento. Vrias tarefas so repartidas entre os residentes dos mdulos, motivo pelo qual, de acordo com a Secretaria Geral de Instituies Penitencirias da Espanha (ESPANHA, s.d.), o interno deja de vivir el mdulo y sus normas como algo impuesto para considerarlo como algo prprio, o que rompe com a dinmica penitenciria tradicional, hierrquica e totalizante. O Mdulo de Respeito um sistema de interveno social no qual os internos so os principais atores. A colaborao e a responsabilizao pelo cotidiano do mdulo so estimuladas na expectativa de infundir sentimentos de cooperao e autonomia. No modelo, os apenados so estimulados a nomear representantes e organizar-se em grupos para coordenar sua convivncia, o que minimiza a utilizao de dispositivos coercitivos por parte da administrao penitenciria. Para Cendon (2008, p. 3), Diretor do Centro de Len, penitenciria que impulsionou a adoo do modelo dos Mdulos de Respeito: El interno debe responsabilizarse de su vida y de su entorno. No debe ser un sujeto pasivo que se limite a cumplir una serie de rdenes o a jugar un papel que viene determinado por otros. Para ello se potencia su opinin y participacin (...).

Trata-se de um regime de cumprimento da pena de priso muito mais rgido em termos disciplinares. 280

Ainda, o ingresso do apenado no programa voluntrio e conduz aceitao de normas de convivncia que regulam a rea pessoal, as atividades, o cuidado com o entorno e as relaes interpessoais. Os reclusos auxiliam na elaborao de atividades, bem como das normas de convivncia. Logo, no esto abertos discricionariedade dos funcionrios, uma vez que conhecem as regras e os motivos pelos quais podem ser sancionados. O programa de interveno no elimina completamente os conflitos, mas ajuda em sua regulao pacfica, j que primeiramente os internos tentaro resolver o conflito atravs da Comisso de Mediao, composta pelos prprios presos. Caso no se resolva o conflito por essa via, os sancionados recebero uma falta, pactuada nos acordos das assembleias. Ainda, o desenvolvimento de um ambiente de convivncia pacfica permite que as celas sejam mantidas abertas durante a maior parte do dia, o que leva a uma maior liberdade dentro da instituio e favorece a participao e a implicao dos apenados em relao ao cotidiano prisional. No Brasil, os Mdulos de Respeito foram implementados em 2009 no estado de Gois. O modelo goiano rene organizao do espao fsico, oferta de trabalho e capacitao, alm de atividades de lazer, convivncia, assistncia social e psicolgica. O Mdulo de Respeito de Gois busca a criao de um ambiente pacfico, com vistas a promover a reinsero social. O modelo foi implantado em 2011 no estado de Alagoas devido ao sucesso da experincia goiana. De acordo o gerente de ensino da Agncia Goiana do Sistema Prisional, Anderson Brasil, nenhum dos internos que participaram do programa retornou ao crcere e apenas dois internos pediram o desligamento do programa por no se adaptarem dinmica (ALAGOAS, 2011). Segundo Brasil, o Mdulo de Respeito uma forma de se cumprir a lei penal. Segundo a gerente de Reintegrao Social da Superintendncia do Sistema de Execuo Penal de Gois, Marly Quermes (PARAN, 2010), o maior ganho desse programa a convivncia. A principal norma do programa o respeito. O trip a educao, o trabalho e o espao de convivncia.. Entre as obrigaes dos residentes est a obrigatoriedade do trabalho, cujas oportunidades so ofertadas pela SUSEPE a partir de parcerias com empresas privadas. Ainda, em parceria com o SENAI so administrados cursos e os internos recebem benefcio financeiro e reduo na pena. Embora o programa dos Mdulos de Respeito apresente rasgos tratamentais, pois concebido sob a perspectiva da ideologia da ressocializao, possvel perceber a existncia de aspectos que dizem respeito reduo de danos no contexto penitencirio, como a adeso voluntria, a possibilidade de participao e a existncia de canais de comunicao com a administrao carcerria. O modelo dos Mdulos de Respeito possibilita que os apenados comuniquem-se de maneira eficaz com a administrao da instituio, rompendo com a cultura do silncio e da passividade na priso, com a utilizao dos canais de dilogo e reivindicao como uma prtica libertadora e de empoderamento, surgindo a possibilidade de uma resistncia legtima contra os abusos perpetrados pela administrao penitenciria. Por fim, a criao de um ambiente
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de convivncia pacfica e a reduo da conflitividade observada em tais mdulos parece elevar sobremaneira a qualidade de vida dentro da instituio penitenciria, motivo pelo qual, a maioria dos internos da penitenciria de Albolote demonstrava estar satisfeita com os resultados obtidos no mdulo e os residentes de mdulos tradicionais demonstravam o desejo de viver nos Mdulos de Respeito ou adotar em seu mdulo dinmica semelhante.

3 Consideraes finais Atualmente, a violncia alcana um grau de complexidade na qual as relaes que se estabelecem entre umas e outras formas so, em parte, determinadas por si mesmas e, por tanto, operam de maneira cclica. As razes para tal situao no so apenas as mais aparentes, mas tambm outras profundas que se sustentam e retroalimentam-se entre si. As prises multiplicam as violncias, o que, em alguma medida, vai repercutir na sociedade que as originou, em um crculo nefasto de violncia e recalque. A vida humana e social est em constante transformao e pensando criticamente as prticas antigas e atuais que se pode trabalhar para melhorar as aes no futuro (BEIRAS, 2007). O modelo atual de pena privativa de liberdade no aporta qualquer benefcio qualitativo para a sociedade em geral e, acima de tudo, para os que vivem entre as grades. Ao contrrio, o que a priso traz consigo so uma srie de efeitos negativos. Para lograr a neutralizao da vulnerabilidade dos reclusos diante da instituio e reduzir os efeitos da prisionizao, so necessrias aes efetivas, que requerem o compromisso de todos envolvidos na realidade penitenciria. importante que haja vontade poltica para colocar em prtica polticas pblicas que possam vir a atender as necessidades dos apenados, a fim de respeitar seus direitos e reduzir os efeitos negativos aos quais esto submetidos por haverem ingressado em uma instituio total. Existem alternativas factveis que no reproduzem a violncia de maneira exponencial e isto guarda uma estreita relao com a maneira em que se administra a convivncia na priso. No modelo apresentado, os internos j no permanecem mais totalmente dependentes da instituio penitenciria ou das regras internas ditadas pelos internos mais influentes, no devem esperar para que algo seja feito em seu mdulo. Tambm, podem reivindicar de maneira organizada suas necessidades e direitos atravs de canais legtimos de representao. Ainda, o modelo permite que as normas de convivncia sejam elaboradas e conhecidas por todos, evitando a discricionariedade dos funcionrios de prises, bem como permite que os internos possam colaborar para a gesto do local em que residem, mantendo, assim sua identidade e autonomia, pois so libertados de sua condio passiva e de submisso diante da instituio penitenciria e seus funcionrios.

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Por fim, cabe ressaltar que mesmo quando realizada dentro dos parmetros legais, com estruturas e em condies de higiene adequadas, os efeitos perversos do encarceramento no desaparecem, mas parecem ser, em alguma medida, minimizados. A priso uma instituio dessocializadora, que deturpa as condies necessrias para uma sociabilidade saudvel e mantida em nossas sociedades pelo discurso do mal necessrio, grande doutrina que possibilita a fuga da responsabilidade e serve para justificar o injustificvel. Por tais motivos, a soluo de seus paradoxos parece estar longe de ser alcanada, mas sempre possvel buscar a reduo de seus danos. Os apenados sentem a necessidade de serem escutados e denunciar o que passam dentro das prises. Sentem a necessidade de expressar-se e de serem tratados como sujeitos de direitos, no objetos ou animais. Atravs do dilogo e da participao, os indivduos podem identificar-se como atores sociais com efetivo poder para mudar sua realidade e resistir contra os abusos contra si perpetrados na (e pela) instituio prisional, como um verdadeiro processo de empoderamento, o que, por sua vez, pode levar a algumas mudanas na rgida e hermtica realidade penitenciria, assim como na racionalidade punitivista atual, que nos impulsiona para longe dos direitos humanos.

Referncias
ALAGOAS, GOVERNO DO ESTADO DE ALAGOAS, SECRETARIA DE ESTADO DA DEFESA SOCIAL. SGAP inaugura unidade penitenciria baseada nos "Mdulos de Respeito". Sala de imprensa, jul. 2011. Disponvel em: <http://www.defesasocial.al.gov.br/sala-de-imprensa/noticias/2011/08/sgap-inauguraunidade-penitenciaria-baseada-nos-modulos-de-respeito>. Acesso em: 16 mar. 2013. ALVAREZ, Marcos Csar; SALLA, Fernando; DIAS, Camila Nunes. Das Comisses de Solidariedade ao Primeiro Comando da Capital. So Paulo: Tempo Social, v. 25, n. 1, jun. 2013, pp. 61-82. AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Direito e Controle Social: elementos para uma abordagem sociolgica do campo do controle do crime. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, n. 35, Notadez/ITEC, outdez, 2009, p. 57. AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli; VASCONCELLOS, Fernanda Bestetti. Novos Discursos, Novas Prticas? Uma Analise das Inovaes no Campo do Controle do Crime no Brasil. Revista de Estudos Criminais, n. 12, v. 48, jan./mar. 2013. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2011. BEIRAS, Iaki Rivera. Derechos fundamentales, movimientos sociales y cultura de resistencia. Para um programa de reduccin carcelaria en Espaa. In: BHM, Mara Laura; GUTIERREZ, Mariano (coord.). Polticas de seguridad: peligros y desafios para la criminologia del nuevo siglo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2007. BUTLER, Judith. Vida Precria (el poder del duelo y la violncia). Barcelona: Editorial Paids, 2006. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CENDON, Jos Manuel. Modulos de Respeto como programa de intervencin global en un centro tipo. European Institute of Public Administration, jun. 2008. Disponvel em: <http://www.eipa.eu/files/File/Prison_Management/4_June08/presentations_2/Presentacion%20Jose%20Ma nuel%20Cendon.pdf>Acesso em: 20 maio 2013. CHIES, Luiz Antnio Bogo. A questo penitenciria. So Paulo: Tempo Social, v. 25, n. 1, jun. 2013, pp. 15-36. 283

_____, Luiz Antnio Bogo. A capitalizao do tempo social na priso: a remio no contexto das lutas de temporalizao na pena privativa de liberdade. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), 2008. ELBERT, Carlos Alberto. Novo Manual Bsico de Criminologia. Ney Fayet Jnior (trad.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ESPANHA. MINISTRIO DO INTERIOR. SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS. Programas de Interveno. [s.d.] Disponvel em: <http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/Reeducacion/ProgramasEspecificos/modulosRespeto.html > Acesso em: 12 maio 2013. GARLAND, David. The Culture of Control Crime and Social Order in Contemporary Society. Oxford: Oxford University Press, 2001. GAUER CHITT, Gabriel Jos; CATALDO NETO, Alfredo; PICKERING, Viviane L. Realidade do indivduo na priso: Consideraes sobre violncia. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (Org). Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2012. GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Editora Perspectivas, 2003 GUINDANI, Miriam. Violncia e priso uma viagem na busca de um olhar complexo. Porto Alegre, PUCRS, 2002. Tese (Doutorado em Servio Social), Faculdade de Servio Social, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2002. LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (fundamentos da Instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. MARTN, Julin-Carlos Ros; CABRERA, Pedro-Jos. La crcel: descripcin de una realidad. CHENA, Valentn J. Sebastin (Coord.). Cuadernos de derecho penitencirio, n 5, Madrid, Colgio de Abogados de Madrid, 2004. Disponvel em: <http://www.icam.es/docs/ficheros/200404130003_6_4.pdf>. Acesso em: 05 maio 2013. MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. Rio de Janeiro: Forense, 2005. PARAN. MINISTRIO PBLICO DO PARAN. Ministro Gilmar Mendes quer levar modelo de priso de Aparecida de Goinia (GO) para outros Estados. Boletim do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais, do Jri e de Execues Penais - rea de Execuo Penal, Ministrio Pblico do Paran, n 61, jan. 2010. Disponvel em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b61_n_11.html>. Acesso em: 16.03.2013. PAVARINI, Massimo. Estrategias de lucha: los derechos de las personas detenidas y el abolicionismo. Revista Crtica Penal y Poder, n 1, OSPDH, Barcelona, Universidad de Barcelona, set. de 2011, p. 56-68. POZZEBON, Fernanda Sporleder de Souza. Aspectos da prisionizao e o ex-presidirio. In: Direito & Justia. Porto Alegre: EDIPUCRS, v. 33, n. 2, 2007, p. 268-274. RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Pena y Estructura Social. Bogot: Temis, 1984. THOMPSON, Augusto. A questo Penitenciria. Rio de Janeiro: Forense, 2000 WACQUANT, Loic. Castigar a los pobres: el gobierno neoliberal de la inseguridad social. Barcelona: Gedisa, 2009. WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes. Resistncia, prtica de transformao social e limitao do poder punitivo a partir do sistema de garantias: pela (re)afirmao do garantismo penal na contemporaneidade. In: WUNDERLICH, Alexandre (Coord.). Poltica Criminal Contempornea: Criminologia, Direito Penal e Direito Processual Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63-72.

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Acordo Coletivo com Propsito Especfico: mais um instituto para o completo desmantelamento do princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Valorizao Social trabalhador?
Ana Flvia Dantas Figueirdo Silva
1

1 Introduo O presente trabalho versa sobre o anteprojeto de lei denominado de Acordo Coletivo com Propsito Especfico, elaborado pelo Sindicato dos Metalrgicos do ABC/SP/proposto pelo Poder Executivo, e o seu papel de legitimador de polticas neoliberais implementadas pelo governo brasileiro para as relaes de trabalho. O anteprojeto est na urgncia de reviso da legislao trabalhista no Brasil, sob a justificativa do documento no mais contemplar as demandas trabalhistas hodiernas. possvel perceber grandes elementos da teoria da Flexibilizao Laboral, preconizada na noo de que o excesso de rigidez destri os empregos, e impede o dialogo entre seus usurios. Surge da necessidade de ser flexvel. Percebemos, por parte do Sindicato dos Metalrgicos do ABC/SP, um discurso de legitimao da necessidade do Direito do Trabalho se adaptar realidade econmica do sculo XXI. a luta do novo contra o antigo, daquilo que visto como moderno contra o que classificado como tradicional e arcaico. Os novos tempos disseminados por esta, assim denominada por seus proponentes, cartilha, a possibilidade dos atores sociais, sindicato e empresa, pactuarem sem a presena do Estado seus prprios contratos. Esta lei seria necessria para que houvesse a segurana jurdica de que o pacto que ela representa no fosse desconstitudo pela Justia do Trabalho. Em meio s tessituras discursivas presentes no texto do anteprojeto, indaga-se sobre qual seria o lugar que os princpios constitucionais, como o da Dignidade da Pessoa Humana e o Valor Social do Trabalho, ocupam em meio a essa lgica de flexibilizao. E como ficaria o princpio do No retrocesso social?

2 O Mundo do Trabalho e o Direito ao Trabalho Nas ltimas dcadas o Mundo do Trabalho tem passado por inmeras e grandes mudanas organizacionais. Seja nas relaes entre trabalhadores e seus pares, seja com seus

Mestranda em Direito na ana.flavia_dantas@hotmail.com.

UNICAP.

Professora

da

Faculdade

Joaquim

Nabuco.

Email: 285

empregadores ou at mesmo com seus sindicatos. Vivenciamos os impactos da reestruturao produtiva, das polticas neoliberais e as inmeras crises financeiras que tanto abalam os mercados mundiais. No entorno de um processo globalizante de encurtamento das fronteiras, para as empresas transnacionais, que paulatinamente sob a gide do capitalismo como nico modelo possvel, fora a flexibilizao dos direitos trabalhistas. Tais impactos que ainda ressoam, trazem como consequncia a precarizao social do trabalho humano. Com o fim do Socialismo o Capitalismo se organizou em uma nova configurao, em um processo liofilizado/enxugamento 2 dos postos de trabalho. Apregoando-se o capitalismo como questo inevitvel se disseminou um discurso metodolgico que se constitua em um discurso de legitimao da necessidade de mudanas na seara do Direito do Trabalho para inserir o Brasil no contexto da economia Global, sempre usando como justificativa o medo do fantasma do desemprego. Assim chega ao Brasil a dcada de 1990, quando este discurso ganhou mais fora e implemento na legislao ptria. Modificando os contratos de trabalho criando os contratos de trabalho atpicos. A precarizao do trabalho pode ser expressa por inmeros exemplos, a saber: desemprego e vnculos precrios de emprego (contrato por prazo determinado e terceirizao), intensificao das jornadas de trabalho (banco de horas), novas formas de controle do trabalho (telemtica com o teletrabalho, celular, notebook, etc.). Situaes que levam a consequncias que a Medicina e a Psicologia considera patologias advindas dessa exacerbao das relaes de trabalho. Neste sentido, justificamos nosso estudo afirmando a importncia que o impacto dessas mudanas causa a sociedade, nas relaes interpessoais e na sua prpria identificao dos trabalhadores enquanto seres humanos. A realizao de uma pesquisa sobre o Acordo Coletivo com Propsito Especfico e toda a anlise discursiva das propostas polticas em torno do mesmo, configura-se como um instrumento de prestao de servio para a prpria sociedade, pois a mesma vive e se constitui do/pelo Trabalho que realiza diuturnamente. E no podemos deixar de lado que o Direito do Trabalho, em plena sociedade capitalista, como a nossa, pode ser visto como a essncia dos Direitos Humanos e finalidade constitucional, quando nos deparamos com os primados da Valorizao Social do Trabalho e a Dignidade da Pessoa Humana.

3 O Acordo Coletivo com Propsitos Especficos e a ideologia Assim, enquanto estudiosos do direito, no podemos nos furtar a estudar tal fenmeno, que em tempos neoliberais, de globalizao da economia e de encurtamento das fronteiras,

Conceito muito utilizado por Ricardo Antunes. 286

sentimos diretamente as suas influencias em nosso cotidiano. Ademais, a regulao social do trabalho, importante para a definio de patamares civilizatrios rumo constituio de relaes menos desiguais e mais inclusivas, no responsvel pelo aumento da produtividade e da competitividade. O pressuposto o crescimento econmico e a adoo de polticas que o induzam de forma sustentvel. Procurando responder ao nosso questionamento: Quais so os aspectos do anteprojeto de lei denominado Acordo Coletivo com Propsito Especifico que legitimam as polticas neoliberais? Temos como a primeira hiptese levantada de que o referido anteprojeto no est de acordo com os dois fundamentos de nosso Estado de Direito, que so a dignidade da pessoa humana e a valorizao social do trabalho. O discurso presente no mesmo demonstra a fragmentao e precarizao do trabalho. A segunda hiptese a de que a argumentao do anteprojeto, que elenca a CLT como bice ao desenvolvimento econmico do pas, equivale a uma revoluo conservadora, que decorre de discursos dicotmicos entre moderno e antigo, sendo recorrente na lgica de medidas corretivas a realidade econmica, como forma de respostas ao desemprego atual. Sendo uma das maiores mximas a de que excesso de rigidez destroem empregos, os investidores a fogem de tantos encargos sociais. Assim, a CLT vista como um bice ao mercado competitivo. S nos basta perguntar: competitivo para quem? Em uma resposta direta e coloquial a cerca da ideologia temos: aquilo que vem a frente, na dianteira. A prima-irm da propaganda. Um discurso que busca a universalidade e vai se tornando to perfeito, to corriqueiro, to comum que passa a ser endossada por todos. O conceito de Ideologia usado como legitimao de discursos chega a ser parente prximo do erro, do engodo e da iluso.
Ao falarmos de mentira, estamos visualizando o ponto culminante da exacerbao ideolgica, dentro da compreenso da ideologia como sombra necessria do poder. Ideologia a vestimenta que o poder coloca para sair a pblico, pois no pode dizer abertamente que aprecia comandar. Esta ganancia precisa ser camuflada com arte. Boa ideologia aquela que monta com engenhosidade esta farsa, apelando, quando necessrio, tambm para a mentira. A mentira no somente deturpa e torce a realidade, instiga tendenciosamente, encobre, mas tambm inventa, abandona fatos por verses e faz destas os fatos. (DEMO, 1988, p.14-15.grifo nosso).

Porque precisamos da ideologia? Zigmunt Bauman (1999) discorre que o ser humano obcecado por questes e angustias escatolgicas. Ns humanos sentimos a necessidade de pensar uma identidade, que se formaria por uma iluso socialmente necessria para a conjuntura de discurso e poder. Quem sou? De onde vim? Para onde vou? So as questes mais recorrentes de toda a existncia humana. O humano precisa de explicao, precisa de um motivo, de uma razo para estar vivo. Nesse momento entra a Ideologia.
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Uma questo levantada pelo autor, e que se coaduna com a reflexo sobre a ideologia e sua utilizao, o discurso de mobilidade que tornou-se um dos pontos mais discutidos deste sculo com a Globalizao da economia, o fim das fronteiras para o mercado, as empresas transnacionais , o boom da telemtica com a internet, fez com que os padres econmicos, sociais e polticos deixassem esfera local e passaram a agir mundialmente, a mobilidade neste contexto vista como indispensvel, pois dela derivaria a eficcia do capital e dos investidores modernos . Bauman (1999) distingui os turistas dos vagabundos. Os turistas so os proprietrios ausentes que se deslocam dos centros de deciso as periferias, chegam, saem, voltam, para eles a mobilidade existe, usam, descartam, no querem mais vo embora, mas as consequncias de sua passagem permanecem para a comunidade fadada a imobilidade. Os vagabundos (ou os vagamundos) no se movimentam, eles so empurrados pela necessidade de sobrevivncia. Seus sonhos e fantasias se resumem a um emprego qualquer em geral tarefas consideradas humilhantes/degradantes/desqualificadas pelos turistas. Neste momento global, com a chamada economia neoliberal ocorrem mudanas nas estruturas da prpria empresa e seu modo de organizao. A mesma se torna mvel, o capital passa a ser flutuante, de tal monta que perante a falta de localidade, acabam impondo presses aos Estados. Uma empresa pode demitir pessoas nas mais diversas localidades sem ter prejuzos econmicos, deixando para o Estado as futuras consequncias que este fato ir gerar. Assim, Bauman (1999) diz que o Estado vem sofrendo um definhamento, ou seja, existe uma forte tendncia eliminao do Estado-Nao, (na seara trabalhista a algum tempo j sentimos o aumento da autonomia privada), e o Estado servindo meramente de aporte legitimador. Esta circunstncia leva ao que o autor chama de nova desordem mundial nas relaes do poder material ou simblico acumulado pelos agentes (ou pelas instituies). Neste raciocnio, para este momento de nossa sociedade, a ideologia o sistema de ideias, conjunto de valores, normas e regras, os quais manipulam os membros de uma sociedade, interferindo em seus meios de pensar e agir, com o intuito de conformar a maioria da sociedade (j que existe tantas diferenas sociais, polticas e culturais) com uma explicao racional a esta desigualdade. Mas vem a pergunta perniciosa: qual a ideologia de nosso sculo? A chamada ps-modernidade vem em meio a essa recusa de teorias longas, vem consciente do fracasso da modernidade e suas concepes de racionalidade, Stuart Hall (2006): nos adverte a lanar um olhar para nosso meio e constatar o declnio que ocorreu e vem ocorrendo nas velhas identidades, e a fragmentao do sujeito moderno, no que ele nomeia de crise de identidade. A perda de um sentido de si, estvel, a descentrao ou deslocamento da noo de sujeito e de mundo e do seu prprio papel nele, fez com que o autor elegesse cinco momentos de
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grandes deslocamentos. Segundo o mesmo, o conceito de identidade na modernidade se desloca em meio aos eixos e movimentos. E d como exemplo: 1. o pensamento marxista; 2. Freud e o inconsciente; 3. Saussure e a virada lingustica (a lngua preexiste a ns); 4. Foucault e os corpos dceis e o tempo do trabalho, e por fim 5. os movimentos feministas. Nesse diapaso h uma quebra no sujeito moderno, ele no consegue mais se ver representado em todas essas mudanas, h um mau estar onde o ser procura um novo caminho, mas continua em angustia, pois a premissa do moderno era a razo, a mudana, o novo, explicado pela racionalidade, mas eis que chega Ausc-os campos de concentrao nazista e quebra de vez com a segurana encontrada na razo. Tudo que slido se desmancha no ar, mais uma vez. O homem vendo o genocdio cometido em nome de uma razo, em nome de uma pureza de raa. A banalizao do mal como uma autora assim cunhou tal expresso se sente doente e desamparado. O ressurgimento do nacionalismo e de outras formas de particularismo no final do sculo XX, ao lado da globalizao e a ela intimamente ligado, constitui, obviamente, uma reverso notvel, uma virada bastante inesperada dos acontecimentos. Nada nas perspectivas iluministas modernizantes ou nas ideologias do Ocidente nem liberalismo nem, na verdade, o marxismo, que, apesar de toda sua oposio ao liberalismo, tambm viu o capitalismo como o agente involuntrio da modernidade previa um tal resultado. (HALL, 2006,p.96-97.) O turbilho da modernidade chega atordoante, coloca as instituies de ponta a cabea, mas este ideal de racionalidade termina por se mostrar um engodo, qui exemplificamos com as grandes guerras, o holocausto, o fim do socialismo etc. E comeamos a poca da psmodernidade com suas mudanas nas relaes humanas socializantes. Sentimos este impacto especificamente nas relaes de trabalho.
Flexibilidade o slogan do dia, e quando aplicado ao mercado de trabalho significa fim do emprego como o conhecemos, trabalhar com contratos de curto prazo, contratos precrios ou sem contratos, cargos sem estabilidade e com clusula de at novo aviso. (BAUMAN, 1999)

Para Ana Paula Teixeira Delgado (2001) os ps-modernos acreditam que a globalizao a ruptura da modernidade e o surgimento de uma ps-modernidade, que se refletiria na passagem de uma sociedade industrial para uma sociedade ps-industrial baseada em tecnologias de informao e das comunicaes, dirigidas por profissionais do setor de conhecimento sob a gide de um novo paradigma de acumulao e reproduo, denominado de acumulao flexvel ou modelo japons o qual passou a constituir no somente um novo padro poltico-econmico, mas tambm, uma nova configurao social, fundada em um novo contrato social, com novos atores emergentes (saber empregados temporrios, precarizados, os subempregados e odiados, os terceirizados).
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Pierre Bourdieu (2002) em seu estudo sobre o poder simblico afirma que o mesmo se constitui pela enunciao, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou de transformar a viso do mundo e, deste modo, a ao sobre o mundo. A ideologia neste aporte de nova servido na sociedade ultraliberal, como fala Dany-Robert Dufour (2005), serve como poder reconhecido e tido por no arbitrrio. A ideologia vem a legitimar as prticas, a exemplo estas afirmaes: isso existe porque bom, necessrio para o desenvolvimento, s existe riqueza se abrirmos nossa vida, nosso pas as mudanas globais, precisamos nos qualificar para conseguir bons empregos, etc. O poder simblico, proposto por Bourdieu (2002) um poder invisvel que s pode ser exercido com a cumplicidade a servio de interesses particulares que tendem a se apresentar como interesses universais, comuns ao conjunto do grupo. E o discurso que margeia nossa sociedade neste momento o da globalizao, e necessidade/urgncia na precarizao e a flexibilidade nas relaes trabalhistas, pois o encurtamento das fronteiras, das distancias... Entrando na seara de nosso objeto de estudo que a precarizao das relaes de emprego/trabalho. Nos noticirios da mdia (seja impressa, seja televisiva) podemos ler nas entrelinhas o aporte ideolgico que tenta a todo custo legitimar essas mudanas paulatinamente vem sendo percebida na legislao trabalhista. Ricardo Antunes (2002) em meio a seus escritos estuda os movimentos do capital e a economia neoliberal e seus impactos direto na classe que vive do trabalho, ele discute a cerca dessas apropriaes de um discurso nico, inevitvel, sem possibilidades de um caminho diferente, termina por empurrar o humano a produzir e consumir o efmero, o voltil, (presenciamos em nosso tempo uma reduo em massa e universal da durabilidade dos produtos e servios), acabou-se a noo de solidez, tudo agora flui, e se tudo flui a lgica impera e implora pelo precrio, pois os novos empregos devem ser temporrios, flexveis, de meio expediente, pois o mesmo se encontra ultrapassado no est coadunado com as propostas trazidas pela globalizao, e se no est de acordo com a mesma ficaremos fora do desenvolvimento mundial e nunca poderemos ser uma potencia reconhecida, ou mesmo melhoras as condies de vida de nosso povo . Antunes (2002) aduz que no sculo XXI, na era da globalizao, a mesma se mostra fragmentada, heterognea e ainda mais diversificada. Em meio a esse processo de fluidez, do capital flutuante h uma perda significativa de direitos e de sentidos. A precarizao da categoria trabalho, a perda de sentido e seus correlatos direitos, por meio das formas de subempregado, desemprego terminam por servir as prticas de quebra das foras de reinvindicao da classe. Segundo Antunes (2002) no pice do taylorismo/fordismo a fora de uma empresa mediase pelo nmero de operrios que nela trabalhassem, na era da acumulao flexvel e da empresa enxuta o destaque e o exemplo a ser seguido pelas demais, eram as que dispunham de menor contingente de trabalhadores, mas que apesar disso detinham maiores ndices de produtividade.
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que

Um dos fatores apontados por Antunes (2002) seria a estrutura horizontalizada do toyotismo, que confronta a verticalidade fordista. Um exemplo: enquanto na fbrica fordista aproximadamente 75% da produo era realizada no seu interior, a fbrica Toyotista responsvel por somente 25% da produo, tendncia que vem se intensificando ainda mais no processo produtivo . Christophe Dejours (2003) indaga a questo do surgimento do medo e da submisso por parte dos trabalhadores ao sistema diablico de dominao auto-administrado . E uma das hipteses levantadas pelo autor diz que tal situao s tolerada pelo medo da demisso. Todos vivem sob a gide do medo de serem trocados/ ou transformados em empregados precrios, contratados com prazo determinado. E esse medo gera determinados efeitos a saber: intensificao e aumento do sofrimento, neutralidade da mobilizao coletiva contra o sofrimento, negar o sofrimento alheio e cala o seu e por fim temos o individualismo, o cada um por si e Deus contra todos. Em outras palavras, a precariedade no atinge somente os trabalhadores precrios. Ela tem grandes consequncias para a vivencia e a conduta dos que trabalham. Afinal, so seus empregos que se precarizam pelo recurso possvel aos empregos precrios para substitu-los, bem como s demisses pelo mnimo deslize (quase no h mais absentesmo, os operadores continuam a trabalhar mesmo estando doentes, enquanto tenham condies para tanto. (DEJOURS, 2003, p.50-51.). O mercado passa a procurar regular todas as relaes humanas na busca desenfreada do despertar os desejos , pois para atingir essa meta deve seduzir e continuar seduzindo os possveis consumidores e afastando os possveis competidores. A grande ideia que o desejo no deseja satisfao, ele deseja o desejo. E para que ele possa ser aplacado, de maneira a manter a balana financeira estvel tirar as pedras do caminho, desobstruir os entraves, um dos quais o Direito do Trabalho e sua legislao. Mas a verdade que o interesse no acabar, (j que o instituto se presta ao seu papel de pacificar os conflitos), mas sim o moldar aos interesses atuais. Leia-se interesses atuais flexibilizao, precarizao, etc. Pensar o Direito do Trabalho no Brasil, de acordo com Ricardo Antunes (2002)l fazer uma anlise de como ele vem se comportando a partir da dcada de setenta, em meio a esse pensamento hegemnico do capital, de ausncia de utopias , de ideologias que contestem o domnio da propriedade privada, do individualismo, o neoliberalismo, a ideia do fim da centralidade do trabalho. E chegamos ao momento sofrendo essas derrocadas no Trabalho ps 1990, momento histrico de grande emergncia dos governos neoliberais e suas leis flexibilizadoras. Na introduo tecemos algumas consideraes a cerca da primeira aula da disciplina e suas questes preliminares. Uma delas era: como pensar o Direito? O que o Direito? Procurando responder a essa indagao fizemos uma breve compilao de explicaes: Ars boni et aequi, Celso (Roma antiga);
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 a proporo real e pessoal de homem para homem que conserva a sociedade, Dante Alighieri; Mxima de Ulpiano: No lesar a ningum, viver honestamente e Dar a cada um o seu: o conjunto de condies segundo as quais o arbtrio de cada um coexiste com o arbtrio dos outros de acordo com uma lei geral de liberdade, I. Kant; A soma das condies de existncia social, asseguradas pelo Estado por meio da coao, Jhering; O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas, permeado por uma lgica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que o integram, Hans Kelsen; Muitas so as crticas sobre a educao que recebemos na graduao em Direito, e volto a repetir no este o escopo do presente texto. Mas, infelizmente, no somos preparados a manter um dilogo critico com os mecanismos que estudamos. Precisamos chegar a um nvel de mestrado para comearmos um dilogo no sentido da desconstruo de todas aquelas verdades que nos so dadas como naturais, como certas. Assim em busca de uma resposta mais crtica do que vem a ser o Direito chegamos a noo de aparelho ideolgico do Estado que nos apresentado por Althusser (2010) e seu pensamento marxista. Outro autor que nos orienta em meio ao estudo sobre o que Direito Michel Foucault . Este autor tem um histrico muito profundo em buscar por meio de um mtodo arqueolgico os usos do poder e seus correlatos. O que Foucault (2011) nos chama a ateno no definir o poder como algo que diz no, como um aparelho repressivo, ele realmente produz domnios e rituais de verdade, mas o intuito por trs, em regra o controle das aes humanas. E apesar de no discutir diretamente o que o Direito, ele questiona a formao de domnios de saber a partir de prticas sociais e de como essas prticas fazem surgir novos sujeitos de conhecimento, bem como a prpria noo de sujeio que no est liga apenas a algo que diz no, mas a produo de coisas, induz ao prazer, forma saber e produz um discurso. Por outro lado, parece-me que existem, na sociedade, ou pelo menos, em nossas sociedades, vrios outros lugares onde a verdade se forma, onde um certo nmero de regras de jogo so definidas, regras de jogo a partir das quais vemos nascer certas formas de subjetividades, certos domnios de objeto, certos tipos de saber e por conseguinte podemos, a partir da, fazer uma histria externa, exterior, da verdade. (FOUCAULT,2011,p.11). Direito vem a servir, estou fazendo um pensamento reducionista (mas bem menos romntico e pueril do que o anteriormente,) a manuteno de uma ordem pr-estabelecida. A questo se sedimenta, de acordo com os estudos do autor, na premissa que a paz social o sossego sem contestao que uma parcela detentora do poder tem para gozar de privilgios.
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Chama-se paz social a ordem estabelecida, nesse meio que a verdade (feita para servir de base a um interesse) se forma, e utilizada com essas regras de jogo, que alimenta os domnios e as relaes humanas. O Direito seria uma forma de cobrir o corpo n do poder justificando com leis o controle da sociedade e a docilidade dos corpos. Iniciamos o texto com uma msica da banda Legio Urbana, que foi lanada no ano de 1983, mas que retrata e reflete de forma atual a questo trabalhista: o trabalho honesto e a questo ambiental, algo que no s um ponto de debate no Brasil, mas em todo o mundo. A luta pelo Trabalho honesto, o fim da escravido uma bandeira atualssima da OIT, a busca pela atividade de trabalho descente (fim do trabalho escravo e trabalho infantil) idem. Quase 30 anos e os mesmos problemas e questes.

4 Constituio Federal e a Dignidade da pessoa humana Buscando conjugar os conceitos de Ideologia e Direito com o nosso objeto de estudo, o Direito do Trabalho, dialogaremos com alguns autores seguindo a noo de que tanto a ideologia, quanto o Direito so formas de manuteno de uma ordem instituda. No procuramos vincular nosso estudo com pensamentos dicotmicos ou maniquesta, mas encontrar, se possvel, um caminho reflexivo e assertivo sobre o caminhar das lutas trabalhistas e seus desdobramentos em termos de Direito do Trabalho. Em um breve apanhado histrico temos que o sistema capitalista em meados do sculo XVIII detinha plenas condies para a expanso. As Revolues burguesas: a Revoluo Francesa e a Revoluo Industrial com o maquinismo desenvolveu-se prodigiosamente. O emprego de fora mecnica e a utilizao de maquinas mais avanadas em ramos mais mecanizados, deixaram sem trabalho um grande nmero de operrios. Esse excedente de mo de obra substitudo pelas maquinas fortaleceu ainda mais o capitalismo, que passou a pagar um salrio ainda menor aos operrios. Capitalistas e proletariados. O produto criado pelo segundo passou a ser apropriado pelo primeiro. Lutas entre os dois, disputas. Nos estudos trazidos pelo autor Jose Luis Monereo Perez (1996) o Direito do Trabalho seria uma resposta poltica do capitalismo liberal (corrigido em alguns de seus postulados) para que, integrando a classe obreira a dinmica do sistema estabelecido, possa subsistir o capitalismo em sua base, que a Empresa privada, a propriedade privada. Este autor desmistificando o postulado de que a origem, o amago da legislao trabalhista seja um Estado lastreado no bem estar social de seus membros se direcione para os problemas de uma classe hipossuficiente em face do poderio do capital.
El Derecho del Trabajo nunca h obedecido a uma lgica interna similar a la propia del racionalismo jurdico de las codificaciones de Derecho privado, surgi precisamente como uma manifestacin ms de la crisis de los sistemas codicsticos reflejada em su incapacidade para servir al propsito de la 293

juridificacin global de la entera sociedade civil conforme a los postulados del liberalismo individualista que inspir a las revoluciones burguesas. (MONEREO PEREZ,1996,p.69).

Sem deixar de lado os paradigmas do Estado de bem estar social , mas direcionando o estudo para as sutilezas que esto por de trs de cada ato, o autor no faz diagnosticar como a figura do Estado ao garantir uma parcela de direitos (que so mnimos) em troca da pacificao das lutas trabalhistas que estavam sendo empreendidas, alm do que neste momento ainda pensvamos sobre o fantasma vermelho do socialismo. O medo de que as revolues socialistas chegassem ao restante do mundo alargou as possibilidades de garantias mnimas para a condio de vida dos trabalhadores. E de certa forma, explicita o autor, essa manobra deu certo, pois os trabalhadores foram legitimados, ao serem contemplados com direitos. Uma legislao que tem por fito a perpetuao do sistema capitalista, ao inibir qualquer outra grande comoo por parte dos trabalhadores. Abrindo um breve parntese no texto coloco algumas particularidades de nossos trabalhadores brasileiros e na verdade latinos americanos, particularidades que esto presente no livro O continente do Labor de Ricardo Antunes (2011) que fazendo um apanhado geral de alguns pases da amrica latina mostra a nossa realidade que totalmente oposta a Europeia. Segundo Antunes (2011) o continente sul americano foi criado sob o signo do labor, sobretudo do trabalho escravo indgena e negro (em nosso caso particular, falo o Brasil, foi o negro). E por cumprir essa singular diferena samos de um salto do trabalho escravo para o trabalho assalariado. Em meio s lutas negras pela escravido, temos o nosso contingente operrio nascido dos bolses de pobreza que ainda hoje se encontra em uma herana de discriminao e pobreza de uma raa. E como a categoria trabalho pensada como algo aviltante, como dor, ns ainda sofremos dos conceitos catlicos do comer o po com o suor de seu rosto. E o que pior: dado o nosso passado escravocrata nossa relao entre patro e empregado ficam definitivamente confundidas. At hoje misturamos uma relao puramente econmica com laos pessoais de simpatia e amizade, o que confunde o empregado e permite ao patro exercer duplo controle da situao. Mas o que nos leva a pensar os textos de Antunes como o inicio de nossos movimentos sindicais so em sua grande maioria de brancos e europeus. Como passamos nos anos 1920 pelos sistemas produtivos do Taylorismo e do Fordismo, sendo um continente das revolues sem revolues. Na credulidade de que por beneplcito de Getlio Vargas ganhamos nossa CLT. Fechando o parntese voltamos ao pensamento de Monereo Perez (1996). Facilitar o funcionamento da economia e assegurar a melhoria das condies de trabalho e de vida dos trabalhadores para manter a estrutura do capital. O mesmo serve para organizar a
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sociedade e controle, pois dando o mnimo geramos a paz em sociedade. O mesmo se insere na grande lgica do capitalismo, pois o conserva no poder. Cumpre ainda uma funo poltica, que equilibrar as foras em oposio. Nesse contexto o Direito do Trabalho uma legislao de compromisso social e foi marcado pelo carter de transao que acaba planteando a exigncia de um esforo de colaborao entre as foras sociais aparecendo o fenmeno da concertao social (pacto social) com o sim presencial do Estado na adoo do acordo de compromisso. Um contexto histrico que vem para redefinir as questes trabalhistas o fim da Guerra Fria, o sistema capitalista o vitorioso, e no h mais o perigo do socialismo. Descambando no que vivenciamos hoje: a falta de uma utopia, uma segunda via, em meio aos vendavais das crises do capital, o chamado neoliberalismo (que em seu ncleo no tem nada de novo) chega na esteira da globalizao e as novas tecnologias telemticas de encurtamento das distncias, e por conseguinte das fronteiras so as bandeiras da vitria. As fbricas se desmontam a corrida agora pelo pas que tem uma legislao mais branda, pois menos impostos aumenta a lucratividade da empresa. Chega o momento da empresa flexvel, a empresa enxuta, a empresa liofilizada, no mais se espelha nas premissas do Taylorismo/Fordismo, esses modelos so arcaicos e dmods. A premissa enxugar, de diminuio dos gastos para assim melhorar sua competitividade. Mas quem paga o preo dessas mudanas? Os trabalhadores, que passam a ter sua segurana, que a princpio o Direito do Trabalho garantiu, ameaado por essa reestruturao produtiva que reassumindo as claras suas feies individualistas se voltam nica e exclusivamente para o lucro. Passando a apoiar e buscar politicas que forcem os Estados a abandonarem as legislaes sociais (mexendo mesmo na soberania) em prol de uma competitividade em relao a outros Estados.
A caracterstica mais visvel deste fenmeno dessocializador do Direito do Trabalho justamente a denominada Flexibilizao Laboral. A mudana do centro protetor institucional no mbito do Direito Laboral entra em conflitividade direta com os princpios deste ramo jurdico. A flexibilizao laboral transforma o fundamento protetor institucional da normativa em favor dos empregadores, que intrinsecamente ligados ao contexto histrico do desemprego massivo, se tornam politicamente mais fortes, dentro da prpria evoluo do sistema econmicoprodutivo, como elemento inseparvel. (BARROSO, 2009, p.37.).

Explicando em outras palavras as Empresas saram do ncleo nacional e viraram transnacionais se expandindo de tal monta que passaram a ter o poder de conjugar o Estado em meio a sua soberania, pois em caso contrario so ameaados a perder os postos de emprego que eles geram em seu solo. Nossa Constituio Federal de 1988 prescreve que todo o homem tem o direito ao acesso do mercado de trabalho e capacidade de prover a si mesmo e sua famlia, mediante seu prprio trabalho, que deve ser digno.
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Para Gabriela Delgado (2006) a referida Carta Magna erige o Direito do Trabalho como direito social, coletivo, inerente a determinado grupo merecedor de proteo especial em face de sua desigualdade ftica: os trabalhadores. De tal modo que condiciona como o patamar mnimo civilizatrio sem o qual no se pode viver, sob o risco de ir de encontro a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido preceitua o art. 23 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948: Todo homem que trabalha tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana. Em 1988, contudo, novo paradigma normativo surge quanto a esse aspecto, elegendo a Norma Fundamental a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Brasileira e princpio basilar da ordem social e econmica. Em resumo, compreendemos que a existncia digna est intimamente ligada valorizao do trabalho, de modo que no se obtm a realizao plena da dignidade da pessoa humana quando o trabalho no for adequadamente apreciado. Assevera-se que a ausncia de trabalho (leia-se regulado) afeta no apenas a pessoa que a ele no tem acesso, mas todo o seu grupo familiar e social. Ademais, os direitos sociais dentre eles, o ramo justrabalhista integram o rol de direitos fundamentais, cuja violao compromete a prpria ideia de dignidade da pessoa humana. A presente pesquisa de natureza terica e bibliogrfica, visto que tem como objetivo ampliar generalizaes, definir leis mais amplas e estruturar sistemas e modelos tericos, relacionando e enfeixando as hipteses, buscando o conhecimento cientfico acumulado sobre o problema. Quanto aos objetivos, a pesquisa se classifica como exploratria, pois se ancora no levantamento bibliogrfico, mas em razo da necessidade de melhor compreenso e verificao de alguns termos e contextos, faz se necessrio empreender um mtodo auxiliar com vis histrico na nossa pesquisa. Pretendemos uma pesquisa qualitativa, haja vista, a procura da identificao da natureza de nossos dados de anlises que o Acordo Coletivo com propsito especfico com base na Teoria da Flexibilizao Laboral. Pretendendo a compreenso das informaes em um meio mais global, de tal forma a inter-relacionar variados fatores, sempre privilegiando os contextos.

Referncias
ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho. Ensaios sobre a afirmao e a negao do trabalho. So Paulo: Boitempo, 2002. ______. O Continente do Labor. So Paulo: Boitempo, 2011. ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado. So Paulo: Graal, 11. reimpresso, 2010. AZAMBUJA, Darcy. Introduo Cincia Poltica. 20. Ed. So Paulo: Editora Saraiva. 1967. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2010. 296

BARROSO, Fbio Tlio. Novo Contrato de Trabalho por prazo determinado. Curitiba: Juru, 2004. _________. Neocorporativismo e concertao social: anlise poltico-jurdica das atuais relaes coletivas de trabalho no Brasil. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2010. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: As consequncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. _________. A sociedade individualizada: vidas contadas e histrias vividas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008. BIAVASCHI, Magda Barros; LBBE, Anita; MIRANDA, Maria Guilhermina. Memria e Preservao de Documentos: Direitos do Cidado. So Paulo: LTR, 2007. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOURDIEU, Pierre. A precariedade est hoje por toda a parte. In: Contrafogos: Tticas para enfrentar a invaso neoliberal. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. _________. Sobre o poder simblico. In: BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 5 Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. Cap. 1, p. 7-16. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988, 19. ed., Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2002. CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas: neoliberalismo e ordem global. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. DEJOURS, Christophe. A banalizao da injustia social. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003. DELGADO, Ana Paula Teixeira. O direito ao desenvolvimento na perspectiva da globalizao: paradoxos e desafios. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. DEMO, Pedro. Cincia, Ideologia e Poder: uma stira as cincias scias. So Paulo: Atlas, 1988. DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des) fordizando a fbrica. So Paulo: Boitempo, 1999. DUFOUR, Dany-Robert. A arte de reduzir as cabeas: sobre a nova servido na sociedade ultraliberal. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2005. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU, 2003. HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. HOBSBAWM, Eric J. Os Trabalhadores: estudo sobre a histria do operariado. So Paulo: Paz e Terra, 2000. MARSHALL, T.H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2011. MONEREO PREZ, Jos Luis. Introduccin al Nuevo Derecho del Trabajo. Uma reflexin crtica sobre el Derecho Flexible del Trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. PASTORE, Jos. Flexibilizao dos Mercados de trabalho e contratao coletiva. So Paulo: LTr, 1994.

PINTO, Geraldo Augusto. A organizao do trabalho no sculo 20: taylorismo, fordismo e toyotismo. 2. ed. So Paulo: Expresso Popular, 2010. PIOVISAN, Flvia, CARVALHO, Luciana Paula V. (coordenadoras). Direitos humanos e direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2010. POLONIO, Wilson Alves. Terceirizao: aspectos legais, trabalhistas e tributrios. So Paulo: Atlas, 2000. ROBORTELA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994. SANTOS, Jose Carlos dos. Os caminhos da terceirizao em Juazeiro do Norte: um olhar sobre as instituies pblicas. Fortaleza: Editora IMEPH, 2011. 297

SANDEL, Michael J. O que o dinheiro no compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. SENNETT, Richard. A corroso do carter. Consequncias pessoais do trabalho no novo capitalismo . Rio de Janeiro: Record, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. So Paulo. Editora Martin Claret: 2002 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. So Paulo: LTr, 1987. TEIXEIRA, Srgio Torres. BARROSO, Fbio Tulio. Os princpios do Direito do Trabalho diante da flexibilidade laboral. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Porto Alegre: Magister. vol.75-n 3, jul/set 2009, p. 57-69. VIANA, Mrcio Tlio. Alguns pontos polmicos da terceirizao. Repertrio IOB de Jurisprudncia: Trabalhista e Previdencirio. So Paulo, n.8, Caderno 2,p. 155-163, 2 quinz. Abril./1997. VIANA, Marcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao: Aspectos Gerais. A ltima Deciso do STF e a Smula 331 do TST. Novos Enfoques(*). Editora Magister - Porto Alegre RS. Publicado em: 15 fev. 2011. Disponvel em<http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=933>. Acesso em: 08 jan. 2012.

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O paradoxo dos direitos humanos e o Imprio

Antonio Santos Lucas Santos
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1 Introduo Os direitos humanos tm como destinatrio a pessoa humana, e seus momentos simblicos incluem os Tribunais de Nuremberg e Tquio, a assinatura da Carta das Naes Unidas (1945) e a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). Partimos aqui do pensamento do filsofo Costas Douzinas, inserido no contexto do Critical Legal Studies, com o objetivo de lanar um olhar crtico sobre os direitos humanos tendo em vista seus paradoxos, nos servindo tambm de uma anlise sobre a linguagem a partir de Walter Benjamin e Antonio Negri. Dentre os vrios paradoxos oferecidos por este tema, temos aquele que ser nosso objeto de estudo, apresentando-o em uma frase: para proteger direitos humanos, os justos cometem o crime que se propuseram a evitar. Assim, podemos elaborar nosso problema nas seguintes perguntas: Quem o sujeito dos direitos humanos? A quem o projeto dos direitos humanos serve? O que esse projeto pretende? A necessidade de destruir vidas para proteger o direito vida um timo exemplo desse paradoxo. Para proteger kosovares que esto sendo atacados por foras autoritrias, torna-se preciso atacar Kosovo, matando os kosovares que se pretendia proteger. O nosso objetivo no questionar se certo infringir direitos humanos para proteger os prprios direitos humanos, ou seja, no se trata aqui de levantar algum bem maior que possa justificar as intervenes humanitrias. Trata-se antes de entender melhor como esse paradoxo jogado, sobretudo, no campo internacional, tendo como pano de fundo uma anlise da prpria linguagem que rege esse campo. Se Pinochet e Saddam Hussein eram dois ditadores genocidas, os direitos humanos serviram para preservar a vida daquele e ceifar a vida deste. Como se chega a tal escolha? No poderemos encontra-la no clculo concernente aos tratados internacionais, mas no incalculvel que movimenta a poltica de direitos humanos. Como as noes de humano e no-humano so agenciadas com os sujeitos concretos? Como se chega concluso de que um determinado

Antonio Henrique Pires dos Santos. Graduando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Email: antonio__hps@hotmail.com. Lucas Oliveira Wanderley dos Santos. Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: lucasantos_93@hotmail.com. 299

sujeito ou um determinado pas destinatrio pleno dos direitos humanos, enquanto que outro seu inimigo maior? Tal escolha s pode ser avaliada enquanto escolha poltica que, em primeiro lugar, decide acerca do ato de nomeao: humano ou no-humano (ou ainda anti-humano)? Como tais significantes interferem na poltica internacional de direitos humanos e na tenso entre criao, preservao e destruio da vida?

2 O fundamento da humanidade A primeira pergunta nos remete ao axioma do humanismo dos direitos humanos: h uma essncia do homem em todo indivduo. Entretanto, quando procuramos por esse sujeito de direitos, constata-se que contra o sucesso de conferir direitos a certo tipo de humano (cidado masculino, heterossexual e branco que vive nas cidades), temos o constante fracasso em conferir esses direitos aos brbaros, estrangeiros e no-humanos que vivem em Guantnamo e Abu Ghraib. Nosso ponto de partida observar a diviso entre o humano dos direitos e o no-humano enquanto construo histrica, uma vez que a concepo de direitos pertence a ordem simblica da linguagem e da lei. Assim, preciso examinar quais fatores e quais os verdadeiros agentes envolvidos nessa construo. A noo de humanidade que fundamenta toda a concepo de direitos humanos, segundo a qual os direitos humanos so para humanos, ser levada em conta aqui enquanto uma deciso que rasga a histria com um corte, ou seja, enquanto um ato performativo que age sobre o mundo para transforma-lo. Para buscar esse instante de deciso, precisamos nos voltar s declaraes que fundam o paradigma de sujeito de direito que temos hoje. Primeiro, preciso deixar claro que o conceito de humanidade uma inveno da modernidade. Dois momentos so exemplares para evidenciar o carter histrico dos direitos humanos. A palavra humanitas, como leciona Douzinas (2013), apareceu pela primeira vez na Repblica Romana e significava eruditio et institutio in bona artes (erudio e instruo em boa conduta). Esta definio era usada para distinguir o homo humanus, o romano educado, e o homo barbarus. Posteriormente, a declarao de Paulo de Tarso, em Epstola aos Glatas, introduziu o universalismo e a igualdade espiritual na civilizao ocidental. Todos os povos so igualmente parte da humanidade; eles podem ser salvos de acordo com o plano de salvao de Deus, mas somente se aceitarem a f, j que os no-cristos no participam deste plano providencial. A separao clssica entre o grego (ou humano) e o brbaro era baseada em fronteiras territoriais claramente demarcadas. Na nova ordem crist, a fronteira foi internalizada e dividiu o globo conhecido diagonalmente entre o fiel e o pago, fundando o universalismo cristo. No campo lingustico, portanto, j encontramos um paradoxo: as declaraes fundam a humanidade, mas o fazem como se o escrito j estivesse posto anteriormente, de maneira definitiva. Nesse sentido,
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uma declarao de direitos, ou constituio, possui dois aspectos: o enunciado, o ato de declarar (performativo) e, em segundo lugar, a proposio, o contedo do enunciado (constativo). A dimenso performativa desempenha a afirmao dos legisladores de que esto autorizados a proclamar direitos e, ao faz-lo, ela os introduz. (DOUZINAS, 2009, p. 107).

O que propriamente as declaraes fundam? A humanidade e os direitos subjacentes a essa humanidade, abrangendo todos os humanos. Entretanto, no apenas este conceito que fundado, mas tambm o seu lado de fora, o no-humano. O papel da crtica deve ento se voltar para as relaes de fora que constituram esses dois conceitos e quais os traos concretos que os enformam e que nos permitem nomear, na realidade, quem est dentro e quem est fora. O primeiro enfoque investe na diviso entre humano e no-humano enquanto decorrente da distncia entre o modelo que as declaraes proclamam e a realidade, afinal direitos humanos so uma mentira do presente que pode ser parcialmente verificada no futuro. (DOUZINAS, 2009, p. 110). Um bom exemplo dessa mentira do presente que na poca em que foi constituda a Declarao de Direitos Humanos, em 1948, trs quartos da humanidade viviam sob o domnio colonial. Nos campos de trabalhos forados de plantaes de seringueiras no Camboja, as crianas morriam de desnutrio, malria, ou em decorrncia da poluio da gua. (ZIEGLER, 2011, p. 119). Ainda, historicamente, tivemos uma srie de grupos que no tiveram seus direitos reconhecidos por no se encaixarem no substrato que base das declaraes. As mulheres histricas que deviam ficar em casa, os trabalhadores que eram meras engrenagens, os negros e ndios que eram considerados selvagens, todos se amontoavam do lado de fora do reino dos direitos, restando o homem europeu, branco e proprietrio como verdadeiro indivduo que expressava todas as condies ditas naturais pelo sujeito de direito ideal. Assim, encontramos o primeiro obstculo para a eficcia de direitos humanos, dito por Douzinas (2009, p. 113), citando Marx: o homem dos direitos, ao contrrio de ser um recipiente vazio sem determinao e, portanto, irreal e inexistente, extremamente repleto de substncia. Dentro da perspectiva do progresso, vrios direitos foram concedidos a uma enorme soma de pessoas, e tal evoluo justamente o que consagra os direitos humanos. Tendo em vista essa evoluo, Douzinas (2009, p. 242) nos traz uma anlise pertinente:
A subjetividade (jurdica), como a humanidade, uma categoria elstica que pode ser distendida e contrada sem grandes dificuldades e que, ao faz-lo, a lei exerce seu poder antropognico. O sujeito jurdico um lugar metafrico em que vrias capacidades e vrios poderes atribudos pela lei convergem, uma tela sobre a qual diferentes condies e estados jurdicos sero pintados, conferindo pessoa seu amplo contorno e definio. Regras jurdicas no se dirigem a pessoas reais, mas personalidade jurdica criada pela lei para representar a pessoa humana.

O conceito de humano evoluindo ao longo da histria, abraando cada vez mais pessoas poderia indicar alguma dialtica histrica rumando a um estado pleno de humanidade, onde a essncia que fundamenta essa humanidade seria reconhecida em todos. Entretanto, o terrorista ,
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ao mesmo tempo, uma ameaa ao ocidente e a prpria justificativa para a expanso e exportao de todo o arcabouo de direitos do mundo moderno atravs das intervenes humanitrias. A necessidade destas se impe devido a outro paradoxo: essas declaraes de princpios universais fundaram a soberania local. Se as declaraes emergiram na poca do indivduo, elas tambm lanaram a era da nao a imagem no espelho do indivduo. (DOUZINAS, 2007, pp. 97-98). Os direitos humanos so apresentados como a constatao de uma humanidade presente desde o passado mais remoto, mas preciso lembrar, como o faz Marcel Detienne (2004, p. 27), que o passado de incio nacional. Honra aos nacionais. A humanidade proclamada e exaltada aquela trazida pelo passado de uma nao especfica, ficando do lado de fora aquele que ela considera como brbaro.

3 A ascenso da linguagem Uma questo se coloca: como o discurso de direitos humanos opera no limiar entre o universal e o particular, nomeando quem humano e quem no ? De incio, cabe aqui justificar nossa escolha por uma anlise do nome ao invs do conceito de humano, partindo de Negri (2003, p. 23), segundo o qual no materialismo, o signo comum ser um nome, ou seja, um dispositivo nominal de apreenso do real e uma mquina das suas formas mais gerais nome comum. Dessa maneira, conseguimos colocar a linguagem na imanncia, dentro da histria de uma linguagem participativa. Para fortalecer essa perspectiva, vale o ensinamento de Benjamin (2011, p. 54):
A essncia lingustica das coisas a sua linguagem; aplicada ao ser humano, essa afirmao significa que a essncia lingustica do ser humano a sua lngua. Isso quer dizer que o homem comunica sua prpria essncia espiritual na sua lngua. Mas a lngua do homem fala em palavras. Portanto, o ser humano comunica sua prpria essncia espiritual (na medida em que ela seja comunicvel) ao nomear todas as outras coisas.

A ascenso da linguagem justamente a instituio de um direito a partir de um performativo, na medida em que expressar-se a si mesmo e interpelar todas as outras coisas so um s movimento. (BENJAMIN, 2011, p. 57). O nomear aqui uma reao a comunicao de uma essncia espiritual na linguagem; o nome produto do encontro de corpos. Um elemento dessa ascenso da linguagem a impossibilidade de objetiva-la, de delimitar bem essa ascenso e explicar exaustivamente sua origem e fundao. uma impossibilidade de, sobretudo, haver um desligamento, ou uma separao de falante e linguagem enquanto objeto de anlise como se fosse separado, ao modo de se querer dizer algo a respeito do dito analisado sem ao mesmo tempo dizer, isto , sem fazer uso de palavras para dizer o dito. (SCHNEIDER, 2008, p. 211). Isto quer dizer que o falante se localiza dentro do domnio da tcnica, mesmo quando faz uso de metalinguagem. Querer delimitar um conceito, explicita-lo e torna-lo acessvel
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aos demais s possvel a partir daquilo que j est no dito, a partir da prpria linguagem. Essa perspectiva fundamental para se compreender qual a posio que as declaraes universais possuem dentro da histria e o que elas particularmente apontam para o futuro. Os defensores de direitos humanos frequentemente caem na imaginao de que com uma palavra se esteja definindo e dominando, de uma vez por todas, as prprias coisas em toda a sua extenso e em toda a sua participao ainda possvel. (SCHNEIDER, 2008, p. 213). Entretanto, essa vontade de saber propriamente a caracterstica de um projeto de imprio, onde conseguir erigir essa posio de superioridade e de dominao sobre a histria propriamente um exerccio de soberania. Essa posio de superioridade justamente aquela que permite que o dizer de um sujeito concreto possa se cristalizar no nome. Trata-se aqui de uma posio localizada na exceo em relao aos direitos humanos, onde a emergncia do nome consequncia imediata. Sobre essa exceo, temos que, por exemplo:
Os Estados Unidos eximem-se cada vez mais de acordos internacionais (sobre o meio ambiente, os direitos humanos, os tribunais penais, e assim por diante) e consideram que seus militares no precisam obedecer a regras a que outros esto sujeitos, por exemplo, em questes como ataques preventivos, controle de armas e detenes ilegais. Neste sentido, a exceo americana diz respeito aos dois pesos, duas medidas de que se prevalecem os mais fortes, ou seja, a ideia de que aquele que comanda no precisa obedecer. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 28).

Ora, o soldado americano no precisa obedecer justamente porque ele um combatente defensor dos direitos humanos, no um terrorista. Este dizer, entretanto, no se impe por ser uma obviedade da natureza, mas porque fruto do dizer e da razo do mais forte, do soberano. O combatente e o terrorista so criados pelo dizer soberano, na linguagem, e preciso deixar algo bem esclarecido:
Quem explica a totalidade do universo a partir de uma hiptese tornada absoluta, simplesmente permanece no esquecimento de que tambm isto a sua participao em ocorrncia, e pode incorrer em qualquer tipo de retrica deslumbrada com a realizao do movimento de apenas persistente rotao sobre si. (SCHNEIDER, 2008, p. 217).

O maior feito de qualquer projeto de imprio conseguir instituir um direito a partir desse esquecimento fundamental. dessa forma que os direitos humanos so interpretados como a evoluo progressiva dentro de um tempo contnuo onde a origem um passado remoto, quando a humanidade ainda era precria, como um suposto estado de natureza. O soberano que age atravs de direitos humanos justamente aquele que melhor representa esse mito. o descendente dos vitoriosos do passado que, atravs de guerras e desastres, conseguiu arquitetar os direitos humanos e colocar a histria no caminho da dignidade. A partir de seu poder absoluto, pde criar definitivamente o humano das declaraes e sua anttese terrorista. Entretanto, longe de produzir redeno em uma suposta sntese, o soberano passa a conservar o direito que instituiu, sendo o prprio terrorista no um sujeito determinado a ser suprimido, mas uma
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presena fantasmagrica. Dessa forma, ao mesmo tempo, o soberano o responsvel por anunciar a paz e adiar a sua chegada.

4 A verificao do nome e os conflitos de direitos humanos A violncia que institui direito a partir do nome tem no seu segundo momento a tentativa de conservar esse direito, mas a violncia originria continua a ameaar o que h de institudo. O que ameaa o evento de verificao do nome, evento do dizer contraposto ao dito. A violncia conservadora de direito neutraliza esse evento, reconduzindo aquilo que singular direto para o seio da lei. A paralisia da linguagem tambm paralisia do tempo em um instante originrio tido paradoxalmente como um evento inacessvel, um fundo sem fundo. Contraposto a essa conservao, o evento do nomear est sempre espreita, na borda do ser onde ser iluminado por um ato de imaginao, que aqui significa no o caminho para chegar sntese do saber, mas o risco e o amor do conhecer, da construo dos lugares comuns do nome, da prospeco criativa do porvir. (NEGRI, 2003, p. 51). Esse evento do nomear o porvir de uma nova experincia, de uma nova relao entre os atores de uma cena poltica, onde ser realizada novamente, de maneira absolutamente nova, a adequao entre o nome e o nomeado. Entretanto, o nomear, enquanto traduo da natureza muda na linguagem do homem, sempre tem uma perda diferencial. Se dissermos que ao mesmo tempo em que exprimo um nome, trago a coisa existncia, esse ao mesmo tempo desigual, inscrito na e pela diferena, acontecendo dentro da histria. A linguagem de direitos humanos coloca o nome homem e seu destinatrio concreto sobrepostos, como se ocupassem o mesmo lugar. O tempo aqui se torna modalidade extrnseca: ele se apresenta como iluso ou como medida, nunca como evento, nunca como o isto aqui. (NEGRI, 2003, p. 37). O isto aqui o reconhecimento necessrio de que a adequao entre nome e coisa dentro desse ao mesmo tempo local, histrica e corprea. Os conflitos envolvendo direitos humanos apontam a abertura do conceito de humano para novas caractersticas, resultando num incremento do ser. Entretanto, preciso prestar um pouco mais de ateno no papel que esses conflitos e essas reconfiguraes dos direitos humanos possuem na dinmica do poder. A questo que esses conflitos so frequentemente lidos como o reparo de um erro histrico. Narra-se que antes, considerava-se que um determinado grupo no possua as caractersticas necessrias para se encaixar no humano das declaraes. Depois de vrias lutas, reconhecida a autonomia desse grupo, que passa a integrar a subjetividade consagrada. Dessa forma, todo o problema reconduzido lgica de subsuno. Entretanto, o problema para ns de traduo, pois o discurso dos direitos no consegue traduzir um conflito na sua linguagem justamente porque ele no institui nenhuma comunidade de sentido, no fruto de uma lngua participativa, mas de uma lngua positivada e localizada para alm de qualquer participao:
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O uso do discurso dos direitos para descrever normativamente um conflito ou um conjunto de reivindicaes uma forma limitada de narrar a situao. Ele cognitivamente impreciso e moralmente empobrecido: impreciso, porque apresenta como completa uma perspectiva limitada do mundo, como se uma das obras de Czanne, a Montaigne Sainte Victoire, fosse a representao definitiva do monte. Empobrecido, pois assume que os vrios interesses, reivindicaes e especificidades das partes possam ser traduzidos em uma nica linguagem comum. (DOUZINAS, 2009, p. 258).

Dessa forma, possvel afirmar que as lutas de insero no universo jurdico dos direitos humanos tm sua resoluo na exata medida em que so reconduzidas lei. Como afirma Douzinas (2007, p. 107), esse clamor aceita o poder estabelecido e a ordem de distribuio o colocar em uma posio perifrica aos sujeitos j consagrados. Tambm, o sistema legal resta entendido como a porta de entrada para a ordem, e os clamores sociais e polticos so transformados em uma demanda pela admisso na lei. Assim, a luta por direitos continua dentro do domnio do consenso e da forma de poltica j estabelecida. Posio parecida a que encontramos nos pacifismos que proclamam direitos humanos. Apesar de quaisquer avanos em distribuir direitos a todos que tm desejos, sua nica linguagem possvel a da retrica oficial, da lngua oficial. Do outro lado, existe um tipo de conflito que pode causar a ruptura desse consenso e que a base do paradoxo aqui exposto. Trata-se do exerccio soberano de suspender a lei de direitos humanos para combater o terrorista, o inimigo. Ao contrrio do que acontece com os grupos que conseguem a insero no mundo dos direitos:
Os migrantes econmicos, refugiados e prisioneiros da guerra ao terror, entretanto, representam uma excluso irreversvel. Eles no podem ser uma parte dentro ou fora do espao poltico nem podem representar o universal em cujo nome a incluso pode ocorrer. Eles so simplesmente uma no-parte; so a precondio indispensvel para os direitos humanos, mas ao mesmo tempo a prova viva, ou morta, da sua impossibilidade. (DOUZINAS, 2007, pp. 107-108).

Essa espcie de no-humano representa aquilo mesmo pelo qual foram fundados os direitos humanos. So os brbaros que no so capazes de viver em sociedade, de participar da civilizao. Melhor ainda, no que eles simplesmente no possuem os atributos da humanidade, mas esse tipo de sujeito aquele que ameaa o destinatrio dos direitos humanos, aquele que pe em perigo e aterroriza o humano. So chamados geralmente por terroristas, um nome que, isolado, no apresenta um rosto ou uma cor. Entretanto, na poltica internacional, possvel ver que o estatuto de inimigo dos direitos humanos diz respeito menos a aes isoladas que pem em perigo o humano do que a um certo tipo de gente vista como ameaa a um projeto de imprio levado a cabo pelas potncias ocidentais. Antes de representar uma ameaa a direitos universais, o terrorista uma ameaa ao ocidente.

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 preciso localizar o termo terrorista, aqui definido como o inimigo dos direitos humanos, saber de qual boca ele sai e como cravada a marca do nome nos sujeitos concretos. Acontece que o discurso dos direitos humanos operado na realidade muitas vezes vai nos apresentar que a diferena entre o terrorista e o patriota ditada por um discurso local:
Como observa um professor da Universidade Hebraica de Jerusalm, na contagem oficial dos ataques terroristas hostis o governo israelense inclui tambm o arremesso de pedras. Se o garoto palestino que protesta contra a ocupao jogando pedras terrorista, devemos considerar campeo da luta contra o terrorismo o soldado israelense que o mata a tiros? No se trata de um exemplo imaginrio. Uma advogada israelense, empenhada em defender os palestinos, conta sobre um menino de dez anos morto perto de um checkpoint sada de Jerusalm por um soldado contra o qual tinha apenas jogado uma pedra. (LOSURDO, 2010, p. 49).

A linguagem dos direitos humanos, entretanto, no unilateral apenas por aquilo que ela declara, mas pelo seu silncio tambm. S assim pode-se explicar a facilidade com que atentados como o realizado pelo exrcito israelense cidade palestina de Beit Hanoun, em 2006, entram para a lista de crimes impunes, sem nenhum protesto dos embaixadores dos pases da Unio Europeia. Ainda, apenas interesses bem especficos podem aceitar tranquilamente o bloqueio realizado em janeiro de 2008, quando o exrcito israelense fechou todos os acessos ao territrio de Gaza, onde vivem, em menos de 360km, um milho e meio de pessoas, sob a justificativa de que o lanamento de foguetes Qassam no Sul de Israel foi realizado pela resistncia palestina. Como denuncia Ziegler (2011, p. 125): mas quem no sabe que a punio coletiva de uma populao civil proibida pelo direito internacional? E quem no sabe que o dio ao Ocidente se alimenta dessas prticas? O silncio e a fala constituem um nico momento do dizer. A maneira como o termo terrorista jogado no cenrio internacional revela que seu sentido no tem ligao com um fato ou uma essncia desumana, trazendo consigo apenas a insgnia do julgamento, representando o estgio de tagarelice na linguagem. O nome aqui serve como uma sentena, e no h dvidas sobre a culpa do nomeado. A desumanizao deve ser vista, ento, enquanto um processo que parte da escolha de um agente especfico em nomear um soldado americano de combatente e um palestino de terrorista.

5 O inimigo: Estados Vadios A partir do que foi dito at agora, devemos nos voltar mais diretamente s duas perguntas mencionadas no incio: a quem o projeto de direitos humanos serve e o que ele pretende? Para desenvolvermos estes temas, partiremos da anlise de Douzinas sobre as intervenes humanitrias e de Derrida sobre os Estados Vadios. Sobre o discurso de direitos humanos, j notamos que a sua operatividade, longe de seguir um mtodo positivista, funciona constantemente em uma zona de opacidade, que visa muito mais
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a um certo tipo de sujeito do que a um fato ou comportamento determinado. Mas a quem, no cenrio internacional, este tipo de abordagem interessa e o que pretende? Quais os mecanismos legais que legitimam a ao do soberano na exceo? Qual o direito que d o direito aos americanos de considerar que os prisioneiros de Guantnamo no tm direitos por serem assassinos malficos e uma ameaa segurana ocidental? (DOUZINAS, 2007, p. 59). Sabemos tambm que, como diz Douzinas (2007, p. 85), longe de pretender atingir a plena eficcia dos direitos humanos, as intervenes humanitrias pretendem salvar os pases que sofrem de atrocidades a partir da abertura de mercados e imposio de um sistema eleitoral ao invs de garantir padres mnimos de vida e a sobrevivncia das vtimas. Para garantir que um Estado Vadio, aquele que se desviou do caminho, no caso, da democracia e do Estado de Direito, possa ser reconhecido como destinatrio dos direitos humanos e adquira permisso para entrar na lei universal, preciso primeiro movimentar aparatos jurdicos que suspendam essa mesma lei. Apenas desta forma os salvadores podem incorrer em sucesso na sua misso: violando direitos humanos. a partir dessa perspectiva que fatos assim so possveis:
Em 18 de setembro de 2004, o presidente George W. Bush assinou uma Executive Order (decreto presidencial), que autoriza a formao de comandos operando fora de qualquer lei nacional ou internacional. A sua tarefa? Deter, interrogar e, se necessrio, executar terroristas em qualquer parte do mundo. (ZIEGLER, 2011, p. 121).

Alm disso, possvel encontrar o fundamento da soberania no apenas na atividade legislativa interna, mas tambm no mbito internacional. A ONU foi o organismo criado para mediar a relao entre os diversos pases e garantir sua coexistncia, evitando uma possvel grande guerra mediante instrumentos legais impostos a todos os pases. Mas, at mesmo para a lei universal que opera internacionalmente, existe exceo:
A nica exceo, na Carta das Naes Unidas, o artigo 51, que reconhece o direito individual ou colectivo de se defender a si mesmo contra um ataque armado at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas necessrias para manter a paz e a segurana internacional [...] Esta clusula da Carta concedeu, at o fim da Guerra Fria, a dois membros permanentes do Conselho de Segurana, aos dois Estados soberanos a que ento se chamavam superpotncias, os Estados Unidos e a URSS, uma supremacia determinante na poltica efectiva da ONU. (DERRIDA, 2009, p. 188).

aqui que aparece a figura dos vencedores das guerras de outrora, dos vitoriosos que fundaram a ordem atual e o dispositivo que pode garantir a sua manuteno a partir de uma violncia conservadora de direito. O soberano est na exceo que confirma a regra, que a autoriza e a institui:
A razo do mais forte no determina unicamente a poltica efectiva da instituio internacional; ela ter antes de mais determinado a arquitectura conceptual da 307

prpria Carta, a lei que rege, nos seus princpios fundamentais e nas suas regras prticas, o devir desta instituio. Ela agencia, pe a operar e ao servio da ONU, para dela se servir, todos os conceitos, todas as ideias (constitutivas ou reguladoras), todos os teoremas polticos ocidentais necessrios, a comear pelos de democracia e de soberania. (DERRIDA, 2009, p. 188).

Os pases que podem se valer da exceo regra, aqueles que detm o veto soberano no Conselho de Segurana so os que tm o direito ao abuso de poder, suspenso da lei. A motivao para que o local se sobrepuje ao universal no pode, entretanto, ser justificada pela tentativa de fazer com que o universal volte a se legitimar. Os interesses vitais de uma nao como os Estados Unidos, por exemplo, como diz o secretrio de Defesa, Willian Cohen, so satisfeitos: assegurando acesso vedado a mercados chave, a fontes de energia, e a recursos estratgicos e tudo quanto seria determinado como interesse vital por uma jurisdio domstica. (DERRIDA, 2009, p. 194). O soberano aquele que age na exceo para decidir sobre o ato de nomeao. Humano ou terrorista, o nomeado est sujeito a uma jurisdio que ao mesmo tempo est localizada fora de qualquer jurisdio. O centro que define a estrutura do Todo est deslocado no lado de fora, sem participao com o Todo. Essa jurisdio que propriamente diz a lei e nomeia seus sditos representao do pecado original de que fala Benjamin. a origem mtica do direito e de uma lngua que apenas reproduz a si mesma na tagarelice, sendo tambm caracterstica ntima da soberania:
De uma certa maneira, a soberania a-histrica, ela o contracto contrado com uma histria que se retracta no evento instantneo, sem espessura temporal e histrica, da exceo decisria. A soberania subtrai-se por isso mesmo linguagem que introduz a partilha universalmente. (DERRIDA, 2009, p. 189).

A lngua no mais participativa, trazendo consigo apenas a insgnia do julgamento. essa linguagem que conserva direito a partir da violncia emudecedora que interdita a expresso dos outros atores polticos e que constri e fortalece o imprio dos direitos humanos.

6 O imprio de direitos humanos e a queda da linguagem Ascenso no dizer e queda no dito. A linguagem que funda os direitos humanos o dizer, na medida em que inaugura um evento e traz vida o humano. Entretanto, temos que ter em vista que esse humano, disfarado em um enunciado constativo, foi, na verdade, criado em um determinado instante por um sujeito especfico, sendo a noo de humano expresso de um contedo espiritual. O segundo momento a queda. Tal significado fruto de uma relao e est preso a ela. um instante de liberdade que se cristaliza. Esse o pressgio de que fala Benjamin (2011, p. 71): ser nomeado mesmo quando aquele que nomeia semelhante aos deuses e bem-aventurado talvez continue sempre a ser um pressgio de tristeza. O ato de nomear, que a
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lgica de direitos humanos efetiva, traz consigo o perigo de fechar um projeto de humano. Ao invs de mero acaso, essa tendncia a pedra de toque de um projeto de imprio, que pretende deixar bem delimitado, de maneira paradoxal, aquilo que est dentro e aquilo que est fora dos direitos humanos, abrangendo universalmente apenas alguns indivduos. O nome se fecha em si e a linguagem resta paralisada no dito. Tudo o que est fora tomado como se fosse pertencente lgica daquele nome, e esse como se, tal como lembra Derrida, representa mais uma relao de proporcionalidade do que de identidade propriamente dita. Assim, para tudo o que foi deixado de fora, para tudo que o tempo traz no h mais necessidade de se estabelecer qualquer relao. A natureza morre na mudez e a linguagem cai na tagarelice, cuja insgnia do pecado o julgamento. Essa linguagem no criativa que imita a linguagem criadora faz surgir o terrorista, o nohumano, que no propriamente criado, mas julgado, pois a linguagem perdida na tagarelice s consegue enunciar sentenas. O julgamento quebra a receptividade ativa do homem, quebra seu respeito pela natureza, deixando-a muda. A palavra aqui mero instrumento para efetivar uma sentena. A imediaticidade aqui a do julgamento, atravs de uma linguagem tida como mero signo. por ser pura tagarelice que a culpa indubitvel. O auge dos direitos humanos representa a sua queda em uma linguagem objetivante, o prenncio de mudez anunciado no encontro que os gerou:
Atravs dessa queda do esprito lingustico isto , atravs da cognio do conhecido, uma imitao no criativa da palavra criativa a linguagem torna-se assim um meio de comunicar algo fora de si mesma, torna-se um mero signo para algo diverso de si prpria. Essa violao do vnculo orgnico entre criao e cognio, contudo, est enraizada na prpria forma da cognio (e tambm da criao), porquanto cada uma est voltada para algo diverso de si e atribui um nome a essa coisa sem nome. (HAMACHER, 1997, pp. 147-148).

Uma das consequncias dessa queda na linguagem, tornada simples instrumento que carrega um contedo separado de si, a neutralizao da diferena na atividade da traduo. Vejamos um exemplo de pensamento sobre a noo de humanidade que contrria ao pensamento ocidental e liberal:
Na ndia, o homem to pouco excepcional que sua vida e morte so vazias de qualquer significado, destinadas a se repetirem indefinidamente. Assim, no encontramos l nenhum princpio de autonomia individual nem de autoconstituio poltica a partir das quais os direitos do homem devam ser declarados. Enquanto para o pensamento europeu a liberdade a ltima palavra, para o Extremo-Oriente a harmonia. (JULLIEN, 2008).

A traduo na linguagem participativa se baseia em sries contnuas de metamorfoses, e no regies abstratas de igualdade e de similitude (BENJAMIN, 2011, p. 64), mas a concepo burguesa de linguagem, a concepo universalista de direitos humanos ignora os diferentes meios existentes onde um contedo espiritual pode ser expressado. No h como colocar, no mesmo patamar, a concepo indiana de harmonia e a ocidental de liberdade e tolerncia, como se
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fossem nomes que s diferem entre si pelas letras que agregam. preciso perceber que tais nomes trazem consigo uma relao de foras que os constitui a partir de um movimento de diferena que no pode ser ignorado ou visto apenas como mera relativizao cultural. O que est em jogo aqui a prpria autodeterminao dos povos, autodeterminao de uma linguagem prpria de um homem concreto que constantemente largada mudez em detrimento de um encaixe forado em um pretenso universalismo:
O mal, isto , a potncia letal vem linguagem pela via, precisamente, da representao, quer dizer, pela dimenso re-presentativa, mediadora, tcnica portanto, utilitria, semitica, informativa, outras tantas potncias que arrastam a linguagem e a precipitam na queda, a fazem cair longe ou fora da sua destinao originria, que teria sido o apelo, a nomeao, o dom ou o apelo da presena no nome. (DERRIDA, 2003, p. 50).

A queda da linguagem a perda da linguagem criadora, que se transforma em linguagem meramente reprodutora e representativa, caracterizada principalmente pela atividade mecnica de subsuno presente no positivismo. Assim, ignorada a diferena que existe entre os diversos contedos espirituais que se expressam no nome e a assimetria que fundamenta a relao entre os diversos meios. A face lingustica do imperialismo se d justamente na reconduo do aparecer de um evento do dizer em uma lei ou no dito j posto. assim que a harmonia indiana e outras concepes sobre a humanidade so sempre re-conhecidas como um caso particular do lxico de direitos humanos e de seu iderio de cultura de paz. O singular tornado mudo e seus restos mortais so apenas a particularidade que sobrou de dedutvel. O discurso opaco de direitos humanos indica que no h convivncia pacfica possvel entre o Dito e o Dizer, pois o Dito s possvel se significar propriamente uma deteno uma interdio do Dizer impondervel que no cabe nele, no Dito. (SOUZA, 2011, p. 23). As declaraes tm como primeira ao no mundo real a interdio de tudo aquilo que algum algum dia pode dizer sobre a humanidade e sobre os direitos humanos. Essa excluso de outros dizeres funda os direitos humanos e base do seu projeto de imprio.

7 A violncia divina e o retorno da lngua participativa Para redimir a linguagem de direitos humanos e evitar a tristeza anunciada pelo dizer originrio na violncia que institui direito, preciso evitar supor nos direitos do homem uma universalidade que eles teriam desde o incio, e comear a observar que o universalizante d a entender que o universal se encontra em curso, em marcha, em processo que no est acabado. (JULLIEN, 2008). Colocar a linguagem na relao participativa entre os atores, pertencente diacronia e dot-la de hospitalidade para com a chegada do Outro que espreita na borda do ser, tal a nica maneira de fortalecer os direitos humanos no seu carter inclusivo, na possibilidade de se abrir para a autodeterminao dos povos e afirmao das singularidades:
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Essa a inteligibilidade primeira do Dizer, sua intencionalidade originria expressar que nem tudo ainda foi dito pois que o tempo se d e que, portanto, h tempo para, pelo dizer, pela correspondncia ao Dizer, manter viva a procura pela justia pois o tempo certo est ai. (SOUZA, 2011, p. 29).

Para minar o imprio dos direitos humanos, preciso reconhecer que seus defensores responsveis por difundir seu discurso ao redor do planeta s podem anunciar a paz pisando em cadveres. No lugar de um imprio de direitos humanos, do imprio do dito e das definies j postas, preciso instituir uma linguagem de direitos humanos que seja participativa, consolidando no a instituio de um direito, mas um lugar que d lugar ao evento do porvir e s novas expresses de autodeterminao, humanidade e cultura de paz. Assim, para alm da violncia instituidora e conservadora de direito, passamos a falar daquilo que Benjamin chama de violncia divina. a partir desse conceito que poderemos retornar linguagem participativa, pois ela justamente aquilo que depe direito sem substitui-lo por nenhum outro conceito, passando de uma violncia como um meio para determinado fim para uma violncia pura. assim que separamos os conflitos de direitos humanos entre aqueles que substituem uma noo de humanidade por outra e aqueles conflitos que significam apenas a irrupo da no-parte que citamos mais acima. A primeira depe para instituir um novo direito, enquanto que a segunda depe tendo em vista um lugar do comum, sendo o evento poltico por excelncia. Essa violncia pura que depe direito tambm pode ser lida no sentido de uma linguagem pura, pois a mediatizao pura da linguagem, que Benjamin situa no centro de sua crtica do poltico, no depende de nenhum ato ou fora de produo performativa, mas s emerge na suspenso deles: aformativa. (HAMACHER, 1997, p. 137). Aqui, a violncia divina depe justamente aquele que nomeia de uma posio externa linguagem e a objetiva:
Se a violncia pura, no mediada, mais tarde chamada divina, esse predicado no pode se referir a um Deus que pessoalmente nomeado e apresentado como o agente da violncia, mas apenas natureza incondicional da mediatizao (Mittelbarkeit) e da comunicabilidade (Mittelbarkeit). Deus nada mais que simples mediatizao. (HAMACHER, 1997, p. 141).

Para que ela depe? Para instaurar um meio em que a linguagem pode ser simplesmente mediatizao pura, onde a potncia criativa da lngua divina corre solta no esprito de todos os atores polticos. a morte do oficial e da lngua oficial para o nascimento de uma lngua que s pode se identificar com o contedo lingustico que a multido comunica. O imprio de direitos humanos deve ser destrudo justamente para dar lugar aos humanos que ele forou encaixar do lado de fora, em uma esttua imvel, imutvel e a-histrica. preciso restaurar a potncia criativa em prol no de um discurso de direitos humanos que esteja pronto e acabado, mas de uma linguagem de direitos humanos que possa ser uma ddiva comum e comunicvel por todos, deixando fluir o carter universalizante desses direitos.
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Referncias
BENJAMIN, W. Para uma crtica da violncia. In: Escritos sobre mito e linguagem (1915-1921). So Paulo: Duas Cidades; Ed. 34, 2011. ______. Sobre a linguagem em geral e a linguagem do homem. In: Escritos sobre mito e linguagem (1915-1921). So Paulo: Duas Cidades; Ed. 34, 2011. DETIENNE, Marcel. Comparar o incomparvel. Aparecida, SP: Ideias & Letras, 2004. DERRIDA, J. Fora de lei: O fundamento mstico da autoridade. Porto-Portugal: Campo das Letras, 2003. ______. Vadios: dois ensaios sobre a razo. Coimbra-PT: Palimagem, 2009. DOUZINAS, Costas. Human rights and empire: the political philosophy of cosmopolitanism. Abingdon, OX and New York, NY: Routledge-Cavendish, 2007. ______. O fim dos direitos humanos. So Leopoldo-RS: Unisinos, 2009. ______. Seven Theses on Human Rights: (1) The Idea of Humanity. Disponvel <http://criticallegalthinking.com/2013/05/16/seven-theses-on-human-rights-1-the-idea-of-humanity>. Acessado em: 12 de outubro de 2013. em:

HAMACHER, Werner. Aformativo, greve: a Crtica da violncia de Benjamin. In: BENJAMIN, Andrew; OSBORNE, Peter (Org.). A filosofia de Walter Benjamin. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor Ltda., 1997. HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Multido. Rio de Janeiro: Record, 2005. JULLIEN, Franois. Os direitos do homem so mesmo universais?. Disponvel em: <http://www.diplomatique.org.br/acervo.php?id=2711&tipo=acervo>. Acessado em: 8 de outubro de 2013. LOSURDO, Domenico. A linguagem do imprio: lxico da ideologia estadunidense. So Paulo: Boitempo, 2010. NEGRI, Antonio. Kairs, Alma Venus, Multitudo: nove lies ensinadas a mim mesmo. Rio de Janeiro: DP&A, 2003. SCHNEIDER, Paulo Rudi. A contradio de linguagem em Walter Benjamin. Iju: Ed. Uniju, 2008. SOUZA, Ricardo Timm de. Kafka: a justia, o veredicto e a colnia penal, um ensaio. So Paulo: Perspectiva, 2011. ZIEGLER, Jean. dio ao ocidente. So Paulo: Cortez, 2011.

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Nas Encruzilhadas da Dignidade: um Estudo sobre a Garantia do Direito ao Territrio como um Mecanismo para a Efetividade dos Direitos Sociais das Populaes Tradicionais
Ciani Sueli das Neves
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1 Introduo O territrio corresponde ao lugar onde as pessoas desenvolvem suas formas de vida, onde as relaes sociais, econmicas, jurdicas e polticas so estruturadas, vinculando sujeitos e consequentemente estabelecendo identidades. a partir do territrio que os indivduos compreendem a sua condio de ser-estar no mundo, a qual fortalecida pelas teias sociais que se criam. O territrio est, portanto, intrinsecamente ligado com a existncia de um povo ou de vrios povos, e para eles, a expropriao deste corresponde expropriao de sua prpria existncia. Tal condio pode ser constatada pela forma como as populaes tradicionais se relacionam com o lugar de onde provm ou ao qual esto ligadas. Dentre esses esto inseridos os povos quilombolas brasileiros, que compreendem a permanncia no territrio como uma condio indispensvel para a continuidade de sua existncia. O direito ao territrio , para tais populaes, mais que um direito formalmente reconhecido, pois corresponde sua resistncia e ancestralidade, o seu direito vida. H um reconhecimento nacional e internacional para o territrio como direito. Embora a Constituio Federal de 1988 o reconhea como um direito cultural, este, por vias da Hermenutica Jurdica, assume um carter de indissociabilidade com os direitos sociais. Pelo fato de que a efetividade de tais direitos s se faz possvel se considerada a localidade e a adequao aos modos de vida de seus destinatrios, o que se compreende como direitos sociais numa perspectiva coletiva. Assim, a disponibilidade e garantia desses direitos est associada manuteno do territrio, configurando este como um direito fundamental para as populaes tradicionais, uma vez que est associado ao acesso dessas populaes terra, valorizao das prticas e saberes referentes educao, cuidados com a sade, formas de trabalhar, hbitos alimentares e prticas religiosas.

Mestre em Cincias Jurdicas (UFPB), Especialista em Direitos Humanos (UFPB), Bacharela em Direito (ASCES); Professora do curso de graduao em Direito da FOCCA; email: cianisueli@gmail.com . 313

Obviamente em pases permeados por desigualdades de diversas ordens, como o Brasil, a garantia de tais direitos se constitui em desafios de ordem poltica e jurdica, uma vez que no podem ser desconsideradas as relaes de poder vigentes no seio dessa sociedade. O que h de se considerar, ainda, que o reconhecimento formal no garante a efetividade imediata de tais direitos, o que coloca o Estado brasileiro, por meio de suas instituies, sempre numa posio de conflito para com os grupos que o demandam. O Estado assume, portanto, o papel de violador de direitos seja por ao, seja por omisso no tocante garantia dos direitos de seus cidados, e no que diz respeito s populaes tradicionais, a constatao nunca diferente da ora referida. Entretanto, afirmar que a relao entre Estado e populaes tradicionais uma relao tensa, permeada por violaes de direitos humanos, sem buscar entender as suas razes e as reais motivaes que constituem tais situaes uma afirmao reducionista que no contribui para a busca por formas de soluo dos conflitos. Por essa razo, este trabalho, ainda em desenvolvimento, prope-se a analisar a relao existente entre o territrio e a efetividade dos direitos sociais das populaes tradicionais, os meios utilizados para a preservao de sua identidade, e a considerao da indissociabilidade destes com a garantia do direito ao territrio, sob forma de identificar quais as aes desencadeadas pelo Estado brasileiro, as motivaes para a constituio de tal cenrio e confront-las com as definies legais vigentes no ordenamento jurdico interno, nos mecanismos internacionais de direitos humanos a partir das escolhas polticas adotadas pelo Estado brasileiro.

2 A Compreenso do Territrio como um Direito Social das Populaes Tradicionais A formao do Estado brasileiro marcada pela presena constante de conflitos de diversas ordens. Dentre eles, o conflito fundirio um dos de maior destaque, dada a maneira como foi constituda a estrutura fundiria brasileira desde os tempos da chegada dos povos europeus. Desde os primeiros alvars at a Lei de Terras 2, o Brasil optou por modelos que instituam privilgios a determinados grupos no tocante relao com a terra, favorecendo a tais indivduos a condio de detentores do territrio nacional, e, assim, destituindo, os habitantes

A Lei n 601, de 1850, ficou conhecida como Lei de Terras por regular as formas de acesso terra a partir de sua promulgao. Estabelecia em seu artigo 1 a proibio s formas de aquisio de terras que no fosse pela compra. Tal determinao orienta o projeto do Estado brasileiro na manuteno de uma estrutura fundiria que beneficia um grupo minoritrio detentor dos privilgios vigentes na sociedade da poca, para a qual a terra, como um bem, representava a demonstrao de poder no seu sentido mais amplo. O pargrafo primeiro do referido artigo merece destaque por estabelecer a gratuidade das terras em reas de limites do Imprio com pases estrangeiros, obedecendo a uma distncia pr-determinada, local onde mais tarde sero encontrados os vrios grupos de populaes tradicionais, com destaque para indgenas e quilombolas. A Lei de Terras , portanto, um referencial na poltica fundiria brasileira, figurando como um ato de Estado no tocante garantia e efetivao de vantagens atribudas ao grupo dominante na sociedade, o que contribui para a perpetuao da idia de propriedade de certas condies sociais que terminam por desencadear conflitos, muitas vezes, evitveis. 314

nativos 3 de sua condio de poder sobre este para concentr-lo nas mos dos recm chegados, mais adequados aos objetivos de domnio dos colonizadores. A destituio do territrio afetou, sobremaneira, a identidade de tais sociedades, pois conforme afirma Eric Dardel:
Para as sociedades primitivas, a terra poder pois ela origem ( dela que procede toda a realidade), presena ( no seu encontro como uma paisagem que se apresenta e se anuncia a ela que o presente se renova e se transmite como uma reserva oculta de vigor e de fora), e fora sobrenatural (na base da geografia dos povos primitivos, h um comportamento religioso, e atravs desse valor sagrado que se manifestam os fatos geogrficos (DARDEL, 1990, p. 74)

Tal concepo foi descartada pelos povos dominadores, que compreendiam a terra apenas como um espao para extrao de riquezas e expanso de seu domnio poltico econmico, instituindo a concepo de territrio meramente como espao geogrfico, delimitado pelo aspecto fsico e disponvel demarcao com fins exploratrios. Contribuindo, portanto, para a no percepo do territrio a partir da sua relao com os elementos constitutivos das relaes de pertencimento dos indivduos aos locais dos quais so oriundos. Desse modo, o territrio foi se solidificando como um privilgio dos grupos dominantes da sociedade brasileira, caracterizado como um bem material de aspecto mercantil sem relao com valores identitrios para os indivduos. A definio de territrio, nesse sentido, seria a de rea terrestre, tambm considerada como rea geogrfica, ou seja, a poro fsica do globo terrestre, constituda apenas pelo solo, subsolo, espao areo e mar territorial. No decorrer do processo histrico pelo qual o Brasil vai se desenvolvendo ao longo do tempo, diversas mudanas ocorrem no plano social e, consequentemente, afetam o plano jurdico. Assim, a compreenso de territrio assume outro carter sob o qual se passa a considerar que as definies territoriais esto para alm do espao geogrfico, constituindo, portanto, o espao em que as pessoas constroem a sua identidade como ser em si e ser no grupo. Territrio passa a ser, ento, o lugar a partir do qual as pessoas percebem a sua condio de ser e estar no mundo, , portanto, o lugar das estratgias de controle necessrias vida social uma outra maneira de dizer que ela exprime uma soberania (SACk, 1986). Segundo Paul Claval:
A considerao da dimenso territorial traduz uma mutao profunda na abordagem geogrfica: falar em territrio em vez de espao evidenciar que os lugares nos quais esto inscritas as existncias humanas foram construdos pelos homens, ao mesmo tempo pela sua ao tcnica e pelo discurso que mantinham sobre ela. As relaes que os grupos mantm com o seu meio no so somente materiais, so tambm de ordem simblica, o que os torna reflexivos. Os homens concebem seu ambiente como se houvesse um espelho que, refletindo suas imagens, os ajuda a tomar conscincia daquilo que partilham (CLAVAL, 1999).

A abordagem a povos nativos faz referncia aos primeiros habitantes do territrio quando da chegada dos portugueses, a qual segundo as fontes histricas oficiais corresponde aos povos indgenas. 315

O territrio consiste, portanto, no lao de ligao dos indivduos com os lugares de onde provm, contribui, dessa forma, para fortalecer o sentimento de pertencimento, ajuda na cristalizao de representaes coletivas, dos smbolos que se encontram em lugares memorveis (BRUNET, 1992). Sendo assim, pode-se afirmar que o territrio constitui-se em elemento indispensvel existncia de seus integrantes, ou seja, o territrio aparece, deste ponto de vista, como essencial, oferecendo queles que o habitam, condies fceis de intercomunicao e fortes referncias simblicas (CLAVAL, 1999), por essa perspectiva, a retirada deste de forma no voluntria sugere a no percepo desta realidade. A definio de territrio est, portanto, relacionada com a periodizao da histria a qual define como este ser organizado, ou seja, o que ser o territrio e como sero as suas configuraes econmicas, polticas e sociais (SANTOS, 1985). Assim, a compreenso mais ampla de territrio forja uma nova compreenso de direitos e de sujeitos desses direitos, considerando o dinamismo das relaes sociais e as mudanas das necessidades humanas. O territrio passa a ocupar um lugar central no tocante indispensabilidade da proteo e garantia de direitos, figurando em diversas normas jurdicas como um bem jurdico a ser tutelado. Nesse diapaso, a Constituio Federal de 1988 inclui o territrio no rol dos direitos a serem protegidos pelo Estado brasileiro, tendo em vista a sua importncia na preservao da memria e da identidade dos povos que contriburam para a construo da sociedade brasileira. Dentre esses esto os quilombolas. Tal viso se corrobora a partir de suas participaes nos diversos setores da sociedade, as quais integram tambm, o patrimnio cultural do Estado brasileiro, diversificando e enriquecendo, assim, o meio ambiente cultural nacional. Sob essa tica, a Constituio Federal de 1988 estabelece o reconhecimento dos direitos de tais povos como direitos culturais, na perspectiva de se proteger a memria dessas populaes e assim, preservar o memorial coletivo da sociedade brasileira como um todo, conforme estabelecido pelo artigo 216, da nossa Carta Maior, dada nfase ao pargrafo 5, que faz referncia expressa ao compromisso com a preservao, por meio do tombamento, de todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos 4. Embora legalmente definido como um direito cultural, o territrio pode apresentar-se vinculado aos direitos sociais. Tendo em vista ser o territrio o espao onde as pessoas desenvolvem suas formas de ser, viver e estar no mundo, onde elas manifestam todas as expresses de sua existncia. Faz-se necessrio reconhecer esta possibilidade, uma vez que a efetividade dos direitos sociais demanda um espao fsico para sua aplicabilidade e uma adequao forma de vida e s necessidades dos seus destinatrios, configurando-se, assim, pelas tcnicas, pelos meios de produo, pelos objetos e coisas, pelo conjunto territorial e pela dialtica do prprio espao, conseguindo penetrar, conforme suas proposies e metas, na

Para efeitos de comprovao, vide artigo 216 da Constituio Federal de 1988, na ntegra, bem como o pargrafo 5, especificamente no tocante memria dos povos quilombolas. 316

intencionalidade humana (SANTOS, 2002). Assim, o territrio pode assumir um papel de elemento indispensvel garantia de direitos, em especial s populaes tradicionais 5, amparado pelos princpios da indivisibilidade, universalidade e interdependncia dos direitos, cuja interpretao pode ser procedida extensivamente Declarao de Viena (1993), que estabelece tais caractersticas aos direitos humanos. Tal perspectiva vislumbrada em diversos instrumentos internacionais de direitos humanos como o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC); Conveno 169 OIT; Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento; Declarao sobre a Biodiversidade Biolgica dentre outros 6. Em todos os instrumentos internacionais os quais reconhecem o territrio como um direito a ser protegido pelos Estados, h uma referncia explcita a essa proteo no tocante defesa dos interesses das populaes tradicionais, considerando que o territrio constitui o elemento primordial para a existncia e continuidade de tais populaes, o que vincula os Estados signatrios a desenvolverem os meios de proteo, garantia, respeito e implementao de tais direitos. Tal viso percebida no artigo 1, cardinal 3, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:
Artigo 1 3. Os Estados-partes no presente Pacto, incluindo aqueles que tm responsabilidade pela administrao dos territrios no autnomos e territrios sob tutela, devem promover a realizao do direito dos povos a disporem deles mesmos e respeitar esse direito, em conformidade com as disposies da Carta das Naes Unidas (PIDESC, 1966, artigo 1. 3).

Recordamos que o artigo 4 estabelece:

Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, no gozo dos direitos assegurados pelo Estado, em conformidade com o presente Pacto, o Estado s pode submeter esses direitos s limitaes estabelecidas pela lei, unicamente na medida compatvel com a natureza desses direitos e exclusivamente com o fim de promover o bem-estar geral numa sociedade democrtica (PIDESC, 1966, artigo 4).

No tocante ao ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal de 1988, ao incorporar os tratados internacionais de direitos humanos no rol dos direitos fundamentais (artigo 5, 1, 2 e 3), reconhece o carter de exigibilidade de tais direitos, viabilizando o surgimento
O conceito de populaes tradicionais corresponde ao utilizado na definio dada pela Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais PNPCT, instituda pelo Decreto n6.040, de 07 de fevereiro de 2007. Art. 3 Para fins deste Decreto e do seu Anexo compreende se por: I Povos e Comunidades Tradicionais : grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio.
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O Estado brasileiro signatrio de todos esses instrumentos internacionais de direitos humanos. 317

de mecanismos legais cuja funo seja o cumprimento dos tratados internacionais atravs de aes concretas empreendidas pelo Estado brasileiro, admitindo publicamente a posio inovadora acerca dos direitos humanos como princpio fundamental a reger o Estado brasileiro nas suas aes. Nas palavras de Jayme Benvenuto Lima Jnior:
A Constituio de 1988 inova tambm ao incluir na lista de direitos fundamentais no apenas os direitos humanos civis e polticos, mas tambm os direitos sociais, com o que o constituinte adotou o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos Direitos Humanos, atravs do qual o valor da liberdade se conjuga ao valor da igualdade, no havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade. Nesse sentido, transformou tambm os direitos humanos econmicos, sociais e culturais em elementos integrantes das clusulas ptreas da Constituio, imutveis, portanto, at que haja outro processo constituinte legtimo. Para tanto, a inteno bvia do constituinte foi proibir retrocessos no campo das garantias aos direitos humanos (LIMA JNIOR, 2001, p. 57)

Sob tais aspectos, o ordenamento jurdico interno prossegue no seu propsito legal de confirmar o Estado como o ente garantidor de direitos, medida que estabelece, por meio da Carta Maior, o dever de proteger tais direitos. Segundo Jayme Benvenuto Lima Jnior:
Os artigos 215 e 216 procuram atender concepo pela qual a universalizao dos direitos humanos deve ser compatvel, na medida do possvel, com o respeito s culturas e manifestaes culturais dos povos e regies dos pases e entre os pases. Pelos referidos artigos, o Estado brasileiro se compromete a garantir o pleno exerccio dos direitos culturais, por meio da proteo das manifestaes culturais populares, indgenas e afro-brasileiras, assim como de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, na tentativa de garantir respeito ao patrimnio cultural do pas, provavelmente em reparo s injustias cometidas no passado, notadamente em relao aos povos indgenas e negros (LIMA JNIOR, 2001, p. 64)

Sob esse prisma, esto os povos quilombolas, assim identificados em virtude do passado escravocrata brasileiro, no qual escravizados das mais diversas etnias africanas e em todas as regies do Pas, empreenderam fugas e constituram organizaes comunitrias como forma de resistncia escravido, sendo assim chamados de quilombos. A existncia contempornea desses segmentos sociais insere-os no conjunto de populaes tradicionais 7, permitindo-lhes o gozo de direitos pertinentes a tais grupos especficos, conforme dispe a Conveno 169 da OIT (1989), a qual relativa aos povos indgenas e tribais em pases independentes. O Estado brasileiro reconhece, por meio do artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT 1988), o direito definitivo de propriedade s terras ocupadas pelas comunidades quilombolas:
Art. 68 Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos (ADCT, 1998, artigo 68)

De acordo com a definio da Poltica Nacional de Populaes Tradicionais, adotada pelo Brasil. 318

O reconhecimento, pelo Estado brasileiro, dos quilombolas como populaes tradicionais corresponde necessidade de permanncia para com esses grupos populacionais

remanescentes de escravizados, e tambm, como uma forma de garantir a preservao de sua identidade cultural, configurando, assim, um ato de afirmao da histria nacional, uma vez que estes participaram do processo de constituio do patrimnio global brasileiro, embalado por formas prprias de viver e se relacionar. Desse modo, garantir o territrio das populaes quilombolas consiste em garantir amplamente os direitos humanos de tal segmento, uma vez que este deve ser entendido como um direito fundamental, por tratar de questes associadas dignidade humana, no mbito das relaes dos quilombolas com a terra (NASCIMENTO, 2010, p. 25). Desta feita, caber ao Estado o papel de garantidor do territrio para essas populaes, no apenas sob a perspectiva de direito cultural, mas tambm pela perspectiva de constituir um direito social, pois pela relao com o territrio que as condies reais para o exerccio da dignidade humana vo se concretizar. Nas palavras de Dbora Duprat:
Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ela apresenta para a cultura ocidental hegemnica. No se trata apenas de moradia, que pode ser trocada pelo indivduo, sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. (DUPRAT, 2007, p.83).

Uma vez que o Estado tem a funo constitucional de promover direitos, e por essa razo, se lhe atribui a prerrogativa de respeitar e garantir os direitos j existentes, cabe-lhe, portanto, o dever de primar pela instituio de mecanismos viabilizadores da garantia do direito ao territrio, bem como preservar os j existentes, conforme o faz formalmente nos mecanismos legais de direito interno e no direito internacional, incluindo-se os mecanismos internacionais de direitos humanos. Sob essa perspectiva, os direitos pertinentes s populaes quilombolas bem como aos demais grupos classificados como populaes tradicionais esto garantidos pelo Direito positivo, o que lhes d um carter de obrigatoriedade perante o Estado brasileiro. Entretanto, o amparo legal no tem sido suficiente para garantir a efetivao de tais direitos, o que pode ser percebido cotidianamente quando do acompanhamento de noticirios das mais diversas modalidades no tocante aos conflitos envolvendo essas populaes. Na maior parte dos casos, os conflitos envolvendo populaes tradicionais versam a partir da implementao de empreendimentos de carter desenvolvimentista, os quais podero causar grande impacto na regio em que as populaes tradicionais esto localizadas, ou ainda, podero resultar na retirada quase sempre forada dessas populaes de seu lugar de existncia. Associados aos empreendimentos
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desenvolvimentistas esto tambm os conflitos deflagrados por setores estatais que visam destituir tais populaes de seu territrio sob o discurso da promoo do desenvolvimento e da incluso social.

3 Territrio e as Populaes Tradicionais: um Cenrio Permeado por Conflitos Diante do lugar que o territrio passa a ocupar na contemporaneidade e sua importncia para a continuidade dos grupos tradicionais, e em virtude da relao de simbiose que estes mantm com o espao no qual vivem e desenvolvem suas relaes, os conflitos de ordem fundiria so uma rotina com a qual tais segmentos populacionais tm se deparado e que tm sido assistidos corriqueiramente pela sociedade brasileira. Considerada a importncia que o territrio apresenta para tais grupos e a condio marginal a que estiveram historicamente expostos, a qual compreende um dos mecanismos de execuo do projeto poltico brasileiro de favorecimento de segmentos sociais favorecidos em detrimento das violaes de direitos de toda ordem de grupos populacionais subalternizados, percebe-se que a forma de conduo poltica pelo Estado brasileiro de suas aes denota a adoo do modelo de aes baseadas no fazer viver e deixar morrer. Ou seja, as escolhas feitas pelo Estado brasileiro do-se sob a ordem da biopoltica, que consiste em usar o poder poltico para exercer o governo de si e dos outros, de forma a conduzir a populao no sentido de atender aos interesses que permeiam as relaes de poder, que estabelecem a governamentalidade. Os conflitos desencadeados no Pas, que tocam diretamente as populaes tradicionais, compreendem as prticas estatais formuladas para atender a objetivos especficos de grupos sociais determinados, cujas principais razes demonstram-se escamoteadas pelo discurso do desenvolvimento e da incluso. Os projetos de grande impacto, tambm chamados de megaprojetos, implantados em todas as regies do Pas, e geralmente em reas com presena de populaes tradicionais evidenciam a escolha poltica baseada no objetivo de atender s relaes de poder hegemnicas. medida que o Poder Pblico desconsidera as necessidades e caractersticas das populaes tradicionais para atender aos interesses de grupos minoritrios 8 detentores dos meios de produo e do poder poltico, h uma definio por quais grupos devero ter sua humanidade reconhecida e, consequentemente, seus direitos garantidos, e cuja identidade deve ser preservada.

Entenda-se aqui minoria no sentido quantitativo, ou seja, os grupos formados por poucos indivduos, mas que exercem o poder poltico-econmico em uma sociedade baseada em relaes desiguais, como a brasileira. Para ilustrar essa afirmao, poder-se-ia adotar o que Elisa Larkin do Nascimento classifica como padro de humanidade: sujeito masculino, branco, proprietrio, heterossexual. Os que no se enquadram nesse arqutipo, ou seja, as minorias polticas que compreendem o maior contingente populacional do pas seriam considerados os no humanos, cuja presena/existncia afronta cotidianamente o padro humano. Nesse sentido, as populaes tradicionais estariam inseridas no padro no humano. 320

Nesse sentido, as aes desencadeadas por tais projetos terminam por contribuir para a expropriao dos territrios, configurando, consequentemente, numa ameaa identidade dos sujeitos e na impossibilidade de cumprimento dos direitos sociais desses grupos. Poder-se-ia exemplificar a alegao a partir de trs casos emblemticos: o territrio quilombola de Alcntara (Maranho); o Quilombo Rio dos Macacos (Aratu/ Bahia) e o Distrito Quilombola de Conceio das Criolas (Salgueiro/ Pernambuco). Nos trs casos, os maiores conflitos vivenciados pelas populaes locais tm o Estado ocupado o lugar de ente violador. Em Alcntara desde 1950, aps a instalao de uma base de lanamento espacial, as pessoas vm sendo expulsas de suas terras, e sofrendo ameaas constantes, o que resultou na disperso das comunidades, que, em virtude das violncias que as vitimou, migraram para a capital do estado (So Lus), passando a ocupar uma rea de mangue, localizada na regio perifrica da cidade, com explcita ausncia do Estado e forte presena de setores do crime organizado 9. Em entrevista concedida a esta pesquisadora, no dia 15 de junho de 2011, os entrevistados afirmaram que:
Depois da migrao forada de Alcntara para So Lus, a gente foi morar num bairro que demos o nome de bairro da Liberdade. J faz mais de 50 anos que as famlias migram de Alcntara para este bairro, como muito antigo, a gente tem uma certa infra-estrutura, porm, a maior parte das famlias ainda vinculadas aos costumes tradicionais de Alcntara mora em palafitas, em meio aos esgotos a cu aberto, insetos e ameaadas ou cooptadas por setores do crime organizado. O bairro da Liberdade tem a maior populao negra de So Lus, chega a ser mais de 80% da populao. A expulso comeou com a instalao da base de lanamento espacial instalada pelo Exrcito Brasileiro, no comeo prometeram o cu e a terra, disseram que iam contratar a populao local para os postos de trabalho e recrutar os jovens para o servio militar. O que ocorreu, no entanto, foi a aquisio de parte das terras por valores muito baixos, expulso das famlias que resistiam presena dos militares na regio, e estupros de mulheres e meninas, alm da transmisso de DSTs. A muitas famlias migraram de Alcntara para So Lus para se protegerem das violncias dos militares (entrevista concedida em 15 10 de junho de 2011 )

Em Rio dos Macacos (Bahia), a Marinha do Brasil tem praticado os mais diversos atos de violncia, com o objetivo de expulsar os moradores da rea para que a mesma possa ser usada para a extenso da base naval localizada na regio. A revista Carta Capital tem veiculado com freqncia matrias contendo relatos de invases das residncias dos moradores durante a madrugada, por fuzileiros ostensivamente armados, direcionamento de armas para crianas e idosos, proibio de melhorias nas casas que sofreram avarias em decorrncia das ltimas chuvas ocorridas na rea, e corte de energia eltrica numa rea com crianas, idosos e pessoas

Informaes coletadas por meio de entrevistas s lideranas comunitrias do bairro e do Movimento de Luta pela Moradia Popular no Maranho, para a atividade de pesquisa do Projeto Mapa das Desigualdades Raciais no Nordeste Brasileiro, realizado no perodo 2010 2011, com apoio financeiro de Oxfam GB e Fundao Kelloggs. .

Entrevista concedida a Ciani Sueli das Neves, 2011, So Lus. Conforme acordado com os entrevistados, os nomes foram omitidos a fim de ser resguardada a identidade dos participantes. 321

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doentes. Nesse caso especfico em que o Estado brasileiro tem agido como violador de direitos humanos h ainda um elemento reforador que o Poder Judicirio, o qual vem atuando sucessivamente como detonador ou mantenedor dos conflitos. Embora venham ocorrendo negociaes, mediadas pela Defensoria Pblica da Unio, Ministrio Pblico, Associao de Advogados dos Trabalhadores Rurais (AATR) e Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, alm da atuao do INCRA/BA, que produziu com agilidade o Relatrio de Identificao do Territrio, o juiz da 10 Vara Federal de Salvador consentiu a reintegrao de posse da rea em benefcio da Marinha, depois de ter sido firmado um acordo para que fosse esperado o desfecho das negociaes pelo Governo 11. O Estado brasileiro, por meio de seus agentes, atua pela violao dos direitos humanos da populao quilombola de Rio dos Macacos, afrontando, assim, toda a legislao interna bem como os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Opta, inclusive, pela interdio a todos os direitos sociais aos quais a populao faz jus, cuja viabilidade se d pela disputa que se faz em torno do territrio. Em Conceio das Criolas (Pernambuco), os conflitos se do por outra ordem, embora tambm protagonizados pelos agentes estatais. A rea um referencial de resistncia da luta quilombola para todo Pas. Aps muitos anos de enfrentamento com os fazendeiros da regio e com os agentes do Poder Pblico, obteve a titulao de seu territrio como quilombola. Obviamente a conquista resultado do empenho de seus moradores, que ao longo do processo tornaram-se lideranas comunitrias, atuando com o objetivo de garantir a manuteno do territrio. Inseriram-se em vrios espaos polticos, desde os movimentos sociais at os espaos formais de poder 12. Porm, o acesso a direitos na regio parece se dar de forma demasiado limitada e conflituosa, deixando a impresso de que as pessoas esto expostas a significativas

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Informaes disponveis em: http://www.cartacapital.com.br, edies de 05 de junho de 2012 e de 16 de agosto de 2012, sob os respectivos ttulos: Base de Aratu: um Osis Sitiado; e Como se a Gente Ainda Vivesse em uma Senzala. Conceio das Criolas elegeu por dois mandatos consecutivos a liderana quilombola Givnia Silva, que foi vereadora de Salgueiro e conseguiu garantir vrios direitos para a populao quilombola no municpio. O mandato na vereana permitiu a Givnia Silva levar as demandas por direitos a vrios espaos polticos e a construir alianas polticas de cunho nacional e internacional em benefcio da comunidade. O resultado deuse pela constituio de espaos institucionais dentro do territrio quilombola que serviram de mecanismos para fortalecimento da luta quilombola no interior do quilombo. Simultneo ao mandato de Givnia Silva, outras lideranas da comunidade passaram a ocupar espaos de representao poltica em espaos de poder diversos como: a coordenao da CONAQ e da ACONERUQ; Conselho Estadual dos Direitos da Mulher; Frum Estadual de Educao tnico-Racial; Conselho Nacional de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, Rede de parceiros da Action Aid; Rede de Parceiros do UNICEF em vrios programas desenvolvidos para amparo infncia; GT Racismo do MPPE. Em 2006 Givnia Silva convidada pela ministra da Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial (SEPPIR), Matilde Ribeiro, para assumir a diretoria de Polticas Quilombolas daquela secretaria especial. Aps as mudanas ocorridas no Governo, Givnia Silva assume a diviso de polticas quilombolas do INCRA e atualmente responsvel na Diretoria de Sade da Populao Negra do Ministrio da Sade, pelo captulo de sade da populao quilombola, e mestranda em Cincia Poltica na Universidade de Braslia. Toda essa trajetria de representatividade poltica representa o produto da importncia poltica de Conceio das Criolas como referencial de resistncia para a luta do povo quilombola. 322
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situaes de vulnerabilidade. Apesar de ser um dos territrios quilombolas com titulao j homologada, o acesso educao, sade, trabalho, assistncia social, transporte e condies de desenvolvimento da produo local sofrem limitaes, o que dificulta, quando no chega a interditar, a promoo da dignidade humana da populao quilombola naquela localidade. O que vislumbra que apesar de a legislao brasileira estabelecer a obrigatoriedade em se garantir os direitos humanos das populaes tradicionais, a ao poltica do Estado brasileiro, desencadeada por vrios de seus agentes, apresenta-se pela conduo de um projeto poltico de contornos bem elaborados, cuja materializao nos leva a indagar se h conflito entre a ineficincia do Poder Pblico em garantir tais direitos ou opo poltica, conforme Eduardo Fernandes de Arajo:
Vislumbramos que esta dificuldade no se encontra apenas na falta de aparelhamento do Estado ou por um vis de demanda nova; tambm no est reduzida questo jurdica procedimental, mas sim, enquanto demanda potencializadora de enfrentamentos locais que repercutem em aes nas reas polticas, jurdicas, econmicas e culturais. A ineficincia do Estado se apresenta enquanto impulsionadora de conflitos, colocando as comunidades quilombolas em atrito direto com coronis polticos, latifundirios, multinacionais, setores do prprio Estado, empresrios que atuam com a especulao imobiliria. A funo do Estado nesses casos seria de mediar e solucionar as situaes sob o comando dos princpios e regras constitucionais (ARAJO, 2008).

A efetivao dos direitos sociais so as prestaes estatais enunciadas em normas e princpios constitucionais que possibilitam melhores condies de vida aos grupos vulnerveis, dentre os quais esto as populaes quilombolas, sendo o Estado o responsvel direto pelo atendimento desses direitos. Porm, esse mesmo Estado tem se comportado como o agente lesionador dos direitos ora referenciados. Assim, caberia indagar quais so as razes pelas quais o agente estatal lesiona um direito cultural. Se o ato de lesar tal direito tem relao com a negao dos direitos sociais, uma vez que estes esto inseridos na tica dos direitos fundamentais. E ainda, quais implicaes esse contexto de violaes de direitos traz para a promoo da dignidade humana, elemento inerente fundamentao do Estado Democrtico de Direito que se proponha estabelecer uma relao poltica na qual figure a descolonizao do poder?

4 Territrio e os Entraves para a Cidadania das Populaes Tradicionais A discusso que se trava sobre territrio na contemporaneidade apresenta-se de modo transcendente dimenso geogrfica, revelando, assim, os movimentos de fundo da sociedade (SANTOS, 2000, p.79). Tal compreenso permite identificar o territrio como um espao de compartimentao das relaes estabelecidas na sociedade. Conforme Milton Santos:
Os territrios tendem a uma compartimentao generalizada, onde se associam e se chocam o movimento geral da sociedade planetria e o movimento particular de cada frao, regional ou local, da sociedade nacional. Esses movimentos so paralelos a um processo de fragmentao que rouba s coletividades o comando 323

do seu destino, enquanto os novos atores tambm no dispem de instrumentos de regulao que interessem sociedade em seu conjunto (SANTOS, 2000, p. 80).

A compreenso formulada por Milton Santos sobre territrio permite perceber que, sob essa nova perspectiva, constitui-se num elemento transcendente sua tentativa de enquadramento a uma definio especfica, determinada, neutralizadora das relaes sociais, numa perspectiva fsico-geogrfica, admitindo-se, portanto, que territrio sem dvida uma noo geogrfica, mas antes de tudo uma noo jurdico-poltica: aquilo que controlado por um certo tipo de poder (FOUCAULT, 1976, p. 90). Assim, a compreenso atual de territrio est associada com as relaes de poder que se estabelecem no mago de grupos sociais ou de uma sociedade, tendo em vista que o territrio nasce das estratgias de controle necessrias vida social (SACK, 1986). Corresponde, portanto, projeo sobre um espao determinado de estruturas especficas de um grupo humano, que inclui a maneira de repartio e, gesto ou ordenamento desse espao (BRUNET et al., 1992, p. 436). O territrio assume, portanto, vrias facetas numa sociedade e recebe vrias classificaes, que variam desde os conceitos sociolgicos at os conceitos jurdicos. A multiplicidade de classificaes est associada com os elementos constitutivos dos grupos sociais que mantm relaes com o territrio, figurando, assim, como um elemento indispensvel para a garantia de direitos, e exatamente por essa caracterstica, tambm como um elemento propulsor de conflitos, uma vez que o territrio passa a ser formado no desenrolar da Histria, com a apropriao humana de um conjunto natural pr-existente, considerando-se a importncia de seus aspectos sociais, econmicos e culturais (SANTOS, 2003). Constitui-se, sobretudo, por meio de relaes de poder, que formam concepes de mundo e de direitos aos seus integrantes, arbitrando comportamentos identificadores dos danos e das possibilidades (FOUCAULT, 2005), transparecendo, assim formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber, e, por conseguinte, relaes entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas (FOUCAULT, 2005). As populaes tradicionais, dentre as quais esto inseridos os povos quilombolas, aparecem nessa relao estabelecida entre o homem e a verdade quando se faz referncia ao direito ao territrio. O territrio compreendido como localizao dos sujeitos, a partir de sua concepo do ser estar no mundo, define o que ser chamado pela Antropologia de identidade. A identidade, como prtica constituinte e constituda pelas relaes entre seres humanos, tambm est associada a interesses, produo de saberes e construo da verdade, fomentando perspectivas e necessidades. Nessa lgica, o territrio estabelece uma relao indissocivel com os direitos sociais, uma vez que a sua condio de direito cultural, demanda a
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aplicabilidade de outros direitos igualmente indispensveis e interligados, a fim de possibilitar o desenvolvimento e a continuidade dos povos tradicionais. no territrio, em seu sentido mais amplo, que os direitos sociais encontram condies concretas de serem materializadas. H, portanto, uma indivisibilidade desses direitos (culturais e sociais) no mbito de sua imprescindibilidade para a garantia da dignidade humana, uma vez que so esses direitos um modo de se apropriar da herana (uma certa herana) da modernidade e de assumir a promessa de igualdade e justia com que acenaram (TELLES, 2006). Trata-se, no dizer de Vera da Silva Telles (2006), de tomar os direitos sociais como cifra pela qual problematizar os tempos que correm e, a partir da, quem sabe, formular as perguntas que correspondem s urgncias que a atualidade vem colocando, no empreendimento de uma busca de transcendncia leitura jurdica dogmtica proporcionando uma forma de abertura s novas/velhas demandas que se apresentam (FARIA, 2002). Nesse sentido:
(...) se as demandas mudam de sentido, deixando de ser pedido de proteo da propriedade para ser pedido de acesso propriedade, a cultura jurdica tradicional tem dificuldades crescentes para aplicar aos casos as solues tradicionais (...) so percebidas aes, mas no as atividades. Isto tem reflexo geral na teoria do direito e em todos os campos do jurdico. O jurista em geral no treinado a compreender o que uma estrutura: assim, est mais apto a perceber uma rvore do que uma floresta (FARIA, 2002, p. 82).

A compreenso individualizada sobre certos direitos termina por dificultar que o Estado cumpra o seu papel de garantidor dos direitos na sua integralidade, desconsiderando, a consagrao atribuda, pela Constituio, aos direitos sociais como direitos fundamentais (SANTOS, 2011, p. 78). Assim, entende-se que medida que o Estado Brasileiro institudo do dever legal de garantir o direito ao territrio das populaes tradicionais, assume

compulsoriamente a obrigatoriedade em garantir os direitos sociais desses segmentos, uma vez que o seu papel (do Estado) o de ente promotor de direitos, os quais esto inseridos no rol de ncoras de uma democracia (SANTOS, 2011, p. 78). Tal condio apresenta-se de forma indispensvel para a constituio de um Estado democrtico de direito, detentor de um sistema jurdico plural, cujas fontes de inspirao esto nas fontes do prprio Direito, que se alimenta da vida, de suas instncias, mutaes e inspiraes (FACHIN, 2001). Sob tal diapaso, o resultado , muitas vezes, o desencadear de conflitos, que desestabiliza comodidades, e tem no litgio o seu agente evidenciador. Mais que um detonador de desestabilizaes, o litgio a resposta material dos personagens envolvidos na cena poltico-jurdica que envolve o territrio. A associao do direito ao territrio como uma condio imprescindvel para a efetividade dos direitos sociais das populaes tradicionais constitui-se no que Cludio Souto classifica como uma perspectiva do direito que no pode ser visto enquanto algo romntico, que traga consigo uma expresso envergonhada porque no est amparado no Estado, esse direito se solidifica enquanto legitimidade reconhecida pela cincia e pelo sentimento (SOUTO, 2002).
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Assim, diante das mudanas advindas do dinamismo das necessidades humanas que decorrem na imposio de mudanas para o direito, o Estado passa a se situar numa encruzilhada de escolhas a fazer, na qual ter de optar por um caminho, cuja opo nunca ser neutra, considerando-se as relaes de poder que se lhe constituem. Ao Estado caber, em tal encruzilhada, escolher, portanto, entre o fazer viver e o deixar morrer (FOUCAULT, 1999) quando da tomada de suas decises.

5 Apenas Comeamos... Longe de concluir a abordagem sobre o tema aqui tratado, porm pela necessidade em se dar um encerramento discusso proferida neste espao, caminha-se para uma pausa s questes aqui trazidas. A relao existente entre territrio e populaes tradicionais compreende-se por um carter de indissociabilidade, tendo em vista que no territrio que as pessoas constituem suas relaes, seus modos de vida, suas formas de ser-estar no mundo. No territrio so firmadas as relaes de poder entre os grupos que o ocupam e sobre ele desenvolvem sua identidade. O territrio compreende tambm o espao sobre o qual se torna possvel a efetivao dos direitos sociais de seus respectivos grupos populacionais. O que demanda do Poder Pblico a observncia das caractersticas especficas de tais grupos a fim de se garantir a efetividade dos respectivos direitos sociais. Sendo este um trabalho ainda em desenvolvimento, as questes trazidas apontam para a formulao de entendimentos, compreenses que visem ampliar a leitura de territrio e sua importncia para os direitos sociais das populaes tradicionais. A desconsiderao do elemento territorial quando da adoo de aes pelo Poder Pblico contribuem por expor esses grupos populacionais a situaes de vulnerabilidade frente a contextos sociais abrangentes, colocando em risco a continuidade de suas formas de vida, sua cultura, sua identidade. Relegando-as ao que Dbora Duprat chamaria de etnocdio. Assim, compreenderia formas de concretizao da biopoltica pelo Estado brasileiro. Ou seja, o desenvolvimento de aes que tenham por base a regulao da vida dos sujeitos pelo Estado ou pelo poder poltico. Assim, a exposio de tais sujeitos a cenrios favorecedores do etnocdio corresponde a uma forma sutil de dar continuidade ao extermnio de certos segmentos, ao embalada e fundamentada no racismo e na violncia que o reflete, o que d condies materiais para a execuo do fazer viver e deixar morrer. Em outras palavras, na escolha poltica sobre quem tem o direito de viver e quem deve ser deixado morrer. Nesse sentido, no formato de Estado que se tem quando falamos de Brasil, as populaes tradicionais encontram-se inseridas no segundo grupo, e por tais razes a resistncia e o enfrentamento a essas condies de
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vulnerabilidade so os meios que elas encontram de refazer o cotidiano e continuarem o legado de sua existncia.

Referncias
ALMEIDA, Alfredo W. B. 2000. Os quilombos e as novas etnias. Revista Palmares 5: 163-182. Braslia: FCP, Ministrio da Cultura. _______. 1989. Terras de preto, terras de santo, terras de ndio. In: Na trilha dos grandes projetos. E. Castro and J. Hebbete, comps., 163-96. Belm: NAEA, UFPA. _______. Terras de Quilombo, terras indgenas, babauais livres, castanhais do povo, faxinais e fundos de pasto: terras tradicionalmente ocupadas. Manaus: PPGSCA UFAM, 2006. ________. ODWYER, Eliane Cantarino. Quilombos: identidade tnica e territorialidade. Rio de Janeiro: Ed. FGV/ABA, 2002 ________. Terras e territrios: a dimenso tnica e ambiental dos conflitos agrrios. In: CANUTO, Antonio et al. (Coord.). Conflitos no campo Brasil. Goiana: Comisso Pastoral da Terra Nacional, 2006. p. 17-25. ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. BANDEIRA, Maria de Lourdes. 1991. Terras negras: Invisibilidade expropriadora. In: Textos e debates 1(2): 7-24. Florianpolis: Ncleo de Estudos sobre Identidade e Relaes Intertnicas. BARTH, Fredrik. Grupos tnicos e suas Fronteiras. In: Teorias da Etnicidade. Traduo Elcio Fernandes. So Paulo: UNESP, 1998. CLAVAL, Paul. O Territrio na transio da ps-modernidade. Paris: LHarmattan, 1996. Traduo e reviso de: Inah Vieira Lontra, Mrcio de Oliveira e Rogrio Haesbaert. DE GIORGI. Raffaele. Direito, Tempo e Memria. Trad. Guilherme Leite Gonalves. So Paulo: Quartier Latin. 2006. DIEGUES, Antonio Carlos. 1996. Repensando e recriando as formas de apropriao comum dos espaos e recursos naturais. In: Gesto de recursos naturais renovveis e desenvolvimento, P.F. Vieira e J. Weber, orgs., 407-432. So Paulo: Cortez Editora. e Rinaldo S.V. ARRUDA. 2001. Saberes tradicionais e biodiversidade no Brasil. Braslia: Ministrio de Meio Ambiente. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto do Patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FARIA, Jos Eduardo. A Sociologia Jurdica no Brasil. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. ________. (org.) Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2002. FLORES, Joaquim Herrera. Los derechos humanos. Uma visin critica. Mimeo disponvel na pgina da Fundao Ibero-Americana de Direitos Humanos FIADH (www.fiadh.org.es). ______ El vuelo de anteo. Derechos humanos y crtica de la razn liberal. Ed. Descle de Brouwer: Bilbao, 2000. ______ El processo cultural: materiales para la creatividad humana. Sevilla: Aconcagua Libros, 2005. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 2001. ________. Em defesa da sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Nascimento da biopoltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008. ________. A Verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Editora NAU, 2005. ________. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 2005. ________. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008. GOMES, Flvio dos Santos. A hydra e os pntanos: mocambos, quilombos e comunidades de fugitivos no Brasil (Sculos XVII-XIX). So Paulo: Ed.UNESP/Ed. Polis, 2005a. 327

________. Palmares: Escravido e liberdade no Atlntico Sul. So Paulo: Contexto, 2005b. LIMA JNIOR, Jayme Benvenuto (Org). Manual de direitos humanos internacionais - acesso aos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Edies Loyola, 2002. _________. Os Direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. RAFFESTIN, Claude. Por uma geografia do poder. So Paulo: Editora tica, 1993. REIS, Joo Jos; GOMES, Flvio dos Santos. Liberdade por um fio: histria dos quilombos no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. SACK, R. Human territoriality: its theory and history. Cambridge: Cambridge University Press, 1986. SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. ______. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 4.ed., v. 1. So Paulo: Cortez, 2005. ________. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-mordenidade. 11.ed. So Paulo: Cortez, 2006b.

________. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez, 2006a. SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo, poder judicirio e direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2011. SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento crtico conscincia universal. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 2000. ______. A natureza do espao: tcnica e tempo, razo e emoo. 4 ed. 2. reimpr. So Paulo: Editora da Universidade de so Paulo, 2006. ______. Metamorfoses do espao habitado: fundamentos tericos e metodolgicos da geografia. So Paulo: Hucitec, 1996 SOUTO, Cludio. O direito achado na rua. In: MOLINA, Mnica Castagna; SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introduo crtica ao direito agrrio. Braslia: Universidade de Braslia, Decanato de Extenso, Grupo de apoio Reforma Agrria; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2002. p. 61-66. TELLES, Vera da Silva. Direitos sociais: afinal do que se trata? Belo Horizonte: UFMG, 2006. VIANNA, Lucila Pinsard. 1996. Consideraes crticas sobre a construo da idia da populao tradicional no contexto das unidades de conservao. Dissertao de mestrado. Departamento de Antropologia, Universidade de So Paulo.

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Direitos humanos na formao de policiais militares do esprito santo: prticas e representaes, policiais militares ou militares policiais
Cristiano Hehr Garcia
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A Matriz da SENASP ao discutir a formao dos profissionais em Segurana Pblica busca amparo legal-trabalhista na Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO), classificao essa que define que o policial militar deve ter no exerccio de suas funes habilidades e competncias especiais que de certa forma o distingue de outros servidores pblicos. O policial militar - que de acordo com a emenda constitucional n18 de 05 de fevereiro de 1988 passou a ser considerado como militar estadual em contraponto aos militares federais da Marinha, Exrcito e Aeronutica - tem em sua formao uma srie de paradoxos que o levam a indagar: sou um militar policial ou um policial militar? Tal indagao foi objeto de vrias pesquisas no campo da antropologia e da sociologia realizadas por operadores que se deram conta que esta ambigidade faz parte do cotidiano da formao deste profissional (SILVA, 2011). Como neste captulo trato de questes relativas minha experincia militar me permito fazer intersees autobiogrficas: quem escreve esse trabalho uma pessoa que deixou a vida castrense por motivos meramente financeiros e familiares, e que se no fosse essa escolha racional provavelmente ainda estaria dentro da caserna. Questes de estrutura familiar sempre ofereceram a este pesquisador uma gama de oportunidades que se apresentaram muito mais atrativas - financeiramente - do que uma vida austera, de horrios rgidos e contato com a violncia. No fosse isso hoje ainda envergaria uma farda. Fao essa breve revelao por honestidade intelectual ao referencial terico que utilizo neste trabalho, pois ao mesmo tempo em que observei os alunos no processo de formao fiz um exerccio de auto-anlise que me deixou mais prximo das questes que persegui com esta pesquisa, mesmo que para isso tivesse de estranhar o que para mim sempre foi familiar. Rodrigo Pimental, um dos autores do livro Elite da tropa diz que a polcia entrou na vida dele e nunca mais saiu. Mesmo que meu contato com vida policial tenha sido infinitamente inferior a do ex-capito posso fazer a mesma afirmao com a seguinte alterao, a vida militar

Doutorando em Sociologia Poltica pelo Programa de Ps- Graduao em Sociologia Poltica pela Universidade do Norte Fluminense, Darcy Ribeiro. Mestre em Direito Pblico e Processo, pesquisador vinculado INCT- InEAC, professor do Instituto Federal de Educao do Esprito Santo, hehr1976@gmail.com. 329

entrou na minha vida e nunca mais saiu. Mesmo hoje exercendo atividades profissionais que em nada tem a ver com essa carreira ainda me sinto vontade em ambientes castrenses e ainda me pego lendo nas sees dos jornais concursos para rea militar que comportem o meu perfil acadmico e faixa etria. Essa interferncia pessoal, como ressaltei, pode ser melhor entendida se tomarmos como referncia as idias de Bourdieu. Ao buscar essa postura de auto-anlise, que a minha relao com o mundo militar, somos levados a pensar na hiptese em que o sujeito tornado objeto por ele prprio, quase uma autobiografia:
Sem dvida, cabe supor que o relato autobiogrfico se baseia sempre, ou pelo menos em parte, na preocupao de dar sentido, de tornar razovel, de extrair uma lgica retrospectiva e prospectiva, uma conscincia e uma constncia, estabelecendo relaes inteligveis como a do efeito causa eficiente ou final, entre os estados sucessivos, assim constitudos em etapas de um desenvolvimento necessrio (BOURDIEU, 2001, p. 184).

Feita essa pessoal interveno concentro minha anlise agora nos aspectos inerentes a formao policial militar praticada no ES. Como ressaltado na introduo este trabalho procuro investigar e analisar o choque de representaes que se desenvolve no curso de formao de soldados da PMES atravs de mudanas curriculares operadas pela insero da Matriz Curricular da SENASP. Esse embate de representaes, que ser retratado nos prximos captulos, se d perante uma ao pedaggica ainda marcada por prticas e padres castrenses de formao que em muito influem no paradoxo acima citado, ou seja, se forma um policial militar ou um militar policial?

1 A influncia castrense Segundo a literatura consultada a socializao primria a porta de entrada do sujeito na vida em sociedade, sendo que tal processo aprimorado ou continuado na escola. Porm isto no impede que o sujeito experimente outras formas de socializao que vo se apresentando ao indivduo no decorrer de sua vida. Neste ponto essa literatura salienta que embora o processo de incorporao das disposies socioculturais seja impositivo, o sujeito no o sente como tal, mas o deseja, pois identifica-se com a realidade que o cerca, reificando-a com algo coisificado, sobrenatural, que est alm das possibilidades humanas, naturalizando-a. , portanto, nessa perspectiva que a formao castrense introjetada na prpria personificao do sujeito (BERG; LUCKMANN, 1985). Tal recorte importante para se pensar em que medida uma formao de carter militarizado influi no processo de formao de um profissional de Segurana Pblica como pretende a Matriz. A continuidade do carter militar do curso importante para problematizar a questo do policial militar ou do militar policial, haja vista, que um dos legados do regime
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autoritrio foi relacionar a profisso de policial militar com a do militar das Foras Armadas regulares. Ao que parece s aes governamentais no campo da Segurana Pblica visam alterar essa noo definindo exatamente a funo de cada um. A especificidade da atividade policial, mesmo se exercida por um militar, diverge, da misso das Foras Armadas. A PM, em teoria, deve tratar da segurana do cidado e as Foras Armadas tm por misso exclusiva a defesa da nao da ameaa externa, ou seja, do inimigo. Neste ponto que se apresenta um dos choques percebidos que reforam a ambigidade do processo de formao. Os militares das Foras Armadas so formados e treinados para a total eliminao do inimigo externo que, salvo s leis da guerra, no tm direitos garantidos internamente. Assim os currculos de formao destas foras tm como norte as estratgias e tticas de combate que em nada se assemelham ao cotidiano da sociedade em poca de paz. Por outro lado a funo policial, seja ela militar ou civil, demanda uma formao diferente, pois nesta seara o destinatrio do servio Segurana Pblica no um inimigo, mas sim um cidado que em territrio nacional sujeito de direitos e deveres consagrados em leis complementares e na Constituio Federal. Por esta diferena, a eliminao do cidado pela polcia seria uma soluo indesejvel, s justificada quando o policial agir em legtima defesa prpria ou de terceiros, saco contrrio seria um homicdio. Durante o perodo de observao que empreendi uma das coisas que pude concluir com a comparao com o meu tempo de aluno foi que o grau de militarizao do curso arrefeceu sensivelmente, mas que tal influncia ainda est longe de ser totalmente extinta. Tal constatao pessoal foi confirmada atravs das conversas informais colhidas durante a observao. Um cabo, que era instrutor da disciplina Policiamento Ostensivo Geral, relatou que:
hoje em dia o praa tem mais liberdade para falar com o superior ou com o oficial.. 2 antes... na minha poca de aluno... agente juntava os cascos fazia posio de sentido e pedia permisso para falar... e quase sempre a resposta era no, quantas vezes saamos do expediente para irmos na casa do tenente ou capito para roar o quintal, hoje isso aqui se parece a um colgio de freiras em relao a minha poca.

Pessoalmente antes de ingressar na PMES como aluno, j havia passado por uma primeira experincia que envolvia formao militar. Com 16 anos incompletos havia ingressado na Marinha de Guerra do Brasil como aprendiz de marinheiro na Escola de Aprendizes Marinheiros do Esprito Santo (EAMES), e ao sair, por questes vocacionais, decidi prestar concurso para o CFsD/PMES.

Juntar os ps em posio de sentido. 331

Logo quando ingressei no curso pude perceber que rotina da PM no era diferente em essncia do que j havia experimentado na Marinha, com um detalhe: ns (eu no era o nico de minha turma com experincia pretrita) que vnhamos de outras experincias militares ramos vistos pelos superiores como melhores militares, pois nossa formao foi mais pesada. Durante muitas ocasies os instrutores de ordem unida deixavam as aulas por conta dos alunos que provinham das Foras Armadas tal era o grau de credibilidade que estes iniciados inspiravam nos oficiais/PM. Acredito que isso no tenha sido uma prtica somente capixaba, mas no ES muitos cabos ou sargentos das Foras Armadas, notadamente do Exrcito, ingressaram na PMES sem concurso, eram chamados poca dos pegos lao. No meu perodo de curso no se discutia essa dualidade hoje constatada entre a formao do policial militar ou do militar policial. No atual processo de observao, por exemplo, constatei que a palavra combate proibida de ser proferida, tanto nas aulas tericas com nas prticas. Os professores/instrutores sempre insistem que tal palavra tem que ser riscada do dicionrio dos alunos, pois eles no estavam ali para combater ningum. Essa situao releva uma das contradies do processo de formao militarizado praticado, pois ao final do curso, caso aprovados, os alunos so nomeados e empossados no cargo de soldados-combatentes. Tal contradio no passou despercebida pelos alunos que por vezes insistiam dos superiores uma explicao para essa questo. Quase sempre a resposta dos oficiais se resumia a questo do costume ou da incorreo da lei estadual que criou a nomenclatura para o cargo, mas que eles no deviam se preocupar com isso agora. pensando nessa dualidade e na influncia por ela exercida no processo de formao que discuto o seguinte ponto: os jovens ao ingressarem numa instituio militar 3 sofrem uma ressocializao que visa eliminar as expresses particulares em nome de uma identidade mais coletiva que os militares chamam de esprito de corpo, e esse processo deve ser levado em conta nas atuais polticas pblicas que discutem a formao policial. Expresses individuais so paulatinamente suprimidas para que tudo seja enquadrado dentro de um regulamento com estruturas hierarquizadas que tolhem posicionamentos individuais. H a formao de um corpo militarizado, disciplinado, que deve agir a partir de ordens que foram previamente planejadas e suas execues seguem uma rotinizao mecnica (FOUCAULT, 1977) Nas entrevistas realizadas essa ruptura com o mundo paisano foi relatada por vrios alunos que se diziam discriminados pelos seus antigos amigos e familiares. Segundo uma aluna ouvida suas irms e amigas passaram a olh-la com outros olhos como se a todo momento eles achassem que eu fosse dar uma dura neles, assuntos que tnhamos antes... hoje no falam mais comigo, meu crculo de amizade est mudando.

Adoto em captulos posteriores a noo de que as instituies militares de ensino se amoldam ao conceito de instituies totais proposto por Goffmam 332

Esse processo de padronizao tambm pode ser observado pelas regras de indumentria, pois todos se vestem igual, tem o cabelo cortado dentro um padro, alis, estar dentro deste padro o elogio que os alunos mais gostam de ouvir de seus superiores. Por outro lado, estar fora do dito padro estar apaisanado, parecer mais com o vagabundo do que com polcia, estar fora do padro enseja uma srie de punies regulamentares, como priso no final de semana, ou ainda punies oficiosas como os trotes aplicados pelos companheiros. 4 Bourdieu teoriza acerca desta constatao afirmando que tais mecanismos agem nas estruturas cognitivas possibilitando um condicionamento, uma adequao ao mundo ao qual o sujeito interage.
Tendo adquirido por esse motivo um sistema de disposies ajustado a tais regularidades, o corpo se acha inclinado e apto a antecip-las praticamente em condutas que mobilizam um conhecimento pelo corpo capaz de garantir uma compreenso prtica do mundo bastante diferente do ato intencional de decifrao consciente que em geral transparece na ideia de compreenso. (BOURDIEU, 2001, p. 166)

Na vida castrense um dos componentes curriculares que servem de instrumento dessa adequao sem dvida a Ordem Unida. Tal componente, ou instruo, constituda por um conjunto de movimentos que so executados pelo militar, sozinho ou em conjunto, de forma ordenada e sincronizada. Os movimentos vo desde uma simples cortesia militar at as formaturas mais elaboradas exigidas em momentos festivos. Os movimentos so treinados exausto e se o peloto no apresenta a uniformidade requerida todos perdem ponto. Segundo os instrutores ouvidos a ordem unida essencial para a formao do esprito de corpo, para que o aluno comece a entender os pilares da vida militar, que so a hierarquia e a disciplina. A Ordem Unida tem tambm a funo de incutir e naturalizar o iderio de que as pessoas inseridas no processo de formao deixam de ser indivduos que agem em liberdade de ao, mas que devem agir nica e exclusivamente a partir de uma ordem, verbal ou escrita, emitida de algum que superior hierarquicamente A questo da Ordem Unida no foi objeto desta pesquisa, mas da anlise dos currculos esse componente curricular representou uma continuidade em relao a interferncia do Exrcito na formao do policial militar. Nas apostilas disponibilizadas aos alunos est o conceito de Ordem Unida extrado do Manual de Ordem Unida do Exrcito Brasileiro, in verbis:
A Ordem Unida se caracteriza por uma disposio individual e consciente altamente motivada, para a obteno de determinados padres coletivos de uniformidades, sincronizao e garbo militar. Deve ser considerada para todos os participantes instrutores e instruendos, comandantes e executantes como significativo esforo para demonstrar a prpria disciplina militar, isto , a situao

Ser objeto de anlise nos prximos captulos esse processo de padronizao de comportamentos com a questo da autonomia de anlise referida pela Matriz como um pressuposto de um profissional de Segurana Pblica. 333

de ordem e obedincia que se estabelece voluntariamente entre militares, em vista da necessidade da eficincia da guerra (BRASIL, 2000, p 4).

Voltando ao exerccio de auto-anlise remonto ao processo de formao policial militar dos anos 90. Em comparao com o curso atual a carga de militarismos era excessiva, o CFAP como a poca era conhecido o CFA tinha problemas graves de estrutura, a alimentao era ruim e os instrutores reproduziam os ditames das Foras Armadas sem qualquer reflexo, a formao portanto era mais fsica do que acadmica. Nessa poca, mesmo que finda a ditadura e j em vigor a Constituio de 1988, a PMES insistia em se manter ligada ao tempo em que os militares estavam no poder, pode-se dizer que com a democratizao da sociedade brasileira os discursos sociais em torno dos direitos humanos foram se introjetando em vrias instituies, porm esse processo foi mais lento em relao polcia militar, talvez por ser uma instituio que historicamente carregou o estigma da represso e que durante o regime militar tenha agido, legal ou ilegalmente, em nome dos generais presidentes. No carrego na memria haver no meu curso aes pedaggicas srias em relao s disciplinas voltadas questo dos direitos humanos ou tpicos referentes cidadania, o que fazamos excessivamente era Ordem Unida e faxina, muita faxina. A anlise que fao hoje que estvamos sendo formados para defender posies que em nada representavam os anseios da nova ordem que surgira. Tal como acontece hoje a sociedade daquela poca entendia que a represso policial era a soluo de muitos problemas que eram, e ainda so, mais sociais do que tecnicamente policiais. Relembro de uma operao policial para fins de reintegrao de posse em uma grande fazenda no interior do estado em que um oficial foi repreendido por ter fornecido, s suas prprias expensas, po e leite para as muitas crianas que estavam entre os posseiros. Tal reprimenda, que na poca considerei justa, hoje revela o grau de intolerncia aos movimentos sociais aos quais ramos expostos e como a viso da polcia era apartada da realidade social.

2 As canes
I Quando morrer quero ir de FAL e baioneta! Para d um tiro bem no rabo do capeta. E o capeta vai ficar muito cabreiro... Meu Deus do cu tira daqui esse patrulheiro II O interrogatrio fcil de fazer A gente pega o animal E bate nele para valer E se no colaborar Bate nele at matar 334

Esse sangue bom J provei no h perigo melhor que caf o sangue do inimigo III Pulei de pra-quedas bem no meio do perigo Calma periquito, patrulheiro seu amigo IV Ol mulher rendeira, ol mulher rend Tu me ensinas a fazer renda Que eu te ensino a patrulhar V Campo de batalha no se varre com vassoura Se varre com granada fuzil metralhadora

Partindo-se de uma interpretao de ideologia proposta por

Marilena Chau (1994),

entende-se que a sociedade atravs de seus mecanismos prprios criam instituies de dominao e controle dos sujeitos. Neste sentido, o Estado constitui um lcus de dominao controlando atravs da cultura as relaes sociais. Na medida em que as instituies que atuam ideologicamente constroem os seus habitus a estrutura repressiva do Estado legitima-se atravs das demandas sociais que locupletam a dinmica da sociedade naturalizando a dominao cultural. Assim, vrias manifestaes e prticas revelam o modo de agir e pensar de um determinado grupo especfico, no caso dos alunos-policiais as canes que lhe so ensinadas representam um excelente meio de anlise. Todavia, deve-se ressaltar que as especificidades de cada sociedade dependem das particularidades e nuanas nas quais elas se originaram e se constituram ao longo de sua evoluo social. Em relao s instituies policiais brasileiras estas ainda so constitudas por uma sociedade hierarquizada, autoritria e avessa ao conflito (DA MATTA, 2007). As canes transcritas acima so entoadas nos corrides que fazem parte da preparao fsica dos alunos, representam a viso que a polcia faz de si mesmo, ou seja, uma instituio repressiva e violenta que necessria para manter a paz social, mesmo que para isso tenha que recorrer a aes ilegais. Muitos autores debatem sobre o carter autoritrio e hierrquico da sociedade apontando que a formao da sociedade brasileira internalizou mecanismos de inferioridade, de submisso e autopenalizao, acatando os disciplinamentos que os castigos fsicos inculcaram no imaginrio brasileiro, produzindo uma noo de lei e de direitos. (DAMATTA,2007; LIMA, 2011; CALDEIRA, 2000). Esse processo de construo social criou no brasileiro a ideia de que instituies autoritrias e repressoras so necessrias para manter o status quo, mesmo que para isso seja
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preciso lanar mos de prticas que possam ser consideradas ilegais. Nas entrevistas realizadas muitos alunos relataram que concordam com a mxima direitos humanos s para humanos direitos, para esses alunos, de maneira geral, as leis devem proteger o cidado de bem, mas deve punir o vagabundo. Nessa questo interessante anotar a variao de nomenclaturas que os futuros policiais utilizam para se referir s pessoas com as quais vo lidar. Nas aulas de abordagem a pessoas, por exemplo: o aluno ensinado que deve sempre se referir ao abordando pelo vocbulo cidado, cidado mo na cabea, cidado entrelace os dedos, cidado pare, cidado no se mexa. Porm, quando esto fora do ambiente das salas de aula, tanto os alunos como os professores utilizam a expresso vagabundo para designar a pessoa que est sendo abordada. A variao entre o cidado e o vagabundo reforam a constatao feita acima sobre o carter autoritrio e repressor da sociedade na medida em que o liame que separa o cidado do vagabundo subjetivo e carregado de representaes hierarquizadas da sociedade. As canes que abrem essa seo, alm da carga autoritria que marca a sociedade brasileira, revelam tambm que os ensinamentos castrenses ainda esto presentes no processo de formao de um profissional que provavelmente nunca ir saltar de paraquedas no meio do perigo. Tal como ocorria na minha poca, e de certa forma ainda ocorre hoje, as manifestaes puramente militares e a faxina completam lacunas do currculo, ou seja, na ausncia de contedo ralao. No curso observado uma tnica que sempre apareceu nas conversas foi o fato de que se algum professor faltasse, a aula era substituda por faxina no quartel, e muitos questionavam a relao existente entre um profissional de segurana pblica e a limpeza do quartel. Alguns alunos, por intermdio de sugestes apostas em uma urna, chegaram a sugerir ao comandante da unidade que fosse contratada uma empresa terceirizada para cuidar deste servio, demanda que foi peremptoriamente ignorada pelo oficial. possvel notar um ciclo nesse processo: Policiais Militares que tiveram uma formao que hoje questionada pelas polticas pblicas atuais formam os novos policiais, que preparados dentro dos paradoxos descritos lidam mal com a sociedade. E so justamente membros dessa sociedade que sero os novos policiais que passaro pelo mesmo processo de formao e socializao. Neste ciclo esses policiais se tornam ferramentas que reproduzem e agravam os problemas da sociedade brasileira na questo da promoo dos direitos civis e da desigualdade. Jess de Souza (2003) chama esse quadro de subcidadania brasileira quando afirma que:
A subcidadania inflige feridas profundas, atingindo suas vtimas com um autodesprezo mutilador. Uma dessas formas de feridas profundas parece-me a aceitao da situao de precariedade como legtima e at merecida e justa, fechando o crculo do que gostaria de chamar de naturalizao da desigualdade, 336

mesmo de um desigualdade abissal como a da sociedade brasileira. (SOUZA, 2003, p. 179).

Esse quadro de desigualdade social reflete diretamente no tipo de policial que formado nas diversas academias do Brasil. A instalao do estado democrtico de direito no correspondeu expectativa nutrida por alguns de que os problemas sociais seriam todos resolvidos com a promulgao da Carta de 1988. Ao mesmo tempo em que o pas tem um catlogo de direitos civis, polticos, sociais e econmicos consagrados nacional e

internacionalmente h em relao s classes subalternas uma rotina de privaes destes mesmos direitos, e justamente destas classes que saem o maior quantitativo de pessoas que se tornaro policiais militares. H nesse ponto outro paradoxo: grande parte dos policiais militares recrutada na parcela da sociedade que mais sofre com a truculncia e a violncia policial, e reflexivamente acabam reproduzindo a violncia da qual um dia tambm foram vtimas. Boaventura Silva Santos, socilogo muito lido entre os juristas diz que o Estado est cada vez mais ausente em relao s responsabilidades para com o bem-estar de todos. Segundo este autor a poltica neoliberal adotada em muitos pases minimiza significativamente a ao do Estado em setores cruciais para a sociedade. (SANTOS, 2003). Trazendo tal debate para o tema deste trabalho a polcia militar sempre foi conduzida pelo Estado sem qualquer tipo de interlocuo com a sociedade, sendo possvel dizer que esta instituio foi se construindo a margem da sociedade. A ttulo de exemplo podemos observar que nos ltimos anos houve certo empoderamento de muitas classes profissionais atravs de leis e rgos de representao de classe. No caso das polcias militares essa realidade no se verifica, pois so profissionais que so passveis de priso por questes de trabalho, priso essa que prevista em decreto e no em lei e da qual no cabe sequer habeas corpus. O direito de greve tambm vedado sob pena do movimento ser enquadrado como insubordinao ou motim, enquadrados como crimes militares. Ao mesmo tempo h por parte de alguns setores da sociedade um anseio por uma polcia que seja mais humanizada, uma polcia que seja rigorosa, mas que seja ao mesmo tempo protetora e promotora de direitos humanos. Inclusive, segundo a Diretoria de Ensino da PMES, o curso tem por objetivo central formar um policial que seja na verdade um promotor de direitos humanos. Essas discusses acerca do papel das polcias militares na sociedade contempornea brasileira se tornaram pautas polticas e at mesmo projetos de emendas Constituio que visam a desmilitarizao da polcia. Porm a influncia do militarismo ainda uma constante no

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imaginrio dos policiais militares brasileiros, fato que para alguns autores considerado como uma das causas dos fracassos desta instituio no campo da Segurana Pblica. 5 Uma desses autores Jorge da Silva (1990) que pontua que a condio de militar, alm de em nada auxiliar no policiamento, traz a questo da dupla subordinao e da ambigidade de funes, pois ao mesmo temo que as polcias militares so foras estaduais subordinadas aos governadores dos estados, so tambm subordinadas e reguladas pelo Exrcito atravs da Inspetoria Geral da Policia Militar (IGPM). Ou seja, ao mesmo tempo em que existem para prover ao cidado a Segurana Pblica, as policias tambm so foras armadas auxiliares e por isso tambm devem ser aptas para eliminar o inimigo externo. Essa dupla subordinao e essa ambigidade de funes esto presentes no processo de formao que traz ao futuro policial uma interpretao no mnimo equivocada do verdadeiro trabalho policial. A presena do militarismo na polcia contribuiu para que a esta instituio fosse encarada pela sociedade como uma intrusa e alheia a realidade social e reforou a imagem de que um policial militar diferente de um civil, no s diferente, mas melhor. Entre policiais militares so comuns comentrios pejorativos em relao ao civil, especialmente quando estes se rebelam contra alguma truculncia praticada pelo policial. Nessas ocasies os paisanos so tidos como folgados ou atirados, para o policial a condio de militar o coloca de certa forma acima do bem ou do mal, e suas posturas e aes s podem ser questionadas pelo militar imediatamente superior, nunca por um civil. Bourdieu atravs do seu conceito de habitus e campo nos auxilia a entender melhor como se constri esse forma de agir e de enxergar prprios dos policiais militares:
O habitus como indica a palavra um conhecimento adquirido e tambm um haver, um capital, o habitus a hexis, indica a disposio incorporada, quase postural mas sim de um agente em ao; tratava-se de chamar ateno para o primado da razo prtica de que fala Fichte, retomando ao idealismo, como Marx sugeria nas teses sobre Feuerbach, o lado ativo do conhecimento prtico que a tradio materialista, sobretudo com a teoria do reflexo, tinha abandonado. (BOURDIEU, 2004. p. 61).

Regidas por normas e regulamentos claramente copiados do Exrcito as Polcias Militares brasileiras se apresentam como uma copia mal feita daquela fora armada. Tanto em regime disciplinar como na administrao as normas puramente castrenses quase sempre no se amoldam realidade policial, mesmo assim so transplantados de forma que ao invs de beneficiar a administrao cria um caos de indefinio e insatisfao. Os alunos no ficam alheios a esse caos. Durante uma aula uma aluna perguntou ao professor/instrutor como agir diante de um cidado que logo aps cometer um crime se identifique
5

Vrios organismos internacionais, notadamente a ONU, tm sugerido que pases como o Brasil desmilitarizem suas polcias por entenderem que esse tipo de policiamento no se coaduna com os ditames democrticos. 338

como tenente ou capito do Exrcito, "devo prender ou prestar continncia? Ao que o professor levando a pergunta em tom de brincadeira se esquivou de responder a questo. Seguindo a abordagem bourdieusiana, agora no tocante ao campo, podemos compreender a gnese social de determinado campo atravs do jogo de linguagem que se desenrola no seu interior no sentido de explic-lo. (BOURDIEU, 2004). Assim para corroborar que o militarismo uma questo que deve ser discutida no processo de formao no sentido de que ele agrava as ambigidades do processo cito como exemplo algumas transgresses militares previstas no Regulamento Disciplinar dos Militares Estaduais do Esprito Santo que em nada se relacionam com a atividade policial, mas que refletem o esprito castrense que ainda impera. Segundo o Decreto n 254-R de 11 de agosto de 2000, so transgresses gravssimas:
- andar a cavalo, a trote ou galope, sem necessidade, pelas ruas das cidade ou castigar inutilmente a montada; - dirigir, quando uniformizado e de servio, gracejos a algum; - manter relaes de amizade com pessoas de comprovada m reputao ou de conduta social reprovvel ou irregular, ou apresentar-se publicamente com elas, salvo por motivo de servio - manter relacionamento ntimo no recomendvel ou socialmente reprovvel com superiores, pares, subordinados ou civis, trazendo prejuzo disciplina e hierarquia, imagem ou administrao da Corporao; - passar a situao de ausente; -faltar com o respeito aos smbolos nacionais, estaduais, municipais o que representem a corporao e/ou sua OME.

Nota-se que as transgresses rotuladas de gravssimas esto relacionadas com questes marciais e com a conduta militar e em nada refletem ou influenciam na conduta de um profissional de Segurana Pblica, pelo contrrio, prejudicam o desempenho profissional desde a sua seleo, formao e na atividade fim, pois ficam os policiais mais preocupados em observar o Regulamento do que as leis ordinrias, fazendo-os se identificarem ainda mais como militares e no como policiais. Silva (1990) resume bem a questo quando diz que a formao militarizada impede a realizao do importante papel social a ser desempenhado pela polcia urbana, pois para esse autor este tipo de formao parte do princpio de que a cidade um campo de batalha.

3 Escola ou quartel? Alm do aspecto do militarismo como varivel a ser discutida no processo de formao h tambm a questo do local onde se realiza o curso. Normalmente h nos estados academias ou centros de formao destinados precipuamente a esta tarefa, no caso do Esprito Santo a escola de formao de novos policiais militares o Centro de Formao e Aperfeioamento (CFA) localizado no bairro de Santana no municpio de Cariacica, regio metropolitana de Vitria. Eventualmente e por questes oramentrias o governo capixaba delega a outros estados a formao de oficiais, sendo que s recentemente o Curso de Formao de Oficiais (CFO) voltou
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a ser ministrado no CFA. Em relao formao de soldados, quando o nmero de alunos muito grande costuma-se descentralizar o processo abrindo-se cursos de formao em batalhes espalhados pelo estado. Mesmo que policial tenha sido formado em um desses batalhes, em algum momento de sua carreira passar pelo CFA, seja para curso de aperfeioamento seja para cursos de promoo aos postos posteriores da carreira. Considero o CFA como um ator de funo hbrida no processo de formao, pois antes de ser uma escola, um ambiente acadmico como insistem exausto os professores/instrutores, , a priori um quartel. O nefito quando adentra os portes do CFA para se tornar um policial sabe que ter que fazer um curso, mas sabe tambm que esse curso ser totalmente diferente daqueles que ele experimentou em outras fases de sua socializao. O chamado esprito de corpo, caro aos ambientes militares, na maioria das vezes forjado por pequenas ou grandes humilhaes as quais so submetidos o nefito da carreira, o ethos militar construdo por simbologias e tradies que enaltecem valores como disciplina, coragem, comprometimento, discrio, desconfiana e lealdade a misso, e tais valores no so ensinados nas salas de aula, so passados das mais diversas maneiras para que se tornem lies que jamais sero esquecidas. Nesse contexto, alm dos conceitos de habitus e campo, lano mo tambm do conceito de violncia simblica de Bourdieu (2002) para analisar essas microviolncias que se fazem presentes no processo de formao agora em anlise. Para subsidiar ainda mais essa temtica considero que o CFA ou qualquer quartel onde se d a formao policial pode ser considerado como uma Instituio Total na maneira descrita por Goffman (1999), como irei desenvolver adiante. Assim, o termo violncia simblica ser trabalhado na perspectiva de Bourdieu (2002) que considera o campo do poder como um campo de foras onde relaes de poder se rivalizam e se contrape o tempo todo. Para o autor francs o conceito de campo complemento a idia de habitus. O campo arena onde os poderes simblicos so utilizados no sentido de dominao, ao passo que o habitus a estrutura mental atravs da qual as pessoas interagem com essa realidade do campo. Na viso de bourdieuniana todo campo formado por valores e normas e a misso de quem assume a posio de poder inculcar nos dominados esses valores e normas atravs de aes cotidianas. Pela noo de habitus tais valores devem ser adquiridos por todos de forma linear para que o sujeito se torne parte do todo sem maiores questionamentos. Na formao temos os dominados que so os alunos e os dominantes que so os responsveis pela formao. Nesse campo os alunos, inconsciente e involutariamente, assimilam os valores e a viso de mundo dos responsveis pelo curso e deste modo tornam-se cmplices da ordem estabelecida sem se darem conta que na verdade so vtimas deste processo.
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Ao mesmo tempo em que as pequenas e cotidianas violncias simblicas presentes no curso de formao promovem a internalizao do ethos militar, contribuem tambm para a noo de que seria legtimo por parte destes policiais repetirem essas mesmas violncias quando estiverem exercendo sua prtica profissional. Quando se fala em ethos militar estamos tratando de uma viso de mundo que formada atravs da construo de tradies que prezam atributos caractersticos do dito esprito de corpo. O militar de verdade 6 o indivduo que entende e aceita como cdigos de conduta predicados como respeito hierarquia, coragem, lealdade, abnegao e despreendimento da prpria vida. Tudo isso em nome de uma entidade maior que os militares chamam de misso. A dicotomia escola-quartel traz uma varivel que precisa ser levada em conta no processo de anlise das representaes envolvidas na fase de formao do profissional de Segurana Pblica, pois ao mesmo tempo em que o aluno formado para ser um promotor de direitos humanos, um profissional que cuidar na incolumidade social tambm exposto a um processo deliberado de construo de valores militares que influem no produto final da formao. de conhecimento comum que nos quartis a vida do iniciante marcada por situaes adversas que beiram o absurdo 7. Em relao aos ingressantes h uma srie de rituais de passagem que visam marcar a morte de uma fase, no caso a fase paisana, e a gnese de uma nova vida, a militar. Esse ingressante tem que provar que digno para figurar entre os mais antigos e quase sempre esse perodo de prova marcado pelo vnculo de submisso que se estabelece, com dito acima, entre o dominante e o dominado. Na cosmologia militar os ingressantes que no se importam e at mesmo apreciam esse perodo de prova so chamados de vibradores. Tal processo de insero tambm pode ser percebido em ncleos sociais no militares. Calouros em universidades ou nefitos em associaes de cunho secreto passam por um processo parecido, ao qual mesmo que no haja necessariamente uma violncia fsica h a chamada violncia simblica. Tal violncia simblica, na viso de Bourdieu (2010), permite que esses ingressantes absorvam valores e concepes que so oriundos dos dominantes, mas que so recepcionados e incorporados pelos dominados como se sempre deles fosse. Porm no caso especfico em que esse processo de ingresso se d em um local, que ao mesmo tempo uma escola e um quartel essa relao de submisso ganha contornos mais aparentes. Alm da violncia simblica, percebida atravs de pequenas e grandes humilhaes, h tambm a presena constante da violncia fsica que se expressa por meio de exerccios ou

Uso essa categoria entre aspas pelo fato de haver no curso de formao certa discusso acerca do seria um verdadeiro militar. Silva (2011) exps tal situao ao comparar os militares das polcias militares com um pato, animal que faz tudo que outros animais aquticos, terrestres e areos fazem, s que de forma mal feita.
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Pouco sono, pouca comida e muito frio. 341

tarefas que quando executadas beiram a exausto, atividades essas que em nada se aproximam com o perfil de profissional de Segurana Pblica preconizado pela Matriz, mas sim com um processo de condicionamento do guerreiro. Como dito no captulo anterior as questes e procedimentos puramente castrenses, como a Ordem Unida, se prestam a preencher esse espao cinzento que se estabelece entre essas duas formaes. Aula vaga sinal de faxina ou ralao. Faxinas s vezes executadas em locais que acabaram de ser limpos. Pequenos atrasos, erros na execuo de um movimento mecnico na Ordem Unida so razes para que o aluno caia em pagao de flexes de bao, meio sugado, ou ainda, passar a madrugada, sob frio e chuva, rastejando, com o fuzil, pelas imediaes da escola-quartel. Ao mesmo tempo em que a Matriz e a prpria teoria dos Direitos Humanos pregam que a autonomia essencial para a emancipao do ser humano, essas violncias praticadas, sejam elas simblicas ou mesmo fsicas, tm por objeto principal ensinar ao policial que ele deve cumprir de imediato todas as ordens a ele dirigidas. Toda ao de um militar est vinculada a uma ordem exarada por outro militar de grau hierrquico superior, seja pela graduao ou pela antiguidade. Tais ordens no so percebidas pelos militares como diretrizes a serem discutidas ou analisadas, no soldado em especial 8 inculcada a idia de que a ele no cabe qualquer anlise ou planejamento mais elaborado, soldado no pensa, executa. As ordens recebidas so misses que devem ser cumpridas a qualquer custo, no pergunte do que somos capazes. D-nos a misso, e outras frases de efeito como essas esto sempre presentes nas paredes ou nas vozes dos superiores. Essa forma de submisso tira do aluno a sua liberdade de atuao, reprime sua forma de ver o mundo e sua individualidade. Todos militares, em especial os que esto em processo de formao, precisam de autorizao para realizar as coisas mais simples, como por exemplo, falar, almoar ou ir ao banheiro. 9 Para ilustrar o que foi acima discutido trago a registro a primeira aula da disciplina Direitos Humanos na Atividade Policial ministrada ao 1 peloto. O professor/instrutor, na ocasio um coronel que havia ingressado na polcia como soldado, depois de ouvir as alteraes do xerife se apresentou turma de forma bastante cordial e polida. Reforou a noo de que todos estavam dentro de uma ambiente acadmico onde o estudo com afinco era o mais importante de tudo. Nesse peloto a aula de Direitos Humanos na Atividade Policial se dava quase sempre depois do almoo, e por conta disso muitos alunos lutavam para no sucumbir ao sono. Ciente disso o
8 9

Personagem central da pesquisa

Insisto que no exerccio comparativo que fiz em relao poca em que fui militar, essa exasperao de condutas arrefeceu, mas no desapareceu por completo e como no passado continua a influir na formao do soldado da PMES. 342

coronel alertou: senhoras e senhores, caso Morfeu se apresente mais interessante do que eu, levantem-se e fiquem de p no final da sala, pois lembrem-se: aula servio, e todos aqui, com a exceo do nosso pesquisador presente, estamos em servio... aula servio... caso algum durma ser preso em flagrante delito por mim e apresentado Corregedoria , pois como j devem saber dormir em servio crime militar. Nessa introduo da aula ficou clara para esse pesquisar a presena da violncia simblica tal qual estudada por Bourdieu(2010), pois o aluno impelido a ficar sempre em prontido diante da ameaa de ser preso e responder ao um processo penal militar pelo cometimento de um crime, ou seja, dormir. Neste ponto percebo uma no permanncia de prticas em relao a meu perodo como aluno. Naquele momento nunca ouvamos tal ameaa de priso, pois se algum fosse surpreendido dormindo em aula acordaria com certeza com o rosto no cho pagando de dez a vinte flexes. Em conversas informais os cabos e sargentos que funcionam como professores/instrutores relataram que tal prtica h muito tempo no acontece mais na polcia. O aspecto de pronta obedincia s ordens e o estado permanente de prontido que exigido dos militares implicam numa blindagem entre pensamento e corpo, no sentido de que a reflexo no pode interferir nas aes, no cumprimento de uma ordem. Tal relao de blindagem entre corpo e pensamento constantemente vigiada pelos superiores e pelos prprios colegas. Essa viglia constante feita em nome da disciplina e visa garantir o controle da liberdade criando um quadro em que o policia aprende a se policiar e a policiar os outros. Dentro do ambiente escolar essa viglia advinda de todos os lados, inclusive dos prprios colegas percebida com mais uma violncia presente no processo de formao que mina ainda mais a autonomia dos sujeitos. Ou seja, a todo e qualquer momento, dentro ou fora do quartel, diante de um superior ou no, o aluno-soldado pode ser enquadrado, pelo mnimo deslize, nas punies previstas no Regulamento Disciplinar e no Cdigo Penal Militar. Para Bourdieu (2010) a relao de domnio no percebida como uma relao de fora em que vence o mais forte simplesmente, mas como um processo em que o indivduo tem que naturalizar as regras e os valores do campo. Essas formas de naturalizao constroem os habitus que servem para que essas regras e valores sejam produzidos e reproduzidos entre os membros do grupo. No caso do processo de ensino ocorrido no CFA o habitus o resultado deste processo de incorporao de uma posio dentro desta prpria instituio. Ao incorporar esse papel o aluno condicionado a fazer escolhas dentro do que esperado por todos os outros membros do grupo, sob pena, em caso de desvio, de alguma sano. Observando o curso de formao sob esta perspectiva os quartis constituem instncias socializadoras marcadas por uma intensa relao de interdependncia nas quais se moldam as identidades dos sujeitos envolvidos.
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Sendo fiel ao referencial terico eleito para essa pesquisa percebvel que h nos quartis-escola uma desigual distribuio de poder (capital simblico), desigualdade essa que se reflete na distino hierrquica prpria das instituies militares. Claro que essa desigualdade tambm verificada em outros campos, mas neste em especial o nmero de divisas ostentadas pelos sujeitos a torna uma constncia diria, indisfarvel de todos. O processo de formao que se realiza dentro desse ambiente no fica alheio a esta disputa, sendo por ele absorvido, pois ao mesmo tempo em que o aluno-soldado tem que dar conta de suas responsabilidades como aluno deve tambm se adequar a um ambiente em que os detentores do poder fazem uso da violncia simblica para que esse poder seja perpetuado, e para tal todo e qualquer deslize, o menor que seja, deve ser exemplarmente punido. Tais representaes transcendem ao perodo do curso sendo que os policias, nesse processo de socializao, tendem a reproduzir essas microviolncias na sua atuao.

Referncias
ARRUDA, J.R. O uso poltico das foras armadas. Rio de Janeiro: Mauad, 2007. BICUDO, Hlio. A unificao das polcias no Brasil. Estudos Avanados, So Paulo, n 40, set/dez. 2000. BITTNER, Egon. As funes da polcia na sociedade moderna: uma reviso dos fatores histricos, das prticas atuais e dos possveis modelos do papel da polcia. In: Aspectos do trabalho policial. So Paulo: Edusp, 2003. (Policia e Sociedade, 8). BRETAS, M.L. Observaes sobre a falncia dos modelos policiais. Tempo Social. Revista de Sociologia da USP,79-94, 1997. CERQUEIRA, Daniel; LOBO, Waldir; CARVALHO, Alexandre de. O jogo dos sete mitos e a misria da segurana pblica no Brasil. Rio de Janeiro: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEAS), dez, 2005. CONTREIRAS, H. Militares: confisses histrias secretas do Brasil. Rio de Janeiro: Mauad, 1998. DARAJO, Maria Celina. Militares, democracia e desenvolvimento: Brasil e Amrica do Sul. Rio de Janeiro: FGV,2010. DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heris, para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 1989. GARCIA, Cristiano Hehr. A formao do policial em Direitos Humanos. Palestra proferida na Semana de estudos do 9 Batalho de Policia Militar de Cachoeiro de Itapemirim, 2011. HAGEN, Accia Maria Maduro. O trabalho policial: estudo da polcia civil do Estado do Rio Grande do Sul. So Paulo: IBBCRIM, 2006. HOBSBAWM, Eric. Globalizao, democracia e terrorismo.So Paulo: Companhia das Letras, 2007. LIMA, Lana Lima da Gama. As prticas de administrao de conflitos de gnero no cotidiano das Delegacias de Polcia. NUFEP-UFF, 2006. LIMA, Kant de, Roberto Direitos civis, Estado de Direito e cultura policial: a formao policial em questo. In: Ensaios de antropologia e de direito: acesso justia e processos institucionais de administrao de conflitos e produo da verdade jurdica em uma perspectiva comparad a. Coleo Conflitos, Direitos e Culturas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2011. LIMA, Kant de, Roberto MISSE, Michel; MIRANDA, Ana Paula Mendes. Violncia, criminalidade, segurana pblica e justia criminal no Brasil: uma bibliografia. BIB: Revista Brasileira de Informao Bibliogrfica em Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 50, p. 45-123, 2000. 344

LIMA, Roberto Kant de. Ensaios de Antropologia e de Direito: acesso justia e processos institucionais de administrao de conflitos e produo da verdade jurdica em uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. LIMA, Roberto Kant de. Polcia e Excluso da Cultura Judiciria. In: Tempo Social; Rev. Social. USP, SP: Maio de 1997. LIMA Kant de Roberto. Polcia e excluso na cultura judiciria.Tempo Social, Rev. Sociol. USP, So Paulo, v. 9, n. 1 p. 169-183, maio de 1997. MIGUEL, L. F. Os militares na Assembleia Nacional Constituinte (ANC)Sociedade e cultura, Goinia, v. 2, n. 12, 1999, p. 167-199. Mimeografado. MIRANDA Ana Paula e LIMA Lana. Da polcia do rei polcia do cidado. Disponvel em: < http://www.revistadehistoria.com.br/v2/home/?go=detalhe&id=1157 >. Acesso em: 02 fev. 2010. MIRANDA, Ana Paula Mende de. Dilemas da formao policial: treinamento, profissionalizao e mediao. Educao profissional: Cincia e Tecnologia, Braslia, v. 3. N.1.p.XX-XX, jul/dez. 2008. MISSE, Michel. Crime, sujeito e sujeio criminal. aspectos de uma contribuio analtica sobre a categoria "bandido". Lua Nova, nm. 79, 2010. MOTA, Paula Poncioni. A polcia e dos pobres: representaes e prticas em delegacias de polcia do Rio de Janeiro. Dissertao (Mestrado) Escola de Servio Social da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1995. MUNIZ, Jacqueline Ser policial , sobretudo, uma razo de ser. Cultura e cotidiano da polcia militar do estado do Rio de Janeiro.1999. Tese (doutorado) Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. MUNIZ, Jacqueline. A Crise de Identidade das Polcias Militares Brasileiras: Dilemas e Paradoxos da Formao Educacional. Security and Defense Studies Review. Vol. 1. Winter 2001. Pgs. 177/197. http://www.ndu.edu/chds/journal/PDF/Muniz-final.pdf - acesso em 03 de abril de 2013. PONCIONI, Paula Ferreira. Formao profissional do policial no Brasil: obstculo ou acelerador na reforma da gesto da segurana pblica e das prticas policiais. in NOVAES, Regina Reyes; LIMA. Roberto Kant de (orgs). Antropologia e direitos humanos. Niteri: EdUFF, 2001. SANTOS, Jos Vicente Tavares. A arma e a flor : formao da organizao policial, consenso e violncia. Tempo Social, 9(1) : 155-167, 1997. SANTOS, Jos Vicente Tavares. Educar os policiais para a paz, tarefa inconclusa. PDF, 2006. SILVA, Robson Rodrigues da. Entre a casera e a rua: o dilema do pato: uma anlise antropolgica da instituio militar a partir da Academia de Polcia Militar D. Joo VI. Niteri, RJ: Editora da UFF, 2011. STORANI Paulo. Vitria sobre a morte: a glria prometida: o rito de passagem na construo da identidade dos Operaes Especiais. UFF, 2008. ZAVERUCHA, Jorge. Frgil Democracia: Collor, Itamar, FHC e os Militares (1990 1998). Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000. BOURBIEU, Pierre. O poder simblico.13 Ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 2010. BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas simblicas. So Paulo: Perspectiva, 2009. BOURDIEU, Pierre; CHARTIER, Roger. O Socilogo e o Historiador. Belo Horizonte: Autntica, 2011. BOURDIEU. Pierre Espao social e campo do poder. In; Razes prticas: sobre teoria da ao. Campinas, SP: Papirus, 1997. DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heris, para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. GIDDENS, A. A constituio da sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 1989. GOFFMAN, E. Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Perspectiva, 1999. GOFFMAN, Erving. A representao do eu na vida cotidiana. Petrpolis: Vozes, 1985. GOFFMAN, Erving. Estigma. 4 Ed. Rio de Janeiro: TLC,1998.

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A possibilidade jurdica do pagamento de benefcios da Assistncia Social a estrangeiros no naturalizados residentes no Brasil
Dbora Buarque Cordeiro
1

1 Assistncia Social no Brasil: Aspectos constitucionais e infraconstitucionais da dignidade da pessoa humana Diante da temtica do nosso trabalho, se faz necessrio discorrer sobre os aspectos gerais da proteo da pessoa humana no que tange Assistncia Social brasileira. O termo assistncia vem do latim adsistentia e significa o ato ou efeito de assistir, de proteger, de amparar, de auxiliar em estado de necessidade (MARTINS, 2011). A Declarao dos Direitos do Homem prev em seu art. XXV, 1, que toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia, sade e bem estar, alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis. A Assistncia Social tem sua origem na assistncia pblica, pois o Estado deveria dar condies mnimas de sobrevivncia queles que no tivessem condies de subsistir por seus prprios esforos, a exemplo das menores abandonados, dos loucos e dos indigentes (MARTINS, 2011). Para Martinez, a assistncia social um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefcios em dinheiro, assistncia sade, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestaes. No s complementa os servios da Previdncia Social, como a amplia, em razo da natureza da clientela e das necessidades providas (MARTINEZ apud MARTINS, 2011). Com o processo de constitucionalizao dos direitos e garantias fundamentais, a Assistncia Social, configurada como verdadeiro dever do Estado, passou a integrar os textos constitucionais. Como vimos, desde o seu Prembulo, a Constituio brasileira de 1988 prev a instituio de um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais. E define no artigo 6 o que se concebe por direitos sociais:
1

Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco, graduanda em Bacharelado em Relaes Internacionais pela Faculdade Damas da Instruo Crist. Advogada inscrita nos quadros da OAB PE. Email: deborabuarquec@gmail.com. 346

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

A assistncia aos desamparados, a que se refere o art. 6 da Carta Magna fundamental para atingir objetivos como a erradicao da pobreza e da marginalizao, previstos no art. 3 da Constituio Federal. A legislao infraconstitucional que se destine disciplina dos direitos sociais deve estar dirigida para a proteo da pessoa humana e do trabalhador, buscando atingir os ideais de bem estar e a justia social. O artigo 203 da Constituio Federal, que prev a Assistncia Social no Brasil, foi regulamentado pela Lei 8742/93, denominada Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS) e definiu a mesma como:
Art. 1 A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas.

A Assistncia Social tambm definida pela Lei 8.212/91, no seu artigo 4:

Art. 4 A Assistncia Social a poltica social que prov o atendimento das necessidades bsicas, traduzidas em proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia, velhice e pessoa portadora de deficincia, independentemente de contribuio Seguridade Social.

Tambm h definio no artigo 3 do Decreto 3.048/99:

Art. 3 A assistncia social a poltica social que prov o atendimento das necessidades bsicas, traduzidas em proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia, velhice e pessoa portadora de deficincia, independentemente de contribuio seguridade social.

Santos afirma que a Assistncia Social, um dos pilares da Seguridade Social, junto Previdncia e o direito sade, sendo todas elas regidas pelos mesmos princpios e objetivos. A Assistncia Social diferencia-se, entretanto, da Previdncia, porque a primeira independe de contribuio para o custeio do sistema, at mesmo pela razo de dirigir-se aos mais necessitados (SANTOS, 2006). Os objetivos da Assistncia social esto estabelecidos no Texto Maior:
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; 347

V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.

E no artigo 2 da LOAS:
Art. 2 A assistncia social tem por objetivos: I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno da incidncia de riscos, especialmente: a) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; b) o amparo s crianas e aos adolescentes carentes; c) a promoo da integrao ao mercado de trabalho; d) a habilitao e reabilitao das pessoas com deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; e e) a garantia de 1 (um) salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa com deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia; II - a vigilncia socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famlias e nela a ocorrncia de vulnerabilidades, de ameaas, de vitimizaes e danos; III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provises socioassistenciais. Pargrafo nico. Para o enfrentamento da pobreza, a assistncia social realiza-se de forma integrada s polticas setoriais, garantindo mnimos sociais e provimento de condies para atender contingncias sociais e promovendo a universalizao dos direitos sociais.

De acordo com o que dispe o artigo 1 da Lei 8.742/93, Lei Orgnica da Assistncia Social, esta dever do Estado, no sendo, contudo, excluda a participao dos particulares. Vejamos:
Art. 1 A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas.

De maneira geral, entende-se que a Assistncia Social est submetida a todos os princpios constitucionais, em especial ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Art. 4 A assistncia social rege-se pelos seguintes princpios: I - supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre as exigncias de rentabilidade econmica; II - universalizao dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao assistencial alcanvel pelas demais polticas pblicas; III - respeito dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a benefcios e servios de qualidade, bem como convivncia familiar e comunitria, vedando-se qualquer comprovao vexatria de necessidade; IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminao de qualquer natureza, garantindo-se equivalncia s populaes urbanas e rurais; V - divulgao ampla dos benefcios, servios, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Pblico e dos critrios para sua concesso.

A LOAS determina que a Assistncia Social ser viabilizada aos indivduos por meio de: a) Pagamento de benefcio de prestao continuada ao deficiente fsico ou ao idoso incapaz de prover sua sobrevivncia ou de t-la propiciada por sua famlia. (arts. 20 e 21)
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b) Pagamento de benefcios eventuais. (art. 22) c) Prestao de servios de natureza socioassistencial. (art. 23) d) Programas de assistncia social. (arts. 24, 24-A, 24-B e 24-C) Desses, analisaremos mais cautelosamente o Benefcio de Prestao Continuada, nico regulamentado pela legislao infraconstitucional, cuja possibilidade de pagamento aos estrangeiros residentes no Brasil tem sido alvo de discusses em nosso Judicirio.

2 Condio do estrangeiro em situao legal no Brasil perante a Constituio de 1988 Nenhum Estado tem obrigao de admitir estrangeiros em seu territrio, contudo, uma vez admitidos, esses devem ter garantidos um mnimo de direitos, pelo menos no que se refere a suas pessoas e propriedades. Esses direitos correspondem ao um standard mnimo de civilidade a que os estrangeiros tm direito em territrio alheio. Ao estrangeiro deve ser garantido um mnimo de igualdade com relao ao cidado, o que no significa que eles tero os mesmos direitos (DOLINGER, 2008). dever dos Estados garantir aos estrangeiros que se encontram em seu territrio, mesmo que em carter provisrio, certos direitos inerentes a sua condio humana, como o direito a vida, liberdade, segurana, integridade fsica, entre outros (MAZZUOLI, 2010). No Brasil, a Carta Magna assegura no artigo 5 caput que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade". A Constituio brasileira, apesar de no fazer referncia expressa titularidade dos direitos fundamentais pelos estrangeiros, implicitamente estende aos brasileiros e estrangeiros a titularidade dos direitos fundamentais, quando estabelece a igualdade entre brasileiros e estrangeiros (artigo 5 caput) e a no discriminao (art. 3, IV). Essa igualdade Cconsiste no princpio da universalidade, que, para Canotilho, poder ser alargada ou restringida de acordo com a postura do legislador Constituinte, sempre resguardado o ncleo dos direitos fundamentais, que inatingvel por qualquer discricionariedade. Esse ncleo tambm pode ser alargado pela concretizao judicial dos direitos fundamentais (SARLET, 2012).
De acordo com o princpio da universalidade, todas as pessoas, pelo fato de serem pessoas so titulares dos direitos e deveres fundamentais, o que, por sua vez, no significa que no possa haver diferenas a serem consideradas, inclusive em alguns casos, por fora do princpio da igualdade, alm de excees expressamente estabelecidas pela constituio, como d conta a distino entre brasileiro nato e naturalizado, algumas distines relativas aos estrangeiros, entre outras (SARLET, 2012).

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O princpio da universalidade, entretanto no incompatvel com o fato de que os brasileiros e estrangeiros residentes no pas no so titulares de todos os direitos sem nenhuma distino. A prpria Constituio de 1988, quando faz referncia aos estrangeiros residentes no Brasil j indica que algumas distines devem ser observadas, designadamente no que diz respeito cidadania e nacionalidade (SARLET, 2012). Enquanto para os brasileiros sejam eles natos ou naturalizados a titularidade dos direitos fundamentais no impe condies, para os estrangeiros a Constituio pressupe a sua residncia no pas, embora isso no delimite quais so esses direitos (SARLET, 2012). Mesmo assim, so direitos reconhecidos apenas aos nacionais os direitos polticos. Ainda, existem vrias restries feitas aos estrangeiros e brasileiros naturalizados quanto ao exerccio dos cargos previsto no artigo 12, 2 e 3. Portela esclarece que embora a norma constitucional trate apenas dos estrangeiros residentes no pas, nada impede que os estrangeiros que no tenham residncia ou domiclio em nosso territrio tambm tenham os mesmos direitos quando dentro do Brasil. Inclusive porque o Brasil se comprometeu por meio de tratados a assegurar os direitos humanos a qualquer indivduo que esteja sob nossa jurisdio, em virtude da dignidade da pessoa humana (PORTELA, 2012). Da mesma forma entende Mazzuoli:
(...) deve-se fazer a observao de que a referencia aos estrangeiros residentes no Pas de ser interpretada de acordo com a moderna sistemtica internacional de proteo aos direitos humanos, bem com os valores constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o entendimento do dispositivo deve ser no sentido de admitir a quaisquer estrangeiros (residentes ou no no Brasil) os direitos e garantias individuais mnimos consagrados pela Constituio. (MAZZUOLI, 2010)

Nesse sentido foi a deciso do Ministro Celso de Mello que no julgamento do HC 94.016 asseverou que tambm os estrangeiros no domiciliados em territrio brasileiro tm os mesmo direitos bsicos que derivam do devido processo legal, sendo vedado qualquer tratamento discriminatrio entre brasileiros e estrangeiros. 2 O STF decidiu no julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 8.844, em 22.01.1962, que a residncia no pas no condio para o recurso ao Judicirio, que d sua prestao jurisdicional mesmo aos estrangeiros residentes no exterior. Merece destaque nessa seara o posicionamento de Sarlet quanto distino feita pela Constituio de 1988 entre estrangeiro residente e no residente:
O fato de a CF ter feito expressa referncia aos estrangeiros residentes, acabou colocando em pauta a discusso a respeito da titularidade de direitos

Brasil.Supremo Tribunal Federal. HC 90.016. 2 Turma. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 16.set.08, DJe de 27.02.2009. 350

fundamentais aos estrangeiros no residentes no Brasil, bem como sobre a prpria recusa da titularidade de direitos os demais estrangeiros (no residentes). Alis, neste particular, severas as crticas endereadas ao constituinte de 1988, por estar aferrado a uma tradio que remonta primeira Constituio da Repblica (1891), onde j se fazia a distino entre estrangeiros residentes e demais estrangeiros, excluindo estes da tutela constitucional dos direitos fundamentais. Por outro lado, tal distino (entre estrangeiros residentes e no residentes), por ter sido expressamente estabelecida na CF, no pode ser pura e simplesmente desconsiderada, podendo, contudo, ser interpretada de modo mais ou menos restritivo, ou seja, ampliando a titularidade e, por conseguinte, a proteo constitucional dos direitos das pessoas, ou excluindo significativa parcela das pessoas da proteo de direitos fundamentais. (SARLET, 2012)

Para o autor, qualquer distino feita sem que haja interpretao sistemtica do texto constitucional injustificvel, pois a Constituio mostra-se comprometida em primeiro lugar com princpios como a dignidade da pessoa humana, da isonomia e da universalidade dos direitos fundamentais. Tais princpios so basilares do nosso sistema jurdico, no sendo possvel interpretar a norma constitucional diferentemente do que eles dispem.
A tese de que em face da ausncia de disposio constitucional expressa os estrangeiros no residentes no poderiam ser titulares de direitos fundamentais, podendo apenas gozar dos direitos que lhes foram atribudos por lei, visto a consciente omisso por parte do constituinte de 1988 apenas poderia ser corrigida por emenda constitucional, no pode prevalecer em face do inequvoco (ainda que implcito) reconhecimento do princpio da universalidade, de acordo com a exegese imposta pelos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. (SARLET, 2012)

O mesmo autor tambm observa que a recusa da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros no residentes, que, excetuadas as restries feitas pela prpria Constituio, s poderiam advir da legislao infraconstitucional, viola frontalmente o art. 4, II da CF/88, o qual estabelece que as relaes internacionais do Brasil sero pautadas na prevalncia dos direitos humanos, posio que encontra respaldo em diversos julgados do STF (SARLET, 2012). Alm disso, o fato de o estrangeiro se encontrar irregularmente no Brasil no o priva do gozo de direitos garantidos na ordem constitucional brasileira. 3 Destaque-se mais uma vez a opinio de Sarlet.
Ainda neste contexto, por se cuidar de aspecto relativo aos estrangeiros de um modo geral, preciso destacar que eventual ilegalidade da permanncia no Brasil por si s no afasta a titularidade de direitos fundamentais, embora no impea (respeitados os direitos, inclusive o do devido processo legal) eventuais sanes, incluindo a deportao ou mesmo extradio. (SARLET, 2012)

Contudo, vale salientar que os direitos concedidos aos estrangeiros no Brasil no so absolutos. Assim, dizer que um estrangeiro tem direito liberdade no significa isent-lo de

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Informativo 630. HC 103.311/PR, Relator: Min. Luiz Fux. Braslia, 06 a 10 de junho de 2011. 351

eventual priso por motivo de crime. Tambm no significa falta de legitimidade do Estado brasileiro para puni-lo ou promover sua sada compulsria pela prtica de ato que afronte a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes (MAZZUOLI, 2010). Alm da Constituio, os direitos e deveres do estrangeiro no Brasil esto estabelecidos na Lei 6.815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro. Por ser essa lei anterior promulgao da nossa atual Carta devemos interpretar seus dispositivos de acordo com os princpios que regem o Estado Democrtico de Direito e com as obrigaes assumidas internacionalmente pelo Brasil, especialmente no que tange os direitos humanos (PORTELA, 2012). O Estatuto reitera a igualdade em direitos entre brasileiros e estrangeiros, nos termos da Constituio e das leis. Prev o exerccio de atividade remunerada e matrcula em estabelecimento de ensino. Prev tambm que em tempos de paz e satisfeitos os requisitos previstos em lei e resguardados o interesse nacional livre a entrada, a permanncia e a sada de estrangeiros do Brasil. Obriga os estrangeiros em carter permanente, temporrio ou asilado ao registro perante o Ministrio da Justia, e o mesmo aos que se naturalizarem brasileiros. Veda algumas atividades como aquelas previstas nos artigos 98 a 101 e 104 e 105, a estrangeiros dependendo do tipo de visto que possuem. Alm disso, tambm probe, em seu artigo 106, obter concesso ou autorizao para pesquisa, prospeco, explorao e aproveitamento de recursos minerais, excetuando-se o caso das empresas constitudas sob a lei brasileira com sede no Pas, nos termos do artigo 176, 1 da Constituio. Dolinger acredita que todas as restries constantes em legislao ordinria devem ser revistas, diante da igualdade garantida pela Constituio a brasileiros e estrangeiros residentes no pas. Cita o autor, como exemplo, a deciso do Tribunal Regional Federal 1 Regio no recurso extraordinrio em sede de mandado de segurana n 94.01.08691, na qual os magistrados decidem pela no recepo do inciso I do artigo 4 do Decreto 83.284/79 pela ordem constitucional, j que tal dispositivo que vedava o exerccio da profisso de jornalista por estrangeiros no se coaduna com a nova ordem constitucional de 1988 (DOLINGER, 2008). Na seara internacional, salienta-se que a prpria Declarao dos Direitos do Homem, em seu art. 2, proclama que todos os direitos por ela enunciados correspondem a toda pessoa sem distino de origem nacional. De acordo com o artigo 5 da Conveno de Havana sobre Direitos dos Estrangeiros, os Estados contratantes devem conceder aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu territrio todas as garantias individuais que concedem aos seus prprios nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais.
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Outros diplomas internacionais tambm garantem a igualdade em direitos humanos entre nacionais e estrangeiros, como os j mencionados, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional de Direitos Humanos Econmicos Sociais e Culturais (PIDESC), alm da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Com relao ao tratamento dos estrangeiros ainda cabe ressaltar a proibio represlia. A Conveno de Direito Internacional Privado de 1928, conhecida como Cdigo Bustamante dispe em seu artigo 1 que os estrangeiros que pertenam a qualquer dos estados contratantes gozam, no territrio dos demais, dos mesmos direitos civis que se concedam aos nacionais, podendo cada Estado contratante, por motivo de ordem pblica, recusar ou sujeitar a condies especiais p exerccio de determinados direito civis aos nacionais dos outros, e qualquer desses estados pode, em casos idnticos, recusar ou sujeitar a condies especiais o mesmo exerccio aos nacionais do primeiro. Esta ltima parte no praticada no Brasil (faculdade de exercer a reciprocidade negativa, negando direitos aos estrangeiros de pases em que no se pratica a igualdade), por no se admitir em nosso ordenamento a represlia.

3 Assistncia Social e estrangeiro perante a CRFB 1988 Diante de tudo o que foi exposto anteriormente, vimos que no vedado ao estrangeiro, a priori o acesso Assistncia Social, pelo contrario, o Brasil tem se comprometido cada vez mais internacionalmente pela proteo da pessoa humana independentemente da nacionalidade. Vimos que Assistncia Social no Brasil guiada pelo princpio da dignidade da pessoa humana e pelos demais princpios constitucionais. O respeito a dignidade do indivduo, a autonomia do mesmo e o seu direito a benefcios e servios de qualidade so exigncias da lei para a concesso e cobertura assistencial (art. 4, III da Lei 8.742/93). De acordo com Ibrahim, o segmento assistencial da seguridade tem como propsito nuclear preencher as lacunas deixadas pela previdncia, j que a mesma no extensvel a qualquer indivduo, apenas para os que contribuem para o sistema (IBRAHIM, 2012).
Muitas pessoas no exercem atividades remuneradas, da serem desprovidas de qualquer condio de custear a proteo previdenciria. Ao Estado, portanto, urge manter segmento assistencial direcionado a elas. No compete previdncia social a manuteno de pessoas carentes; por isso, a assistncia social definida como atividade complementar ao seguro social. (IBRAHIM , 2012)

A Assistncia Social visa diminuio das desigualdades sociais, sendo verdadeiro instrumento de transformao social. As suas prestaes devem promover a integrao e a incluso do assistido na vida comunitria, promovendo um padro mnimo de vida capaz de prover a sua subsistncia (SANTOS, 2011).

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A Constituio de 1988, em seu artigo 203, prev que a Assistncia Social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social. O texto constitucional no estabelece nenhum critrio de discriminao com relao ao estrangeiro. Da mesma forma, a Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS) tambm no faz distino entre o necessitado brasileiro e o estrangeiro. O benefcio de prestao continuada, previsto no inciso V do artigo 203 da Constituio, disciplinado pelos artigos 20 e 21 da LOAS e regulamentado pelo Decreto 6.214/07 (tendo sido o ltimo modificado pelos Decretos 6.564/08 e 7.617/11), prev o pagamento de um salrio mnimo mensal ao idoso ou pessoa portadora de deficincia que comprove no possuir meios de prover a prpria subsistncia ou de t-la provida pela sua famlia. Para fins de pagamento do mencionado benefcio, deve ser averiguada a condio mdica e social do pleiteante que deve ser ou estar incapacitado para a vida independente e para o trabalho e estar em condio de miserabilidade (renda familiar per capta de de salrio mnimo), podendo este ltimo requisito ser averiguado por diversos meios de prova, segundo recente interpretao do STF. 4 Ocorre que, alm de regulamentar o BPC, o Decreto 6.214/07 estabelece uma condio para o percebimento do benefcio. Em seu art. 7 impe que devido o Benefcio de Prestao Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que comprove domiclio e residncia no Brasil e atenda a todos os demais critrios estabelecidos neste Regulamento. Ora, o estrangeiro que adquire a nacionalidade brasileira no pode ser discriminado pela sua condio de naturalizado e brasileiro e passa a ter os diretos prprios aos cidados deste pas, como aduzimos da leitura do artigo 12 2 da Constituio.
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.

No faz sentido a distino entre os natos e os naturalizados que coloca o Decreto. Inclusive a excluso dos estrangeiros tambm no se justifica. A exigncia de naturalizao do estrangeiro que faz esse Decreto no se coaduna com os preceitos constitucionais vigentes, muito menos com o comprometimento do Brasil em sede de tratados internacionais de direitos humanos e sociais.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Rcl. 3805/SP. Rel. Min. Carmem Lcia, DJU 18.10.2006, p. 41. 354

4 A inconstitucionalidade formal e material do artigo 7 do Decreto n 6.214/07 O Decreto 6.214/07 regulamenta o benefcio de prestao continuada da assistncia social devido pessoa com deficincia e ao idoso de que trata a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003. Existe na doutrina e jurisprudncia brasileiras uma polmica quanto excluso que faz tal Decreto aos estrangeiros no naturalizados, porm residentes no Brasil. Tal exigncia de naturalizao como vimos, no pode ser feita para fins de concesso do benefcio de prestao continuada o que torna o dispositivo do artigo 7 do Decreto 6.214/07 inconstitucional, tanto formal, quanto materialmente. Para Miranda, inconstitucionalidade e constitucionalidade so conceitos que estabelecem relao entre coisas. a relao que se estabelece entre a Constituio e um comportamento que est ou no conforme a primeira. Entende o autor portugus que no essa uma relao lgica ou intelectiva, mas uma relao de carter normativo e valorativo. essa relao normativa que qualifica a inconstitucionalidade, pois, ao mesmo tempo em que afirma a obrigatoriedade do texto constitucional, torna ineficaz todo e qualquer ato normativo que o contrarie (MIRANDA apud MENDES, 2011). Kelsen assenta que uma Constituio que no dispe de garantia para anulao dos atos inconstitucionais, no propriamente obrigatria. Faz-se necessrio, portanto, a existncia de um rgo incumbido de zelar pela Constituio, anulando os atos com ela incompatveis (KELSEN apud MENDES e BRANCO, 2011). No Brasil, no mbito do Judicirio, a Corte Constitucional competente para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal o STF o Supremo Tribunal Federal (artigo 102 da CRFB de 1988). Inconstitucionalidade formal aquela onde os vcios formais afetam o ato normativo com relao aos seus pressupostos e procedimentos de formao. Ocorre a inobservncia de princpio de ordem tcnica ou procedimental, ou ainda violao de regras de competncia (MENDES e BRANCO, 2011). Inconstitucionalidade material aquela na qual o contedo do ato normativo no tem compatibilidade com os fins constitucionais. Tambm envolve a aferio do desvio ou excesso de poder legislativo (MENDES e BRANCO, 2011). O decreto ato administrativo formal, de competncia privativa do Presidente da Repblica, podendo veicular atos individuais ou atos gerais. No primeiro caso, dirige-se a sujeitos determinados, produzindo efeitos concretos. Como ato geral, possui destinatrios inominados, com claro contedo normativo (CARVALHO FILHO, 2009).

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Os decretos podem ser tambm regulamentares, cuja funo cinge-se a regular "a fiel execuo" das leis, e autnomos, com espectro normativo prprio, independente de lei. O artigo 84, IV estabelece que compete privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Significa que os decretos tem a finalidade nica de viabilizar o cumprimento das leis e no de lhes acrescentar elementos novos. No caso do Decreto 6.214/07 extrapolada a funo do poder regulamentar do Presidente da Repblica, prevista no inciso IV do artigo 84 da Constituio, ao estabelecer a condio de ser nacional para ser beneficirio do BPC. Essa violao s regras de competncia caracteriza a inconstitucionalidade formal do Decreto. Ainda, a discriminao dos estrangeiros, proposta pelo Decreto, no compatvel com os preceitos constitucionais de igualdade e dignidade da pessoa humana, alm de no ser condizente com as normas provenientes dos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, que tm status de norma constitucional. Isso suficiente para caracterizar sua flagrante inconstitucionalidade material. Enfrentando tal problema, Santos afirma que, ainda que a distino entre estrangeiros e brasileiros pudesse ser feita, o decreto no seria o instrumento normativo hbil para faz-la (SANTOS, 2011). O entendimento de que os estrangeiros fazem jus ao benefcio de prestao continuada vem sendo adotado por respeitados juristas e em diversos julgados, dos quais listamos: a) Tribunal Regional Federal 3 Regio. AC 200261190046130, 9 Turma, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes. b) TRF 2 Regio. AMS 200251010253616. c) TRF 3 Regio. AG 200503000668213. d) TRF 4 Regio. AC 200870010030129 e) TRF 3 Regio. AG 249149, processo: 200503000805010/SP f) TRF 3 Regio. AG 244.330, processo: 200503000668213/SP g) TRF 4 Regio. REOMS 200570010053359/PR Ainda na seara dos julgados que adotam o entendimento de que a condio de ser humano supera a condio de nacional de um pas est o voto do Juiz Federal da Turma Recursal do Juizado Especial Federal do Cear, o Dr. George Marmelstein no processo de nmero

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0507062-90.2009.4.05.8100 movido pelo estrangeiro Mama Selo Djalo contra o INSS pelo pagamento de benefcio de prestao continuada, cujos alguns trechos transcrevemos abaixo 5.
(...)Em 2001, em virtude dos problemas vividos em seu pas, Mama Djalo resolveu sacrificar sua vida familiar, seu trabalho local, seus amigos, sua cultura e, apesar de todos os riscos, incertezas e custos, largou tudo em sua terra natal para tentar construir uma vida melhor no Brasil. Aportou aqui como turista e resolveu ficar de vez. Fixou residncia, fez amigos e se integrou na comunidade. J vive aqui por quase dez anos. Em 2005, Mama Djalo contraiu uma doena renal crnica terminal (anexo 24). Seu fim seria a morte rpida, se no recebesse o tratamento adequado. Conseguiu ser inserido no sistema pblico de sade brasileiro e est recebendo o tratamento na Santa Casa de Misericrdia. No mesmo perodo, quase foi deportado, pois no possua visto de permanncia e o seu visto de turismo j havia expirado (anexo 7). Graas sensibilidade de um juiz federal, Dr. Alcides Saldanha, conseguiu garantir a sua permanncia no pas, por fora de ordem judicial, at o fim do seu tratamento mdico. Na referida sentena, o juiz federal consignou que: a permanncia do estrangeiro no territrio nacional revela-se como um dos nicos meios disponveis, seno o nico, para se garantir a continuidade do tratamento mdico, mormente quanto ao fato de que o pas de origem do autor (GuinBissau) sabidamente no possui estrutura mdico-hospitalar adequada para o combate molstia que o acomete (insuficincia renal crnica terminal por nefroesclerose hipertensiva) (Proc. 2009.81.00.000642-6 10 Vara/CE). (...)Mama Djalo no tem como trabalhar, pois est muito debilitado fisicamente. Vive da ajuda de amigos. O aluguel j est atrasado h vrios meses (anexo 14). No desespero, procurou a Defensoria Pblica da Unio que ingressou com a presente ao, no intuito de receber o benefcio assistencial, no valor de um salrio mnimo mensal, previsto no artigo 203, inc. V, da Constituio Federal brasileira: A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. (...) lgico que h um forte apelo pragmtico em favor dos argumentos apresentados pelo Dr. Vidal. Mama Djalo um imigrante que, no momento, s gera nus ao Brasil. Nenhum pas do mundo seria to generoso ao ponto de conceder para seus imigrantes ilegais um benefcio financeiro mensal. Qualquer pas que adotasse tal poltica certamente seria invadido por imigrantes necessitados. O Brasil no tem dinheiro para servir como fonte assistencial do mundo. No poderamos encarar o problema dos outros como se fosse um problema nosso. H vrios brasileiros em situao semelhante ou pior e no recebem qualquer tipo de ajuda estatal, e assim por diante. Enfim, os argumentos desenvolvidos pelo Dr. Vidal para negar o direito ao benefcio so muito fortes. Esses argumentos, de fato, seriam preponderantes se no fosse um detalhe que muda tudo: nossa Constituio nos obriga a no discriminar qualquer pessoa por conta de sua nacionalidade ou origem ou cor da pele ou condio social ou qualquer outro motivo (artigo 3, inc. IV). Vigora, no Brasil, o princpio da equiparao de direitos e deveres entre nacionais e estrangeiros, com as excees previstas na prpria Constituio e na lei. Portanto, do ponto de vista constitucional, Mama Djalo no pode ser discriminado arbitrariamente. luz do nosso ordenamento jurdico, no interessa se Mama Djalo africano, brasileiro ou europeu: um ser humano e como tal deve ser tratado. (...) Com base nesse dispositivo do PIDESC, o Brasil poderia, sem dvida, negar o direito ao recebimento do benefcio assistencial aos que no sejam seus nacionais. O Brasil um pas em desenvolvimento e certamente no teria condies de acabar com a misria do mundo. Estamos, portanto, inseridos na
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Vale a pena a leitura do inteiro teor do voto. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2010/04/21/ben eficio-assistencial-para-estrangeiro-caso-mama-selo-djalo/> Acesso em 02 de abril de 2012. 357

exceo que o prprio PIDESC estabeleceu. No estaramos descumprindo qualquer compromisso perante a comunidade internacional se discriminssemos os no nacionais em relao aos direitos de natureza prestacional. Porm, nosso sistema assistencial no adotou expressamente esse entendimento, pois, em nenhum momento, excluiu os estrangeiros residentes de sua abrangncia. Existe um princpio bsico na interpretao de tratados de direitos humanos: os tratados no podem ser invocados para piorar ainda mais a proteo institucional dos direitos. Logo, o PIDESC no pode ser invocado na presente hiptese, especialmente porque expressamente estabelece que: no se admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer pas em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau (artigo 5, item 2). (...) Seria uma atitude muito hipcrita proclamar, em belos discursos jurdicos, o princpio da igualdade, o combate ao preconceito, a proibio de discriminao e a idia de que toda a vida humana possui o mesmo valor e, ao mesmo tempo, contraditoriamente, adotar uma postura de falso patriotismo onde os nossos nacionais valeriam mais do que os demais seres humanos. Igualmente contraditrio seria condenar o preconceito que os brasileiros sofrem em outros pases e, aqui, fazermos o mesmo com pessoas de outras nacionalidades, especialmente de pases ainda mais pobres que o nosso. Em qualquer pas civilizado, os imigrantes continuam sendo titulares dos direitos fundamentais bsicos. Existem standards mnimos de proteo jurdica que nenhum ser humano pode ser privado. Os direitos vida, liberdade, igualdade, propriedade, justa proteo jurdica so garantidos a todos os seres humanos indistintamente. Nossa Constituio, alis, determina que os brasileiros e estrangeiros residentes no pas podem invocar os direitos fundamentais em seu favor. O Pacto Internacional de San Jose da Costa Rica, de forma ainda mais abrangente, inclui qualquer pessoa na sua esfera de proteo (artigo 1). E reconhece taxativamente que os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de determinado estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana. O Brasil, portanto, tem um dever de respeitar, proteger e promover os direitos de toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. (...) No h dvida de que seria uma atitude inconseqente se assumirmos um compromisso de financiar o combate a todos os males do planeta sem que tenhamos condies econmicas para tanto. Nesse aspecto, temos que ser realistas. O benefcio assistencial gera um custo, e esse custo distribudo por toda a sociedade brasileira. Por bvio, os recursos so escassos e, por isso, a sua distribuio deve ser criteriosa e seletiva. No seria razovel conceder o benefcio a pessoas que sequer moram no Brasil ou ento que esto aqui meramente de passagem ou ento que esto apenas querendo se aproveitar da nossa boa vontade, pois certamente no foi esse o objetivo do legislador brasileiro. Mas esse no o caso de Mama Djalo. Ele j est inserido na sociedade h mais de dez anos. Boa parte de sua vida foi vivida no Brasil. Ele trabalhou, ainda que informalmente, pagou impostos (tem at CPF anexo 2) e criou laos de amizade. Com toda certeza, ele no pode ser considerado como um aproveitador que veio ao Brasil apenas para receber tratamento mdico gratuito e ainda receber dinheiro do governo federal. O argumento do impacto financeiro desaparece por completo diante desse fato. No parece factvel que o sistema assistencial brasileiro entrar em colapso em virtude do pagamento do benefcio assistencial mensal, no valor de um salrio mnimo, para Mama Djalo. provvel que o custo que o estado brasileiro ter com o pagamento desse benefcio nesses ltimos momentos de vida que lhe restam ser inferior ao que teria com a sua deportao, j que s o custo da passagem area de Fortaleza para Guin-Bissau pode chegar a cinco mil reais (via TAP), que o suficiente para pagar quase um ano de benefcio assistencial. Se acrescentarmos a isso os demais gastos que o processo de deportao acarreta, ento, sob o ponto de vista financeiro, talvez seja melhor mant-lo aqui. 358

(...) A meu ver, o temor de um impacto excessivo infundado. No Brasil, residem cerca de 500 mil estrangeiros, conforme dados do IBGE referentes ao ano 2000. A quantidade de estrangeiros residentes que esto com as condies financeiras e de sade semelhantes de Mama Djalo irrisria. Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio PNAD, de 1999, a imensa maioria dos estrangeiros residentes (92%) recebe mais de cinco salrios mnimos. Uma quantidade muito pequena (3,3%) ganha menos de meio salrio mnimo. Certamente, os que ganham menos de um quarto de salrio mnimo e ainda esto incapacitados para o trabalho, representam uma populao ainda mais insignificante, j que, entre a populao brasileira, a quantidade pessoas que fazem jus ao benefcio assistencial no chega a 1,5% do total, includos aqui os idosos. Por isso, no vejo a qualquer possibilidade de exausto oramentria caso se interprete a Constituio e a Lei Orgnica da Assistncia Social no sentido de que os estrangeiros residentes no podem ser excludos, to somente por sua nacionalidade, do rol de beneficirios do amparo social. (...) Hoje, fato, o mundo est se globalizando. As fronteiras esto desaparecendo. A economia uma s. A tica uma s ou, pelo menos, almeja ser uma s. O mundo caminha para a construo de um projeto tico comum. Se a idia de um cdigo moral uniforme para todos os habitantes do planeta uma utopia irrealizvel e, em certo sentido, indesejvel (por ser demasiadamente pretensiosa e arrogante), percebe-se cada vez mais a necessidade de se desenvolver um modelo de regulamentao internacional que possa, pelo menos, harmonizar a pluralidade de cdigos morais existentes, rumo a uma convivncia pacfica entre todos os povos, onde cada ser humano possa ser, de fato e de direito, tratado como igualmente merecedor de respeito e considerao, independentemente de qualquer qualificativo. Mama Djalo um africano, pobre, doente e sem familiares para ajud-lo. Ele veio ao Brasil de boa vontade com o intuito de melhorar seu bem-estar e fugir das pssimas condies de vida em seu pas de origem. Talvez para a maioria de ns seja difcil sentir empatia por algum que vem de um local que nem sequer sabemos indicar no mapa. Mas a obrigao de qualquer ser humano ajudar outro ser humano que esteja em necessidade. Essa obrigao, para ns que somos brasileiros, no uma mera obrigao moral. Trata-se, na verdade, de uma obrigao constitucional, que est claramente prevista no artigo 3 da Constituio Federal: constitui objetivo da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem. Em razo disso, por obrigao constitucional, deve ser mantida a sentena e reconhecido o direito de Mama Djalo receber o benefcio assistencial enquanto permanecer no Brasil. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS. Fixo os honorrios de sucumbncia em 10% sobre o valor atribudo causa. Fortaleza, 19 de abril de 2010. George Marmelstein Lima Juiz Federal no Cear

5 O reconhecimento da repercusso geral do RE n 587.970-4/SP pelo STF O recurso extraordinrio n 587.970-4/SP foi interposto pelo INSS contra acrdo proferido pela 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de So Paulo, 3 Regio. No caso em tela, a Turma Recursal acatou o pleito de estrangeira residente no Brasil h mais de 50 anos que necessitava receber o benefcio de prestao continuada previsto no artigo 20 da Lei 8.742/93, para garantir o seu sustento digno. Segundo a argumentao do INSS, o acrdo foi proferido em desconformidade com o texto constitucional, precisamente em relao aos artigos 5, caput, e 203, V. De acordo com a fundamentao recursal, os nacionais e os estrangeiros no esto em idntica situao ftica,
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pois, se assim o fosse, no haveria motivos lgicos nem jurdicos para se estender aos portugueses residentes no Brasil os mesmos direitos dos cidados brasileiros. Ainda alegou que a Constituio, no inciso V do art. 203, submete a concesso do BPC aos termos fixados em Lei, e o STF j afastou, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.232-1, a possibilidade de interpretao extensiva da Lei 8.742/93 por parte do Poder Judicirio. Nesta deciso, foi colocado que cabe Lei, e somente a ela, definir critrios para aferio da hipossufiscincia. Por isso, no poderiam ser estendidos aos estrangeiros os direitos que a Lei garante apenas aos cidados brasileiros (art. 1 da Lei 8.742/93 c/c art. 7 do Decreto 6.214/2007). 6 O Ministro Marco Aurlio reconheceu a repercusso geral da matria diante do fato de que ela extravasa os limites subjetivos do prprio processo, tendo em vista o grande contingente de estrangeiros no Brasil, alm de repercutir no campo de interesse dos brasileiros, j que implica dispndio de recursos pelo INSS. Segue a ementa da deciso:
ASSISTNCIA SOCIAL GARANTIA DE SALRIO MNIMO A MENOS AFORTUNADO ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAS DIREITO RECONHECIDO NA ORIGEM Possui repercusso geral a controvrsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros residentes no pas o benefcio 7 assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da Repblica.

Desde fevereiro deste ano os autos encontram-se conclusos ao relator que admitiu o Advogado Geral Unio como amicus curiae e indeferiu o pedido de participao da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro como terceiro interessado.

6 O projeto de lei 1.438/2011 8 Uma tentativa de adequar a legislao interna aos dispositivos constitucionais e aos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, em relao possibilidade de pagamento de benefcios assistenciais a estrangeiros no naturalizados residentes no pas, foi a proposio do Projeto de Lei n 1.438 de 2011. Esse PL foi elaborado pelo Deputado Federal Carlinhos Almeida visando alterao do artigo 20 da Lei 8.742/93, para melhor adequar o texto original da lei s disposies do art. 5 da Constituio da Repblica, combinado com o art. 203 e seu inciso V, alm do Estatuto do Idoso,
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Disponvel em:<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=101479&id_site=11 16> Acesso em 28 de setembro de 2012. Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 587.970 RG. Rel. Min. Marco Aurlio, Braslia, DF. 25.jun.09, DJe n 186. p. 722.
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Inteiro teor disponvel em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=8770 87&filename=PL+1438/2011> Acesso em 28 de setembro de 2012. 360

Lei n 10.741/2003, que reduziu para 65 anos a idade para fins de concesso do benefcio de prestao continuada ao idoso carente e ao deficiente fsico nessa condio, e de pacificar o entendimento de que o estrangeiro residente no Pas tem direito ao benefcio. Contudo, o autor do projeto mostrou-se defensor de um nacionalismo exacerbado, alm de menor interesse em proteger a pessoa humana ao descrever no projeto a condio de que o estrangeiro que pretenda o benefcio deve reunir a maioria das condies necessrias ao processo de naturalizao. Objetiva-se acrescentar os 9 e 10 ao artigo 20 da LOAS, so eles os que seguem:
9 So condies para a concesso do benefcio previsto neste art. ao estrangeiro: I capacidade civil, segundo a lei brasileira; II ser registrado como permanente no Brasil; III residncia contnua no territrio nacional; IV - ler e escrever a lngua portuguesa; V - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano. 10 Para os fins do disposto no caput, o estrangeiro dever comprovar residncia no Brasil, no mnimo de: I- 4 (quatro) anos ininterruptos; II- 3 (trs) anos, caso tenha adquirido propriedade imvel no pas; III- 1 (um) ano, se contraiu matrimnio com cnjuge brasileiro; IV 1 (um) ano, se tiver filho brasileiro; V 1 (um) ano, se for filho de brasileiro.

J foi dito no curso desse trabalho que a exigncia de naturalizao do estrangeiro para a obteno de benefcios da assistncia social absurda e inconstitucional. Ainda nada tm em comum os processos de naturalizao e de obteno de benefcios. Uma coisa no pressuposto para a outra. Muitas das exigncias que faz o texto proposto no fazem o menor sentido, muito menos diante da precria condio de vida da pessoa que necessita do benefcio para prover sua subsistncia. Exemplos disso so as exigncias de capacidade civil segundo a lei brasileira e de saber ler e escrever em lngua portuguesa. Ora, o indivduo que idoso ou possui deficincia fsica, que torne impossvel o exerccio de atividade laboral para prover o seu sustento, pode no encontrar-se civilmente capaz, posto que existem deficincias mentais e enfermidades como a Doena de Alzheimer que acometem a conscincia do indivduo e o tornam incapaz para a prtica das atividades cotidianas.
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Ainda, exigir de um estrangeiro saber ler e escrever em lngua portuguesa absurdo. No nosso pas h nacionais em situao de pobreza que tambm no tm esse conhecimento. Alm disso, difcil seria averiguar a capacidade de ler e escrever de uma pessoa que se encontra paralisada ou em estado vegetativo, ou ainda com alguma deficincia cognitiva. So diversos os tipos de deficincias e aquelas que impossibilitam a vida independente e a capacidade de trabalhar so mais graves. Da a preocupao constitucional em garantir um salrio mnimo mensal s pessoas deficientes ou de idade avanada que no podem manter-se por si mesmas. A imposio de tais condies apenas dificulta o acesso de quem mais precisa ao benefcio. Tambm no lgica a exigncia de lapso temporal de residncia no pas para fazer jus ao benefcio. O perodo de residncia no pas serve apenas para comprovar o vnculo que o indivduo que deseja se naturalizar brasileiro tem com o Brasil. No necessrio ser brasileiro para ser titular de direitos sociais. Tal projeto encontra-se em tramitao na Cmara dos Deputados na Comisso de Seguridade Social e Famlia, tendo sido encerrado o prazo para apresentao de emendas sem que nenhuma fosse apresentada. 9 Depois, ainda passar pelas Comisses de Finanas e Tributao e de Constituio e Justia e Cidadania, para ser submetido a aprovao do Senado e sano ou veto da Presidncia da Repblica.

7 O pagamento de benefcios assistenciais a estrangeiros como forma de perquirir o mesmo tratamento aos brasileiros no exterior No final de 2010, o Ministrio das Relaes Exteriores, em consulta s Embaixadas e Consulados do Brasil no Exterior sobre a presena de brasileiros sob sua jurisdio, estimou que cerca de 3 milhes de brasileiros vivem fora das nossas fronteiras. 10 Em 2011 o Ministrio da Justia estimava esse nmero em cerca de 2 milhes de brasileiros que residem no exterior, regularmente. 11

Tramitao disponvel em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=5 03847> acesso em 28 de setembro de 2012.

10

Disponvel em <http://www.brasileirosnomundo.itamaraty.gov.br/a-comunidade/estimativas-populacionaisdas-comunidades/Brasileiros%20no%20Mundo%202011%20-%20Estimativas%20-%20Terceira%20Edicao %20-%20v2.pdf> Acesso em 20 de setembro de 2012.

11

Disponvel em <http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7BA5F550A5-5425-49CE-8E88-E104614AB86 6%7D&params=itemID=%7BF7B2EE1D-60D4-405F-80C9-C91D4EA12FC3%7D:&UIPartUID=%7B2218FA F9-5230-431C-A9E3-E780D3E67DFE%7D>Acesso em 20 de setembro de 2012. 362

Segundo dados do ltimo censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), entre 2000 e 2010 houve um ligeiro declnio do percentual de estrangeiros no Brasil, de 0,30% para 0,23% da populao brasileira. Isso representa um nmero entre 500 e 600 mil estrangeiros residentes em nosso territrio. 12 Os dados do Departamento de Estrangeiros da Secretaria Nacional de Justia do Ministrio da Justia apontam que o nmero de estrangeiros regulares registrados junto ao Departamento de Polcia Federal no Brasil, em junho de 2011, aumentou para 1,466 milho de estrangeiros. 13 Esse significativo aumento do nmero de estrangeiros residentes no pas deve-se ao crescimento econmico e a visibilidade que o Brasil vem ganhando no cenrio internacional. O Brasil tem recebido mais estrangeiros, mesmo assim o seu nmero inferior ao de brasileiros no exterior. Existe uma preocupao do governo brasileiro com as comunidades brasileiras no exterior. Isso ficou demonstrado com a criao, pelo Decreto 5.979/06, da Subsecretaria Geral das Comunidades Brasileira no Exterior (SGEB), instalada em 2007 pelo Ministrio das Relaes Exteriores. Entre os objetivos e prioridades dessa subsecretaria esto auxiliar, conhecer, valorizar e desenvolver as comunidades brasileiras no exterior, alm de mant-las vinculadas ao Brasil e trabalhar nas reas jurdica e de atos internacionais. 14 Um outro exemplo dos esforos do Estado brasileiro em atender as demandas das comunidades brasileiras no exterior foi a I Conferncia Brasileiros no Mundo, realizada em Braslia no ano de 2008. Buscava-se estabelecer diretrizes para a poltica governamental em relao s comunidades brasileiras no exterior. Tal conferncia acabou sendo reconhecida e posteriormente instituda pelo Decreto n 7.214 de 15 de Junho de 2010. Para fixar as demandas das comunidades brasileiras no exterior, o Decreto n 7.214/10, art. 3, 7 dispe que:
O Ministrio das Relaes Exteriores e os demais rgos envolvidos apresentaro anualmente, tendo como base a Ata Consolidada de demandas da comunidade, balano das aes governamentais implementadas em benefcio das comunidades brasileiras no exterior.

12

Disponvel em <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=2018> Acesso em 20 de setembro de 2012.

13

Disponvel em <http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7BA5F550A5-5425-49CE-8E88-E104614AB866 %7D&params=itemID=%7BF7B2EE1D-60D4-405F-80C9-C91D4EA12FC3%7D;&UIPartUID=%7B2218FAF 9-5230-431C-A9E3-E780D3E67DFE%7D> Acesso em: 20 de setembro de 2012.

14

Disponvel em <http://www.itamaraty.gov.br/o-ministerio/conheca-o-ministerio/comunidades-brasileiras/sge b-subsecretaria-geral-das-comunidades-brasileiras-no-exterior> Acesso em 20 de setembro de 2012. 363

Dentro dessas aes governamentais esto inclusas aquelas voltadas a garantir aos brasileiros no exterior a proteo aos seus direitos fundamentais, entre eles a assistncia e a previdncia social. Neste sentido foram assinados diversos acordos internacionais. Brasileiros no mundo + Priscila Gonalves A inverso do fluxo migratrio, que tornou o Brasil emissor de imigrantes, fez com que os trabalhadores passassem a colaborar com sistemas previdencirios de diversos pases, o que acaba os prejudicando, por exemplo, em termos de contagem de tempo de servio e contribuio.
Os acordos internacionais so mecanismos delicados que precisam superar problemas complexos: em primeiro lugar, os sistemas de seguridade social so variados em todo o mundo, sendo preciso organizar regras bastante divergentes; segundo, uma possvel transferncia, entre pases, de valores monetrios, ter que se submeter a uma nova legislao tributria, novas regras de mercado de capitais e de cmbio; finalmente, tais acordos devem considerar o fato de que a legislao previdenciria atualizada constantemente. (SCHWARZER, 2009)

Desta forma, o Brasil tenta sanar essas dificuldades celebrando acordos bi e multilaterais em matria previdenciria, buscando uma maior proteo dos brasileiros no exterior. Da mesma forma que existem estrangeiros em situao de necessidade no Brasil, existem brasileiros em dificuldade no exterior e visando o bem estar desses que o Estado brasileiro deve buscar maneiras de fazer com que seus direitos sociais sejam protegidos no mbito externo. Para isso, o Brasil tem assinado tratados em matria de proteo dos direitos humanos. No mbito da Assistncia Social, que nos interessa especificamente, a maneira mais plausvel de conseguir que os brasileiros em situao de necessidade, residentes em outros pases garantir tratamento semelhante aos estrangeiros que aqui esto. S assim o Brasil pode exigir igualdade de tratamento entre os nacionais e os brasileiros no exterior. Nosso pas j est comprometido tanto pela Carta Magna, quanto por tratados internacionais, com o respeito dignidade da pessoa humana e a igualdade entre nacionais e estrangeiros. No entanto, no suficiente celebrar acordos. Faz-se necessrio cumprir as obrigaes assumidas internacionalmente no mbito interno, incorporando as disposies dos tratados em direitos humanos ao nosso ordenamento jurdico. S dessa maneira poderemos exigir reciprocidade no tratamento dos migrantes brasileiros que, eventualmente, se encontrem em situao de necessidade no exterior, sendo possvel a eles pleitear benefcios assistenciais. Isso seria nada mais, nada menos, que a aplicao do princpio da reciprocidade internacional.
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Referncias
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2011. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Assistncia Social Breves comentrios e o Benefcio de Prestao Continuada. In. Revista IOB Trabalhista e Previdenciria. Ano XII, n 202. Porto Alegre: Sntese, abril de 2006. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdencirio Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011. SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. SCHWARZER, Helmut. Atuao governamental em relao s comunidades brasileiras no exterior na rea previdenciria.In I Conferncia sobre as Comunidades Brasileiras no Exterior: Brasileiros no Mundo. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2009.

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Direitos humanos: Estado, Direito e movimentos sociais

Dbora Vogel da Silveira Dutra
1

Os direitos mais elementares do homem como cidado encontram-se garantidos na Constituio Federal de cada pas. O entrave que mesmo existindo esse documento, em muitos pases, os direitos no so respeitados, e as necessidades mais iminentes e bsicas de muitos cidados no se encontram supridas pelo prprio Estado. Os direitos humanos constituem uma luta mundial e nacional marcada por experincias de lutas, reivindicaes e tambm muitos sangue derramado em todo esse processo. Para o efetivo reconhecimento dos direitos humanos, a presso popular sobre o Estado, atravs de movimentos sociais organizados, fez-se necessrio em diversos momentos da histria. Para a aprovao de leis especficas que garantam os direitos humanos no mundo e no Brasil, a organizao e a luta marcaram a conquista desses momentos histricos. Em nvel mundial, muitos autores consideram o processo revolucionrio na Frana que culminou em 1789, como sendo o marco que alavancou e organizou esses direitos. No Brasil, um dos maiores exemplos diz respeito poca da ditadura militar no pas, onde os direitos dos cidados eram totalmente ignorados por um governo corrupto, antidemocrtico e ditatorial que, mesmo compondo o Estado, no representava a vontade popular, e mantinha-se no poder atravs do uso da fora militar. Somente aps os trinta anos de abuso dos militares contra os cidados brasileiros que os direitos humanos conseguiram dar visibilidade s atrocidades cometidas durante a ditadura. As mortes, as torturas e todas as outras infindveis formas de desrespeito ao ser humano e ao cidado brasileiro, acabaram por servir, no somente como uma forma de denncia ou de protesto, mas tambm para a criao de leis posteriormente para intimidar esse tipo de abuso. Infelizmente, em pleno sculo XXI, vivencia-se ainda, diariamente, atrocidades relacionadas falta de respeito pelos direitos humanos. Isso pode ser constatado em relao ao prprio Estado e tambm por sujeitos que, coletivamente ou no, abusam de alguma forma de seus privilgios, sejam eles, a questo financeira, fsica ou blica.

Bacharel em Direito pela Unochapec. Mestranda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). E-mail: deboravogeldutra@yahoo.com.br. 366

Em todo esse processo que se estende pela contemporaneidade, destacam-se os movimentos sociais organizados com o claro intuito de lutar contra essas arbitrariedades cometidas com os cidados, exigindo respeito e o cumprimento legislao existente que, teoricamente assegura os direitos humanos todas as pessoas.

1 Pontuaes sobre os direitos humanos no mundo, na Amrica Latina e no Brasil To antigo quanto as primeiras civilizaes, podem ser citadas as primeiras formas de se estabelecer os direitos humanos e de regular direitos bsicos para a convivncia em coletividade. Nas civilizaes antigas com suas organizaes, diversas experincias ficaram registradas como legado. Assim, [...] mesmo os Cdigos de Manu e Hammurabi continham previses que visavam a regular as respectivas sociedades, mediante a fixao de limites de atuao dos indivduos o que pode ser entendido como a pr-histria dos direitos humanos. (WEIS, 2010, p. 78). Dessa forma, mesmo com o Estado organizado estruturalmente, surge a necessidade de se gerenciar uma tentativa de controle ao abuso estatal, por isso,
O conceito de direitos humanos , pela tradio no Ocidente, tratado principalmente pelo marco do direito constitucional e do direito internacional, cujo propsito construir instrumentos institucionais defesa dos direitos dos seres humanos contra os abusos de poder cometidos pelos rgos do Estado, ao mesmo tempo em que busca a promoo de condies dignas da vida humana e de seu desenvolvimento. (LEAL, 1997, p. 19).

Portanto, a criao dos direitos humanos encontra-se estreitamente relacionada com a ideia de proteo necessria aos valores mnimos, bsicos e fundamentais da vida cotidiana dos cidados, que podem ou no, serem violados por quem deveria lhes assegurar tais direitos, o Estado. Assim,
[...] tais direitos so denominados de humanos no em razo de sua titularidade, mas de seu carter nodal para a vida digna, ou seja, por terem em foco a definio e proteo de valores e bens essenciais para que cada ser humano tenha a possibilidade de desenvolver as suas capacidades potenciais. (WEIS, 2010, p. 25).

Essa necessidade cada vez mais recorrente de buscar auxlio para se proteger contra os abusos do Estado, constitui-se uma antiga verificao em autores que j observando as sociedades organizadas mais remotas, notificou o abuso do poder, ou seja, a mxima concentrao de poder ocorre quando os que detm o monoplio do poder coercitivo, no qual consiste propriamente o poder poltico, detm ao mesmo tempo o monoplio do poder econmico e do poder ideolgico. (BOBBIO, 2004, p. 154).

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Historicamente, aps o incio da Idade Contempornea e o marco da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, com a finalizao da Segunda Guerra Mundial, em 1945 e a exposio das atrocidades cometidas contra os seres humanos, o estabelecimento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, fortaleceu sobremaneira a reivindicao dos direitos dos cidados.
A recente organizao dos direitos humanos em um sistema normativo no plano internacional, iniciada pela proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 10.12.1948, representa tanto o ponto de chegada do processo histrico de internacionalizao dos direitos humanos como o trao inicial de um sistema jurdico universal destinado a reger as relaes entre os Estados e entre estes e as pessoas, baseando-se na proteo e promoo da dignidade fundamental do ser humano. (WEIS, 2010, p. 29).

Ainda, em 1789, com a Declarao emergida ps Revoluo Francesa, e comparando-a com o que se prope para o mundo contemporneo, pode-se considerar que,
[...] a afirmao do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, pode ser transposta para a atualidade, significando que no possvel a construo de uma ordem mundial justa sem respeito aos direitos humanos, asseverados solenemente pela Declarao Universal dos Direitos Humanos. (WEIS, 2010, p. 28-29).

Sem dvida que, o surgimento a partir do sculo XX, de forma mais incisiva na questo dos direitos humanos teve como impulso o legado da Segunda Guerra Mundial, principalmente no que diz respeito ao extermnio dos judeus nos campos de concentrao criados pelos nazistas.
Cuida-se do primeiro tratado internacional especfico do sistema das Naes Unidas, adotado um dia antes da prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, sem dvida em face do Holocausto perpetrado pelo regime nazista alemo na II Guerra Mundial, notadamente contra as pessoas de f judaica, com o fito de elimin-las da face da Terra. (WEIS, 2010, p. 118).

No que tange ao continente americano e suas lutas pelos direitos humanos pode-se citar a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, tambm conhecida como Pacto de San Jos pois seu texto foi aprovado em uma conferncia intergovernamental convocada pela OEA que se realizou justamente na Capital da Costa Rica [...] Sua elaborao remonta a 1959 [...] (WEIS, 2010. p. 138). Sem dvida que toda a Amrica demonstrou lutar por seus direitos, desde a invaso dos colonizadores europeus e a imposio de uma forma de viver que no condizia com a realidade local. Muitos so os exemplos de resistncia e reivindicaes operados pelo continente, especialmente pela parte Latina, to amplamente espoliada e subjugada por interesses europeus a partir do sculo XV, e nos ltimos tempos pelos vizinhos norte-americanos.

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As lutas empreendidas por Smon Bolvar, Zapata, Pancho Villa, San Martn e muitos outros, demonstram alm do carter denunciador da explorao, a necessidade iminente do reconhecimento de uma cultura latino-americana prpria e capaz de se auto gestar em todos os sentidos. No Brasil, mais especificamente, a questo dos direitos humanos foi sem dvida, desde o incio da colonizao portuguesa, afrontada pela forma como os povos nativos foram tratados, seja pela sua aculturao sistemtica, seja pelo extermnio direto atravs da escravizao e pelas armas letais trazidas pelos brancos civilizados. No decorrer dos perodos histricos do pas foram surgindo organizaes que tomaram a frente na luta pelos direitos humanos dos cidados brasileiros. No entanto,
O Brasil s ratificou em 25 de setembro de 1992 a Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada em 22 de novembro de 1969, durante a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. A explicao plausvel que o regime de exceo vivido pelo Brasil da poca no aceitava ingerncia externa nos assuntos considerados polticos. (CASTILHO, 2010, p. 184).

Sem dvida, um dos momentos mais difceis de se exercer a cidadania brasileira e de exigir do Estado o cumprimentos dos direitos constitucionais mnimos, foi o perodo em que o prprio ente estatal, alm de ignorar completamente a legislao atinente, tambm abusava do poder que detinha nas mos, a ponto de eliminar sumariamente os adversrios polticos do governo. Passadas as infindveis dcadas de regime militar no Brasil, o advento da Constituio Federal de 1988 foi considerado um grande passo no s para a redemocratizao do pas, como para o cumprimento dos direitos humanos dos cidados. Por isso,
[...] a Carta de 1988 alargou significativamente a abrangncia dos direitos e garantias fundamentais, e, desde o seu prembulo, prev a edificao de um Estado Democrtico de Direito no pas, com o objetivo de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais [...] (LEAL, 1997, p. 131).

Com o decorrer do tempo, percebeu-se que somente a Constituio Federal no seria o suficiente para assegurar muitos direitos que precisam ser mais bem especificados na Carta Magna. Dessa forma, [...] A Emenda Constitucional n.45 reconhece limites e condies ao conceito de soberania nacional, estabelecendo que sobre qualquer lei nacional prevalecem os direitos humanos (CASTILHO, 2010, p. 82). No entanto, ainda no reflexo do sculo XX recm-terminado, a sociedade brasileira continua a vivenciar um estado de exigibilidade contnua de seus direitos, tutelados pelo Estado, mas que na efetividade encontram-se desamparados de forma geral.

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As muitas demandas surgidas nos ltimos tempos, alm de abarrotar o Estado, acabam por demonstrar que o engessamento desse rgo pblico que representa o povo e que s existe nessa relao de dualidade com o cidado, torna-se falho em diversas vezes, no conseguindo cumprir suas funes mais bsicas. As discusses que permeiam as reivindicaes por direitos humanos no Brasil no encontram-se isoladas, pois em todo o continente americano faz-se latente a percepo de que uma mudana significativa iminente para satisfazer o povo. Nesse sentido, seria imprescindvel primeiramente a aceitao da grande riqueza e diversidade cultural em toda a Amrica, inclusive pelo prprio povo americano, para se efetivar a integrao que vise a construo de uma sociedade que respeita os direitos humanos.
Em contextos latino-americanos de profunda subalternidade de amplos segmentos populacionais [...] seria possvel combater essas mltiplas formas de excluso social e pensar a universalidade dos direitos humanos? A resposta [...] positiva se [...] contemple as diferenas, vinculado a uma plataforma de direitos humanos [...] que incorpore valores e demandas das comunidades diaspricas [...] (SCHERER-WARREN; LCHMANN, 2011, p. 26).

De forma geral, uma anlise permite ser feita, quando se atribui chegada dos povos europeus e da forma como foram impostas as culturas do alm-mar, a atual situao em que encontra especialmente, a Amrica Latina, colnia de explorao, diferente da Anglo Saxnica, que foi de colonizao. Ainda reina uma viso de superioridade dos povos europeus do chamado Velho Mundo dentro de uma concepo eurocntrica, assim como tem se firmado a partir do sculo XX, tambm uma ideologia de dominao por parte dos pases da Amrica Anglo Saxnica em relao ao restante do continente.
A cultura africana, asitica, latino americana tem um mbito prprio que no foi compreendido nem includo (porque desprezado como incultura, barbrie, analfabetismo, feitiaria) no sistema escolar, universitrio ou dos meios de comunicao. (DUSSEL, 1977, p. 96).

Portanto, somente com a superao dessa viso restritiva de que uma cultura melhor do que a outra, o respeito pelo ser humano e consequentemente pelos seus direitos ser possvel, no somente na relao direta com o Estado, mas tambm nas relaes interpessoais, to abaladas pelo sistema capitalista-consumista.

2 O papel do Estado frente aos direitos humanos Uma anlise sobre o real papel do Estado, enquanto representante da vontade popular acerca dos direitos humanos faz-se imprescindvel para a melhor compreenso dos avanos e limites que se tem demonstrado nos ltimos tempos sobre o tema.
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Entre as vrias definies possveis, e historicamente comprovadas pelo homem [...] o Estado de Direito concebido como um muro de conteno ao absolutismo, e a lei como emanao da vontade do povo, e no como expresso da vontade do governante [...] (LEAL, 1997, p. 100). Assim, o Estado alm de ser um ente limitador em tese para o abuso do poder, precisa tambm ele ser vigiado para que esse poder no seja corrompido por quem o exerce. O Estado tem marcado sua presena firmemente nos governos ocidentais, constituindo-se ora em um meio de democratizar a vontade popular, ora, infelizmente, em uma forma de usurpao do poder, ou seja, a participao do Estado enquanto pessoa jurdica de direito pblico na vida social indiscutivelmente grande em todos os momentos da cultura ocidental [...] (LEAL, 1997, p. 100). O Estado necessita ser acionado por aqueles que o criaram, ou seja, pela sociedade, para agir em nome dela. Dessa forma, quando a questo diz respeito aos direitos humanos, a discusso ampla e infindvel, uma vez que para garantir o respeito mnimo a esses direitos fazse necessrio que o Estado seja eficiente na cobrana tantos dos rgos pblicos quanto dos particulares na parte que cada a cada um deles, assim como que o prprio ente estatal se mostre responsvel na parte que lhe compete para assegurar aos cidados seus direitos constitucionais. Na contemporaneidade, as discusses que permeiam a
[...] ideia de Estado Democrtico de Direito [...] passa pela avaliao da eficcia e legitimidade dos procedimentos utilizados no exerccio de gesto dos interesses pblicos e sua prpria demarcao, a partir de novos espaos ideolgicos e novos instrumentos polticos de participao (por exemplo, as chamadas organizaes populares de base), que expandem, como prtica histrica, a dimenso democrtica da construo social de uma cidadania contempornea, representativa da interveno consciente de novos sujeitos sociais neste processo. (LEAL, 1997, p. 107).

Nesse sentido, a estreita relao entre o Estado e os Direitos Humanos pode perpassar pelos chamados novos sujeitos sociais, em forma de movimentos sociais organizados, o que de certa forma, constitui um paralelo ao poder estatal que tem se demonstrado muitas vezes inerte nas questes sociais. Os Novos Movimentos Sociais, como tem sido chamados os movimentos que tem sacudido o mundo nas ltimas dcadas ocupam marcadamente um espao que os separa do Estado, pois [...] os NMSs ocorrem no marco da sociedade civil e no no marco do Estado e em relao ao Estado mantm uma distncia calculada [...] (SANTOS, 2010, p. 261). Dessa forma, os NMSs j tem reconhecimento mundial exercendo suas atividades paralelamente ao Estado, muitas vezes confrontando-se com esse, e denunciando as lacunas por ele deixadas na sua relao direta com a sociedade civil. Portanto,
[...] na medida em que os movimentos sociais so encarados, quer como sujeitos detentores de uma nova cidadania apta a lutar e a fazer valer direitos j 371

conquistados, quer como nova fonte de legitimao da produo jurdica, nada mais natural do que equipar-los categoria de novos sujeitos coletivos de Direito. (Wolkmer, 2001, p. 240).

Porm, sem dvida que no estgio em que se encontra a sociedade contempornea, alicerada na crena (ainda) de um Estado democrtico e representativo, a atuao desse ente, apesar de falha em muitos pontos, precisa se fortalecida para que o cidado tenha a quem recorrer nos seus momentos de dificuldade. Apesar de a sociedade capitalista excludente influenciar sobremaneira sobre o Estado, na defesa de que ele seja mnimo e intervenha o menos possvel nas questes de cunho social, o ser humano busca o amparo bsico para ver garantidos seus direitos humanos nesse ente que vem perdendo a credibilidade j h algum tempo.

3 O Direito e os direitos humanos A funo do Direito frente temtica dos Direitos Humanos tem sido fundamental para a garantia e a luta pela eficcia dos mesmos. Quando acionado, o Direito, atravs de sua gama de legislaes pertinentes aos Direitos Humanos, tem trabalhado no sentido de cobrar dos rgos competentes a aplicabilidade que garanta queles que se sentem prejudicados, o cumprimento da legislao. Se na base de sua criao o Direito, enquanto regulador das relaes sociais da coletividade, previa minimamente direitos que hoje podem ser definidos como humanos, o que de fato garante sua aplicabilidade, tem sido as lutas e reivindicaes empreendidas pelo homem para garantir seus direitos. Assim, a forma como so tratados os direitos humanos no pas evidencia prticas, discursos e valores que afetam o modo como desigualdades e diferenas so desenhadas no cenrio pblico, como interesses se expressam e os conflitos se realizam (LEAL, 1997, p. 140). A problemtica do Direito em relao definio dos Direitos Humanos diz respeito heterogeneidade do campo que muitas vezes no tem limitaes especficas uma vez que existe um entrecruzamento entre as diversas reas do Direito.
Alm das dificuldades jurdico-polticas, a tutela dos direitos do homem vai de encontro a dificuldades inerentes ao prprio contedo desses direitos. [...] a maior parte desses direitos so agora aceitos pelo senso moral comum, cr-se que o seu exerccio seja igualmente simples [...] a expresso genrica e nica direitos do homem faz pensar numa categoria homognea. Mas, ao contrrio, os direitos do homem, em sua maioria, no so absolutos, nem constituem de modo algum uma categoria homognea. (BOBBIO, 2004, p. 60).

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Dessa forma, o Direito de forma geral, em seus mais variados ramos e subdivises, tem na prtica, na atualidade, dispensado um espao significativo para os direitos humanos. Obviamente que tal fato no se deu de forma ocasional, sendo como j dito no presente artigo, provocado pela sociedade civil, principalmente atravs dos movimentos organizados de reivindicao. Assim, alm de no poder furtar-se da responsabilidade que o atinge diretamente, o Direito imbricado pela questo dos direitos humanos tem um compromisso social muito amplo e vinculado com as demandas contemporneas mais iminentes. E independente da ao estatal, e do qual ela seja eficaz ou falha, o Direito como campo do conhecimento, carrega em seu bojo um compromisso histrico com o homem e com a sociedade em geral, na luta pela vida digna de todos os cidados.

4 A luta dos movimentos sociais pelos direitos humanos Os movimentos sociais so reconhecidamente uma fora decisiva nas sociedades do mundo todo e do Brasil, uma vez que os mesmos tm atuado em diferentes frentes de reivindicaes, mas que de maneira geral, representam uma coletividade que denuncia a ausncia estatal, entre outras coisas, alm de demonstrar a real necessidade de se atender as demandas mais iminentes da populao mais carente e do respeito s minorias. Na complexidade das demandas do sculo XXI, as mudanas operadas no campo social tem produzido um efeito rpido sobre a conquista dos direitos do homem, e dentro deles, os direitos humanos. Dessa forma, [...] as exigncias de direitos sociais tornaram-se tanto mais numerosas quanto mais rpida e profunda foi a transformao da sociedade (BOBBIO, 2004, p. 90). Para conceituar os movimentos sociais, diversos autores trilham pelo campo das cincias humanas e sociais. Aqui Ilse Scherer-Warren, define movimentos sociais como
[...] uma ao grupal para transformao (a prxis) voltada para a realizao dos mesmos objetivos (o projeto), sob a orientao mais ou menos consciente de princpios valorativos comuns (a ideologia) e sob uma organizao diretiva mais ou menos definida (a organizao e sua direo). (SCHERER-WARREN, 1987, p. 20).

Apesar da grande gama de diversidade que envolve os movimentos sociais, no Brasil, eles surgiram em diferentes espaos, como a rea rural e a urbana, mas podem ser identificados em seu longo processo de luta por espao e visibilidade, carregando elementos comuns que os classificam, segundo a definio do pargrafo anterior, como movimento social. Faz-se possvel perceber que o monismo presente no Estado alm de engessar suas aes, mostra-se insuficiente para suprir as demandas sociais iminentes. Por isso, [...] a insuficincia das fontes clssicas do monismo estatal determina o alargamento dos centros
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geradores de produo jurdica mediante outros meios normativos no-convencionais [...] (WOLKMER, 2001, p.151). Abre-se ento uma brecha para que a produo jurdica seja emanada tambm de outras fontes, que no a estatal, gerando uma gama de estudos pertinentes possibilidades paralelas de atuao quando o Estado mostra-se ineficaz, ou seja, [...] os novos sujeitos coletivos podem ser reveladores de uma fonte diferenciada de produo jurdica. (WOLKMER, 2001, p.151). O fenmeno dos movimentos sociais merece destaque pois to antigo quanto o prprio homem e sua organizao coletiva. Em outras pocas, poderia ser nominado de forma diferente, no entanto, sua presena sempre foi constante na vida da humanidade, que historicamente teve que reivindicar atravs da luta a efetivao de seus direitos essenciais. No Brasil, as experincias de violao aos direitos humanos e aos movimentos sociais organizados foram marcadamente visveis [...] no perodo de 1964 a 1979 que vai-se verificar a mais odiosa experincia de terror e violentao dos Direitos Humanos. (LEAL, 1997, p. 122). Os movimentos sociais intitulados muitas vezes como guerrilhas, urbanas e rurais, foram perseguidos com o intuito de extermin-los, uma vez que, os mesmos lutavam amplamente pelo fim do governo ditatorial. Em toda a abrangncia da ditadura militar no Brasil, o auge da represso aos movimentos aconteceu com a edio do AI-5 e sob a sua sombra se praticam as maiores arbitrariedades a repercutir intensamente nos direitos dos cidados, que se veem inteiramente desprotegidos e submetidos a uma onda de represso at ento nunca vista. (LEAL, 1997, p. 122). Mesmo aps o fim oficial da ditadura na metade dos nos 80, o desrespeito aos direitos humanos continuaram a existir nas grandes cidades com novas formas de perseguio aos cidados brasileiros.
No mbito do direito comum, os esquadres da morte, que vigem a partir de 1968, eliminam um nmero at hoje desconhecido de pessoas [...] A esse nmero somam-se as liquidaes efetuadas pelo aparelhamento policial em nome da segurana e do restabelecimento da ordem. (LEAL, 1997, p. 122).

Muitas crticas tambm tm permeado os movimentos sociais no decorrer das transformaes histricas, econmicas e sociais da humanidade. Alguns argumentam que no decorrer dos anos 80 os movimentos sociais no Brasil passaram, no plano da atuao concreta e no plano das anlises deles feitas, da fase do otimismo para a perplexidade e, depois, para a descrena (GOHN, 1997, p. 285). Essa ideia encontra-se relacionado com as mudanas de mentalidade que tambm foram se operando na sociedade na mesma proporo em que as demais alteraes. Assim, muitas

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ideias e ideais foram sendo abandonados ou substitudos de acordo com as prprias experincias sociais, individuais ou coletivas, e alguns crticos dos movimentos afirmam que houve uma
[...] perda da capacidade de mobilizao e do esforo voluntarista que se observava na sociedade civil nos anos 70. Militantes, assessores e simpatizantes deixaram de exercitar a poltica por meio da atuao nos movimentos sociais, movidos pela paixo, pela ideologia ou por acreditar em algumas causas e valores gerais. (GOHN, 1997, p. 286).

No entanto, nas ltimas dcadas no Brasil, entre os diversos movimentos que surgiram, se organizaram e muitos que se mantm at hoje, tanto na rea urbana quanto na rea rural, destaca-se o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), ligado luta especfica pela reforma agrria e pela democratizao da terra e extino do latifndio no pas. Entre tantos, [...] os movimentos sociais de marginalizados e despossudos [...] os sem-terra que, sem acesso Justia oficial [...] utilizam-se de prticas jurdicas paralelas e alternativas consideradas ilegais (WOLKMER, 2001, p. 107). Essa luta, que j era empreendida por Francisco Julio com as Ligas Camponesas pelo nordeste do Brasil, nos anos 50, tomou uma nova roupagem com o surgimento do MST no sul do pas. Porm, sem dvida que o legado deixado pelas Ligas foram o alicerce mais que fundamental para a luta pela terra no Brasil, pois possibilitou o [...] desencadeamento da discusso da questo da terra e da reforma agrria em todo o pas (POLI, 1999, p. 47). O governo brasileiro na poca das Ligas
[...] passou a facilitar e estimular a criao de sindicatos de trabalhadores rurais [...] A maioria das ligas passou a ser convertida em sindicatos [...] O enfraquecimento das ligas parece ter se dado tanto pela interveno do Estado populista nacionalista [...] quanto por problemas de ordem interna [...] (POLI, 1999, p. 48).

As denncias relacionadas ao grande latifndio entravam em choque com a situao de milhes de brasileiros que abaixo da linha da misria, tinham seus direitos humanos e constitucionais violados diariamente. No embate rural, entre os latifundirios e os movimentos sociais, como o MST, representando uma grande massa de sem-terra, a presena da mdia ao lado dos detentores do poder, alm de um fato corriqueiro, um abuso contra o direito de informao dos cidados, pois os latifundirios denominam invaso s ocupaes que os trabalhadores rurais sem terra fazem. E dizem que esse ato de entrar com muita gente numa fazenda fere o direito sagrado de propriedade garantido pela Constituio (STDILE, 1997, p. 49).
E o que dizem os sem-terra? [...] lembram que, [...] quem mais invadiu terras no Brasil foram os grandes proprietrios, pois, desde o incio da histria do pas at 375

1850, todas as terras pertenciam aos ndios e, depois, Coroa. E, a partir de 1850, as grandes propriedades foram formadas pela invaso de terras pblicas, roubo das terras indgenas ou grilagem contra pequenos posseiros e proprietrios. (STDILE, 1997, p. 49-50).

Esse conflito ideolgico e blico que j ceifou milhares de vidas no campo, inclusive muitas no contabilizadas oficialmente, tem persistido mesmo aps a ascenso ao governo de um partido considerado aliado do MST, modificando-se em parte a pauta de reivindicaes. Assim, a luta pela terra no se limita conquista da mesma, mas se estende para a manuteno do agricultor na terra com subsdios do governo em condies de competir no mercado capitalista excludente dominado pelas grandes corporaes. Uma das principais crticas do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra no Brasil hoje de que a legislao brasileira vigente suficiente para se implementar a reforma agrria. No por falta de lei que no se distribuem terras (STDILE, 1997, p. 31). Assim, a terra que pode representar toda a gama de outras necessidades bsicas que o ser humano necessita para sobreviver com dignidade tem sido a bandeira de luta do MST e de outros movimentos que tambm desejam o cumprimento dos direitos humanos no pas. Na anlise de Enrique Dussel, necessrio saber perder tempo para comprometer-se nas lutas dos povos perifricos e das classes oprimidas. necessrio saber perder tempo em ouvir a voz de tal povo: suas propostas, interpelaes [...] (DUSSEL, 1977, p. 179). Tal afirmao pretende dar voz queles grupos que historicamente foram silenciados pelos detentores do poder econmico e poltico, que subjugaram culturas inteiras em nome de uma chamada superioridade. Ainda na mesma linha crtica do filsofo acima citado, a transformao social para um mundo melhor, com os direitos humanos respeitados, no poder ocorrer espontaneamente, pois o povo sozinho no pode libertar-se. O sistema lhe introjetou a cultura de massas, o pior dos sistemas. por isso que a conscincia crtica do intelectual orgnico, dos grupos crticos, das comunidades ou partidos polticos, indispensvel [...] (DUSSEL, 1977, p. 101). Portanto, a fora incisiva empunhada pela grande maioria dos movimentos sociais, seja atravs de passeatas, ocupaes ou outra fora de obter a ateno da sociedade atravs da mdia, constitui uma forte marca de identificao desses grupos organizados e pode ser o caminho para a conquista e manuteno dos direitos humanos e do respeito ao prximo.

Referncias
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos: processo histrico evoluo no mundo, Direitos Fundamentais: constitucionalismo contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2010. 376

DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao: Filosofia na Amrica Latina. Piracicaba: Unimep, 1977. GOHN, Maria da Glria. Teorias dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e contemporneos. So Paulo: Loyola, 1997. LEAL, Rogrio Gesta. Direitos Humanos no Brasil: desafios democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. POLI, Odilon. Leituras em movimentos sociais. Chapec: Grifos, 1999. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 13. ed. So Paulo: Cortez, 2010. SCHERER-WARREN, Ilse. Movimentos sociais. Florianpolis: UFSC, 1987. SCHERER-WARREN, Ilse; LCHMANN, Lgia Helena Hahn (Org). Movimentos sociais e participao: abordagens e experincias no Brasil e na Amrica Latina. Florianpolis: UFSC, 2011. STDILE, Joo Pedro Stdile. Questo agrria no Brasil. So Paulo: Atual, 1997. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2010. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So Paulo: Alfa Omega, 2001.

377

O reconhecimento social da identidade de pessoas transgneras

Heloisa Melino
1

Este artigo parte de uma pesquisa em andamento que se insere no contexto da reflexo acerca de quo imprescindvel a promoo do reconhecimento por parte do Estado de identidades no-normativas, em especial em seu papel de trazer a necessidade de se abrir espao para reavaliao dos conceitos sociais de gnero, vez que contestados pelo real surgimento de sujeitos transgneros e do seu empoderamento desses sujeitos e sua articulao em todo o globo na busca pelo reconhecimento das identidades trans* 2. Apesar de no estar concluda at a presente data, sua publicao vem da necessidade de debates que envolvam as temticas aqui abordadas, to pouco problematizadas na Academia como um todo e, em especial, no Ensino Jurdico.

1 Introduo No podemos falar da busca por isonomia das pessoas LGBT (Lsbicas, Gays, Bissexuais e Trans*) sem citar o movimento feminista, que vem h anos oferecendo formas de se repensar a naturalizao de gnero e sexualidade e evidenciando a fixao desses valores como construtos arbitrrios e passveis de ressignificao. As Teorias Jurdicas Feministas enfatizam que o sistema jurdico como um todo construdo sob valores patriarcais que subordinam a mulher esfera privada e aos afazeres domsticos, ao passo que concedem ao homem a projeo em mbito pblico. Argumentam que, culturalmente, a maternidade vem sendo colocada como ncleo definidor do papel feminino na sociedade, o que acaba por formar a experincia universal da mulher direcionada comunicao e mediao de conflitos, ao passo que aos homens ensinado agir de forma lgica, objetiva e

Bacharel em Direito formada pela Faculdade Nacional de Direito (FND/UFRJ), Mestranda no Programa de Ps-Graduao de Direito da UFRJ rea de concentrao: Teorias Jurdicas Contemporneas, linha de pesquisa: Sociedade, Direitos Humanos e Arte. E-mail: heloisamelino@ufrj.br Para fins didticos, usaremos o termo sexo, para nos referirmos ao que nos assinalado ao nascimento e gnero como uma construo fruto da organizao e relaes sociais. Quando nos referirmos a pessoas que percebem seu gnero em consonncia com o sexo, as chamaremos de pessoas cisgneras e utilizaremos os termos transgnero ou trans* como termos guarda-chuva, para fazermos referncia a pessoas que se percebem de forma distinta a como foram assinaladas ao nascimento, sejam transexuais, travestis, intersexuais ou gender queer. 378
2

legalista. A problemtica nessa diferenciao cultural est na valorao dada a esses comportamentos pelo Direito e pela Psicologia tradicional, que costumam hierarquizar o comportamento masculino sobre o feminino. Argumenta-se, outrossim, que a desigualdade vem de uma subordinao social sistemtica da mulher. Segundo Catharine MacKinnon, terica feminista da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, a hierarquia de gneros vem de uma dominao sexual entre homens e mulheres que no encontra objees, visto que considerada natural e at mesmo intrnseca aos papeis de gnero tradicionais. MacKinnon busca desenvolver a ideia de que a sexualidade foi socialmente construda pelos homens para estabelecer uma hierarquia de gnero. Ela considera a heterossexualidade como o produto de uma cultura controlada por homens para proteger a dominao masculina. Segundo ela, porque a desigualdade entre os sexos socialmente definida como o deleite da prpria sexualidade, a desigualdade dos gneros parece consensual e a prpria dominao da mulher pelo homem vista como prazerosa. Durante boa parte dos anos 1970 e 1980, as feministas discutiram se as mulheres deveriam ter o mesmo tratamento legal que os homens ou tratamento diferente. No seio dessa discusso percebeu-se que as mulheres apenas podiam reivindicar proteo legal ao comparar suas experincias, de modo universal, s experincias dos homens. J que falar em igualdade ou diferena de tratamento efetivamente aludia a uma hierarquia masculina de gnero, o debate acabava por incentivar as mulheres a se encaixar nas normas masculinas, sem questionar que o marco para a anlise do tratamento de Isonomia era, em si, um marco masculino, o que significa que o conceito de neutralidade e isonomia no imparcial e alheio a gnero, pois se utiliza para o padro humano valores de referncia advindos de uma perspectiva masculina. Mais do que apenas ler a realidade e critic-la, as Teorias Jurdicas Feministas buscam propor mudanas e transformar a realidade pelos estudos jurdicos. Trata-se de questionar as prticas e mtodos dominantes para o entendimento do Direito, tanto de forma geral, como em leis especficas, quando propem aplicar o Feminismo ao pensamento jurdico atual, especialmente sobre leis que dizem respeito a crimes sexuais, a direitos reprodutivos e sexuais e a assuntos constitucionais como Isonomia e Proibio Discriminao. Nesse sentindo, internacionalmente, o protagonismo do movimento feminista fica claro quando, na preparao para a Conferncia do Cairo (1994), comeam os debates sobre sexualidade e direitos humanos no plano internacional. Naquele momento, o debate foi levantado pelas feministas envolvidas com sade e direitos reprodutivos. Os debates foram eliminados do texto final da conferncia, mas um ano depois, na Plataforma de Ao para a Conferncia de Pequim (1995), entram em cena as redes lsbicas, buscando definir os direitos das mulheres no terreno da sexualidade.
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Nessa ocasio foi elaborado documento assinado por mais de 6.000 pessoas para garantir que sexualidade, inclusive a orientao sexual, fosse abordada na Conferncia de Pequim de 1995. As negociaes para incluso foram extremamente longas e exaustivas, mas essa meno foi excluda. Apenas permaneceu o pargrafo 96 da Plataforma de Ao, dos direitos sexuais das mulheres 3. Alm do importante papel histrico das feministas trazendo luz necessidade de se discutir o respeito ao livre exerccio da sexualidade, o movimento LGBT se utiliza dos instrumento feministas em suas prprias lutas por conta da discriminao sofrida pelo LGBT ser fruto do sexismo 4 advindo da sociedade heteronormativa que impe a binaridade e dicotomia de gnero: macho/fmea, homem/mulher lidos sempre como opostos.

2 Performatividade de gneros e sexualidades A Teoria Queer defende o conceito de que h mais em termos de gnero do que o masculino e feminino e mais em termos de sexualidade do que a heterossexualidade. De acordo com o conceito de performance de Butler, gnero um conceito ideologizado nossos comportamentos de gnero no so naturais, antes, porm, so adquiridos pelo aprendizado e repetidos quase que como rituais dentro de uma lgica cisgnera e heteronormativa. Nesse sentido, no h uma natureza feminina ou natureza masculina propriamente dita, h femininos e masculinos plurais e horizontais seguir ou fugir norma cis-heterossexista no afere maior ou menor valor a nenhum sujeito. Gayle Rubin, em seu artigo Pensando o sexo aponta para elementos de formao ideolgica sobre o pensamento sexual, dentre os quais, a Hierarquizao dos Atos Sexuais. Estar no topo da pirmide significa ter a sade mental certificada, ter respeitabilidade, acesso legalidade, mobilidade social e fsica, receber suporte institucional e perceber benefcios materiais. De acordo com a autora, esto no topo da pirmide sexual pessoas cisgneras heterossexuais, monogmicas e casadas. Ao passo que se qualquer uma dessas caractersticas deixada para trs (cisgeneridade, heterossexualidade, monogamia e casamento reconhecido pelo Estado), perde-se algo numa escala de respeito e aceitabilidade social e conforme vai se descendo nesta pirmide, vem a presuno de promiscuidade, doena mental, m reputao,
3

O pargrafo 96 da Plataforma de Ao tem o seguinte contedo: Os direitos humanos das mulheres incluem o direito a ter controle sobre as questes relativas sua sexualidade, sade sexual e sade reprodutiva, de decidir livremente sobre questes relacionadas sua sexualidade, incluindo a sade sexual e reprodutiva, livre de coao, discriminao e violncia. Relaes de igualdade entre homens e mulheres em matria de sexualidade e reproduo, incluem pleno respeito pela integridade fsica do corpo humano, consentimento mtuo e aceitao da responsabilidade pelas conseqncias do comportamento sexual.

Vale apontar que no utilizamos termo machismo, mas sim sexismo, porque a opresso de gnero no se limita ao falocentrismo, mas constitui parte de uma lgica que no de prtica exclusiva dos homens e que no oprime apenas as mulheres. 380

criminalidade e h mobilidade social e fsica restrita, inclusive e concomitantemente com a perda de suporte institucional e sanes econmicas. Na base da pirmide, Rubin aponta as pessoas transgneras, tema deste projeto. Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, sua funo assegurar aos seus cidados os Direitos Humanos declarados na Constituio. No pode esse Estado ser o primeiro a transgredir seus Princpios, deixando de dar suporte aos seus cidados e mantendo-se cego aos reclames de pessoas no-cisgneras por Dignidade, Liberdade Individual, Privacidade, Sade, Segurana, Educao, e acesso ao mercado de Trabalho. No basta colocar na letra Constitucional os direitos fundamentais, o Estado deve agir diretamente em favor de garanti-los.

3 Objetivos da Pesquisa A pesquisa de que trata este artigo visa analisar do ponto de vista jurdico os obstculos que pessoas transgneras encontram no seu dia a dia por no terem corpos e identidades que se encaixam nos binmios sociais de gnero, por no possurem registros institucionais de suas reais identidades. O que estamos analisando, portanto, so os reclames das comunidades transgneras pela facilitao na retificao de registro civil, que o que garante minimamente o respeito dignidade desses sujeitos, inclusive seu acesso ao mercado de trabalho, poder de consumo e propriedade privada; pela facilitao do acesso Sade, no apenas com a expanso e melhoria dos servios de hormonoterapia e transgenitalizao no Sistema nico de Sade (SUS), mas pela capacitao profissional em termos de atender homens que no sejam cisgneros e mulheres que no sejam cisgneras em qualquer Hospital e Clnica Mdica, tanto da rede pblica, quanto particular; pelo acesso a Educao de qualidade, parte do que depende-se da correo de registro civil, vez que h grande evaso escolar por situaes de constrangimento nesses ambientes; pelo acesso Segurana, que inclui aferir especial proteo s pessoas trans* que sejam vtimas de discurso de dio e violncia pelo mero fato de no serem cisgneras, mas tambm inclui a capacitao dos profissionais de Segurana Pblica, no sentido de prestar atendimento respeitoso, digno e de boa qualidade, como deve ser com todo e qualquer cidado.

4 Cis-heterossexismo, Heteronormatividade, Sexualidades e Gneros Os valores altamente sexistas da sociedade exigem total dicotomia de gneros e por essa razo s inteligvel o sujeito que mantm coerncia e continuidade entre sexo, gnero, desejo e prtica sexual. Fala-se em heterossexualidade compulsria, pois o homem s homem quando deseja e se relaciona com mulheres e a mulher, igualmente, quando deseja e se relaciona com homens.
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Convm apontar a diferena entre identidade de gnero e sexualidade. Ao passo que a primeira trata de sentimento de reconhecimento do eu, enquanto sujeito, a segunda trata de direcionamento de desejo romntico-afetivo-sexual. Apesar de a segunda estar muito ligada a primeira em nossa sociedade, no h vnculos necessrios entre identidade de gnero e sexualidade. A orientao sexual de um indivduo diz respeito ao direcionamento de sua libido sexual, ou seja, qual ou quais gneros despertam desejo sexual em algum. A seara desse tipo de identidade muito plural e flutua entre a homossexualidade e a heterossexualidade, bem como por lugar algum, como a assexualidade. Como a heterossexualidade norma, fala-se em heteronormatividade. A

heteronormatividade implica na presuno de que todos so heterossexuais, at que haja evidncia em contrrio. No pouca coisa, pois por conta dessa presuno uma srie de violncias infligida a quem no se enquadra nesses ditames sociais, inclusive a negativa de direitos a esses sujeitos. Alm de direitos civis e previdencirios, indivduos que fogem da heteronormatividade no tm proteo especial do Estado contra agresses verbais, fsicas, contra demisses sumrias e imotivadas. E essas questes ficam ainda mais evidentes e urgentes para pessoas transgneras. As pessoas transexuais e travestis geralmente tm a vivncia ou a vontade de ter a vivncia da performance de gnero que no a mesma do sexo que lhe foi assinalado ao nascimento. Assim como as pessoas cisgneras, as pessoas transgneras tem performances muito diferentes e subjetividades mltiplas. Desta maneira, pessoas transexuais podem ou no passar por hormonoterapias e podem ou no se submeter a cirurgias de transgenitalizao. A exigncia por parte de juzes e psiclogos de uma narrativa e vivncia especfica, que se encaixe em padres hegemnicos e consolidados de gneros, portanto, configura uma grave leso subjetividade e pluralidade dessas pessoas. Inclusive e especialmente quando se exige que travestis e transexuais faam hormonoterapia e/ou passem por cirurgias de transgenitalizao como pressuposto necessrio para a autorizao judicial para retificao de registro, como acontece no Brasil hoje. Pessoas intersexuais, por fim, so pessoas que possuem organizao cromossomial, produo de hormnios e/ou rgos genitais que no se encaixem nos padres normativos e dicotmicos de gnero. Muitas crianas consideradas intersexuais, ao nascimento, so submetidas a cirurgias para que seus rgos genitais se adequem a esses padres, portanto mister salientar a necessidade de proibir essa prtica, vez que fere a autonomia da pessoa, sua dignidade e seu direito a auto-identificao como sendo um pressuposto para a efetiva cidadania.

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Quando falamos de gnero, precisamos ter em mente a vigncia e aplicao social do cisheterossexismo. Este um termo relativamente recente e que designa um pensamento segundo o qual todas as pessoas so cisgneras e heterossexuais at prova em contrrio. Um indivduo ou grupo cis-heterossexista no reconhece a possibilidade de existncia da transgeneridade e da homossexualidade. Tais variaes so ignoradas ou por se acreditar serem um "desvio" de algum padro, ou pelo receio de gerar polmicas ao abordar determinados assuntos em relao sexualidade. O cis-heterossexismo uma forma de preconceito, porm, diferencia-se da homofobia, da lesbofobia e da transfobia por ter como caracterstica o ato de ignorar a vivncia e a existncia de sujeitos que no sejam cisgneros e as manifestaes de desejo, afeto, romantismo que no sejam heterossexualmente direcionadas. J a homofobia e a transfobia so uma resposta de averso a esses sujeitos que insistem em surgir e se perpetuar, desafiando diretamente essa matriz de inteligibilidade do gnero. Em se tratando da identidade de gnero, o que hoje a comunidade internacional transgnera busca, alm da visibilidade a despatologizao das identidades trans* 5. Isso significa reconhecer de fato a diversidade humana, no sentido de no taxar como doena ou transtorno qualquer nuance de pluralidade, como um dia at a homossexualidade j foi taxada.

5 A Teoria do Reconhecimento Social de Charles Taylor Charles Taylor, em sua Teoria do Reconhecimento Social, utiliza da distino de Harry Frankfurt entre desejos de primeira e segunda ordem, para diferenciar animais de seres humanos. Segundo os autores, apenas os humanos tm capacidade para a auto-avaliao reflexiva necessria para formar desejos de segunda ordem. Taylor chama essa auto-avaliao reflexiva de avaliao forte. As avaliaes fortes classificam os desejos em contraste um com o outro, numa escala qualitativa (por exemplo, podemos classificar desejos como nobres ou vulgares, mais valorosos ou menos valorosos, covardes ou corajosos). E essas avaliaes, mais do que escolhas pontuais, denotam qual tipo de vida e conjunto de qualidade queremos que estejam atribudos a ns enquanto pessoas.

A campanha "Stop Trans Patologization 2012" (STP 2012) surgiu a partir da iniciativa do Coletivo Manis de Visibilidade Trans, denominado tambm Existrans, na cidade de Paris. Ao coletivo, posteriormente, juntaram-se algumas organizaes da Espanha, todas em defesa da idia de que a transexualidade no uma doena. Madrid, Barcelona e Paris foram sede das primeiras manifestaes, no ano de 2007 e essas manifestaes tm acontecido em Outubro em diversos pases do mundo. Os principais objetivos da campanha so a retirada dos catlogos de doenas (o DSM da Associao Psiquitrica Americana e o CID, da Organizao Mundial de Sade, que sair em 2014) e da luta pelos direitos sade das pessoas trans. Para facilitar a cobertura pblica de cuidados de sade trans-relevantes, STP 2012 prope a incluso de uma meno no patologizante a CID-10. 383

De acordo com o autor, os valores a partir do qual fazemos nossas avaliaes fortes no so dados, no so naturais. Antes, porm, so construdos so elaborados e fomentados pelo ambiente em que vivemos. Podem ser mais articulados ou menos articulados, mas sempre so passveis de articulao, vez que para Taylor, um dos pressupostos para ser humano a capacidade de comunicao. Essa articulao se d de forma mais ou menos elaborada quanto mais se tenha conhecimento e informao a respeito do assunto em anlise. A prpria noo de identidade est intrinsecamente ligada s avaliaes fortes, j que ligadas ao tipo de vida e qualidade do agente que estas preferncias definem. Uma vez que as escolhas do agente reflitam seus valores, servem tambm para anlise do tipo de pessoa que o agente quer ser, ou seja, como se identifica. Segundo Taylor,
A noo de identidade nos traz como referncia certas avaliaes que so essenciais, pois so elas que definem o fundamento ou o horizonte indispensvel a partir do qual nos tornamos pessoas que refletem e avaliam. No ter ou no encontrar esse horizonte , de fato, uma terrvel experincia de perda e desagregao. por isso que podemos falar em crise de identidade quando perdemos nossa referncia existencial.

Essas avaliaes ligadas noo de identidade por vezes so to profundas que o agente nem as percebe ou, quando percebe, no as consegue articular. Quanto mais profundas sejam as avaliaes, mais naturalizadas pelo sujeito e mais suscetveis a erros, a enganos e, mesmo, a iluses. O autor argumenta que somos responsveis pelas nossas avaliaes, na medida em que somos ns que efetivamente escolhemos a que valores nos apegamos para form-las. Alm disso, por serem articuladas ou articulveis, nossas concepes tm espao para ser contestadas e, mesmo, reformuladas e ressignificadas. No s h espao, mas Taylor aponta que de fato nossas avaliaes so constantemente revisadas por nossas experincias. Trazendo luz o tema da pesquisa, o conceito de gnero parece to naturalizado e engessado por se tratar socialmente de fundamento essencial para a nossa existncia. Essa naturalizao de valores tem um forte cunho poltico, posto que busca tornar consensuais as relaes de dominao entre gneros nesse sentido, conforme apontam as Teorias Feministas Culturais, naturalizamos o comportamento masculino como sendo lgico e calculista e o comportamento feminino como sendo comunicativo e referencial. Tradicionalmente tem-se a lgica em hierarquia superior subjetividade, de modo que essa naturalizao de comportamentos acaba por hierarquizar o prprio gnero masculino sobre o feminino. Para essa teoria feminista, a prpria tentativa de padronizao dos sujeitos busca objetivar as decises, o que significa que o padro de sujeito masculino e apenas sendo reconstrudo para levar em conta os valores femininos de relacionamentos e subjetivaes poderia romper com a hierarquia social de gneros.
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Dizer que a mulher apenas de uma forma e o homem apenas de outra e totalmente diferente j se provou insuficiente em termos comportamentais e sexuais. Agora preciso levar esse mesmo questionamento e essa mesma necessidade de novas formulaes para gnero, vez que surgem sujeitos que desafiam as noes de gnero que hoje ainda temos. preciso reavaliar e renovar esses conceitos para que sejam adequados leitura de experincias vividas atualmente, que bastante plural e heterognea em oposio a vincular gnero aos rgos genitais dos indivduos. O papel hoje do Estado e do Direito deve ser de garantir que esses sujeitos que surgem desafiando a lgica e a concepo atual de gnero tenham, efetivamente, o mnimo de obstculos para transitar nos espaos e poder exercer sua cidadania livremente em diversos aspectos e isso significa, inclusive, o acesso aos servios pblicos, instituies de ensino particulares ou pblicas e ao mercado de trabalho com dignidade e sem constrangimentos. No apenas isto, mas como os conceitos utilizados para formar avaliaes fortes so fomentados, tambm de responsabilidade do Estado introduzir socialmente a necessidade de contestar a concepo atual de gnero, para que haja espao para reavaliao e ressignificao, especialmente no sentido de ultrapassar a lgica binria e dicotmica de que haveria apenas uma masculinidade e uma feminilidade, em oposio uma outra. A responsabilidade de reavaliar a concepo de gnero, quando em referncia s pessoas tran* tambm diz respeito necessidade de conhecimento de linguagem e conceito que lhes sirva para articular seus desejos mais profundos. Taylor defende que a forma como uma pessoa reconhecida pelos outros influencia na sua prpria noo de self e perceber-se vivenciando experincias que contrariam avaliaes formadas por conceitos essenciais profundamente arraigados pode at tirar a noo de pertencimento ao mundo por um indivduo. A anlise da atual relao do Estado, atravs de seus trs Poderes, com as pessoas trans* tem por objetivo problematizar o que essa invisibilidade e essa desigualdade de tratamento geram. Ao concluir a pesquisa, o que pretendemos problematizar a escassa preocupao institucional com a questo e a necessidade de compreender e descrever a realidade por outros termos para que seja possvel formar novas possibilidades de vivncia de gnero no-normativas ou simplesmente para desconstruir as categorias atuais, como sugerem os tericos Queer.

Referncias
ALLPORT, G. W. The nature of prejudice. Nova York: Basic Books, 1979 BEAUVOIR, S. O segundo sexo. Vol I e II. Trad: Srgio Milliet. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2009 BENTO, B. O que transexualidade? So Paulo: Brasiliense, 2008. BUTLER, J. (1990) Problemas de gnero: Feminismo e subverso da identidade. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. 385

FOUCALT, M. A histria da sexualidade, vol 1. Traduo de Maria Thereza da Costa Albuquerque e J.A Gilhon Albuquerque. So Paulo: Graal, 2010. MATTOS, P. A sociologia poltica do reconhecimento: as contribuies de Charles Taylor, Axel Honneth e Nancy Fraser. So Paulo: Annablume, 2006. MINDA, G. Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at Century's End. Nova York: NYU Press, 1995. RUBIN, G. Pensando o sexo: notas para uma teoria radical das polticas da sexualidade. Traduzido por Felipe Bruno Martins Fernandes e Miriam Pillar Grossi. Disponvel em http://www.miriamgrossi.cfh.prof.ufsc.br/pdf/gaylerubin.pdf visualizao em 29/11/2012 TAYLOR, C. O que agncia humana? Traduo de Roberto Torres e Fabrcio Maciel. In: Teoria crtica no sculo XXI. Org. Jess Souza e Patricia Mattos. So Paulo: Annablume, 2007

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A rede de proteo dos direitos das mulheres vtimas de violncia no serto de Pernambuco
Kalline Flvia S. Lira
1

1 Introduo Os Direitos Humanos so os direitos e liberdade bsicos de todas as pessoas, mas, comprovadamente, na prtica constatamos que no que tange a atitudes, aes e manifestaes, no somos to livres. Bobbio (1992) reconhece que a expresso direitos do homem muito vaga, e estes seriam relativos, pois no se trata de uma categoria nica, absoluta ou eterna. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, um marco importante no consenso entre os seres humanos, e foi uma inspirao e orientao para o crescimento da sociedade. A liberdade, a igualdade, a tolerncia, a dignidade e respeito (independente de raa, gnero, cor, etnia, credo religioso, inclinao poltica partidria ou classe social), so preceitos fundamentais no entendimento dos direitos humanos. A busca pela garantia e efetivao desses direitos, principalmente dos grupos minoritrios, ainda tarefa rdua e complicada. Com o aumento da importncia no mais em buscar os direitos humanos, mas de efetivlos, ao compreendermos cidadania como o direito a ter direitos, torna-se importante discutir questes de tolerncia desigualdade e de dignidade humana. A violncia pode ser entendida, de forma bem ampla, como a violao dos direitos de uma pessoa. Parece que h um consenso internacional de que a violncia contra a mulher uma violao dos direitos humanos, registrado em diversos dispositivos. No entanto, se os avanos legislativos so inquestionveis, so tambm constantes os desafios da realidade de violao dos direitos humanos. A histria da famlia no Brasil tem como base o patriarcado, trazendo arraigado o conceito de dominao masculina sobre as mulheres. Essa tradio se perpetua, mesmo que simbolicamente. O incio dos debates para a criao de uma lei que coibisse a violncia contra a mulher foi a necessidade de caracterizar a violncia domstica e familiar como uma violao dos direitos humanos das mulheres e a importncia de garantir proteo e atendimento humanizados para as vtimas.
1

Psicloga. Especialista em Sade Pblica. Mestranda em Direitos Humanos (PPGDH/UFPE). kalline_lira@hotmail.com 387

O presente artigo se prope a mapear a rede de proteo e atendimento s mulheres vtimas de violncia no serto de Pernambuco, mais especificamente a mesorregio do Araripe. Para isso, foram coletados os dados sobre violncia contra a mulher nos diversos dispositivos existentes na regio e foi realizado um cruzamento das informaes colhidas. As informaes referem-se ao ano de 2012 e mostram a fragilidade da rede de proteo s mulheres vtimas de violncia na regio estudada.

2 A questo dos Direitos Humanos A Declarao Universal dos Direitos Humanos, datada em 1948, na poca da segunda guerra mundial, no foi ao acaso. Estvamos num momento em que as pessoas (no todas, mas algumas delas, tidas como no humanas) sofriam as mais variadas violncias e privaes. Era o momento ideal de tentar, de forma mais ampla possvel, garantir os direitos a todas as pessoas. Sem dvida, a referida Declarao um marco importante no consenso entre os seres humanos, e foi uma inspirao e orientao para o crescimento da sociedade. Consideram-se Direitos Humanos os direitos e liberdade bsicos de todas as pessoas, mas, comprovadamente, na prtica constatamos que no que tange a atitudes, aes e manifestaes, no somos to livres. Bobbio (1992) reconhece que a expresso direitos do homem muito vaga, e estes seriam relativos, pois no se trata de uma categoria nica, absoluta ou eterna. Em seu artigo 1, a Declarao diz que Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade (ONU, 1948). Para Bobbio (Ibidem), o reconhecimento e a proteo dos direitos do homem devem estar presentes nas principais constituies democrticas modernas. Muito se fala que todos os seres humanos nascem com direitos inalienveis. E estes direitos buscam proporcionar uma vida digna, e cabe ao Estado proteger tais direitos. A liberdade, a igualdade, tolerncia, dignidade e respeito independente de raa, gnero, cor, etnia, credo religioso, inclinao poltica partidria ou classe social permite que o ser humano busque tais direitos fundamentais. Para Comparato (2003), os Direitos Humanos so inerentes ao prprio ser humano, sem estar conectado com qualquer particularidade de pessoas ou grupo. Para o autor, no se pode falar em Direitos humanos sem abordar a dignidade e no se pode falar em dignidade sem abordar os Direitos Humanos. Lafer (1988) nos fala sobre a reconstruo dos direitos humanos, em cujo centro est o direito cidadania, visto como o direito de ter direitos. A afirmao da cidadania confere ao ser humano o seu lugar no mundo e a condio para o exerccio da sua singularidade entre homens

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iguais. De forma geral, entende-se por cidado o indivduo conhecedor de seus direitos e deveres, pois s desta forma possvel o exerccio com eficincia da cidadania. A violncia , antes de qualquer coisa, uma violao aos direitos humanos. Numa ordem mundial reconhecidamente injusta, onde o mais forte sobrepuja o mais fraco, como no caso das mulheres em relao aos homens, devido a todo o contexto scio-histrico em que essa dominao foi moldada, Flores (2010) lembra que os direitos humanos so produtos culturais. Ainda segundo Flores (Ibidem), preciso superar a ideia de que direitos humanos so apenas prescries veiculadas em tratados e convenes internacionais. Faz-se necessrio transformar a realidade em busca de uma efetivao da dignidade do ser humano, e esta ser alcanada com o acesso igualitrio e no hierarquizado aos bens necessrios para uma vida digna. Da a ideia de que os direitos humanos surgem como fruto das lutas sociais. Trazemos nesse momento, a contribuio de Weber (2004), de que Estado e Direito se desenvolvem de forma paralela, e exercem um poder coercitivo, seja por meio da burocracia, ou pelo aparato militar. Weber diz que isso estabeleceu um sistema de dominao, que trouxe um poder que se tornou legtimo e detentor do monoplio da fora. O Estado, associado ao Direito, dita as regras, faz as leis, pune, absolve, condena. O autor ainda destaca a importncia de se entender os nexos causais entre a ao e os significados atribudos pelos agentes sociais. Lembremos que para Weber, a sociedade no harmnica, e est sempre tendendo ao conflito. Porm, para ele, o conflito aprimora a sociedade, pois torna os homens mais preparados. Em um Estado moderno, a justia pelas prprias mos no teria mais espao na sociedade, pois alguma espcie de violncia s existe de previamente respaldada pela lei. Voltemos a Declarao Universal que em seu artigo 5 diz que ningum poder sofrer qualquer espcie de tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. No isso que ainda acontece em muitos lugares do mundo, e bem prximo de ns? Quando a violncia contra a mulher acontece, por exemplo, no , ento, uma violao a esses direitos?

3 Um olhar sobre a violncia A violncia no algo novo, existe desde a antiguidade, mas a cada tempo ela se manifesta de formas e circunstncias diferentes. De maneira simples, podemos entender violncia como uma violao de direitos. Rocha (1996, p. 10) apresenta uma definio que consideramos muito completa:
A violncia, sob todas as formas de suas inmeras manifestaes, pode ser considerada como uma vis, vale dizer, como uma fora que transgride os limites dos seres humanos, tanto na sua realidade fsica e psquica, quanto no campo de suas realizaes sociais, ticas, estticas, polticas e religiosas. Em outras palavras, a violncia, sob todas as suas formas, desrespeita os direitos fundamentais do ser humano, sem os quais o homem deixa de ser considerado 389

como sujeito de direitos e de deveres, e passa a ser olhado como um puro e simples objeto.

Arendt (1985) diz que a violncia se distingue de poder, fora ou vigor, e necessita sempre de instrumentos. Segundo a autora,
A prpria substncia da violncia regida pela categoria meio/objetivo cuja mais importante caracterstica, se aplicada s atividades humanas, foi sempre a de que os fins correm o perigo de serem dominados pelos meios, que justificam e que so necessrios para alcan-los (Ibidem, p. 4).

A anlise da violncia deve desconsiderar os aspectos biolgicos, psicolgicos, sociais, econmicos, religiosos e culturais. Sabemos que algumas heranas histricas de vrias formas de violncia so transmitidas para as prximas geraes, mesmo que tenhamos a pretenso de diminu-las. Um exemplo a violncia contra a mulher. preciso realizar uma anlise do sistema familiar, bem como o sistema scio-cultural no qual se insere esta mulher. As minorias no Brasil so as que mais sofrem violncia. Mulheres, crianas, negros, homossexuais. Minoria no quer dizer que seja a menor parcela na sociedade. Mas porque esto, ainda, margem, vistos como objetos, sem direitos, destitudos de poder, e por isso, violentados. Levisky (2010) faz a seguinte anlise da questo:
Vivemos numa sociedade que aparenta ser livre, mas que se perde em novos tipos de aprisionamento resultantes do imobilismo, da velocidade das mudanas e do consumismo. Vive-se a perplexidade e aparente aceitao do status quo revelador da passividade e da impotncia na qual o cidado se encontra. H um tipo de violncia social que gera o excludo e que dele quer se afastar e se isentar de responsabilidades atribuindo-lhe a condio de objeto pernicioso. Essa mesma sociedade que exclui nega a conscincia de que , tambm, parcialmente corresponsvel nas condies geradoras da excluso [...] (p. 11).

Ao falarmos de violncia, a proposio de Minayo e Souza (1998) altamente relevante. As autoras dizem, com propriedade, que a violncia um fenmeno complexo, polissmico e controverso, tendo seu espao de criao e desenvolvimento a prpria vida em sociedade. Gauer (2003) corrobora este pensamento ao assinalar que a violncia um elemento estrutural, intrnseco ao fato social e no um resto anacrnico de uma ordem brbara em vias de extino (p. 13). A violncia seria, portanto, um fenmeno social. Segundo Durkheim (2001, p. 37), um fenmeno no pode ser coletivo se no for comum a todos os membros da sociedade ou, pelo menos, a maior parte deles, portanto, se no for geral. E mais adiante continua:
Um fato social reconhece-se pelo poder de coero externa que exerce ou o suscetvel de exercer sobre os indivduos; e a presena desse poder se reconhece, por sua vez, pela existncia de uma sano determinada ou pela resistncia que o fato ope a qualquer iniciativa individual que tende a viol-lo (p. 37). 390

Assim, para Durkheim, fatos sociais so as maneiras de agir, de pensar e de sentir que so exteriores ao indivduo, e dotados de poder coercitivo. Ele diz que transformaes dos fatos sociais so possveis, porm quanto mais forte for a estrutura, mais resistncia haver para qualquer modificao. No entanto, so essas modificaes que podem determinar a harmonia social. Para que as mudanas sociais ocorram, principalmente quando se referem violncia, fundamental o desenvolvimento de polticas que atuem diretamente com grupos minoritrios, tanto na rea da educao quanto na sade. Identificar as origens, as motivaes da violncia, nos traz subsdios para tentar combater comportamentos violentos futuros. Um vrtice da questo da violncia a violncia contra a mulher, atentando-se s transformaes histricas e sociais do reconhecimento deste tipo de violncia. Discorreremos agora sobre este quadro especfico.

3.1 Olhando mais de perto: a violncia contra a mulher Diariamente, inmeras mulheres sofrem violncia dos mais diversos tipos. So xingamentos, humilhaes, empurres, puxes de cabelos, ameaas, socos. Da mesma forma, inmeras so as razes existentes para que as mulheres permaneam inseridas nesse contexto de violncia, que deixa marcas no apenas fsicas, mas psicolgicas. Cerca de um tero das mulheres em todo o mundo j sofreu violncia ou abuso sexual do namorado, marido ou companheiro, de acordo com o relatrio da Organizao Mundial de Sade (OMS). De acordo com a Organizao das Naes Unidas (ONU), aproximadamente 40% das mulheres mortas no mundo foram assassinadas pelos companheiros e mais de 600 milhes de mulheres vivem em pases onde a violncia domstica no considerada um crime 2. Embora sendo maioria da populao brasileira, segundo o ltimo censo (BRASIL/ IBGE, 2010), a mulher ainda busca a definio do seu papel, da sua individualidade e de suas habilidades. Ao ser colocada numa posio de inferioridade, ou de objeto, a mulher sofre diversas violaes aos seus direitos. Foi a partir da Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988), que garantiu a igualdades entre os sexos, que se comeou a pensar em polticas voltadas a esse pblico especfico. O incio dos debates para a criao de uma lei que coibisse a violncia contra a mulher foi a necessidade de caracterizar a violncia domstica e familiar como uma violao dos direitos humanos das mulheres e a importncia de garantir proteo e atendimento humanizados para as vtimas.

Fonte: <http://oglobo.globo.com/mundo/um-terco-das-mulheres-vitima-de-violencia-domestica-8752915>. Acesso em: 20 jun. 2013. 391

Em 2006, por iniciativa do Estado de Pernambuco, foram realizadas Viglias pelo Fim da Violncia contra as Mulheres, no intuito de denunciar a violncia e os homicdios de mulheres (CFEMEA, 2007). Neste mesmo ano, foi aprovada uma lei que prev o enfrentamento da violncia domstica e familiar contra as mulheres a Lei 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha. Esta veio no apenas punir, mas ampliar os aspectos conceituais e educativos, seguindo a linha de um Direito moderno, capaz de abranger a complexidade das questes sociais e a gravidade da violncia domstica. O Brasil ocupa, atualmente, o stimo lugar no ranking mundial dos pases com mais crimes praticados contras as mulheres. Segundo o Mapa da Violncia (WAISELFISZ, 2012), os homens so mais vtimas do que as mulheres, mas os crimes so essencialmente diferentes, pois a violncia contra a mulher geralmente acontece na esfera domstica. Segundo a pesquisa, o local mais comum de acontecer a violncia contra a mulher a residncia da vtima, fato em quase 72% dos casos. Ainda de acordo com o Mapa, em quase metade dos casos, o agressor era parceiro, ex-parceiro ou parente da mulher, o que demonstra a vulnerabilidade da mulher no mbito de suas relaes domsticas, afetivas e familiares. A Lei 11.340/2006, no artigo 5, define violncia domstica ou familiar contra a mulher como sendo toda ao ou omisso, baseada no gnero, que cause morte, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral e patrimonial, no mbito da unidade domstica, da famlia e em qualquer relao ntima de afeto, em que o agressor conviva ou tenha convivido com a agredida. Bourdieu (2012) prope olhar a diferena entre os sexos e a relao de poder entre eles como uma instituio. Para o autor:
A dominao masculina encontra, assim, reunidas todas as condies de seu pleno exerccio. A primazia universalmente concedida aos homens se afirma na objetividade de estruturas sociais e de atividades produtivas e reprodutivas, baseadas em uma diviso sexual do trabalho de produo e reproduo biolgica e social, que confere aos homens a melhor parte, bem como nos esquemas imanentes a todos os habitus: moldados por tais condies, portanto objetivamente concordes, eles funcionam como matrizes das percepes, dos pensamentos e das aes de todos os membros da sociedade, como transcendentais histricos que, sendo universalmente partilhados, impem-se a cada agente como transcendentes [grifo do autor] (p. 45).

Nessa sociedade do patriarcado, o poder do pai acaba passando para o marido. Ou seja, a mulher, que antes se submetia a figura masculina do pai, trata de achar quem o substitua. E assim, conforme Bourdieu (Ibidem),
A dominao masculina, que constitui as mulheres como objetos simblicos, cujo ser (esse) um ser-percebido (percipi), tem por efeito coloc-las em permanente estado de insegurana corporal, ou melhor, de dependncia simblica [...]. Em consequncia, a dependncia em relao aos outros (e no s aos homens) tende a se tornar constitutiva de seu ser [grifos do autor] (p. 82). 392

A posio da mulher nesta sociedade patriarcal pontuada por vila Neto (1994) como sendo
um conjunto de papis definidos a priori por um mundo patriarcal, dominado pelo phallus, e onde valor de troca, sua feminilidade predeterminada. Assim, sua identidade dever ser encaminhada para a maternidade ou para a sua funo reprodutora [grifos da autora] (p. 31).

3.2 Apertando o olhar: a violncia contra a mulher no serto pernambucano A violncia contra a mulher alarmante e vem crescendo. Pernambuco ainda conta com altos ndices de violncia contra a mulher, e o serto do Estado convive com inmeros casos de crimes de honra. Em Pernambuco, de janeiro de 2006 a janeiro de 2013, foram registrados 1.921 homicdios de mulheres, segundo o Ncleo de Apoio Mulher, do Ministrio Pblico de Pernambuco 3. Esses dados corroboram com a ideia que o homem ainda tem a mulher como objeto e acredita ter direitos de posse sobre ela. mulher dado o papel de esposa e me como algo natural, como se estivesse em sua essncia, algo inerente sua vida, retirando outras possibilidades do ser, e de certa forma, restringindo sua identidade. Ao contrrio, Beauvoir (1967) enftica ao dizer que Ningum nasce mulher: torna-se mulher (p. 09). A mulher, assim, no tem um destino traado pela sua biologia, mas ser formada dentro de uma cultura que ir definir qual o seu papel dentro da sociedade. As noes do ser mulher mudam ao longo da histria de acordo com as transformaes sociais ocorridas. Com a sociedade industrial, a mulher passou a adotar uma posio de operria nas fbricas e indstrias, saindo do espao domstico como nico lcus de suas atividades dirias. Durante muito tempo, o ser mulher no Nordeste esteve no imaginrio social ligado ao cangao, dando nfase a esteretipos de um ambiente hostil e violento. A mulher era vista como mulher de coragem, referindo-se s cangaceiras, trazendo arraigado esse estigma de mulher macho, onde a criminalidade atribuda a elas no levavam em considerao as circunstncias que as fizeram entrar para o cangao. Nesse ambiente de caatinga, a construo do ser mulher no era algo fcil. Parece que o senso comum cristalizou a ideia da masculinizao da mulher como algo corriqueiro do serto nordestino. Essa identidade feminina nordestina foi construda em relao ao homem nordestino. Na ideia de estabelecer o homem nordestino como quele que no tem medo, de pens-lo como forte e resistente ao clima rido que assola o serto, tornou o homem viril, macho e corajoso. Assim, a

Fonte: <http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2013/03/em-pe-homicidios-de-mulheres-sofrem-quedamas-ainda-preocupam.html>. Acesso em: 11 mar. 2013. 393

mulher tambm foi sendo construda em relao a esta identidade masculina, e igualmente em decorrncia das condies de sua regio, passou a ser masculinizada, ou seja, a mulher tinha que ser macho para sobreviver aos obstculos.
A mulher-macho era a uma exigncia da natureza hostil e da sociedade marcada pela necessidade de coragem e destemor constante. Portanto, o discurso regionalista nordestino vai criando no s o homem nordestino, mas a prpria mulher nordestina como caracterizados por traos masculinos, traos da sertaneja. (ALBUQUERQUE JR., 2001, p. 247).

Ao mesmo tempo, nos dado uma mulher nordestina que vive s voltas de seu coronel, levando-se em conta o esteretipo do macho nordestino. A mulher passa a ser vista como sofrida da seca, com a funo de ir para roa com o marido e as crianas, em busca de algum alimento. A questo do patriarcado, como formulada anteriormente por Bourdieu, no nordeste se configura no coronelismo. Aos homens nordestinos esto as representaes ligadas ao coronel, ao jaguno, ao cangaceiro: coragem, destemor, valentia, virilidade. Para Albuquerque Jr. (2005),
Alimentar o mito do cabra macho contribuir para a permanncia, inclusive, da violncia contra as mulheres e, ao mesmo tempo, alimentar um modelo de masculinidade, que tenta manter um tipo de relao entre homens e mulheres que viria desde o perodo colonial e que, por isso mesmo, vista como natural, como eterna (p. 36).

Assim, a mulher nordestina, sertaneja, vive em dois lugares distintos, e constantemente no sabe em qual se encontra: o da mulher-macho, valente, corajosa, que enfrenta com destemor as adversidades da seca; ou o da mulher-frgil, que vive sob a proteo, muitas vezes castradora e violenta de seu marido.

4 Cruzando os olhares: violncia e direitos humanos no serto de Pernambuco Perante o exposto, este artigo teve como intuito mapear a rede de proteo e atendimento s mulheres vtimas de violncia no serto de Pernambuco, mais especificamente a mesorregio do Araripe. O Serto do Araripe a nica regio do Estado que ainda no conseguiu reduzir significativamente os ndices de criminalidade. Foram coletados, ainda, os dados sobre violncia contra a mulher em alguns dispositivos existentes na regio e realizado um cruzamento das informaes colhidas.

4.1 Caracterizando o territrio O Serto do Araripe ocupa uma rea de pouco mais de 12 mil km, localizado na poro mais ocidental de Pernambuco e faz parte da regio semi-rida do Nordeste. O serto araripeano tem como limites: ao Norte o territrio do Cariri (Cear); ao Sul o municpio de Parnamirim e
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territrio do Serto do So Francisco (Pernambuco); a Leste o municpio de Serrita (Pernambuco); e a Oeste o territrio Vale dos Guaribas (Piau).
Figura 1 Localizao do Serto do Araripe e seus imites

Fonte: <http://sit.mda.gov.br/images/mapas/tr/uf_026_trs_pernambuco_jan_2009.jpg>. Acesso em: 04 out. 2013.

A mdia das distncias para a capital, Recife, de 573,3 km, sendo Araripina o mais distante (620,6 km) e Moreilndia o mais prximo (516,2 km). Tm pouco mais 307 mil habitantes conforme o ltimo Censo (BRASIL/IBGE, 2010), com uma populao rural de 46% do seu total. A agricultura tem grande importncia econmica e social, pois fonte de trabalho e renda para grande parcela da populao. A regio a maior produtora de mel do Estado, sendo destaque tambm por ser o polo gesseiro de Pernambuco. A regio composta por dez municpios 4: Ouricuri, Trindade, Ipubi, Araripina, Bodoc, Exu, Moreilndia, Granito, Santa Cruz e Santa Filomena.
Figura 2 Municpios que compem o Serto do Araripe

Fonte: <http://www.fundacaoararipe.org.br/> Acesso em: 04 out. 2013.

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Esta composio de acordo com a Secretaria Estadual de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos de Pernambuco (SEDSDH/PE), visto que outras secretarias, como a de sade, apresentam diviso diferente. 395

4.2 Caracterizando a rede Para este artigo, buscou-se no primeiro momento realizar um levantamento da rede de proteo e atendimento s mulheres vtimas de violncia no serto do Araripe. No segundo momento, elegeram-se trs dispositivos onde foi realizada a coleta de dados. Estes dados referem-se ao nmero de casos de mulheres vtimas de violncia registrados no ano de 2012. Inicialmente, importante ter a ideia de que qualquer servio seja de sade, assistncia ou segurana pblica, feitos de pessoas na nomenclatura apropriada, de atores. Utilizando a definio de Sabourin (2002), os atores so os agentes sociais e econmicos, indivduos e instituies, que realizam ou desempenham atividades, ou, ento, mantm relaes num determinado territrio. Esses atores no trabalham isoladamente, e para que seu trabalho seja feito de maneira eficaz preciso atuar em rede. Inojosa (1998, p. 35) define rede como uma parceria voluntria para a realizao de um propsito comum. Para a autora, o trabalho em rede implica na articulao de entes autnomos para realizar um objetivo em comum. Rede, portanto, seria um conjunto de aes integradas a partir de iniciativa pblica ou da sociedade civil que disponibilizam e executam benefcios, servios, programas e projetos de forma articulada. Alguns servios nos municpios so exemplos de trabalho em rede, e tem papel importante na articulao entre governo e sociedade civil. Para efeitos do estudo, realizou-se mapeamento da rede de atendimento e proteo mulher em todo o Serto do Araripe. A tabela abaixo resume os servios existentes at o momento da pesquisa, em setembro de 2013:

Tabela 1 Mapeamento da Rede de Atendimento e Proteo Mulher no Serto do Araripe Servios de atendimento e/ou proteo mulher Quantidade CENTRO DE REFERNCIA ESPECIALIZADO DA ASSISTNCIA 10 SOCIAL (CREAS) CENTRO DE REFERNCIA ESPECIALIZADO EM 01 ATENDIMENTO MULHER (CREAM) CENTRO DE REFERNCIA DA ASSISTNCIA SOCIAL (CRAS) 16 NCLEO DE APOIO SADE DA FAMLIA (NASF) 13 CENTRO DE ATENO PSICOSSOCIAL (CAPS) 06 HOSPITAL MUNICIPAL/REGIONAL 10 CENTRO DE REFERNCIA DE SADE DA MULHER 02 DELEGACIA ESPECIALIZADA DE ATENDIMENTO MULHER 00 (DEAM) JUIZADOS/VARAS ESPECIAIS DE ATENDIMENTO MULHER 00 SECRETARIA DE POLTICAS PARA A MULHER 01 COORDENADORIA DA MULHER 05 CONSELHO DE DIREITO DA MULHER 01 CASA-ABRIGO 00 Fonte: Autoria prpria (2013)

Na tabela acima, chama-nos a ateno o fato de, em toda regio ter apenas uma Secretaria da Mulher, que foi criada neste ano de 2013. Outra questo a ausncia de DEAM e Juizados/Varas especializadas, o que faz dificulta o servio de proteo das mulheres vtimas de
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violncia. Um ltimo agravante: a falta de envolvimento da sociedade civil com a temtica, visto que s h um Conselho de Direito registrado no Conselho Estadual de Direitos da Mulher. Esta situao dificulta a divulgao dos direitos das mulheres e a articulao das polticas pblicas voltadas para esse pblico especfico. Ressalta-se que o II Plano Nacional de Polticas para as Mulheres (BRASIL, 2008) colocou como um dos eixos prioritrios o enfrentamento de todas as formas de violncia contra as mulheres. Nesse contexto, tinha-se como um dos objetivos proporcionar s mulheres em situao de violncia um atendimento humanizado, integral e qualificado, nos diversos servios especializados e na rede de atendimento. Para isso, uma das prioridades era ampliar e aperfeioar a rede de atendimento e garantir a implementao da Lei Maria da Penha e demais normas jurdicas nacionais e internacionais. No entanto, ao realizar o mapeamento e o levantamento de dados, essa implementao parece ter ficado apenas no plano, no sendo efetivada na prtica.

4.3 A rede no Araripe e a violncia contra a mulher: realidade e desafios Como segundo objetivo deste artigo, realizou-se um levantamento dos dados sobre violncia contra a mulher no Serto do Araripe, referentes ao ano de 2012. Para efeitos da pesquisa, foram eleitos trs equipamentos: o CREAS Regional Serto do Araripe; o Hospital Regional Fernando Bezerra; e a Delegacia de Polcia Civil, todos sediados em Ouricuri. O Centro de Referncia Especializado da Assistncia Social (CREAS) um servio pblico de prestao de servios especializados e continuados a famlias e indivduos em situao de risco, tendo seus direitos violados. O rgo pode ser municipal ou estadual. Neste caso, o CREAS Regional estadual, vinculado a Secretaria Estadual de Desenvolvimento Social e Direitos Humanos (SEDSDH/PE). sediado no municpio de Ouricuri, atendendo a todos os municpios do Serto do Araripe. Uma das demandas do servio so mulheres que sofreram algum tipo de violao dos direitos 5. O CREAS Regional tem como uma das linhas de ao, a articulao com Conselhos tutelares, Ministrio Pblico, Polcia Civil e Militar, alm das secretarias municipais e sociedade civil organizada. Essa articulao em rede, como mencionada anteriormente, parece no estar acontecendo de maneira satisfatria. Isto fica explcito nos cruzamentos dos nmeros referentes violncia contra a mulher. De forma geral, o CREAS deveria ser responsvel pelos atendimentos psicossociais (alm de jurdico, caso necessrio) s mulheres em situao de violncia. No

Essas informaes foram extradas do livreto que disponibilizado pelo rgo. 397

entanto, a referncia e contra-referncia 6 na regio tem demonstrado grandes lacunas. A tabela a seguir resume os dados fornecidos pelo rgo, sobre os casos de mulheres vtimas de violncia atendidos pelo servio, referentes ao ano de 2012.
Tabela 2 Informaes sobre as mulheres vtimas de violncia atendidas no CREAS Regional Serto do Araripe em 2012 Tipo de Violncia sofrida Nmero de Casos Municpio de residncia da vtima Violncia fsica 00 Ouricuri Violncia psicolgica 02 Ouricuri Violncia sexual 05 04 de Ouricuri e 01 de Bodoc Violncia moral 00 Ouricuri Violncia patrimonial 00 Ouricuri Fonte: Autoria prpria (2013)

Ao analisarmos os casos, temos algumas consideraes importantes. Primeiro, o CREAS regional, e, portanto, atua em toda a regio. muito significativo que a maioria dos casos seja de Ouricuri, municpio sede. Isto facilitaria os casos de demanda espontnea, quando a vtima procura o servio. No entanto, dos sete casos acompanhados, apenas um de demanda espontnea. Dos outros, quatro foram por denncia e dois encaminhados pelo Hospital Regional. Estes ltimos foram casos de violncia sexual, sendo um de uma mulher com deficincia mental, que chegou ao hospital para dar luz ao beb, fruto da violncia sofrida. Registra-se, por ltimo, que o caso do municpio de Bodoc, refere-se a uma menor de 14 anos, que estava em relacionamento com um homem de 27 anos. A situao era de conhecimento do Conselho Tutelar do municpio que, no entanto, no fez os devidos encaminhamentos. Ressalta-se que caso enquadra-se na Lei 12.015/2009, sobre estupro de vulnervel 7. Dos sete casos, apenas um agressor no era conhecido da vtima, reforando a ideia j trazida por Bourdieu (2012) e vila Neto (1994), de que a dominao masculina existe em nossa sociedade ainda patriarcal. Por isso que apenas dois casos tinham inqurito na Polcia Civil, e eram de agressores sem vnculos com a vtima. Outro rgo pesquisado foi o Hospital Regional Fernando Bezerra, sediado em Ouricuri. O setor de epidemiologia do Hospital responsvel pelo registro dos casos atendidos. De forma geral, o Hospital atende os casos encaminhados pela Polcia, quando h necessidade de se fazer o exame de corpo de delito, e restringe-se violncia fsica e/ou sexual. A tabela abaixo resume os nmeros fornecidos pelo Hospital.

Num trabalho articulado em rede, os vrios servios existentes devem encaminhar os casos para os rgos competentes, de acordo com cada situao, de modo a atender o usurio de forma mais completa possvel. Esses encaminhamentos so a referncia e contra-referncia.

Segundo o CREAS Regional, o caso foi encaminhado ao Ministrio Pblico de Bodoc. Como este rgo no foi utilizado para a pesquisa, no h informaes sobre as aes realizadas. 398

Tabela 3 Informaes sobre mulheres vtimas de violncia atendidas no Hospital Regional Fernando Bezerra (Ouricuri) em 2012 Tipo de violncia sofrida Nmero de casos Municpio de residncia da vtima Violncia sexual 09 Ouricuri, Ipubi, Araripina, Trindade. Violncia fsica 27 Ouricuri, Bodoc, Santa Filomena, Trindade, Exu, Moreilndia. Fonte: Autoria prpria (2013)

Esta tabela j mostra o alto nmero de mulheres vtimas de violncia na regio, porm, a subnotificao provvel, j que muitas mulheres chegam para outros atendimentos, mas no dizem (nem percebido pela equipe) que se trata de alguma violncia sofrida. Apesar do ndice apresentado, ao cruzar os dados da tabela anterior, apenas dois casos foram encaminhados ao CREAS Regional. No h informaes se outros casos foram encaminhados para os CREAS dos municpios de residncia da vtima, j que no foi realizado este levantamento. Lembramos a importncia dos equipamentos de sade para o registro dos casos, j que a maioria das pesquisas sobre violncia baseia-se nos indicadores do Datasus 8. Esses dados devem ser registrados conforme a Lei 10.778/2003, que fala da notificao compulsria nos estabelecimentos de sade dos casos de violncia. O ltimo rgo pesquisado foi a Delegacia de Polcia Civil de Ouricuri. Diferente dos outros dois, a Delegacia no regional, e os dados referem-se, portanto, apenas ao municpio de Ouricuri. A tabela abaixo informa os nmeros de casos de violncia contra as mulheres registrados no ano de 2012.

Tabela 4 Casos registrados de violncia contra a mulher na Delegacia de Polcia Civil de Ouricuri em 2012 Tipos de violncia sofrida Nmero de casos Violncia fsica 23 Violncia psicolgica 02 Violncia sexual 05 Violncia moral 00 Violncia patrimonial 00 Fonte: Autoria prpria (2013)

O grande nmero de casos de violncia fsica demonstra a banalizao da violncia, que passa a ser entendida como algo natural, como j apontado por Gauer (2003). Com a utilizao da rede de atendimento mulher representava apenas pelo Hospital (como forma de ter materialidade do caso atravs do laudo pericial), estamos diante do modo moralista e dogmtico do direito, conforme dito por Weber (2004). A Polcia Civil se preocupa com o inqurito, mas ainda no ampliou sua viso para alm da violncia em si. Dessa forma, no encaminha os casos ao CREAS, para que as vtimas (bem como sua famlia) recebam atendimentos necessrios para
8 O Datasus tem a responsabilidade de coletar, processar e disseminar as informaes sobre a sade no Brasil, como os indicadores de sade e informaes epidemiolgicas e de morbidade. Disponvel em: <http://www2.datasus.gov.br/DATASUS/index.php?area=01>. Acesso em: 30 set. 2013. 399

(tentar) amenizar os efeitos dessa violncia. Como ficou posto por Durkheim (2001), parece que transformar alguns fatos sociais fundamental para chegarmos a uma harmonia social.

5 Consideraes Finais Podemos concluir atravs dos dados coletados nos trs rgos pesquisados, que a violncia contra a mulher na regio do Araripe apresenta nmeros significativos. Apesar dos avanos em algumas polticas pblicas, bem como a modificao de leis, ainda h muito que avanar. Ficou evidente na pesquisa que a rede de proteo e atendimento mulher da regio falha. Os trabalhos realizados so estanques, havendo pouca correlao entre as informaes. O Conselho tutelar no faz o encaminhamento necessrio; o Ministrio Pblico no se utiliza do CREAS para realizar relatrios psicossociais; as mulheres vo ao CREAS, mas no fazem a denncia na Delegacia; os casos de mulheres vtimas de violncia que so registrados na delegacia no so encaminhados ao CREAS, para realizao de atendimento psicossocial e jurdico. Da mesma forma, a notificao compulsria que deve ser realizada nos servios de sade feita eventualmente no Hospital Regional, o que dificulta a contabilidade dos dados. Em relao ao mapeamento da rede, vislumbramos a falta de alguns equipamentos considerados imprescindveis para o combate violncia contra a mulher, como a Delegacia Especializada (DEAM). Outro dispositivo importante seria a casa-abrigo, para acolher mulheres (e seus filhos) em situao de risco iminente. Deixamos como sugesto para uma prxima pesquisa, ampliar os rgos pesquisados, pois muitos casos podem estar registrados nas Delegacias e CREAS dos municpios. O Ministrio Pblico outro dispositivo que pode ser contemplado num estudo posterior. O debate sobre a violncia contra a mulher, cada vez mais premente, parece visar emancipao dos gneros, a insero das mulheres no mercado de trabalho competitivo, bem como uma relao de igualdade entre os sexos. Tudo isso so reivindicaes histricas por parte do movimento de direitos humanos, e da sociologia do direito, que pensa numa outra forma do direito que no seja dogmtica e moralista (como bem disse Weber) e na importncia da modificao dos fatos sociais como determinantes da harmonia social (como pensou Durkheim).

Referncias
ALBUQUERQUE JR., Durval Muniz. Cabra da Peste! Nossa Histria. Rio de Janeiro, ano II, 17, mar. 2005, p. 32 36. ______. A inveno do Nordeste e outras artes. So Paulo: Cortez, 2001. ARENDT, Hannah. Sobre a Violncia. Traduo: Maria Cludia D. Trindade. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1985. 400

VILA NETO, Maria Incia d. O autoritarismo e a mulher: o jogo de dominao macho-fmea no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Artes & Contos, 1994. BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. A experincia vivida. 2. ed. Traduo de Srgio Milliet. So Paulo: Difuso Europeia do Livro, vol. II, 1967. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 1992. BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 11. ed. Traduo de Maria Helena Khner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2012. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/CON1988.pdf Acesso em: 09 out. 2012. ______. Lei 10.778, de 24 de novembro de 2003. Estabelece a notificao compulsria. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.778.htm. Acesso em: 04 out. 2013. ______. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso: 21 ago, 2012. ______. II Plano Nacional de Polticas para as Mulheres. Braslia: Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, 2008. 204 p. ______. Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. Dispe sobre os crimes hediondos. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm. Acesso em: 04 out. 2013. ______. IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Censo Demogrfico, 2010. Disponvel em: http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1766. Acesso em: 21 ago. 2012. CFEMEA (Centro Feminista de Estudos e Assessoria). Lei Maria da Penha: do papel para a vida. Comentrios lei 11.340/2006 e sua incluso no ciclo oramentrio. Braslia DF, 2007. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001. FLORES, Joaquim Herrera. Teoria Crtica dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GAUER, Ruth Chitt. Fenomenologia da violncia. Curitiba: Juru, 2003. INOJOSA, Rose Marie. Intersetorialidade e a configurao de um novo paradigma organizacional. Revista de administrao pblica. Rio de Janeiro: FGV, v. 32, n. 2, p. 35 48, mar/abr. 1998. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Cia das Letras, 1988. LEVISKY, David Lo. Uma gota de esperana. [Prefcio] In: ALMEIDA, Maria da Graa Blaya (Org.). A Violncia na Sociedade Contempornea. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010. MINAYO, Maria Ceclia de Souza; SOUZA, Edinilsa Ramos. Violncia e sade como um campo interdisciplinar e de ao coletiva. Histria, Cincias, Sade. Vol. IV (3), Nov. 1997 fev.1998, p. 513 531. ONU. Organizao das Naes Unidas. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Nova York, 1948. Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em: 21 ago. 2012. ROCHA, Zeferino. Paixo, violncia e solido: o drama de Abelardo e Helosa no contexto cultural do sculo XII. Recife: UFPE, 1996. SABOURIN, Eric. Desenvolvimento territorial e abordagem territorial conceitos, estratgias e atores. In: Sabourin, E.; Teixeira, O. A. (Eds.). Planejamento e desenvolvimento dos territrios rurais conceitos, controvrsias, experincias. Braslia: Embrapa Informao Tecnolgica, 2002. WAISELFISZ, Julio Jacobo. Instituto Sagari. Mapa da Violncia 2012. Atualizao: Homicdio de mulheres no Brasil. Disponvel em: <http://mapadaviolencia.org.br/>. Acesso: 8 ago, 2013. WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol.2 Braslia: Ed. UnB, 2004.

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O fetiche dos direitos humanos

Leonardo Fonseca Gomes Mussa Ibraim
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1 Introduo Este artigo tem como objetivo demonstrar como a luta pela afirmao dos direitos humanos tornou-se um alicerce do aspecto fetichista da ideologia contempornea. No decorrer do texto sero abordados aspectos tericos e prticos que caracterizam a ideologia do chamado mundo ps-ideolgico, e, nesse contexto, qual a relevncia dos direitos humanos. Assim, buscar-se- evidenciar que os direitos humanos, ao assumirem a perspectiva ps-ideolgica fetichista, passam a constituir um dos alicerces do sistema capitalista, garantindo, inclusive, a reproduo dos antagonismos e das contradies prprios desse sistema, mesmo se apresentando como um discurso anticapitalista.

2 Fetiche, ideologia e direitos humanos Na compreenso herdada pelo senso comum, o fetiche remete a um objeto capaz de provocar uma cegueira momentnea sobre as pessoas diante de uma realidade cruel, ou ainda de promover uma esperana em um futuro melhor sem fundamentao ftica. H diversos exemplos disso: quando se morre um ente querido, comum algumas pessoas transferirem o afeto que nutriam por aquele que se foi para um animal de estimao, ou at mesmo um objeto inanimado. Outro exemplo dessa ideia remete ao meio poltico: uma observao recorrente que se faz acerca dos regimes totalitrios a de que o culto personalidade - ttica largamente utilizada nesses regimes - transforma o lder em um fetiche, ou seja, procura fazer as pessoas crerem em um futuro de acordo com o discurso impingido pelo sistema apenas por visualizarem na figura do ditador a garantia de execuo desse discurso, mesmo que a realidade esteja repleta de obscenidades, como genocdios e misria geral. Essa tambm uma compreenso que entende que o fetiche provoca uma cegueira coletiva. Mas ser a ideia de cegueira coletiva uma noo correta de fetiche?

Graduado em Direito pela UFPE e graduando em Cincias Econmicas tambm pela UFPE. Email: leoibraim@gmail.com. 402

No a inteno neste artigo aprofundar perspectivas psicanalticas, mas relevante relacionar a compreenso corrente do termo fetiche com estudos de reas de conhecimento to caras ao uso do termo. Freud, por exemplo, afirma que o fetiche um substituto do pnis da mulher (me) em que o menininho outrora acreditou e que no deseja abandonar (Freud, 1996a, p. 155). Em consonncia com a definio dada, Freud diz que o fetiche serve no para a represso do trauma da castrao, mas para a rejeio desse trauma, a fim de preservar o pnis da me, evitando a extino dele. Esse pnis, em um processo de represso, deveria ser abandonado, mas o fetiche no permite que o seja, e, assim, o trauma no absorvido pelas instncias de comunicao entre o ego e o id (Freud; 1996b, p. 62). possvel contrapor a noo de fetiche dado pelo senso comum com o mesmo exemplo da transferncia fetichista da morte do ente querido para um animal ou um objeto. comum, por exemplo, pessoas adotarem um animal de estimao depois da morte de algum parente. Quando essa pessoa obrigada a falar sobre essa perda, ela costuma alisar esse animal de estimao, o que a faz discorrer com tranquilidade sobre o assunto. No momento em que ela perde esse animal de estimao, a pessoa tende a cair em uma depresso profunda. Fica claro que a depresso no referente perda do animal de estimao, mas ao trauma que foi rejeitado quando do aparecimento do fetiche. O filsofo Slavoj iek utiliza a compreenso de fetiche para analisar a ideologia do mundo atual. Ele afirma que a contemporaneidade dotada de uma lgica permeada pelo cinismo. Para ele, cr-se que, com o fim das ideologias, tornou-se possvel hoje admitir que a busca incessante pelo lucro uma premissa social, e que a imposio violenta dos interesses econmicos nada mais que uma consequncia dessa premissa dada. Tem-se, ento, um mundo ps-ideolgico. Para iek, essa compreenso , na verdade, uma mudana de perspectiva da ideologia. No modo tradicional, a mentira ideolgica - ou seja, a falsa conscincia perpetrada na sociedade - era constantemente rasgada por traos de realidade, que agiam como sintomas e surgiam para perturbar a ordem ideolgica. Na ideologia ps-ideolgica, o sintoma torna-se fetiche. Do mesmo modo que o animal de estimao encarna a perda provocada pelo trauma da perda de um ente querido, o cinismo ps-ideolgico encarna a mentira que nos faz suportar a verdade insuportvel. Desse modo, o fetichista ps-ideolgico, ao contrrio do que se pensa no senso comum, no aquela pessoa no consegue perceber o que ocorre ao redor dele. No h a cegueira. Pelo contrrio. O fetichista atual realista demais, racional demais. S por meio do fetiche da ps-ideologia possvel aceitar passivamente a dinmica capitalista atual sem questionamentos quanto a seus pressupostos (iek; 2011, p. 298-299). Marx j percebia esse poder que um fetiche possua sobre as pessoas quando discorreu sobre o fetichismo da mercadoria. Para ele, o fetiche da mercadoria necessrio, porque s mediante o apego ao tal fetiche permitido ao trabalhador suportar o processo de desumanizao/reificao, continuando a trabalhar sem questionar os motivos e as conseqncias desse mesmo trabalho.

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Nesse contexto, onde se situam os direitos humanos? Na perspectiva ideolgica tradicional, os direitos humanos surgiam justamente como aquilo que iek chama de sintoma. Nos momentos de crise sistmica, os direitos humanos cumpriam a tarefa de se apresentarem como um desses rasgos de realidade que perturbavam a ordem. Ainda que seja verdade que a lgica humanista, juntamente com a economia capitalista, seja um dos pilares da modernidade, os direitos humanos no conseguiam impor-se de modo efetivo em meio social. Entretanto, quando ocorriam as crises do capitalismo, a luta por esses direitos atingia uma notoriedade sintomal que abalava a ideologia vigente. A luta por direitos civis, nos Estados Unidos, um bom exemplo que pode ser levantado, pois essa luta ganhou fora exatamente em um momento de crise americana, quando o pas passava por baixo crescimento econmico e dificuldade na disputa geopoltica, sobretudo com a Guerra do Vietn. Os direitos humanos, porm, no se apresentavam como sintoma apenas no capitalismo. Os acontecimentos de maio de 1968, com a famosa Primavera de Praga, tambm refletem o quanto os direitos humanos eram capazes de atormentar uma ideologia, no caso, a socialista. No h dvidas que esse sintoma - os direitos humanos foi de fundamental importncia para a queda da URSS. A configurao dos direitos humanos no mundo ps-ideolgico, porm, outra. Ento, se os direitos humanos no so mais esse sintoma, esse rasgo de realidade que outrora atingiu o capitalismo e o socialismo, como eles se apresentam ideologia hoje? Responder a essa pergunta no uma tarefa fcil. Os direitos humanos so compreendidos e utilizados de diferentes formas na sociedade contempornea. Do emprego dos direitos humanos como argumento para as guerras humanitrias luta pelos direitos das minorias, os diversos grupos sociais percorrem seus objetivos polticos utilizando os direitos humanos como baliza. Assim, de conservadores a socialistas, passando por liberais e utilitaristas, todos assumem o discurso dos direitos humanos como seus. Entretanto, ainda que a garantia dos direitos humanos componha o projeto poltico dos mais diversos grupos de disputa social, a perspectiva de luta pelos direitos humanos tem na poltica autoproclamada anticapitalista seu espao de ao mais relevante. Os antecedentes histricos que denotam essa orientao remontam ao perodo sovitico, notadamente ao Discurso Secreto de Nikita Krushchov no XX Congresso do Partido Comunista da URSS, em fevereiro de 1956. Foi nesse discurso que o governo sovitico assumiu e condenou, pela primeira vez, os crimes praticados por Stlin. Como j era esperado, as consequncias foram catastrficas para a ideologia socialista poca. O processo de descrena no regime alimentou a esperana de grupos insatisfeitos e se tornou uma das principais dos acontecimentos de maio de 1968. Alis, a partir dessa data que se pode afirmar que os direitos humanos ganharam o impulso necessrio para adquirirem esse vis ps-ideolgico que vemos hoje. Lembremos que o que ocorreu em 1968 no se restringiu ao chamado mundo socialista. Os Estados Humanos tambm passavam por uma crise ideolgica importante durante aquele perodo, na qual os protestos contra a Guerra
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do Vietn promoveram a chamada poltica da contracultura. No Brasil, que tambm estava em forte turbulncia, com a permanncia do governo militar aps o golpe de 1964 e o endurecimento poltico, surgiu o Tropicalismo, que questionava ao mesmo tempo o consumismo capitalista e o autoritarismo socialista. Mesmo que esses movimentos ditos libertrios tenham arrefecido durante a dcada de 1970, a mensagem permaneceu. Essa mensagem, porm, guardava implicitamente um trao de oposicionismo permanente. A ideia de se colocar contra o que est posto foi, de certa forma, solidificada a partir de 1968. A queda do muro de Berlim em 1989 e a falncia final do regime sovitico em 1991 forneceram um lado a esse grupo. Agora se estava contra o vitorioso sistema capitalista. Entretanto, no cabia mais o ideal socialista de revoluo. A descrena na ideia de que os antagonismos intrnsecos ao sistema capitalista ensejariam a superao deste por meio da revoluo promoveu a chamada crise da negao determinada (iek, 2011, p. 337-378). Assim, as formas de luta contrahegemmica se reformularam tanto do ponto de vista estratgico quanto ttico. Pouco a pouco, a poltica de esquerda passou a adotar duas estratgias distintas: a esperana na construo de um novo mundo e a tentativa de reforma do capitalismo. Ambas as perspectivas possuem uma relao direta com o debate sobre os direitos humanos.

3 Um novo mundo (im)possvel A ideia de se construir um novo mundo sem as consequncias da estrutura social capitalista remete ao movimento de contracultura, ainda nos anos 1960. Conforme j citado, essa busca por um espao social alternativo teve seu apogeu nos acontecimentos de 1968, que partiram do leste europeu, ainda comunista, mas influenciaram diversos povos ao redor do mundo. Todo um debate sobre os modos de vida floresceram poca, questionando tanto o consumismo capitalista quanto o autoritarismo socialista; mas, apesar da agitao cultural que provocou, o movimento de contracultura no conseguiu se firmar perante a maior parte da populao, e, nas dcadas seguintes, o movimento retrocedeu. Entretanto, esse ideal de mundo alternativo vem ressurgindo nos ltimos tempos, ainda que repaginado. A busca incessante por novas dimenses de direitos humanos guarda relao direta com essa perspectiva de mundo alternativo. Sabe-se que, em seu incio, os direitos humanos surgiram para tolher os poderes antes ilimitados do governante. Depois, os direitos humanos assumiram uma posio ativa, buscando garantir direitos como educao e sade a toda a populao. Em uma terceira gerao (ou dimenso), passou-se a compreender tambm como direitos humanos os considerados direitos difusos, e a partir da que se percebe uma ligao entre direitos humanos e o ideal de mundo alternativo. Esses direitos humanos de terceira gerao, como os direitos paz, fraternidade entre os povos e proteo do meio ambiente, fogem de uma perspectiva concreta de luta social. Contido, eles so direitos de difcil caracterizao jurdica, de forma que qualquer
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querela que envolva a garantia desses direitos dever passar pelo crivo das esferas polticas e econmicas, quase sempre se submetendo a estas. Os direitos humanos, ento, saram do espectro jurdico-legal, e (talvez por isso) se tornou bem mais fcil almejar uma sociedade fraterna, pacfica e sustentvel em outro mundo, sem os limites da poltica e da economia. Um bom exemplo utilizado por tericos da esquerda na esperana de um novo mundo o da Amrica Latina. Com a guinada esquerda, iniciada na Venezuela de Hugo Chvez, tenta-se reconfigurar uma nova forma de compreenso poltica na regio. Dentro dessa disputa anticapitalista, uma vertente busca no debate cultural o caminho para o enfrentamento da lgica do Capital. A Bolvia um caso emblemtico. Nesse pas, um argumento constantemente utilizado o de que o capitalismo est destruindo a Pacha Mama, uma deidade que representa a chamada Me Terra, e que o enfrentamento ao sistema se daria na busca pela preservao da natureza. Tem-se aqui uma tentativa de voltar ao perodo pr-capitalista, quando (para essa vertente terica) a dinmica do Capital ainda no havia impingido a marca que viria a sujar a terra daqueles que ali habitavam. O que no se leva em conta que hoje setenta por cento da populao boliviana catlica, e outros quinze por cento so de religio evanglica, de forma que a Pacha Mama, apesar de sua importncia histrica, no representa tanto assim para o povo boliviano. Em uma anlise dessa busca por um novo mundo, iek compara a situao atual com um sucesso do cinema: o filme O show de Truman, protagonizado por Jim Carrey, em 1998. Na trama, Truman Burbank um homem que, desde beb, viveu em um cenrio de um reality show, mostrado ao vivo, 24h por dia. No fim do filme, Truman descobre que a vida toda foi um engano, e que toda a famlia e os amigos nada mais eram que atores. O momento de maior impacto se d quando o protagonista consegue chegar ao fim do cenrio, e, sob aplausos do mundo todo, consegue sair da encenao que era a sua prpria vida. A ironia do filme que ela abre espao para essa possibilidade, quando, na realidade, ela no existe. Mesmo o personagem de Jim Carrey, quando chegou realidade, teve de encarar que a sua vida falsa refletia a vida real. Enfim, no h um mundo novo, ele impossvel. A possibilidade de luta contra o capitalismo no cabe em uma perspectiva que no leve isso em considerao (iek, 2009, p. 145). Essa estratgia de no enfrentamento direto ao capitalismo, porm, trs consequncias diretas poltica propriamente dita. A ideia de mundo alternativa tende a unir as diversas frentes de luta ditas progressistas. Tal unio, contudo, geralmente provoca um curto-circuito ideolgico entre essas frentes. As recentes manifestaes ocorridas no Brasil so um bom exemplo a ser analisado sob essa perspectiva. Aps a tomada das ruas de milhares de pessoas, uma ttica surgida nos anos 1980, na Europa, passou a ocupar um papel relevante no enfrentamento represso estatal: os black blocs. Enquanto uma grande quantidade de manifestantes oferecia flores aos policiais, os black blocs partiam para o confronto direto com a polcia. Tambm parte da ttica black bloc a destruio de smbolos do capitalismo, como bancos e empresas
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multinacionais. Com isso, o discurso alicerado nos direitos humanos de terceira gerao, em um mundo de fraternidade, caiu em total contradio, pois os black blocs assumiam uma posio ttica de defesa dos manifestantes contra o Estado, ou seja, os defensores de um mundo fraterno e os black blocs estavam do mesmo lado. Nas falas das lideranas dos grupos sociais organizados que compunham as manifestaes ficou evidente a inabilidade para explicar a forma de atuao dos black blocs nas ruas. Ao mesmo tempo que se afirma essa ttica era consequncia da opresso capitalista, fazia-se questo de esclarecer que eles no representavam a luta daqueles que buscavam um mundo diferente, sem a violncia, que at ento era prpria do sistema capitalista. De certa forma, possvel dizer que os black blocs so um novo sintoma dessa ideologia fetichista fundada nos direitos humanos, uma vez que eles mostram a realidade de disputa violenta que existe no mago do sistema capitalista, apesar da crena generalizada na possibilidade de abstrao da opresso capitalista na esperana de um mundo alternativo.

4 Os direitos humanos e a nova luta de classes A outra forma de luta contra-hegemnica se d na crena de que o capitalismo se estabeleceu de forma definitiva, mas que possvel evitar os males provocados pelo sistema por meio da luta pela afirmao dos direitos humanos. Nessa perspectiva, os direitos humanos so encarados como uma resistncia ao avano neoliberal. Um bom exemplo dessa retrica pode ser percebido em uma recente entrevista dada pelo deputado estadual pelo PSOL-RJ, Marcelo Freixo, Revista Frum, em maio deste ano. Nesta, ele argumenta que a luta por direitos humanos a essncia da nova luta de classes hoje. Freixo, inclusive, chegou a afirmar que essa nova luta de classes se d na busca pela incluso daqueles que esto excludos. Ele d o exemplo dos presdios, cada vez mais abarrotados, sobretudo, de jovens negros e pobres, que seriam aqueles excludos do sistema, aqueles que no servem mais. Mas importante analisar essa afirmao de Freixo: se a disputa contra o sistema se d na incluso dos excludos, exatamente onde que esses excludos poderiam ser includos? A resposta que imediatamente vem mente : incluso na ordem que oferece direitos e garantias queles outrora excludos, a saber, a ordem capitalista. Note-se que o citado deputado uma voz que se levanta contra o que est posto. Fica claro, assim, que ele no oferece uma alternativa ao capitalismo. No mximo, o que conseguimos perceber uma inteno de humanizar o capitalismo; e no s, a proposta tornar o sistema capitalista ainda mais acessvel, o que revela o efeito fetichista que possuem os direitos humanos: com os direitos humanos, podemos conviver com as mazelas provocadas pelo sistema capitalista, mas sem sofrer com isso, pois estamos lutando pela efetivao dos direitos humanos. Contudo, importante avanar na anlise, afinal, no seria indesejado que os direitos humanos realmente evitassem o sofrimento pelo qual muitas pessoas passam dentro do crcere,
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onde so, realmente, esquecidas, como afirma Marcelo Freixo. Mas ser que os direitos humanos so capazes de cumprir o que prometem? Vejamos um exemplo: um dos principais instrumentos utilizados pelos militantes dos direitos humanos, principalmente na questo da proteo s minorias, a criao de tipos penais para punir aqueles que agridem, fsica ou moralmente, determinados grupos sociais historicamente oprimidos por uma estrutura opressora, como os negros, as mulheres e os homossexuais. Essa ttica tem obtido respaldo da maioria da populao, inclusive na grande mdia, essencialmente capitalista. Todavia, o que essa proposta produz uma nova forma de criminalizao, que atinge, majoritariamente, a mesma populao pobre, a qual no possui meios de lidar com o imbricado sistema judicial, terminando por privilegiar os que detm o poder e reinserindo outros includos no local reservado aos excludos. Usa-se a lgica punitivista para enfrentar o sistema, quando, na verdade, essa a principal arma do Estado para lidar com aqueles que fogem aos ditames do sistema. interessante perceber que outras polticas pblicas de incluso de minorias, como o sistema de cotas nas universidades e no mercado de trabalho, no recebem a mesma aderncia na grande mdia, sendo costumeiramente tachadas de polticas excludentes ou at mesmo racistas. Nota-se, assim, uma espcie de seletividade na construo de uma sociedade baseada nos direitos humanos. O livro do professor Alysson Leandro Mascaro, Estado e Forma Poltica, ajuda a entender essa dinmica dos direitos humanos na sociedade atual. A obra se vale da teoria marxista derivacionista, dialogando com o regulacionismo. Nela, o autor discorre sobre as formas de reproduo da forma-mercadoria. Tem-se que a dinmica social percorre um caminho de submisso relao entre dois pressupostos bsicos do capitalismo: o regime de acumulao e os meios de regulao. Para ele, a acumulao capitalista depende da reproduo da formamercadoria, e isso se d por meio da atuao direta do Estado enquanto um terceiro agente ativo na disputa entre classe oprimida e classe opressora. Essa anlise diverge do entendimento comum na teoria marxista de que o Estado uma apropriao direta dos donos dos meios de produo. No regulacionismo, o Estado, enquanto forma, um garantidor no da reproduo da dominao de uma classe frente outra, mas da acumulao do capital sob o espectro da formamercadoria. Para isso, a forma-Estado deve utilizar-se de meios de regulao social a fim de satisfazer as necessidades da reproduo ilimitada do Capital. Nesse contexto, os direitos humanos surgem como instrumento do Estado para satisfazer necessidades imediatas da sociedade a fim de garantir a dinmica capitalista, sobretudo aps a ascenso do capitalismo como sistema hegemnico mundial. Se durante a Guerra Fria os direitos humanos se sobrepunham lgica da disputa com o inimigo, sendo comumente deslegitimados em razo de uma disputa maior; com a promoo do capitalismo a sistema global, os direitos humanos alcanaram proeminncia frente necessidade de regulao social estatal. No seria equivocado afirmar que essa compreenso do capitalismo exposta por Mascaro vai ao encontro da anlise ideolgica fetichista engendrada por iek aqui utilizada. Isso porque os direitos
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humanos passam, assim, a constituir uma lgica essencialmente capitalista, voltada para a reproduo do sistema, apesar de se colocar, mesmo que em um nvel superficial, como um ataque anticapitalista.

5 Enquanto isso... Mesmo o capitalismo absorvendo a luta pelos direitos humanos como fundamento do sistema, as contradies e antagonismos expostos na anlise marxista de sociedade ainda permanecem. E mais: o capitalismo assume dimenses nunca antes vistas. Com a incluso do oriente na dinmica capitalista no apenas como fonte de matria-prima e mercado consumidor de produtos ocidentais, uma nova expresso da relao entre economia e poltica passou a se estabelecer com o capitalismo de valores asiticos (iek; 2011, p. 112-117). A correspondncia entre livre mercado e democracia tem perdido cada vez mais sua relao com a realidade, sendo a China o melhor exemplo disso, mas no o nico. O avano desenfreado do capitalismo desses pases no trouxe a reboque a democracia, conforme tanto se alardeava. Ao contrrio, pases de histrico ligado democracia tm sinalizado um endurecimento na represso social. Os governos de pases europeus e dos Estados Unidos esto, pouco a pouco, demonstrando uma que seus governos esto progressivamente mais distantes dos ideais democrticos ventilados quando da fundao do Estado moderno. Depois da crise econmica de 2008, as diversas manifestaes populares so reprimidas de forma avassaladora. Enquanto isso, as opes de soerguimento do sistema financeiro se resumem a ajudas estatais aos bancos. Some-se a isso a situao dos imigrantes ilegais e sua situao para usar a expresso de Agamben de vida nua. Nos pases emergentes, o papel do Estado tambm tem crescido no que diz respeito represso social, ainda que, por vezes, isso se d de forma sutil. Claro que existem exemplos como a Rssia de Putin o do autoritarismo escancarado, mas h outros meios de se aumentar a represso estatal mantendo o discurso democrtico, sobretudo na micropoltica social. Vejamos o papel que a polcia tem tomado recentemente. Hoje a discusso que cerca o debate sobre das formas de atuao policial no cotidiano da populao o da polcia cidad, a polcia que se aproxima das favelas no apenas para reprimir, mas para conduzir reunies de conciliao de conflito, ou orientar prticas saudveis de vida. Tracemos, ento, um paralelo com a j famosa apreciao iekiana sobre o caf descafeinado, bem descrita no livro Bem-vindo ao deserto do real. Para ele, vivemos hoje em um mundo em que as pessoas se desvincularam da substncia das coisas: o caf no contm caf, a cerveja no tem lcool. No seria isso que se quer fazer com a polcia hoje em dia? A mesma polcia que outrora agia de forma meramente repressiva, hoje se preocupar tambm com o bem-estar da populao, conduzindo-a para o caminho do dilogo e da soluo pacfica de conflitos. Enfim, a polcia no existe mais para policiar, mas para conciliar, em uma perspectiva embasada na afirmao dos direitos humanos. Tudo isso parece
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bem interessante, mas carece de uma anlise mais acurada da situao. Enquanto o caf e a cerveja valem-se pelo contedo que possuem, a polcia se satisfaz pela forma. Apenas a presena policial em determinado ambiente j relativiza qualquer tipo de consenso social. Ademais, essa polcia cidad promove um crescimento desmesurado de seu espectro de atuao. A polcia que antes surgia apenas em determinados momentos para fazer valer a fora do Estado perante os cidados, agora est todos os dias - e em uma quantidade cada vez maior - regulando a sociedade, em uma viso foucaultiana sem precedentes.

6 Consideraes finais A crena na viso de que os direitos humanos sero os redentores do capitalismo no encontra respaldo na anlise terica, tampouco na realidade prtica. O capitalismo atual, que se reproduz de forma quase que automtica mediante clculos matemticos para a configurao de mercados futuros, ignora por completo anseios e desejos da militncia anticapitalista. Cabe ao Estado, enquanto agente ativo para a circulao do Capital, regular a dinmica social a fim de evitar que qualquer barreira torne-se impedimento para a livre circulao de moeda. Assim, no mesmo momento que manifestantes populares, seja oferecendo flores aos policiais ou provocando o embate direto, tentam se contrapor ao sistema, operaes financeiras invisveis realocam moeda e conduzem a economia de pases inteiros ao bel-prazer sem nenhum pudor. Enquanto as pessoas se indignam e mostram a insatisfao com o sistema, reivindicando uma forma de ao humana dos governos, por meio de redes sociais, o governo americano firma um acordo com as maiores empresas de softwares do mundo (Facebook, Google, Yahoo,...) para obter acesso a dados pessoais dessas mesmas pessoas, conforme foi divulgado pelo analista americano Edward Snowden, hoje considerado ele um espio, por divulgar essa ao americana. Enfim, no ser por meio da luta pela afirmao dos direitos humanos que se vai enfrentar o capitalismo, nem o ele vai adquirir um aspecto mais humano com isso. Sem uma anlise que parte dos pressupostos do prprio sistema e uma ao que busque atingir frontalmente esse alicerce, no h meio factvel de fugir da realidade proposta pelo sistema capitalista. Enquanto isso no ocorrer, restar apenas um fetiche para proporcionar amparo queles que no conseguem admitir o poder que o sistema exerce em todos os aspectos da dinmica social.

Referncias
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2004. FREUD, Sigmund. Fetichismo. Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud. Imago, v. 21, p. 155-169, 1996. Rio de Janeiro:

______. O Ego e o Id. Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, v. 19, p. 25-80, 1996. MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Livro I. So Paulo: Boitempo, 2013. 410

MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma poltica. ZIZEK, Slavoj. Bem-vindo ao deserto do real! So Paulo: Boitempo editorial, 2005 ______. Lacrimae Rerum. So Paulo: Boitempo editorial, 2009. ______. Em defesa das causas perdidas. So Paulo: Boitempo editorial, 2011a. ______. Primeiro como tragdia, depois como farsa. So Paulo: Boitempo, 2011b.

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A judicializao da sade sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann: a construo dos sentidos do direito fundamental sade e do princpio da separao dos poderes
Marcelle Virgnia Arajo Penha
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1 Judicializao da Sade: a busca por uma conceituao a partir da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann A Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade (BRASIL, 2013, p. 2-5) descreveu em relatrio que, no ano de 2009, foram ajuizadas 10.486 aes, apenas contra a Unio, pleiteando servios ou produtos relacionados com o direito sade, como o fornecimento e medicamentos, a realizao de cirurgias e outros procedimentos, a incorporao de novas tecnologias no Sistema nico de Sade etc.. No ano seguinte, segundo o mesmo relatrio, registra-se o ajuizamento de 11.203 novas aes e, em 2011, esse nmero subiu para 12.811 aes. Segundo o citado relatrio da Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, em 2010, os processos pleiteando o fornecimento gratuito de servios de sade pelo Estado originaram despesas na ordem de R$ 949.230.598,54, considerando apenas os dados fornecidos pela Unio e pelos estados de Gois, Santa Catarina, So Paulo, Par, Paran, Pernambuco, Minas Gerais, Tocantins e Alagoas. Esses gastos, segundo o mesmo relatrio, representaram cerca de 1/7 do oramento do SUS em 2010 (BRASIL, 2013, p. 18). Relevante destacar que o real impacto

oramentrio no Brasil vai muito alm dessa cifra, eis que a esse valor devem ser somados os gastos realizados pelos demais estados da federao e pelos municpios para cumprir ordens judiciais de fornecimento gratuito de medicamentos (BRASIL, 2013, p. 18). Esse fenmeno, em que surgem cada vez mais aes pleiteando do Estado o fornecimento gratuito de medicamentos, procedimentos, cirurgias, etc., comumente chamado de judicializao da sade (BRASIL, 2013, p. 18). Com o objetivo de observar esse fenmeno, bem como debater o papel dos direitos fundamentais e do princpio da separao dos poderes nesse contexto, foram analisados 74 acrdos sobre o fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado, proferidos pelo Tribunal de Justia de Pernambuco no ano de 2010, os quais foram catalogados, observando quais os argumentos utilizados pelo Tribunal para decidir a questo.
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Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Participante do grupo de pesquisa Moinho Jurdico: Mostrurio de Observao Social do Direito. Email: marcelle.araujopenha@gmail.com. 412

Os acrdos analisados envolvem demandas em que o paciente recorre ao judicirio para pedir que o Estado lhe fornea gratuitamente um medicamento, com o fim de tratar uma determinada doena. de se destacar que, em todas as 74 decises analisadas, o Tribunal de Justia de Pernambuco ordenou que o Estado fornecesse gratuitamente medicamentos aos cidados que deles necessitavam, e em apenas um acrdo a questo no foi decidida de forma unnime. No entanto, antes de avanarmos na anlise dos dados coletados, faz-se necessrio buscar um conceito de judicializao da sade. Luiz Roberto Barroso, por exemplo, conceitua

judicializao como o processo pelo qual questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral passam a ser decididas pelo poder judicirio, o que implica em uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais, que so o Legislativo e o Executivo (BARROSO, 2011, p. 228-229). Milton Augusto de Brito Nobre, por sua vez, distingue do conceito geral de judicializao proposto por Barroso a judicializao da poltica. Essa modalidade de judicializao, segundo o autor, inclui, entre outras questes, a prevalncia que o judicirio vem adquirindo nos ltimos anos na soluo dos mais diversos problemas envolvendo os direitos fundamentais, inclusive aquelas questes decorrentes do desenvolvimento e da concretizao de polticas pblicas: o que o autor designa por judicializao das polticas pblicas, gnero de que a judicializao da sade seria espcie (NOBRE, 2011, p. 357-358). Essas definies, em maior ou menor grau, descrevem a judicializao como um fenmeno em que questes, que antes caberiam ao legislativo ou ao executivo decidir, passam a ser decididas pelo poder judicirio. Nessa perspectiva, as questes polticas, por exemplo, passam a ser decididas pelo direito, ocorrendo uma espcie de intromisso do direito na poltica. Assim, segundo essas definies, determinadas questes supostamente deveriam ser originalmente decididas pelos rgos e agentes polticos, mas tm sido decididas em sentenas ou acrdos. Essas definies de judicializao, no entanto, tornam-se insuficientes quando se parte da teoria social de Niklas Luhmann, uma vez que, para esse marco terico, o direito, a cincia, a economia e a poltica so exemplos de sistemas sociais que se desenvolveram dentro do sistema sociedade: so sistemas formados por comunicaes (LUHMANN, 2007, p. 57 e 473). A questo que tais sistemas de comunicao constroem suas prprias estruturas autonomamente, determinando seu estado futuro a partir das comunicaes anteriores (LUHMANN, 2010, p. 112113): em outras palavras, por essa perspectiva terica, o direito, a poltica, a economia, a cincia e os demais sistemas sociais so sistemas autopoiticos, eis que produzem a si mesmos.

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Dessa forma, se o direito e a poltica (assim como todos os demais sistemas sociais) so observados como sistemas autopoiticos, como seria possvel afirmar que judicializao o processo em que cada vez mais decises jurdicas resolvem questes polticas, econmicas, etc.? Por essa razo, tornou-se necessrio buscar uma conceituao alternativa para o fenmeno da judicializao da sade. Para tanto, necessrio discutir de que maneira os sistemas sociais a economia, a poltica, o direito, a cincia, etc. so autnomos e se autoproduzem. Partindo da ideia de que os sistemas sociais so formados por comunicaes, de se convir que as comunicaes dos diferentes subsistemas possuem determinadas especificidades, o que possibilita a formao de diferentes sistemas. Entre essas especificidades, esto os cdigos. As comunicaes empregam certas distines, os chamados cdigos binrios, que possuem um valor negativo e um valor positivo (LUHMANN, 2007, p. 593). Cada cdigo exclusivo de cada sistema: o cdigo do direito, por exemplo, lcito/ilcito, ou seja, as comunicaes jurdicas esto atadas necessidade de comunicar essa distino; igualmente se d com o sistema da cincia, cujo cdigo verdadeiro/falso; e assim sucessivamente. Assim, o cdigo de um sistema social nada mais do que uma distino que permite que o sistema identifique a si mesmo e a sua relao com o mundo (NAFARRATE, 2009, p. 157), eis que todas as comunicaes que comunicam um determinado cdigo formam um determinado sistema; da mesma forma, todas as demais que no comunicam aquele determinado cdigo, no integram o dado sistema. Alm disso, os sistemas desenvolvem autonomamente regras de deciso em relao aos seus respectivos cdigos, chamadas programas, que estabelecem quando cada um dos lados ser selecionado pela comunicao, ou seja, quando uma questo ser ilcita ou ilcita, verdadeira ou falsa, etc. (LUHMANN, 2007, p. 594). Nessa perspectiva, como os prprios sistemas determinam quais hipteses decidiro por um ou por outro lado do cdigo binrio, pode-se afirmar que os sistemas sociais produzem autonomamente seus prprios critrios de deciso. Em suma, apenas cada sistema pode utilizar seu cdigo prprio, da mesma forma que apenas ele pode definir as suas regras de deciso respectivas: ou seja, apenas o direito pode definir se algo lcito ou ilcito e apenas ele pode dizer o que significa ser lcito e ser ilcito; da mesma forma com a cincia, j que apenas ela pode dizer se algo cientificamente verdadeiro ou cientificamente falso e apenas ela pode dizer o que esses dois valores significam. Logo, na busca por um conceito de judicializao da sade a partir da questo dos medicamentos, considerou-se que cada um dos sistemas sociais envolvidos comunica cdigos prprios: dessa forma, o sistema do direito est sempre atado necessidade de decidir se algo lcito ou ilcito. Dessa forma, o sistema jurdico, mesmo ao decidir questes identificadas como
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polticas pelo observador, no se utiliza do cdigo da poltica o cdigo binrio poder superior/poder inferior, contemporaneamente convertido na distino governo/oposio

(NAFARRATE, 2009, 163-173), que Marcelo Neves costuma nomear simplesmente de poder/no poder (NEVES, 2008, p. 86). A consequncia disso que os subsistemas sociais so operativamente fechados, o que significa que as comunicaes desses sistemas apenas so realizadas com distines produzidas pelos prprios sistemas; da mesma forma, somente so diretamente impulsionadas por outras comunicaes do mesmo sistema (LUHMANN, 2010, p. 102-103). Em outras palavras, as comunicaes de um sistema no so capazes de impulsionar diretamente as comunicaes de outro sistema, nem determin-las, nem produzi-las. No entanto, a definio dos sistemas sociais como operativamente fechados no elimina a possibilidade de determinados acontecimentos serem observados simultaneamente como operaes de vrios sistemas diferentes. Tampouco exclui a possibilidade de um observador vir a identificar as diversas operaes dos diferentes sistemas como uma unidade (LUHMANN, 2003, p. 597). Em outras palavras, um mesmo evento pode, a depender do observador, ser simultaneamente observado como jurdico, cientfico e poltico, por exemplo. Portanto, partindo desses pressupostos, passaremos a identificar o termo judicializao, como o processo em que questes que so historicamente descritas como pertencentes a outros sistemas sociais (questes polticas, questes religiosas, questes cientficas, etc.) passam a ser mais frequentemente comunicadas pelo sistema do direito. Ou seja, na judicializao, questes so descritas pelo observador como simultaneamente comunicadas por mais de um sistema social entre eles, est o direito. Nessa perspectiva, transpondo o conceito geral acima delimitado para o objeto desta pesquisa, define-se a judicializao da sade como o processo pelo qual so comunicadas pelo sistema jurdico determinadas questes que so historicamente identificadas como pertinentes aos sistemas da poltica, da cincia e, para aqueles que teoricamente sustentam sua existncia 2, da sade (SCHWARTZ, 2004, 23-67). Com essa definio, torna-se possvel abordar o

fenmeno da judicializao da sade, sem com isso deixar de descrever os sistemas sociais envolvidos como sistemas autnomos, operativamente fechados. Em suma, definimos a judicializao como um processo em que questes historicamente observadas como decidveis por outros sistemas, passam a ser com mais frequncia comunicadas e decididas pelo direito. A judicializao da sade , portanto, esse processo em relao s questes das polticas pblicas de sade.

A existncia de um sistema funcionalmente diferenciado da sade no pacfica entre os estudiosos do tema e no objeto deste trabalho. 415

2 O lugar dos direitos fundamentais e o princpio da separao dos poderes A partir desse instrumental terico, afirmamos que a judicializao no um processo em que o direito passa a substituir a cincia, a poltica, a economia ou qualquer outro subsistema social, eis que as comunicaes desses outros sistemas sobre questes de sade continuam a existir de forma autnoma. A judicializao sim o processo em que o direito passa a comunicar tambm questes que so historicamente observadas como cientficas, polticas, econmicas etc.. A questo dos medicamentos, destarte, no apenas uma problemtica de elaborao de polticas pblicas: caso assim fosse, caberia to-somente ao sistema da poltica decidi-la. Ao contrrio, a questo dos medicamentos tambm uma questo que envolve a violao a direitos fundamentais e assim que o direito descreve a questo como podendo ser por ele decidida, conforme analisaremos a partir de agora. Primeiramente, analisemos um trecho de um dos acrdos do Tribunal de Justia analisados:
O Judicirio, ao determinar o fornecimento de medicamento gratuito, no est formulando, tampouco criando polticas pblicas voltadas promoo, proteo ou recuperao da sade. Est apenas determinando o cumprimento das polticas j existentes. Assim, atividade judicial cinge-se a determinar a observncia da Constituio mediante a determinao de cumprimento das polticas pblicas de sade. Desse modo, no h violao aos arts. 2 e 37 da Constituio (BRASIL, 2010a).

Assim, com base nos direitos fundamentais, o direito no descreve a si mesmo como criador de polticas pblicas, mas sim como aplicador das normas constitucionais. O direito descreve a questo do fornecimento gratuito de medicamentos como uma questo jurdica por observar o seu no fornecimento, em determinadas condies, como uma violao aos direitos fundamentais, portanto, como algo ilcito. Uma concluso similar alcanada por Andreas Krell (2012, p. 146), partindo uma fundamentao terica diversa. O autor sustenta que a efetiva prestao das polticas sociais no se trata uma questo exclusivamente poltica, pois afeta diretamente a eficcia dos direitos fundamentais. exatamente a concepo, trazida pelo presente trabalho, de que uma questo pode ser jurdica e tambm poltica. Veja-se, ainda, que o elemento de que o referido autor se utiliza para trazer tona o carter jurdico da questo do fornecimento gratuito de medicamento so os direitos fundamentais. Vejamos:
A natureza poltica, tpica dos assuntos regulamentados pelas normas constitucionais, no impede os tribunais de examinar uma questo, ainda que seja preciso uma reviso das escolhas e decises adotadas pelo legislador e pelo administrador. Isso porque, muitas vezes, por trs da natureza poltica, est sendo violado um direito fundamental ou um princpio essencial para as prprias bases institucionais do sistema constitucional (KRELL, 2012, p. 147). 416

O discurso dos direitos fundamentais emerge, portanto, nas decises sobre fornecimento gratuito de medicamentos como a forma tpica com que o sistema do direito comunica a questo das polticas pblicas de sade. Isso se observa eis que, no estado de Pernambuco, em cerca de 46% dos acrdos analisados (34 acrdos), argumentou-se que o Judicirio pode intervir na questo dos medicamentos, sem que com isso haja violao do princpio da separao dos poderes, eis que ele est agindo para resguardar um direito constitucional. Em cerca de 42% das decises (31 acrdos), da mesma forma, argumentou-se sobre o direito fundamental sade, concedendo-se o medicamento pleiteado por ser ele uma obrigao solidria de todos os entes federativos. Ainda, em 24% das decises analisadas (18 acrdos), argumentou-se que viola a isonomia deixar de gozar do direito fundamental sade por no poder custear o tratamento. Da mesma forma, arguiu-se que os direitos vida e sade sobrepe-se ao interesse financeiro do Estado (aproximadamente 11% das decises, 8 acrdos) e burocracia estatal

(aproximadamente 9% das decises, 7 acrdos). Em cerca de 9% das decises (7 acrdos) argumenta-se que as normas constitucionais definidoras dos direitos sade e vida possuem aplicabilidade imediata. Em suma, ao total, em 63% das decises analisadas (47 acrdos) faz-se referncia ao direito fundamental vida, motivando o dever de conceder o medicamento gratuitamente em tal direito. Por outro lado, em 99% das decises (73 acrdos) faz-se referncia ao direito fundamental sade. Assim, confirma-se nas decises coletadas a hiptese de que os direitos fundamentais so a forma com que o direito comunica uma questo historicamente poltica as polticas pblicas de sade e, assim, decide-a a partir dos seus prprios critrios. Nessa perspectiva, o direito no descreve a si mesmo como violador do postulado da separao entre os poderes legislativo, judicirio e executivo. Ao contrrio, por descrever a questo dos medicamentos como uma questo jurdica, descreve a si mesmo como legitimado para atuar na questo, decidindo se os medicamentos devem ou no devem ser concedidos gratuitamente, eis que no conced-los violaria os direitos fundamentais sade e, qui, vida. Mais do que isso, em 9% das decises analisadas (7 acrdos), justifica-se a interveno do poder judicirio na questo dos medicamentos, eis que a administrao pblica trataria de forma precria da prestao dos direitos fundamentais sade. Como o administrador pblico, nos termos dos acrdos analisados, trata o sistema pblico de sade com descaso, isso legitimaria o poder judicirio a intervir na questo, eis que h violao a direitos fundamentais. A respeito, vejamos um trecho do Agravo Regimental em Mandado de Segurana de nmero 201306-5/01 (BRASIL, 2010b):
Importa registrar que o direito sade, por fora do alto significado social que se reveste, no h de ser menosprezado pelo Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas pblicas eficientes para o propsito de 417

concretizar o objetivo do legislador constituinte quando se referiu proteo deste relevante direito social. (...) Em tema de proteo ao direito sade, a interveno jurisdicional, longe de representar violao ao postulado da separao dos poderes, busca atribuir efetividade ao direito fundamental, de ndole social, que tinha como destinatrio o ente federado e foi por ele desprezada, comprometendo a eficcia, a integridade e respeito ao direito sade constitucionalmente assegurado.

Logo, seja por descrever a questo do fornecimento de medicamentos pelo Estado como uma questo inerente aos direitos fundamentais ou por descrever que o descaso do administrador pblico com o sistema pblico de sade configura uma violao aos tais direitos, o sistema jurdico descreve a si mesmo como legitimado para decidir a questo dos medicamentos com base na constituio em especial, nos direitos fundamentais.

3 Observaes conclusivas O presente trabalho no pretende esgotar a discusso da judicializao da sade e do fornecimento gratuito de medicamentos de forma definitiva; ao contrrio, as concluses aqui apresentadas so apenas parciais, criando pontos de partida para discusses futuras sobre o fenmeno da judicializao da sade. Na busca por um conceito do fenmeno da judicializao, defrontamo-nos com definies que o descrevem como um processo em que o direito substituiria a economia, a poltica e outros sistemas sociais em suas competncias decisrias. No entanto, conforme demonstrado neste artigo, essa conceituao mostra-se insuficiente quando se parte de uma teoria em que os sistemas sociais so sistemas autnomos, ou melhor, autopoiticos e operativamente fechados. Por essa razo, passamos a construir um conceito de judicializao a partir da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Como resultado desses esforos, a judicializao da sade passou a ser vista neste trabalho como o processo em que questes historicamente observadas como questes polticas tal qual a escolha de quais medicamentos devem ser fornecidos gratuitamente pelo SUS, debate que central neste artigo passam a ser, cada vez com mais frequncia, comunicadas tambm pelo sistema do direito. Essa definio parte do pressuposto de que dois sistemas podem comunicar ao mesmo tempo e de forma autnoma questes, as quais podem eventualmente descritas por um observador como uma unidade, um evento nico. No caso ora analisado, o direito comunica se lcita ou no a negativa dos rgos da administrao pblica em conceder medicamentos gratuitamente; a poltica, por sua vez, segue elaborando polticas pblicas de sade a partir de seus prprios critrios. Relevante destacar que essas comunicaes so autnomas dentro de seus respectivos sistemas apesar de se relacionarem de alguma forma. Nada obstante, comum, especialmente
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entre os autores da dogmtica constitucional brasileira, a descrio de ambas como um nico fenmeno (mais do que isso, um evento nico de carter poltico). O direito comunicar autonomamente uma questo que historicamente descrita pelo entorno e, para que seja autnoma sua deciso, necessrio que o faa a partir dos seus prprios critrios, aplicando distines autoconstitudas pelo sistema (LUHMANN, 2010, p. 132): aqui tm lugar os direitos fundamentais, em especial, os direitos fundamentais sade e vida. Logo, a grande vantagem em enxergar o fenmeno da judicializao como um fenmeno simultaneamente jurdico e poltico a possibilidade de observar o papel que os direitos fundamentais exercem nesse contexto. Assim, observa-se que com base nos direitos fundamentais que o sistema social do direito descreve a si mesmo como legitimado a decidir a questo do fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado. Em funo disso, o sistema do direito no observa a si mesmo como criador de polticas pblicas, tampouco como violador do postulado da separao dos poderes. Ao contrrio, ao decidir a questo do fornecimento gratuito de medicamentos, o direito descreve a si mesmo como aplicador de normas constitucionais, dando efetividade aos direitos fundamentais sade e vida.

Referncias
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: FELLET, Andr Luiz Fernandes. PAULA, Daniel Giotti de. NOVELINO, Marcelo. (Orgs.) As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 225-270. BRASIL. Advocacia Geral da Unio. Interveno Judicial na sade pblica: Panorama no mbito da Justia Federal e Apontamentos na seara das Justias Estaduais. Disponvel em < http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/Panorama.pdf>. Acesso em 18 mai. 2013. BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Agravo Regimental n 193329-1/01. Agravante: Estado de Pernambuco. Agravada: Maria Giselena da Silva Sousa. Relator: Desembargador Eduardo Sertrio. Recife, 2 de Junho de 2010. Disponvel em: < http://www.tjpe.jus.br/jurisprudencia/doc.asp?codproc=248089>. Acesso em 18 mai. 2013. 2010a. BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Agravo Regimental n 201306-5/01. Agravante: Estado de Pernambuco. Agravada: Maria Jos de Medeiros Nogueira. Relator: Desembargador Fernando Cerqueira. Recife, 2 de Junho de 2010. Disponvel em: < http://www.tjpe.jus.br/jurisprudencia/doc.asp?codproc=244306>. Acesso em 18 mai. 2013. 2010b. KRELL, Andreas J.. Para alm do fornecimento de medicamentos para indivduos. O exerccio da cidado jurdica como resposta falta de efetivao dos direitos sociais: em defesa de um ativismo judicial moderado no controle de polticas pblicas. In: FEITOSA, Enoque (et al.) (org.) O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Volume 2. Recife: Editora Universitria da UFPE, p. 135-179, 2012. LUHMANN, N. Introduo Teoria dos Sistemas. 2.ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2010. ______. La sociedad de la sociedad. Cidade do Mxico: Herder, 2007. ______. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2003. ______. Sistemas sociales. Lineamentos para uma teoria general. Barcelona: Anthropos / Mxico: Universidad Iberoamericana / Bogot: CEJA, 1998. NAFARRATE, Javier Torres. Niklas Luhmann: la poltica como sistema. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2009. 419

NEVES, Marcelo. Entre Temis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. NOBRE, Milton Augusto de Brito. Da Denominada Judicializao da Sade: Pontos e Contrapontos. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito. SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Orgs.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. Belo Horizonte: Frum, p.253-366, 2011. SCHWARTZ, Germano. O Tratamento Jurdico do Risco no Direito Sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

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Caso Zara: contradies e desafios regulao das empresas transnacionais no mbito dos direitos humanos laborais
Raphaela de Arajo Lima Lopes
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1 Introduo A Zara uma empresa de vesturio, integrante do grupo espanhol Inditex, holding no varejo de moda e cujo fundador Amancio Ortega. A nica empresa do grupo presente no Brasil a Zara, que chegou ao pas em 1999 e conta, hoje, com 41 lojas 2. Em 2011, a empresa ocupou as manchetes dos jornais depois que uma fiscalizao realizada pela Gerncia Regional do Trabalho e Emprego GRTE de Campinas, pela Procuradoria Regional do Trabalho da 15 Regio PRT-15 e pela Polcia Federal PF, em Americana, So Paulo, flagrou 52 empregados sendo apenas cinco deles brasileiros trabalhando e morando em condies degradantes, em uma oficina que prestava servios a contratadas suas. Alm da repercusso entre os consumidores da marca, o caso teve alguns desdobramentos polticos e jurdicos. Foi celebrado um Termo de Ajustamento de Conduta, perante o Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), entre o Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) e a Zara Brasil LTDA. O caso da Zara ilustrativo dos diversos desafios e contradies que envolvem a regulao das redes transnacionais de empresas na temtica dos direitos humanos laborais; da, a deciso de utilizar o caso para empreender uma reflexo acerca do tema das empresas e direitos humanos.

2 Situando a temtica... A dcada de 1970 tida como o marco de uma reorganizao econmica mundial, que levou ao surgimento de uma economia informacional, global e em rede (CASTELLS, 2010).

Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Pesquisadora do Laboratrio de Direitos Humanos (LADIH/UFRJ). Email: raphaela.allopes@gmail.com. Currculo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4215270U9. As informaes foram obtidas no website da empresa: http://www.inditex.com/en/who_we_are/our_group. Acesso em: 11 out. 2013. 421
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informacional pela relevncia que alcanou a gerao, o processamento e aplicao da informao baseada em conhecimento; global porque o sistema econmico, em suas diversas atividades (produo, circulao e consumo), est organizado em escala global; e em rede, porquanto a produtividade e a concorrncia ocorram a partir da interao entre redes de empresas. A revoluo tecnolgica desempenhou um papel crucial nesta nova reorganizao econmica. Isto porque ela esteve envolvida em todas as estratgias utilizadas pelos agentes estatais e econmicos contra a crise de produtividade que afetou muitos pases na dcada de 1970 (CASTELLS, 2010). Com efeito, para se contrapor ao declnio da produtividade ou por tem-lo, as empresas passaram a se utilizar das seguintes estratgias: reduo dos custos de produo, aumento da produtividade, ampliao do mercado e acelerao do giro do capital (CASTELLS, 2010). E em todas essas decises organizacionais, a tecnologia teve um papel relevante. De fato, a tecnologia ou mais especificamente, a tcnica tambm ocupa um local de destaque no esquema formulado por Milton Santos para tratar da globalizao. O autor descreve este perodo histrico como sendo o pice do processo de internacionalizao do mundo capitalista (SANTOS, M., 2011:23) e elenca quatro elementos de sua arquitetura: a) a unicidade da tcnica; b) a convergncia dos momentos; c) a existncia de um motor nico na histria; e d) a cognoscibilidade do planeta. Segundo ele, as tcnicas que representam o atual momento histrico so a da ciberntica, da informtica e da eletrnica e so elas que possibilitam o comrcio global em ampla escala antes inimaginada (SANTOS, M., 2011). As tcnicas constituem, para ele, a base material para as demais transformaes trazidas no bojo do processo de globalizao. O segundo aspecto caracterstico do atual processo de globalizao, a convergncia dos momentos, d-se na medida em que o mercado funciona em diversos lugares durante o dia inteiro; em outras palavras, tem-se o conhecimento instantneo do acontecer do outro e o mesmo momento pode ser acessado a partir de mltiplos lugares, assim como esses mltiplos lugares podem ser acessados a partir de um nico (SANTOS, M., 2011). Neste sentido, afirma tambm Castells, referindo-se caracterstica global da nova economia, que uma economia com capacidade de funcionar como uma unidade de tempo real, em escala planetria (CASTELLS, 2010: 142). J o terceiro elemento trazido por Milton Santos diz respeito ao motor nico, que seria constitudo pela mais-valia universal. De acordo com o gegrafo, o sistema unificado de tcnicas instalado sobre um planeta informado permite que as aes se deem de maneira global, motivadas por essa mais-valia, que seria tambm global. Em suas palavras: Esse motor nico se tornou possvel porque nos encontramos em um novo patamar da internacionalizao, com uma
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verdadeira mundializao do produto, do dinheiro, do crdito, da dvida, do consumo, da informao (SANTOS, M., 2011:30) Finalmente, chegamos ao quarto aspecto, que consiste na cognoscibilidade do planeta. Merc dos progressos da cincia, o atual perodo histrico possibilita um indito conhecimento extensivo e profundo do planeta e constitui um dado essencial operao das empresas globais e produo do sistema histrico atual (SANTOS, M., 2011). A cognoscibilidade do planeta o resultado do avano das tcnicas, mas o conhecimento dela proveniente utilizado dentro da lgica da mais-valia global. O maior exemplo disso a privatizao do conhecimento agricultor, realizada por grandes empresas (como a Monsanto, a Atanor, Nidera e Dow). Andr Gorz, por outro lado, apesar de reconhecer a importncia das tecnologias da informao para o fenmeno que ele denomina de mundializao, afirma que esta s aconteceu a partir de uma crise de governabilidade. Segundo ele, o Estado Providncia mostrou-se incapaz de conciliar os anseios sociais com o capitalismo; os antagonismos sociais foram mantidos apesar de toda a interveno estatal (GORZ, 2004). Andr Gorz afirma que, neste processo de transformao econmica, o capitalismo conseguiu, pela primeira vez na histria, emancipar-se completamente do poder poltico, tendo manejado substituir os Estados nacionais por um Estado supranacional, que se faz onipresente atravs de instituies como a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o Banco Mundial e a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) (GORZ, 2004). Com efeito, nunca antes o Estado viu sua capacidade decisria reduzida como atualmente: cortes nos oramentos da sade e na educao, flexibilizao dos direitos sociais dos trabalhadores, o no pagamento de subsdios produo interna, por exemplo, so todas decises a que o Estado precisa aderir por exigncias oriundas de rgos supranacionais, como o Banco Mundial, o FMI e a OMC e pela necessidade de atrair investimentos estrangeiros diretos das empresas. Entretanto, o Estado no pode ser visto como vtima do processo, pois o seu enfraquecimento ocorreu a partir da sua participao. O Estado , assim, seu prprio algoz, pois a sua diminuio, no sentido de desregulamentao, deve-se sua prpria interveno; ou seja, a desregulamentao implica re-regulao (SANTOS, B., 2009). As privatizaes ocorridas no Brasil durante a dcada de 1990 so um exemplo disso: a retirada do Estado da esfera econmica s alcanada com sua prpria regulao, orientada, claro, pelos interesses de agentes econmicos. De acordo com Gorz, a crise de governabilidade tornou imperiosa a necessidade de substituir o Estado enquanto ordenador visvel e facilmente atacvel por um ator invisvel e annimo, que imporia suas leis como inexorveis, como se leis da natureza fossem, sem ensejar
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qualquer questionamento por parte da sociedade. Este ordenador seria, para Gorz (2004), o mercado. Neste sentido, tambm se fazia necessria a invisibilizao do poder de ordenao central das empresas, o que levou sua diluio em formas auto-organizadas descentralizadas, que permite s empresas economizar em custos de produo (GORZ, 2004). Assim, mais do que uma soma de decises na esfera econmica, a globalizao resultado tambm de uma escolha poltica, como assinala Andr Gorz (2004). E estas decises polticas redundaram em uma enorme assimetria normativa e em uma ampliao na diferena entre ricos e pobres. Diz o Informe da Comisso Mundial sobre a Dimenso Social da Globalizao (OIT, 2004):
Las normas globales reflejan una falta de equilibrio. Las normas e instituciones econmicas prevalecen sobre las normas e instituciones sociales; y las realidades globales del momento estn poniendo a prueba la eficacia de las propias normas e instituciones actuales. Se ha liberalizado el comercio de los productos manufacturados, mientras que sigue el proteccionismo en el sector agrcola. Las mercancas y los capitales atraviesan las fronteras con mucha mayor libertad que la gente. En tiempos de crisis, los pases desarrollados disponen de ms opciones en materia de poltica macroeconmica que los pases en desarrollo que deben atenerse a las exigencias en materia de ajuste. []. El desequilibrio de las normas globales puede agudizar las desigualdades iniciales. En la actualidad, las normas que rigen el comercio mundial favorecen con frecuencia a los ricos y poderosos, y pueden perjudicar a los pobres y dbiles, ya se trate de pases, empresas o comunidades.

O processo de internacionalizao de produo, distribuio e administrao de bens e servios alcanou o seu pice em 1990 e compreendia trs aspectos inter-relacionados: o aumento do investimento estrangeiro direto (que assume a forma de fuses e aquisies); o papel decisivo dos grupos empresariais multinacionais como produtores na economia global e a formao de redes internacionais de produo (CASTELLS, 2010). neste contexto, portanto, que surgem as empresas transnacionais, que nasceram a partir das multinacionais. Estas eram firmas que implantavam filiais em pases estrangeiros a fim de conseguir acesso ao mercado interno daqueles pases, mas com a crescente presso pela liberalizao e pela diminuio s restries ao capital, as multinacionais transformaram-se em transnacionais (GORZ, 2004). Se por um lado a empresa multinacional possui uma estrutura decisria rigidamente hierarquizada, que se apresenta da mesma forma onde quer que a empresa atue, a corporao transnacional, por outro lado possui uma estrutura mais enxuta, de modo que as decises so tomadas de maneira mais gil, de carter multidivisional. Afirma Castells, com efeito, que a transformao das empresas multinacionais desempenhou um papel crtico na evoluo da produo global durante a dcada de 1990. Tratase, agora, de uma produo oriunda de redes transnacionais, nas quais as empresas
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multinacionais ocupam um lugar de centralidade, mas cuja dependncia em relao ao resto da rede grande. Sem embargo, so elas que concentram a renda e a produo global (CASTELLS, 2010). As consequncias dessa transformao so devidamente descritas por Jos Eduardo Faria (1999:74-75):
Esse tipo de estruturao e organizao funcionais permite a um conglomerado transnacional ou uma companhia global estabelecer entre suas diferentes unidades um intricado conjunto de relaes horizontais e de transaes comerciais, cujo valor ou preo no determinado pelo mercado, porm por critrios de ordem basicamente contbil e financeira, a partir dos custos de produo [...], o que d aos conglomerados uma enorme autonomia frente aos mercados, aos sistemas regulatrios e s autoridades fiscais nacionais, aos grupos de interesses organizados e aos poderes locais onde cada uma de suas unidades est localizada, pulverizando assim as possibilidades de controle sobre sua contabilidade, sobre seus fluxos horizontais e verticais de pagamentos e sobre suas remessas de capital.

Da anlise de Jos Eduardo Faria, resulta, portanto, que o surgimento das empresas transnacionais impe para o Direito moderno uma srie de desafios, relacionados tanto ao seu enorme poderio econmico e poltico, que s vezes supera o dos Estados (o que permite s empresas, por exemplo, fugir de regulaes mais efetivas, com a deslocalizao), quanto pela maneira como estes entes passaram a organizar sua produo, espalhando-a ao redor do globo.

3 A Regulao das Empresas Transnacionais O cenrio traado no tpico anterior, permite-nos concluir que o processo de globalizao, ou de mundializao, como preferem alguns autores, foi o resultado de uma racionalidade especfica que se imps e que leva a uma preponderncia de interesses econmicos privados sobre os polticos. De fato, Wilson Filho, falando sobre a teoria de Luc Boltanski e ve Chiapello, afirma que os novos modelos de gesto que se constituram e a nova conformao dada ao Direito do Trabalho esto associados ao estabelecimento de um novo esprito do capitalismo (RAMOS FILHO, 2012). Este terceiro esprito do capitalismo prescindiria de legitimao porquanto desaparecida a concorrncia ideolgica do modo de produo alternativo (BOLTANSKI, CHIAPELLO, 2002 apud RAMOS FILHO, 2012:270). No mbito do Direito, esta racionalidade se manifesta na existncia de uma assimetria normativa internacional no que diz respeito s normas que garantem a proteo dos investimentos das empresas transnacionais e aqueles que lhe impem obrigaes relativas a direitos humanos

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(ZUBIZARRETA, 2009); ou seja, pela preponderncia da Lex Mercatoria 3 em detrimento dos direitos dos povos. Assim, se por um lado as empresas transnacionais so negligenciadas pelo Direito Internacional Pblico, na medida em que este no lhe reconhece uma personalidade jurdica, o que impede a atribuio de responsabilidades relacionadas a direitos humanos; por outro lado, o Direito Internacional Privado, por intermdio dos tratados bilaterais de investimento, atribui a essas empresas o poder de demandar Estados perante Cortes de Arbitragem pela leso a interesses corporativos. Alm disso, no mbito interno, esta assimetria pode ser demonstrada na coliso de valores polticos e econmicos, sendo que estes acabam preponderando. Neste sentido (FARIA, 1999:49),:
Seus valores bsicos liberdades pblicas, igualdade substantiva e afirmao dos interesses ps-materiais colidem frontalmente com os imperativos categricos da transnacionalizao dos mercados, dos quais se destacam a eficcia, a produtividade e a competitividade. O clculo econmico e a razo produtiva, em outras palavras, revelam-se potencialmente incompatveis com os princpios bsicos de convivncia e sociabilidade no mbito de formas organizacionais e institucionais dotadas de um mnimo de legitimidade jurdica e equilbrio social.

Ademais, os novos arranjos do capitalismo mundial tambm permitem que as empresas se utilizem de mtodos de gesto que facilitam a no incidncia das normas estatais. E como no foi estabelecido um marco regulatrio internacional vinculante, tem-se que as empresas transnacionais operam em uma lacuna jurdica, no que diz respeito a direitos humanos (UN HUMAN RIGHTS COUNCIL, 2008). Andr Gorz fala em uma mudana paradigmtica no que diz respeito organizao da produo; ter-se-ia passado do fordismo ao ps-fordismo, em que a organizao central da empresa teria sido substituda por uma rede de fluxos inter-conectados, coordenados em seus ncleos por coletivos auto-organizados sem que nenhum deles constitua propriamente um centro (GORZ, 2004:41). Tambm Castells destaca que a principal mudana organizacional nas empresas caracteriza-se pela mudana de burocracias verticais para a empresa horizontal, sendo que um

A Lex Mercatoria consiste em um conjunto de princpios e regras consuetudinrias que so reconhecidos ampla e uniformemente e aplicados s transaes internacionais. A Lex Mercatoria ou direito mercantil a forma mais antiga de transnacionalizao do campo jurdico (SANTOS, B., 2002) e formada, atualmente, pelos usos e princpios internacionais, ordenamentos nacionais, contratos de investimento e explorao das empresas transnacionais, normas multilaterais da OMC, normas regionais bilaterais, FMI e Banco Mundial e laudos arbitrais e sistema de soluo de diferenas da OMC (ZUBIZARRETA, 2009) . 426

dos modelos gerenciais que preponderou foi justamente o de licenciamento e subcontratao de produo 4 sob o controle de uma grande empresa (CASTELLS, 2010). Esta tendncia organizacional a que Manuel Castells alude pode ser encontrada com bastante fora na indstria de vesturio de uma maneira geral. Segundo Jeronimo Montero (2008), duas razes contribuem para o fenmeno: i) a alta instabilidade da demanda, causada pelas rpidas mudanas nas tendncias de moda e pela alta elasticidade dos pedidos; e ii) a reduo de custos. Assim, em uma indstria em que os custos trabalhistas sempre foram altos e em que a instabilidade a tnica, as subcontrataes passaram a ser a alternativa para a diluio dos custos. A consequncia disso so as violaes a direitos trabalhistas, pois nas oficinas que desempenham o trabalho de produo das peas, os contratos so por tempo determinado, os salrios so baixos, os empregados no tm o direito de se associar e negociar coletivamente, as condies de trabalho so precrias, etc. Com efeito, os maiores custos de produo das empresas transnacionais de vesturio tambm responsveis pela prpria imagem da marca residem no desenho, na comercializao e nas operaes de venda, de modo que as empresas abandonam o processo produtivo, externalizando-o normalmente a empresas do Sul (GARAVITO, 2007). A descentralizao, a empresa em rede e a disperso produtiva permitem que a empresa realize sua atividade produtiva atravs da externalizao, ou seja, a diviso intraempresas vai sendo substituda pela diviso interempresas e a empresa principal converte-se em uma entidade articuladora de prestaes, ou seja, em um conjunto de contratos organizados (RAYMOND, 2008:449). A empresa transnacional passa, enfim, a ser uma mera organizadora da produo. Essa mudana, no entanto, no importa em perda de poder por parte da corporao transnacional, haja vista que ela quem continua estabelecendo os prazos, os designs, os padres de produo, etc., em uma estrutura ainda fortemente hierarquizada. Esta nova organizao da cadeia produtiva permite s empresas ter uma estrutura menos engessada, pois as contratadas e subcontratadas so unidades autnomas, no dependentes da corporao principal. Como consequncia, os lucros so potencializados porquanto os custos reduzidos. Dessa forma, a empresa transnacional formada por uma complexa rede constituda pelo core business (a atividade fundamental), sua rede de filiais, fornecedores, contratados e subcontratados, que podem estar situados em qualquer lugar do globo (RAYMOND, 2008).

Sobre a questo do sistema de subcontratao, no se pode deixar de mencionar a problemtica das sweatshops ou maquilas, que integram sistemas de subcontratao, em que o trabalho exercido por um contratante (a maquila ou sweatshop) em pequenas lojas ou em sua prpria casa, normalmente em zonas francas de exportao. As maquilas tornaram-se conhecidas pela explorao a que submetem os trabalhadores (baixo salrio, jornada de trabalho maior que o permitido, insalubridade no ambiente de trabalho, etc) (GARAVITO, 2007). 427

Essa disperso favorece uma maior independncia deste tipo de entidade em relao aos Estados e facilita a evaso de qualquer responsabilidade pelos processos de produo a ela vinculados (RAYMOND, 2008). Por conta disso, os sistemas jurdicos domsticos raramente consideram que as violaes a direitos humanos ou mesmo crimes cometidos pelas contratadas e subcontratadas localizadas em outro pas sejam atribuveis empresa-matriz. Outro aspecto relacionado atuao das empresas transnacionais apresenta desafios ao Direito diz respeito possibilidade de deslocalizao, descrita por Oscar Uriarte como: cualquier cierre total o parcial de la empresa seguido o acompaado de la ubicacin de todo o parte de la misma en otro lugar (URIARTE, 2007:2). A questo que se coloca para o Direito que pelo poderio econmico das empresas, elas tm a capacidade de se relocalizar em qualquer lugar do mundo dependendo das condies que os pases lhe ofeream. E, de fato, segundo Oscar Uriarte, a principal razo que leva uma empresa a se deslocalizar so os custos, sejam eles de produo, sejam os oriundos de regulamentaes estatais (ambientais, laborais, etc.) (URIARTE, 2007). Frente disperso da produo e do poderio econmico dessas empresas, torna-se problemtico para o Estado, que exerce seu poder dentro de um territrio determinado, regular de uma maneira efetiva as empresas transnacionais, que veem no espao uma noo elstica (RAYMOND, 2008:449). Assim, elas tm a possibilidade de se relocalizar, para tirar proveito das vantagens comparativas de lugares diferentes, incluindo os baixos custos trabalhistas. Este processo gera o fenmeno do race to the bottom (competio para o fundo, em traduo livre), que a disputa levada a cabo pelos Estados no oferecimento das melhores condies econmicas e sociais que quase sempre so ruins para os trabalhadores e para a sociedade como um todo na busca pela atrao de investimentos estrangeiros diretos. Tambm importante mencionar o dumping social como prtica igualmente perversa em tempos de competitividade global. Este fenmeno consiste na obteno de vantagens comerciais custa dos direitos sociais dos trabalhadores (ZUBIZARRETA, 2009). A prtica de dumping social est bastante associada ao fenmeno das sweatshops ou maquilas. Neste sentido, Wilson Ramos Filho aduz que a passagem do fordismo ao ps-fordismo redundou no resgate dos anis cedidos (RAMOS FILHO, 2012); isto , as concesses sciolaborais feitas pelo capitalismo durante o fordismo puderam ser retiradas dos trabalhadores com a passagem para o ps-fordismo e a abertura de um novo captulo na histria da legitimao do capitalismo.

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4 O Caso Zara Conforme exposto no incio deste artigo, o caso de uma subcontratada da empresa Zara envolvida na prtica de trabalho escravo bastante emblemtico dos desafios que se impem regulao nacional das empresas transnacionais. A chegada da Zara no pas, em 1999, est inserida no processo mais amplo de transnacionalizao das cadeias de produo. De fato, a Zara possui algumas fbricas prprias na Espanha, mas terceiriza grande parte da produo em fbricas espalhadas pelo mundo, inclusive no Brasil. Assim, uma parte das roupas comercializada no Brasil importada, enquanto outra parte produzida aqui mesmo por terceirizadas (BAND, 2011). Segundo os autos do Inqurito Civil 000393.2011.02.002/2, que tramitou perante a Procuradoria do Trabalho no Municpio de Osasco, oficinas contratadas por terceirizadas da Zara foram flagradas utilizando contrataes completamente ilegais, trabalho infantil, condies de trabalho e habitao degradantes, jornadas exaustivas de 16 horas e cerceamento de liberdade (seja pela cobrana e desconto irregular de dvidas dos salrios, o truck system, seja pela proibio de deixar o local de trabalho sem prvia autorizao). As vtimas foram libertadas do que os agentes da fiscalizao denominaram escravido contempornea, em operaes ocorridas em maio e junho de 2011 no estado de So Paulo, pela Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego de So Paulo (SRTE/SP). Ademais, foi constatado que para cada pea produzida, os trabalhadores recebiam R$ 2,00, enquanto a empresa recebia R$ 7,00 da intermediria e a pea era vendida pela Zara por R$ 139,00 (PYL e HASHIZUME, 16/08/2011). Por conta das condies a que eram submetidos os empregados nas oficinas, pode-se dizer que se trata de tpico exemplo de sweatshops ou maquilas, prtica ubqua na indstria de vesturio. A Zara, outrossim, comprava 91% dos produtos que suas contratadas fabricavam por intermdio das oficinas irregulares, mas a relao de subordinao entre a Zara, a contratada e as subcontratadas expressa tambm por outros elementos (PYL e HASHIZUME, 16/08/2011):
Foi apurado que at a escolha dos tecidos era feita pelo Departamento de Produtos da Zara. Mas o fabricante terceirizado encaminhava peas piloto por conta prpria para a matriz da Zara (Inditex) na Espanha, aps a aprovao de um piloto pela gerente da Zara Brasil. Somente aps a anuncia final da Europa, o pedido oficial era emitido para o recebimento das etiquetas. Na opinio de Lus Alexandre Faria, auditor fiscal que comandou as investigaes, a empresa faz de tudo, porm, para no aparecer no processo.

E ainda (PYL e HASHIZUME, 16/08/2011):

Para a fiscalizao trabalhista, no pairam dvidas acerca do gerenciamento da produo por parte da Zara. Entre os atos tpicos de poder diretivo, os agentes ressaltaram ordens verbais, fiscalizao, controle, e-mails solicitando correo e adequao das peas, controle de qualidade, reunies de desenvolvimento, cobrana de prazos de entrega etc.. 429

Verifica-se, portanto, que a Inditex comporta-se como mera gerente de contratos, mas ainda assim exercendo controle rgido sobre a cadeia produtiva, dando as diretrizes para a produo que terceirizada. Sem embargo, a empresa, em defesa no inqurito civil supracitado, negou qualquer envolvimento nas violaes, alegando que a contratada Aha produzia para outras marcas. Segundo a empresa transnacional, no se poderia falar em prestao de servios caso em que adviria responsabilizao , haja vista tratar-se to somente de compra de produto acabado. A Zara rechaou, portanto, a incidncia de qualquer responsabilizao laboral no que diz respeito ao caso em questo, tendo em vista somente a existncia de uma relao comercial travada com a confeco Aha. A Zara, entretanto, se colocou disposio das autoridades brasileiras para a concepo de um plano de ao visando a melhoria das condies de trabalho na indstria de confeco. Foi ento celebrado um TAC 5 e entre a empresa e o MTE, que vincula as prticas tanto dos contratados, como dos subcontratados da empresa, tendo como base as disposies do Cdigo de Conduta para Fornecedores e Fabricantes Externos da Zara. Restou consignado no TAC, entretanto, que a assinatura do mesmo no importava em assuno de responsabilidade por parte da Zara. O TAC tambm prev que quando as violaes forem constatadas nos fornecedores, a empresa e estes adotaro as providncias necessrias. J quando a infrao ao TAC for constatada no subcontratado, a Zara ter a responsabilidade de apenas zelar pela implementao das aes corretivas, ao passo que sobre a fornecedora que recair a responsabilidade pela correo do problema, ademais de ser delas tambm a responsabilidade pela implementao do Cdigo de Conduta da Zara s subcontratadas. Vale ressaltar que a primeira minuta de acordo apresentada pelo MPT previa o pagamento de dano moral coletivo no valor de R$ 20 milhes, alm de aes no sentido de um controle maior da cadeia de produo, inclusive com o reconhecimento da responsabilidade da Zara Brasil sobre todo o processo produtivo e o veto s subcontrataes pelas fornecedoras com vistas ao cumprimento das encomendas feitas pela marca, dentre outras aes (PYL e HASHIZUME, 01/12/2011). O acordo foi recusado pela empresa, que ofereceu uma contraproposta, aceita em parte pelos membros do MPT. Vale ressaltar que uma das clausulas previstas na contraproposta da Zara, que no foi aceita pelo MPT, consistia no afastamento da responsabilidade da rede varejista por qualquer outro incidente do tipo em sua linha de produo, ao mesmo tempo em que a

O TAC completo encontra-se disponvel no seguinte <http://reporterbrasil.org.br/agenciadenoticias/tacZara.pdf>. Acesso em: 11 out. 2013.

endereo: 430

empresa empreenderia maiores esforos no sentido de uma maior fiscalizao da sua cadeia de produo (PYL e HASHIZUME, 01/12/2011). No acordo celebrado, o valor a ser pago passou de R$ 20 milhes para R$ 3,4 milhes, que seriam desembolsados a ttulo de investimentos sociais, ao invs de dano moral coletivo. Assim, os recursos pagos pela empresa espanhola se refeririam a compromissos celebrados pela Zara a partir do TAC, sem que qualquer nexo de responsabilidade fosse estabelecido entre os achados das fiscalizaes da SRTE e a empresa. Ainda segundo o portal de notcias da ONG Reprter Brasil, a proposta inicial do TAC proibia as terceirizaes e as quarteirizaes, enquanto o acordo celebrado no probe essas prticas e ainda incorpora esses agentes ao documento como terceiros (PYL e SANTINI, 19/12/2011). Apesar das alteraes entre a primeira e a segunda verso do TAC, as autoridades avaliaram que a celebrao do acordo foi positiva, pois, segundo o auditor fiscal do trabalho, Lus Alexandre Faria, o TAC representou um avano por estabelecer medidas de responsabilidade direta. De acordo com ele, este o nico caso em que a empresa assume de fato toda a sua cadeia produtiva (PYL e SANTINI, 19/12/2011). Percebe-se, portanto, a dificuldade de responsabilizar as empresas transnacionais pelas violaes ocorridas em sua cadeia de produo no mbito do ordenamento jurdico ptrio, pelo fato de oficina e empresa serem entidades autnomas e aparentemente sem qualquer ligao entre si. Tambm patentes foram os esforos envidados pela Zara para se distanciar do que ocorre nas oficinas subcontratadas e de tomar sobre elas apenas o mnimo da responsabilidade que seria cabvel. Resulta, alis, bastante contraditrio que a Zara rechace qualquer tipo de

responsabilizao por violaes laborais cometidas na sua cadeia de produo, negando a ocorrncia de uma relao de prestao de servios mantida entre a fornecedora e a empresa, ou alegando que a fornecedora tinha outros clientes, se restou comprovado o controle que esta exercia sobre a produo da subcontratada e a altssima dependncia que a fornecedora mantinha em relao Zara. Com efeito, Jeronimo Montero (2011:66) explica que a utilizao de sweatshops para a produo de produtos da Zara inevitvel dentro da estratgia comercial da empresa:
The commercial model of Zara (that in virtue of its originality and its importance I call the Zara model) is based on permanent rotation of designs and models, and in cheap prices. The idea of this strategy is that what you see today in a Zara store will not be there tomorrow because they only have very few items of the same models and designs, so if you like something, buy it now! This commercial model is translated into the demand of small batches and permanent and quick replenishment of the stores to subcontractors. These demands make production highly antieconomic, since these garments are not mass-produced and thus the unitary cost is high, but a third demand complicates this matter: Zara needs to offer 431

low prices to remain competitive, and this of course means low pay to its subcontractors. In chapter 6 I will come back to this argument to show that these demands can only be met by sweatshops, i.e. hyper-flexible workshops producing in record times and at very low prices. Indeed, reliable sources (an officer in the Labour Inspectorate in the first case, and members of La Alameda in the second case) confirmed to me the existence of sweatshops sewing Zaras garments in 6 both Prato and Buenos Aires .

Assim, a contradio entre o alto controle sobre os padres de produo e o frgil controle exercido sobre a forma como a produo se d nas oficinas subcontratadas dissipada se consideramos os dados trazidos por Jeronimo Montero (2011). Com efeito, a Zara efetivamente se beneficia da produo em sweatshops como nos trs casos flagrados pela fiscalizao da SRTE e da GRTE , por causa do barateamento dos custos de produo. O TAC tambm fortaleceu os instrumentos extrajurdicos de regulao da empresa, na medida em que foi formulado com base, sobretudo nas disposies do cdigo de conduta da empresa, ademais de caber empresa (na verdade, empresas contratadas pela Zara) a fiscalizao sobre as prticas da sua prpria cadeia de produo. Alm do TAC, tambm uma reclamao trabalhista foi ajuizada, mas esta terminou em transao, com o pagamento de indenizaes tanto por parte da fornecedora, quanto por parte da Zara.

5 Concluses O caso Zara permite-nos perceber a fora desta nova racionalidade econmica, no sentido de sua preponderncia sobre os interesses dos trabalhadores. A Zara apenas um exemplo deste que o sujeito mais beneficiado pela atual ordem econmica global as empresas transnacionais. A exposio do caso demonstrou que as ferramentas jurdicas devem ser aprimoradas no sentido de permitir que as empresas sejam, sim, responsabilizadas, no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, pelas violaes a direitos humanos acontecidas em suas cadeias de produo.

Traduo livre: O modelo comercial da Zara (que em virtude da sua originalidade e importncia eu chamo de "modelo Zara") baseia-se na permanente rotao de desenhos e modelos e em preos baratos. A ideia desta estratgia que o que voc v hoje em uma loja da Zara no vai estar l amanh, porque eles s tm poucos artigos dos mesmos modelos e designs, se voc gosta de algo, compre agora! Este modelo comercial traduzido na demanda aos subcontratantes de pequenos lotes e reposio permanente e rpida das lojas. Essas demandas tornam a produo altamente antieconmica, uma vez que estas peas de vesturio no so produzidos em massa e, portanto, o custo unitrio alto, mas um terceiro aspecto complica esse assunto: a Zara precisa oferecer preos baixos para se manter competitiva e isso significa, naturalmente, pagar pouco a seus subcontratados. No captulo 6 eu vou voltar a este argumento para mostrar que essas demandas s podem ser atendidas por sweatshops, ou seja, oficinas hiper-flexveis que produzem em tempo recorde e com preos muito baixos. De fato, fontes confiveis (um oficial da Inspeco do Trabalho, no primeiro caso, e os membros de La Alameda, no segundo caso) me confirmou a existncia de oficinas de costura roupas da Zara em ambos Prato e Buenos Aires. 432

Longe de serem meros acasos, essas lacunas que beneficiam as empresas transnacionais so, na verdade, expresso de uma nova racionalidade, de um novo sentido conferido ao capitalismo global. Da, portanto, o grande desafio de se contrapor a elas.

Referncias
BAND (2011). Direo: Sebastin Gadea. Realizador: Diego Guebel. Roteiro: Mariana Loibiso e Andr Brandt. Apresentadores: Rafinha Bastos, Debora Vilalba, Thade e Sophia Reis. So Paulo: Eyeworks, 16 ago. 2011. Disponvel em: <http://aliga.band.com.br/conteudo.asp?id=100000450075&m=2c9f94b631a1269b0131d4b07d6f28aa#Epis odio>. Acesso em: 11 out. 2013. BOLTANSKI, Luc e CHIAPELLO, ve. El Nuevo Espiritu del Capitalismo, 2002. In: RAMOS FILHO, Wilson.Direito Capitalista do Trabalho: histria, mitos e perspectivas no Brasil. So Paulo: LTr, 2012. CASTELLS, Manuel (2010). A Sociedade em Rede, v. 1, So Paulo: Paz e Terra, 2010. FARIA, Jos Eduardo (1999). O Direito na Economia Globalizada, So Paulo: Malheiros, 1999. GARAVITO, Csar A. Rodrguez (2007). La Ley de Nike: el movimiento antimaquila, las empresas transnacionales y la lucha por los derechos laborales en las Amricas. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; GARAVITO, Csar A. Rodrguez Garavito (Eds.). El Derecho y La Globalizacin desde Abajo: hacia uma legalidad cosmopolita. Barcelona: Anthropos Editorial e UAM, Unidad Cuajimalpa, 2007. GORZ, Andr (2004). Misrias do Presente, Riqueza do Possvel, So Paulo: Annablume, 2004. MONTERO, Jeronimo (2011). Neoliberal Fashion: the political economy of sweatshops in Europe and Latin America. 2011. 284 p. Doctoral thesis. Department of Geography, Durham University, Durham, 2011. Disponvel em: <http://etheses.dur.ac.uk/3205/1/Montero._PhD_THESIS_FINAL.pdf?DDD14+>. Acesso em: 11 out. 2013. OIT (2004). Por una Globalizacin Justa: crear oportunidades para todos. Genebra, 2004. Disponvel em: <http://www.ilo.org/public/spanish/wcsdg/docs/report.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2012. PYL, Bianca e HASHIZUME, Maurcio (2011). Roupas da Zara so fabricadas com mo de obra escrava. Agncia de Notcias Reprter Brasil. So Paulo, 16 ago. 2011. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.org.br/exibe.php?id=1925>. Acesso em: 11 out. 2013. ______. (2011). Zara recusa acordo com Ministrio Pblico do Trabalho. Agncia de Notcias Reprter Brasil. So Paulo, 01 dez. 2011. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/exibe.php?id=1959>. Acesso em: 11 out. 2013. PYL, Bianca e SANTINI, Daniel. (2011). Acordo entre Zara e MPT descarta dano moral coletivo. Agncia de Notcias Reprter Brasil. So Paulo, 19 dez. 2011. Disponvel em: < http://www.reporterbrasil.com.br/exibe.php?id=1975>. Acesso em: 11 out. 2013. RAMOS FILHO, Wilson.Direito Capitalista do Trabalho: histria, mitos e perspectivas no Brasil. So Paulo: LTr, 2012. RAYMOND, Wilfredo Sanguineti (2008). La Tutela de los Derechos Fundamentales del Trabajo en las Cadenas de Produccin de las Empresas Multinacionales. In: RODRGUEZ, Ricardo Jos Escudero (Coord.). La Negociacin Colectiva en Espaa: un enfoque interdisciplinar. Madrid: Ediciones Cinca: Comisiones Obreras, CCOO, 2008. SANTOS, Boaventura de Sousa (2002). La Globalizacin del Derecho: los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot: Facultad de Derecho Ciencias Poltica y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2002 ______ (2009). Sociologa Jurdica: para un nuevo sentido comn em el derecho, Bogot: ILSA, 2009. SANTOS, Milton (2011). Por uma Outra Globalizao: do pensamento nico conscincia universal, Rio de Janeiro: Record, 2011. UN HUMAN RIGHTS COUNCIL (2008). Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, 7 abr. 2008, A/HRC/8/5. Disponvel em: <http://198.170.85.29/Ruggie-report-7-Apr-2008.pdf>. Acesso em: 11 out. 2013. 433

URIARTE, Oscar Ermida. Deslocalizacin, Globalizacin y Derecho del Trabajo. IUSLabor, n. 1, 2007. Disponvel em: <http://www.raco.cat/index.php/IUSLabor/article/view/57944/68007>. Acesso em: 11 out. 2013. ZUBIZARRETA, Juan Hernandez (2009). Las Empresas Transnacionales frente a los Derechos Humanos: histria de una asimetra normativa, Bilbao: Hegoa e Omal, 2009.

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Direitos Humanos e Sade: a judicializao das polticas pblicas de fornecimento de medicamento, materiais hospitalares e tratamentos no contemplados pelo SUS
Suenya Talita de Almeida
1

1 Introduo: A judicializao da poltica como fenmeno social crescente Em se tratando do tema judicializao da poltica, desde a dcada de 1980 e 1990 socilogos e filsofos, como Luiz Werneck Vianna (1999) e Ronald Dworkin (1999), tm refletido sobre os efeitos desse processo, este ltimo considerando que na democracia o Judicirio no pode exercer um papel passivo, designando um papel ativo para os magistrados, pois segundo ele, um juiz no ativo anularia os atos dos demais poderes constitudos, enquanto que o ativista o faz ao desaprovar algum ato dos demais. No entanto, diversas crticas se afiguram contra a postura ativa do Judicirio, fala-se em inchao, hipertrofia, ou mesmo crise para determinar a existncia de consequncias danosas no desaguar judicial de demandas polticas originrias, pelo que um poder (O executivo) estaria subjugado a outro (O judicirio). Ocorre que, em se tratando de direitos e garantias fundamentais, o tema parece tornar-se ainda mais polmico, j que o poder Judicirio pode interferir diretamente na efetivao de direitos, mesmo que ao custo de possveis interferncias nas atividades de outros poderes, a exemplo da Administrao Pblica. Inmeros exemplos de demandas polticas no Judicirio brasileiro vm sendo observados ao longo dos anos. Desde as reinvindicaes de acesso prpria Justia, at os clamores pela melhoria nos marcos regulatrios de atividades econmicas e financeiras (fiscalizao de cobranas abusivas em contratos ou mesmo em transaes bancrias), nas condies de trabalho em rgos pblicos, na educao pblica em todos os nveis, e na efetivao do direito sade, nos mbitos pblico e privado. Assim, pode-se perceber uma movimentao que implica na atuao jurisdicional como instrumento de concretizao de direitos e deveres, na omisso ou ineficincia dos demais aparatos estatais.

Doutora em Direito pela UFPE. Professora da Faculdade de Olinda (FOCCA) e da Faculdade Nova Roma. Email: suenyalmeida27@gmail.com 435

E, bem verdade que determinados setores da sociedade, certos servios pblicas e algumas atividades privadas, vm, ao longo da histria, sendo negligenciadas, provocando um verdadeiro colapso em torno da prestao de servios pblicos, como no caso do direito sade. No entanto, uma das grandes preocupaes que a demanda judicial de polticas pblicas e oferta de servio tem gerado a criao de um superpoder concentrado nas mos de juzes, sem o espectro da representatividade. Poderia a politizao do Judicirio determinar um desequilbrio entre os poderes? Ofenderia desse modo o princpio da separao dos poderes e, consequentemente sua independncia? o que se pergunta no sentido acautelador, quando se observa os riscos da concentrao de aes judiciais, cujo objeto da demanda o cumprimento de uma poltica ou a prestao de um servio pblico.

2 A Judicializao das Polticas Pblicas em torno do direito sade da perspectiva dos direitos humanos No se trata de pensar a judicializao de polticas pblicas no Brasil como uma desvirtude de nosso sistema jurdico, mas tambm no se pode classifica-lo como virtuoso. Ocorre que o problema da prestao do direito sade antecede o problema anterior e o engloba. Fala-se em judicializar ou no judicializar, mas no se fala em por que judicializar, j que a falta de prestao regular de um direito pode ser uma das causas motivadoras de tantas demandas junto ao Judicirio. Se ocorrerem excessos, estes tambm so consequncia do problema maior: a concretizao de direitos a partir da atuao estatal. Bem se sabe que no Brasil, setores de gesto exercem atividades que, alm de se submeter ao regime burocrtico da legalidade estrita (o que lhe confere a legitimidade de seus atos do ponto de vista jurdico), encontram no princpio administrativo da eficincia o maior de seus limites 2. Torna-se imperioso discutir tambm acerca da natureza do direito sade, j que sua prestao pelos rgos pblicos geralmente a considera sobre o prisma de direito social, embora a ele estejam intrnsecas vrias caractersticas de direito fundamental-humano 3.

Observando-se os aspectos interno e externo da Administrao Pblica, o princpio da eficincia diz que o Poder Pblico deve atender o cidado na exata medida de sua necessidade, com agilidade, com adequao organizacional e o timo aproveitamento dos recursos financeiros disponveis (CUSTODIO FILHO, 1999, p. 214). Ingo Sarlet (2002, p.10-12) aponta duas dimenses para o direito de sade, quais sejam: a) A dimenso negativa (a sade como direito de defesa), isto quer significar que a sade, como bem jurdico fundamental, encontra-se protegida contra qualquer agresso de terceiros; e b) a Dimenso positiva (a sade como direito a prestaes materiais), quer dizer, a possibilidade de o titular deste direito (em princpio qualquer pessoa), com base nas normas constitucionais que lhe asseguram este direito, exigir do poder pblico (e eventualmente de um particular) alguma prestao material, tal como um tratamento mdico determinado, 436
3

No obstante o problema que se apresenta na prtica em atribuir o carter formal ou material, ainda assim h o problema da aplicao do direito em vista dos obstculos oramentrios e da restrio de uso das verbas pblicas para satisfao de interesses individuais. H, portanto, uma contradio ou oposio entre o interesse particular em questo. o que parece. Mas as circunstncias do caso concreto apresentam reflexos de um problema social, e denotam solues temporrias, e, portanto, frgeis, para um dilema verdadeiramente pblico. Cada deciso tomada em desfavor do Estado custa aos cofres pblicos no s parte dos recursos que deveriam ser dirigidos melhoria da prestao de servios pblicos, mas provoca ainda, a discusso e aplicao de multas por descumprimento ou atraso no cumprimento de ordem judicial, as chamadas astreintes. Alm do que, as aes judiciais por si s constituem um gasto pblico a mais, quando se pensa alongo prazo no sentido de que a atuao cada vez maior de advogados pblicos, procuradores e juzes j indica uma crescente necessidade de aumento no quadro funcional para suprir a demanda. Na verdade, devemos separar os argumentos contrrios prestao jurisdicional como forma de compelir a prestao executiva do direito sade, dos argumentos contrrios prestao individualizada do direito, confrontando a natureza social do mesmo. O certo que direito individual ou social, a natureza humana do direito sade indiscutvel. Sabe-se que, no contexto brasileiro atual, h problemas tanto na prestao do servio de sade pblico, quanto no privado, mas tratar da sade pblica exige pensar em como superar problemas histricos atrelados s garantias de igualdade e dignidade, ainda um enorme desafio para a sociedade e a poltica brasileira. Isso porque, ao longo do tempo as convenes internacionais sobre direitos humanos vieram aperfeioando a identificao e as caractersticas universais desse direito, o que culminou com uma linguagem mais articulada sobre a sade nos Comentrios da Conveno Internacional em Direitos Econmico, Social e Cultural (2000) que diz:
Sade um direito humano fundamental indispensvel para o exerccio dos outros direitos humanos. Todo ser humano tem o direito de usufruir o mais alto padro de sade que leve a viver uma vida digna. O direito sade est estritamente relacionado e depende da realizao dos outros direitos humanos, como consta na Declarao Universal dos Direitos, incluindo os direitos alimentao, moradia, a trabalho, educao, dignidade humana, vida, nodiscriminao, igualdade, proibio contra a tortura, privacidade, ao acesso informao e as liberdades de associao, reunio e deslocamentos. Esses e outros direitos e liberdades se referem a componentes integrais do direito sade.

um exame laboratorial, uma internao hospitalar, uma cirurgia, fornecimento de medicamento, enfim, qualquer servio ou benefcio ligado sade; 437

Encontra-se na dico esboada pela Conveno Internacional a relao entre a garantia do direito sade e sua relao com o princpio da igualdade. Na doutrina, algo semelhante se apresenta na ideia de Dworkin (2005) sobre a relao prestao de sade pblica e o referido princpio; explicando melhor, diz o autor que a garantia da sade pblica encontra-se amparada pelo princpio do resgate 4 e tambm pelo princpio do seguro prudente 5, pois na perspectiva existencialista, que caberia ao indivduo buscar o seu mximo existencial e ao Estado, por sua vez, garantir o mnimo existencial:
Que a comunidade deve assegurar a igualdade de recursos, dando-lhe na verdade o mnimo existencial, que poder ser ou no maximizado pela liberdade de escolha e responsabilidade de cada um na sociedade. O governo da sua parte tem que garantir esse mnimo existencial e fazer acontecer as circunstncias que pedem ou incentivam o cidado a assumir a sua responsabilidade existencial em favor de sua prpria vida. Assim, o plano de sade deve ser um ambiente elaborado para respeitar e incentivar as decises dos cidados como seguradores prudentes, numa perspectiva igualitria, vista que na base todos teriam a mesma quantidade de recursos assistenciais pblicos. Isso no seria paternalismo, pois o mximo existencial e as particularidades de cada vida humana dependero da ao consciente do interessado. (DWORKIN, 2005, p. 444)

Esse pensamento, no entanto, ao ser contextualizado, constitui uma ideologia condizente com o contedo programtico da Constituio da Repblica, mas de aplicao invivel, em virtude de todos os pressupostos e critrios estabelecidos pelo autor, considerando o liberalismo existencialista como um recurso metodolgico, projeo social, mas que no reflete as caractersticas da sociedade brasileira, at pela forma como tratamos o problema da administrao de recurso pblicos e particulares. Contudo, a sistemtica poltico-ideolgica em torno do direito sade guarda relao com alguns dos parmetros da judicializao desse direito, inclusive as normas reguladoras e a perspectiva jurisprudencial de compreenso do mesmo.

3 Os fundamentos Legais nas demandas judiciais sobre o direito sade Dentre os instrumentos internos de regulamentao do prprio direito sade temos o art. 6 da Constituio Federal de 1988, que indica a natureza social do direito sade, bem como o art. 196, da mesma Carta Magna, em sua literalidade: A sade direito de todos e dever do

O princpio do resgate insiste que a sociedade deve oferecer tratamento sempre que houver possibilidade, por mais remota, de salvar uma vida (DWORKIN, 2005, p. 445). O princpio do seguro prudente equilibra o valor estimado do tratamento mdico com outros bens e riscos: presume que as pessoas talvez pensem que levam uma vida melhor quando investem menos em medicina duvidosa e mais para tornar a vida bem sucedida ou agradvel, ou para se proteger contra outros riscos, inclusive econmicos, que tambm passam a arruinar a sua vida (Ibdem). . 438
5

Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Esparsamente existem leis ordinrias a regular o direito sade, tal como a Lei n 8.080 de 19 de Setembro de 1990, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes. Tratando-se das polticas pblicas desenvolvidas a nvel federal, tais como o Programa de Ateno Bsica s Famlias, a Farmcia Popular dos Estados, o Sade Toda Hora e o recente Programa Mais Mdicos, existem algumas dificuldades quanto operacionalizao desta prestao de servios, principalmente em razo de: a) escassez de mdicos; b) falta de instalaes adequadas; c) falta de medicamentos e material hospitalar; d) excesso de burocracia; dentre as principais reclamaes feitas sobre o sistema pblico de sade; No tocante s perspectivas internas de tratamento deste direito humano, preciso considerar os aspectos negligenciados pelos poderes pblicos, e aquilo que chega ao Judicirio por efeito de demanda jurdica. De um lado, temos o chamado Sistema nico de Sade ou simplesmente SUS:
Criado pela Constituio Federal de 1988 e regulamentado pelas Leis n. 8080/90 e n 8.142/90, Leis Orgnicas da Sade, com a finalidade de alterar a situao de desigualdade na assistncia Sade da populao, tornando obrigatrio o atendimento pblico a qualquer cidado, sendo proibidas cobranas de dinheiro sob qualquer pretexto. Do Sistema nico de Sade fazem parte os centros e postos de sade, hospitais - incluindo os universitrios, laboratrios, hemocentros, bancos de sangue, alm de fundaes e institutos de pesquisa, como a FIOCRUZ - Fundao Oswaldo Cruz e o Instituto Vital Brasil. Atravs do Sistema nico de Sade, todos os cidados tm direito a consultas, exames, internaes e tratamentos nas Unidades de Sade vinculadas ao SUS da esfera municipal, estadual e federal, sejam pblicas ou privadas, contratadas pelo gestor pblico de sade. O SUS destinado a todos os cidados e financiado com recursos arrecadados atravs de impostos e contribuies sociais pagos pela populao e compem os recursos do governo federal, estadual e municipal. O Sistema nico de Sade tem como meta tornar-se um importante mecanismo de promoo da eqidade no atendimento das necessidades de sade da populao, ofertando servios com qualidade adequados s necessidades, independente do poder aquisitivo do cidado. O SUS se prope a promover a sade, priorizando as aes preventivas, democratizando as informaes relevantes para que a populao conhea seus direitos e os riscos sua sade. O controle da ocorrncia de doenas, seu aumento e propagao - Vigilncia Epidemiolgica, so algumas das responsabilidades de ateno do SUS, assim como o controle da qualidade de remdios, de exames, de alimentos, higiene e adequao de instalaes que atendem ao pblico, onde atua a Vigilncia Sanitria. O setor privado participa do SUS de forma complementar, por meio de contratos e convnios de prestao de servio ao Estado quando as unidades pblicas de assistncia sade no so suficientes para garantir o atendimento a toda a populao de uma determinada regio. (MINISTRIO DA SADE. Home Page).

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De outro lado, os planos e seguros de assistncia sade privados, regulados pela lei n 9.656, de 03 de junho de 1998 e pela Agncia Nacional de Sade (ANS), e cujas demandas judiciais tambm tem aumentado consideravelmente em virtude do descumprimento de regras estipuladas pela prpria agncia e as debilidades que prejudicam o atendimento aos usurios. Mas, para alm dos fundamentos legais, tm-se os princpios atravs dos quais mais se fundamentam os pedidos de prestao de servios de sade pblica, dentre eles est o princpio da dignidade da pessoa humana, do qual decorre a noo de mnimo existencial e, por convergncia a teoria do resgate pela qual da prpria existncia humana advm o direito ao acesso a tratamentos que possam, sob qualquer circunstncia, proteger a integridade fsica do paciente e a vida humana, num sentindo mais abrangente. Bem como o princpio da reserva do possvel 6 que aparece dialeticamente como contraponto indispensvel s reflexes e s decises sobre o direito de sade e sua tutela jurdica. E ainda, com maior reiterao, tem-se o fundamento jurisprudencial como instrumento argumentativo em sede da judicializao de demandas pela prestao estatal do direito sade. E, amplo o lastro jurisprudencial, que cada vez mais se diversifica em vista da acumulao de aes nesse sentido. Assim, adiante se quer mostrar quais os entendimentos judiciais mais frequentes e os precedentes mais recentes da ordem da sade pblica no Brasil, o que segue.

4 Os Entendimentos Jurisprudenciais Referentes s aes individuais contra o Estado para a prestao do direito sade Na rea judiciria o movimento pela judicializao do direito sade perpassa a instrumentalizao de alguns tipos de aes, verificadas por sua maior frequncia na jurisprudncia sobre o tema. So elas: as aes civis pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico e as aes ordinrias de obrigao de fazer, com ou sem antecipao de tutela. As aes ajuizadas contra a fazenda municipal ou estadual guardam algumas peculiaridades, especialmente quanto a sua aplicabilidade e extenso, indicando certas tendncias jurisprudenciais quanto aos principais argumentos trazidos por advogados e procuradores, particulares e estado.

O princpio da reserva do possvel, conforme ensinamento de Andreas Krell (2008), corporificou-se na Alemanha, mais especificamente em um caso julgado na Corte Constitucional (BverfGE n. 33, S. 333), pelo qual determinado indivduo reivindicava uma vaga no ensino superior pblico sem passar pelo processo seletivo. Aduzia o requerente, para tanto, que a Lei Federal alem lhe garantia liberdade na escolha de ofcio e profisso, razo pela qual no podia o Estado lhe restringir tal direito, fazendo-o passar por um processo seletivo. A Corte Constitucional desenvolveu o argumento Des Vorbehalt des Mglechen, que o prprio princpio da reserva do possvel no Brasil. Decidiu a Corte que a implementao de determinados servios pblicos se encontra condicionada prpria disponibilidade de recursos e de meios do prprio Estado, motivo pelo qual no se poderia exigir prestaes inexequveis e que discrepam da razoabilidade. 440

E, especificamente na prtica das aes ordinrias de obrigao de fazer se v uma recorrncia quanto aos pedidos e s contra argumentaes e recursos aplicados incidentalmente ou mesmo com o advento de sentena judicial. Primeiro, consideramos a existncia de uma frequncia nos pedidos para interveno e acompanhamento mdico, intervenes mdicas, como cirurgias, material hospitalar, como fraldas geritricas, inaladores cadeiras de roda, e medicamentos catalogados ou no pelo SUS. Deste ltimo grupo inclusive, tem-se que um dos principais contra argumentos oferecidos em sede de contestao pelos Estados e Municpios, atravs de suas procuradorias que a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos s se daria em virtude da presena destes no catlogo do Sistema nico de Sade, o que em virtude do princpio tico da necessidade contraria duramente uma das premissas ideolgicas da humanizao do servio de sade no pas. Todavia, no podemos esquecer no podemos esquecer que por traz do argumento da disponibilidade do medicamento no Sistema de Sade Pblica, est outro que a limitao de recursos pblicos, especialmente no que tange a individualizao de um direito em processo. Esses sistemas argumentativos repousam justamente naquilo que Dworkin (2005) entende como princpios norteadores do contedo programtico constitucional relativo ao direito social sade, o seguro prudente e o resgate. Todavia, preciso considerar que ambos os princpios de natureza idealista so limitados, por duas razes: primeiro porque, no Brasil, o princpio do seguro prudente s seria aplicvel mediante alguns pressupostos como a educao em sade para toda a populao, a concretizao do mnimo existencial no Estado Democrtico de Direito brasileiro e assim a concretizao da justia social e da igualdade. J que o enfrentamento da realidade denota que grande parte da populao brasileira no pode deixar de contar com a prestao do servio pblico de sade, essa a nica opo para os mais carentes. Diante de tal realidade, torna-se necessrio aplicar o princpio do resgate, no para aplicar o mximo estatal, mas para diminuir o risco da omisso, visto que as diversas polticas pblicas desenvolvidas at ento no Brasil no suprem a falta de organizao do servio de sade oferecido pelo Estado, e o limite imposto pela reserva do possvel deve ser interpretado sob o prisma holstico, que o relaciona ao j mencionado princpio da eficincia. De toda forma, esse conjunto de argumentos e pontos de vista exercido pelos Juzes de modos diversos j que:
Nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma s vez, se aproxime de uma interpretao plena de todo o direito que rege sua comunidade. por isso que imaginamos um juiz hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porm, s pode imitar Hrcules at certo ponto. (DWORKIN, 1999, p. 294).

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Por isso mesmo, a jurisprudncia brasileira em torno do tema sade se apresenta diversificada, mas est construindo processo a processo um espao para o debate sobre a poltica de sade no pas. A comear pelo Supremo Tribunal Federal que recentemente se pronunciou sobre s demandas para fornecimento de medicamento pelo Estado nos seguintes termos:
SADE PROMOO MEDICAMENTOS. O preceito do artigo 196 da Constituio Federal assegura aos menos afortunados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensveis ao restabelecimento da sade. (STF: AI 506302 AgR / RS. AG.REG. Relator(a): Min. MARCO AURLIO, 1 Turma, Julgamento: 07/05/2013)

Nesse mesmo sentido julgou o STJ:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA NICO DE SADE - SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. As unidades federadas respondem pelo fornecimento de medicamentos, podendo ser demandadas sem litisconsrcio com a Unio. (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 134.248 PI, Relator Min. Ri Pargendler).

A matria especfica de fornecimento de medicamentos toma um rumo propenso a equilibrar a reserva do possvel e o mnimo existencial, os princpios do resgate e do seguro prudente, como entendeu o Tribunal de Justia do Distrito Federal em peculiar deciso com contornos argumentativos baseados nesses mesmos referenciais principiolgico:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMINATRIA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO PESSOA DE BAIXA RENDA. APLICAO DO PRINCPIO DO SEGURO PRUDENTE EM DESPRESTGIO DO PRINCPIO DO RESGATE. IMPROPRIEDADE E VIOLAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DEVER DO ESTADO. LISTA DE MEDICAMENTOS PADRONIZADOS. NO FORNECIMENTO DE OUTROS. PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. DIREITO DO CIDADO PREVISTO NA C ARTA POLTICA E NA LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL. LAUDO MDICO P ARTICULAR. SUFICINCIA. 1. AO COMINATRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA PROPOSTA EM DESFAVOR DO DISTRITO FEDERAL NA QUAL BUSCA RECEBER DIVERSOS MEDICAMENTOS EM RAZO DE SUA SADE DEBILITADA. NEGATIVA DO ENTE ESTATAL EM RAZO DO MEDICAMENTO NO ESTAR INCLUDO NA SUA LISTA DE MEDICAMENTOS PADRONIZADOS. 2. NA REALIDADE DE NOSSO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITOS NO H INCOMPATIBILIDADE ENTRE O PRINCPIO DO RESGATE ("A VIDA E SADE SO OS BENS MAIS PRECIOSOS DENTRE DE QUALQUER SOCIEDADE...") E O PRINCPIO DO SEGURO PRUDENTE (EQUILBRIO ENTRE O SISTEMA FINANCEIRO E O DIREITO SOCIAL SADE), POSTO QUE A SADE E A VIDA, ALM DE CONSTITUIR UMA GARANTIA FUNDAMENTAL, ESTO AMPARADAS PELA PEDRA ANGULAR DE NOSSA CONSTITUIO QUE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3. O DIREITO VIDA E SADE, ENCAPADOS PELO PRINCPIO DO RESGATE NO PODEM SER MITIGADOS DE QUALQUER FORMA PELA CAPACIDADE FINANCEIRA DO ESTADO (PRINCPIO DO SEGURO PRUDENTE), MAS SEMPRE DEVEM SER OBSERVADOS POR ESTE EM TODOS OS CASOS. 4. O SIMPLES FATO DE SE ENTABULAR UMA LISTA DE MEDICAMENTOS PADRONIZADOS E EM OBEDINCIA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA, PRESTAR AUXLIO SADE APENAS S PESSOAS COM PATOLOGIAS RESOLVEIS PELOS MEDICAMENTOS DESCRITOS NA REFERIDA LISTA, NO SUFICIENTE PARA DERRUBAR A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O DIREITO SADE E VIDA. 4.1. INDEPENDENTEMENTE DE SE TER UMA LISTA DE 442

MEDICAMENTOS PADRONIZADOS, OS CASOS ESPECFICOS, CUJOS MEDICAMENTOS NO ESTO CONTEMPLADOS NA REFERIDA LISTA, DEVE SEMPRE CONTINUAR SOB A VISO E CUIDADOS DO ESTADO, NO PODENDO A SECRETARIA DE ESTADO E SADE DO DISTRITO FEDERAL SE IMISCUIR DO SEU DEVER SOB A ALEGAO DE ESTAR AGINDO EM CONFORMIDADE COM A LEGALIDADE ESTRITA SIMPLESMENTE PELO FATO DOS MEDICAMENTOS QUE SE DEVE FORNECER NO ESTAREM DESCRITOS EM SUAS PADRONIZAES. 5. O PACIENTE NO PODE AO SEU BEL PRAZER ESCOLHER SEUS MEDICAMENTOS, CONTUDO, NO EXISTINDO AS FRMULAS QUMICAS NA LISTA DE MEDICAMENTOS DA SES/DF, OU OUTROS COMPATVEIS, DEVIDAMENTE COMPROVADOS POR LAUDO MDICO, DEVE FORNECER OS MEDICAMENTOS PRESCRITOS PELO MDICO P ARTICULAR. 6. INCUMBE AO RU DEMONSTRAR, NOS TERMOS DO ART. 333, II, DO CPC, FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. NO HAVENDO PERCIA OU OUTRAS PROVAS PARA CONFIRMAR A DESNECESSIDADE DE MEDICAMENTOS PRESCRITOS POR MDICO P ARTICULAR, ENTENDE-SE COMO VLIDA A PRESCRIO DESTE. 7. A OBRIGAO DO ENTE ESTATAL DE ASSEGURAR O DIREITO SADE, DE FORMA CONTNUA E GRATUITA AOS CIDADOS, DECORRE DE DISPOSIO CONTIDA NA C ARTA POLTICA (ARTIGO 196), BEM COMO NA LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL (ARTIGOS 204/216), TRATANDO-SE, PORTANTO, DE UMA GARANTIA DE NDOLE CONSTITUCIONAL, SENDO DEFESO ADMINISTRAO FURTAR-SE A ESTE DEVER LEGAL (ARTIGO 37, CF). 9. IMPROVIDOS OS RECURSOS. (TJ-DF - APL: 134222920078070001 DF 0013422-29.2007.807.0001, Relator: JOO EGMONT, Data de Julgamento: 12/05/2011, 5 Turma Cvel, Data de Publicao: 16/05/2011, DJ-e Pg. 141) (Grifo Nosso).

Em Pernambuco, o Tribunal de Justia tem se posicionado no mesmo sentido sobre medicamentos, inclusive aqueles que no esto listados pelo SUS ou pelos programas estaduais de sade:
PROCESSO CIVIL E DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO DE AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO HUMANO SADE E VIDA DIGNA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RITUXIMABE - MABTHERA (r)) PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE ARTRITE REUMATIDE. ALEGAO DE INEXISTNCIA DE INTERESSE DE AGIR POR SER O MEDICAMENTO CONTEMPLADO NA FARMCIA DE PERNAMBUCO. NO CABIMENTO. INEXISTNCIA DE PROVA SOBRE A OFERTA REGULAR DO MEDICAMENTO AOS PACIENTES. MANUTENO DA TUTELA ANTECIPADA. DEVER CONSTITUCIONAL DE PROTEO E EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DEVER DO ESTADO DE FORNECER O FRMACO. SMULA 18 DO TJPE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. UNANIMIDADE. Aplicao de precedentes dos Tribunais Superiores e de entendimento veiculado no enunciado da Smula n 18 do TJPE: " dever do Estado-membro fornecer ao cidado carente, sem nus para este, medicamento essencial ao tratamento de molstia grave, ainda que no previsto em lista oficial". 7.Recurso de agravo conhecido e no provido. Unanimidade. (AGV 2621005 PE 000444766.2012.8.17.0000, Relator: Luiz Carlos Figueirdo, Data: 20/03/2012, 7 Cmara Cvel, Publicao 59). DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INSULINAS ESPECIAIS. DIABETES MELLITUS. GESTANTE. DIREITO HUMANO VIDA E SADE. DEVER DO ESTADO. MANUTENO DA DECISO MONOCRTICA. POR UNANIMIDADE. No tocante ao fato de que no ficou demonstrada a ineficcia dos outros tratamentos disponibilizados pelo SUS, de se ressaltar que a mdica que prescreveu os medicamentos, ora requeridos, pertence aos quadros da rede pblica de sade - Hospital Universitrio Oswaldo Cruz, com certeza conhecedora dos tratamentos convencionais do SUS, 443

no entanto, diante da gravidade do quadro clnico da agravada (portadora de diabetes mellitus tipo 1 h sete anos - controle adequado do diabetes para o sucesso da gestao) certamente adotou o procedimento mais adequado ao caso, ministrando as insulinas especiais. 7. unanimidade de votos, NEGOU-SE PROVIMENTO do presente recurso, mantendo-se os termos da deciso monocrtica. (AGV 2605418 PE 0003409-19.2012.8.17.0000, Relator: Luiz Carlos Figueirdo, Data: 15/05/2012, 1 Cmara de Direito Pblico, Publicao 95/2012).

A concesso de tratamentos mdicos especiais e material para tratamento mdico especfico tambm vm sendo objeto de precedentes judiciais diversos, porm de modo menos recorrente em relao ao tema medicamentos:
CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO SADE. TRATAMENTO PARA PORTADORES DE CNCER. SUS. CUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE FAZER. APLICAO DE MULTA FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE. - cabvel a fixao de multa diria contra a Fazenda Pblica para o cumprimento de obrigao de fazer, in casu, os hospitais conveniados ao SUS restabelecerem o tratamento mdico-hospitalar oferecido aos portadores de cncer, sob pena de ofensa ao direito sade previsto na Constituio Federal. - Precedentes do STJ. - Agravo de instrumento improvido e agravo regimental prejudicado. (TRF-5 - AGTR: 57841 PB 2004.05.00.024880-7, Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de Julgamento: 21/02/2005, Quarta Turma, Data de Publicao: Fonte: Dirio da Justia - Data: 23/03/2005 - Pgina: 331 - N: 56 - Ano: 2005) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - TRATAMENTO MDICO - DIREITO PRESTAO - OBRIGATORIEDADE - DIREITO VIDA E SADE SMULA 18 TJPE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO - DECISO UNNIME. 1 - Inexiste ofensa ao princpio da separao dos poderes garantir a vida e a sade, princpios que devem prevalecer; 2 - Direito prestao do tratamento mdico essencial ao paciente portador de molstia grave, garantido pela smula 18 do TJPE, ainda que no oferecido pelo SUS; 3 - Recurso de Agravo improvido. 4 - Deciso unnime.(TJ-PE - AGV: 62095420118170000 PE 0007218-51.2011.8.17.0000, Relator: Fernando Cerqueira, Data de Julgamento: 07/06/2011, 7 Cmara Cvel, Data de Publicao: 113)

V-se, pelos exemplos apresentados que os argumentos usados como fundamento das decises so lastreados pela prpria jurisprudncia, fonte que contm a fora das prprias decises tomadas sobre a matria, vez que concretizam o contedo abstrato das normas e princpios jurdicos, da ordem constitucional principalmente.

5 Concluses O processo ou movimento que inspira debates sobre a mudana de postura do Estado frente prestao e garantia do direito humano sade no Brasil recente, e j est sendo marcada por influncia doutrinria, principiolgica e jurisprudencial principalmente. O Judicirio no tem competncia direta para interferir nas polticas pblicas e direcionlas, mas tem influncia na postura do Executivo, uma vez que as decises que obrigam, impelem,

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coagem o prprio Estado, dentro dos limites de sua responsabilidade, a conceder, manter ou respeitar a sade como um direito fundamental de cada indivduo. A razoabilidade da tomada da deciso, nesse caso, encontra fundamento em algo que Dworkin (2010, p. 349) pensou da seguinte forma: Sem dvida, no h nada de paradoxal na ideia de que o direito de um indivduo igual proteo pode s vezes entrar em conflito com uma poltica social desejvel sob outros aspectos, inclusive aquela que tem por objetivo tornar a sociedade mais igual em termos gerais. A questo centra-se em equilibrar as funes do Estado para que ele cumpra seu papel social de forma satisfatria e eficiente e, por isso, a atuao judicial vem se tornando to importante instrumento/ferramenta de proteo de um direito humano to fundamental que a sade.

Referncias
COSTODIO FILHO, Ubirajara. A Emenda Constitucional 19/98 e o Princpio da Eficincia na Administrao Pblica. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 27, p. 210-217, abr./jul. 1999. CONVENO INTERNACIONAL EM DIREITOS ECONMICO, SOCIAL E CULTURAL Braslia, abril de 2000. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. ______. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ______. Levando os Direitos Srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2010. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. So Paulo: Frum, 2008. MADERS, Angelita Maria; BRETTAS DUARTE, Isabel Cristina. Procedimentalismo E Substancialismo: Diferentes Perspectivas Sobre A Jurisdio Constitucional Brasileira Na Atualidade. In: Orbis: Revista Cientfica. Volume 2, n.2, Julho de 2011. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 20 de Setembro de 2013. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende; MELO, Manoel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Beummam. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

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Os instrumentos internacionais como meio de promover, proteger e assegurar o exerccio dos direitos humanos das pessoas com deficincia
Tlio Aquiles da Rocha Cmara
1

1 Introduo Este trabalho busca indagar como os instrumentos internacionais atuam no que diz respeito proteo dos direitos humanos de grupos vulnerveis, mais especificamente no das pessoas com deficincia. O questionamento ir surgir na abordagem da eficcia das diretrizes determinadas pela comunidade internacional e como o Estado brasileiro as adota, bem como se essa adoo implica em maior proteo aos Direitos Humanos das pessoas com deficincia, analisando se a norma internacional adotada formalmente vlida e socialmente eficaz. O exame da efetivao desses instrumentos ir ocorrer no mbito interno brasileiro, verificando, ainda, como a ratificao desses tratados influencia a atuao do Legislativo nacional, de que modo o sistema protetivo internacional tem encarado a temtica da igualdade e da diferena e qual o alcance da Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como qual o seu impacto nas relaes jurdicas e sociais do Brasil. A metodologia utilizada embasada na anlise terica de publicaes acadmicas que abordam o tema de maneira objetiva e dinmica e tambm de legislao nacional, como tambm dos prprios instrumentos internacionais, visando agregar ao contedo deste artigo conceitos que se fazem absolutamente necessrios para uma compreenso atual da problemtica envolvendo os direitos humanos e a proteo pessoa com deficincia.

2 Conceituao de pessoa com deficincia O atual conceito de pessoa com deficincia determinado pela Conveno Sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU de 2007, que afirma que pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em

Aluno do 5 perodo do curso de Direito da Faculdade ASCES, integrante dos grupos de pesquisa Sistema Regional De Proteo Dos Direitos Humanos: A Atuao Da Corte Interamericana De Direitos Humanos, sob orientao do Prof. Msc. Emerson Assis; e do grupo de pesquisa A Proteo Dos Direitos Da Pessoa Com Deficincia No Ordenamento Jurdico Brasileiro, sob a orientao da PROF. Dra. Carolina Valena Ferraz e do Prof. Dr. Glauber Salomo Leite. E-mail: tulio_rocha_camara@hotmail.com. 446

interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. (BRASIL, 2009) Embora esse seja o entendimento atual, tal conceito modificou-se bastante com o passar dos anos, acompanhando o entendimento de cada poca e tentando caracterizar a pessoa com deficincia de acordo com o papel e a importncia que eram dados a ela. A Conveno Internacional do Trabalho relativa Reabilitao Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes (Conveno n 159/83 da OIT), entendia por pessoa deficiente [...] todas as pessoas cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficincia de carter fsico ou mental devidamente comprovada. Note-se que nessa conveno o termo usado foi pessoa deficiente e no pessoa com deficincia. Tal termo tambm consta na Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes, aprovado pela ONU em 1975, que caracterizava pessoa deficiente como [...] incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal [...]. (BRASIL, 2013). Essa nomenclatura, consideramos, foi corretamente substituda pelo constante na Conveno da ONU de 2006. Denominar um ser humano como pessoa deficiente alm de inspito traz consigo um forte grau de preconceito; no apenas uma expresso indesejvel, mas possui uma carga valorativa muito negativa, dando um sentimento de inferiorizao para com a pessoa com deficincia. A Constituio Federal de 1988 adotou o conceito de pessoa portadora de deficincia, terminologia adotada tambm pela Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia de 1999, para a qual deficincia seria uma [...] restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitria, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diria [...] (BRASIL, 2001). Tal termo tambm no correto porque, como fundamenta Luiz Alberto David de Arajo, [...] a palavra portadora se referia a algum que carregava consigo alguma coisa, como se a deficincia no fosse da pessoa, mas com a pessoa. (ARAJO, 2012, p. 55). Entende-se que a Conveno da ONU de 2006, que foi o primeiro e at agora nico texto internacional a ser incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro com hierarquia equivalente a de uma Emenda Constitucional, traz consigo uma ideal conceituao de pessoa com deficincia, no s por retirar da legalidade expresses muitas vezes discriminatrias, mas por incluir a pessoa com deficincia em uma perspectiva social e poltica ao reconhecer a existncia de barreiras sociais que inviabilizam uma vida digna a esse grupo vulnervel. Esse tambm o entendimento de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca (2012, p. 31) ao afirmar que o novo conceito de pessoa com deficincia [...] transcende o aspecto meramente clnico e assistencialista que pautava a legislao anterior, concluindo ainda que a Conveno ressalta o fator poltico para que se
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reconhea a necessidade de superarem-se as barreiras sociais, polticas, tecnolgicas e culturais. Desde j, apontamos que a Conveno Sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia foi o divisor de guas para se instituir materialmente o respeito pessoa com deficincia e a principal responsvel pela proteo a esse grupo vulnervel.

3 Alguns dos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil O presente trabalho no tem como intuito produzir uma anlise completa e exaustiva a respeito dos tratados internacionais dos direitos humanos. Tal anlise seria de impossvel concretizao para um trabalho acadmico devido aos inmeros instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, o que sugere que faamos uma exposio de apenas alguns dos tratados ratificados pelo nosso pas. Analisando primeiramente os tratados gerais, ou seja, aqueles que visam assegurar o respeito e proteo a todas as pessoas em sentido genrico e, com isso, atingir o maior nmero possvel de beneficirios, iremos examinar alguns dos instrumentos mais importantes elaborados no mbito global e tambm regional. Nesta parte trataremos da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) de 1969, da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 e do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966. A Conveno Americana de Direitos Humanos, j no primeiro pargrafo, exalta um regime de liberdade pessoal e de justia social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem. Admite tambm, no pargrafo 4, que o ser humano s pode se considerado verdadeiramente livre no momento em que forem criadas condies que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e polticos. O Brasil, assim como todos os outros Estados signatrios, compromete-se a respeitar todos os direitos e liberdades reconhecidos pela conveno e garantir seu livre e pleno exerccio, sem nenhuma forma de discriminao. O artigo 2 da conveno trata da obrigao dos Estados de consolidarem leis que permitam a efetivao dos direitos previstos nela. Muito embora a Conveno Americana no trate diretamente do assunto pessoas com deficincia, ela exprime a preocupao da comunidade internacional em vincular os Estados a tomarem providncias concretas que modifiquem materialmente a vida dos indivduos. Analisa, ainda, assuntos que so de total relevncia para a melhoria do tratamento dado pessoa com deficincia, como o caso do respeito integridade fsica, psquica e moral (artigo 5), liberdade fsica, o que pode ser compreendido tambm como acessibilidade (artigo 7 e 22) e, por bvio, direito de igualdade e no discriminao (artigo 24). (BRASIL, 1992).

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A Declarao Universal dos Direitos Humanos disciplina, j em seu prembulo, o direito de igualdade, liberdade e justia e faz valer que a dignidade da pessoa humana objeto primordial de sua proteo. Afirma, em seu artigo 2, que todos os cidados podero invocar os direitos contidos na Declarao sem nenhuma espcie de juzo de diferenciao. Porm, o dispositivo que nos chama a ateno, por ser um diferencial se comparado a outros instrumentos internacionais de carter geral, o artigo 25, nico que se refere direitamente a pessoa com deficincia, ainda que com a nomenclatura de invalidez. Tal artigo resguarda o direito a um nvel de vida adequado e suficiente para assegurar a toda pessoa o seu bem-estar, garantido assistncia mdica e segurana no momento de invalidez. Incontestvel a importncia deste dispositivo, at mesmo pela relevncia que possui a Declarao Universal dos Direitos Humanos. A garantia presente neste dispositivo aponta diretamente para qual grupo vulnervel os Estados signatrios devem direcionar esforos com o intuito de melhorar sua qualidade de vida. (BRASIL, 2013). O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos afirma que o ideal de ser humano livre s pode ser realizado na medida em que se criem condies que permitam que cada cidado possa gozar de seus direitos civis, polticos, sociais e culturais. O artigo 26 determina as condies de igualdade material dentro dos Estados e indica que a lei ir proibir toda e qualquer forma de discriminao (BRASIL, 2013). O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, produzido ao mesmo tempo do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, dispe, em seu artigo 13, que a educao ter o intuito de capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, promovendo, ainda, a tolerncia e o respeito para com todos os grupos presentes na sociedade (BRASIL, 2013). Ambos os Pactos analisados buscam a disseminao da ideia de no preconceito, o que de importncia gigantesca para as pessoas com deficincia, que literalmente vivem o preconceito em todas as suas formas e intensidades. O ideal de igualdade s se realiza materialmente quando os grupos vulnerveis so respeitados e tratados de forma que suas limitaes (no caso das pessoas com deficincia) no se tornem empecilhos para o convvio social, e neste caso os pactos anteriormente analisados esto em total consonncia com o ideal de fundao de uma sociedade justa e fraterna. Pois bem, analisados brevemente os tratados supra, passamos agora a observar os tratados especficos, direcionados exclusivamente para a proteo da pessoa com deficincia. Trataremos de dois instrumentos que so de suma importncia, o primeiro deles a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, de 1999, e a segunda, e mais importante, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, de 2007. O prprio nome da Conveno Interamericana j demonstra qual o objetivo principal a ser almejado com a sua criao, qual seja, a eliminao da discriminao contra as pessoas com deficincia. Dispe que o tratamento diferenciado s no constitui discriminao quando realizado com o intuito de promover a integrao social e o desenvolvimento pessoal das pessoas
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com deficincia, no sentido de que quaisquer outras providncias que gerarem qualquer diferenciao que limite o direito igualdade dessas pessoas so manifestadamente ilegais (artigo 1). Trata, ainda, de questes primordiais a serem observadas durante a luta contra o preconceito, quais sejam a sensibilizao da populao (art. 3) e, principalmente, a busca para que as pessoas com deficincia possam ser, sempre que possvel, autossuficientes (artigo 4) (BRASIL, 2001). A busca pela autossuficincia deve ser considerada como uma busca plena pela igualdade, na medida em que integra verdadeiramente a pessoa com deficincia no seio da sociedade. Embora todos os instrumentos acima analisados tenham, individualmente, um papel de suma importncia, como j foi demonstrado, nenhum outro mecanismo internacional adquire maior relevncia do que a Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Esta Conveno foi uma conquista imprescindvel, na medida em que o mais completo instrumento convencionado que trata exclusivamente da pessoa com deficincia. No prembulo da Conveno, os Estados signatrios manifestam suas preocupaes com a no observncia de todos os outros instrumentos e compromissos assinados anteriormente, continuando a acontecer violaes dos direitos humanos das pessoas com deficincia (alnea k). Traz temas importantssimos, como a criao de um desenho universal (artigo 2), que significa que os produtos, ambientes, programas e servios devem ser projetados de maneira a atenderem ao maior nmero de pessoas, sem que seja necessrio um ajustamento posterior para garantir que as pessoas com deficincia deles desfrutem. Determina quais so as obrigaes gerais dos pases signatrios (artigo 4). Mostra como ser a busca pela conscientizao (artigo 8), pela acessibilidade (art. 9), pelo reconhecimento igual perante a lei (art. 12), pela proteo (artigo 17), liberdade (artigo 18), educao (artigo 24), sade (artigo 25), trabalho e emprego (artigo 27), enfim, traz em 50 artigos como deve ser realizada a promoo da igualdade material dentro de um Estado (BRASIL, 2009). A Conveno de 2007 ser o principal objeto de anlise do presente trabalho j que representa uma enorme vitria das pessoas com deficincia, tanto pelos direitos e garantias que apresenta, como pela importncia que adquire na esfera global e nacional.

4 Da validade e eficcia dos instrumentos internacionais no ordenamento jurdico brasileiro H muito se discute no meio jurdico brasileiro a respeito do alcance normativo que possuem os tratados e convenes nos quais o Brasil signatrio. Embora tal discusso tenha sido parcialmente resolvida aps a aprovao da Emenda Constitucional n 45 2, ainda existe o

A Emenda Constitucional n 45 inseriu o 3 ao artigo 5 da Constituio Federal de 1988, no qual se eleva a nvel constitucional os tratados e convenes internacionais que tratarem de direitos humanos e forem aprovados no Congresso Nacional, em cada uma das respectivas Casas, em dois turnos, por trs quintos dos votos de seus respectivos membros. Se o instrumento internacional for aprovado com este qurum qualificado, ser equivalente a uma Emenda Constitucional. Se tal aprovao acontecer sem a observncia a este qurum, ter fora de lei ordinria. (AGRA, 2012, p. 274). 450

questionamento sobre a real eficcia que tais instrumentos possuem no nosso ordenamento jurdico. certo que a discusso sobre a validade dos instrumentos internacionais em si no est intimamente ligada sociologia jurdica, mas sim teoria do direito positivo, que analisa os critrios de validade da norma e sua vigncia no ordenamento (SABADELL, 2010, p. 67). Entretanto, por consideramos o Direito sob a luz de sua teoria tridimensional, a anlise da eficcia dos tratados e convenes internacionais nos quais o Brasil signatrio passar, necessariamente, pelo exame da validade de tais instrumentos. Sob os olhos de uma teoria tridimensional, o Direito est estruturado como um fato (poltico, econmico, geogrfico etc.); um valor, que determina o significado de tal fato, direcionando os indivduos para que atinjam ou preservem uma determinada finalidade; e uma norma, que a representao da relao dos dois fatores anteriores. (REALE, 2002, p.65). Neste prisma, a eficcia de uma norma est intrinsecamente ligada ao juzo de validade pelo qual ela mesma passa. Por sinal, vale salientar que o principal mentor da teoria tridimensional do direito no Brasil, o jusfilsofo Miguel Reale, caracteriza a eficcia como um dos aspectos da validade, afirmando que esta est dividida em validade formal (vigncia), social (eficcia) e tica (fundamento). (2002, p.105). A vigncia (validade formal) dos instrumentos internacionais determinada pelo prprio acordo firmado e, na ausncia de tal previso, tais instrumentos s entram em vigor com o respectivo consentimento manifesto de todos os Estados que participaram das negociaes (MAZZUOLI, 2012, p. 258). Desta maneira, a vigncia desses instrumentos est submetida existncia ou no se previses contidas no interior dos pactos. No Brasil, de acordo com o art. 49, I, da CF/88, o Congresso Nacional o detentor da competncia para resolver sobre a vigncia de determinado tratado, o que faz com que todo e qualquer instrumento internacional para ser efetivamente vlido no territrio brasileiro tenha que ser aprovado pelo Congresso Nacional. (BRASIL, 1988). A eficcia (validade social) de uma determinada norma analisada atravs do grau de cumprimento que a mesma adquire dentro do seio de uma sociedade (SABADELL, 2012, p. 105). A maior ou menor aceitao e respeito que os indivduos que compem a sociedade demonstram para com uma norma que mostrar o quo eficaz ela , haja vista que a simples vigncia de determinada regra (validade formal) no se mostra suficiente para justificar sua criao. Por este motivo, a questo primordial saber se as pessoas cumprem ou no a norma jurdica e, ocorrendo violao, se possvel que o Estado se utilize de meios coercitivos para garantir os efeitos de tal regra. (FILHO, 2012, p. 138). No tocante eficcia dos instrumentos internacionais no Brasil, de se notar que os tratados e convenes que so alvo de anlise no presente trabalho possuem duas finalidades
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principais: (1) direciona-se ao Poder Pblico para que ele busque concretizar os direitos e garantias fundamentais constantes no acordo; e (2) busca atuar nas relaes interpessoais, fazendo com que os cidados comportem-se de maneira a respeitar a diversidade e reconhea o outro como sujeito de direitos, independentemente dele ter ou no alguma deficincia, promovendo um tratamento igualitrio entre os indivduos que compem a sociedade. Observarse- a eficcia de tais acordos no momento em que o Estado brasileiro cumprir com as obrigaes que adquiriu quando os ratificou, atravs da implementao de polticas pblicas e da produo legislativa que atenda aos anseios no s da comunidade internacional, mas tambm da prpria populao, uma vez que as pretenses e necessidades populares que do ensejo constituio desses instrumentos. Desta maneira, consideramos que h uma eficcia gradativa dos tratados e convenes internacionais no mbito interno brasileiro, onde muito embora as regulamentaes que permitem o livre exerccio dos direitos essenciais por vezes tornam-se deveras vagarosas, a produo legislativa e as polticas pblicas implementadas atuam no sentido de garantir a efetividade dos acordos firmados, bem como a progressiva conscientizao da sociedade faz com que o respeito s diferenas torne-se cada vez mais constante.

5 O papel dos instrumentos internacionais na promoo, proteo e segurana dos direitos humanos das pessoas com deficincia Os instrumentos internacionais esto adquirindo cada vez mais relevncia quando se trata dos direitos e garantias dos cidados. A anlise desses atos que ocorrem na esfera internacional nos mostra que graas a tais acordos os grupos vulnerveis esto tendo uma maior ateno por parte dos Estados no s no que diz respeito ao reconhecimento da situao de vulnerabilidade na qual eles vivem, mas especialmente na concretizao dos projetos polticos que visam garantir o pleno exerccio dos seus direitos. Neste prisma, a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, promulgada pelo Brasil em 08 de outubro de 2001, adquiriu suma importncia ao tratar de um dos temas que mais perturba e agride os grupos vulnerveis: a discriminao. Segundo Anthony Giddens, a discriminao pode ser percebida em atividades que excluem membros de um grupo das oportunidades abertas a outras pessoas [...] (2005, p. 208). Logo, diante de uma rpida anlise e posterior reflexo do conceito supra, fcil constatar que as pessoas com deficincia so historicamente vtimas da discriminao que emana de todos os setores da sociedade. Tomando conscincia do tamanho da discriminao sofrida pelas pessoas com deficincia, a comunidade internacional empenhou-se em elaborar a conveno ora analisada. Tal conveno
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tem o foco voltado para a eliminao de esteretipos e preconceitos que atingem o indivduo de maneira to grave que o impossibilita de exercer os seus direitos e torna impensvel a sua convivncia pacfica no seio social. A Conveno Interamericana busca no s minimizar os nefastos efeitos da discriminao existente, mas tambm procura direcionar as atitudes dos Estados signatrios no sentido de eliminar esta discriminao atravs de medidas de carter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza (artigo 3). As autoridades governamentais devem, em parceria com as entidades privadas, promover a integrao das pessoas com deficincia na sociedade atravs do fornecimento de servios, programas e atividades que permitam o acesso a funes bsicas, tais como educao, lazer, acesso justia etc. (BRASIL, 2001). A sensibilizao da populao tambm uma preocupao da Conveno Interamericana, que determina que os Estados devem produzir e incentivar a produo de campanhas de educao que busquem conscientizar toda a sociedade das necessidades que possuem os indivduos com deficincia, demonstrando que o atendimento a estas necessidades torna-se objetivo fundamental para a concretizao da igualdade material. (artigo 3). (Ibidem). O artigo 4 da Conveno Interamericana vincula os Estados signatrios a tomarem providncias de carter legislativo que permitam a aplicao total daquele instrumento. Tal dispositivo permite que as organizaes civis que atuam em defesa dos direitos das pessoas com deficincia cobrem atitudes concretas de seus representantes governamentais, uma vez que a partir da promulgao dele, estas organizaes possuem em mos um Decreto Lei que no s direciona a atuao do Legislativo, mas obriga-o a manifestar-se diante da existncia de discriminao contra pessoas com deficincia. Como foi dito ao logo deste trabalho, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, adotada pela ONU em 2007 e ratificada pelo Brasil e 2008, constituise como o mais importante e completo instrumento internacional elaborado para atender as necessidades e promover a igualdade das pessoas com deficincia. Esta conveno torna-se primordial no combate ao preconceito e a discriminao que ainda existem na sociedade para com as pessoas com deficincia, na medida em que surge como uma espcie de resposta da comunidade internacional situao de excluso em que estes indivduos vivem. A primeira e mais importante inovao trazida pela Conveno da ONU de 2007 foi reconhecer que as dificuldades e impedimentos que possuem as pessoas com deficincia em exercer seus direitos na sociedade so causados ou agravados pelas barreiras sociais existentes, que maximizam a discriminao e obstruem a livre participao daquelas pessoas na sociedade com os demais indivduos. A inovao est justamente no reconhecimento de que o meio ambiente econmico e social atua diretamente como causa ou agravante da deficincia. Como

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bem afirma Piovesan (2012, p.47), a deficincia dever ser vista como resultado da interao entre indivduos e seu meio ambiente e no como algo que reside intrinsecamente no indivduo. Desta maneira, podemos compreender que a deficincia no a descrio de uma enfermidade ou limitao biolgica ou psquica, mas especialmente a restrio provocada pelas barreiras econmicas e sociais participao plena de um grupo de indivduos na sociedade. partindo desta concepo que a Conveno da ONU busca demandar dos Estados signatrios medidas legislativas, administrativas e de outras naturezas que tenham o condo de minimizar e posteriormente extinguir estas barreiras socioeconmicas, visando gradativa implementao dos direitos nela previstos. Uma vez que a Conveno da ONU de 2007 foi recepcionada pelo ordenamento jurdico brasileiro como uma norma equivalente a uma Emenda Constitucional, o respeito aos princpios e direitos nela contidos torna-se um objetivo fundamental do Estado brasileiro, que deve tomar todas as medidas necessrias para propiciar a materializao desses institutos. E, para alm de uma obrigao imposta ao Poder Pblico, o desrespeito s suas disposies implica em uma violao a prpria Constituio Federal, o que vincula todos os indivduos e entidades, pblicas e privadas, a respeit-la e obedecer totalmente suas determinaes. A supremacia constitucional adquiria pela Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia faz com que ela adquira tambm uma eficcia qualificada, o que implica em dizer que diante da existncia de eventual conflito entre leis ordinrias e a Conveno, esta ir prevalecer, em razo de sua equivalncia a Emenda Constitucional, como tambm implica em uma ampliao do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, direcionando a produo legislativa e a atuao do Judicirio nacional. (BARROSO, 2009, PP. 36/37). Portanto, ao tornar-se uma norma constitucional a Conveno da ONU de 2007 torna-se tambm um instrumento imprescindvel para romper com todo o histrico de excluso que persegue as pessoas com deficincia, promovendo a cidadania e a dignidade desse grupo vulnervel e determinando a sistemtico combate aos obstculos socioeconmicos e culturais que impossibilitam o pleno exerccio dos direitos daqueles indivduos, assegurando no s a convivncia igualitria, mas tambm uma proteo constitucional s pessoas com deficincia. Aps a Conveno da ONU de 2007, popularizou-se a concepo de que a deficincia no uma dificuldade do indivduo em si, mas especialmente um problema social. Desta maneira, ficou evidente que a simples oferta de benefcios sociais de carter substancialmente assistencialista no era o caminho necessrio a se seguir na busca pela materializao da igualdade. Ficou constatado que se deveria adequar todas as concepes preexistentes na sociedade para que os obstculos a real incluso as pessoas com deficincia em todas as reas sociais fossem removidos.

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Por exemplo: um indivduo com deficincia fsica dirige-se at um teatro com o intuito de assistir uma pera e ao chegar frente da casa de espetculos no consegue nela adentrar porque inexistem rampas ou elevadores no local. evidente que o problema no est na limitao fsica que possui aquele indivduo, mas na ausncia de acessibilidade do local, que deveria ser construdo de maneira que todas as pessoas pudessem l adentrar sem sofrer qualquer constrangimento. exatamente esta concepo que a Conveno da ONU de 2007 eleva ao patamar constitucional, afirmando que so as barreiras sociais que promovem a maximizao da deficincia. Os princpios e direitos contidos na Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia buscam garantir a autonomia das pessoas com deficincia, uma vez que esta conveno est totalmente embasada no princpio da dignidade, que abarca tambm o direito de liberdade de escolha. Observe-se que todas as demais disposies contidas nesta conveno tm o intuito de materializar o princpio da autonomia, o que, a nosso ver, est totalmente correto. Diante da total insero das pessoas com deficincia na participao social, com a supresso da discriminao hoje existente e o conseqente rompimento das barreiras sociais, haver uma verdadeira incluso, permitindo, assim, a construo de uma sociedade mais equilibrada, diversificada e justa. (FERRAZ, 2012, p. 326).

6 Consideraes finais A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU normatizou um conceito de deficincia que deveras aberto, uma vez que no limita ou busca esgotar as hipteses nas quais um indivduo ir ser considerado como uma pessoa com deficincia. Ao contrrio, afirma que a deficincia ocasionada e/ou agravada pelas barreiras existentes na sociedade, que atuam segregando as pessoas que tem alguma espcie de limitao, excluindo-as da plena participao na sociedade. Desta maneira, a deficincia est diretamente ligada a estas barreiras, e sendo assim, a supresso dessas obstrues tornar possvel a materializao da incluso e da igualdade. Os instrumentos internacionais atuam de maneira mpar na proteo dos direitos humanos dos grupos vulnerveis, na medida em que reforam o carter essencial de tais direitos e buscam a maximizao de seus efeitos. Entretanto, para que tais instrumentos obtenham a plena eficcia, necessrio um envolvimento simbitico entre governos e sociedade na busca pela extino da discriminao e pela promoo de um ideal de sociedade mais igualitria. Todas as disposies contidas na Conveno da ONU de 2007 e nos demais instrumentos internacionais analisados buscam eliminar o carter assistencialista que pautava a discusso a respeito das pessoas com deficincia, reconhecendo que este grupo tem o direito de conviver em uma sociedade onde algumas limitaes no impliquem em marginalizao ou esquecimento, de
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forma que a autossuficincia das pessoas com deficincia seja um dos objetivos principais para a construo de uma sociedade mais diversificada, solidria e justa.

Referncias
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2012. ARAJO, Luiz Alberto David de. A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seus reflexos na ordem jurdica interna do Brasil. In: Manual dos direitos da pessoa com deficincia. So Paulo: Saraiva, 2012. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009, promulga a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Ministrio da Educao. DECLARAO DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES. Disponvel no site: http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec_def.pdf, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Ministrio da Educao. Conveno sobre Reabilitao Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes. Disponvel no site: http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/confer_trab.pdf, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Decreto n 3.956, de 08 de outubro de 2001, promulga a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia. Disponvel no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/d3956.htm, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992, promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Ministrio da Justia. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponvel no site: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Ministrio da Justia. Pacto internacional sobre direitos civis e polticos. Disponvel no site: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm, acesso realizado no dia 08/10/2013. ______. Constituio (1988). Constituio da Republica Federativa do Brasil. Disponvel no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acesso realizado no dia 08/10/2013. FILHO, Oscar Mellim. A eficcia do Direito, in: Sociologia geral e do direito. Campinas, SP: Saraiva, 2002. FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O novo conceito constitucional de pessoa com deficincia: um ato de coragem. In: Manual dos direitos da pessoa com deficincia. So Paulo: Saraiva, 2012. GIDDENS, Anthony. Sociologia. Traduo: Sandra Regina Netz. Porto Alegre: Artmed, 2005. PIOVESAN, Flvia. Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes alcance e impacto. In: Manual dos direitos da pessoa com deficincia. So Paulo: Saraiva, 2012. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 2002.

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Niilismo e democracia em Friederich Nietzsche e Jacques Derrida Arthur Prado e Manoel Ucha...........................................................................................................................................458 A sazonalidade da participao democrtica no Brasil: uma anlise crtica a respeito do vis cultural e jurdico da cidadania brasileira ps-redemocratizao Bruno Calife dos Santos......................................................................................................................................................469 A nova classe mdia: falcias e limites Carolina Duarte Zambonato...............................................................................................................................................481 O papel do municpio na federao brasileira. Um estudo sobre a ineficincia administrativa dos pequenos municpios da Regio Sul do Estado do Esprito Santo Cludia Moreira Hehr Garcia.............................................................................................................................................494 Uma exposio sobre as noes de campo jurdico e de habitus na sociologia de Pierre Bourdieu Danilo Jos Viana da Silva................................................................................................................................................511 Da seletividade no sistema penal brasileiro Heitor Brando Dorneles Jnior e Cleverson Dvila Martins de Lu.........................................................................524 A pior forma de governo com exceo de todas as outras? Consideraes sobre a relao entre direito, poltica e tcnica nas democracias contemporneas a partir das reflexes de Ernesto Laclau e Jacques Rancire Leonardo Monteiro Crespo de Almeida............................................................................................................................541 Conjectura sistmica: os jogos de poder na federao resiliente Marcio Pugliesi, Nuria Lpez e Luciano Del Monaco....................................................................................................554 O conceito de biopoltica na obra de Giorgio Agamben: uma nova abordagem do conceito de soberania Ndia Maria da Silva Soares.............................................................................................................................................570 Ciberdemocracia e a poltica da internet: anlise das implicaes da utilizao de novas mdias no exerccio da cibercidadania no Brasil Rafael Santos de Oliveira, Francieli Puntel Raminelli e Letcia Bodanese Rodegheri...............................................585

Niilismo e democracia em Friederich Nietzsche e Jacques Derrida

Arthur Prado Manoel Ucha
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Introduo A democracia conhecida tradicionalmente pode ser colocada como uma forma de governo que se legitima em relao presena de um povo. Isto , expresso pela vontade deste mesmo povo de autodeterminar-se. No contexto do Estado de direito, a democracia tem seus limites definidos constitucionalmente. Nesse sentido, a forma jurdica controla a substncia democrtica ou cria uma forma democrtica. O niilismo traz um aspecto fundamental para formular a crtica democracia. Tal categoria faz repensar valores e preceitos norteadores e legitimadores de prticas que no podem ser chamadas de democrticas. Trazer tona a busca por uma possibilidade diferente de democracia um exerccio necessrio e para isto o niilismo se faz presente enquanto crtica. Dentro desta tica tamanha categoria se faz presente enquanto um voto a favor da democracia. O niilismo aqui empregado se utiliza do pensamento do filsofo alemo Friedrich Nietzsche. A concepo de democracia e superao de tal categoria se faz presente no pensamento acerca da democracia-por-vir desenvolvida pelo filsofo franco argelino Jacques Derrida. Para tanto preciso se voltar para a concepo de estados vadios, tambm

fundamentada pela teoria da democracia-por-vir. O artigo tem por objetivo pensar a democraciapor-vir enquanto uma expresso da possibilidade do carter niilista na democracia, mostrando a limitao da concepo do Estado democrtico de direito. A constante confuso entre democracia e neoliberalismo algo sintomtico nas dinmicas de governo e nas suas relaes comerciais. A rotatividade do capital e a necessidade por um consumo rpido e efetivo promove uma verdadeira consumao de estados. A consumao de uma economia, de uma cultura e de um povo, tudo isto baseado na defesa pela democracia legitimada por uma constituio em muitos casos estrangeira, portanto com fora de lei estrangeira. Aqui o Estado e o direito no mais falam em nome de justia esta relao nem

Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco. Pesquisador do PIBIC/Unicap. E-mail: arthurprado589@hotmail.com Manoel Carlos Ucha de Oliveira. Doutorando no PPGCJ-UFPB. Professor Assistente I na Unicap. E-mail: manoel.cuo@gmail.com 458
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mais considerada, e sim somente justificada em conformidade aos atos finalsticos do Estado mas da soluo de uma relao de conflito na qual as partes envolvidas sempre possuem foras desproporcionais. Uma cultura subjugada e consequentemente considerada inferior por uma mquina estatal, na maioria das vezes, estrangeira deve ser analisada a partir de uma perspectiva niilista. Ela prope justamente perceber uma qualidade nos aspectos considerados como vis e torpes por um grupo privilegiado, inclusive na democracia conveniente. Aqui fundamental recorrer a uma superao de valores e mais uma vez buscar amparo na filosofia de Nietzsche atravs de uma perspectiva do estruturalismo francs. Primeiramente pretende-se analisar em breves termos a tradio filosfica acerca do niilismo, focando com mais afinco na concepo de Nietzsche nas categorias por ele postuladoras do desenvolvimento de sua teoria. Aqui se faz necessria a presena do pensamento de Gilles Deleuze para melhor instrumentalizar os conceitos de ativo, reativo e vontade de poder no pensamento nietzschiano, fundamentais para o niilismo. Em seguida preciso observar como a democracia se mostra na tradio, culminando na atualidade, sob a anlise crtica de Giorgio Agamben e Jacques Ranciere para assim falar na volta filosfica do pensamento da democracia-por-vir em Jacques Derrida. Anlisar a criticamente a democracia como se mostra uma tarefa que precisa se desvincilhar de anlises puramente jurdicas e focadas puramente no ordenamento jurdico, caso contrrio estaramos caindo numa contradio, pois o direito se presta como um servente eficaz do controle social e do monoplio do soberano, agora multifacetado.

1 Niilismo: a crtica radical dos valores em Nietzsche ressoando em Derrida Dentro de um amalgama de valores e morais superiores, surge a necessidade de que algo inferior e de vil emerja de uma expresso servidora de contraponto ao dito e consensual nobre. Tal necessidade pode ser pontuada objetivamente por niilismo. Existe muito primariamente a ideia de que o nada possa dar conta de uma categoria da complexidade do niilismo. Esta complexidade vem de toda uma tradio da histria da filosofia e literatura, antes mesmo da influncia nietzschiana - seu principal marco. A concepo do filsofo alemo definitiva. No podemos usar um simples significante de negao para determinar o niilismo. Suas influncias na literatura e o contraponto feito filosofia clssica marcam o pensamento do filsofo alemo. Falar em niilismo falar em decadncia instrumentalizada. Podese perceber um contedo social no desenvolvimento da decadncia na conscincia da sociedade europeia em meados do sculo XIX. Uma crtica ferrenha de conceitos tidos como nobres e consequentemente indiscutveis por aquela sociedade. Tais discusses iriam ecoar para o campo da filosofia da moral, esttica e arte.
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Onde h progresso h, contraposto a isso, a decadncia. O niilismo est atrelado diretamente a esta ideia. A nobreza do pensamento est atrelada a uma suposta pureza do esprito humano. Nesta relao o pensamento europeu sempre esteve impregnado de uma cultura religiosa. Quando Nietzsche fala da morte de Deus ele est colocando em cheque estes mesmos valores religiosos, ditos superiores, que fizerem consequentemente a Europa entrar em decadncia. Como ele mesmo coloca, niilismo: falta-lhe a finalidade. Carece de respostas pergunta para qu que significa o niilismo? Que os valores supremos se depreciaram. (VOLPI, Franco. O Niilismo. Apud: NIETZSCHE, F. p. 8.) preciso ter em mente uma moral reconhecidamente nobre pode servir especificamente para o grupo que a institui e vive sob seus valores, sendo assim consequentemente excludente. A afirmao inicial do nada pode ser o que destri a concepo outrora conveniente. No mbito poltico o niilismo serve a grupos sociais completamente depreciados, mas que possuem uma potncia para a reao. Reaes contrrias a valores subjugadores. O prprio Marqus de Sade, mesmo antes do filsofo alemo, no contexto do Iluminismo, v um qualitativo fundamental no sistema do nada. Temos aqui a primeira concepo de niilismo aos olhos de Nietzsche, o negativo. Aqui vemos o rompimento com a tradio filosfica e a negao da moral religiosa:
A palavra niilismo, nihil no significa o no-ser e sim um valor de nada. A vida assume um valor de nada na medida em que negada, depreciada. [...] Nihil no niilismo significa a negao como qualidade da vontade de poder. No seu primeiro sentido e no seu fundamento, niilismo significa portanto: valor de nada tomado pela vida, fico dos valores superiores que lhe fornecem este valor de nada, vontade de nada que se exprime nesses valores superiores. (DELEUZE, 2001, p. 221 )

O homem impregnado de um sentido de vida dito moral e superior tal qual o sentido de Deus, do bom e da busca pela verdade no mais afirma o homem no mundo sensvel. O mundo inteligvel do platonismo clssico aqui insuficiente, este considerado como a concepo tradicional dos valores superiores. Estes, mais uma vez, no do conta do sensvel. Tamanhos valores se mostram insuficientes vida. Assim o niilismo comea com a negao do homem. Dessa forma, o homem projeta uma imagem de si para suprir sua faceta decadente. O prprio Nietsche j preconiza o derradeiro destino do homem. Para ele tal categoria - o homem - est perdida, impregnada de uma verdade e moral completamente decadentes. Nesse movimento filosfico, de um flego completamente original, Nietzsche manifesta a necessidade de um super homem. Estamos diante da transvalorao dos valores para dar sentido tica da superao do niilista preciso enunciar o fim do niilismo com o a chegada do super homem. O niilismo extremo se completa quando negamos toda existncia da realidade porque no mais existe conceito de verdade para se seguir. Tudo pode ser subjugado por foras de compreenso diferentes que podero dominar de forma perspectiva a vida do homem: Quem vos fala o primeiro niilista
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perfeito da Europa, mas j tendo ultrapassado o niilismo por t-lo vivido dentro de si profundamente e por v-lo atrs de si, abaixo de si, fora de si. (VOLPI, O Niilismo, apud: NIETZSCHE, F. 2012, p.63). Tal exerccio filosfico vai trazer uma forma completamente nova de analisar e perceber o que sensvel. A partir dele ser possvel investigar instituies apoiadas na supremacia do direito como garantidor de uma democracia dita participativa nas formas de Estado na contemporaneidade.

1.1 Ativo e reativo o por vir da democracia Para entender a filosofia de Nietzsche preciso primeiro entender as relaes de foras, o perspectivismo sempre levado em considerao pelo filsofo. Aqui vemos uma relao vertical entre posies. No h como pensar vida em Nietzsche sem pensar nas suas ralaes de foras, pois no existe fora pura, mas suas relaes e diferenas. Tais foras so divididas em duas: ativas e reativas. Estas duas foras nunca sero excludentes ou dicotmicas, mas sempre perspectivas. Simplesmente existe uma vida reativa e uma vida ativa formando dois espectros de focos numa realidade. Os dois sempre esto em um constante processo de batalha. A diferena entre os dois so determinados pela diferena de quantidade entre o ativo e o reativo. A vontade de poder se faz presente na diferena quantitativa de tais foras ativas e reativas. A afirmao e a negao so fatores de qualidade, produtos da relao diferencial do ativo/reativo, ou seja, da vontade de poder (ULPIANO, 1994). A fora reativa designa o conhecimento enquanto algo que pode ser apropriado e que j est no passado. Este formador da razo. Para Nietzsche a razo um tpico pensamento advindo das foras reativas. Todo o pensamento da tradio filosfica tradicional est condicionado pelas foras reativas. A vida em Nietzsche uma categoria colocada a frente de sua afirmao sempre em contraponto com a negao. A afirmao vem das foras ativas e a negao vem das foras reativas. Isto pode ser percebido na investigao genealgica. Ela fruto dessas relaes. Essas foras possuem o poder de inverter valores o que fundamental para a genealogia. Aqui ser possvel perceber a apario de uma superao. As foras reativas, representando o vil, o torpe, podero superar e desestruturar as foras ativas. O pathos proporcionado pela democracia, enquanto servente do estado democrtico de direito por exemplo, serve a si mesmo, para a sua constante manuteno, sendo assim, produtor de conceitos considerados superiores:
Para mim claro, antes de tudo, que essa teoria busca e estabelece a fonte do conceito bom no lugar errado: o juzo "bom" no provm daqueles aos quais se fez o "bem"! Foram os "bons" mesmos, isto , os nobres, poderosos, superiores em posio e pensamento, que sentiram e estabeleceram a si e a seus atos como bons, ou seja, de primeira ordem, em oposio a tudo que era baixo, de pensamento baixo, e vulgar e plebeu. Desse pathos da distncia que eles 461

tomaram para si o direito de criar valores, cunhar nomes para os valores: que lhes importava a utilidade! Esse ponto de vista da utilidade o mais estranho e inadequado, em vista de tal ardente manancial de juzos de valor supremos, estabelece dores e definidores de hierarquias: a o sentimento alcanou bem o oposto daquele baixo grau de calor que toda prudncia calculadora, todo clculo de utilidade pressupe - e no por uma vez, no por uma hora de exceo, mas permanentemente. (NIETZSCHE, 2009, p.16)

A nica forma de superar a decadncia de fato, em Nietzsche, entendendo como as foras reativas e ativas so operadoras da dinmica da vontade de potncia. No mbito das foras reativas, o niilismo poder se superar e se dizer realmente completo. Aqui o saber criador se apodera do homem, e da se faz fechar um ciclo em que no mais necessria a presena do niilismo: a formao do super-homem (alm-homem) se faz completa, mas sempre como algo a ser almejado. J falando no mbito da democracia tal aspecto de chegada expresso factualmente pela concepo de Khora, originrio de Plato, mas desenvolvida por Derrida. Khora o local do imprevisvel, ele simplesmente chega, mas j pressupe uma nova partida quando este acontecimento chegar. Dessa forma se apresenta a democracia-por-vir. um processo que no fecha por si s, inclusive pode ser adiado, mas simplesmente acontece imprevisivelmente. importante mais uma vez ressaltar que o filsofo franco argelino sempre vai trabalhar na instncia do acontecimento. Com esta dinmica no se fala em utopia, pois esta um no lugar. Uma ideia de lugar. Khora um lugar efetivo e real, mas que no pode se dizer ao certo o seu porto:
Uma certa interpretao do Timeu de Plato tinha denominado, Khora (que significa localidade em geral, espaamento intervalo) um outro lugar sem idade, um outro <<ter-lugar>>, o stio ou a situao insubstituvel de um <<deserto no deserto>>, espaamento de << antes>> de toda a crono-fenomenolgia, de toda a revelao, de todo o <<como tal>> e todo o <<como se>>, de toda a dogmtica e de toda a historicidade antropo-teolgica. (DERRIDA, 2009, p. 35 )

A oportunidade do lugar ou a localidade do local no apelam meramente a abstrao. Contudo, reverberam uma dinmica em que as foras substituem. O confronto entre o ativo e o reativo no pode ser localizado a no ser na possibilidade que inauguram do prprio tomar posio. Assumir o lugar em que o conflito gerar uma espacialidade democrtica: distncia das foras e da diferena de foras. preciso o espaamento das foras em sua assimetria para oportunidade democrtica na diferena que transforma tudo e transborda a vida.

2 Democracia: o governo e a vontade de potncia preciso pontuar em qual instncia trabalha-se com o termo democracia tradicionalmente, haja vista que este pode gerar grandes controvrsias. Giorgio Agamben primeiramente delimita dois sentidos de imediato para fundamentar o significado do termo: uma forma de constituir o
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corpo poltico de um Estado ou uma tcnica de governo, sendo utilizada enquanto prtica administrativa. Em rpidas linhas: a forma pela qual a democracia legitimada e a maneira pela qual exercida. (AGAMBEN, 2011, p.1). Tais concepes se completam desde o inicio da poltica grega. Outra traduo de politeia repblica, a qual pode ser conferida no ttulo da obra de Plato, a qual sua traduo ainda no dar conta do uso correto do termo original. Aqui ainda pode ser confundida com constituio ou governo. Posteriormente Aristteles em A poltica v a necessidade de distinguir os termos politeia, por ele entendido como atividade poltica, e politeuma, enquanto resultado poltico. O filsofo grego vem distinguir os dois termos se utilizando do conceito de kyron:
Na Poltica, Aristtelesse declara sua inteno de relacionar e analisar as diferentes constituies ou formas de constituio (politeia) [...] O poder constituinte (politeia) e o poder constitudo (politeuma) se unem dando origem ao poder soberano (kyron), que aparece para ser o que une os dois lados da poltica. (AGAMBEN, 2011, p.3).

Na atualidade soberania popular aspecto fundamental da democracia - um discurso somente legitimado e difundido pelo prprio Estado e seus aparatos. Inclusive uma forma de afirmar a sua ordem jurdica atravs da constituio. O Poder Executivo no de forma alguma a nica forma de administrao governamental, como possvel perceber a constante confuso no pensamento e prtica ocidental. A todo o momento o aspecto dual da democracia nos pases ocidentais jogado quase que de forma esquizofrnica. Isto recai sob o carter excessivo de cada pas dentro da jurisdio poltica internacional. Existe um abismo entre os dois aspectos democrticos, como diz Giorgio Agamben, e nele em que poucos veem a possibilidade do jogo poltico. O popular sempre relevante, mas sua participao ativa nunca cogitada, e sim evitada. Os ditos pases democrticos, sempre apoiados e armados com suas constituies, ditam a ordem mundial poltica. O Estado democrtico de direito sempre se faz presente para servir de contraponto a pases manipulados por corporaes e eternos processos revolucionrios devidamente assistidos e prontos para o consumo por produo de notcia. A busca por uma constituio democrtica legtima sempre desculpa usual. O povo membro de uma populao no possui mais o aspecto de cidado, mas de consumidores. O fundamento aristotlico bsico para a constante manuteno democrtico no nem cogitado: a participao e exerccio. O poder de um povo, no qual o indivduo no seja tratado de forma superior ou inferior, est simplesmente em exercer o direito de democracia que comea na participao. Este um fator no mais identificado atualmente. Sem isso no se pode falar em democracia. O que ocorre a autonomia de um grupo determinado por seu capital. A soberania da falsa democracia se faz presente dentro destes muros, devidamente cercados e privatizados:

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O que estou tentando transmitir que democracia, no sentido de um poder do povo, o poder daqueles que no possuem nenhum ttulo em especial para exercer poder, a prpria base do que faz a democracia pensvel. Se poder alocado para os mais sbio ou mais fortes ou para os mais ricos, ento no mais estamos falando de democracia. (RANCIRE, 2011, g. 79)

preciso levar em considerao o pensamento inicial da corrente estruturalista do critical legal studies americano, postulado inicialmente por Roberto Unger: a crtica da dicotomia excludente e contraditria do liberalismo clssico. A liberdade individual contra o respeito primal de uma ordem social. Tais concepes so constantemente presentes no contexto democrtico atual:
Unger explica que, com efeito, o pensamento jurdico liberal, cujas origens remontam a Hobbes, promete a realizao de dois objetivos contraditrios: por um lado, a ordem social, por outro a liberdade individual, isto , a autodeterminao dos indivduos que decidem por si mesmos sobre as finalidades de suas aes e, de maneira geral, sobre o gnero de vida que querem levar. (BILLIER; MARYOLI, 2005, p.459)

O niilismo ser a navalha para dissecar no apenas os valores democrticos, mas a democracia como valor. O espao da negatividade consistiu-se do conflito desenvolvido pelo arremate da democracia como um emblema cristalizado do pensamento liberal. A negao se d na relao das foras ativas e reativas. Nietzsche lana seus aforismos para nossa inquietao:
Os valores e suas mudanas so proporcionais ao crescimento e ao aumento de poder [Macht-Wachstum] de quem estabelece o valor. A medida de descrena, de liberdade de esprito permitida como expresso do aumento de poder [Macht-Wachstum]. Niilismo como ideal do supremo poderio do esprito, da vida mais transbordante: em parte destrutivo, em parte irnico. (NiETZSCHE, 2009, p. 34, aforismo 14)

O aumento de poder justamente o cerne da vontade de potncia enquanto a vida que se transbordar. A doutrina liberal no se condiciona nesse transbordamento. Na verdade as formas de governo so pensadas a fim de conter e depreciar a prpria vida. No limite de si mesmo, a soberania seria um poder absoluto apenas por circundar a vida enquanto tal atravs do direito de matar. Por outro lado, o governo (democrtico) limita a criao catica por procedimentos que arrebanham as pessoas, mesmo sem gerar uma gregariedade entre elas. A democracia entre o poder soberano e o governamental funciona numa economia restrita de sua potncia, depreciando a vida poltica do conflito e da transformao.

2.1 Democracia-por-vir: a reinveo desconstrutiva de Jacques Derrida Uma das formas de se pensar o transbordamento consiste na recriao desconstrutiva de Jacques Derrida em torno da democracia. O pensamento ps-estruturalista apresenta a
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possibilidade de pensar de forma crtica acerca do que se conhece por democracia. O filsofo franco argelino Jacques Derrida vai ter sempre em mente a concepo clssica da democracia, mas vai alm e desenvolve o termo em outra esfera. Vem justamente tratar das questes desviantes que assolam e acabam determinando na prtica poltica o conceito de democracia na atualidade. A contradio do uso do termo sempre considerada pelo filsofo, pois sua prpria existncia pode acarretar sua destruio. Por traz do conhecimento ocidental do que democracia h toda uma manipulao enquanto forma de governo de participao popular. A razo do mais forte sempre um problema a ser considerado quando se trata do dilogo em se tratando de democracia. Principalmente a razo europeia, determinante para o pensamento ocidental, se molda dentro destes ditames: a fora. O poder do mais forte se equivale razo do mais forte. Diante da crise econmica mundial e de valores polticos como o neoliberalismo que parece assolar a dinmica encontrada no eixo Europa e Estados Unidos. A democracia parece se confundir com o prprio neoliberalismo. Entre eles esto estados a serem consumidos pela mquina econmica agenciada e negligenciada pelos membros das instituies de poder ditas protetoras dos interesses destes mesmos pases - no mbito internacional, tais quais ONU, FMI, OMS, entre outras. Esta razo levantada por Derrida primeiramente colocada diante da tica do direito enquanto uma fora de coero manifestada atravs da violncia. importante levar em conta se a razo do Estado considera a prpria justificativa primordial do direito: a busca por uma justia. O soberano aquele que diz o direito e consequentemente o que justia, podendo suspend-la ou no. Dentro da esfera internacional, anteriormente citada, quem tem o direito de suspender o direito/justia? preciso pontuar que dentro da tica do estado liberal contemporneo a confuso entre justia e direito proposital e constante. O jogo de interesses polticos das ditas democracia, colocando nos termos de Jacques Ranciere, vo agenciar as condies de pases fragilizados. Estes so os estado vadios analisados na obra de Derrida. O aparecimento de estados-vadios se faz presente diante do contexto histrico ocidental, sendo assim o que so e quais so os estados-vadios? Dentro deles existe a concepo de democracia? A democracia atual no de fato democracia, mas s mais uma justificativa fantasmagrica e a partir deste conhecimento preciso voltar para a concepo grega de democracia. Sendo assim Derrida levanta a provocao: A democracia possvel no contexto atual? Como o direito vai participar desta dinmica? A soberania passa por uma crise existencial, pois no consegue encontrar um rosto contra quem voltar. No h mais uma nao para ir de encontro e o inimigo pode ser um dos seus supostos sditos. Passa-se a ter uma poltica de segurana ao invs de uma poltica de defesa
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como pontua Antonio Negri em Multido (2005). O passivo passa a ser ativo. O artifcio do maniquesmo de fim nas narrativas criadas pelo Estado no do mais conta dos meios a serem justificados: o vilo no tem mais rosto. A investigao do termo vadio (vouyou) se contrape a ideia de estado vadio. O que no est mais nos ditames de qualquer jurisdio: a administrao dos EUA chama de rogue state. O agente desertor sem nao que no se encaixa em mais nenhum ordenamento de leis nem o ordenamento cuida mais dele. Ele se coloca diante de uma lei que escolhe no mais respeitar, uma lei formulada por rgos internacionais administrados por grupos pequenos e fechados difusores de uma economia da redeno. Outra concepo de vadio (vouyou) a do rodado, do que roda e que est sob a roda da tortura, a tortura em nome de democracia. Ao mesmo tempo a roda que gira e retorna a certo ponto, que volta. preciso de uma teoria que supra a necessidade de democracia, de uma razo por vir, geradora de uma democracia-por-vir dentro de contexto de mundializao atual, assim como Derrida vai chamar. A superao da democracia-por-vir se d justamente nos ditames de algo que vem e que no se fecha por si s, para que quando venha o fenmeno acabe se totalizando por si s. Nunca previamente fechado. No h uma narrativa, um roteiro prvio traado com uma concluso. Aqui a khora representa o local de espaamento, diviso para a transio de uma ordem para outra, ou seja, um local de tenso de criao. A necessidade do rpido consumo imposto pela tica de produo capitalista, isto pode ser chamado em larga escala de globalizao. A histria dos processos de modificao poltica nestes estados inferiorizados serve de paradigma para estabilizao dos pases em crise ainda detentores do poderio econmico. Este processo histrico precisa de uma narrativa de consumo rpido, para que notcia venda jornais e, quem sabe, ainda possa ser feito um filme disso e que este ainda renda no mnimo um lucro trs vezes maior do que o valor de produo. H uma verdadeira promoo de consumo de um processo de mutao poltica. Pode-se falar do consumo imediato de um estado-vadio sem levar em considerao o lento processo de estabilizao poltica. Ou seja, a rapidez de consumo se estende ao consumo de uma cultura. Estamos diante da concepo de mundializao em contraponto com a democracia. A mundializao aqui se faz presente diante da democracia. A democracia no se apresenta e nem sequer se mostrou ainda, nem a palavra nem a coisa so ainda apresentveis. Ela reenviada para mais tarde, assim como pode ser observado nas normas constitucionais, tecnologia dos ditos estados democrticos de direito:
No fim das contas, se tentarmos voltar a origem, no sabemos ainda o que ter querido dizer democracia, nem o que a democracia. Porque a democracia no se apresenta, no se apresentou ainda, mas isso vai vir. Enquanto se espera, no renunciemos a servir-nos de uma palavra cuja herana inegvel mas cujo 466

sentido est ainda obscurecido, ofuscado, reservado. Nem a palavra nem a coisa democracia so ainda apresentveis. (DERRIDA, 2009, p.52)

Derrida vai recorrer ao conceito de ipseidade mais uma tecnologia do estado soberano e o conceito de nao. O termo designa a conscincia de um senso coletivo de semelhana e a partir disto conhecer a si mesmo (ipse). Vamos aqui o aspecto passivo da soberania: o reconhecimento de um sdito e a noo de que aquele sdito reconhea seu soberano. O conceito clssico de soberania desenvolvido por Derrida da seguinte forma: fora (kratos) e autoridade soberana juntamente com poder mais ipseidade de um povo (demos). A soberania ter a capacidade de se reafirmar na identidade de um povo, dessa forma retornar a sua causa motriz e ao mesmo tempo a sua causa final. . O filsofo franco argelino recorre mitologia grega para organizar e desenvolver o raciocnio do soberano disposto acima. Com o intuito de adquirir o poder houve uma verdadeira guerra para obt-lo, durante trs geraes destas. Urano, Cronos e Zeus respectivamente representam a origem de uma dinastia marcada pelo parricdio, este com o intuito do poder soberano. Zeus representando o parricida que obteve o poder ao dividir o poder, sendo assim, o kratos se torna demos. crucial lembrar que a ideia de kratos (fora) tem origem e se compreende analiticamente no conceito de ipseidade a diviso da fora entre sditos. Oposio do niilismo de uma forma tal que no ir ser mais necessrio a presena dele. A vida reativa deixa de existir, com a superao de categoria de homem e passa-se a viver a vida ativa: criadora, a vida do aprendizado e no mais do conhecimento e da razo. A representao do passado deixa de existir enquanto uma categoria insuficiente para a produo de vida, a vida ativa. Agora se trabalha no campo da apresentao. H espao dentro da construo de uma real democracia participativa com a potncia para uma criao e para superao dos valores denunciada pelo niilismo nietzschiano. A manuteno do status quo atravs do direito aplicado como conhecemos atualmente s legitima um muro devidamente fechado por porteiros e dentro deles, ali sim, acontece o exerccio de uma democracia inalcanvel para diversidade. Dessa forma o niilismo absolutamente necessrio para constante manuteno do que realmente molda uma democracia. Ele um voto favor da democracia enquanto forma de governo de modo participativo. A democracia por vir expressa, dessa forma, um aspecto da superao fundamental vinda do niilismo.

3 Consideraes finais A democracia no cria resistncias ao niilismo. Na verdade, ela niilista por que s pode ser pensada no embate de foras que a constituem. A circulao do poder a repetio e a

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diferena de foras que habitam o espao democrtico. Conservadores e revolucionrios, velhos e jovens, arcasmos e futurismos, mas acima de tudo, democrticos e antidemocrticos. O niilismo instala-se como fator destrutivo de qualquer cristalizao. Vem para apontar a decadncia e a leviandade das formas polticas dentro da democracia. Seu compromisso, se assim podemos afirmas, reside na transvalorao de todos os valores. Assim, a democracia e o niilismo constituem seu vnculo na medida em que nunca est encerrada. No se elide a intruso do devir pois na assuno deste que a diferena da democracia criada.

Referncias
AGAMBEN, Giorgio. Introduction - Note on the concept do democracy. In: Democracy in what state? New York: Columbia University Press, 2011. BILLIER, Jean-Cassien. MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. So Paulo: Editora Manole Ltda, 2005. DELEUZE, Gilles. Nietzsche e a filosofia. Porto-PT: rs-editora, 2001. DERRIDA, Jacques. Vadios: dois ensaios sobre a razo. Coimbra-PT: Palimagem, 2009. NEGRI, A.; HARDT, M. Multido: guerra e democracia na era do Imprio. Rio de Janeiro: Record, 2005. NIETZCHE, Friedrich. Vontade de Poder: tentativa de uma transvalorao de todos os valores. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008. ______. Genealogia da moral: uma polmica. So paulo: companhia das letras, 2009. RANCIRE, Jacques. Democracies against democracy: as interview with Eric Hazan. In: Democracy in what state? New York: Columbia University Press, 2011. ULPIANO, Claudio. Nietzsche: foras ativas e foras reativas. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Claudio Ulpiano. 1994. udio disponvel em: http://claudioulpiano.org.br.s87743.gridserver.com/?p=2493 VOLPI, Franco. O niilismo. So Paulo: Editora Loyola, 2012.

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A sazonalidade da participao democrtica no Brasil: uma anlise crtica a respeito do vis cultural e jurdico da cidadania brasileira ps-redemocratizao
Bruno Calife dos Santos
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1 Introduo
Bem se pode atribuir cidadania o status de instituio, uma vez que seu mbito de estudo encontra-se difundido no s no campo da Teoria Poltica, mas por diversos outros campos das Cincias Humanas, com particular destaque para a Sociologia e para o Direito, cada qual com suas conformaes peculiares a respeito do exerccio desse vis pelo indivduo inserido em uma realidade coletiva. Disto, j possvel constatar o grau de variabilidade do conceito e dos caracteres que compe a cidadania, fato que redunda, em algumas ocasies, em vises distorcidas e apropriadas por diversos segmentos, a fim de manipul-la em benefcio de uma agenda ou ideologia prpria e, em algumas circunstncias, at mesmo escusa. Por outro lado, essa mesma pluralidade de aproximaes pode significar a riqueza desse postulado moderno, uma vez que sua construo histrica remonta s revolues do sculo XVIII, principalmente a revoluo francesa, que legou ao sujeito particular a possibilidade de participao poltica junto ao Estado, para tanto, garantindo-se o direito bsico e fundamental em votar e ser votado, o que denota um fracionamento da compreenso entre sua atuao na seara pblica e privada, paradigma construdo sob a gide das idias liberais e cujos expoentes clssicos inserem-se, tambm, naquele mesmo perodo histrico, destacando-se, dentre os vrios pensadores, Locke e Rousseau, cujas obras influenciam, at hoje, a doutrina liberal, apesar da sua franca evoluo. Nada obstante, outra perspectiva serviu de contraponto a esse pensamento, o qual terminou consubstanciado em senso comum, cumprindo aos pensadores de vis marxista uma crtica se no explicita, pelo menos oblqua, da viso a respeito da cidadania, desta feita centrada na prpria evoluo do homem e no como atributo eminentemente jurdico e estatal.

Especialista em Docncia no Ensino Superior e em Direito Processual Civil pela UnP. Mestrando do PPGCJ da UFPB na rea de concentrao em Direitos Humanos, linha de pesquisa 02, Incluso social, proteo e defesa dos Direitos Humanos. Professor de Direito Processual Civil e Prtica Jurdica na UnP. calife13@hotmail.com 469

Sendo assim, utilizando uma licena potica, possvel dizer que cidadania sofre de certa esquizofrenia pelo embate desses dois paradigmas que buscam tambm, exemplo dos vrios campos cientficos acima citados, conjecturar a respeito de sua verdadeira essncia. Ademais, aproveitando-se de prvio corte metodolgico, cumpre analisar, inserindo-a em um panorama mais emprico, como se tem vivido e construdo a cidadania no Brasil, principalmente na ps-redemocratizao desta comunidade scio-poltica, que j conta com vinte e cinco anos, marco esse se considerada a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, denominada no curiosamente, mas em funo de suas disposies garantistas como constituio cidad. O objetivo dessa anlise reside principalmente numa tentativa de desvendar, sob uma perspectiva cultural, na qual tambm se insere o Direito, at que ponto o brasileiro se apropria desse contedo e o exerce de maneira efetiva, j que, numa viso ainda superficial, percebe-se certa sazonalidade nos movimentos de reivindicao popular que se amoldam quele critrio preliminar de cidadania vinculada fruio e atuao no espao pblico. Essa vertente corroborada, a priori, pela distncia temporal entre os dois grandes movimentos historicamente recentes e paradigmticos: o primeiro em 1992 - caras pintadas -, o segundo, apelidado de movimento passe livre em 2013. A anlise desenvolve-se por meio um vis crtico, partindo de um contraste entre a viso materialista e os fundamentos que estabeleceram as bases da noo ocidental de cidadania (de carter mais idealista), a fim de chegar a uma compreenso a respeito do exerccio de sua fruio no Brasil.

2 A compreenso preliminar da cidadania e a correo de um desvio A construo do conceito de cidadania surge no contexto das revolues liberais, portanto, na luta da classe burguesa ento detentora do poder econmico no intuito de garantir acesso ao poder poltico negado pelo perfil absolutista de Estado, lastreado na nobiliarquia. Obviamente que o influxo necessrio ao embate e a suplantao do sistema levou necessidade da sua legitimao, basicamente formatada a partir da idia e criao de um modelo representativo diferenciado que no aqueles trs estamentos anteriores revoluo, mas um parlamento no qual pudessem ingressar homens livres e iguais pela escolha tambm livre e igual de outros homens, sendo, assim, precipuamente construda a idia de isonomia formal e de sufrgio universal a par do texto normativo que inaugurou o conceito de constituio, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 2, muito embora algumas vozes, principalmente no

Art. 1 Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As destinaes sociais s podem O fundamentar-se na utilidade comum e Art. 6 A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente 470

Direito Constitucional, busquem enquadrar a existncia de uma percepo de constitucionalismo nos idos da humanidade primitiva, exemplo dos Hebreus. Em semelhante proporo, o contexto acima descrito surgiu tambm na Inglaterra, entretanto em condies temporais e polticas diferenciadas cinco sculos antes, com a Magna Charta libertatum de 1215 e a Revoluo Gloriosa, respectivamente que sem abrupta conturbao e ruptura social e poltica permitiu o estabelecimento de um legislativo forte, transferindo da coroa aos representantes do povo a capacidade de impor comandos normativos restritivos e coercitivos, amainados pelas garantias fundamentais que, tanto no caso da sociedade francesa quanto britnica, dizem respeito isonomia formal, liberdade e, no campo poltico, ao sufrgio. No possvel esquecer nessa linha, o contexto americano e a luta pela independncia do jugo colonial ingls a qual resultou em outra manifestao garantista de liberdades civis e polticas, categoria semelhante s j mencionadas no pargrafo anterior, da qual a Declarao de Independncia de 1776 retrato fiel, estabelecendo, inclusive com certa dose de utopia, a busca da felicidade como tlos na constituio de sua comunidade poltica, gravitando a sociedade tambm na figura do parlamento, o centro nervoso das aspiraes populares e, por isso, o direito ao voto como uma ferramenta de exerccio do poder soberano atribudo ao povo. Tais movimentos, abstradas suas peculiaridades, so tomados em conjunto para corroborar a idia de que a o grmen da cidadania est ancorada nessas experincias, as quais, pelos objetivos estabelecidos, constituram, em primeira instncia, aqueles direitos civis, seguidos pelos polticos, portanto a capacidade de ser livre e igual, bem como a possibilidade de participao popular pelo acesso institucional ao Estado. Em livreto bastante didtico sobre o tema, Maria de Lourdes Manzini Covre reproduz essa viso no primeiro captulo destinado ao descortinamento de O que cidadania (COVRE, 2007: 16-31). Com base nesta sntese histrica, no a toa que os dois tericos clssicos que buscaram legitimar essas conquistas no campo social e poltico sejam, a seu turno, um ingls e um francs, elaborando, filosoficamente, os pressupostos fundamentais da ao poltica do indivduo, porque no dizer do prprio cidado. Assim, Locke (LOCKE, 2011: 90-97) e Rousseau (ROUSSEAU, 2011: 41), partindo de uma mesma premissa de cunho idealista, cada qual a seu modo, chegam tambm a uma mesma concluso descritiva a respeito do ser poltico: a evoluo do estado primitivo de natureza no qual a liberdade impera sem limites, enseja ao indivduo certos benefcios na conteno dessa mesma liberdade consistente no estabelecimento e proteo aos direitos e garantias individuais gerados a partir dessa convivncia comunitria agora denominada sociedade: as leis.

admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus talentos. 471

Muito embora ambos seja representantes da mesma tradio iluminista, Locke parea estar mais preocupado com a questo da propriedade privada e Rousseau com o aspecto poltico institucional da comunidade (SEN, 2011: 36), o fato que de ambos colhe-se a legitimao de matriz filosfica para o surgimento dos direitos civis e polticos os quais seriam, em momento posterior, complementados pelos direitos sociais, agora j como resultado de uma luta pela melhoria das condies de trabalho, pela diminuio da desigualdade social fruto da explorao irracional do capital e, conseqentemente, na insero do trabalhador na riqueza coletiva (CARVALHO, 2011: 10). Tratando-se, pois, de garantias jurdicas inseridas no ambiente comunitrio e sustentadas pelo Estado destinadas proteo do indivduo, chegou-se concluso de que tais direitos seriam incorporados ao estatuto da cidadania, tal como os outros direitos fundamentais, demonstrando, por seu turno, uma caracterstica especial:
O surgimento seqencial dos direitos sugere que a prpria idia de direitos,e, portanto, a prpria cidadania, um fenmeno histrico. O ponto de chegada, o ideal da cidadania plena, pode ser semelhante, pelo menos na tradio ocidental dentro da qual nos movemos. (CARVALHO, 2011: 11)

O precursor dessa anlise distintiva, T.A. Marshall, partiu do contexto ingls, mas sua viso foi apropriada pelos mais diversos cultores, principalmente no campo do Direito Constitucional como forma de descrever o prprio movimento constitucionalista, baseado nas inicialmente denominadas geraes de direitos fundamentais e, em momento posterior, dimenso de garantias fundamentais. A correio da nomenclatura no campo jurdico pode ser vista, implicitamente, por meio do correto equacionamento proporcionado pela anlise crtica desse contexto luz da Sociologia ou da Cincia poltica, apoiadas numa viso materialista muito bem discriminada por Jos Murilo de Carvalho:
O ponto de chegada, o ideal da cidadania plena, pode ser semelhante, pelo menos na tradio ocidental dentro da qual nos movemos. Mas os caminhos so distintos e nem sempre em linha reta. Pode haver desvios e retrocessos, no previstos por Marshall. A Frana, a Alemanha, os Estados Unidos, cada pas seguiu seu prprio caminho. O Brasil no exceo. Aqui no se aplica o modelo ingls. Ele nos serve apenas para comparar por contraste. (CARVALHO, 2011: 11)

Isso significa que a compreenso da cidadania no Brasil deve ser corrigida por meio do abandono quela viso tradicional e seqencial dos direitos fundamentais na escala proposta por Marshall, j que, no contexto brasileiro, os direitos sociais ocuparam a precedncia em relao aos direitos civis e polticos (BELLO, 2012: 23-24), inverso esta que, longe de representar apenas a alternncia de institutos, tem impactos reais na forma como o indivduo exerce sua participao popular.

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3 Direito, cultura e um entrave ao exercdio da cidadania no Brasil Ao conjecturar sobre cidadania natural que a discusso envolva necessariamente o plexo de direitos e deveres do indivduo inserido na comunidade poltica, senso comum construdo a partir das premissas j desenvolvidas na primeira parte do ponto anterior. De fato, as conquistas jurdicas alcanadas, em que pese crtica a respeito da necessria viso particularista e concreta em detrimento de uma abordagem generalista e ideal, quer dizer peculiar a cada contexto social e poltico, permitiram, ao menos, a viabilidade de acesso e exigncia daquelas liberdades pblicas pelos indivduos, tornando-se categorias presentes se no em todas, pelo menos na grande maioria dos sistemas constitucionais. Ocorre que o puro e simples encartamento dessas prerrogativas no torna o exerccio da cidadania uma realidade, servindo o Direito apenas como seu pressuposto estrutural. Permanecer estritamente no discurso jurdico ou, dito de maneira diferente, utilizar apenas critrios e dogmas de carter legal, implica reincidir naquele mesmo equvoco idealista presente nas construes dos precursores tericos da viso liberal, reiterando uma perspectiva objetiva ou formal e no efetivamente subjetiva ou material da cidadania, inservvel na contemporaneidade:
A cidadania ampliada constituda a partir dos movimentos sociais, dos novos atores polticos sociais da cidadania representados por um formato de organizao de movimentos coletivos heterogneos, constitudos no mbito da sociedade civil que reivindicam autonomia e independncia perante o Estado, alm de formulare demandas sociais diversificadas e amparadas em valores como pluralismo e diversidade. (BELLO, 2012: 24-25)

Articular, pois, esse carter subjetivo significaria, a priori, inserir nesse contexto a via paradigmtica do homem, ou, em termos mais acadmicos, do humanismo:
De fato, o desenrolar do tempo tem situado o gnero humano no centro do universo. Da proclamao de que o homem a medida de todas as coisas (Prtagoras) ao cgito de Ren Descartes, passando pela mxima teolgica de que todos ns fomos feitos imagem e semelhana de Deus, o certo que a pessoa humana passou a ser vista como portadora de uma dignidade inata. Por isso titular do inalienvel direito de se assumir tal como : um microcosmo. Devendo-se-lhe assegurar todas as condies de busca da felicidade terrena. (BRITTO,2010: 20)

Uma dimenso coletivizada desse humanismo correlaciona-se democracia como instituto no qual a vivncia da cidadania possa ser alcanada no apenas pelo seu aspecto procedimentalista associado quele aspecto formal , mas, principalmente, pelo aspecto substancialista (BRITTO, 2010: 33) que, por sua vez, imbrica-se com a perspectiva material. Apesar da razoabilidade argumentativa demonstrada no pargrafo anterior, vale o alerta propugnado por Will Kymlicka e Wayne Norman (KYMLICKA e NORMAN, 2002: 24) tambm a respeito da insuficincia desta aproximao, j que para estes autores a prpria democracia no
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induz, necessariamente, mobilizao cidad, ressaltando-se, tal como j objetado neste trabalho, a necessidade de uma ampliao desses contornos:
Parece claro, pues, que estes es un ponto em donde realmente necessitamos una teora de la ciudadania y no solamente una teoa de la democracia o de la justicia. Cmo podemos construir una identidad comum em un pais donde la gente no solo pertence a comunidade politica distintas sino que lo hace de dferentes maneras esto es, algunos se incorporan como indivduos y otros atravesde la penrtencia comunitaria? Taylor llama a este fenmeno diversidade profunda e insiste em que su respeto es una formula necessaria para evitar que un Estado multinacional se desintegre. Pero admite qe queda abierta la custion de que es lo que mantiene unido a un Estado de este tipo.

Muito embora estejam os autores referindo-se questo da variedade racial, dentre outras diferenas existentes no conjunto populacional de um Estado para advogar a tese de que o respeito pluralidade deva ser critrio contemporneo incorporado no mbito da formulao que estabelea os termos de uma cidadania efetiva, a ressalva parece muito adequada ao caso brasileiro e ao raciocnio aqui desenvolvido por dois motivos: primeiramente, porque o Brasil composto por uma sociedade extremamente matizada, no s pela noo daquela composio tritnica ensinada nas escolas secundrias, mas pelo fato de existirem diversos grupos e interesses particulares inseridos neste territrio continental, principalmente na contemporaneidade, onde os grupos minoritrios tm buscado, apoiados que esto nos princpios jurdico constitucionais, um reconhecimento mais efetivo; segundo, porque os autores destacam a preeminncia de uma viso concreta e objetiva, materialista portanto, e no generalista:
De hecho, la gran diferencia etre las situaciones histricas, culturales y politicas de cada Estado multinacional sugiere que toda respuesta genereal a esta pregunta ser una sobresimplificacin. Sera error suponer que se puede desarollar una teoria general del rol que juega la identidad ciudadana comn o la identidad ciudadana diferenciadda em la promocin o el debilitamiento de la unidad nacional. (KYMLICKA e NORMAN, 2002: 24)

Seguindo neste raciocnio crescente, o espectro cultural assume enorme relevo, j que a integrao do conceito de cidadania, at ento insuficiente sob a tica do jurdico, passaria pela viso das idiossincrasias do contexto comunitrio onde se desenvolve. No caso brasileiro, toda a herana histrica iniciada a partir de 1500, pois, deve ser reapropriada. Vale retomar, neste ponto, a crtica iniciada no pargrafo anterior no tocante ao equvoco terico e metodolgico a respeito de concepes idealizadas, quer dizer: no se pode sustentar a idia de que o brasileiro um somatrio de caractersticas herdadas das gentes que formaram a nao ou constituram esse povo. Isso porque tais expresses, alm de generalistas em si mesmas consideradas, padecem, no mnimo, de uma equivocidade conceitual cujo uso indiscriminado pode reput-las por invlido (DALLARI, 1998: 39); ou, o que pior, de uma carga ideolgica, cujo intuito mascarar os verdadeiros conflitos entre seus componentes, naturalmente diferenciados.
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Traando um paralelo, aquele brasileiro, tipo nacional pacfico e ordeiro (CHAU, 2006: 34) legado pela cultura tradicional, ou pensado como cordial na concepo hoje corrente e estabelecida por Srgio Buarque de Holanda, semelhante ao bon savage rousseaniano, rotula o indivduo e, por conseguinte, adjetiva o cidado, transcendendo o seu papel:
Destarte, v-se que, nos movimentos polticos, a cultura tradicional, enquanto fornecedora de uma face mais visvel e propiciadora de uma maior substncia simblica ideologia tnica, passa a ser um operador importante na confirmao da identidade tnica. (OLIVEIRA, 2006: 40)

Essa interao entre a viso cultural destacada e o excesso de idealismos provoca o esvanecimento do exerccio de uma cidadania reivindicativa ou revolucionria, fomentada pela classe dominante (PORTELLI, 1977: 63) prejudicando o papel do indivduo nesse espectro e fortalecendo um quadro de negligncia a ser discutido a seguir.

4 Movimentos sociais e sazonalidade no exerccio da cidadania Uma cidadania material e efetiva impe um apoderamento do vis revolucionrio, circunstncia essa demonstrada pelas prprias revolues liberais, haja vista a necessidade que a classe ento alheia ao poder poltico buscou suprir ao derrubar o ancin regime. interessante notar que a conseqncia imediata foi a alterao do padro cultural ento vigente e, a partir do sucesso desse empreendimento, aprofundar seus mecanismos de legitimao do qual o prprio Direito faz parte. Isso demonstra, em consonncia com o abordado acima, que a cultura exerce um papel fundamental e at mesmo paradoxal: muito embora possua a capacidade de moldar o indivduo a fim de mant-lo na posio em que se encontra, dota-lhe de instrumentais suficientes para reconhecer a prpria lenincia desde que utilizada de maneira crtica e fomentada pelo embate proporcionado pelos mais variados interesses expostos numa comunidade:
Contudo, numa sociedade de classes em convulso impossvel impedir que as migraes humanas, o denseraizamento social e cultural, a misria, a desorganizao social etc. operem, simetricamente, como focos de inquietao e de frustrao em larga escala. Por isso, estamos prestes a conhecer tanto o movimento de protesto dentro da ordem corrompido pelo sistema quanto o protesto contra a ordem verdadeiramente revolucionrio, ambos tpicos de uma sociedade de classes modernas. As classes burguesas tentam, portanto, acompanhar esse giro histrico, preparando-se a si prprias e ao Estado autocrtico para um futuro prenhe de dificuldades e no qual tero de enfrentar, pela primeira vez, as manifestaes contra a ordem sob a forma especfica de violncia antiburguesa organizada. (FERNANDES, 2008: 423)

A viso quase proftica apresentada por Florestan Fernandes em seu ensaio A revoluo burguesa no Brasil, parece encontrar eco nas conturbaes sociais ocorrentes no pas em 2013,
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no que tange as manifestaes populares que eclodiram nos pontos mais variados, o que pretensamente demonstraria uma ampla conscincia cvica dos brasileiros. Nada obstante, o simples cotejo histrico parece ser capaz de desmistificar essa idia, bastando lembrar que a ltima movimentao dessa natureza ocorrera em 1992, por ocasio do impeachment do Presidente Collor, cujos pontos de aproximao no podem ser ignorados: passeatas nas ruas, mobilizao juvenil, organizao fluda e apartidria. Passados vinte e um anos, o Brasil observa nova onda de reivindicaes de carter poltico, muito embora um pouco mais abrangentes do que quela, j que os protestos no se cingiram a uma questo especfica, mas sim relacionada a toda uma demanda social reprimida por servios pblicos essenciais e at mesmo pelo repdio ao papel dos polticos nacionais, cada vez mais envoltos e expostos aos escndalos de corrupo. Embora se possa objetar que tais circunstncias so essencialmente fugazes, no sendo possvel, nem muito menos racional esperar que em todos os dias existam pessoas nas ruas exercendo seu direito expresso e manifestao do pensamento, de reunio e associao, dentre outras clssicas liberdades civis eptome do contedo da cidadania, segundo uma viso formal ou estritamente liberal , demandado a contrapartida do poder pblico. Nada obstante, o lapso temporal entre um e outro movimento que equivale ao perodo de existncia da prpria constituio federal que estabeleceu normativamente essas mesmas prerrogativas em detrimento de um sistema autoritrio, cuja influncia ainda ecoa (BELLO, 2012: 40) , demonstra o pouco uso que se fez desse instrumental em um pas redemocratizado, no qual a soberania juridicamente colhida da base. importante ressaltar que, para alguns, os movimentos sociais podem ostentar um grau de organizao, conceitual e classicamente associados defesa de interesses de seus membros, portando, assim, certa homogeneidade e institucionalizao, como ocorre com os sindicatos (BELLO, 2012: 38). Deles se esperam, pela prpria natureza, que sua existncia seja dedicada luta dos interesses de seus membros e que essa busca ocorra de maneira sistemtica e constante. Ocorre que a histria se encarregou de demonstrar que, no caso brasileiro, os esforos de entidades como essas ou a essas semelhantes restaram comprometidos, enfraquecendo, portanto, a via da reivindicao e do embate na forma de exerccio da cidadania, como esboado na tese de Gislio Cerqueira Filho sobre a questo social no Brasil, a qual, alis, observa como os movimentos sociais e manifestaes populares so tratados aqui:
Portanto, o discurso poltico dominante sobre a questo social o discurso poltico do capital, adaptado s condies conjunturais da formao histrica brasileira; vale dizer, calcado no autoritarismo e na conciliao, isto , no paternalismo. Alis, em nenhum momento discurso poltico dominante perde o seu carter elitista, autoritrio, presente de forma especfica na formao social brasileira, aliado a uma interpretao fundada no sistema do favor. Auscultando as condies de vida e de trabalho de todas as classes, promovendo o seu 476

congraamento em torno de princpios humanos e inadiveis, instituindo para isso, leis de extraordinria significao jurdico social e pondo em prtica a doutrina da conciliao que sempre deve orientar o julgamento de interesses trabalhistas em conflito, realizando em dez anos de existncia esse magnfico programa de ao, o Ministrio (do Trabalho) conseguiu o que antes de 1930 parecia quase irrealizvel a arregimentao pacfica dos trabalhadores brasileiros em torno de um ideal de ordem e progresso e o reconhecimento de seus direitos e prerrogativas sociais e econmicas j outorgados s camadas laboriosas dos pases mais adiantados. Curioso notar aqui como a tese da outorga da legislao trabalhista no , por transferncia, aplicada s outras naes que no o Brasil. O Brasil freqentemente apresentado como um pas especial, sui generis, onde no h violncia, o conflito social, que so atribudos aos outros povos. Como bom de ver, tratava-se de evitar, nesta terra feliz dos mais feliz dos continentes, a efervescncia das paixes e a ecloso dos sentimentos de dio que assoberbavam povos de outras raas e lnguas diferentes. (CERQUEIRA, 1982: 119)

Se essa falncia institucional mitiga o influxo da cidadania pela via organizada, reprimida pelo paternalismo e considerada como concesso estatal, ambas reflexos de toda uma evoluo histrica peculiar ao contexto brasileiro, o qual deu precedncia aos direitos sociais como visto no primeiro ponto deste trabalho, seguindo um caminho diferenciado daqueles paradigmas liberais universalmente aceitos e que redunda na formatao de uma cidadania de estado ou, na linguagem utilizada por Jos Murilo de Carvalho, uma estadania (CARVALHO, 2011: 221), restaria a via da mobilizao popular tambm inserida na categoria dos movimentos sociais (CAMPILONGO, 2012: 13-18). Ocorre que o aspecto histrico j citado denuncia o carter sazonal dessa forma de manifestao de cidadania, cujo alcance parece ainda restrito e afastado de uma participao poltica mais efetiva do indivduo a qual poderia chamar-se cidadania ampliada 3.

5 Consideraes finais O carter abrupto das revolues liberais ou burguesas a francesa de 1789 e a americana de 1774, principalmente cada qual a sua maneira e com suas peculiaridades um movimento de embate poltico, outro de natureza anti-colonialista, pr-independncia , projetam sua sombra ainda hoje, duzentos e cinquenta anos depois de seus marcos iniciais, por servirem de paradigma instaurativo da existncia de uma caracterstica de certa maneira contumaz atribuvel ao indivduo e, mais do que isso, a qualquer indivduo, inserido numa determinada comunidade poltica, referentes ao gozo da prerrogativa de participar dos rumos dessa mesma sociedade ao exercer o direito de escolha de seus representantes, ou mesmo submetendo-se a esse processo de escolha, bem como arrogar para si um conjunto de garantias civis e polticas
Segundo Enzo Bello, que discrimina vrias espcies de cidadania - regulada, ativa e passiva, concedida, entre outras a cidadania ampliada representa alm do reconhecimento de novos direitos a personagens antigos, e de direitos antigos a personagens novos a constituio de sujeitos sociais ativos e de identidades coletivas em meio a cenrio politico revigorado. (BELLO, 2012: 63) 477
3

oponveis ao Estado e que se convencionou chamar, pelo grau de autonomia individual conferida nunca vista anteriormente, de liberdades pblicas, ensinando-se, no apanhado histrico do Direito Constitucional, tratar-se da primeira gerao de direitos fundamentais do homem. Essa irradiao contou com o apangio de uma produo intelectual de peso a partir do grande volume de obras e pela racionalidade dos argumentos e teorias que serviram de explicao ao trinmio fundamental usado como lema de luta liberdade, igualdade e fraternidade e que acabou por cristalizar-se no senso comum do que se convencionou chamar de cidadania. A crtica no tardou e j no sculo seguinte, uma anlise materialista daquelas circunstncias comprovou que o ideal pregado pela burguesia no af de ascender ao poder poltico era, de fato, um projeto particular e no generalista o suficiente para incluir todos os segmentos sociais e todos os indivduos de per si considerados, projetando o prprio indivduo para uma categoria abstrata e relegando a cidadania ao mesmo destino. Essa providencial constatao no significou, necessariamente, uma superao do problema, existindo, at hoje, quem pense e sustente a idia de que esse conjunto de garantias formalmente consideradas em um documento jurdico seja capaz de dotar o cidado de poder imediato, transformando-o num ser poltico, por excelncia, quando o que se observa empiricamente que por maior que seja o rol de prerrogativas, torna-se imprescindvel a luta ou a capacidade de reivindicar, o que j se convencionou tambm chamar de cidadania substancial, fugindo quela vis ordinrio formatado pela perspectiva formalista desse instituto vindicado pelos mais variamos ramos das Cincias Humanas. Na mesma medida em que incorreto pensar que a cidadania desenvolveu-se sobre a tica da evoluo jurdica daquelas garantias constitucionais observveis pelas conquistas polticas no contexto europeu, do qual os direitos socais seriam gerao subseqente, fruto da resposta opresso causada pelo processo de industrializao e de explorao do capitalismo, em doutrina formulada por T.A Marshal a partir da anlise do contexto ingls, tambm equivocado utilizar essa progresso jurgena em toda e qualquer comunidade poltica, sendo o caso latino-americano e, especialmente o brasileiro, algo diferenciado, j que aqui houve uma precedncia dos direitos sociais, permitindo-se, em seguida a ostentao dos direitos polticos, para s depois, j aps a redemocratizao do pas a partir do perfil constitucional de 1988, considerar, propriamente, a fruio das liberdades civis, como fala Jos Murilo de Carvalho, invertendo-se totalmente cadeia racionalmente articulada e desta maneira perpetrada nos cursos de Direito Constitucional, gerando outro senso comum pernicioso e com implicaes reais para a correta compreenso do tema. Desconsiderar essa inverso pautar a anlise sobre o mesmo defeito do idealismo e da abstrao, portanto, descompromissada com a verdade ou, o que pior, convolada por interesses escusos ou ideologias opressoras cujo objetivo justamente impedir o exerccio de uma cidadania consciente e com todo o potencial de mudana.
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Neste aspecto, a apropriao do real deve ser articulada pari passu com o cultural, injetando-lhe certa dose de humanismo como fator cuja colaborao imprescindvel, deslocando a conformao da noo de cidadania do que apenas jurdico vale dizer, o plexo de direitos e garantias, classicamente considerados e, portanto, eminentemente objetivo, para o que essencialmente social e poltico, ou seja, para o ser, elemento altamente subjetivo, que por sua vez associa-se a uma vivncia democrtica desse mesmo sujeito, equivalendo a alterao do eixo do carter procedimentalista da democracia ao seu perfil substancial. O fio crtico condutor a respeito da insero do elemento cultural, no que tange a cidadania do Brasil, tambm deve ser levado em conta, j que necessrio abstrair quela compreenso mtica do brasileiro sujeito que exercer a cidadania fruto da soma aritmtica dos atributos positivos das raas negra, portuguesa e indgena, dotado de uma indolncia natural e de uma viso apaziguadora de mundo, que freia uma atividade cvica mais conflituosa e reivindicativa, pois aquela democracia substancial implica no apoderamento factual do poder soberano, como inserido na Constituio Federal de 1988, s ocorrendo concretamente por intermdio da resposta popular ao atrito dos mais variados interesses e conflitos em disputa e no como uma concesso estatal paternalista ao atendimento das demandas sociais inertes e, por isso, de cima pra baixo como demonstrou o processo histrico at aqui. Nesse contexto, os movimentos sociais parecem ser a pedra de toque em um pas redemocratizado, cuja rota precisa ser corrigida, principalmente em uma nao na qual a fruio dos elementos mnimos que j compunham as liberdades civis nunca fora efetivamente uma realidade, seja pela sintomtica j mencionada em pargrafo anterior quanto as conseqncias provocadas pela inverso dos direitos fundamentais e todo o aparato ideolgico que se seguiu, seja em funo do curto prazo de um sistema aberto pluralidade, no dominado pela ditadura e pela imposio de um monismo social. Isso tambm no significa que esses movimentos sociais sejam necessariamente identificados com aqueles de natureza institucionalizada, j que a mesma histria que acusa o grau de comprometimento cultural acima referido, denuncia o tratamento dado questo social e a defesa dessas demandas em momentos anteriores, se no idnticos quanto ao autoritarismo militar recente pelo menos a este semelhante, quanto a influncia perniciosa que o Estado exerceu sobre as entidades representativas de classe. Tais movimentos so aqueles de natureza fluida, aberta, no-institucional e espontnea que j se manifestaram no curso recente da ps-democratizao, muito embora de maneira ainda tmida, j que nesse lapso, apenas dois possam ser nominados: os caras pintadas, em 1992 e o movimento passe livre em 2013. Essa sazonalidade explicada justamente pelas dificuldades alinhavadas no decorrer desse trabalho quanto ao pleno exerccio da cidadania no Brasil, mas pode ser superada tambm pela metodologia crtica que serve, portanto de alerta, para que a fruio desse instituto se d sem o risco de utopia.
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Referncias
BELLO, Enzo. A cidadania no constitucionalismo latino-americano. Caxias do Sul: Educs, 2012. BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2010. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Interpretao do direito e movimentos sociais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2011. CERQUEIRA, Gislio Filho. A questo social no Brasil: crtica do discurso politico. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1982. CHAU, Marilena. Brasil: mito fundador e sociedade autoritria. So Paulo: Perseu Abramo, 2006. COVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que cidadania. So Paulo: Brasiliense, 2007. DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. FERNANDES, Florestan. A revoluo burguesa no Brasil. 5 ed. So Paulo: Globo, 2006. KYMLICKA, Will. NORMAN, Wayne. El retorno del ciudadano: una revision de la produccion recente em teora de la ciudadania. Cuadernos del Claeh, n. 75, Montevideo, 1996. LOCKE, Jonh. Segundo tratado sobre o governo civil. So Paulo: Martin Claret, 2011. OLIVEIRA, Roberto Cardoso. Caminhos da identidade: ensaios sobre etnicidade e multiculturalismo. So Paulo: Unesp, 2006. PORTELLI, Hughes. Gramsci e o bloco histrico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978. ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social: princpios de direito poltico. Bauru: Edipro, 2011. SEN, Armatia. A ideia de justia. So Paulo: Companhia das letras, 2011.

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A nova classe mdia: falcias e limites

Carolina Duarte Zambonato
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Recentemente importantes intelectuais e pesquisadores tm se reportado ao novo fenmeno scio-econmico experimentado pela realidade brasileira, a chamada nova classe mdia. Esta, que supostamente responderia a uma nova classe social, gesta-se a partir da ltima dcada, no processo de desconcentrao da renda operado a partir dos governos petistas. Marcio Pochmann, ex-presidente do IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada) aponta este fenmeno como parte de um ciclo econmico marcado por 3 principais caractersticas: 1) avanos efetivos na formalizao do trabalho assalariado; 2) concentrao do emprego em ocupaes que pagam at 1,5 salrio mnimo; e 3) deslocamento da dinmica da gerao de postos de trabalho da indstria (dcadas de 1970 e 1980) para a setor de servios (anos 1990 e 2000). (BRAGA, 2012) Este quadro geral resultou na sada do pauperismo, em relao aos extremamente pobres e classe alta, de novos setores sociais, conformando um rearranjo estrutural no qual a Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica definiu enquanto classe mdia. Nela estariam aqueles que recebem renda mensal per capita entre R$ 291,00 e R$ 1.019,00, caracterizando aproximadamente 54% da Populao Economicamente Ativa do Brasil. Ou seja, neste momento o Brasil transformou-se no pas da classe mdia. (IDEM) O critrio de classes sociais utilizado pela secretaria governamental exclusivamente a renda. Pela limitao de tal interpretao e buscando compreender esta nova conjuntura social, recorreremos ao aparato conceitual de Florestan Fernandes, bem como da Teoria da Dependncia, a fim de analisarmos os limites desse fenmeno na estrutura econmica e social brasileira. Obviamente tal tarefa implicaria em um tempo de estudo e reflexo muito maiores do que se dispe. Porm, arriscaremos um breve ensaio, ainda que falte a devida clareza e preciso.

Mestranda pelo Programa de Pos-Graduacao em Direito e Sociologia da Universidade Federal Fluminense. E-mail: carolzambo@gmail.com 481

1 Relao de classes: uma aproximao entre Florestan Fernandes e a Teoria da Dependncia Compreender a formao das classes sociais na Amrica Latina tarefa complexa e de difcil execuo, razo pela qual o instrumental terico de Florestan Fernandes nos essencial. Com ele somos capazes de identificar as especificidades dos processos histrico-sociais que por aqui ocorreram, sem resvalar para esquemas genricos de interpretao dos processos societais inerentes ao capitalismo. Para Florestan Fernandes as classes sociais se caracterizam por ser um arranjo societrio inerente ao sistema de produo capitalista. Enquanto fenmeno ela aparece
onde o capitalismo avanou suficientemente para associar, estrutural e dinamicamente, o modo de produo capitalista ao mercado como agncia de classificao social e ordem legal que ambos requerem, fundada na universalizao da propriedade privada, na racionalizao do direito e na formao de um Estado nacional formalmente representativo.(FERNANDES, 1975, p. 33).

desenvolvimento

do

capitalismo

latino-americano,

ao

contrrio

das

naes

hegemnicas, no foi produto de uma evoluo interna, ou seja, no se realizou em condies plenas de crescimento auto-sustentado e autnomo. Assim, as relaes de classes no

contaram, em nvel estrutural e dinmico, com pressupostos essenciais para a integrao, a estabilidade e as transformaes equilibradas da ordem social inerente sociedade de classes. (IDEM, p. 35). A experincia capitalista concreta que irrompeu na Amrica Latina carregou tanto traos da crise do antigo sistema colonial, seus dinamismos organizatrios e evolutivos, como a incorporao econmica, tecnolgica e institucional das naes capitalistas hegemnicas, concomitantemente formao interna de uma economia de mercado. A especificidade desse processo que a acumulao de capital institucionaliza-se para promover a expanso dos ncleos hegemnicos internos - setores sociais dominantes e externos economias centrais. Neste sentido:
[...] o mercado e o sistema de produo coloniais no atuaram (nem podiam atuar) como fontes de incubao de evolues econmicas, sociais, tecnolgicas e polticas autonomizadoras (e, nesse sentido, de negao da ordem colonial). As frustraes que eles engendraram foram decisivas para a crise do antigo sistema colonial, mas no para a destruio e rpida substituio das estruturas econmicas, scio-cultural e poltica das naes hegemnicas da Europa. (IDEM, p. 49).

Essa uma das mais importantes caractersticas do sistema capitalista latino-americano, a de rupturas cuja intensidade gradua apenas o necessrio acomodao ao sistema capitalista dependente, ou seja, sem romper com os centros hegemnicos externos. O controle que antes
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era poltico e legal foi paulatinamente sendo substitudo por mecanismos externos puramente econmicos. A fase de transio neocolonial, que durou de quatro dcadas a meio sculo nos pases de desenvolvimento scio-econmico mais rpido, coincide com a consolidao do capitalismo industrial na Europa e a emergncia de um novo padro de dominao externa imperialista. (IDEM, p. 50). Para Florestan, podem-se distinguir trs fases fundamentais na evoluo do capitalismo dependente latino-americano. O primeiro caracteriza-se pela transio neocolonial, sob o controle ainda direto da coroa. O segundo, quando j est comeando a sair do mundo neocolonial sem, entretanto, o destruir. Aqui h a passagem do capitalismo mercantilista, herdado da colnia de explorao, para um capitalismo comercial com vitalidade. O terceiro momento aquele que a revoluo industrial se intensifica e se acelera. O que constante, nos trs momentos, consiste no impacto externo: ele induz, condiciona e regula a mudana estrutural. O que significa que acarreta transferncia de capitais, de agentes humanos, de instituies e tecnologia. (IDEM, p. 53). A cumplicidade, porm, entre setores interno e externo no se d apenas por fora deste ltimo, mas por uma lgica que integra tanto interesses externos como internos. Neste nterim, a aparncia tende a apresentar os setores dominantes do capitalismo dependente como os agentes pressionados a dividir o excedente econmico com os setores externos. Em verdade, porm, o processo de espoliao se d sobre os setores assalariados e destitudos da populao, submetidos a permanentes formas de sobre-apropriao e sobre-expropriao capitalistas. (IDEM, p. 45). Florestan destaca trs realidades entrecruzadas nesse processo. Primeiramente pontua a renovao constante do fortalecimento e da intensificao da dominao externa. Em segundo, pontua a existncia de grupos privilegiados internos associados, capazes de manter seu domnio e, em associao com o capital externo, ampliar seus interesses. Por fim, a redefinio e intensificao da acumulao dual de capital e da apropriao repartida do excedente econmico nacional, com enfraquecimento e super-explorao dos setores assalariados.
A evoluo do capitalismo no conduz, nessas condies, da dependncia autonomizao, mas consolidao e ao crescente aperfeioamento de uma ordem social competitiva capaz de ajustar o desenvolvimento capitalista e formas ultra-espoliativas de dominao econmica (interna e externa) e de explorao do trabalho. (IDEM, p. 76)

Uma interlocuo possvel para clarificar esta questo, a relao especfica entre capitaltrabalho prpria do capitalismo dependente elaborada pelos tericos da Teoria da Dependncia. Ruy Mauro Marini destaca a categoria de superexplorao da fora de trabalho, a qual o mecanismo que garante a produo de excedente econmico que, sob o imperialismo, ser repartido com os pases centrais. atravs da extrao de mais-valia absoluta nos pases
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perifricos que por vezes toma forma de trabalho escravo que a mais-valia relativa garantida nos pases centrais. Por l, a qualidade de vida do trabalhador melhor pois o poder de compra dos salrios maior. Para que isso ocorra indispensvel que os produtos bsicos da cesta de consumo sejam barateados, e isso se d pela superexplorao da fora de trabalho nos pases perifricos. Ela pode se realizar sob quatro modalidades:
[] a remunerao da fora de trabalho por baixo do seu valor (converso do fundo de consumo do trabalhador em fundo de acumulao do capital); o prolongamento da jornada implicando o desgaste prematuro da corporeidade fsico-psquica do trabalhador; o aumento da intensidade do trabalho provocando as mesmas consequncias, com a apropriao de anos futuros de vida e trabalho do trabalhador; e, finalmente, o aumento do valor da fora de trabalho sem ser acompanhado pelo aumento da remunerao. (LUCE, 2013, p. 04)

Ante a compreenso do desenvolvimento capitalista dependente, Florestan avana sobre os estudos das classes sociais latino-americanas. Para ele, as classes sociais caracterizam-se pelo arranjo social inerente ao sistema de produo capitalista. Portanto, este arranjo
[...] s aparece onde o capitalismo avanou suficientemente para associar, estrutural e dinamicamente, o modo de produo capitalista ao mercado como agncia de classificao social e ordem legal que ambos requerem, fundada na universalizao da propriedade privada, na racionalizao do direito e na formao de um Estado nacional formalmente representativo. (FERNANDES, 1975, p. 33).

Neste sentido, as classes sociais latino-americanas possuem um ncleo integrado e expansivo da ordem social competitiva quantitativamente muito reduzido e qualitativamente pouco dinmico. Assim, para Florestan Fernandes, seguem trs aspectos de anlise. O primeiro, de que as classes sociais abrangem crculos sociais que so privilegiados, por serem integrados e desenvolvidos, coexistindo com a massa de despossudos, miserveis, condenados a condies de existncia inferiores subsistncia. O segundo aspecto que o setor das classes sociais parcialmente integradas no se v como classe e nega esse carter s demais categorias sociais. Restam dinamismos dissimulados de relaes de classes e a negao de sua existncia, nos nveis econmico, social e poltico impostos pelos interesses das classes dominantes. Em terceiro, as teorias que reconhecem as classes sociais como tais desenham a imagem do estamento da velha ordem senhorial. Ou seja, so incapazes de reconhecer a conjuno dos fatores externos e internos na formao das classes sociais no contexto do capitalismo dependente. (IDEM, p. 38). Tal como o desenvolvimento do capitalismo dependente no segue para rumos de autonomizao, a relao de classes no segue nenhum caminho de autocorreo. Ao contrrio, h um agravamento dessa condio, cujas debilidades e deficincias estruturais so cada vez mais institucionalizadas e colocadas a cumprir uma funcionalidade.
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Enquanto nas economias centrais a burguesia lidou com um acirrado conflito de interesses com as aristocracias locais, por aqui houve um processo de aburguesamento dos setores senhoriais arcaicos. Florestan aponta que esse processo de desintegrao da oligarquia tradicional na formao de uma plutocracia enfraqueceu qualquer possibilidade de uma revoluo dentro da ordem. Em grande parte essa incapacidade em desencadear um processo autntico de autonomizao est na excluso dos setores pauperizados enquanto protagonistas polticos e sociais.
As inconsistncias das burguesias latino-americanas procedem do fato de que elas resistem plebeizao e instigam a proletarizao sem querer aceitar a democratizao correspondente da ordem social competitiva. Proscrevendo o destitudo da ordem civil e limitando (ou anulando) a participao econmica, cultural e poltica das classes trabalhadoras, aquelas burguesias enfraqueceram a si prprias, reduzindo suas alternativas, empobrecendo sua viso do mundo e liquidando-se como agente histrico revolucionrio. (IDEM, p. 58).

No mesmo sentido, Ruy Mauro Marini aponta para o processo caduco de desenvolvimento do capitalismo dependente e seus reflexos sobre a formao da burguesia nacional.
Em lugar de uma revoluo burguesa, o processo brasileiro representa a derrota das camadas mdias burguesas e pequeno-burguesas e, claro est, das massas trabalhadoras frente ao grande capital nacional e estrangeiro; este no vacilou, sobretudo na primeira fase do processo, em se aliar aos setores mais reacionrios do pas, impondo sua hegemonia. E no poderia ser diferente: a revoluo burguesa corresponde a uma etapa definida do capitalismo, marcada pela ascenso de uma burguesia que se inclua ainda em grande medida no movimento popular; na era do imperialismo, na qual vivemos hoje, todo movimento autenticamente burgus antipopular e, como tal, contrarrevolucionrio. (MARINI, 2012, p. 28-9)

Assim, dada a relao de superexplorao da fora de trabalho, o capitalismo dependente brasileiro longe de integrar as camadas crescentes da populao ao consumo, como consequncia da produtividade do trabalho, exclui as grandes massas do emprego produtivo criado pela acumulao de capital. (IDEM, p. 31-2) H, em verdade, um divrcio entre a estrutura produtiva e a necessidade de consumo das amplas massas, pois aquela est voltada ao mercado mundial, produo de mercadorias direcionadas principalmente ao aumento da mais-valia relativa nos pases centrais. Nas sociedades de capitalismo autnomo a diferenciao estrutural aumentou o grau de universalidade e de eficcia da ordem social competitiva. (FERNANDES, 1975, p. 68). Esta caracterstica produziu um aburguesamento no apenas nos estratos altos e intermedirios, mas tambm nos estratos inferiores. O aburguesamento tanto mais forte quanto mais integrados forem os indivduos na ordem social competitiva. Assim, dadas as limitaes perpetradas pelo capitalismo dependente, o processo de aburguesamento das classes privilegiadas condicionado pelo grau de integrao nas relaes
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de mercado ou de produo. Como as funes classificadoras do mercado e as funes estratificadoras do sistema de produo no so nem universais nem plenamente eficazes, h um hibridismo entre estruturas arcaicas e modernas. Conforme pontua Florestan:
Por essa razo [as classes privilegiadas] so forados a usar formas estamentais de auto proteo, de cooperao e de solidariedade de classes tpicos. O privilegiamento social das classes altas e mdias, como e enquanto classes, repousa, portanto, em processos que ficam, largamente, fora e acima das funes classificadoras do mercado e das funes estratificadoras do sistema de produo. (IDEM, p. 70).

Como expresso deste processo de integrao das classes mdias e altas, Marini aponta para o desenvolvimento da indstria que no Brasil ocorreu fundamentalmente para substituir as importaes destinadas a estas classes.
Com o propsito de assegurar o dinamismo desta estreita faixa do mercado que corresponde, em geral a 5% da populao total, na qual se somam setores do estrato dos 15% imediatamente abaixo na escala da renda , o poder de compra subtrado dos grupos de menor renda, isto , das massas trabalhadoras, o que possvel pelo fato de que estas massas, submetidas superexplorao, recebem remuneraes inferiores ao valor real de sua fora de trabalho. Por outro lado, com a finalidade de aumentar a explorao e, portanto, de mais-valia atravs de uma maior produtividade do trabalho, recorre-se a importao de tecnologia e capitais estrangeiros, que, por sua vez, esto referidos a padres de consumo acessveis apenas aos grupos de alta renda, de modo que se mantm a tendncia compresso do consumo popular e se acentua o divrcio entre a estrutura produtiva e as necessidades de consumo das massas. (MARINI, 2012, p. 37-8)

Em relao s classes menos privilegiadas, a condio burguesa apareceria considerando a realidade dos pases de capitalismo dependente - como termo de negao da desigualdade de classes. Entretanto as funes classificadoras do mercado e as funes estratificadoras do sistema de produo do capitalismo dependente impem limitaes estruturais ao desenvolvimento da condio proletria, de modo que esta logra alguma eficcia apenas a quem possui trabalho parcial ou totalmente assalariado (FERNANDES, 1975, p. 71). O padro dual de acumulao originria de capital e a apropriao repartida do excedente econmico geram um complexo padro de mercantilizao do trabalho. Segundo Florestan, ele gradua entre polo positivo at um polo negativo. Naquele esto comunidades urbano-industriais, com um desenvolvimento concomitante de trabalho assalariado o que gera potencial de integrao e participao poltica pelos trabalhadores. J no polo negativo (ou neutro) no h condies para o desenvolvimento das funes classificadoras do mercado, anulando qualquer papel integrativo do trabalho (IDEM, p. 81).
Tal padro de mercantilizao do trabalho pressupe fortes tendncias depresso das funes classificadoras, de participao e de integrao que o trabalho pode adquirir, atravs do mercado; e gera, pelas tendncias de classificao parcial ou totalmente negativas, massas trabalhadoras que sofrem de algum modo de expropriao capitalista, mas so permanentemente marginalizadas ou excludas da ordem social competitiva. (IDEM) 486

O fenmeno da classe mdia tem chamado ateno porque, a princpio, aparenta contestar justamente essa afirmao de que a grande massa de pobres brasileiros esto excludos da possibilidade de integrao ao mercado. Isto porque segundo tanto Marcelo Neri quanto a SAE o aumento da capacidade de consumo fator essencial mensurao desta nova classe mdia. Porm, como sugere Mathias Luce, citando Marx, se as leis que regem os fenmenos estivessem apresentadas na sua aparncia, toda cincia seria suprflua. De tal forma que tais concluses so rpidas e precisam ser melhor investigadas. Conforme afirma:
Um primeiro conjunto de questionamentos necessrio para refutar caracterizao mistificadora da realidade como a que se tem em tela. Primeiro, tal abordagem coloca em um mesmo estrato indivduos com rendimento familiar mensal to dissmile como a variao entre R$ 1.200 e R$ 5.174 uma disparidade de 430% entre o piso e o teto! Segundo, inclui na denominao de classe mdia um universo de milhes de famlias cujos rendimentos sequer alcanam o salrio mnimo necessrio do Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos (DIEESE). Terceiro, carece de rigor ao apresentar o atributo potencial de consumo utilizado para comprovar supostamente a sustentabilidade da ascenso condio de classe mdia representada pelo consumo de bens durveis , ignorando trs elementos determinantes: o endividamento das famlias, o aumento do desgaste da fora de trabalho para poder acessar tais valores de uso, o barateamento de vrios desses produtos, antes bens sunturios, e que passaram condio de bens de consumo necessrio, alterando o elemento histrico- moral do valor da fora de trabalho, embora sem que a remunerao recebida tenha acompanhado o aumento do valor da fora de trabalho nesse seu componente. Quarto, nubla o verdadeiro significado de classe social, ao se ater definio de estratos de renda e potencial de consumo. o que torna lcita afirmao to esdrxula como: a nova classe mdia tambm a classe dominante, do ponto de vista econmico, pois j concentra 46,6% do poder de compra dos brasileiros em 2011, superando as classes A e B, estas com 45,6% do total do poder de compra (Neri, 2011, p. 29). (LUCE, 2013, p. 02/03)

A miopia da interpretao reflete os interesses governamentais em traduzir uma revoluo dentro da ordem, sem, no entanto, tocar na relao capital-trabalho, bem como na diviso internacional do trabalho. Neste sentido, Nildo Ouriques aponta a falsidade por trs destas anlises, evidenciando as funes ideologizantes (no sentido de ocultamento da realidade) presentes nelas:
a burguesia industrial impe como tema de discusso a desindustrializao, numa inequvoca demonstrao de impotncia e esperteza de classe. Uma das lies clssicas do pensamento crtico latino-americano ensina que a industrializao encontraria limites intransponveis sob a dominao imperialista (diviso internacional do trabalho) da mesma forma que o desenvolvimento do capitalismo dependente no poderia jamais apoiar-se na expanso do mercado interno sem a ruptura com a superexplorao da fora de trabalho que finalmente o caracteriza. Neste contexto, tanto a tese da desindustrializao quanto aquela que indica a emergncia de uma nova classe mdia no passam de ideologia destinada a legitimar a monstruosidade do subdesenvolvimento no Brasil, narcotizando amplos setores sociais com a iluso da mobilidade social por um lado e conferindo, por outro, compensaes da poltica estatal (subsdios, isenes de impostos, programas especiais, etc) para as fraes perdedores da burguesia nacional diante das empresas multinacionais e sua dinmica global. Enfim, sob nova roupagem, ressurgem as conhecidas iluses sobre as possibilidades ilimitadas do capitalismo dependente brasileiro, velho bordo do 487

otimismo burgus nacional segundo o qual o Brasil no se assemelha aos demais pases latino-americanos e, em consequncia, goza de alternativas que outros pases da regio no possuem. precisamente por esta razo que a obra e o mtodo de anlise de Ruy Mauro Marini inspirado na rica tradio do marxismo latino-americano ganham novamente relevncia e se tornam indispensveis para todos aqueles que lutam pelo socialismo. (OURIQUES, 2012, P. 18)

Podemos depreender previamente que o cenrio vivenciado atualmente caracteriza-se como um afrouxamento na estrutura capitalista dependente, sem, entretanto, tocar nos seus pilares fundamentais concentrao de terra, superexplorao do trabalho, apropriao repartida do excedente econmico, etc. A transformao social reivindicada pelo governo, embasada no fato da classe C estar comprando eletrodomsticos e outros bens sunturios - antes prprios s classes mdias e altas -, no deixa aparentar, como apontado por Luce, o forte endividamento das famlias bem como o incremento do valor histrico-moral da fora de trabalho. Passa-se, portanto, a noo de que h um incremento no setor intermedirio, ou seja, entre os proprietrios do capital e trabalhadores comuns, quando em verdade tal fenmeno processa-se pelo aumento da explorao da prpria classe trabalhadora. No h, portanto, uma alterao estrutural das classes sociais no Brasil capaz de nos indicar uma transformao dentro da ordem. Some-se a isso, o fato de no haver nenhuma disputa de conscincia de classe, razo pela qual esse grupo ascende socialmente grandemente forjado por uma ideologia liberal, traduzida na nova roupagem do empreendedorismo. Como aponta Florestan, apenas uma parte das classes subalternas est plenamente integrada no mercado, portanto em condies concretas de realizar-se enquanto classe. Na parte que segue, debruar-se- sob este aspecto.

2 Conscincia de classes sob o capitalismo dependente: o fenmeno da nova classe mdia brasileira Ao contrrio das classes privilegiadas, os setores subalternos no podem recorrer a formas estamentais de autodefesa e solidariedade de classes. Restam-lhes a marginalizao e a excluso social, endossadas pela estrutura do capitalismo dependente, o qual exclui estes setores no apenas economicamente mas tambm poltica e culturalmente. Faltam-lhes, portanto, condies de germinao de uma subjetividade coletiva capaz de traduzir suas demandas em organizao poltica e reivindicao. Este quadro, prprio do capitalismo dependente, dificulta a conscincia social acerca de interesses de classes similares e limita disposies que poderiam consolidar a solidariedade de classes. H, assim, uma debilidade crnica nas potencialidades de reconhecimento da classe para si e consequentemente de sua mobilizao e organizao. Isso reflete em solues individualistas de resoluo das contradies da realidade. Conforme bem pontua Florestan:

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A proletarizao, a mobilidade ocupacional horizontal ou vertical e a profissionalizao assumem a aparncia de alternativas viveis e eficientes de soluo, em escala individual ou de pequenos grupos, de problemas que a ordem social competitiva no pode resolver em escala coletiva. Os mesmos dinamismos do origem a atitudes, comportamentos e orientaes de valor reativos, de teor conformista, que anulam ou restringem as motivaes e as disposies favorveis ao emprego da competio e do conflito nas relaes das classes baixas com as classes privilegiadas. (IDEM, p. 83).

Deste modo, a ordem social competitiva dependente e subdesenvolvida solapa as possibilidades de canalizar os anseios de mudana social nas instituies polticas. As desigualdades extremas e a baixa integrao no assalariamento pelas classes baixas no confere potencialidades para desencadear movimentos sociais de larga amplitude, capazes de ativar qualquer mudana dentro e fora da ordem. Os dinamismos da sociedade no adquirem, pois, vigor suficiente para alterar as estruturas e os dinamismos da economia e da cultura. (IDEM, p. 84). Descendo para o terreno da histria, possvel identificar este elemento estrutural manifesto por trs da nova classe mdia. Se por um lado 40 milhes de brasileiros hoje ingressam na classe C, rompendo barreiras da pobreza que at ento no eram possveis, por outro lado no h uma disputa ideolgica capaz de orientar estes setores a engajamentos polticos ligados a uma transformao social mais profunda. O que irrompe, de forma cada vez mais presente, a velha ladainha liberal do esforo individual sob o manto do empreendedorismo. O empreendedorismo como valor social emerge numa fase em que 40% dos trabalhadores no Brasil so pequenos empreendedores ou empregados de micro-empreendimentos. Este quadro, em verdade, reflete os anos neoliberais, cuja consequncia gestou trabalhadores noempregveis, os designados informais. Estes so os indivduos excludos da ordem social competitiva, para quem sobram os trabalhos precarizados em todas as suas modalidades (terceirizao, empregos temporrios, etc), e a falsa opo do empreendedorismo. Reflexo disto a implementao de nova legislao que cria a figura do microempreendedor individual, apresentada por seus defensores no apenas como soluo para o desemprego estrutural e a informalidade, como tambm para as contradies inerentes relao capital/trabalho. A sada da informalidade tem ai uma de suas facetas. Nestas condies o segmento em emergncia mostra-se, conforme nos aponta Pochmann, despolitizado, individualista e conformado numa cidadania liberal, cujas garantias de direitos fundamentais no esto ligadas ao Estado, mas oferta mercadolgica. A ampliao de planos de sade, escolas, assistncia e previdncia privadas denunciam este quadro geral.
Percebe-se sinteticamente que a despolitizadora emergncia de segmentos novos na base da pirmide social resulta do despreparo de instituies democrticas atualmente existentes para envolver e canalizar aes e interesses para a classe trabalhadora ampliada. Isto , o escasso papel estratgico e renovado do 489

sindicalismo, das associaes estudantis e de bairros, das comunidades de base, dos partidos polticos, entre outros. (POCHMANN, 2012, P. 11)

Os padres de consumo tambm sofrem alterao com a elevao do rendimento do segmento em emergncia. Anlise recente lanada na folha de So Paulo aponta que a mdia e os grandes empresrios j esto de olho no novo consumidor que entra em cena. Agora novelas passam a retratar seu cotidiano e seus dramas domsticos, a estilo das empreguetes da novela Cheia de Charme, transmitida pela Rede Globo de Televiso. Comenta Alosio Pinto, vicepresidente de planejamento da WMcCann, uma das principais agncias de publicidade do pas:
Ficou claro que aquele excesso de luxo, tpico da propaganda do passado, no funciona para essa nova classe C. No basta apenas colocar uma pessoa famosa para atra-la, para faz-la comprar. Esse novo pblico est mais esperto e cnico para os velhos truques da publicidade. Ele valoriza muito grandes lies de vida, histrias que mostram que quem se esfora recompensado e que quem mau punido. (MARINHEIRO, 2012).

De sales de cabelo, academias de ginsticas at planos de sade, a nova classe mdia brasileira vm experimentando novas formas de consumo, implicando num fenmeno ideologizado altamente capitaneado pelo mercado. Vladmir Safatle aponta esta ascenso conservadora como filho bastardo do lulismo, que se gesta a partir de: a) a poltica heterclita de alianas do governo PT, b) a criao de uma ampla rede de assistncia social em conjunto com o aumento real do salrio mnimo e c) o projeto de integrao social atravs da ampliao das condies de consumo. Some-se a isso, a perda da hegemonia cultural pela esquerda, onde o embate poltico principal desloca-se das questes econmicas para as questes morais. No a toa, desde 2010 assiste-se debates em torno das questes de costume, como aborto e unio homossexual, num processo semelhante quele vivenciado pelos debates polticos norte-americanos. Alm deste conservadorismo moral, h tambm um anti-intelectualismo ferrenho e uma aproximao entre igrejas evanglicas e o Estado. Estas ltimas trazem uma nova forma de interveno poltica, calcada na teologia da prosperidade gerando uma profunda adeso dos setores mais vulnerveis da populao. Estes elementos colocam em cheque em primeiro plano qualquer noo de cidadania de direitos, pois esta ampla camada populacional ingressa na esfera poltica no atravs de direitos assegurados pelo Estado, como sade e educao, mas atravs de uma cidadania de consumo. Neste sentido comenta Safatle:
Note-se que tal ascenso econmica, com seu consequente sentimento de cidadania conquistada, no passou pelo acesso a servios sociais ampliados e consolidados em sua qualidade. Afora a importante expanso das universidades federais, ascenso significou: poder pagar escola privada, plano de sade privado, 490

celular, eletrodomsticos e frequentar universidade privada. Ou seja, os direitos da cidadania foram traduzidos em direitos do consumidor. (SAFATLE, 2012).

Em segundo plano, esse fenmeno atravanca a possibilidade de formao de um sujeito poltico autnomo, aqum de paternalismos estatalistas e de cidadania mercadolgica. Alm disso, enfraquece qualquer identificao coletiva massiva orientada ao enfrentamento do subdesenvolvimento. Deste modo, a luta de classes no Brasil fica restrita a sua face objetiva, sem que ganhe contornos claramente polticos. A capacidade de lutar no nvel poltico conquistada historicamente e essencial para o surgimento do momento tico-poltico e da transio e consolidao da classe em si classe para si. Ao mesmo tempo o componente subjetivo possvel alcanado sobre a estrutura econmica no consegue radicalizar, ou melhor, aproveitar as conquistas historicamente acumuladas. Neste sentido, os 10 anos de governo PT representam um enorme retrocesso, pelo amortecimento e no-acirramento da luta de classes. Atuando como uma espcie de, nas palavras de Safatle, conciliador universal, atualmente tudo passa como se houvesse uma revoluo dentro da ordem, como se fosse possvel desenvolver o pas sem enfrentar os ncleos de sustentao do subdesenvolvimento.

3 Concluso A formao de classes no Brasil e na Amrica-Latina seguiu ritmos distintos daqueles engendrados nos pases de capitalismo autnomo e desenvolvimento. Esta breve afirmao nos impe a necessidade de olharmos a realidade brasileira sob lentes especficas, para evitar dogmatismos e falsos esquematismos. Nesta linha, a obra de Florestan Fernandes fundamental para se compreender os pontos chaves de formao do capitalismo dependente e tardio. Se por um lado a burguesia brasileira no precisou enfrentar os setores arcaicos - opondose a eles pelos seus interesses particulares, forando-se a forjar um aparato democrtico estatal e, portanto, a trazer as classes subalternas cena poltica - por outro a ausncia deste conflito, expresso no processo de aburguesamento dos setores coloniais, relegou ao Brasil uma burguesia dbil, incapaz de eclodir uma revoluo dentro da ordem, modernizadora somente at o ponto de atender seus interesses e extremamente violenta quando se trata da manuteno da ordem. Esta estranha aliana entre setores arcaicos internos e burguesia internacional o pilar de sustentao do subdesenvolvimento em curso. Para que ele possa continuamente realizar-se necessria a manuteno da superexplorao da fora de trabalho, bem como a excluso constante das classes subalternas de qualquer participao nos rumos polticos do pas. O processo de formao do capitalismo dependente, portanto, no articula as condies objetivas necessrias constituio da classe para si. Esse efeito tem lugar no apenas para a
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burguesia, mas para as classes subalternas e setores excludos. A sua condio negativa de classe explorada, somada falta de absoro homognea da mo-de-obra no processo produtivo, potencializa ainda mais a sua dificuldade em reconhecer-se enquanto classe e a forjar os instrumentos de sua emancipao. Ao analisarmos a conjuntura histrica atual, fruto de longos processos governamentais de implementao neoliberal, privatizao de servios essenciais, desindustrializao e

fortalecimento do agronegcio como atividade econmica primordial para o pas, verificamos que o quadro geral da manuteno do capitalismo dependente no sofreu transformaes profundas. Se por um lado devemos registrar o carter aparentemente mais social do governo petista em relao aos anteriores (Fernando Henrique Cardoso e Fernando Collor), por outro no verificamos descontinuidade com aquelas polticas neoliberais, embora tanto se comente uma superao dos anos 90 e a irrupo de um modelo avanado desenvolvimento, o neodesenvolvimentismo. Em verdade, o discurso engendrado pelo governo atual coloca uma falsa oposio entre neoliberalismo e neodesenvolvimentismo. Primeiro porque este ltimo segue aprofundando as contradies prprias do neoliberalismo como privatizaes, flexibilizao de direitos trabalhistas ligados assim superexplorao da fora de trabalho. Segundo porque aparenta superar o subdesenvolvimento sob a direo da burguesia nacional, como se esta no estivesse ligada umbilicalmente s burguesias internacionais. Ao mesmo tempo, o governo anuncia o Brasil como o pas da classe mdia, tomando por base setores assalariados e excludos que, por polticas de crdito e assistencialistas, assistiram sua ascenso social na estrutura brasileira. Porm, falta de condies para o fortalecimento da conscincia de classe, este novo grupo ascende socialmente propalando os mitos da ideologia liberal, traduzidos no empreendedorismo como valor social. Ao mesmo tempo, a ausncia do acirramento da luta de classes na esfera poltica, entrega ao mercado e s condies de consumo os marcos da conquista de direitos e da cidadania. Por fim, o vu que mantm a iluso que o Brasil caminha em direo superao de suas mazelas precisa ser retirado. Para isso preciso ir alm dos dados estatsticos, dos discursos oficiais e de uma suposta conciliao de classes. preciso lanar luzes sobre as razes que impedem um desenvolvimento nacional autnomo, explorar esta contradio e projetar um projeto real de emancipao social brasileira. Sem este esforo a possibilidade de um devir democrtico, embasado na construo de um sujeito coletivo capaz de dirimir concretamente o conflito de interesses subjacente luta de classes, seja por uma sada reformista ou revolucionria, torna-se cada vez mais difcil.

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Referncias
BRAGA, Ruy. O enigma da nova classe mdia. http://boitempoeditorial.wordpress.com/2012/06/04/o-enigma-da-nova-classe-media Disponvel em

FERNANDES, Florestan. A Revoluo Burguesa no Brasil. Ensaio de Interpretao Sociolgica. Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1975. _________. Brasil: em compasso de espera. So Paulo, Hucitec, 1980. _________. Capitalismo Dependente e classes sociais na Amrica Latina. Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1975. _________. O PT em movimento. So Paulo: Cortez Editora & Autores Associados, 1991. LUCE, Mathias Seibel. Brasil: Nova classe mdia ou novas formas de superexplorao da classe trabalhadora? Disponvel em http://www.revista.epsjv.fiocruz.br/upload/revistas/r472.pdf MARINHEIRO, Vaguinaldo. Todos querem tirar a classe mdia para danar. Disponvel em http://www.sae.gov.br/site/?p=12477 MARINI, Ruy Mauro. Subdesenvolvimento e revoluo. Florianpolis: Insular, 2012. OURIQUES, Nildo D.. La teoria marxista de la dependencia: uma historia crtica. Mxico, DF: UNAM, 1995. POCHMANN, Mrcio. Nova classe mdia? O trabalho na base da pirmide social brasileira. So Paulo: Boitempo, 2012. PRADO Jr., Caio. Histria econmica do Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1998. SAFATLE, Vladmir. Conservadorismo: o filho bastardo do lulismo. Disponvel em http://www.viomundo.com.br/politica/vladimir-safatle-o-conservadorismo-filho-bastardo-do-lulismo.html SAFATLE, Vladmir. O filho bastardo. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/64413-o-filhobastardo.shtml SOUZA, Jesse. A Ral Brasileira, quem e como vive. Disponvel em http://pt.scribd.com/doc/68591327/SOUZA-Jesse-A-Rale-Brasileira-quem-e-e-como-vive

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O papel do municpio na federao brasileira. Um estudo sobre a ineficincia administrativa dos pequenos municpios da Regio Sul do Estado do Esprito Santo
Cludia Moreira Hehr Garcia
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1 Introduo A federao uma forma de Estado originariamente americana. Seu formato foi delineado durante anos por meio de guerras, filosofias e religio. A condio de vrios Estados independentes aceitarem renunciar a prpria soberania em prol da criao de um ente especfico que representaria a todos, apresentava-se de forma perigosa poca, entretanto, s a unio poderia vencer o poderio Ingls. No Brasil o movimento foi diferente. O pas que possua forma unitria, com a proclamao da repblica se torna partido em entes autogovernveis. O povo sequer estava preparado para o autogoverno, afinal, todos os trabalhos administrativos eram realizados por funcionrios da Coroa. Diante disso, objetiva-se estudar a federao brasileira, especificamente por meio de seu ente anmalo, o Municpio, com a finalidade de responder a seguinte problemtica: a criao de Municpios de pequeno porte salutar democracia e a cidadania brasileira? Tal questionamento de suma importncia diante da quantidade de Municpios brasileiros concebidos nessa situao, principalmente aps a promulgao da Constituio de 1988, bem como, diante da perspectiva do nascimento de mais 400 (quatrocentos) Municpios que, apesar de no se constiturem todos nas mesmas condies, reforam a fora do ente federativo que sem representatividade constitucional na Unio, continua como no inicio do sculo XX, exercendo grande influncia no Governo Federal. O estudo de suma importncia uma vez que se pretende analisar obras de autores renomados como Oliveira Viana, Srgio Buarque de Holanda, Raimundo Faoro, entre outros, na inteno de demonstrar a fora exercida pelo ente local, a interferncia poltica do coronelismo municipal e a necessidade da transcendncia do poder da hora por meio do ente federativo mais prximo do povo: o municpio. Entretanto, na inteno de atingir objetivos acessrios, analisar-se novas propostas federalistas como a regionalizada, de iniciativa de Paulo Bonavides; quela que mantm a federao no formato atual, mas com uma melhor diviso dos tributos proposta

Doutoranda vinculada ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito - PPGSD da Universidade Federal Fluminense - UFF. Mestre em Polticas Pblicas e Processo pela FDC - Faculdade de Direito de Campos - RJ (2007), Graduada em Direito pela Universidade Igua - RJ (2003). Membro do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos/Constitucional do Centro Universitrio So Camilo ES. claudiaecristiano@hotmail.com. 494

apoiada por alguns Prefeitos; e ainda, o federalismo cooperativo e de integrao. A pesquisa fruto dos estudos advindos da disciplina para reconstruir o pensamento social brasileiro ministrada pelos professores Carlos Svio Teixeira e Jess Souza, por meio do Programa de PsGraduao em Cincia Poltica da Universidade Federal Fluminense. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliogrfica aplicada aos estudos de campo realizados em 11 municpios da regio caparaoense localizada no Sul do Estado do Esprito Santo. Trata-se de 11 (onze) municpios com pequeno nmero de habitantes que tentam superar as dificuldades administrativas por meio da gesto consorciada (federalismo cooperativo), mas sem xito diante as dificuldades enfrentadas pelos municpios brasileiros.

2 A formao do brasileiro por meio da viso culturalista O culturalismo surgiu nos Estados Unidos da Amrica em meados da dcada de 1930, como ramo da Antropologia. Oliveira Viana foi pioneiro na incluso do culturalismo como forma de verificao e anlise do desencadeamento dos fatos sociais brasileiros. O autor, nascido em 1883, escreveu sua mais representativa obra em 1920. O livro Populaes Meridionais do Brasil foi a primeira obra literria brasileira a verdadeiramente propor um estudo regionalizado sobre a formao do pensamento social por meio das diferenas regionais. O autor separa trs figuras representativas da diversidade cultural e territorial brasileira: o sertanejo, o matuto e o gacho. Estes representam, consecutivamente, a regio norte, a centrosul e o extremo-sul do pas, o que na opinio de Oliveira Viana, formaria o Brasil por meio da diversidade adquirida pela diferena de habitat, de presses histricas, entre outras. Em uma anlise simplista, interessa ao ensaio trs momentos distintos: o primeiro, a viso do autor sobre a formao da aristocracia rural; o Segundo, a afirmao que devido falta de guerras e maiores adversidades, no foi possvel a unio social do povo. Ele acredita que a falta de inimigos contribuiu para a falta de cultura poltica justamente pela inexistncia de um dos maiores elos sociais que a solidariedade, pois [...] a luta das classes no s uma das maiores foras da solidariedade nos povos ocidentais, como a melhor escola da sua educao cvica e da sua cultura poltica. (VIANA, 1973, p. 157); por fim, a chegada da famlia Real no Brasil que desembarcou um contingente de fidalgos portugueses preocupados em manter a proximidade com a boa vida que a Corte lhes concedia. Portanto, a vinda da famlia Real para o Brasil que atrai os definitivamente a aristocracia rural para o mbito da cidade. S que nas cidades, existia tambm outra classe social em desenvolvimento: a pequena burguesia surgida por meio da abertura dos portos. Portanto, no iniciar do sculo XIX, trs eram as classes sociais que disputavam os lucros da poltica brasileira. Os fidalgos que pretendiam manter seus sustentos por meio das benesses da Corte; os burgueses que sem bero, mas com muito dinheiro e cultura adquirida na Europa, se
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familiarizavam com os costumes da Corte; e, a aristocracia rural, que ainda em seus feudos procurava manter, pelo menos, a interferncia nos mandos do Estado. Entretanto, quem mandava mesmo era o Rei, cabendo a todas as formaes sociais aceitarem seus mandos e a organizao poltica imposta, uma vez que devido a falta de solidariedade no se havia formado nenhuma fora associativa capaz de relutar. Dessa forma, pode-se afirmar que na viso de Oliveira Viana, o brasileiro se acostumou a no questionar, mas ao contrrio, se sentir protegido quando em servio para algum senhor de terras. Com isso, quando da chegada da famlia Real no Brasil, ao invs de se encontrar um povo pronto politicamente, encontrou-se um bando de bajuladores que preferiram se unir situao por medo ou comodismo. Neste ponto, cabe relembrar que a obra comentada sofre uma anlise simplista neste ensaio. O texto no se prope a discutir as relaes racistas, preferenciais e polticas do autor e, muito menos, suas relaes com o poder da poca. Sabe-se da complexidade do texto e as dificuldades para sua anlise e compreenso. Portanto, utilizar-se- apenas o necessrio para contribuir com a tese principal a ser defendida. Alm de Oliveira Viana, Gilberto Freire, com seu Casa Grande e Senzala (1995), tambm colaborou com o culturalismo brasileiro. Sua obra tratou de estudar a composio do povo brasileiro por meio da mesclagem dos tipos colonizadores: o portugus, o ndio e o negro, tendo como pano de fundo a casa grande do senhor e a senzala dos escravos. Trata-se de bibliografia capaz de demonstrar que a miscigenao do brasileiro poderia ser a responsvel pela caracterizao diferenciada do povo que por vezes se apresenta corajoso e orgulhoso como o portugus, mas tambm preguioso. Por vezes inteligente e forte como o negro, mas suscetvel aos sadismos e a libertinagem das trs raas. Outro grande representante do culturalismo nacional Srgio Buarque de Holanda com a obra Razes do Brasil, publicada pela primeira vez em 1936. O principal objetivo da obra foi o detalhamento do processo de colonizao portuguesa no Brasil como forma de demonstrar que o brasileiro est intimamente atrelado s caractersticas de seus colonizadores. Entre tantas abordagens de interesse presente pesquisa, o assunto considerado como o ponto principal da obra o homem cordial. O brasileiro visto por Srgio Buarque de Holanda como aquele que faz amizades em qualquer lugar, reconhecendo no outro um propenso amigo. Tudo isso, afirma o autor, porque o homem no consegue se desvincular dos laos familiares, transferindo tal vnculo, na vida adulta, para os atos da vida civil e pblica, uma vez que o homem cordial tende a tratar o funcionalismo pblico por meio das relaes cordiais, escolhendo funcionrios que mais lhe apetecem nas relaes civis. Alm dos autores citados, necessrio comentar a contribuio de Raymundo Faoro com a publicao de Os donos do Poder, escrito em 1958. A obra, dividida em dez captulos, aborda o surgimento e a cultura do Estado portugus e sua real influncia na construo poltica brasileira por meio da criao do estamento burocrtico. O autor afirma que devido passagem do Estado portugus de feudal para patrimonial e, por consequncia, a participao ativa do rei em todos os
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lucros do Estado, este teve que se organizar. Para isso, o Estado se aparelha, grau a grau, sempre que a necessidade sugere, com a organizao poltico-administrativa, juridicamente pensada e escrita, racionalizada e sistematizada pelos juristas. (FAORO, 2000, p. 51). Na inteno de explicar o estamento burocrtico, o autor comea por diferenciar a formao das classes da formao do estamento. Relata que o capitalismo e o comrcio so os reais formadores das classes sociais que, por essncia, se diferenciam umas das outras por meio do acesso aos bens de consumo e que, por isso, no se entrosam. Diferente disso, o estamento burocrtico se forma sob o comando do rei, por meio de uma fora superior que recruta qualquer pessoa, de qualquer classe, desde que isso lhe seja interessante. Entretanto, cabe ressaltar que, uma vez inserido na mquina estatal, seus membros pensam e agem conscientes de pertencer a um mesmo grupo, a um crculo elevado, qualificado para o exerccio do poder. (FAORO, 2000, p. 52) E foi esse arranjo poltico que Portugal implantou no Brasil. O autor relata no captulo IV, o descobrimento do Brasil e a forma de sua administrao enquanto Colnia. Adotando um sistema de capitanias e a distribuio de terras as vilas se criavam antes da povoao, a organizao administrativa precedia ao afluxo das populaes. Prtica que o modelo da ao do estamento, repetida no imprio e na Repblica: a criao da realidade pela lei, pelo regulamento. (FAORO, 2000, p. 137). Tratando-se de uma literatura mais moderna, mas totalmente procedente ao tema, Roberto DaMatta lana a obra Carnavais Malandros e Heris no ano de 1979, tal bibliografia interessa a pesquisa por demonstrar que o brasileiro do Imprio ainda respira no brasileiro da modernidade. O autor comea por afirmar que o indivduo no Brasil um renunciador, e renunciar no Brasil significa recusar um poderoso sistema de relaes pessoais. (DAMATTA, 1997, p. 23). Para tanto, o autor afirma a existncia de um sistema dual brasileiro. Em outras palavras, afirma que a sociedade convive com um conjunto de relaes pessoais estruturais sem as quais ningum pode existir como ser humano completo, enquanto que por outro lado, convive tambm com um sistema legal individualista, de ideologia liberal burguesa, configurado exclusivamente para submeter as massas. O autor justifica tal dualidade por meio do uso cotidiano da frase voc sabe com quem est falando? Utilizada constantemente por todas as pessoas que so empoderadas pelas relaes pessoais estruturadas. Portanto, para DaMatta, a lei existe para as massas, enquanto a alta sociedade faz uso das relaes pessoais para burlar a prpria legislao. Por outro ngulo, mas auxiliar ao que se pretende com este ensaio, Jess Souza (2006) discute a respeito do que ser gente. Para tanto, compartilhando dos escritos de Florestan Fernandes, afirma que os negros e mulatos foram os que tiveram o pior ponto de partida da histria do mundo, e justifica o fato, diante a escravido e a liberdade sem adaptao. Na verdade, o autor afirma que os negros se tornaram livres, mas como no possuam nenhuma necessidade de riqueza, e muito menos, coragem em exercer trabalhos assemelhados aos realizados com a escravido, terminaram por constituir o cio. O que ocorreu com o negro,
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justifica-se pela eternizao do habitus precrio. O Autor afirma que a sociedade deve possuir o habitus primrio que a possibilite compartilhar e incorporar noes como a de dignidade e respeito, e s a partir da, poderiam os envolvidos desenvolver habitus secundrio, o que os diferenciaria por meio de gostos e escolhas, sem que com isso, perdessem padres sociais implantados pelo habitus primrio. Todavia, o habitus precrio seria aquele que no atingiu o mnimo do primrio, como aconteceu com liberto abandonado e no inserido no contexto social. Os trs autores (FAORO, 2000; DAMATTA, 1997; SOUZA, 2006), incluem mais um elemento na discusso culturalista: o Estado. Todos, por meio de vises diferentes, acrescentam formao cultural do brasileiro (portugus, negro e ndio) a interferncia da fora do Estado. O primeiro autor discute sobre a implantao do estamento no Brasil e sua responsabilizao sobre a formao das classes sociais. O segundo trata a dualidade brasileira, afirmando que a lei feita para as massas enquanto as classes mais altas utilizam o sistema de relaes pessoais. O terceiro confirma a diferenciao das classes por meio do habitus precrio. Em suma, utilizando a viso culturalista possvel compreender que as aes, reaes e o comportamento do brasileiro no se justificam apenas pelo modo de sua formao por meio das raas que participaram de sua construo, mas, tambm, da forma diferencial de edificao do estamento. No Brasil, o Estado permeado por insulamentos burocrticos prevendo exatamente a existncia de um clientelismo (NUNES, 2010) que desde a colonizao encontra-se impregnado na sociedade brasileira. A cada poca, diferenciais tericos do atual clientelismo (coronelismo, mandonismo) so detectados nas classes sociais resultando na dualidade descrita por Roberto Damatta (2000) e na manuteno do habitus precrio descrito por Jess Souza (2006).

3 A inveno do federalismo Em 1781, quatro anos aps a promulgao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, as treze colnias assinaram um tratado conhecido como Artigos de Confederao, passando ento a serem conhecidas como Estados e no mais como colnias que, uma vez reunidos em confederao, deram origem aos Estados Unidos da Amrica. Entretanto, cabe ressaltar que apesar de assinado em 1781, os Artigos de Confederao estavam escritos desde 1777, restando apenas a ratificao por parte de todas as colnias, o que ocorreu em 1781. Nesse nterim, tais artigos serviram como base para a formao da Constituio Americana. Entretanto, o referido tratado assinalava em seu artigo segundo o seguinte: Each State retains its sovereignty, freedom, and independence, and every power, jurisdiction, and right, which is not by this confederation, expressly delegated to the United States, in Congress assembled.

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(UNITED STATES OF AMERICAN, 1781).

Diante disso, percebeu-se a fragilidade da

Confederao, pois existiam vantagens em se manter unidos os Estados que antes formavam as treze colnias, entretanto, interesses individuais que correspondiam aos ideais de soberania, liberdade e independncia dos Estados-membros, contidos no artigo segundo do tratado de confederao colaboravam para a concorrncia entre os mesmos, e deixava em aberto a existncia do direito de secesso que poderia contaminar a unio dos Estados. A partir disso, surgem as primeiras ideias de federao. Artigos escritos por Alexander Hamilton, John Jay e James Madson (HAMILTON, 2003) disseminaram ideias federalistas que culminaram em um novo Congresso na cidade de Filadlfia, no ano de 1787. Nessa poca, os autores acima citados publicaram no Daily Advertiser de Nova Iorque uma srie famosa de artigos destinados a esclarecer o esprito pblico nos Estados recm-libertos do jugo britnico preparando-os para receber favoravelmente as instituies republicanas delineadas na projetada Constituio. (HAMILTON, 2003, p. 5). Diante da separao poltica entre federalistas do Norte e republicanos do Sul, aqueles liderados por Hamilton e estes por Thomas Jefferson, as discusses a respeito do poder centralizador foram inevitveis, o que resultou nas criao de uma nova forma de governo, o federal. O federalismo americano apresenta a unio dos Estados por meio de um poder central expresso pela figura do Presidente eleito; o poder central se divide em executivo, legislativo e judicirio; o direito de secesso extinto; o poder poltico compartilhado pela unio (poder central) e pelos Estados federados; a base do Estado federado a Constituio e nesta consta a diviso dos poderes de cada ente da federao. Diferente dos Estados Unidos da Amrica, no Brasil, aps proclamada a Independncia em 1822, Dom Pedro I manteve o Estado unitrio por meio da outrorga de uma Constituio (BRASIL, Constituio, 1824). Entretanto, Manuel Correia de Andrade afirma ao mesmo tempo que ocorriam acontecimentos poltico-militares contra a poltica centralizadora, aconteciam tambm lutas de idias de uma forte propaganda federalista. (ANDRADE; ANDRADE, 2003, p. 46). Em 1891, com a proclamao da Repblica e a queda da Monarquia, o sistema federativo foi implantado imagem e semelhana dos Estados Unidos da Amrica, passando o Brasil a se denominar Estados Unidos do Brasil. Diferente do movimento federalista ocorrido nos Estados Unidos da Amrica, no Brasil, a federao se formou de dentro para fora, em movimento centrfugo, enquanto naquele, o movimento foi de fora para dentro, em movimento centrpeto. Em suma, nas palavras de Sahid Maluf:

Cada Estado mantm a sua soberania, liberdade, e independncia e todo poder, jurisdicional, naquilo que no for por esta Confederao expressamente delegado aos Estados Unidos reunidos em Congresso. Traduo nossa. 499

A Constituio de 1891 estruturou o federalismo brasileiro segundo o modelo norte-americano. Ajustou a um sistema jurdico-constitucional estrangeiro uma realidade completamente diversa. Da resultou que a Constituio escrita no pde reproduzir, como no reproduziu, a Constituio real do pas. (MALUF, 2010, p. 188).

Tanto que, o estado-membro autnomo brasileiro resultante da formao federada no possua dirigentes capacitados para cuidar do prprio ente, uma vez que este trabalho, quando executado nas provncias, era de responsabilidade dos funcionrios da Coroa (ANDRADE; ANDRADE, 2003, p. 51). Tal fato reforou o poder de chefes locais, o que gerou uma nova expresso de poder poltico denominado coronelismo.

3.1 A formao da federao brasileira aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988: A incluso do Municpio como ente da federao brasileira A Constituio de 1891 afirmou o seguinte em seu artigo 1: A Nao brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a Repblica Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias, em Estados Unidos do Brasil. (BRASIL, Constituio, 1891). Em outras palavras, a Constituio de 1891, adotou a ideia primitiva e real de que os Estados federados se compem de Estados-membros reunidos sob a gesto autorizada ao ente Unio que representar a todos expressando soberania externa. Entretanto, para melhor compreenso a respeito da finalidade do trabalho apresentado, cabe ressaltar que em 1891 o constituinte j se preocupava em tambm assegurar ao municpio certa autonomia. Na respectiva Constituio foi inserido o Ttulo III, que tratou especificamente sobre o assunto, apresentando um nico artigo (BRASIL, Constituio, 1891) que enunciava: Os Estados organizar-se-o de forma que fique assegurada a autonomia dos Municpios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse. (BRASIL, Constituio, 1891). A Constituio de 1934, tambm em seu artigo 1, acrescentou mais um componente a federao: os territrios. Afirmava o artigo: A Nao brasileira, constituda pela unio perptua e indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios em Estados Unidos do Brasil, mantm como forma de Governo, sob o regime representativo, a Repblica federativa proclamada em 15 de novembro de 1889. (BRASIL, Constituio, 1934). Tal documento aumenta o rol de artigos destinados administrao municipal, indicando alm da sua autonomia, tambm a eletividade do Prefeito e dos Vereadores, e a permisso para que o Estado possa intervir nos Municpios a fim de lhes regularizar as finanas, quando se verificar impontualidade nos servios de emprstimos garantidos pelos Estados, ou pela falta de pagamento da sua dvida fundada por dois anos consecutivos (BRASIL, Constituio, 1934)
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A Constituio de 1937 e a de 1946 no alterou nem inclui nenhuma norma relativa ao municpio e manteve os componentes da federao descritos como na Constituio de 1934. O artigo 1 da Constituio de 1946 enunciava: Os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o regime representativo, a Federao e a Repblica. Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. 1. A Unio compreende, alm dos Estados, o Distrito Federal e os Territrios. 2 O Distrito Federal a Capital da Unio. (BRASIL, Constituio, 1946). A Constituio de 1967 tambm manteve os componentes da federao, entretanto, alterou a forma de sua expresso suprimindo os pargrafos 1 e 2 da Constituio de 1946 e incluindo o assunto unicamente no artigo 1, que enunciava: O Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Contudo, o Municpio aparece agora no 3 do artigo 1, quando a Constituio lhe garante smbolo prprio. (BRASIL, Constituio, 1967). No que toca autonomia administrativa, o Municpio ganha novamente ttulo prprio. O Ttulo III da referido diploma dispe sobre a competncia dos Estados e Municpios. Mantm-se as disposies anteriores, acrescentando o artigo 16, 4, que afirma: Os Municpios podero celebrar convnios para a realizao de obras ou explorao de servios pblicos de interesse comum, cuja execuo ficar dependendo de aprovao das respectivas Cmaras Municipais. (BRASIL, Constituio, 1967). O Diploma Legal em anlise sofreu com o regime militar a partir de 1964, sendo alterado por Atos Institucionais naquilo que o Governo Militar considerava como necessrio ao estabelecimento da ordem interna. A federao no foi alterada pelos respectivos Atos Institucionais, mas sua efetividade foi comprometida pela centralizao de poder em um nico ente da federao. O Ato Institucional mais lembrado o de n. 5, de 13 de dezembro de 1968, justamente por cercear direitos e garantias fundamentais, entretanto, para os fins da pesquisa que se apresenta, ressaltar-se que o Municpio foi atingido com a possibilidade de Interveno por parte da Unio a qualquer tempo, sem a observao de limites constitucionais. (BRASIL. Ato Institucional n. 5, 1968). O Regime Militar geriu o pas por meio de Atos Institucionais at a promulgao da Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, conhecida como a Constituio de 1969. Contudo, no que se refere aos entes formadores da federao, a respectiva Emenda no alterou o artigo 1 da Constituio de 1967 (BRASIL. Emenda Constitucional n. 01, 1969), mas, como dito alhures, centralizou todo o poder na Unio. A Constituio de 1988 inova incluindo o ente Municpio como componente da federao brasileira. O artigo 1 do referido Diploma Legal enuncia: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: Alm deste, o artigo 18 tambm afirma: A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os
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Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (BRASIL, Constituio, 1988). Na verdade, a Constituio de 1988 apenas formalizou o que j estava posto desde a Constituio do Imprio (BRASIL, Constituio,1824), o Municpio nasce e tem imediato reconhecimento social, conforme explica Michel Temer:
Sendo assim, quando a ordem jurdica nacional conferiu autonomia poltica aos Municpios ainda que restritamente na Constituio do Imprio (art. 169 daquela Constituio, regulamentado pela Lei da 1 de outubro de 1828) reconheceu, simplesmente , uma realidade natural. Essa afirmao autonmica dos ncleos populacionais, antes da afirmao jurdica, que levou Pedro Calmon a salientar que o Municpio uma instituio mais social do que poltica, mais histrica do que constitucional, mais cultural do que jurdica. Tudo para enfatizar a autonomia nascida espontaneamente. (TEMER, 1999, p. 105).

Entretanto, esta no uma opinio unnime. Alguns autores defendem que o Municpio um ente anmalo na federao brasileira, afinal, federao a unio de Estados-membros que aceitam abrir mo de parte de sua soberania em prol de outro ente da federao que representa a todos. Nesse diapaso, Jos Afonso da Silva afirma o seguinte: A Constituio consagrou a tese daqueles que sustentavam que o Municpio brasileiro entidade de terceiro grau, integrante e necessria ao nosso sistema federativo. Data vnia, essa uma tese equivocada, que parte de premissas que no podem levar concluso pretendida. (SILVA, 2005, p. 474-475). O autor tambm sustenta seu posicionamento comentando sobre a representao dos entes da federao na Unio. Os Estados-membros so representados pelo Senado Federal e o povo pela Cmara dos Deputados, sendo o Municpio ente da federao, qual representao este tem na Unio? Outros autores como Gilmar Mendes acompanham o pensamento de Jos Afonso da Silva sem deixar de concordar com outra corrente doutrinria que afirma ser o Municpio ente da federao brasileira por assim constar do artigo 1 da Constituio de 1988, em outras palavras, se o Poder Constituinte entendeu constituir o Municpio como ente da federao cabe aos demais criticar mas no modificar, portanto, perfeito ou no, o municpio ente da federao brasileira. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 815). Sendo assim, assume-se o entendimento de que o municpio ente da federao brasileira, acompanhando o entendimento de Pedro Lenza (2009. p. 290-291), entre outros. Contudo, tal assertiva possui suas ponderaes, afinal, ningum pode negar que a estrutura federativa brasileira no se encaixa no sentido clssico de uma federao. A forma dual de federao representa o pensamento clssico da formao desse tipo de Estado, quando dentro de uma perspectiva de descentralizao de poder apenas duas esferas existem: Unio e Estados-membros. Na atualidade, a federao brasileira composta por trs

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entes distintos, Unio, Estados e Municpios, o que pode se denominar de federao de trs graus. (CARVALHO FILHO, 2009. p. 4). Alm da singularidade apresentada possvel verificar que a expresso de autonomia dos entes componentes da federao tambm se apresenta de forma diferenciada, gerando assim, o que alguns autores preferem denominar como novas formas de federalismo. Nesse contexto, pode-se citar o federalismo cooperativo, de integrao, o regionalizado e o federalismo fiscal. O federalismo cooperativo surge aps a Primeira Guerra Mundial e apresenta como diferencial a incluso de competncias verticais alm da distribuio de competncias de forma horizontal desenvolvida desde a compreenso do dualismo. A proposta do federalismo cooperativo a cooperao entre os entes da federao, afinal so inmeras as relaes entre a Unio, os Estados e os Municpios baseadas em emprstimos, subvenes, em auxlios, enfim, relaes que discrepam bastante da orientao primitiva do Federalismo, concebida em 1891. (MELLO, Anhaia apud TEMER, 1999, p. 73). Diferente disso, outros doutrinadores preferem afirmar a existncia do federalismo de integrao, o que nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho significa transformar o Estado em verdadeiramente unitrio com descentralizao, fato que constitui inegvel paradoxo por negar a prpria federao. (2009, p. 4-5). Alar Caff Alves, discordando em parte do autor acima citado, entende que o federalismo de integrao substitui o federalismo de cooperao que estaria ultrapassado, prevalecendo a integralizao dos interesses pblicos entre todos os entes da federao, pois vigora atualmente um quadro de competncias constitucionais cuja distribuio caracteriza o federalismo de integrao, sucessor do federalismo de cooperao, ambos contrrios ao federalismo dualista, de carter rgido e tradicional, onde dominavam as competncias exclusivas. (ALVES, 1988). Outra proposta advem do pensamento de Paulo Bonavides que orienta no sentido de incluir as Regies como entes federados, ultrapassando o dito federalismo de cooperao e/ou integrao, criando um federalismo de autonomias regionais, pois da mesma maneira como se converteu em realidade o chamado poder municipal, nada obsta a que se produza numa reforma constitucional mais profunda, a quarta instncia poltica da Federao, que seria no caso o poder regional. (BONAVIDES, 2004, p. 359). Nesse nterim, destaca-se a incluso das Regies na Constituio de 1988, situao peculiar ao referido Diploma legal, afinal, nenhuma outra Constituio se props a lembrar tal diviso administrativa. Alm do federalismo cooperativo, de integrao e o regionalizado, uma nova proposta federativa denominada federalismo fiscal surge por meio da proposta de reforma tributria. Essa proposta prev uma melhor diviso no s na forma de arrecadar, mas tambm na forma de transferir e gerir os recursos entre as esferas de governo. (LULA, 2008). As maiores discusses

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recaem sobre a arrecadao e distribuio do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) e, mais recente, aps a descoberta do pr-sal, sobre os royalties de petrleo. Os municpios reclamam uma distribuio mais justa dos impostos arrecadados, afinal, o federalismo, em sua forma originria, prev autonomia e auto-administrao dos entes, mas no aponta para recebimento de benefcios privilegiados para um ou outro municpio brasileiro. Diante disso, aqueles municpios que recebem maiores valores de ICMS e royalties porque arcam com as degradaes que acompanham a industrializao e a explorao, protestam em relao possibilidade de diminuio de arrecadao de tributos em prol de uma melhor diviso de receitas. Portanto, pode-se afirmar que o estado federado adotado pelo Brasil na Constituio de 1891, como cpia do sistema americano, foi totalmente modificado, seja pela incluso de entes peculiares ou at mesmo pelas mutaes ocorridas devido a diviso de competncias e necessidades singulares de realizao de tarefas pblicas s vezes impossveis a alguns entes da federao individualmente.

4 Uma discusso a respeito da criao de novos municpios no Brasil por meio da anlise dos 11 (onze) municpios capixabas formadores da Regio Caparaoense A Regio escolhida como objeto desta pesquisa a Regio Caparaoense situada no extremo sul do Estado do Esprito Santo. A regio formada pelos municpios de Divino de So Loureno, Dores do Rio Preto, Ina, Irupi, Ibitirama, Ibatiba, Alegre, Guau, So Jos do Calado, Muniz Freire e Jernimo Monteiro. Sua importncia como objeto de estudo encontra-se na

reunio de pequenos municpios, o menor, Divino de So Loureno, com populao estimada em 4.668 (quarto mil seiscentos e sessenta e oito), e o maior, Alegre, com uma populao estimada de 32.267 (trinta e dois mil duzentos e sessenta e sete). Os demais municpios da Regio possuem menos de 30.000 (trinta mil) habitantes. (IBGE, 2013). Devido a compatibilidades de clima, solo, populao e cultura, o Governo do Estado do Esprito Santo, sancionou a Lei Estadual n. 5.120, de 1 de dezembro de 1995, dispondo sobre a criao de macrorregies de planejamento e microrregies de gesto administrativa no Estado do Esprito Santo, e dentre as microrregies, a do Capara. Todavia, devido a Microrregio do Capara, pertencer a Macrorregio Sul, esta dividia espao e recursos do Governo do Estado com a Microrregio Plo Cachoeiro, composta por oito Municpios que tambm unidos pela compatibilizao regional, fazem da extrao do mrmore e granito, sua principal fonte de renda. Dessa forma, quando o Governo do Estado destinava recursos a Macrorregio Sul, estes valores propiciavam crescimento somente a Regio Plo Cachoeiro, pois, a localizao afastada dos Municpios da Microrregio do Capara perante a Capital Vitria, resultava em esquecimento e desvalorizao do potencial regional, acarretando assim, estado de total abandono e pobreza.
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Alm do mais, a formalizao da Microrregio Capara ficou constituda s e unicamente na letra morta da lei, pois no havia entre as polticas da regio nenhuma vontade ou prtica em interligar interesses unssonos, em prol de um mesmo objetivo. E assim, os objetivos trazidos pelo artigo 1, da Lei Estadual 5.120/1995, restaram inaplicveis a Regio Capara, devido falta de orientao, polticas srias em busca de crescimento regionalizado e um elemento que fosse caracterstico a todo aquele povo, que funcionasse como elo unificador. Porm, a displicncia da poca teve um resultado desastroso para a Regio Capara, pois esta, sem possuir qualquer projeto interligado, e sem qualquer organizao regional, no conseguia receber nenhuma parte da verba de 8% (oito por cento) do PIB do Estado, que era destinada a Macrorregio Sul. Portanto, o resultado foi o crescimento potencial da Microrregio Plo Cachoeiro e o empobrecimento notrio da Microrregio Capara. 3 Entretanto, em contrapartida ao subdesenvolvimento que se destinava o extremo Sul do Estado do Esprito Santo, surgia, um movimento ambiental ainda simplrio, prximo ao entorno do Parque Nacional da Serra do Capara exclusivamente pelo lado do Esprito Santo, liderado pela ento Coordenadora de Educao do Estado, a biloga Dalva Vieira de Souza Hinguier, que, observando o pouco conhecimento da populao sobre a Unidade de Conservao, criou um projeto de Educao Ambiental em rede regional. (HINGUIER , 2007). E deste projeto de Educao Ambiental, resultou o primeiro Frum Itinerante do Entorno do Parque do Capara, realizado na cidade de Guau - ES, com objetivo de unir as polticas locais e estaduais, em busca de solues ambientais e desenvolvimento sustentvel, pois a Microrregio Capara e o Estado do Esprito Santo possuam em seu territrio um Parque de elevada beleza cnica cuja entrada localizava-se no Estado de Minas Gerais desde sua Decretao, restando ao Esprito Santo, uma extensa rea de Mata Atlntica com locais ainda intactos, que sofria degradao ambiental cotidiana devido ao descaso do Poder Pblico. Ento, sob as bases do desenvolvimento sustentvel, Dalva Hinguier props no respectivo Frum que fosse lanado um Plano de Desenvolvimento Sustentvel para a Microrregio do Capara, visando juno das polticas pblicas municipais ali presentes e a cooperao do Poder Executivo Estadual, que naquele momento se fazia representar pelo atual Governador do Estado, o Senhor Paulo Csar Hartung Gomes. Ainda durante os trabalhos do Frum Itinerante do Entorno do Parque do Capara, o Governador do Estado confirmou sua inteno em colaborar com o projeto de desenvolver um planejamento sustentvel para a Regio Capara, e sendo assim, contatou imediatamente a Empresa Vale do Rio Doce, que em trabalho conjunto, com toda a Regio, apresentaria dez anos depois, o Programa Vale Mais Capara Capixaba Plano de Desenvolvimento Sustentvel. 2006 2026 (FUNDAO VALE DO RIO DOCE; GOVERNO DO
3

Em poca mais atualizada, a referida Lei Estadual foi revogada e substituda pela Lei Estadual n. 9.768, de 28 de dezembro de 2011 que dispe sobre a definio das Microrregies e Macrorregies de Planejamento no Estado do Esprito Santo. Com a publicao da nova Lei a Regio Polo Cachoeiro passou a se chamar Regio Central Sul e a Macrorregio Sul cresceu em quantidade de municpios. 505

ESTADO DO ESPRITO SANTO; CONSRCIO CAPARA, 2006), como Agenda 21 local. Entretanto, os respectivos trabalhos s foram possveis devido existncia do Consrcio Intermunicipal de desenvolvimento Sustentvel da Regio do Capara, que unificou o pensamento poltico da Microrregio Capara, em busca do desenvolvimento sustentvel. A idia de constituio do Consrcio Intermunicipal de Desenvolvimento Sustentvel da Regio Capara, surgiu em 1995, por meio da necessidade protetiva ao Parque Nacional da Serra do Capara ES, diante o crescimento urbano e a dificuldade em contar com as Polticas Pblicas dos Municpios capixabas localizados no entorno direto e indireto do Parque, como tambm, do prprio Estado e dos rgos Ambientais vinculados a esse. A formao do Consrcio surge juntamente com o ideal de formao de um Plano de Desenvolvimento Sustentvel para a Microrregio do Capara, sendo todas as idias consolidadas no Frum Itinerante, ocorrido em 1995 na cidade de Guau ES. Entretanto, o ideal de constituir um Consrcio Municipal foi discutido de 1995 at 1998, sendo formalizado oficialmente em 07 de maio de 1999, sob a administrao de Dalva Vieira de Souza Hinguier, que de forma indita conseguiu unir em primeiro momento sete Municpios, sob a perspectiva de alcanar desenvolvimento sustentvel a Microrregio do Capara. A seguir, mais trs Municpios se consorciaram, o que resultou na abrangncia geral dos entes que compem a referida Microrregio, porm, devido ao isolamento territorial do Municpio de Jernimo Monteiro, ente componente da Microrregio Plo Cachoeiro, tambm foi aceito como integrante do Consrcio Capara. Portanto, o referido Consrcio conta hoje com a adeso de onze Municpios localizados no extremo Sul do Estado do Esprito Santo, totalizando 3.900 km2 (trs mil e novecentos quilmetros quadrados) de rea, e uma estimativa de 167.867 (cento e sessenta e sete mil e oitocentos e sessenta e sete) habitantes, conforme previso relativa ao senso 2010, conforme IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (2010). A questo populacional foi um dos itens que mais objetivou a consorciao dos referidos Municpios, pois, individualmente, estes no possuam fora poltica devido territorialidade mnima, o desenvolvimento precrio e a poltica pblica inexistente, o que tornava impossvel conseguir recursos perante o governo Estadual e Federal. Diante dos desdobramentos do federalismo, da viso culturalista e da anlise dos municpios, cabe lembrar que neste momento tramita no Senado o SCD n. 98/2002, substituto do Projeto de Lei aprovado pela Cmara dos Deputados n. 416/2008, que dispe sobre o procedimento para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, nos termos do 4 do art. 18 da Constituio Federal. (SENADO, 2013). O referido Projeto de Lei Federal complementa o contedo constitucional disposto no artigo acima mencionado, com a finalidade de se evitar a criao de novos municpios incipientes conforme ocorrido entre 1998 e 1996, quando, por meio da Emenda Constitucional n. 15, de 12
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de setembro (BRASIL, 1996), proibiu-se a criao, fuso, incorparao e desmembramento de municpios at que se publique a Lei que resultar do Projeto acima citado. A preocupao com o Projeto de Lei referenciado se encontra no artigo 2, quando o mesmo apresenta os instrumentos que devero ser utilizados pelos interessados pela propositura de criao ou modificao de municpios existentes que so: Estudos de Viabilidade Municipal EVM e consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos. Tratandose do estudo de viabilidade interessa questionar o artigo 7, I, a, 1 e 2, quando a norma exige que, para elaborao do estudo de viabilidade, os interessados provem que as reas em questionamento possuem populao igual ou superior ao mnimo regional, obtido por meio da verificao da mdia aritmtica da populao dos municpios mdios brasileiros, que ser apurado por meio da excluso de 25% (vinte e cinco por cento) dos municpios menos populosos e 25% (vinte e cinco por cento) dos municpios mais populosos, somando-se a populao total dos municpios que sobraram, dividindo o montante pela quantidade de municpios que geraram a somatria. Nesse sentido, em consulta ao site do IBGE foi possvel constatar que, na atualidade, o Brasil possui 5.426 (cinco mil quatrocentos e vinte e seis) municpios. Portanto, para realizar a conta acima descrita, necessrio ser excluir 2.713 (dois mil setecentos e treze) municpios, correspondentes aos 25% mais e menos numerosos. Entretanto, em observao ao relatrio apresentado pelo IBGE denominado Estimativas da populao residente nos

municpiosbrasileiros com data de referncia em 1 de julho de 2013 (IBGE, Cidades, 2013) foi possvel verificar que municpios de at 30.000 (trinta mil) habitantes somam mais que 25% dos municpios brasileiros. Portanto, apesar do projeto de Lei proibir a criao, fuso, desmembramento e incorporao de localidades pequeninssimas, incompatveis com as caractersticas do ente federado municpio, como aconteceu com Divino de So Loureno, cidade Caparaonse exemplificada nesta seo, ainda assim, poder-se- apontar, dependendo da regio, o surgimento de novos municpios de pequeno porte. Diante disso, discute-se por meio do culturalismo, federalismo e do exemplo regional apresentado, se a criao de mais municpios significativa para o Estado brasileiro. Nesse sentido, a primeira questo a ser dicutida recai sobre o prprio federalismo, afinal, porque criar mais municpios se estes, para realizarem suas responsabilidades pblicas, precisam se unir por meio de consrcios ou convnios, elos justificadores do federalismo de cooperao e/ou integrao? Como justificar a criao de mais aparatos administrativos, maiores gastos

governamentais, se o ente federado municpio de pequeno porte no se apresenta como autnomo, caracterstica principal do federalismo dual e at mesmo do federalismo de trs graus brasileiro? Talvez esse fetiche municipalista possa ser explicado pelos ditos culturalistas trazidos neste ensaio, uma vez que todos os autores citados no economizam em demonstrar que h
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muito, desde o Imprio, interesse cultural brasileiro viver custa do Estado, portanto, o emprego pblico interessa poltica municipal, afinal, sabido que a administrao pblica, por vezes, tambm cabide de emprego e propaganda eleitoral.

5 Concluso O presente trabalho conjuga o culturalismo e o federalismo no intuito de discutir a respeito da criao, fuso, desmembramento e incorporao de novos municpios por meio das propostas contidas no SCD n. 98/2002, substituto do Projeto de Lei aprovado pela Cmara dos Deputados n. 416/2008. Para tanto, o ensaio utilizou o exemplo dos pequenos municpios da Regio Caparaoense que, em conjunto, por meio de consrcio, conseguiram alcanar de forma precria algum desenvolvimento. A Regio exemplificada um exemplo de federalismo de cooperao uma vez que os entes se auxiliam e colaboram entre si em prol do desenvolvimento conjunto. Nesse sentido que surge o questionamento a respeito da necessidade de se criam mais municpios de pequeno porte no Brasil, uma vez que estes de forma solitria no conseguem apresentar uma boa gesto pblica, necessitando se unir quele outro que lhe proporcionou o desmembramento. Dessa forma, diante da perspectiva de criao de, em mdia, mais 400 (quatrocentos) municpios aps a publicao da Lei advinda dos Projetos acima citados, questiona-se, com o auxlio dos culturalistas brasileiros, a respeito dos reais interesses sobre a criao do ente federativo municpio, o que se pressupe como manuteno do apadrinhamento, coronelismo, clientelismo e crescimento do estamento burocrtico que empodera a quem de interesse do prprio Estado.

6 Referncias
ALVES, Alar Caff. Regies Metropolitanas, Aglomeraes Urbanas e Microrregies: Novas Dimenses Constitucionais da Organizao do Estado Brasileiro. In: Revista da Procuradoria Geral do estado de So Paulo. Edio especial em comemorao aos 10 anos de Constituio federal. Por ocasio do XXIV Congresso Nacional de Procuradores do Estado. So Paulo: Campos do Jordo, 1998. Disponvel em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista/apresenta.htm>. Acesso em 06 jun. 2012. ANDRADE, Manoel Correia; ANDRADE, Sandra Maria Correia. A federao brasileira: uma anlise geopoltica e geo-social. 2. Ed. So Paulo: Contexto, 2003. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. ______________. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BRASIL. Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. Disponvel em:

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 3884, de 01 julho de 2004. Institui normas gerais de contratos para a constituio de consrcios pblicos, bem como de contratos de programa para a prestao de servios pblicos por meio de gesto associada e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=259562>. Acesso em: 06 jun. 2012.

508

BRASIL. Constituio (1824). Constituio poltica do Imprio do Brazil. Outorgada em 25 de maro de 1824. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Constituio (1891). Constituio [da] Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Constituio (1934). Constituio [da] Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Promulgada em 16 de julho de 1934. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Outorgada em 10 de novembro de 1937. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Promulgada em 18 de setembro de 1946. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Constituio (1967). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 24 de janeiro de 1967. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. Emenda Constitucional n. 15, de 12 de setembro de 1996. D nova redao ao 4 do art. 18 da Constituio Federal.Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc15.htm>. Acesso em: 10 out. 2013. BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE. Cidades. Disponvel em: <http://cidades.ibge.gov.br/xtras/perfil.php?lang=&codmun=320300&search=espirito-santo|iuna>. Acesso em 10 out. 2013. BRASIL. Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar. Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 06 jun. 2012. BRASIL. SENADO FEDERAL. Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado, n 98, de 2002. Dispe sobre o procedimento para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, nos termos do 4 do art. 18 da Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=113088>. Acesso em: 10 out. 2013. BUENO, Eduardo. Capites do Brasil: a saga dos primeiros colonizadores. Volume III. Rio de Janeiro: Objetiva, 1999. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios Pblicos. Lei n. 11.107, de 06.04.2005, e Decreto n. 6.017, de 17.01.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris. Para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. ESPIRITO SANTO (Estado). Lei Estadual n. 5.120, de 1 de dezembro de 1995. Dispe sobre a criao de Macrorregies de planejamento e Microrregies de gesto Administrativa no Estado do Esprito Santo. FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Formao do patronato poltico brasileiro. Vol. 1. So Paulo: Globo/Publifolha, 2000. FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala. Rio de Janeiro: Record, 1995. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. FUNDAO VALE DO RIO DOCE; GOVERNO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO; CONSRCIO CAPARA. Plano de desenvolvimento sustentvel: Programa Vale Mais Capara Capixaba 2006-2026. Rio de janeiro: Agncia 21, 2006.

509

HAMILTON, Alexander. O federalista. Hamilton, Madison e Jay. Traduo: Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2003. HINGUIER. Dalva Vieira de Souza. Consrcio Intermunicipal de desenvolvimento Sustentvel da regio do Capara. 2007. Entrevista concedida a Claudia Moreira, Dores do Rio Preto, 25 de agosto de 2007. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. Rio de janeiro: Jos Olympio, 1971. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual. e amp. So Paulo: Saraiva, 2009. LULA, Edla. Federalismo. Um novo pacto em meio reforma tributria. In: IPEA. Desafios do desenvolvimento. 2008 . Ano 5 . Edio 41 16/03/2008. Disponvel em: http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=1185:reportagensmaterias&Itemid=39. Acesso em: 10 out. 2013. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 30. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. NUNES, Edson O. A gramtica poltica do Brasil. Clientelismo, corporativismo e insulamento burocrtico. Rio de Janeiro: Garamond, 2010. SILVA, Francisco Carlos Teixeira. Conquista e colonizao da Amrica portuguesa. O Brasil colnia 1500/1750. In: LINHARES, Maria Yedda (Org.). Histria geral do Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Campos, 1990. p. 33. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 474-475. SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania. Para uma sociologia poltica da modernidade perifrica. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. UNITED STATES OF AMERICAN. The Articles of Confederation. Primary documents in American History. Web Guides. Disponvel em: < http://www.loc.gov/rr/program/bib/ourdocs/articles.html>. Acesso em: 06 jun. 2012. VIANA, Oliveira. Populaes meridionais do Brasil. Volume I. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1973.

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Uma exposio sobre as noes de campo jurdico e de habitus na sociologia de Pierre Bourdieu
Danilo Jos Viana da Silva
1

1 Introduo
A investigao a respeito das noes de campo jurdico e de habitus precisa levar em conta a necessidade a partir da qual Bourdieu precisou constru-las. Na medida em que se procede dessa maneira, pode-se investigar de uma forma mais proveitosa os obstculos epistemolgicos que as noes de campo e de habitus puderam superar, bem como o quanto tais noes so importantes para a realizao do trabalho de construo do objeto. O trabalho de construo do objeto corresponde a um dos aspectos mais relevantes da e na sociologia de Pierre Bourdieu, na medida em que tal trabalho rompe com a sociologia espontnea e com as abdicaes do empirismo e da epistemologia sensualista. O trabalho de construo do objeto alm de romper com a iluso do objeto isolado do conjunto de relaes que o produz, evita-se identificar as coisas da lgica com a lgica das coisas, identificao esta que fundamenta implcita ou explicitamente a denegao do ofcio de socilogo, denegao que, em grande parte, fundamenta a tomada espontnea do objeto j dado e a pesquisa cientfica enquanto cpia do real.

1.1 Breve esclarecimento sobre a sociologia do campo jurdico necessrio levar em conta o fato de o texto intitulado de A fora do direito: elementos para uma sociologia do campo jurdico 2 conter apenas alguns elementos, no

todos, da sociologia do campo jurdico. Noes importantes como as de capital jurdico so brevemente citadas no mencionado texto, mas as condies sociais e histricas de produo de tal capital no so nele esboadas. Deve-se lembrar que, para Bourdieu, um dos mais importantes trabalhos do socilogo justamente o trabalho de historicizao e, portanto, de desnaturalizao. O que quer dizer que,

Mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Email: daniloviana73@yahoo.com.br Este texto pode ser encontrado em BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz 2 ed. RJ, Bertrand Brasil, 1998. P. 209-254. 511
2

ao historicizar, a sociologia desnaturaliza, desfataliza. 3 Bourdieu, com o trabalho de historicizao, tambm leva em conta o prprio trabalho de historicizao do prprio processo social de naturalizao (e da amnsia de tal processo histrico) das realidades histricas, trata-se, ento, de uma dupla historicizao. A noo de capital jurdico, (espcie de capital ao mesmo tempo simblico e cultural) bem como tal capital foi historicamente construdo atravs de diversas lutas simblicas no decorrer da histria (o que denota o fato de a eficcia desse capital depender do passivo simblico acumulado atravs das lutas histricas a partir das quais ele se fez) mais trabalhada por Bourdieu em outros textos, tais como em O novo capital e em Espritos de Estado 4. Diversos outros elementos construdos por Bourdieu, e que podem se utilizados para a construo de uma sociologia do campo jurdico, esto espalhados por vrios trabalhos do citado socilogo. Todavia, neste texto, as atenes sero mais voltadas para as noes de campo jurdico e de habitus.

1.2 Sobre a noo de campo jurdico Antes da realizao de uma investigao sobre a noo de campo jurdico na sociologia de Bourdieu, faz-se necessrio explicar alguns dos mais importantes problemas a partir dos quais tal noo teve de ser construda: faz-se necessrio a explicao de alguns obstculos

epistemolgicos cuja ruptura foi possvel mediante a construo da aludida noo. A noo de campo alm de corresponder a um relevante instrumento de construo do objeto, (na medida em que exige que se leve em conta o conjunto de relaes, o espao dos possveis do qual ele um possvel realizado) tambm possibilita a ruptura com dois dos mais persistentes obstculos epistemolgicos: a anlise internalista e a externalista. A noo de campo serviu primeiro para indicar uma direo pesquisa, definida negativamente como recusa alternativa da interpretao interna e da explicao externa (...) 5 Por interpretao internalista pode-se entender a afirmao do princpio de transformao do direito (j que estamos tratando do campo jurdico) como algo interno ao prprio direito. O internalismo uma das caractersticas mais importantes da disposio escolstica, a qual corresponde, em grande parte, a uma postura liberta das urgncias, da necessidade e das demais constries da vida ordinria. O internalismo corresponde a um das caractersticas mais

BOURDIEU, Pierre. Fieldwork in Philosophy. In.: Coisas Ditas. Trad. Cssia R. da Silveira e Denise Moreno Pegorim. So Paulo: Brasiliense, 2004. P. 27 Tais textos podem ser encontrados em BOURDIEU, Pierre. Razes Prticas: Sobre a teoria da ao. Trad. Mariza Corra Campinas, SP. Papirus. 1996, Nas P. 35 e P. 91 respectivamente. BOURDIEU, Pierre. A gnese dos conceitos. in.: O poder simblico. P. 64 512

importantes da iluso da absoluta autonomia de determinado campo frente as presses externas (presses polticas, econmicas, etc.):
Existe uma contrapartida autonomia dos campos escolsticos e um custo pela ruptura social favorecida pela ruptura econmica. Ainda que possa ser vivido como algo livre e eletivo, a independncia perante quaisquer determinaes vai sendo adquirida e exercida por conta de uma distncia efetiva em relao necessidade 6 econmica e social.

A interpretao internalista corresponde a uma das caractersticas mais importantes da disposio escolstica na medida em que, estabelecendo o principio de transformao do direito como uma dinmica interna ao prprio direito, reproduz a iluso do campo jurdico como um espao absolutamente autnomo frente as presses econmicas e sociais, frente as demais constries da vida ordinria. O internalismo reproduzido pelos juristas na medida em que contam a histria do direito como um desenrolar interno dos conceitos jurdicos:
A cincia jurdica tal como a concebem os juristas e, sobretudo, os historiadores do direito, que identificam a histria do direito com a histria do desenvolvimento interno do seus conceitos e dos seus mtodos apreende o direito como um sistema fechado e autnomo, cujo desenvolvimento s pode ser compreendido 7 segundo a sua dinmica interna.

A disposio escolstica (enquanto disposio para agir e perceber o mundo de determinada maneira) caracterizada pela iluso da absoluta autonomia frente as presses externas:
A reivindicao da autonomia absoluta do pensamento e da aco jurdicos afirma-se na constituio em teoria de um modo de pensamento especfico, totalmente liberto do peso social, e a tentativa de Kelsen para criar uma <<teoria pura do direito>> no passa do limite ultra-consequente de esforo de todo o corpo dos juristas para construir um corpo dos juristas para construir um corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos constrangimentos e das 8 presses sociais, tendo nele mesmo o seu prprio fundamento.

Em outras palavras, para Bourdieu, o que Kelsen realiza a iluso da anlise internalista, segundo a qual o princpio de transformao do direito estaria nele mesmo, ou seja, as produes do direito seriam explicadas por um processo de produo que se daria do vrtice base da pirmide normativa, e da base para o vrtice seria explicado o processo de execuo das normas

BOURDIEU, Pierre. Meditaes Pascalianas. Trad. Sergio Miceli. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007. P. 25-26. BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. In.: O poder simblico. P. 209 BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. Ibid. 513

7 8

jurdicas. Todo o processo de produo do direito estaria nele mesmo e seria explicado por ele mesmo independentemente de qualquer constrio poltica, econmica, social, etc. Essa anlise (a anlise internalista que Kelsen realiza ao desenvolver a sua teoria pura) corresponde a um dos mais expressivos exemplos da razo escolstica no direito, na medida em que ela (a teoria pura) caracterizada pela denegao das urgncias, das constries econmicas, polticas e sociais que so bastante comuns na vida ordinria. E justamente essa denegao das constries externas uma das caractersticas mais marcantes da razo escolstica. O conhecimento puro o conhecimento que contm apenas a forma a partir da qual o objeto (neste caso, o direito) conhecido. E dessa mxima kantiana que Kelsen procede no desenvolvimento de sua teoria pura, onde a dicotomia entre teoria e prtica encontra-se travestida pela velha diviso entre o conhecimento puro e o conhecimento sensvel, aplicado. A construo de uma teoria pura possibilita a reproduo da iluso de liberdade perante as constries econmicas e sociais. A afirmao do princpio de transformao do direito enquanto uma dinmica interna tem como um de seus efeitos a denegao das constries externas e a reproduo da iluso do campo jurdico como um microcosmo social absolutamente autnomo. O segundo obstculo epistemolgico corresponde justamente ao extremo oposto, ou seja, ao externalismo. Por externalismo ou explicao apenas e to somente externa deve-se entender a afirmao do direito como uma mera superestrutura efeito da infraestrutura econmica. Tal obstculo mais frequentemente cometido pelas anlises marxistas do direito. Neste caso, quando a cincia jurdica no reproduz a anlise internalista, para se ver no direito e na jurisprudncia um reflexo direto das relaes de fora existentes, em que se exprimem as determinaes dos dominantes (...) 9 O externalismo explica as transformaes do direito como apenas efeitos de um curto-circuito. Neste sentido, as regras especficas que regulamentam as relaes no interior do campo jurdico praticamente no existiriam: o direito seria fruto de um reflexo direto das presses econmicas e no teria nenhuma autonomia, nenhuma caracterstica diferenciadora. justamente para romper com estes dois obstculos epistemolgicos, assim como para romper com tal dicotomia (interno/externo) que a noo de campo jurdico, enquanto um microcosmo social relativamente autnomo (no absolutamente), construdo. Por campo jurdico deve-se entender o seguinte:
O campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e

BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. In.: Op. Cit. P. 210. 514

tcnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social. com esta condio que se podem dar as razes quer da autonomia relativa do direito, quer do efeito propriamente simblico de desconhecimento, que resulta da sua autonomia 10 absoluta em relao s presses externas.

O campo jurdico, bem como os demais, corresponde a uma estrutura de relaes de fora, a um microcosmo social relativamente autnomo. Com isso, Bourdieu considera o capital especfico (em nosso caso, o capital jurdico) de determinado campo como fator explicativo das prticas 11 que ocorrem em seu interior; a noo de campo tambm leva em conta os efeitos externos que o campo jurdico sofre juntamente com os efeitos externos que ele engendra como, por exemplo, os efeitos de conservao e de reproduo da ordem social e simblica. Em outras palavras, a noo de campo possibilita se levar em conta tanto a lgica interna especfica do campo, quanto os efeitos externos que o campo sofre. Quando Bourdieu leva em conta as regras especficas do jogo no interior do campo jurdico ele est tambm chamando ateno para a parcela de autonomia que tal campo conseguiu conquistar como um passivo adquirido atravs das lutas histricas. Ou seja, o capital jurdico e o campo jurdico correspondem a construes histricas:
Apoiando-se sobre os interesses especficos dos juristas (exemplo tpico de interesse pelo universal), vinculados ao Estado e que, como veremos, criam todo tipo de teorias legitimadoras, de acordo com as quais o rei representa o interesse comum e deve a todos segurana e justia, a realeza restringe a competncia das jurisdies feudais (e faz o mesmo com as jurisdies eclesisticas: limitando, por exemplo, o direito de asilo da Igreja). O processo de concentrao do capital jurdico acompanha o processo de diferenciao que resulta na constituio de um 12 campo jurdico autnomo.

A construo do campo jurdico inseparvel do processo histrico de produo do capital jurdico pelo corpo de juristas, os quais construram o universal necessrio constituio do Estado, e este, por sua vez, foi necessrio para que os juristas fossem constitudos por eles

mesmos como tais, ou seja, como juristas, como homens de Estado, como parte da nobreza de Estado. Em outras palavras,
preciso analisar a gnese e a estrutura desse universo de agentes do Estado, particularmente os juristas, que se constituram em nobreza de Estado ao institulo e, especialmente, ao produzir o discurso performativo sobre o Estado que, sob 13 a aparncia de dizer o que ele , fez o Estado ao dizer o que ele deveria ser (...)

10 11

BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. In.: Op. Cit. P. 212

BOURDIEU, Pierre. A Distino: crtica social do julgamento. Trad. Daniela Kern; Guilherme J. F. Teixeira. 2 ed. Rev. Porto Alegre, RS: Zouk, 2011. P. 107. BOURDIEU, Pierre. Espritos de Estado: gnese e estrutura do campo burocrtico. In. Razes Prticas: Sobre a teoria da ao. Trad. Mariza Corra Campinas, SP. Papirus. 1996. P. 109
13 12

BOURDIEU, Pierre. Espritos de Estado. In. Op. Cit. P. 121. 515

Bourdieu leva em conta os interesses particulares desses agentes estatais (os juristas) tendo e vista o fato de uma das caractersticas mais importantes do poder simblico corresponder justamente ao fato dela est apoiada no efeito de universalizao de uma viso de mundo particular e como eles universalizaram tais interesses particulares mediante todo um trabalho social de racionalizao e de construo do mundo social, conforme atesta a eficcia do carter performativo (na medida em que faz existir aquilo que enunciado e em conformidade com o enunciado da palavra pblica) da retrica posta em prtica pelos juristas. O prprio efeito performativo tem como pressuposto a crena na autoridade da palavra autorizada, cuja eficcia se explica, em grande parte, pela magia social (a qual ignorada como tal) fundada no universal que foi historicamente construdo fora da ordem do clculo. A viso do Estado corresponde a um universal historicamente construdo e ignorado como tal. E os juristas tiveram um importante papel no processo histrico de construo do universal mediante o longo processo de construo social e de codificao das
categorias oficiais, de acordo com as quais so estruturadas tanto as populaes quanto os espritos, o Estado, atravs de todo um trabalho de codificao que combina efeitos econmicos e sociais bem concretos (como as alocaes familiares), visando privilegiar uma certa forma de organizao e encorajar, por todos os meios, materiais e simblicos, o conformismo lgico e o conformismo moral, como adeso a um sistema de formas de apreenso e de construo do mundo, do qual essa forma de organizao, essa categoria, sem dvida o ponto 14 central.

O que tambm equivale a levar no apenas em conta o trabalho social e histrico de construo (abaixo do nvel da conscincia) do universal mediante um longo processo de

racionalizao e de construo do mundo mediante a palavra autorizada, mas tambm o prprio trabalho social e histrico de dissimulao no consciente de tal trabalho e como ele engendra o efeito de amnsia da prpria gnese histrica e social da prpria construo do universal e da eficcia simblica dos atos Estatais. (tais como os efeitos dos diplomas universitrios,

verdadeiros ttulos de nobreza cultural oficializados pelo Estado, os quais possuem o efeito de atribuir uma espcie de novo estatuto ontolgico queles que os possuem). Como ele mesmo lembra, a gnese implica a amnsia da gnese (...) 15 A noo de campo jurdico, alm de possibilitar a ruptura com os obstculos representados pelas interpretaes internalistas (internalismo) e pelas explicaes externalistas (externalismo), tambm corresponde a um relevante instrumento de construo do objeto, na medida em que exige que se pensem as relaes de fora sem as quais o objeto nem mesmo chegaria a existir,

14 15

BOURDIEU, Pierre. Espritos de Estado. In. Op. Cit. P. 134. BOURDIEU, Pierre. O senso prtico. Trad. Maria Ferreira. 2. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011. P. 83. 516

ou melhor, ele corresponde a uma exigncia do pensamento relacional que encontramos na sociologia de Bourdieu.
A noo de campo , em certo sentido, uma estenografia conceptual de um modo de construo do objeto que vai comandar - ou orientar todas as opes prticas da pesquisa. Ela funciona como um sinal que lembra o que h que fazer, a saber, verificar que o objeto em questo no est isolado de um conjunto de 16 relaes de que retira o essencial das suas propriedades.

Na medida em que o campo corresponde a uma estrutura de relaes teoricamente construda onde agentes investidos de determinada competncia (o capital jurdico, em nosso caso) praticam determinado jogo onde lutam para conservar ou transformar a estrutura de distribuio de determinados capitais em determinado campo. Ele tambm corresponde a uma exigncia do pensamento relacional: preciso pensar os diferentes microcosmos sociais, bem como as suas prprias relaes com outros, em termos de relaes diferenciais de tomadas de posio e o potencial de ganho que tais tomadas podem representar em determinado perodo de tempo. Neste caso, a construo do objeto, segundo Bourdieu, jamais pode deixar de lado todo um conjunto de relaes em que tal objeto foi produzido e adquiriu determinadas propriedades. Ele leva em conta tanto as relaes entre as posies estruturadas no interior de determinado campo (tratando-se do campo jurdico, poderamos citar os exemplos das posies de Juiz, de Promotor, de advogado, professor de direito...) quanto as relaes entre os diferentes campos, tais como as relaes entre o campo jurdico e o campo poltico, para citar apenas um exemplo. A construo do objeto corresponde a uma das mais importantes exigncias contra a sociologia espontnea na medida em que est apoiada na recusa da passividade requerida por aquilo que Bachelard chama de empirismo vulgar. Assim, preciso que o pensamento construtivo reconhea sua prpria necessidade. 17 Na medida em que o socilogo se priva do

trabalho de construo do objeto ele estar facilmente sujeito a ratificar os conhecimentos mais elementares do cotidiano, tais como a
necessidade de sentir o objeto, esse apetite dos objetos, essa curiosidade indeterminada no correspondem ainda sob pretexto algum - a um estado de esprito cientfico. Se uma paisagem estado de esprito romntico, uma poro 18 de ouro esprito de avareza, a luz ser estado de esprito em xtase.

O prprio Durkheim, como lembra Marcel Mauss, lembrava a necessidade de se construir um objeto provisrio como instrumento de ruptura com as prenoes tpicas da sociologia
BOURDIEU, Pierre. Introduo a uma sociologia reflexiva. In,: O poder simblico. P. 27. BACHELARD, Gaston. Epistemologia. Trad. Nathanael C. Caixeiro, 2 ed. ZAHAR EDITORES: Rio de Janeiro. 1983. P. 36. 18 BACHELARD, Gaston. Op. Cit. P. 116
17 16

517

espontnea. 19 justamente a necessidade de se construir o objeto de forma controlada que possibilita uma ruptura com o empirismo que toma o resultado da pesquisa como copia do real, que toma um fato como j dado e pronto onde no preciso compreend-lo, basta v-lo. 20 A noo de campo, ao corresponder tambm a uma ferramenta para a construo do objeto como um caso particular do possvel, jamais deixa de lado o sistema de relaes sem o qual ele no existiria como tal. A noo de campo possibilita uma verdadeira ruptura com aquilo que Bachelard denomina de experincia primeira. Lembrando que
o socilogo nunca conseguir acabar com a sociologia espontnea e deve se impor uma polmica incessante contra as evidncias ofuscantes que proporcionam, sem grandes esforos, a iluso do saber imediato e de sua riqueza 21 insupervel.

Um dos motivos pelos quais a sociologia espontnea retira sua riqueza insupervel vem encontrar uma de suas mais consistentes explicaes no fato de ela nada mais fazer do que ratificar com um rtulo de cientificidade as prenoes do senso comum capazes de inspirar as mais diversas inclinaes, tal como a de que cada um tambm um pouco socilogo. No interior de determinado campo o agente investido de determinada competncia jamais pode ser tomado isoladamente, pois a posio que ele ocupa no interior do campo nada seria sem as relaes que a produziram e sem o espao diferencial que constitui a estrutura do campo. Assim, a noo de campo possibilita a ruptura com a iluso do objeto isolado e delimitado, retirado de seu espao de relaes sem o qual ele nada seria.

1.3 Sobre a noo de habitus Como lembra Bourdieu, o habitus ao mesmo tempo um sistema de esquemas de produo de prticas e um sistema de esquemas de percepo e apreciao das prticas. 22 O habitus fruto de toda uma trajetria social mediante a qual determinados esquemas de percepo e apreciao do mundo social foram inculcados abaixo do nvel da conscincia. Isso equivale a pensar o habitus como uma disposio para agir relacionada aos efeitos de determinados constrangimentos relativos a uma determinada estrutura social, de uma determinada classe. Neste sentido, o habitus corresponde tambm a uma forma incorporada da
A problemtica referente a necessidade de uma definio provisria do objeto como instrumento de ruptura com as prenoes do senso comum pode ser encontrada em MAUSS, Marcel. A prece, in.: Ensaios de sociologia. Trad. Luiz Joo Gaio e J. Guinsburg, Editora Perspectiva SP, 1981. P. 250-253, 263-264.
20 21 19

BACHELARD, Gaston. Op. Cit. P. 37.

BOURDIEU, Pierre; CHAMBOREDON, Jean-Claude; PASSERON, Jean-Claude. Ofcio de Socilogo: metodologia da pesquisa na sociologia. Trad. Guilherme Joo de Freitas Teixeira. 6 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2007. P. 23. 22 BOURDIEU, Pierre. Espao social e poder simblico. In.: Coisas Ditas. Trad. Cssia R. da Silveira e Denise Moreno Pegorim. So Paulo: Brasiliense, 2004. P. 158. 518

condio de classe e dos condicionamentos que ele impe; (...) 23 ele corresponde a um efeito durvel de todo um processo de inscrio de determinados pressupostos nos corpos, um efeito da interiorizao de uma determinada estrutura social e de uma determinada condio de classe. Assim, tal noo corresponde a um princpio unificador de toda uma trajetria ao mesmo tempo individual e social. Bem como a um principio gerador de prticas e de esquemas de percepo que so acionados em determinadas circunstncias. A noo de habitus possibilita a ruptura com a dicotomia entre indivduo/sociedade 24 na medida em que ele diz respeito a incorporao de determinada estrutura social. A noo de habitus exprime sobretudo a recusa a toda uma srie de alternativas nas quais a cincia social se encerrou, a da conscincia (ou do sujeito) e do inconsciente, a do finalismo e do mecanicismo, etc. 25 As prticas engendradas por determinado habitus vm encontrar as suas explicaes em uma dimenso abaixo do nvel da conscincia ou da inconscincia. Tais prticas esto

orientadas pelo sentido do jogo, onde h tanto uma parcela de indeterminao, portanto, de incerteza, quanto de determinao que possibilita quele que j incorporou o sentido do jogo antecipar determinadas jogadas de forma razovel. A noo de habitus tambm est relacionada a necessidade de se pensar a lgica da prtica, a qual no corresponde a uma lgica plenamente consciente e racionalmente orientada para determinado fim. Tal lgica da prtica que a noo em estudo possibilita se pensar rompe com o determinismo mecnico que toma os agentes como meros feitos das estruturas. Tal noo (a de habitus) permite
compreender a lgica de todas as aes que so razoveis sem ser produto de um plano razovel; habitadas por uma espcie de finalidade objetiva sem serem conscientemente organizadas em relao a um fim explicitamente constitudo; inteligveis e coerentes sem serem originrias de uma inteno de coerncia e de uma deciso deliberada; ajustadas ao futuro sem ser o produto de um projeto ou 26 de um plano.

A noo de habitus leva em conta tanto e ao mesmo tempo a histria coletiva de determinada estrutura social onde determinado agente pretende ou ocupa uma posio, quanto a historia individual de um agente. Neste caso, Bourdieu pensa o habitus enquanto aquilo que

23

BOURDIEU, Pierre. A Distino: crtica social do julgamento. Trad. Daniela Kern; Guilherme J. F. Teixeira. 2 ed. Rev. Porto Alegre, RS: Zouk, 2011. P. 97.

Muito embora Norbert Elias, em 1939, tambm tenha rompido com tal dicotomia em A sociedade dos indivduos, foi somente com a sociologia reflexiva de Pierre Bourdieu que foi possvel a construo de uma noo (a noo de habitus) que leve em conta tambm os efeitos da dominao simblica relacionados as relaes entre os mais diferentes habitus, por exemplo.
25 26

24

BOURDIEU, Pierre. A gnese dos conceitos. In,: O poder simblico. P. 60. BOURDIEU, Pierre. O senso prtico. Trad. Maria Ferreira. 2. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011. P. 85. 519

medeia a relao entre a histria objetivada nas estruturas objetivas, nas estruturas de relaes, quanto a histria incorporada em determinado agente. O campo jurdico no nasceu do nada, ele produto de toda uma histria de lutas simblicas, como j se denotou aqui. Pensar em campo jurdico tambm pensar em uma historia objetivada na estrutura de relaes entre posies. E, como tal, determinado campo exige determinada competncia (o capital jurdico, em nosso caso) para poder jogar o seu jogo com certa margem de sucesso, bem como tambm exige determinado habitus de classe condizentes com uma postura global e com o universal manuseado atravs de uma retrica da neutralidade ( o que tambm est relacionado a determinada hexis corporal que corresponde a um efeito da incorporao de determinadas crenas amortecidas). E justamente esse conjunto de propriedades que fundamenta o desvio entre a viso de mundo dos juristas e dos profanos.
Este desvio, que fundamento de um desapossamento, resulta do facto de, atravs da prpria estrutura do campo e do sistema de princpios de viso e de diviso que est inscrito na sua lei fundamental, na sua constituio, se impor um sistema de exigncias cujo corao a adoo de uma postura global, visvel 27 sobretudo em matria de linguagem.

O ethos exigido pelas instituies judiciais corresponde ao ethos de determinada classe, o que possibilita um durvel efeito de concertao sem maestro ou de conluio involuntrio entre aqueles cujas vises de mundo e os interesses so, em grade parte, equivalentes.
A proximidade dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos habitus, ligada a formaes familiares e escolares semelhantes, favorecem o parentesco das vises do mundo. Segue-se daqui que as escolhas que o corpo deve fazer, em cada momento, entre interesses, valores e vises do mundo diferentes ou antagnicas tm poucas probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal modo o etos dos agentes jurdicos que est na sua origem e a lgica imanente dos textos jurdicos que so invocados tanto para os justificar como para os inspirar esto 28 adequados aos interesses, aos valores e viso do mundo dos dominantes.

O habitus possibilita se pensar a relao entre estruturas mentais decorrente de toda uma trajetria de vida (estruturas estruturadas) e as estruturas sociais produtos de toda uma histria coletiva (estruturas estruturantes), e como uma reproduz a outra. justamente essa relao que possibilitou Bourdieu romper com a dicotomia entre subjetivismo e objetivismo, pois esse crculo de reproduo social leva em conta a necessria relao entre as estruturas subjetivas (produtos da imposio e da incorporao de determinada estrutura social) como as estruturas objetivas (conservadas, reativadas ou transformadas pelas estruturas mentais subjetivas que elas as

27 28

BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. In.: Op. Cit. P. 226. BOURDIEU, Pierre. A fora do direito. In.: Op. Cit. P. 242. 520

estruturas objetivas produziram mediante um longo e durvel processo de imposio de determinados esquemas de percepo e apreciao nas mentes. E dessa relao entre esquemas mentais e estruturas objetivas (e como uma reproduz a outra) possvel se pensar o encontro entre duas histrias: a histria incorporada por um agente e a histria objetivada nas estruturas e nas posies. A partir dessa relao possvel se pensar um efeito de homologia entre, por exemplo, o campo jurdico e o campo do poder, e afirmar o quanto as lutas simblicas no interior do respectivo campo esto relacionadas as relaes de fora entre diferentes classes sociais: tais relaes esto presentes de forma sublimada eis um dos efeitos do processo de racionalizao e codificao das relaes de fora nas lutas simblicas entre as diferentes disciplinas jurdicas, por exemplo. As relaes entre a histria objetivada em determinado campo e a histria incorporada por determinado agente so mediadas pelo habitus: neste caso, o agente, a depender dos esquemas de percepo e apreciao por ele adquirido e relacionado a determinada classe, poder aceitar mais passivamente ou no o ethos exigido pelo campo jurdico enquanto uma estrutura de relaes que possui uma histria. As relaes entre essas duas histrias no mecnica, pois h uma dialtica entre estas duas histrias (as relaes de subverso que visam transformar o sistema de distribuio vigente em determinado campo correspondem a bons exemplos). justamente a onde Bourdieu no reproduz um dos maiores erros do estruturalismo, o qual consistiu em tomar os agentes como meros epifenmenos da estruturas sociais. Assim, como bem lembra Bourdieu,
os efeitos da dialctica entre as propenses inscritas nos habitus e nas exigncias implicadas na definio do posto no so menores, embora sejam menos aparentes, nos sectores mais regulados e rgidos da estrutura social, como as profisses mais antigas e as mais codificadas da funo pblica. assim que algumas das caractersticas mais marcadas da conduta dos pequenos funcionrios, quer se trata da tendncia para o formalismo, feiticismo da pontualidade ou da rigidez em relao ao regulamento, ao invs de ser produto mecnico da organizao burocrtica, so a manifestao, na lgica de uma situao particularmente favorvel sua passagem ao acto, de um sistema de atitudes que se manifesta tambm fora da situao burocrtica e que bastaria para predispor os membros da pequena burguesia s virtudes exigias pela ordem burocrtica e enaltecidas pela ideologia do << servio pblico >>, probidade, 29 mincia, rigorismo e propenso para a indignao moral.

Concluso As noes de campo jurdico e de habitus so bastante relevantes para se compreender a relao entre as estruturas objetivas e as estruturas mentais, ou seja, subjetivas, e como uma tende a reproduzir a outra. Os prprios atos de transformao no interior dos campos jamais so totalmente libertos dos limites imanentes a determinado campo, pois este tambm corresponde a

29

BOURDIEU, Pierre. Histria reificada e incorporada. In.: O poder simblico. P. 93. 521

um espao de possveis objetivados a partir dos quais h a possibilidade do agente que j incorporou o sentido do jogo antever de forma razovel (jamais plenamente racional) algumas jogadas. Neste sentido, os atos de transformao tambm ajudam a conservar o campo, muitas vezes os atos transformadores so efeitos do prprio amor pelo jogo, da prpria preocupao com ele, de que vale apena jog-lo. Eis a pertinncia da analogia com o jogo frequentemente feita por Bourdieu. O habitus permite se pensar o quanto um lance em determinado jogo corresponde a um exemplo do passado reativado no presente (na medida em que denota, no ato presente, a ativao do senso do jogo incorporado durante toda uma trajetria feita a partir, no e pelo jogo), bem como esse passado reativado no presente est relacionado ao por vir, ao momento oportuno. Na medida em que o campo jurdico corresponde a um produto histrico (a necessidade de historicizar, na sociologia de Bourdieu, est relacionada com o necessrio trabalho de desnaturalizao, pois o natural justamente aquilo que no pode ser questionado, aquilo cuja legitimidade jamais pode ser posta em cheque) e que o agente que em tal campo ocupa ou pretende ocupar uma posio (a de juiz, de promotor, de advogado, de professor de direito, etc.) tambm possui toda uma trajetria de vida a partir da qual determinados pressupostos foram nele inscritos, levar em conta o fato de que pensar a relao entre determinada estrutura de relaes e determinado agente corresponde tambm a pensar no encontro entre duas histrias. Mostrou-se o quanto a noo de campo jurdico corresponde tanto a um importante instrumento a partir do qual Bourdieu pde romper com dois dos mais persistentes obstculos epistemolgicos reproduzidos pela cincia jurdica (a interpretao internalista) e pelos crticos do direito (como a explicao externalista levada a cabo por toda uma gama de teorias marxistas do direito, incluindo o estruturalismo de Althusser). Pois, afinal, tal noo possibilita se pensar as regras internas do campo sem ignorar as presses externas que ele (o campo) sofre e exerce. Bem como o quanto a noo de campo corresponde a um relevante instrumento de construo do objeto, pois exige que se pense em termos de relaes: possibilitando tambm a potencializaro do prprio raciocnio analgico entre os campos, e o quanto tal raciocnio pode ajudar a compreender e a explicar algumas lgicas anlogas presentes em diferentes campos, levando em conta as suas especificidades. Tentou-se denotar o quanto a noo de habitus relevante para se romper a dicotomia entre indivduo/sociedade, pois pensar em agente tambm corresponde a pensar uma determinada estrutura social que tacitamente ou no imps determinados pressupostos possibilitando a constituio e a incorporao abaixo do nvel da conscincia de um sistema de esquemas gerador de prticas e de esquemas de percepo e apreciao do mundo social. A relao entre determinado campo e determinado habitus, (relao que possibilita uma explicao sobre as razes pelas quais determinadas tendncias so mais bem vistas e vindas do
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que outras em determinadas circunstncias e em determinados mercados, alis, um campo tambm , em certa medida um mercado de bens simblicos - o que equivale a pensar sobre os efeitos da violncia simblica, seja esta institucionalizada ou no, pois as lutas no interior dos campos no so reguladas apenas por regras expressas, mas tambm tcitas) tambm possibilitou se romper com a dicotomia entre subjetivismo/objetivismo pois as estruturas objetivas re-produzem as estruturas subjetivas sem as quais ela no teria vida, ou seja, uma reproduz a outra: estruturas estruturantes reproduzem as estruturas estruturadas e vice-versa. O que possibilita e explica em grande parte a reproduo da ordem simblica e social.

Referncias
BACHELARD, Gaston. Epistemologia. Trad. Nathanael C. Caixeiro, 2 ed. ZAHAR EDITORES: Rio de Janeiro. 1983. BOURDIEU, Pierre; CHAMBOREDON, Jean-Claude; PASSERON, Jean-Claude. Ofcio de Socilogo: metodologia da pesquisa na sociologia. Trad. Guilherme Joo de Freitas Teixeira. 6 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2007. BOURDIEU, Pierre. A Distino: crtica social do julgamento. Trad. Daniela Kern; Guilherme J. F. Teixeira. 2 ed. Rev. Porto Alegre, RS: Zouk, 2011. ______. Coisas Ditas. Trad. Cssia R. da Silveira e Denise Moreno Pegorim. So Paulo: Brasiliense, 2004. ______. Meditaes Pascalianas. Trad. Sergio Miceli. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil , 2007. ______. O senso prtico. Trad. Maria Ferreira. 2. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011. ______. O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz 2 ed. RJ, Bertrand Brasil, 1998 ______. Razes Prticas: Sobre a teoria da ao. Trad. Mariza Corra Campinas, SP. Papirus. 1996. MAUSS, Marcel. Ensaios de sociologia. Trad. Luiz Joo Gaio e J. Guinsburg, Editora Perspectiva SP, 1981.

523

Da seletividade no sistema penal brasileiro

Heitor Brando Dorneles Jnior Cleverson Dvila Martins de Lu
1 2

1 Introduo O sistema penal brasileiro funciona nitidamente nos dias atuais como forma de controle social exercido pelo Estado sobre a sociedade. Em busca da proteo de bens jurdicos considerados relevantes, o Estado ao criar uma nova norma penal passa, ainda que de maneira abstrata, a selecionar condutas e pessoas que sero definidas como criminosas. Ocorre que em razo da sociedade estar dividida em classes sociais distintas, por muitas vezes caber classe dominante do poder estatal determinar o que ser protegido pelo Estado, este detentor do dever/poder de punir. Dessa maneira, se faz necessrio primeiramente um estudo histrico acerca da luta entre as classes sociais e as funes que foram atribudas a pena ao longo da histria como forma de controle penal. Em segundo lugar, aps a anlise histrica, o presente trabalho ir focar no processo de criminalizao realizado pelas agncias formais de controle social. Essa criminalizao ser abordada no mbito das fases primria e secundria, determinando por quem, e contra quem, so realizadas. E, ainda se demonstrar por qual motivo o processo de criminalizao acaba por selecionar e rotular indivduos como criminosos, conforme a crtica do labeling approach. Por derradeiro, demonstraremos dados concretos dessa seleo realizada pelas agncias formais estatais de indivduos inseridos nas classes sociais dominadas, que sero rotulados e estigmatizados como criminosos, atentando claramente ao princpio constitucional da igualdade.

2 Histrico do controle social O controle social a expresso usada para determinar os mecanismos que definem a ordem social. Esses mecanismos disciplinam o ordenamento social e impem os indivduos dessa

Bacharel em Direito pela Faculdades Integradas Esprito Santenses FAESA; Advogado; ps-graduando em Criminologia, Poltica Criminal e Segurana Pblica pela Universidade Anhanguera - UNIDERP Bacharel em Direito pela Faculdades Integradas So Pedro FAESA; advogado scio na Dalto & de Lu Advogados; advogados@daltoedeleu.com. 524
2

ordem a um determinado padro social e moral, assim como o faz o Direito Penal um instrumento de controle social. Em outras palavras, o controle social determina o comportamento dos includos nessa sociedade em conformidade com um emaranhado de princpios e regras estabelecidos. Nas palavras de KARL MANNHEIN 3 o controle social definido como o [...] conjunto de mtodos pelos quais a sociedade influencia o comportamento humano, tendo em vista manter determinada ordem. No mbito poltico a ideia de Estado e de sociedade que ir determinar o tipo de controle social. Isso se d ao fato de que o controle social pode ser aquele aplicado pelo Estado sobre a sociedade, ou o contrrio, sendo a sociedade aquela a impor um controle social s atividades estatais, tendo o povo acima do Estado para garantir a soberania da sociedade. De toda maneira, correto afirmar que o controle social no ser exercido pela mesma classe social em todos os momentos. O controle social nasce do conflito entre as classes pela hegemonia na sociedade. Ademais, ser a partir do estudo de cada momento histrico, e com base na anlise das foras de cada classe social, que ir se determinar qual delas possui o controle social sobre o conjunto, sendo ora de uma classe, ora de outra. 4 Fato que no cenrio capitalista atual, o Estado age no interesse das classes dominantes da sociedade, internalizando normas e comportamentos ditados pela classe dominante, atravs da interveno em conflitos sociais, e introduzindo polticas ditadas pelos dominantes. 5 Com a anlise da nossa Constituio Federal de 1988, se v claramente que o objetivo dos constituintes foi a criao de uma sociedade em que todos seriam tratados de maneira igual, e que essa sociedade deveria participar na elaborao e fiscalizao de polticas sociais como um todo, sendo o controle social um mecanismo de democratizao do Estado, onde a sociedade teria ativa participao na gesto das polticas pblicas 6. Cenrio esse em que o Estado deixaria de impor e passaria apenas a promover e gerenciar as polticas pblicas ditadas pelo controle social direto da sociedade como um todo, e a partir desse ponto teramos a verdadeira instituio da democracia. 7

MANNHEIM, Karl. Sociologia Sistemtica: uma introduo ao estudo de sociologia. 2.ed. So Paulo: Pioneira, 1971.
4

CORREIA, Maria Valria Costa. Controle Social. Disponvel em:

<http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/consoc.html> Acesso em: 10 set. 2013

5

CORREIA, Maria Valria Costa. Controle Social. Disponvel em:

<http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/consoc.html> Acesso em: 10 set. 2013

6

DROPA, Romualdo Flvio. Controle Social. Disponvel em:

<http://www.advogado.adv.br/artigos/2003/romualdoflaviodropa/controlesocial.htm> Acesso em: 10 set. 2013

7

CORREIA, Maria Valria Costa. Controle Social. Disponvel em: 525

Ocorre que, em razo do controle social estar em alguns momentos restrito a uma determinada classe, muitas vezes o Estado na defesa dos interesses de grupos dominantes, utiliza o controle social para submeter o interesse do coletivo aos de determinada classe. nessa gama de interesses impostos sociedade, dentre eles interesses jurdicos, que temos a figura do Direito Penal como forma de controle social.

3 O Direito Penal como instrumento de Controle Social Vigora no ordenamento atual o princpio da igualdade, em que todos ns somos iguais perante a lei. Porm, a ideia geral da sociedade a de que a lei no aplicada de forma igual a todos, e que somos divididos entre bons e maus. Mas por qual razo isso ocorre? O princpio da igualdade, nos dizeres de ALESANDRO BARATTA apud VERA ANDRADE, [...] compreende a criminalidade como a violao da lei penal e, como tal, o comportamento de uma minoria desviante. 8 Dessa forma, a lei penal igual a todos e assim tambm deveria ser a reao penal aos delitos cometidos por um autor qualquer. Como j dito anteriormente, o controle social est estabelecido nas estruturas econmicas, polticas e jurdicas do Estado. No mbito penal, existe uma relao estreita entre as instituies punitiva e produtiva, entre o princpio da legalidade penal e os princpios poltico-econmicos. Devemos ter em mente que o poder poltico-econmico abrange os mais variados campos jurdicos, em especial o Direito Penal, sendo o objetivo desse a proteo dos bens jurdicos entendidos como importantes e necessrios sobrevivncia da sociedade. 9 A definio de bens jurdicos a serem defendidos sofre constante mudana em razo das alteraes, a todo o momento, do cenrio poltico-econmico. Nos dizeres de ROGRIO GRECO Em virtude dessa constante mutao, bens que outrora eram considerados de extrema importncia e, por conseguinte, carecedores da especial ateno do Direito Penal j no merecem, hoje, ser por ele protegidos. 10 O Direito Penal ento de valiosa importncia para o andamento do controle social 11, pois atravs dele que o Estado possui um controle formalizado sobre a sociedade em geral, pois

<http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/consoc.html> Acesso em: 10 set. 2013

8

BARATTA, 1997, apud FILHO, Francisco Bissoli. Punio e diviso social: do mito da igualdade realidade do apartheid social. in ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e reverso do controle penal : (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 76 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 12 ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2010. p. 02 Ibid., p. 03

10 11

REBELO, Maria de Nazar de Oliveira. Direito Penal e controle social. Movimentos de poltica criminal: uma avaliao a partir dos postulados do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em: <http://boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2087> Acesso em: 13 set. 2013 526

somente o Estado que possui o poder, e o dever, de punir o infrator de qualquer tipificao penal estabelecida. 12 A definio de determinado fato como sendo delituoso, o chamado crime, pelo Estado, evita a ameaa aos interesses da sociedade, esses que sero chamados de bem jurdico a partir da previso legal. Nas palavras de HANS WELZEL apud RAFAEL BRAUDE o bem jurdico [...]um bem vital do grupo ou do indivduo, que, em razo de sua significao social, amparado juridicamente13. E continua dizendo que:
[...]se a misso do direito a tutela de interesses humanos, a misso do direito penal a reforada proteo de interesses, que principalmente a merecem e dela precisam[...]a misso central do Direito Penal reside, ento, em assegurar a valia inviolvel desses valores, mediante a ameaa e a aplicao de pena para as aes que se apartam de modo realmente ostensivo desses valores 14 fundamentais no atuar humano.

Embora o Direito Penal tenha a funo de ser um garantidor da sociedade justa, o controle social exercido por ele, por diversas vezes, serve de legitimao de interesses polticos, sociais ou econmicos de determinada classe. A pena acaba por existir como uma forma de controle, fundamentada nos interesses dos dominantes, para punir os delinquentes.

4 Histrico do controle social no Direito Penal Durante a Baixa Idade Mdia o direito penal possua um papel de preservao da hierarquia social. Em uma poca onde faltava um poder central forte, o principal objetivo do direito penal era manter a ordem pblica entre iguais de status e bens. 15 Acaso cometido algum delito, era formado uma reunio com homens livres que deliberavam e julgavam aquele fato, estipulando uma fiana a ser paga para expiar a culpa. A fiana era estipulada com base no status social do infrator e do ofendido. Desse modo, os valores eram distintos por razo da classe social, que por sua vez, e em razo da incapacidade dos infratores de classes subalternas em pagar, tornou o sistema penal restrito a uma minoria, levando a substituio das fianas por castigos corporais. 16

12 13

GRECO, op. cit., p. 461, nota 7

WELZEL, 2004, apud CANTERJI, Rafael Braude. Poltica Criminal e Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 26
14 15

CANTERJI, loc. cit.

RUSCHE, Georg & KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. 2 ed. Rio de Janeiro : Revan, 2004. p. 23 Ibid., p. 25 527

16

O aprisionamento naquela poca era visto como uma forma de castigo corporal. Aqueles que no podiam arcar com as fianas estabelecidas eram jogados na priso e ali ficavam at algum perdoar sua dvida. 17 O fato de o julgamento ser feito por ditos homens livres, levou a sociedade a um Estado desptico, descentralizado, onde a principal forma de controle se encontrava configurada no castigo da pena, realizado por instituies primrias, sem nenhuma estrutura, sobre aquelas classes sociais dominadas. A lei penal pde ento ser diferenciada das demais justamente pela existncia de uma pena. Ocorre que, essa pena acaba por ser definida com base naquilo que o grupo que detm o poder social impe aos demais. Segundo os ensinamentos de MOLINA:
Por mais que o conceito criminolgico do delito seja um conceito real, ftico emprico, e 'no normativo', diferentemente do conceito jurdico formal a constatao ou apreciao do fato criminoso (da delinquncia) e o volume deste dependem de uma srie de operaes e filtros, em sntese de reao e controle 18 social, que evidenciam a sua relatividade .

Em razo dessa reao e controle social, com a transio da idade mdia para o capitalismo, houve a criao de leis penais mais duras e dirigidas s classes subalternas. A criao de uma lei especfica para combater delitos contra a propriedade era uma das principais preocupaes da burguesia urbana emergente. 19 As leis penais eram uma forma clara de imposio contra as classes subalternas, que com o passar do tempo tornou o castigo fsico como forma regular de punio, cada vez mais severo e menos suave. A pena de morte adquiriu um novo significado; no era mais o instrumento extremo destinado aos casos mais graves, mas um meio de tirar do caminho aqueles indivduos alegadamente perigosos. 20. Percebe-se claramente que em busca da proteo do capital a qualquer custo, e intrinsecamente na busca do controle social das classes subalternas, a punio corporal severa foi na Idade Mdia um grande instrumento de controle social. Posteriormente na histria, temos a expanso do mercantilismo, e o meio punio sofre uma grande mudana. Surge a ideia de explorao do trabalho de prisioneiros. Com o aumento da demanda por bens de consumo, e a falta de mo-de-obra barata, viu-se nas prises um potencial meio de explorao de trabalho 21.

17 18

Ibid., p. 25 MOLINA, Antonio Garca-Pablos de & GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo:Editora

Revista dos Tribunais, 4 Ed., 2002. p. 496

19 20 21

RUSCHE & KIRCHHEIMER, 2004, p. 33 RUSCHE & KIRCHHEIMER, 2004. p. 38 Ibid., p. 47 528

A escassez de homens tornou-se to sria que o exrcito foi reforado com criminosos. 22 Surgem ento as chamadas casas de correo. O objetivo aqui era transformar a fora de trabalho de mendigos, vagabundos, desempregados, prostitutas e ladres, tornando-os socialmente teis. Esses trabalhadores eram alugados por uma minoria rica da sociedade que pagava barato por sua mo-de-obra. 23 O que fica claro que o Estado estava colocando os interesses econmicos de determinada faixa da sociedade acima da reforma dos internos. correto dizer que as casas de correo eram extremamente valiosas para a economia como um todo. 24 Posteriormente a esse fator, mas ainda visando o lucro, institui-se um mtodo de punio, alternativo aos severos castigos corporais, de trabalho nas gals. Essas eram compostas em sua maioria por malfeitores, assim como mendigos e vagabundos, que no podiam arcar com as grandes fianas, muito menos queriam passar pelos castigos corporais. 25 A servido nas gals era um mtodo de punio que tinha a finalidade de pagar pelo crime cometido com o trabalho voluntrio, o que se mostrou deveras lucrativo para a classe dominante. O que significativo no uso das gals como mtodo de punio o fato de ser uma iniciativa calcada em interesses somente econmicos e no penais. 26 O Estado transmitia a ideia de que o trabalho nas gals era melhor do que a punio corporal, mais humano, e que serviria tanto para o interesse do delinquente quitando sua dvida quanto para o interesse estatal, mascarando o real interesse econmico das classes dominantes. O objetivo predominante nas gals era, tambm, obter o maior proveito possvel da fora de trabalho. 27 J com a consagrao do Estado Liberal Burgus, forte, centralizado e racionalizado, com a consequente hipervalorizao das estruturas estatais de controle, surge a poca dos grandes encarceramentos e dos asilos, estabelecendo-se o monoplio da justia criminal e a estigmatizao da figura do delinquente. Um forte movimento iluminista demandava a abolio do uso de castigos corporais severos, e da utilizao da fora do trabalho dos malfeitores. Os pioneiros da reforma estiveram,

22 23 24 25 26 27

RUSCHE & KIRCHHEIMER, 2004. p. 51 Ibid., p. 69 Ibid., p. 76 RUSCHE & KIRCHHEIMER, 2004, p. 84 Ibid., p. 85 Ibid., p. 86 529

ento, preocupados em limitar o poder do Estado para punir, atravs da criao de leis fixas e da sujeio das autoridades a um controle rgido. 28 Com fundamento nos ideais de Montesquieu, [...]de que todo tratamento arbitrrio cessasse, j que a pena determinada pela natureza particular do crime (...) a ideia de proporcionalidade foi concretizada numa graduao de penas legalmente reconhecida, de acordo com a gravidade do delito. 29 Surgem os ideais de livre escolha de advogado, proteo contra a priso ilegal, julgamentos pblicos, supresso da tortura etc. Buscou-se ento uma maior ponderao na aplicao da pena levando-se em considerao o delito cometido. BECCARIA lecionava que:
As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depsito da salvao pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel for a segurana e maior a liberdade que o soberano conservar 30 aos sditos.

Nos dizeres de FOUCAULT temos que:

A priso [...] se constituiu fora do aparelho judicirio, quando se elaboraram, por todo o corpo social, os processos para repartir os indivduos, fix-los e distribu-los espacialmente, classific-los, tirar deles o mximo de tempo, e o mximo de forcas, treinar seus corpos, codificar seu comportamento continuo, mant-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observao, registro e notaes, constituir sobre eles um saber que se acumula e 31 se centraliza.

O crcere tornou-se a principal forma de punio no mundo ocidental, tendo a clara inteno de mantena da ordem jurdica, como condio fundamental para a convivncia humana em sociedade, o que torna indispensvel a pena como uma medida repressora, [...] sempre representando os interesses permanentes da ordem social burguesa. 32

5 Sistema penal e seletividade: o conceito de Controle Social Conforme demonstrado, o direito penal um dos meios pelos quais o Estado exerce o controle social sobre a sociedade. E essa definio de controle a ser exercido est diretamente ligada ao conflito entre hierarquias sociais, e o que as supostas classes dominantes buscam

28 29 30

Ibid., p. 110 Ibid., p. 110

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo :Editora Martin Claret, 2011, p. 28
31 32

FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Editora Vozes, 1977, p. 192

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo :Editora Martin Claret, 2011,p. 119 530

proteger. Nos dizeres de MOLINA o controle social um "[...]conjunto de instituies, estratgias e sanes sociais que pretendem promover e garantir referido submetimento do indivduo aos modelos e normas comunitrias. 33 Esse controle social penal possui duas facetas: O controle informal e o formal. O primeiro exercido pela famlia, igrejas, escolas, entre outros. O segundo exercido pelas instituies formais, o Estado enquanto criador (legislativo) e executor de leis (executivo e judicirio). O controle informal exercido sobre o indivduo durante toda a sua vida. Desde criana lhe transmitido, atravs do seu processo de socializao, o entendimento do que certo ou errado, do que aprovvel ou reprovvel, agindo a todo o momento. Frases como: bater no seu coleguinha feio, no pode pegar as coisas da mame escondido, entre outras, transmitem desde cedo valores morais e ticos, entendidos por aquela sociedade, que se transgredidos iro gerar punies como castigos verbais, ou mesmo fsicos. Alm dessa forma de difuso de valores, h tambm a transmisso atravs dos meios de comunicao de massa que reproduzem valores, imagens e conceitos refletindo os anseios da sociedade frente aos delitos (ainda que muitas vezes direcionados). O controle formal o controle institucional, exercido diretamente pelo Estado por meio do Ordenamento Jurdico. nesse ponto que ocorre a criminalizao, seja primria (criao de leis pelo Legislativo; determinao do bem jurdico a ser protegido e sua consequente violao gera uma sano), ou secundria (aplicao da sano pelas autoridades policiais e jurdicas), e por fim a chamada criminalizao terciria, onde o indivduo ser aprisionado (fase executria da pena). A sociedade ento direcionada, e regida, atravs desse controle social, integrado pelo controle formal e informal. Se as normas so obedecidas pelo indivduo, sejam elas normas formais ou informais, ele est apto ao convvio social, do contrrio poder sofrer sanes para cada norma infringida. MOLINA leciona brilhantemente no sentido de que:
Os agentes de controle social informal tratam de condicionar o indivduo, de disciplin-lo atravs de um largo e sutil processo [...]. Quando as instancias informais do controle social fracassam, entram em funcionamento as instncias formais, que atuam de modo coercitivo e impem sanes qualitativamente distintas das sanes sociais: so sanes estigmatizantes que atribuem ao 34 infrator um singular status (de desviado, perigoso ou delinquente).

Ou seja, nos dizeres de ZAFFARONI, certo afirmar que:

33

MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 120 MOLINA & GOMES, 2002, p. 134 531

34

[...] a eficaz preveno do crime no depende tanto da maior efetividade do controle social formal, seno da melhor integrao ou sincronizao do controle social formal e informal". Isso se d em razo de os conflitos entre grupos se resolvem de forma que, embora sempre dinmica, logra uma certa estabilizao que vai configurando a estrutura de poder de uma sociedade, que em parte 35 institucionalizada e em parte difusa.

Dessa forma, ambas as formas de controle formal e informal se influenciam, seja a norma social ao ditar uma nova norma formal (apelo social para a determinao de um novo bem jurdico a ser protegido), como o contrrio tambm se caracteriza (norma penal descriminaliza alguma ao).

6 Controle formal criminalizao primria, secundria e a teoria do labeling approach Num primeiro momento, temos a criminalizao primria, onde os anseios da sociedade com relao aos delitos no controle informal so institucionalizados, ou formalizados. Na fase primria, compete ao poder Legislativo (e tambm Executivo) do Estado, o poder/dever de instituir lei penal que determinar sanes diversas para condutas diversas. a formalizao do desejo da sociedade em punir aqueles ditos infratores. ZAFFARONI explica que: Criminalizao primria o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punio de certas pessoas. 36 A criminalizao primria consiste no ato de selecionar bens jurdicos relevantes e na criao de normais penais que criminalizam determinadas condutas com o objetivo de proteger aqueles bens jurdicos, qualificando e quantificando as penas, e, distribuindo o poder de operar a criminalizao na sociedade. 37 Cabe aos agentes polticos tipificar tal conduta como sendo um ilcito penal. Importante frisar que no momento da criminalizao primria a criao da norma est condicionada a imposio de regras pelos chamados por BECKER de empresrios morais, membros das classes dominantes, cujos objetivos so o de determinar quais os bens jurdicos sero relevantes de acordo com seus interesses pessoais. Ou seja, sempre haver um indivduo ou grupo para instigar a moral e determinar se aquilo que bom ou mau, conseguindo o apoio de grupos com ideais semelhantes e ao fim desenvolvendo opinio favorvel aos seus fins.
38

[...]

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal basileiro. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006. p. 56 ZAFFARONI, Eugenio Ral & BATISTA, Nilo & ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003, p. 43
37 38 36

35

GROSNER, 2008, p. 48 BECKER, 1963, apud GROSNER, 2008, p. 49 532

sem um empresrio moral, as agncias polticas no sancionam uma nova lei penal nem tampouco as agncias secundrias selecionam pessoas que antes no selecionavam. 39 Dessa forma, no processo da criminalizao primria que se configura, ainda que de forma abstrata, o primeiro momento da seletividade penal, discriminatrio e seletivo, primando o status sobre o merecimento, pelo fato da escolha do bem jurdico partir da instigao dos empresrios morais. Cria-se nesse momento o esteretipo do criminoso. O indivduo ainda que somente venha a cometer uma nica vez veio ato ilcito, estigmatizado/estereotipado como sendo ladro, estuprador, homicida. Para ser rotulado como criminoso basta que cometa uma nica ofensa criminal e isso passar a ser tudo que se tem referncia estigmatizando dessa pessoa. 40 O esteretipo acaba sendo o principal critrio seletivo da criminalizao secundria. 41 Ao passo que na criminalizao primria compete ao agente poltico determinar as leis penais, a criminalizao secundria a punio exercida sobre esses infratores penais atravs do: a) poder de polcia que, por meio de investigaes, detecta o infrator de conduta tipificada primariamente; b) Ministrio Pblico que averigua se aquela investigao comprova ter sido violado alguma norma penal, que por sua vez justifica a interposio de uma ao penal junto ao judicirio; c) poder judicirio que vai, atravs de um devido processo legal, julgar se o acusado praticou aquela ao e determinar a sano (pena) cabvel ao infrator. 42 Ocorre que a criminalizao secundria tambm orientada pela atuao dos empresrios morais. A empresa criminalizante sempre orientada pelos empresrios morais [...]. 43 Em razo da falta de capacidade operacional dos agentes da criminalizao secundria, pode se dizer que nessa fase que ocorre efetivamente a maior parte da seletividade penal. A correspondncia com um esteretipo criminal coloca a pessoa em situao de vulnerabilidade, ou seja, em posio concreta de risco criminalizante [...]. 44 Dessa forma, a doutrina denomina o sistema penal como aquele que opera em forma de filtro
45

ou funil 46, onde a seletividade passa primeiramente pela criminalizao primria (definio

da conduta desviante); criminalizao secundria (instncias oficiais de controle); e ao final esses

39 40 41 42 43 44 45 46

ZAFFARONI & BATISTA & ALAGIA & SLOKAR, 2003, p. 45 ZAFFARONI & BATISTA & ALAGIA & SLOKAR, 2003, p. 296 Ibid., p. 46 Ibid., p. 43 Ibid., p. 45 GROSNER, 2008, p. 51 Ibid., p. 49 GROSNER, 2008, p. 54 533

indivduos selecionados podem, ou no, ser etiquetados como criminosos e sofrer os efeitos da estigmatizao social e a passagem pelo sistema prisional. 47 Percebe-se ento que em razo da prpria incapacidade estatal em buscar os delituosos, o sistema penal , primeiramente, quantitativo. A seleo ocorre j no momento da criao da norma penal, que como falado anteriormente, ainda que abstratamente, delimita a rea de atuao da criminalizao secundria ao determinar o que ser considerado crime. J em um segundo momento, a seletividade na criminalizao secundria ser qualitativa. Isso se demonstra claro ao se perceber que a ao das agncias formais tem maior incidncia em determinadas classes sociais mais baixas, onde fica claro a seleo da populao que acaba sendo rotulada como criminosa. 48 O sistema seletivo detectvel em primeira instncia nas aes das agncias de polcia. A sua seletividade marcada pela seleo das investigaes, que possuem variveis indicadas por DIAS & ANDRADE apud GROSNER de acordo com: a) gravidade da infrao; b) atitude do denunciante; c) distncia social da polcia em relao comunidade em que ocorreu o fato; d) atitude do suspeito; e) relaes entre as diferentes instncias de controle; f) interiorizao e adeso s normas legais; g) poder relativo do infrator (status social). 49 Em segunda instncia na criminalizao secundria tem-se a figura do Ministrio Pblico que em razo da primeira seleo feita pelo aparato policial, tambm acaba por ser seletivo no momento de promover as aes penais. Assim, a sua dita discricionariedade , antes de passar por seu crivo seletivo, orientada por investigaes policiais cheias de concepes polticocriminais e esteretipos formados acerca de membros da sociedade (pobre criminoso, rico bonzinho). 50 E por derradeiro, a ltima instncia do processo de criminalizao secundrio se d no poder judicirio, onde a seletividade, ainda que por trs da legalidade, tambm observada. Os magistrados, em sua maioria, provm de classes sociais dominantes (altas) e julgam, de forma mais frequente, os indivduos da classe dominada. Partindo-se da lgica que ele tambm suscetvel criao de esteretipos e preconceitos formados em razo do seu crculo social, suas crenas polticas e religiosas, seu carter e temperamento, sua condio econmica e os interesses dos grupos sociais os quais se identifica, evidente que suas decises acabaro

47 48 49 50

GROSNER, 2008, p. 54 GROSNER, loc. cit. GROSNER, loc. cit. GROSNER, 2008, p. 61 e 62 534

sendo seletivas.

51

Em outras palavras, cabe ao magistrado, a seleo final dentro da sociedade

daqueles que sero etiquetados como desviantes 52. Na teoria do labeling 53 approach [...] o Cdigo Penal no representaria um consenso, mas sim os interesses garantidos em funo da classe dominante. [...]. 54 A sociedade cria aquilo entendido como sendo um desvio social, e ao desviante penas seriam aplicadas. BECKER apud GROSNER explica que:
[...] os grupos sociais criam o desvio ao fazer regras cuja infrao constitui o desvio e ao aplicar essas regras a certas pessoas em particular e qualific-las de marginais. [...] o desvio no uma qualidade do ato cometido pela pessoa seno uma consequncia da aplicao que os outros fazem das regras e das sanes para um ofensor. O desviante uma pessoa a quem foi possvel aplicar, com xito, dita qualificao; a conduta desviada a conduta assim chamada pelas 55 pessoas .

BECKER continua dizendo que [...] o desvio no uma simples qualidade presente em alguns tipos de conduta e ausente em outros. o resultado de um processo que implica as reaes das outras pessoas frente a esta conduta 56. Foi a partir do labeling approach que surgiu a ideia de no mais saber o porqu do criminoso cometer crimes, mas sim por que algumas pessoas so consideradas criminosas, qual consequncia esse tratamento gera, e o que as legitima. 57 Em resumo, como explicado por ANIYAR DE CASTRO apud GROSNER, o processo de criminalizao se d em trs diferentes direes:
[...] 1) A criminalizao de condutas, que seria o ato ou conjunto de atos dirigidos no sentido de converter uma conduta que antes era lcita, em ilcita mediante a criao de uma lei penal. 2) A criminalizao de indivduos, que consiste nos procedimentos, situaes, ritos ou cerimnias que levam a marcar como delinquentes, determinadas pessoa sem vez de outras, embora tenham praticado atos semelhantes [...] 3) A criminalizao do desviante que compreenderia o processo psicolgico e social mediante o qual quem no mais do que um simples desviante, se transforma em criminoso, quer dizer, o processo de 58 formao de carreiras criminais.

51 52 53

BRUM apud GROSNER, 2008, p. 65 GROSNER, 2008, p. 67

Tambm designada como teoria do etiquetamento, da rotulao, do interacionismo simblico, ou paradigma da reao social, do controle ou da definio. ANIYAR DE CASTRO apud GROSNER, 2008, p. 36 BECKER, 1963, apud GROSNER, 2008, p. 37 Ibid., p. 38 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 295 ANIYAR DE CASTRO apud GROSNER, 2008, p. 53 535

54 55 56 57 58

7 A seletividade contra o estado democrtico de direito dados concretos do sistema seletivo Ainda que o princpio da igualdade seja um dos pilares da nossa Constituio, e, por conseguinte do nosso sistema penal, fato que o sistema atua de maneira seletiva nos processos de criminalizao, seja primria ou secundria. notria a distino que se faz no processo de criminalizao, no qual a rotulao de condutas e pessoas e a imposio de consequncias se operam diferentemente em relao aos integrantes das diversas classes e grupos sociais. 59 A crtica do labeling approach, no atual ordenamento jurdico penal, como demonstrado ao longo do trabalho, demonstra que, embora vigore a igualdade formal, o processo de criminalizao, orientado pelo paradigma da reao social, age de maneira distinta, por conta das classes sociais, gnero e raa. 60 Esses fatores levaro a criao da figura do criminoso e estigmatizao do mesmo. A partir da anlise de dados disponibilizados pelo Ministrio da Justia 61, percebe-se o quo grande essa diferenciao de tratamento pelas agncias formais de controle. Em dezembro de 2012, a populao carcerria do Brasil era de 548.003. Desse total, 513.713 so custodiados pelo sistema penitencirio e 34.290 so custodiados pelas diversas Policias/SSP. Dentre os presos custodiados, 482.073, aproximadamente 93,84%, so homens, e, 31.640, so mulheres. Dos presos custodiados pelo sistema penitencirio, 231.439, ou seja, aproximadamente 42% da populao carcerria possuem menos do que o ensino fundamental completo, o que reflete a seletividade diretamente em camadas mais pobres da populao. Tanto verdade, que analisando o nmero de presos com ensino superior completo, juntamente com os de nvel acima do superior, tem-se a incrvel quantia de apenas 2.179, ou aproximadamente 0,39%! Esse nfimo nmero em meio ao universo da populao carcerria, levando-se em considerao que o acesso ao ensino superior mais fcil aos integrantes das classes sociais dominantes, transmite-se a ideia de que rico estudado no vai preso. Alm do fator educao, tem-se que do total da populao carcerria o nmero de negros e pardos de 294.999, quase 54% do total, o que demonstra a seleo em razo da raa. E, no quesito faixa etria, 266.237 dos presos possuem entre 18 a 29 anos.

59 60 61

FILHO in ANDRADE, 2002, p. 75 Ibid. p. 81 Dados do InfoPen disponibilizados no stio do Ministrio da Justia: http://portal.mj.gov.br 536

Com a anlise desses dados, podemos chegar concluso do que seria o perfil do criminoso no Brasil. Ele ser provavelmente homem, jovem, de educao primria incompleta, ou mesmo nenhuma, negro, ou pardo, e pobre. Outra concluso que podemos chegar a partir da anlise dos mesmos dados a de que a criminalizao visa muito mais a proteo do bem jurdico patrimonial, seja pela criminalizao primria, no momento da criao de condutas criminosa, ou pela criminalizao secundria, pelas agncias formais de controle. Isso pelo fato que de um total de 371.335 crimes, tentados ou consumados, previstos no Cdigo Penal, 267.975 foram crimes contra o patrimnio. Esses crimes em sua maioria so cometidos pelo tpico criminoso citado anteriormente. Enquanto isso, o nmero de presos por corrupo ativa, ou passiva, os chamados crimes do colarinho branco de apenas 722 pessoas. Se comparado ao nmero de 548.003 presos totais no Brasil, temos apenas 0,13% da populao carcerria brasileira condenada por corrupo.

8 Processo de criminalizao seletivo como forma de estigmatizao Pois bem, conforme dados demonstrados, perceptvel que em nosso sistema penal vigora, ainda que primariamente de forma abstrata, um modelo seletivo do que considerado crime e criminoso. Conclui-se que o processo de criminalizao no Brasil, conforme criticado pela teoria do labeling approach, cria etiquetas de criminoso desde a definio do bem jurdico a ser protegido por meio de normas penais (cominao), at a seleo pelas agncias policiais (aplicao), que procuram o criminoso nas favelas e em outros lugares habitados por pessoas das classes dominadas, e, juntamente com o Ministrio Pblico, levam ao conhecimento do poder judicirio aqueles crimes, e o magistrado, tambm motivado pelos empresrios morais, termina por estigmatizar aquele cidado como criminoso (aplicao e execuo). 62 O direito penal no pode ser um instrumento de seleo dos chamados desviantes da conduta social ditada pelas classes dominantes. O direito penal deve servir como fiscalizador e controlador, e no um agente de seleo de criminosos. 63 Da seleo do indivduo pelas agncias de controle formal, resulta o etiquetamento do indivduo como sendo criminoso e a consequente estigmatizao do apenado. A pena atua como

62 63

FILHO in ANDRADE, 2002, p. 80 e 81

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Editora Lumen Jris: Rio de Janeiro, 2011, p. 9 537

geradora de desigualdades, levando a marginalizao do indivduo ante a sociedade, atuando como elemento de criminalizao. 64 AURY LOPES JR. leciona brilhantemente acerca do referido assunto no sentido que: Como resposta ao crime, a priso um instrumento ineficiente e que serve apenas para estigmatizar e rotular o condenado, que, ao sair da cadeira, encontra-se em uma situao muito pior do que quando entrou. 65 O fato que essa rotulao, e consequente estigmatizao, traro tambm prejuzos sociedade em geral. O criminoso por ser cada vez mais rotulado por terceiros, acaba se autorotulando como incorrigvel, e em razo do impedimento de convvio normal com seus pares, ir se rebelar, o que por sua vez far com que novamente as agncias formais o selecionem e perpetuem essa rotulao. 66 A seletividade no processo de criminalizao divide a sociedade em dois grandes grupos: o dos criminosos (mal), e o dos no criminosos (bem), o que provoca o aumento nas divises sociais, levando-se a excluso social dos integrantes das classes dominadas. 67 Devemos procurar por uma sociedade mais igualitria em todas as instncias de controle, onde no haja tamanha distino de classes sociais. O que se busca aqui uma maior interao social, diminuindo os fossos culturais. Havendo uma maior igualdade entre as classes, os processos de criminalizao sero por si s reajustados a um modelo mais justo, em que as agncias de controle social no sero usadas como forma de imposio dos direitos de um face a liberdade dos outros. CARMEN LCIA, hoje ministra do Supremo Tribunal Federal, nos ensina de maneira simples e direta que:
[...] no se aspira uma igualdade que fruste e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade to grande e injusta que impea o homem de ser digno em sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer a igualdade jurdica que embase a realizao de todas as desigualdades humanas e as faa suprimento tico de valores poticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais so saudveis, como so doentes aquelas sociais e econmicas, que no deixam alternativas de 68 caminhos singulares a cada ser humano nico.

64 65 66 67 68

SECHAIRA, 2004, p. 292 et seq. LOPES JR., 2011, op. cit., p. 20 FILHO in ANDRADE, 2002, p. 83 FILHO in ANDRADE, 2002, p. 75

ROCHA, Carmn Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Editora Jurdicos L : Belo Horizonte, 1990, p. 118 538

Este o ideal a ser seguido pelos rgos de controle formal e em especial pelo operador do direito enquanto membro da sociedade. Pois s assim teremos um sistema penal mais justo e menos seletivo.

9 Concluso Conforme demonstrado de maneira terica, e concreta atravs da utilizao de dados oficiais , o sistema penal brasileiro age como forte instrumento de controle social formal. Mas no s em nosso pas, mas ao longo da histria o controle penal possui o intuito de preservao da ordem social. Demonstramos ao longo do trabalho que justamente visando manter a ordem social que as chamadas classes dominantes atravs dos empresrios morais instituem desde o processo de criminalizao primria a criao de normas penais incriminadoras com o objetivo de proteger os bens jurdicos relevantes, estes definidos pelas mesmas classes dominantes. O controle penal ento, como demonstrado, desde a sua criminalizao primria um instrumento seletivo, pois ao se criar determinada norma penal, estamos ainda que de maneira abstrata, determinando a punio de condutas e indivduos que sero vistos como criminosos. Conclui-se tambm que o controle penal ainda mais seletivo no processo de criminalizao secundria, onde se caracteriza a maior seleo por parte das agncias formais de controle. Os dados apresentados ao longo do trabalho do conta de que o sistema penal altamente seletivo entre as classes dominadas e omisso face s classes dominantes. Apresentou-se ento a crtica do paradigma da reao social do labeling approach, que definiu os processos de criminalizao primria e secundria como forma de rotulao, ou etiquetamento, de indivduos como criminosos. A crtica do etiquetamento demonstra que a seleo feita pelas agncias formais de controle social forma de estigmatizao do indivduo, que a partir do momento da seleo ser considerado como criminoso, levando ao afastamento social. Dessa forma, a pena perde o seu carter ressocializador. O que se conclui do presente trabalho o fato de essa estigmatizao realizada pelo sistema penal ir contra os princpios constitucionais vigentes em nosso ordenamento. Conforme demonstrado, o ideal de igualdade entre os componentes da sociedade violado ante a maior imposio de condutas criminosas em meio s classes dominadas. Devemos ento primar por mecanismos de controle mais justos e menos estigmatizantes, sem a criao de esteretipos de criminosos. E sero somente a partir de uma maior busca por igualdade de direitos, e mesmo deveres, entre as classes sociais, e, uma consequente melhor aplicao jurdica das normas penais, que isso ser possvel.

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Referncias
BARATTA, 1997, apud FILHO, Francisco Bissoli. Punio e diviso social: do mito da igualdade realidade do apartheid social. in ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e reverso do controle penal : (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 76 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo :Editora Martin Claret, 2011, p. 28 CORREIA, Maria Valria Costa. Controle Social. Disponvel <http://www.epsjv.fiocruz.br/dicionario/verbetes/consoc.html> Acesso em: 10 set. 2013 em:

DROPA, Romualdo Flvio. Controle Social. Disponvel em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2003/romualdoflaviodropa/controlesocial.htm> Acesso em: 10 set. 2013 FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Editora Vozes, 1977, p. 192 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 12 ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2010. p. 02 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Editora Lumen Jris: Rio de Janeiro, 2011, p. 9 MANNHEIM, Karl. Sociologia Sistemtica: uma introduo ao estudo de sociologia. 2.ed. So Paulo: Pioneira, 1971. MOLINA, Antonio Garca-Pablos de & GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 4 Ed., 2002. p. 496 MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 120 REBELO, Maria de Nazar de Oliveira. Direito Penal e controle social. Movimentos de poltica criminal: uma avaliao a partir dos postulados do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em: <http://boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2087> Acesso em: 13 set. 2013 ROCHA, Carmn Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Editora Jurdicos L : Belo Horizonte, 1990, p. 118 RUSCHE, Georg & KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. 2 ed. Rio de Janeiro : Revan, 2004. p. 23 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 295 WELZEL, 2004, apud CANTERJI, Rafael Braude. Poltica Criminal e Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 26 ZAFFARONI, Eugenio Ral & BATISTA, Nilo & ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003, p. 43 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal basileiro. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006. p. 56

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A pior forma de governo com exceo de todas as outras? Consideraes sobre a relao entre direito, poltica e tcnica nas democracias contemporneas a partir das reflexes de Ernesto Laclau e Jacques Rancire
Leonardo Monteiro Crespo de Almeida
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1 Introduo A democracia moderna tem como um de seus fundamentos prticos a possibilidade de redefinio dos rumos da sociedade mediante participao poltica popular. Ela se encontra aberta s transformaes que preencham as difceis expectativas dos que dela participam politicamente, no se restringindo a um tipo de tradio especfica, como a liberal (SMITH, 2004, p. 10-11). Essa maleabilidade poltica, at ento indita e ainda adequada s sociedades altamente complexas, demanda um preo que em muitos pases tem sido elevado: uma atuao cidad reflexivamente crtica e capaz de examinar, com certo distanciamento, o funcionamento das instituies que estruturam a prpria democracia. Na medida em que a complexidade social traz consigo um potencial elevado de dissenso, a definio dos rumos que devem proporcionar certas transformaes , por si s, difcil. Vises opostas colidem em um espao que no mais permite apelo a um conjunto de regras transcendentes e universais, capazes de arbitrar e dizer qual dos dois pontos definitivamente o mais adequado. Esses embates, longe de destrutivos, criam impasses responsveis por problematizar e construir o espao social em que se situam: eles so constitutivos da prpria vivncia democrtica. Um dos grandes entraves, e que constitui o ncleo de nossa breve investigao, consiste na inabilidade com que as instituies polticas lidam com conflitos e demandas. No caso da sociedade brasileira, essa inabilidade alimenta um dficit de participao social que, de maneira geral, torna a poltica alvo de desconfiana e descontentamento: a possibilidade de mudana, que deveria ser constante e presente aos cidados de uma democracia, transforma-se em um anseio frgil, com pouco fundamento. Perante os participantes, via de regra, a poltica se transforma em um teatro atravessado por propostas gerais e concretizaes vazias.

Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Bacharel em Filosofia pela Universidade Federal de Pernambuco/UFPE. Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Barros Melo/FIBAM. leonardoalmeida326@gmail.com. 541

Na medida em que a poltica frustra continuamente as expectativas de transformao social, principalmente as oriundas dos segmentos mais frgeis a nvel poltico e econmico, o espao pblico de deliberao se torna tambm esvaziado. Paralelamente, o prprio conceito de cidadania perde a sua pertinncia: se a atuao no leva modificaes estruturais significativas, qual, ento, poderia ser a sua finalidade? O esvaziamento acaba em alguns casos por reconstruir e deslocar as demandas polticas para uma outra esfera institucional, o poder judicirio. No Brasil, as recentes discusses sobre ativismo judicial, a atuao mais politizada das cortes superiores, como tambm do controle racional das decises jurdicas, acaba por ilustrar esse panorama. Normalmente visto como um espao onde a tcnica e a racionalidade sobrepem a poltica e os interesses polticos classistas, o poder judicirio passa a desempenhar, ao menos na sociedade brasileira, o papel de empreender transformaes sociais significativas, no mais se contentando em reforar as disposies normativas formuladas no e pelo poder legislativo. Essa redefinio do papel tradicional do judicirio, como visto acima, suscita questes em torno dos limites de sua atuao, mas tambm contemplam a prpria atuao da sociedade civil. Queremos com isso apontar o movimento de despolitizao da sociedade civil, no sentido no apenas da apatia poltica que envolve os cidados, mas tambm na converso de impasses polticos em questes jurdicas repassada aos tcnicos que proclamam resolv-las e/ou administr-las de forma apoltica e no ideolgica. Esse o ponto que, em nossa opinio, mostrase urgente e complexo, uma vez que as transformaes tecnolgicas, ao menos enquanto contrapostas ao discurso das ideologias, contempla em geral transformaes de curto prazo pouco significativas no que concerne comunidade como um todo. Ernesto Laclau e Jacques Rancire, durante dcadas, trouxeram reflexes substanciais acerca do panorama social e poltico que descrevemos. Ainda que sustentem propostas tericas distintas, mesmo conflitantes em alguns pontos, ambos reiteram a urgncia com que essas questes devem ser pensadas, alm dos impactos sociais causados pela transformao tcnica da poltica. Neste artigo buscamos destrinchar um pouco o posicionamento desses autores acerca de nossa temtica. Em primeiro lugar, pretendemos descrever em linhas gerais o nosso problema central, a converso das questes polticas em problemas tcnicos em meio a uma fragilidade ou rompimento de expectativas provocado pela poltica institucionalizada: essa ser a finalidade do primeiro tpico. Os dois tpicos subsequentes sero dedicados viso que cada um dos autores possui sobre o tema. Ao final, na concluso, realizaremos um breve contraste entre as duas perspectivas.

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2 O contraste entre a poltica e a tecnologia em meio a poltica democrtica A separao entre a poltica e a tecnologia contempla, dentre outros pontos, dois modos distintos de proceder e atuar sobre o mundo. Espera-se que o pensamento tcnico delimite o problema e lhe proponha uma soluo objetiva e eficiente. Em contrapartida a eliminao, ao menos em tese, da subjetividade e das preferncias do tcnico na soluo que ele visa formular. A poltica, por outro lado, mostra-se como domnio da retrica e da manipulao de interesses gerais em prol de segmentos especficos - ou mesmo pessoais. Diferente de procedimentos considerados tecnolgicos, onde a clareza sobre os critrios utilizados para mensurar e dizer que determinada soluo realmente adequada, o cenrio da poltica permeado por conflitos e ambiguidades. Solues e projetos no so necessariamente implementados por serem eficientes, e sim porque contam com a adeso de segmentos influentes e/ou podem estar em conformidade com as aspiraes sociais majoritrias. Um dos autores que mais ponderaram sobre o embate entre esses dois domnios, alm do prprio Max Weber, foi Carl Schmitt. O ataque de Schmitt ao liberalismo contempla a invaso deste pela tecnologia, que na acepo do autor, equipara-se ao pensamento econmico e positivo (MCCORMICK, 2005, p. 4). Princpios como a separao dos poderes, a representao popular atravs do voto, pluralismo poltico e as eventuais discusses que possam surgir entre partidos de interesses diversos, paralisam a atuao do Estado moderno (MCCORMICK, 2005, p. 2). A experincia socioeconmica da repblica de Weimar forneceu a Schmitt material suficiente para que este, apesar de toda a particularidade do momento, pontuasse as fragilidades das democracias parlamentares de sua poca. A tentativa de administrar os conflitos, presente na base das formas polticas democrticas, consiste em um dos principais marcos de uma poltica liberal, uma expresso digna do pluralismo e da tolerncia que lhe indispensvel. Por outro lado, os conflitos administrados acabam por no permear as estruturas mais profundas da poltica. O recente crescimento dos partidos de extrema direita no continente europeu mostra que essas tenses podem ser mais profundas e srias do que se supe. Ilustram, ainda que de maneira negativa, o embate entre a legalidade e a legitimidade nas democracias contemporneas. A reconstruo da identidade nacional passaria pelo estabelecimento de uma oposio aos estrangeiros e aos demais outsiders: estes acabam se tornando culpados pelos problemas sociais cujo aparato poltico local se mostrou incapaz de resolver de maneira satisfatria. Enquanto movimento de excluso e francamente antidemocrtico, os partidos xenofbicos articulam habilidosamente as expectativas de segmentos sociais frustrados com a forma padro de se fazer poltica. Seguindo a reflexo de Schmitt, a demarcao entre os que integram o demos e portanto possuem direitos iguais, e os que no o integram, torna-se fundamental para a existncia da poltica (MOUFFE, 1999, p. 41).
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Atualmente o que se tem observado no Brasil o poder judicirio passando a ser visto como protagonista de mudanas sociais mais profundas. Curiosamente esse papel ativo no se d pela elaborao de um discurso poltico mais prximo das camadas populares, mas pelo tecnicismo caracterstico do trabalho do jurista. A relao tradicional entre poltica e direito sofre aqui modificaes significativas. Se no apogeu do liberalismo os cdigos e as leis serviam para restringir a atividade do poder judicirio, ao limitar o campo de atuao do juiz aplicao de disposies normativas oriundas do poder legislativo, agora essa uma restrio fragilizada. Aumenta o nmero de decises judiciais consideradas arrojadas e que questionam diretamente a prpria separao dos poderes, tudo isso sob o pano de fundo de novas compreenses acerca dos valores constitucionais. Seja pela proximidade cada vez maior entre poltica e direito, seja fazendo da prpria poltica o espao dos experts, as relaes de fora passam a ser recalcadas, aparecendo em reas diversas daquelas em que elas se encontravam: a atuao poltica do poder judicirio e o modo como ideologias polticas se infiltram nas cortes supremas, espao por excelncia da tcnica e do saber especializado do jurista, um bom exemplo. A poltica, portanto, no se identifica com as instituies que terminam sendo sua expresso, mas precede e molda essas mesmas instituies. Na medida em que os interesses e necessidades dos diversos segmentos sociais entram em coliso, a modulao a qual mencionamos demanda uma reflexo mais aprofundada em torno dos conflitos que integram a vivncia democrtica. isso que buscaremos investigar atravs de uma breve leitura do trabalho de dois tericos polticos contemporneos que muito se dedicaram a colocar essas questes.

3 Laclau e a ambiguidade da poltica democrtica Uma das caractersticas mais marcantes do chamado ps-modernismo a constatao de que as meta narrativas perderam a sua legitimidade. Existem repercusses significativas para o nosso tema uma vez que elas englobam projetos de transformao geral da sociedade, como fora o caso do comunismo: o seu abandono implica, por sua vez, que as transformaes devem ser mais modestas e limitadas. A rejeio direta pela busca de novos valores universais transforma a poltica um empreendimento restrito ao local e ao particular. Na medida em que a politizao fica restrita a grupos separados, com metas e direcionamentos particulares, os projetos que visem a uma reestruturao mais ampla da comunidade acabam sendo deixados de lado. Como apenas existem conflitos e interesses particulares, a administrao de projetos gerais que englobam toda a sociedade passa a ser conduzida por tcnicos que no mais necessitam de uma legitimidade popular para a sua atuao (LACLAU; MOUFFE, 2001, p. 173). Escreve o autor:
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Com o risco de romper com os discursos totalizantes da modernidade, ns estamos incorrendo no risco de estar confrontados com uma pluralidade de espaos sociais, governados por suas prprias metas e regras constitutivas, deixando todo o aparato administrativo da comunidade - aqui concebido de maneira global - nas mos de tecnoburocracias localizadas para alm de qualquer controle democrtico (LACLAU, 2001, p. 3).

Em seu artigo Power and Representation, Laclau problematiza os impasses decorrentes da chamada condio ps-moderna ao mesmo tempo em que insiste na importncia de se pensar o poltico, enquanto fundamento ltimo da poltica, sob uma perspectiva ps-fundacionalista. O artigo introduz dois pontos pertinentes para nossa investigao: O primeiro que o poltico sempre escapa, ao mesmo tempo em que funda, a vivncia da poltica. Isso quer dizer que as instituies e significantes polticos atualmente tidos como slidos, como a prpria democracia parlamentar, o Estado democrtico de direito e a ideia de Constituio, so, de fato, elementos contingentes articulados por discursos historicamente situados. A impossibilidade de uma fundamentao ltima da sociedade impede que possa haver uma construo poltica que transcenda os efeitos de sua prpria contingncia. Em outras palavras, sustentar o fim da histria com a queda do comunismo e a consolidao das sociedades capitalistas to implausvel quanto supor que a converso da poltica em tcnica implica necessariamente a administrao eficiente das tenses sociais. Este ltimo caso somente seria vivel tivssemos um ponto de vista capaz de observar a sociedade em sua totalidade, ou seja, v-la para alm dos discursos diversos e contraditrios que tentam lhe constituir. Dadas as limitaes da racionalidade humana, sobretudo a finitude de sua condio, esse empreendimento no se faz possvel para Laclau. Ao invs de se prender s categorias bsicas da modernidade, ele pretende desconstru-las, revelando a a contingncia de suas fundaes. Discorrendo sobre sua proposta, o autor diz:
Ao invs de permanecer na polarizao cujas opes so inteiramente governadas pelas categorias bsicas da modernidade, mostrar que esta no constitui um bloco essencialmente unificado, mas o resultado sedimentado de uma srie de articulaes contingentes (LACLAU, 2007, p. 87).

Esse seria o segundo ponto relevante: a desconstruo dessas categorias revelaria no apenas possibilidades diversas de formas de exerccio da poltica ainda inexploradas, como tambm o carter conflituoso que desde j o integra. Mas so precisamente essas possibilidades mais radicais que acabam sendo sufocadas no momento em que a participao social se fragmenta. A disperso faz com que os interesses particulares terminem substituindo qualquer projeto poltico de aspirao mais geral, cujo objeto central a comunidade e no um segmento especfico. O grande perigo, conforme o autor (LACLAU, 2001, p. 3), que as demandas
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particulares se transformem em demandas concorrentes, dificultando o exerccio de polticas emancipatrias mais amplas. Em meio as transformaes histricas pelas quais passaram, as polticas democrticas se mostraram imersas em uma ambiguidade peculiar. Uma parte dos impulsos da democracia moderna foi de carter geral j que buscou organizar a totalidade da comunidade de forma igualitria, no-hierrquica. Outra parte do impulso fora direcionada para a expanso da liberdade e da igualdade para esferas mais amplas de relao social (LACLAU, 2005, p. 93-95). A

conquista dos direitos e das garantias individuais por parte daqueles grupos um bom exemplo desse impulso (LACLAU, 2001, p.4). Esse comportamento ambivalente faz da democracia um regime poltico de

experimentao contnua, onde os limites e formas de conquista vo sendo reinventados continuamente. Por conta dessa plasticidade, a todo momento se encontra presente a possibilidade de construo de novas formas de direito alimentadas pela necessidade e pelo imaginrio popular at ento impensveis pelas geraes anteriores (HABERMAS, 2004, p. 304). H que se observar que o prprio termo democracia tambm tem seu sentido modificado conforme a sua insero em um dado discurso: a democracia como oposta ao comunismo tem um sentido diverso daquela que empregada como oposta ao fascismo (LACLAU, 1990, p. 28). Nas monarquias absolutistas o lugar do poder se encontrava permanentemente ocupado pelo monarca, que molda e conduz a vida poltica conforme sua vontade. Em contrapartida, nas democracias modernas esse lugar ocupado apenas provisoriamente: o embate poltico demanda que cada fora exponha metas concretas e pertinentes, muito embora aqui essas metas sejam sempre contingentes. caracterstico da democracia a abertura para a reviso de cada proposta poltica produzida em seu interior.
Mas isso tambm mostra que a democracia a nica sociedade verdadeiramente poltica, uma vez que a nica em que o abismo entre o lugar (universal) do poder e as foras substantivas que contingentemente o ocupam exigida pela prpria lgica do regime. Em outros tipos de sociedade o lugar do poder no visto como vazio, mas sim como essencialmente vinculado a uma concepo substancial de bem comum (LACLAU, 2001, p. 10).

Os movimentos ambientalistas, por exemplo, ressaltaram preocupaes at ento pouco visadas pelas polticas governamentais. Ao confrontarem a viso de que o meio ambiente primariamente fonte de recursos, os ambientalistas no apenas expuseram um novo agrupamento de problemas, como tambm tiveram que redefinir os elementos de vrios conceitos tradicionais em vista de fazerem avanar as suas demandas. No atual panorama brasileiro, a expanso dos programas sociais pode ser assimilada por no mnimo duas perspectivas diversas da poltica. A primeira visaria a concretizao de direitos e preceitos constitucionalmente estabelecidos, e que ainda no haviam recebido a devida ateno
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por parte dos governos, enquanto a segunda pode associar o programa a uma estratgia clientelista, utilizada pelo governo para manter e expandir a sua base eleitoral. Algo digno de ser observado nesses exemplos que, a partir de uma perspectiva laclauliana, a poltica, em seu fundamento ltimo, no se deixa ser identificada com a administrao das necessidades sociais: ela s pode ser possvel atravs do antagonismo. precisamente esse jogo que fortifica ou enfraquece as foras polticas estabelecidas. Chantal Mouffe, que co-autora de Hegemony and Socialist Strategy, bastante precisa neste ponto:
o poltico no pode ser restrito a um certo tipo de instituio, ou concebido enquanto constituindo uma esfera especfica ou nvel da sociedade. Deve ser concebido enquanto dimenso que intrnseca a qualquer sociedade humana e que determina a nossa prpria condio ontolgica. Essa concepo do poltico bastante contrria com o pensamento liberal, sendo esta precisamente a razo para o espanto deste pensamento ao ser confrontado com o fenmeno da hostilidade em suas mltiplas formas (MOUFFE, 2005, p. 3).

Mesmo a esfera jurdica, reconhecida pelo elevado grau de tecnicismo, tambm afetada j que os conceitos jurdicos operacionalizados pelo jurista guardam relao, ainda que muitas vezes isso no seja claro, com os problemas contemporneos que eles se propem resolver. Somente a ttulo de exemplo, o judicirio pode, at certo ponto, ser refratrio s demandas dos grupos GLBTS, mas no pode ignorar as mesmas ao passarem a compor o ordenamento jurdico. Neste ltimo caso, o prprio direito se converteu em instrumento de luta poltica, no sendo mais restrito a uma tcnica de resoluo dos conflitos. Um ponto decisivo a ser observado na contribuio de Ernesto Laclau ao exame desta problemtica consiste na sua reiterada advertncia de que a fragmentao das demandas, resultante da ausncia de um projeto poltico de abrangncia mais geral, venha a ampliar e/ou fortalecer uma concepo tecnolgica de poltica. Neste caso, um dos aspectos mais notveis de uma forma de vida democrtica, que a reorganizao do espao social atravs da participao cidad, enfraquecida. Muitos dos direitos conquistados pelas minorias polticas foram frutos deste tipo de atuao poltica. Isso no implica simplificar as vrias demandas do espao social mediante a construo de posies gerais que, no entanto, permanecem descomprometidas com as necessidades e os interesses expressos naqueles conflitos particulares. A construo de articulaes entre as demandas, que ao mesmo tempo venham a contemplar o universal e o particular, se torna um programa terico importante para que possamos evitar a reduo da poltica tecnologia, e com isso sacrificar um elemento estrutural da democracia. O autor empreende uma reflexo crtica do avano da tecnocracia em meio as democracias contemporneas, principalmente a partir da queda do muro de Berlim e do subsequente enfraquecimento de propostas polticas progressistas de mbito geral, implicando
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tambm uma fragilizao da esfera pblica. Resolver essa fragmentao entre segmentos polticos cujas propostas so claramente distintas implica manter uma slida vivncia democrtica. Tambm se encontra muito presente em sua obra uma insistncia em no reduzir a poltica s representaes institucionais de uma formao poltica contingente. Isso faz com que no encontremos, ao menos considerando o que fora publicado at ento, anlises minuciosas e detalhadas sobre as distores do poder judicirio ou os problemas administrativos do poder executivo: o autor simplesmente se mantm distante de discusses que muito mobilizaram os esforos tericos de Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, como as que tinham por objeto as decises judiciais e suas relaes com o Estado Democrtico de Direito. Alm de repensar um conceito de poltica intimamente relacionado com tenses e conflitos, bem como situado para alm do prprio Estado.

4 Jacques Rancire e o potencial radical da democracia Um dos pontos em que Rancire mais insistiu ao longo de sua vasta publicao e itinerrio intelectual consiste na necessidade de separarmos a poltica das suas representaes tcnicas voltadas a manuteno da estabilidade social, sendo esta o mbito daquilo que ele se refere como polcia. A poltica reconfigura o espao social, introduzindo novos critrios que subvertem os j difundidos por uma ordem estabelecida: imigrantes que antes no contavam, no possuam direitos, sendo politicamente inexistentes, agora incorporam essa dimenso simblica do espao social. A frgil distino entre os que possuem o privilgio da palavra, o logos, tendo a tambm outro privilgio, o de tomarem partido nas principais transformaes da comunidade, e os que possuem apenas a fala, a phn, um ponto de grande importncia para o estabelecimento da proposta do autor. Estes falam em uma linguagem supostamente tida por bestial, distinta, daquela que pode ser compreendida pelos primeiros, e portanto no so parte desta comunidade. Isso quer dizer que, para fins de uma reestruturao poltica do espao social, seus pleitos e demandas simplesmente no so contados. O processo de contagem j expresso de uma tcnica administrativa cuja orientao, desde a Grcia antiga, direcionada para a conteno do povo, o demos, esse animal perigoso e potencialmente subversivo. A distino entre logos/phn, portanto, insuficiente para determinar o que o poltico: a prpria distino s pode ser determinada politicamente. nesta discusso que Rancire introduz uma reflexo muito atual sobre a democracia, que j comea a partir de uma redefinio deste conceito. Longe de ser um regime poltico vinculado a um conjunto de circunstncias contingentes, a democracia aqui entendida se aproxima mais de um movimento de desestabilizao do status quo:

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Assim como o demos usurpa o direito a participar da comunidade, a democracia o regime a forma de vida em que a voz, que no apenas expressa mas busca as sensaes ilusrias de prazer e dor, usurpa o privilgio do logos, que permite o justo ser reconhecido, mas tambm organiza essa conquista em termos de proporo comunitria (RANCIRE, 1999, p. 22).

Em uma de suas publicaes mais recentes, La haine de la dmocratie, Rancire retorna a intuio inicial que norteia a democracia: a ideia de igualdade entre seus membros, que abrange a possibilidade de que qualquer um deles possa ser intitulado a governar. O elemento escandaloso se d quando a democracia abre espao para contestar os critrios estabelecidos na determinao da extenso da comunidade, impulsionando um dissenso que coloca em xeque a prpria forma de vida que sustenta essa comunho. Afinal de contas, existe um distanciamento entre o que se nomeia democracia e o que se de fato: a igualdade que, em tese, permitiria a todos governarem frequentemente mitigada em um esquema meritocrtico e verticalizado (RANCIRE, 2010, p. 45). A fora da democracia permite uma reconfigurao constante das regras que administram a comunidade, e essa plasticidade inevitavelmente acaba criando atrito com as foras incumbidas de estabilizar as mudanas. Essa atividade administrativa, que em Rancire recebe a designao de polcia, aproxima-se ao que ns normalmente compreendemos por poltica. Essa inverso de significados importante para esclarecer a proposta que Rancire pretende avanar. Um dos efeitos imediatos dessa operao resguardar um espao de excepcionalidade da poltica, algo que a retira da normalidade observada no cotidiano administrativo. Sendo acompanhada por uma reivindicao realizada por um ator bastante especfico, o Demos, no possvel submeter plenamente a poltica ao controle tecnolgico da polcia. neste sentido que, conforme Rancire, muito se ataca o elevado grau de liberalidade que comea a ser mostrado nos governos democrticos. A contnua ascenso das minorias polticas em representaes culturais e o surgimento de novas demandas que com o intuito de ampliar as conquistas recentes passam a ideia de uma democracia desgovernada. As rpidas transformaes so fontes de perplexidade e ansiedade. emblemtica a maneira como La haine de la dmocratie inicia:
Uma jovem mantm a Frana em suspense com a sua histria de um ataque de faz de conta; algumas adolescentes se recusam a retirarem o vu em uma escola; a seguridade social se encontra no vermelho; Montesquieu, Voltaire e Baudelaire destronam Racine e Corneille enquanto textos apresentados no Baccalaurat; assalariados fazem demonstraes para defenderem seus esquemas de aposentadoria; reality shows, casamento homossexual e inseminao artificial aumenta em popularidade (RANCIRE, 2009, p. 1).

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Esses acontecimentos so vistos como sintomas cujo mal, para alguns, atende pelo nome de democracia, muito condescendente com os desejos e aspiraes do indivduo massificado e sem distines. O problema maior no se encontra propriamente no contedo contingente e particular desses desejos, mas nos agentes que os sustentam: o demos, o povo, a multido, as massas (RANCIRE, 2009, p. 1-2). Essa averso democracia difundida por intelectuais que vivem em pases profundamente democrticos. Para eles, o problema principal no a expanso da democracia, mas o seu excesso. Essa averso, no entanto, no abrange o funcionamento das instituies, nem mesmo quando estas so compreendidas como fruto de uma vontade popular, mas a contnua expanso das demandas populares:
A mecnica institucional que causou tanto fervor aos contemporneos de Montesquieu, Madison e Tocqueville no interessa a eles. acerca do povo e de seus costumes que eles reclamam, no sobre a instituio do poder. Para eles a democracia no uma forma corrupta de governo; uma crise de civilizao que aflige a sociedade e atravs dela o Estado (RANCIRE, 2009, p. 3).

Esse tipo de posicionamento acaba por levar a uma dualidade que, em muitos casos, torna-se contraditria. Rancire menciona o fato de que os mesmos crticos dos programas de ao afirmativa e de uma posio tolerante em torno das diferentes culturas que compem a Frana so tambm ardentes defensores dos Estados Unidos quando estes se propem a espalhar a democracia ao redor do mundo, mesmo que para isso seja necessrio a fora armada (RANCIRE, 2009, p.3). Enquanto smbolo de civilizao e livre mercado, capaz de gerar e multiplicar uma enorme riqueza, a democracia permanece como forma de governo que deve ser sustentada e defendida a todo custo. Por outro lado, quando ela aumenta a participao popular, expandindo o direito das minorias, algo a ser rechaada, o pior dos governos com exceo de todos os outros. Por detrs dessa dupla abordagem, o que existe a preferncia por uma dominao tcnica das transformaes sociais que ela mesma possibilita. Mas no so aqui as transformaes econmicas, responsveis por expandir o fluxo de capital, que devem ser submetidas a um controle mais rigoroso, mas a expanso da igualdade a novos domnios, algo que j observamos a partir de Laclau. A chegada da democracia pela via das armas em territrios cujas experincias polticas usuais foram ditatrias produz resultados ambivalentes. O aparato tecnolgico, administrativo, que tem caracterizado a experincia democrtica, chega a uma sociedade que ainda precisa de tempo para aprender a sua dinmica, muita embora a chegada deles j seja considerada um avano. Por outra perspectiva, a democracia tambm traz consigo o caos da multiplicao de demandas que ocorre quando o governo no apenas composto pelo povo, mas existe tambm para o povo. A

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produo de novas demandas testa a capacidade de assimilao do poder administrativo para viabilizar transformaes sociais em reas diversas:
um dos principais argumentos que fora utilizado trinta anos atrs para demonstrar a crise da democracia: a democracia, diziam os crticos, significa o crescimento irresistvel de demandas que pressionam governos, levam a um declnio da autoridade, e faz com que indivduos e grupos se tornem refratrios a disciplina e ao sacrfico requisitados para o bem comum (RANCIRE, 2009, p. 7).

Uma forma de resolver esse tipo de proliferao pode ser alcanada na promoo da individualidade e na liberdade que cada um tem de montar e fazer avanar os seus respectivos projetos em um cenrio de economia prspera (RANCIRE, 2007, p. 6). A necessidade do governo ficaria restrita manuteno do crescimento econmico e segurana social. O movimento de desestabilizao, prprio ao campo da poltica, pouco a pouco contido e controlado pelo aparato burocrtico da polcia. A produo de demandas, principalmente no tocante a grupos cujos direitos so sistematicamente desrespeitados, concebida como mais um fardo para a sociedade atravs da expanso do prprio Estado. Conforme os seus crticos, a manuteno da vivncia democrtica s se faz possvel mediante a conteno dos excessos que ela mesma produz (RANCIRE, 2009, p. 8). A proposta terica de Rancire reitera dois pontos centrais para o nosso trabalho. O primeiro deles o fosso que existe entre instituies, Estado e a poltica. Isso significa que a atuao poltica no o produto de uma forma especfica de comunidade, mas que essa comunidade mesma formada e transformada pela poltica. No que antes a poltica fosse identificada com o prprio Estado, mas Rancire a concebe para alm dele. A poltica sempre situada em torno de uma contagem que se insere dentro da comunidade e organiza as suas partes. Essa contagem delimita o mbito de atuao de cada parte e com isso a possibilidade de elaborarem demandas que podero ser assimiladas pela comunidade. A figura do escravo e do imigrante, por exemplo, podem compor o segmento que, enquanto parte, tambm um sem-parte, segmento cuja capacidade de transformar a sua circunstncia mnima. A poltica surge, dentre outras possibilidades, quando essas partes so deixadas de lado na contagem, mas se insiste que elas tambm contam.
O que os clssicos nos ensinam em primeiro lugar que a poltica no uma questo de relaes entre indivduos ou mesmo da relao entre os indivduos e a comunidade. A poltica comea com a contagem de partes da comunidade que sempre uma falsa contagem, uma dupla contagem, ou uma contagem equivocada (RANCIRE, 1999, p. 6).

essa contagem que acaba por impulsionar a pretenso radical da democracia, o movimento em que o sem-parte almeja se tornar parte ao expor a sua igualdade perante os
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demais: essa seria a via para a correo do erro inicial que envolve toda a contagem das partes da comunidade. Os segmentos politicamente e economicamente minoritrios acabam por partilhar uma invisibilidade social que torna as suas demandas imperceptveis. A democracia acaba se tornado mais uma palavra cujo significado ambguo corre o risco de enfraquecer, ou mesmo eliminar, o ideal emancipatrio que ela antes carregou.

5 Concluso Ernesto Laclau e Jacques Rancire mostram de maneiras diferentes que ainda cedo para abandonarmos as esperanas que ns temos na poltica quando abordada desde uma perspectiva emancipatria. Reiteram que a poltica no pode ser pensada fora do campo dos conflitos e tenses, alm de mostrarem como ela se encontra dispersa pelo espao social, ao invs de concentrada no Estado e nas demais instituies polticas. A atuao do poder judicirio brasileiro seria concebida aqui como mais uma forma de deslocar a mobilizao social para um eixo paternal, que se coloca na posio de cuidar melhor dos interesses dos cidados do que eles mesmos. A utilizao de argumentos que vo desde a crescente complexidade das questes polticas e econmicas, passando para o rebaixamento intelectual das massas por no terem o capital cultural mnimo para refletirem adequadamente acerca de suas necessidades, no faz mais do que expor as pretenses elitistas que enxergam no povo um inimigo em potencial da ordem social. Os autores insistem que a democracia guarda um potencial de transformao radical do espao social, mas que este tem sido amenizado atravs de uma viso liberal da poltica, que enxerga nas tenses sociais um grave problema. A democracia viabiliza a expanso e elaborao de novas demandas que confrontam a atual distribuio de bens simblicos na comunidade, mas os crticos, conforme Rancire, sustentam que essas mesmas demandas sobrecarregam a atuao do Estado, impedindo o adequado exerccio do poder. No apenas porque uma comunidade se autocompreende como democrtica que as suas prticas assim tambm o so. No deixa de ser irnico que um regime poltico que se compreende como popular seja implementado em pases onde a populao vista como selvagem, inculta, e potencialmente perigosa, precisando ser contida das mais variadas formas. Os subcidados, habitantes das favelas e periferias, permanecem no nos deixando esquecer as inmeras promessas ainda por cumprir desta que se supe ser a pior forma de governo com exceo de todas as outras.

Referncias
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro Estudos de teoria poltica. 2. Ed. So Paulo: Edies Loyola, 2004. 552

LACLAU, Ernesto. Democracy and the Question of Power. In: Constellations. Cowley Road, Oxford, Blackwell Publishers Ltd., v. 8, n. 1, 2001. ______. New Reflections on the Revolution of Our Time. London: Verso, 1990. ______. On Populist Reason. London: Verso, 2005. ______. Power and Representation. In: ______. Emancipation(s). London: Verso, 2007. LACLAU, Ernesto; MOUFFE, Chantal. Hegemony and Socialist Strategy Towards a Radical Democratic Politics. London: Verso, 2001. MCCORMICK, John P. Carl Schmitts Critique of Liberalism Against Politics as Technology. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. MOUFFE, Chantal. Carl Schmitt and The Paradox of Liberal Democracy. In: ______. The Challenge of Carl Schmitt. London: Verso, 1999. ______. Introduction: For an Agonistic Pluralism. In: ______. The Return of The Political. London: Verso, 2005. RANCIRE, Jacques. Dis-agreement Politics and Philosophy. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1999. ______. Dissensus On Politics and Aesthetics. London and New York: Continuum Publishing, 2010. ______. Hatred of Democracy. 2. ed. London: Verso, 2009. ______. On The Shores of Politics. London: Verso, 2007. SMITH, Anna Marie. Laclau and Mouffe The Radical Democratic Imaginary. New York: Routledge, 2004.

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Conjectura sistmica: os jogos de poder na federao resiliente

Marcio Pugliesi Nuria Lpez Luciano Del Monaco
1 2 3

Introduo Dentre os muitos conflitos institucionais possveis em uma federao, alguns deles implicam na escolha e imposio aos demais de um significado pragmtico para determinada norma jurdica capaz de alterar as prprias regras do jogo institucional (constitucional). o caso do conflito deflagrado entre o STF e o Congresso Nacional, acerca da PEC-33 ou ainda dos conflitos entre os entes federativos, como a celeuma envolvendo a diviso dos royalties do pr-sal. Este trabalho prope a utilizao de um novo marco terico para compreender os conflitos institucionais e precisar em que momentos a alterao da interpretao das normas jurdicas quanto ao design institucional podem ser desejveis ou indicar a destruio da federao como a conhecemos. Evidentemente, no se trata de antever ou prever quaisquer mudanas no quadro institucional, bem como defender este ou aquele modelo - na verdade se trata mais de compreender como a federao em si opera. Em sntese, ao invs de utilizarmos um marco terico mais usual, que o j clssico modelo de diviso dos poderes e competncias, no qual a Constituio (e a legislao infraconstitucional) estabelecem previamente o design institucional, e a interpretao da norma jurdica orientada para a manuteno desse modelo - optamos por buscar uma fundao na realidade ftica e no em comandos de dever-ser. Assim sendo no h de se falar, sob esse prisma terico, sobre interpretaes jurdicas "equivocadas" e "corretas", mas sim as que so aceitas (ou ao menos tolerveis) e as no aceitas dentro de um design institucional pelos agentes que possuem capacidade de barganha. No

Professor do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP); Doutor e Livre Docente em Direito pela Universidade de So Paulo (USP); Doutor em Filosofia pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo(PUC-SP); Doutor em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP); email: mpugliesi@hotmail.com. Mestranda em Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, bolsista do CNPQ (PUC-SP); email: nuria.lcs@gmail.com. Graduando em Direito pela Faculdade Paulista de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP); email: lucianomonaco@gmail.com. 554
3 2

consideramos a atividade do judicirio como a "interpretao da lei para fins de cumprir a constituio", mas sim a "interpretao da lei para fins de cumprir a agenda da instituio e de seus membros". Dentro dessa abordagem de cunho nitidamente sociolgico o objetivo do presente trabalho compreender dois fenmenos distintos, a conjectura sistmica institucional (que abrange desde a formao da vontade da institucional, a sua agenda e seus meios de ao), e os jogos de poder institucionais (como o conflito se desenrola). Para analisar o primeiro ponto iremos utilizar o conceito de atmosfera semntica de Pugliesi e o conceito de federao resiliente de Bednar.

1 Atmosfera semntica: Vontade e Deciso Cumpre primeiro esclarecer que o prprio conceito de atmosfera semntica deriva de uma teoria maior, que a conjectura sistmica, que pode ser muito bem compreendida pontuando-se que suas origens remontam Teoria Geral dos Sistemas (elaborada inicialmente por Bertalanffy) e a Teoria dos Jogos e da Estratgia (oriunda da obra de Von Neumann e Morgenstern); e, filosoficamente, constitui superao dialtica entre conscincia e linguagem. Compreende-se de plano que se trata de uma abordagem terica que se imerge no conceito de complexidade, logo bem evidente que para ns as instituies (judicirio, estados, autarquias, etc...) so tudo menos divises estanques do poder Estatal em vista de realizar melhor a funo previamente definida na legislao, so, antes de mais nada, sujeitos. Pode-se compreender cada instituio como uma rede de atmosferas semnticas (Pugliesi, 2013) constituda pela atmosfera semntica de cada indivduo que a compe e que ocupam posies distintas nela, ao mesmo tempo em que existe uma atmosfera semntica institucional, da prpria instituio. A existncia desses dois conjuntos de atmosferas (as individuais e a institucional) deriva da existncia de falhas de comunicao e sinergia dentro da instituio, um indivduo no capaz de plasmar sua atmosfera para a instituio, nem a instituio capaz de se sobrepor atmosfera do indivduo - e essa uma constatao da prpria realidade ftica, motivada pela existncia do fenmeno que se chama de "rudo" em qualquer processo de comunicao. Em linhas gerais pode se afirmar que o "rudo" o que impede a comunicao totalmente eficiente (na qual os interlocutores compreendem perfeitamente a mensagem transmitida, sem perdas), logo sempre existir um mnimo de divergncia entre os interlocutores. De forma que a tomada de deciso institucional pela construo de determinado significado pragmtico para a norma jurdica uma tomada de deciso dos indivduos com competncia institucional para tanto e uma tomada de deciso da instituio em si e calcada por uma agenda, que tambm engloba interesses particulares e institucionais, haja vista que a composio do sujeito enquanto atmosfera semntica no comporta tais cortes epistemolgicos.
555

At o momento possvel a existncia de certa confuso no referente a possibilidade de uma atuao conjunta de duas atmosferas (as individuais e as institucionais), sob o mesmo objeto e ao mesmo tempo. nesse ponto em que se faz til aprofundar o conceito de atmosfera semntica, que por ser um conceito complexo (que depende de outros conceitos), pode ser definido como (Pugliesi, 2013, p. 157-159):
O conflito uma condio inerente ao ser humano e as diferenas decorrentes dos distintos estados de conhecimento dos sujeitos em comunicao mantm um permanente estado conflitivo. Entende-se por estado de conhecimento: uma cosmoviso em um determinado instante da sucesso temporal constitutiva dos estados de um dado sujeito, isto , um corte no quase-contnuo chamado sujeito que, sob o ponto de vista da posio gnoseolgica orientadora deste trabalho, poder ser representado por um conjunto de informaes; dados desestruturados; ideologias; pulses inconscientes, teorias assumidas e pressupostas; expectativas e temores; desejos formulados etc. ou, para se empregar uma metfora: uma atmosfera semntica com sua respectiva poluio, tambm semntica. medida que o tempo flui, o estado de conhecimento se modifica e, em consequncia, o sujeito. No se esquecendo que, por vezes, at por questes metodolgicas, o sujeito pode constituir-se, para si mesmo, em alteridade. (grifos nossos)

Diversos aspectos devem ser destacados do trecho citado, comecemos com o principal: a atmosfera semntica um conjunto de informaes, informaes essas que derivam do conhecimento do mundo do sujeito (viso que o sujeito possui sobre o mundo em determinado instante) - assim sendo, o sujeito a atmosfera semntica, pois essa o representa como uma totalidade. Acreditamos que essa conceituao se coaduna precisamente com o quadro de complexidade estrutural da sociedade contempornea. Caso estivssemos tratando de uma instituio poderamos elencar, dentro desse conjunto de informaes, outros dados, tais como a histria da instituio, sua tradio, tendncia (de formao e de classe social, por exemplo) de seus membros, influncia poltica, entre outros. Ainda no resolvemos a questo da atuao conjunta de duas atmosferas semnticas, e para solucionarmos essa dvida que salientamos que a atmosfera semntica, assim como sua respectiva poluio, expliquemos. Primeiramente, se utiliza o vocbulo "atmosfera" precisamente para demonstrar que no so ncleos inteirios, ou seja, no existem choques de atmosferas semnticas, mas sim uma interao mtua, superposio, entre duas (ou mais) atmosferas semnticas - a "interseco" exatamente isso - parcela de uma atmosfera 4 que est em contato (dentro) de outra atmosfera, vista sob a tica de outra atmosfera.

No possvel fragmentar ou compartimentar uma atmosfera semntica, o que procuramos explicar ao falar de uma parcela de atmosfera que nem sempre, e na maioria das vezes isso no acontece, uma atmosfera semntica se conecta (se sobrepe) a apenas parcela de outra atmosfera, existindo apenas uma pequena rea de interseco (aconselhamos observar essa interao como uma teoria de conjuntos, como um diagrama de Veen, por exemplo). 556

A distino entre atmosfera semntica e poluio advm de uma distino conceitual. A poluio o meio (no qual o sujeito se insere), isso quando temos como referncia a atmosfera como sistema. O sujeito v a si mesmo (sua prpria atmosfera semntica) como atmosfera, e todo o influxo exterior (de outras atmosferas semnticas, enquanto parte do meio), como poluio que est "contaminando-o" 5. Poluio essa que tende alterar a composio de sua prpria atmosfera, e, de certa forma, alterar o prprio sujeito (Pugliesi, 2013, p. 185-186):
O sujeito age, a partir das regras do jogo e de seu conhecimento das circunstncias, corrige sua ao e busca conferir os efeitos da atuao sobre o sistema (subconjunto do mundo, entendido como sua atmosfera semntica e a respectiva poluio) e o meio, a totalidade das aspeces possveis a ele, e ento, por assim dizer, retroage, isto , realimenta seu prprio cabedal de informaes e refaz, quando possvel, a deciso preliminarmente assumida, recompondo sua teoria. (grifos nossos)

Restando claro esses conceitos segue-se a concluso apresentada de que o conflito uma condio inerente ao ser humano, no entendido aqui o conflito apenas como um conceito meramente opositivo (existncia de uma situao e de uma oposio). O conflito inerente pelo fato de que a interao social (entre atmosferas semnticas) inerente ao convvio social, e ao interagir as atmosferas se opem, interseccionam-se (poluem-se) mutuamente e se tornam "novas", medida que o conjunto de informaes, o estado de conhecimento do sujeito, alterado. Dessa forma evidente a possibilidade de convvio, dentro de uma instituio, da atmosfera de cada indivduo e da institucional, e do seu convvio mtuo - uma atua sobre a outra e vice-versa, em um constante fluxo de informaes. Interessante tambm salientar que dependendo de como observado o sujeito possvel que ele seja, para si mesmo, uma alteridade - uma disputa interna em uma instituio pode chegar at mesmo a romper a unidade da atmosfera institucional, podendo chegar a se formar grupos bastante distintos. Sob o prisma terico utilizado a tomada de deciso, e a formao de uma agenda, perpassa uma cadeia complexa de pontos, que vo desde pontos macro-estratgicos (falta de recursos, por exemplo), at idiossincrasias dos indivduos que detm a competncia para decidir pela instituio.

2 Jogos de Poder: Faa sua Aposta O conceito de atmosfera semntica nos fornece um instrumental terico que permite realizar um procedimento bastante singular, igualar (como estruturas tericas) instituies e

Pontue-se que esse o ponto de vista do sujeito. Ao observarmos o quadro por um vis mais amplo o que vemos a ocorrncia de uma interseco entre atmosferas semnticas diferentes (indivduos) e uma poluio (do meio) atuando sobre os sujeitos. 557

indivduos, que so passveis de abordagem como "sujeitos". Portanto teoricamente 6 possvel identificar como se d a influncia da atmosfera de um sujeito sobre outro. Avancemos um passo e nos voltemos a um conflito institucional, no qual possvel se vislumbrar de maneira mais clara as atmosferas semnticas (institucionais) em conflito 7. O conflito entre as tomadas de decises das instituies, disputando melhores posies no design institucional pode ter sua anlise pautada pela teoria dos jogos interseco entre Pugliesi e Bednar, para quem os jogos institucionais implicam em desvios de poder que lhe so inerentes e at desejveis para alteraes da estrutura federativa. A federao resiliente. Seu design suporta que os lances desses jogadores institucionais alterem sua prpria posio, o que at certo ponto pode ser considerado uma evoluo sistmica (Bednar, 2009). Para tanto so necessrias salvaguardas (safeguards) institucionais judicirias e polticas; a possibilidade de retaliao intergovernamental; e algumas caractersticas estruturais bsicas. A resilincia da federao uma caracterstica bastante importante que no tratada nas anlises usuais sobre a federao, o "pacto federativo" no um acordo formalizado em tbuas de lei, um design que deriva das tenses polticas e sociais em conflito - logo no se deve esperar a perenidade de um modelo. Ao mesmo tempo em que se espera um mnimo de estabilidade social, motivo pelo qual existem as salvaguardas institucionais, que objetivam bloquear certas mudanas e permitir outras 8. A forma pela qual a estrutura se altera, que so os desvios de poder, resulta da prpria interseco mtua entre atmosferas semnticas diferentes, no caso em questo, sobre instituies diferentes 9. Antes de adentrarmos na Teoria dos Jogos propriamente dita necessrio estabelecer algumas premissas (cortes epistemolgicos) que norteiam nossa anlise. Primeiramente, todos os conflitos institucionais esto inseridos dentro do escopo do Direito, logo o conflito limitado ao

Toda nfase deve ser dada ao "teoricamente" da sentena, pois embora os influxos estejam no mesmo patamar, informaes que afetam o estado de conhecimento do sujeito, no possvel determinar de maneira objetiva como uma atmosfera polui outra e qual a intensidade dessa poluio, bem como efeitos a serem esperados (sabe-se que existe a possibilidade de mudana, mas como essa se dar, e em qual nvel, isso no possvel antever). Essa maior facilidade deriva apenas do fato de que a instituio um sujeito maior, que causa mais impacto no meio social por propagar de forma mais efetiva usa atmosfera, que mais reconhecvel no meio social do que a de um indivduo considerado de forma pontual, alm disso, mais fcil reconhecer a agenda de uma instituio pois sua formulao um processo contnuo, decorrente de conflitos com outras instituies.

Um exemplo interessante de salvaguarda institucional que bloqueia e a o mesmo tempo permite mudanas o prprio judicirio, que por possuir competncia para declarar a inconstitucionalidade de uma lei capaz de bloquear mudanas no design federativo e, atravs dessa mesma competncia, capaz de permitir mudanas na estrutura federativa, ao influenciar em uma determinada poltica pblica, por exemplo.

Relevante acrescentar que qualquer deciso representa um acrscimo cognitivo de quem decide (e sobre quem a deciso acarreta efeitos), levando-se assim a um processo de interao permanente, e de constante reconfigurao de limites e metas a serem atingidas. 558

racional com respeito a fins, limita-se o aspecto irracional da conduta ao valor utilidade do objetivo, o qual ser varivel para cada sujeito 10. Restando delimitadas as premissas, tratemos da Teoria dos Jogos. No campo dos conflitos institucionais o fato de que dois sujeitos opostos possurem o mesmo objetivo no impede que seja possvel uma cooperao, assim sendo os "jogos institucionais" no so os chamados jogos de soma zero (no qual impossvel a negociao por se estar em um quadro de escassez, a vitria de uma das partes implica, impreterivelmente, na derrota da outra), embora seja possvel que na prtica se observem alguns jogos de soma zero no se trata essa de uma regra (no escopo de que tratamos poderia at se dizer que jogos de soma zero se configuram como verdadeiras excees). Diante desse quadro os conflitos se resumem estratgias de negociao, as quais podem assumir distintas formas. Como regra geral possvel afirmar que as negociaes orbitam entre dois polos, o da intimidao e o da barganha - com o intuito ltimo de "fixar as posies no desejadas como sendo as mais favorveis a obter para a parte contrria, em outras palavras, transformar aquilo que se deseja em a mais vantajosa concesso a ser feita pela parte contrria, de tal modo que, se possvel, esta o faa de boa mente" (Pugliesi, 2013, p. 194). No ignoremos a existncia de fenmenos que aumentam a complexidade do processo conflitivo, a saber: a simulao e o logro. um quadro bastante complexo, especialmente se observado no mundo ftico, pois a cada ao/omisso de uma das partes em conflito existe a possibilidade de se tratar de um logro/simulao. Ao considerarmos a existncia desse quadro complexo, um jogo no qual as regras se misturam com os objetivos, evidente que a deciso em si mais parte da estratgia negocial do que uma decorrncia lgica. Expliquemos, poderia se dizer que a deciso ("vitria" ou "derrota") uma decorrncia lgica quando delimitada por valores objetivos, por exemplo, o candidato que obter o maior nmero de votos na eleio eleito (vence). Agora, esse no o caso no qual no exista uma deciso correta ou ltima a ser realizada, por exemplo, realizar ou no um acordo de lenincia? No h, a priori, nada que obrigue o sujeito a realizar tal ato, mas ao faz-lo (tomar uma deciso que lhe ser vantajosa e desvantajosa ao mesmo tempo, tendo ele ponderado esses valores) estar se sujeitando s consequncias da prtica, ou da no prtica, do ato. Em sntese, poder-se- condensar nossa exposio sobre a Teoria dos Jogos da seguinte forma (Pugliesi, 2013, p. 195):
Mais claramente: sob o ponto de vista de um enfoque negocial do Direito, uma deciso no verdadeira ou falsa (como, alis, de modo algum o ser), nem

possvel falsear essas premissas, contudo tal delimitao assaz til para realizar uma precisa explicao da teoria por ns utilizada. 559

10

correta ou incorreta; uma deciso ser conveniente ou inconveniente, pressupondo um quadro situacional (estado de coisas) e os estados de conhecimento, no sentido adotado nesta conjectura, de todos os envolvidos a qualquer ttulo. Assim, o efetivo poder negocial consistiria em estabelecer, para os eventuais contendores, condies de contorno aptas a faz-los aceitar a situao mais desejvel para quem lhas oferece. (grifos nossos)

3 A Federao em conflito: Resilincia No tpico anterior procuramos expor como as bases de um conflito, as "regras gerais" 11 de como um conflito (jogo) institucional se desenrola em nvel estratgico, ou seja, quais os quadros possveis de ao em um determinado jogo, bem como algumas premissas (como a racionalidade voltada a fins). No entanto no se abordou especificamente como esse conflito ocorre na realidade, de quais maneiras possvel ocorrer um conflito institucional na federao, bem como identificar esses conflitos 12. Um esclarecimento deve ser realizado, o marco terico desenvolvido por Bednar se volta para o estudo da federao, a dinmica entre Unio e Estados-membros (considerando que essa teoria se constri sobre a experincia estadunidense de federalismo). Ao utilizarmos essa teoria extrapolamos seu campo inicial de construo, expandindo-a para toda e quaisquer instituio (a princpio apenas as relacionadas ao Estado) - por estarem sujeitas aos mesmos fatores que esses sujeitos: (i) possuem atmosferas semnticas; (ii) so jogos de conflitos sujeitos s regras do Direito e (iii) esto inseridos no contexto da federao. A ideia central do trabalho de Bednar precisamente o fato de que a federao resiliente. Importante dizer que resilincia um conceito emprestado da cincia dos materiais - uma caracterstica de determinados materiais - que se alteram sem se romper. , portanto, uma ideia anloga, dizendo que a federao suporta diferentes desenhos, alterados a todo instante, em razo dos jogos de poder institucional. Dentre os diversos marcos tericos possveis sobre a federao optamos pelo da "federao resiliente" precisamente por que esse marco terico permite a anlise dos casos concretos especficos de conflitos na federao como jogos de poder, a fim de apont-los como movimentos sistmicos que alteram o design federativo e podem implicar em adaptao necessidades prementes, resiliente falhas e choques externos, e capacidade de dissuadir transgresses oportunistas como a evaso [shirking] de responsabilidades para outra instituio; a

plenamente possvel que esse conjunto seja mais vasto ao aqui exposto, o qual trazemos para cumprir os fins desse trabalho, que a anlise de conflitos institucionais dentro da federao resiliente. Como j frisamos, o Direito estabelece o regramento federativo e os conflitos ocorrem dentro dessas regras, no so conflitos totais que ignoram completamente as regras estabelecidas (no so casos de conflito armado, por exemplo), mas casos nos quais o conflito se d nos limites das regras, cada sujeito procurando interpret-las/aplic-las da maneira mais conveniente aos seus interesses (agenda). 560
12

11

transferncia de nus [shifting (the burden)]; ou a sobrecarga [encroaching (the burden away)]de nus para instituio diversa. Uma caracterstica bastante interessante desse modelo que as transgresses oportunistas 13 no so elementos desconexos, existe uma intrnseca relao entre cada tipo de transgresso, relacionado a qual ente instituio mais apto a pratic-lo. Para demonstrar melhor esse quadro mostramos o quadro abaixo 14:

Como possvel observar pela prpria nomenclatura (sobrecarga; evaso; transferncia de nus) acentuado o carter negativo dessas atitudes, tratadas comumente como transgresses a serem combatidas - "patologias" do sistema federativo 15. No esse o nosso enfoque, muito pelo contrrio, as transgresses podem ser benficas e implicar em uma "evoluo sistmica", mas tambm podem ser completamente desastrosas para a federao (e consequentemente para todo o sistema institucional do Estado). A questo se d na gradao da transgresso, o quo tolervel ela (Bednar, 2009, p. 69)
Opportunism [transgresses] may be blatant or ambiguous. In any society there are examples of opportunism that clearly lie out of bounds, but a significant range of actions exists that are less clear-cut: some within the society would call it opportunism, while others would not. As long as the federation is functioning

13

Essas transgresses no se equiparam necessariamente corrupo, possvel que em um ambiente permeado de transgresses institucionais, ao pacto federativo, por exemplo, possua pouco ou nenhuma influncia do fenmeno "corrupo", como em caso de disputas ideolgicas entre estados - como se deu durante a Guerra dos Farrapos. Trata-se da mesma tabela que a da pgina 68 de Bednar (2009), apenas traduzimos os termos. Pontuando mais uma vez que por federativo tambm abarcamos o sistema institucional (estatal). 561

14 15

well, probably the majority of opportunism that does occur lies within this range of ambiguity. (grifos nossos)

As transgresses podem, se tolerveis (pelas outras instituies), operar como um modificador do estado de equilbrio do sistema, promovendo um rearranjo de poder entre as instituies. Esse o quadro-base da estratgia negocial desses jogos de poder, no qual a transgresso uma ao voltada a fins, e o conflito regulado (ou melhor dizendo, mantido sob controle) atravs de salvaguardas [safeguards] institucionais que evitam que o conflito saia de controle - existe uma transgresso que pode levar a um conflito descontrolado (retaliao intergovernamental) que deve ser evitado ao mximo mediante o emprego de salvaguardas institucionais. O conceito de retaliao intergovernamental [institucional] 16 bastante relevante para a compreenso desse tipo de jogo, poderia ser dizer que esse tipo de retaliao o "caos" a ser evitado (que se furta s regras do Direito) e que seria a tendncia natural de qualquer conflito institucional, pois inexistiriam meios de negociao, tendo em vista que o Direito pressupe que as regras pr-estabelecidas regulam a situao de maneira suficiente, ou seja, para o Direito posto aquele conflito seria "impossvel" de existir - logo no existiria aparato jurdico suficiente para conter a questo (que por ser "impossvel" no fora prevista), pondo-a sob um regramento (estabelecendo algum tipo de regras para o jogo) e no seria possvel ocorrer qualquer negociao. A experincia histrica nos mostra casos nos quais a retaliao institucional se deu, onde a situao ftica (transgresso) no era prevista pelo Direito e inexistia possibilidade de negociao. Um caso que vale a pena ser citado o da Comuna de Paris, em 1871. A Frana (sob o comando de Napoleo III - Lus Bonaparte, sobrinho de Napoleo Bonaparte) declarou guerra a Prssia e foi facilmente vencida pelo exrcito prussiano, o qual aprisionou o imperador em batalha e desencadeou o incio da Terceira Repblica Francesa - em um turbulento processo de transio de governo. O que nos interessa desse fato histrico que a populao parisiense se recusava capitular ao exrcito prussiano, ou seja, a obedecer s prprias ordens do novo governo francs fundando assim Comuna de Paris - que foi um evento totalmente inusitado e que no s no foi evitado por nenhum tipo de salvaguarda como tambm estava alm de qualquer possibilidade de negociao. Existia apenas uma alternativa, ou o governo francs abandonava a cidade aos communards (o que era impossvel, afinal se tratava da prpria capital) ou iria retom-la fora (retaliao institucional em seu grau mximo).

Novamente, o conceito pensado para funcionar sob um esquema federativo, entre governos distintos, trazemos aqui o conceito em uma maior amplitude. 562

16

Tratou-se esse de um caso extremo, a transgresso (a fundao da Comuna) era intolervel ao governo e no existiam meios jurdicos/polticos de soluo do conflito, sequer se poderia falar em legitimidade do domnio do governo sobre Paris, pois, segundo a populao parisiense, se tratava de um governo fraco que capitulou ao adversrio e no era o legtimo governo francs. Esse um claro caso de jogo de soma zero, existiam dois grupos em conflito sobre a posse da cidade e apenas um deles poderia obt-la. A nica soluo possvel nessa hiptese foi a retaliao institucional, nesse caso guerra armada, verdadeira prova do fracasso institucional. Em sntese, para o bom funcionamento institucional a retaliao deve ser mantida ao mnimo possvel, contida por salvaguardas, para que se mantenha um quadro regido pelo Direito (que estabelece as regras do jogo) e no qual possvel negociao estratgica. Caso ocorra algo similar ao ocorrido no exemplo descrito, no qual simplesmente no existem regras do jogo, a nica soluo possvel retaliao mtua, que pode vir a desencadear em um conflito armado - que exatamente o que no se quer dentro de um Estado. Restando clara a grande importncia das salvaguardas dentro de um design institucional, que atuam como reguladores de conflitos - submetendo-os balizas que abarcam tanto os procedimentos (processo eleitoral, o processo judicial, etc...) como os objetivos que podem ser perseguidos atravs desse procedimento ( impossvel, no processo eleitoral brasileiro, ser eleito sem ser filiado a partido poltico, um objetivo que no pode ser perseguido atravs desse procedimento). Em ltima anlise as salvaguardas so "gatilhos" que reagem a determinada situao ftica, atravs de uma resposta previamente definida, o que os diferencia que cada salvaguarda reage a um estmulo especfico e prov um tipo de resposta. A ttulo exemplificativo trazemos o rol de salvaguardas de Bednar para ilustrar essas diversas formas (Bednar, 2009, p. 87): "In addition to the primitive, fundamental safeguard of intergovernmental retaliation introduced in this chapter; further safeguards may be structural, popular, political, or judicial." A retaliao institucional (intergovernamental) tambm uma salvaguarda, mas uma salvaguarda ltima, no sentido de que desencadeia as respostas mais agressivas a uma transgresso (como no caso da Comuna de Paris), mais interessantes e teis ao quadro institucional so as demais salvaguardas. possvel definir essas outras salvaguardas como (Bednar, 2009, p. 96):
1. Structural, including fragmentation of the national government and giving the state a voice in national decision making; 2. Popular, when the public regulates the government; 3. Political, the role of the party system to bind together through inter-dependence the officials of the two levels of government, as well as from state to state; and 4. Judicial, where the court serves as umpire of legislative constitutionality. (grifos nosos) 563

No o objetivo desse trabalho a abordagem de cada tipo de salvaguarda, por ora admitimos que essas definies so suficientes. O que buscamos com a exposio dessas possveis definies sobre os tipos de salvaguardas demonstrar a diversidade de salvaguardas possveis e como cada uma possui um gatilho diferente - mas ressalvando que elas podem entrar em ao concomitantemente, ou seja, que um mesmo fato acione diversas salvaguardas (e que as vezes possvel que o centro do conflito seja decidir qual salvaguarda ir atuar sobre o conflito, quais sero as regras do jogo). Aps o estabelecimento do arcabouo terico passemos aplicao desses conceitos a casos prticos, o que faremos no tpico seguinte.

4 PEC-33 e Royalties do pr-sal: Anlise de casos Nesse tpico iremos realizar a anlise de dois casos de conflitos institucionais ocorridos no Brasil e ainda no solucionados, ou melhor dizendo, sobre os quais no foi tomada uma deciso com nimo definitivo, restando ainda discusses em aberto. Convm salientar que se formos rigorosos nenhum conflito se encerra, ele apenas se transforma e passa a fazer parte da atmosfera semntica dos envolvidos (e afetados) e do meio como um todo. Quando esclarecemos que os conflitos que iremos analisar ainda esto em aberto significa que, dentro do design institucional (e jurdico) brasileiro atual, no existe uma deciso definitiva dada pelas instituies a quem compete tomar a deciso com esse nimo nos casos em questo o poder legislativo federal. Realizados esses esclarecimentos necessrio dizer que no nos propomos a realizar um prognstico ou qualquer tipo de previso sobre esses conflitos, mas interpret-los luz do arcabouo terico trazido. Tambm deve se pontuar que os casos escolhidos para anlise so meramente exemplificativos, poderiam ser escolhidos outros, esses foram os escolhidos por tratarem de conflitos institucionais em rbitas diferentes (na PEC-33 um conflito entre o Judicirio e o Legislativo, j no caso dos royalties do pr-sal um conflito entre estados-membros da federao). Tratemos primeiro do caso da PEC-33. Em 2011 o Deputado Federal Nazareno Fonteneles apresentou a proposta de emenda constituio, com a seguinte ementa:
Altera a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de smulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas 17 Constituio. (grifos nossos)

Informao obtida no website da Cmara dos Deputados: (acessado em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=503667 20/08/2013). 564

17

Inegvel que semelhante emenda, caso aprovada, implicaria em perda de poder por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), e pode ser considerado uma contestao direita ao poder da corte, tanto que o Ministro Gilmar Mendes realizou diversas declaraes polmicas imprensa, como Eles [CCJ] rasgaram a Constituio. Se um dia essa emenda vier a ser aprovada melhor que se feche o Supremo18 o que levou a interveno do Ministro Ricardo Lewandowski na discusso ( poca presidente da corte), declarando que Quando os poderes agem dentro de sua esfera de competncia, a meu ver, no h o que se falar em retaliao. E muito menos crise. Pelo contrrio, os poderes esto ativos, funcionando e no h crise nenhuma." 19 Embora o Ministro Lewandowski tenha afastado a possibilidade de se tratar de um caso de retaliao essa uma suspeita, informal e no confirmada, que se tem especialmente por se considerar que em 2011 comeou a transitar no STF a Ao Penal 470, que condenou diversos participantes do esquema de corrupo conhecido como mensalo, diversos deles associados ao governo, como Jos Dirceu e Jos Genono. Dessa forma se suspeita que existiria uma correlao entre AP-470 e a propositura da PEC-33. Na anlise que realizamos do caso no relevante decidir se a suspeita verdadeira ou no, basta para ns que ela exista estando assim presente na atmosfera semntica dos envolvidos, o simples fato de que os envolvidos no conflito (vamos polarizar o conflito entre o Legislativo e o Judicirio, mas temos cincia de que a situao, na prtica, no to bem delimitada) acreditem que se trata de uma retaliao j altera suas estratgias negociais. Sob a tica do Judicirio o que se v uma transgresso 20 que se prope a retirar poder do STF, destacamos assim quatro elementos existentes em sua atmosfera semntica: (i) a vontade (agenda) de no ver seu poder reduzido; (ii) a vontade de aumentar seu poder institucional; (iii) a necessidade de se defender da beligerncia de outra instituio; (iv) a intuio, mesmo que no confirmada, de que se trata de uma retaliao a um ato regularmente exercido pelo STF ( um universo de informaes extremamente amplo, de forma que essa exposio no exaustiva). Nessa anlise estamos sendo obrigados a realizar simplificaes devido ao escopo reduzido desse trabalho. Necessrio sempre destacar a influncia, na atmosfera do sujeito institucional, da atmosfera dos sujeitos individuais no caso concreto poderia se dizer que parte do ponto (iv) composto da interseco (interao) entre a atmosfera semntica da instituio com a do Ministro Gilmar Mendes (e de outros ministros, que tambm demonstraram sua

18

Informao obtida no website G1: http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/04/se-pec-33-passar-melhorque-se-feche-o-supremo-diz-gilmar-mendes.html (acessado em 20/08/2013).

19

Informao obtida no website G1: http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/04/nao-ha-crise-entrecongresso-e-supremo-diz-lewandowski.html (acessado em 20/08/2013). Lembrando aqui que a transgresso no necessariamente alheia ao Direito, pode ser muito bem a utilizao de ferramentas jurdicas para a obteno de uma finalidade prpria, pessoal ou institucional. 565
20

desaprovao medida, como Joaquim Barbosa). Observa-se que a anlise completa do caso demandaria um estudo mais aprofundado a ser realizado posteriormente, se conveniente. De que forma essa configurao da atmosfera do Judicirio impacta no jogo de poder? De diversas formas, mais precisamente no referente s estratgias negociais. Na situao descrita j estamos em uma hiptese de retaliao institucional (intergovernamental), pelo fato de que um conflito entre os titulares de duas salvaguardas distintas (a poltica e a judicial), de forma que no possvel a utilizao dessas duas salvaguardas para a resoluo desse conflito, em particular. A nica forma de evitar essa retaliao a utilizao de outras salvaguardas, como a popular, ou a negociao direta exatamente o que o Ministro Lewandowski est fazendo ao apaziguar a discusso, evitando a intensificao do conflito, mantendo-o em um patamar no qual possvel a negociao entre o Judicirio e o Legislativo. Obviamente a estratgia de cada ministro diferente, mas como um conjunto possvel identificar duas tendncias, a de se pronunciar publicamente contra a PEC-33, pressionando o Legislativo e procurando trazer a opinio pblica a seu favor, e a de amenizar a situao procurando negociar aps j ter demonstrado (atravs da imprensa) sua no concordncia e sua capacidade de resistir a essa mudana. Observe-se que se trata de uma estratgia muito diferente da empregada em um clima ameno no qual inexistissem tenses entre o Judicirio e o STF, como na maioria das vezes em que o STF declara a inconstitucionalidade de uma lei ou emenda. Em uma situao normal o STF aguardaria a promulgao da lei e o questionamento de sua constitucionalidade, para depois decidir se a declara ou no inconstitucional no iria agir como o fez nesse caso, de maneira preventiva, se antecipando promulgao da emenda (que pode nem vir a ser aprovada pelo Congresso Nacional e/ou sancionada pelo Presidente da Repblica). Nosso intuito com a anlise desse caso fornecer uma viso mais detalhada dos elementos que compem o conflito (jogo de poder) e como a presena de diferentes aspectos na atmosfera semntica dos envolvidos pode impactar nas estratgias negociais das partes. Embora o foco tenha sido no Judicirio o mesmo poderia ser feito para o Legislativo, optamos pelo Judicirio por ser o STF uma instituio mais coesa (com menor nmero de sujeitos envolvidos no processo de tomada de deciso e negociao) de forma a facilitar a compreenso. Tendo se dito o suficiente sobre o caso da PEC-33 passemos anlise do outro caso mo, referente diviso dos royalties do petrleo extrado na camada do pr-sal. Em 2007 o governo federal tornou pblica a informao que fora encontrado petrleo em rea martima, na camada que se chamou de pr-sal, se tratava da descoberta de grandes reservas petrolferas, mas localizadas em profundidade muito superior (cerca de 7.000 metros) ao comumente explorado (que gira na casa dos 4.000 metros) e no existia tecnologia suficiente para realizar essa explorao, o que demandaria investimentos no setor.
566

O fato que as reversas encontradas se encontram em rea que abrange a costa de trs estados diferentes: So Paulo; Rio de Janeiro e Esprito Santo e a discusso passou a orbitar exatamente ao redor desse fato, pois os estados recebem parcela dos lucros advindos do petrleo. Contudo no caso concreto a projeo do volume de petrleo a ser extrado bastante alto, a ponto de motivar os estados no produtores a se organizarem para redistriburem esse lucro, alterando a legislao que estabelece a diviso dos royalties do petrleo. O conflito se tornou, dessa forma, uma disputa no Congresso Nacional entre os estados produtores e os no-produtores, cada qual tentando angariar para si maior parcela possvel dos lucros do petrleo. Diferentemente do caso da PEC-33 no estamos em quadro de conflito entre o Judicirio e o Legislativo, mas entre os estados-membros da federao, que se utilizam de todas as ferramentas possveis para atingir sua agenda. Depois de longa discusso no Congresso Nacional foi aprovada e sancionada legislao que beneficiaria os estados no-produtores, garantindo-os maior parcela dos lucros que o previsto inicialmente (embora em proporo inferior aos estados produtores). A reao foi imediata, no dia seguinte aps a sano os governadores dos trs estados produtores (So Paulo; Rio de Janeiro e Esprito Santo) ingressam com medidas judicias no STF 21 e uma dessas medidas, liminar proposta pelo estado do Rio de Janeiro para suspender a eficcia da lei, foi aprovada pela Ministra Crmen Lcia 22. O mrito dessas medidas ainda no foram analisadas pelo STF. Nesse caso a atmosfera semntica dos sujeitos em questo pode ser simplificada a uma questo meramente financeira (no que esse ponto no seja complexo por si s, mas no existe a conjuno de diversos fatores) - de forma que os estados-membros procuram maximizar os lucros possveis desse evento (a extrao de petrleo da camada do pr-sal). A posio adotada pelos estados produtores a mais radical possvel, a de tentar centralizar todos os lucros sem dividir esses rendimentos com outros estados, o que torna o conflito um jogo de soma zero. No entanto, o mais interessante desse conflito so as arenas de disputa, as salvaguardas utilizadas. Como se trata de um conflito entre estados da federao, que possuem igual posio hierrquica (em nvel formal) no haveria, a princpio, nenhum mecanismo que impulsionasse as partes negociao, logo a nica sada possvel seria a retaliao interinstitucional (nesse caso, intergovernamental). As salvaguardas institucionais aparecem exatamente para romper esse quadro e forcejar a negociao, no caso especfico foram duas salvaguardas, a poltica e a judicial. A primeira arena

21

Informao obtida no website EM: http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2013/03/16/interna_politica,357916/tres-estados-recorrem-ao-stfcontra-partilha-dos-royalties-do-pre-sal.shtml (acesso em 20/08/2013).

22

Informao obtida no website do Estado: http://economia.estadao.com.br/noticias/economiageral,decisao-do-stf-nao-altera-leiloes-do-pre-sal-diz-mme,147676,0.htm (acesso em 20/08/2013). 567

desse conflito foi o Congresso Nacional 23, em especial no Senado, tendo se observado uma conjugao de foras entres os estados-produtores com vistas fortalecer sua posio quando das negociaes com outros estados, sobretudo em relao a estados com economia menos desenvolvida. Os estados-produtores perderam nessa rodada de negociaes e deflagraram outra rodada de negociaes, em outras arena, a da presidncia da Repblica (saindo do mbito do legislativo e migrando para o do executivo) tentando convencer a presidente a vetar a lei aprovada no Congresso. O resultado final foi que a lei foi sancionada pela presidente sem vetos, restando derrotados os estados produtores dentro das arenas possveis da salvaguarda poltica. Contudo, existe uma terceira arena possvel, que o poder judicirio (j no mbito de outro tipo de salvaguarda), na qual se obteve um relativo sucesso, que foi o deferimento de uma liminar que suspende os efeitos da lei, obviamente um sucesso precrio - afinal pode ser revisto a qualquer momento e poder ser alterado quando do julgamento do mrito da ao. Em sntese, cada caso apresentado serviu a um propsito especfico de demonstrar, em aplicao emprica, parte dos conceitos desenvolvidos durante esse trabalho. No primeiro caso apresentado realizamos a investigao de elementos que compem a atmosfera semntica de um dos envolvidos no conflito, e como isso altera as estratgias negociais empregadas. J no segundo caso tratamos com maior vagar sobre as salvaguardas institucionais e seu papel na delimitao do conflito, que o de formar (organizar) as arenas nas quais iro se desenrolar as rodadas de negociao - negociaes essas que possuem estratgias negociais desenvolvidas pelos sujeitos, dentro das balizas delimitadas pelas salvaguardas institucionais, a partir de sua atmosfera semntica e da interseco entre a atmosfera semntica das instituies e dos indivduos (ambos enquadrveis sob a classificao de sujeitos) sujeitas poluio do meio.

5 Concluses O objetivo principal do presente trabalho o de propor a utilizao de um novo marco terico para a anlise das instituies (o que abrange tambm a federao), precisamente pelo fato de possuir um arcabouo terico mais complexo que permita a compreenso e anlise de fenmenos que so tratados apenas como meras "patologias" sob a tica do estudo usual sobre federalismo e diviso de poderes e competncias. Ao trazermos conflitos como o caso da PEC-33 e a da diviso dos royalties do petrleo pontuamos que no se trata de um problema da realidade ftica, mas sim da teoria, pois se a teoria classifica muitas vezes como "anmalo e patolgico" os conflitos institucionais - fatos comuns da vida cotidiana dos sujeitos (sejam as instituies, sejam os indivduos que as
23

Pelo fato de que uma das casas, o Senado, composto por representantes dos estados-membros (3 senadores por estado) 568

compem) e estabelece como "correto" um quadro ftico que simplesmente no se observa existe aqui uma grande falha da teoria. Pode-se dizer que estamos diante de um quadro no qual tenta fazer o mesmo que os fsicos no comeo do sculo XX, aplicar a mecnica newtoniana (clssica) para explicar interaes a nvel atmico e sub-atmico - ou seja, tentar aplicar uma teoria inadequada ao fenmeno que se tenta observar. Por fim, tambm devemos ressaltar o fato de que aceitamos a complexidade do mundo e que, apesar de algumas simplificaes realizadas (como aceitao das aes como racionais voltadas a fins), o cerne da contribuio reside em associar a compreenso de dois elementos diferentes: o sujeito (atravs da compreenso de sua atmosfera semntica) e a negociao (como jogo de poder) - no qual esses dois elementos exercem interao mtua entre si. O grande objetivo, o qual no tratamos aqui por ser de um escopo maior e incompatvel com o meio utilizado, entender como se do os processos de interao e se possvel mensurar e prever de alguma forma comportamentos futuros, bem como reflexos na ordem jurdica positiva. um objetivo deveras ambicioso e bastante difcil, mas pensamos que melhor tentar expandir nossa compreenso dos fenmenos que nos cercam do que simplesmente tentarmos reduzir a complexidade desses fenmenos para que eles possam "caber" nas nossas teorias.

Referncias
BEDNAR, Jenna. Subsidiarity and Robustness: Building the Adaptive Efficiency of Federal Systems. NOMOS: American Society for Political and Legal Philosophy. NYU Press, 2013. _______. The Dialogic Theory of Judicial Review: A New Social Science Research Agenda. George Washington Law Review. 78, 2010, Vol. 5, pp. 1178-1190. _______. The Robust Federation - principles of design. Cambridge : Cambridge University Press, 2009. PUGLIESI, Mrcio. Filosofia Geral e do Direito. 2013. _______.Teoria do direito. 2. So Paulo : Saraiva, 2009.

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O conceito de biopoltica na obra de Giorgio Agamben: uma nova abordagem do conceito de soberania
Ndia Maria da Silva Soares
1

1. Biopoltica 1.1 Bos e Zo No seu livro Homo Sacer: o poder soberano e vida nua, Agamben (2010) afirma que em nosso tempo a poltica se tornou integralmente biopoltica. A vida biolgica com as suas necessidades tornara-se por toda parte o fato politicamente decisivo (AGAMBEN, 2010, p.118). Agamben (2010) destaca que a Grcia antiga no tinha apenas um termo para expressar o que queremos dizer com a palavra vida. Eles usavam dois termos semntica e morfologicamente distintos: zo, que exprimia o simples fato de vida comum a todos os seres vivos (animais, homens ou deuses) e bos que indicava forma ou maneira de viver prpria de um indivduo ou de um grupo (AGAMBEN, 2010, p. 9). Aristteles (apud AGAMBEN, 2010, p. 10) diferenciava o homem dos seres vivos no pela sua capacidade biolgica, mas por que o homem um ser poltico que procura no apenas viver, mas acima de tudo viver bem. O homem ser um poltico no apenas pela sua faculdade de ser vivente, mas como uma diferena especfica. A poltica humana distinguida das de outros viventes, pois o homem possui a linguagem e a capacidade de racionalizar sobre bem e mal, justo e injusto. De acordo com Catherine Mills (2008, p. 70) com esta distino em mente, a concepo de biopoltica de Foucault sinaliza a entrada no da vida em sua generalidade na poltica, mas sim a integrao do que capturada pela mais especfica designao da zo ou vida natural
2

(traduo nossa). Focault argumenta em sua reviso crtica de Aristteles que por milnios, o homem permaneceu (...): um animal vivente e, alm disso, capaz de existncia poltica; o homem moderno um animal em cuja poltica est em questo a sua vida de ser vivente (apud AGAMBEN, 2010, 11).

1 2

Bacharela em Direito na Universidade Catlica de Pernambuco, soaresnadiamaria@gmail.com.

with this distinction in mind, Foucaults conception of biopolitics signals the entry not of life in its generality into politics, but rather the integration of what is captured by the more specific designation of zo or natural life 570

Foucault desenvolveu o seu conceito de biopoder no livro Histria da Sexualidade, 1, A Vontade de Saber . Em seus estudos acerca da temtica do poder ele percebeu o aparecimento de dois plos a ser manifestada nas relaes de poder sendo eles a disciplina e a biopoltica. A partir do sculo XVII, surge o poder disciplinar que se volta para o indivduo, e para o seu corpo, para o seu adestramento atravs das diversas instituies modernas que o homem cruza durante a sua vida (a escola, o hospital, a priso, e etc.). O poder disciplinar age atravs da inscrio desses corpos em espaos determinados, gerando um controle sobre eles por meio de uma vigilncia contnua e permanente, e da produo do saber. J no sculo XVIII, a biopoltica surge como um segundo plo do poder sobre a vida que comeou a adentrar-se no corpo como espcie, utilizando uma gesto da vida incidindo j no sobre indivduos, mas sobre a populao enquanto populao, enquanto espcie

(PETERPLPELBART, 2009, p. 57). O poder poltico passa a preocupar-se, no somente mais em disciplinar o indivduo para otimizar as suas funes e utilidades na sociedade, mas tambm passa a perceber o conjunto de indivduos como espcie, querendo cuidar e administrar os corpos, a populao. Foucault entende que a partir do sculo XVIII com o advento da poltica moderna, o poder estatal passou ser possuidor de um poder soberano tanto em relao vida dos indivduos, quanto vida da populao inserindo ambos em um biopoder atravs do poder disciplinar e da biopoltica Porm Foucault, devido a sua morte prematura, no concluiu a sua pesquisa acerca de todas as implicaes do conceito de biopoltica e no mostrou em que sentido teria aprofundado a sua investigao. Segundo Agamben (2004) por tal motivo h um ponto de interseo na pesquisa foucaultiana, ao relacionar biopoltica e soberania como intimamente constitutiva do poder do Ocidente:
A presente pesquisa concerne precisamente este oculto ponto de interseco entre o modelo jurdico-institucional e o modelo biopoltico do poder. O que ela teve de registrar [...] precisamente que as duas anlises no podem ser separadas e que a implicao da vida nua na esfera poltica constitui o ncleo originrio ainda que encoberto do poder soberano. Pode-se dizer, alis, que a produo de um corpo biopoltico seja a contribuio original do poder soberano. (AGAMBEN, 2010, p.14)

Para Agamben (2010) a falha de Foucault consiste em no ter percebido que a biopoltica to antiga quanto exceo soberana e, o que distingue a democracia moderna da antiga plis grega, no a integrao da vida biolgica para a esfera da poltica, mas sim o fato de que o Estado moderno traz luz a relao entre soberania e biopoltica em uma forma sem precedentes. Isto por que nas democracias modernas a vida nua tem este singular privilgio de ser aquilo sobre cuja excluso se funda a cidade dos homens. (AGAMBEN, 2010, p.15)

571

Para Agamben (2010) o pensamento de Aristteles acerca da polis como oposio entre viver e viver bem, deve ser repensado e adquiri um novo significado, pois se para o filosofo grego o homem era um animal vivente e, alm disso, capaz da existncia poltica, deve ser conseqentemente integrada no sentido de que problemtico , justamente, o significado daquele alm disso (AGAMBEN, 2010, p.14) O viver bem deve ser visto com a incluso da zo na poltica, como se a polis fosse responsvel pelo viver do homem e assim aquilo que passa a ser politizado a vida nua. Agamben afirma que a vida nua tem, na poltica ocidental, este singular privilgio de ser aquilo sobre cuja excluso se funda a cidade dos homens (2010, p. 15). De acordo com Laura Quintana Porras (2006) a poltica no se destina a vida simples, mas um lugar que deve ser desenvolvida a boa vida tornando-se o lugar em que em que o homem, definido como animal vivo, e tambm capaz de existncia poltica, deve apagar o que o caracteriza como mero viver para aquilo que o distingue como homem. A tese de Agamben traz vrias inovaes tericas, duas das quais so especialmente importantes: a primeira uma re-concepo da soberania e estado de exceo, principalmente acerca do como o poder soberano se apropria da vida, e que ser discutida neste trabalho nos prximos captulos; a segunda inovao introduzida uma tese provocativa da vida nua como protagonista central da poltica contempornea. Para Agamben o protagonista deste livro a vida nua, isto , a vida matvel e insacrificvel do homo sacer, cuja funo essencial na poltica moderna pretendemos reivindicar. (AGAMBEN, 2010, p. 16) A tese de Foucault deve ser corrigida, pois o que caracteriza a poltica moderna no incluso da zo no polis, e nem simplesmente o fato de que a vida biolgica passou a entrar nos clculos da mquina estatal. Decisivo o fato de que a vida nua passou a ser capturada dentro da exceo soberana, atravs do processo pelo qual o espao da vida nua situado originalmente margem do ordenamento, passa a coincidir com o espao poltico e excluso e interno, bos e zo, direito e fato entram em uma zona de irredutvel indistino. (AGAMBEN, 2010, p. 16) Na verdade democracia moderna falhou em seu esforo de tentar conciliar bos e zo. Ela se apresenta sempre como uma liberao da zo, ela procura constantemente transformar a mesma vida nua em forma de vida e de encontrar por assim dizer, o bos da zo. (AGAMBEN, 2010, p. 17) Disto provm uma especfica aporia para a democracia moderna, pois ela coloca em jogo a liberdade e felicidade do homem no mesmo lugar e ao mesmo tempo em que marca a sua submisso.

572

Esta aporia persiste porque a poltica moderna no foi capaz de curar a fratura entre bios e zo, e at uma resposta adequada, a poltica vai continuar a jogar fora, no terreno da violncia e da morte. 3 (MILLS, 2008, p. 71, traduo nossa) Agamben (2010) conclui que necessrio compreender como a democracia moderna no momento em que parecia ter triunfado sobre todos os seus adversrios, se revelou incapaz de salvar aquela zo para cuja liberao e felicidade havia dispndio tanto esforo.

1.2 Democracia e Regimes Totalitrios H uma solidariedade entre democracia e regime totalitrio isso se deve ao fato de que ambos, apesar de suas diferenas so regimes biopolticos e se apropriam da vida da via nua atravs dos mecanismos estatais. como se todo evento poltico tivesse uma dupla face, os direitos fundamentais conquistados pelo homem atravs de conflitos contra a ordem soberana, preparam ao mesmo tempo a inscrio da vida nua dentro da ordem estatal. Agamben afirma que:
apenas porque a vida biolgica, com as suas necessidades, tornara-se por toda parte o fato politicamente decisivo, possvel compreender a rapidez, de outra forma inexplicvel, com a qual no nosso sculo [sculo XX] as democracias parlamentares puderem virar Estados totalitrios, e os Estados totalitrios converter-se quase sem soluo de continuidade em democracias parlamentares. (AGAMBEN, 2010, p. 118)

Isso se deve ao fato de que a poltica moderna se transformou em biopoltica e no existe uma distino poltica tradicional clara. Nela esquerda e direita, privado e pblico, liberalismo e totalitarismo esto em uma constante zona de indeterminao cujo objetivo aprisionar a vida nua. A biopoltica no possui duas zonas distintas, ela , ao contrrio uma linha em movimento que se desloca para zonas sempre mais amplas da vida social. (AGAMBEN, 2010, p.119) O objetivo de Agamben demonstrar que alguns eventos fundamentais da histria poltica da modernidade adquirem seu verdadeiro sentido apenas quando so restitudos ao comum contexto biopoltico ao qual pertencem.

1.3 Vida Nua e Homo Sacer No final da primeira parte de seu livro Homo Sacer, Agamben analisa o ensaio de Walter Benjamin intitulado crtica da violncia. Nele Benjamin interroga a origem do dogma da sacralidade da vida, vejamos:
O que que distingue essencialmente a vida humana da vida das plantas e dos animais? Mesmo que estes fossem sagrados, no o seriam porque esto no plano This aporia persists because modern politics has been unable to heal the fracture between bos and zo, and until an adequate response is at hand, politics will continue to play out on the terrain of violence and death. 573
3

do mero viver. Sem dvida, valeria a pena investigar o dogma do carter sagrado da vida. Talvez, ou mesmo provavelmente, esse dogma seja recente, o ltimo erro da enfraquecida tradio ocidental de procurar na impenetrabilidade cosmolgica o sagrado que ela perdeu. Finalmente, significativo que a qualificao de sagrado recaia sobre algo que, segundo o antigo pensamento 4 mtico, marcado para ser portador da culpa: a mera vida. (BENJAMIN, 1986, p. 174)

Segundo Agamben (2010, p. 70) quase como se uma cumplicidade secreta flusse entre a sacralidade da vida e o poder do direito. Por isso a importncia de se indagar acerca do dogma da sacralidade da vida desde a sua origem. Algo que nos parece to familiar e que nos esquecemos que de fato na Grcia antiga a vida em si no era considerada sagrada, apenas se tornava sagrada atravs de uma srie de rituais e sacrifcios. Agamben argumenta que a vida sagrada emerge apenas enquanto em constante relao com o poder soberano, Catherine Mills esclarece da seguinte maneira:
Consequentemente, ele rejeita o recurso da noo de sacralidade da vida contra o poder do soberano na forma de poder sobre a vida e a morte, e em vez disso afirma que precisamente que a sacralizao da vida que permite que ela seja capturada dentro da exceo soberana, e concomitante a vida nua seja produzida. 5 (MILLS, 2008, p. 70, traduo nossa).

Para elucidar esta tese, Agamben (2010) invoca uma figura contraditria do direito romano: o homo sacer. O homo sacer uma figura do direito romano arcaico no qual o carter da sacralidade liga-se pela primeira vez a uma vida humana como tal. (AGAMBEN, 2010, p. 84) Ele o individuo que ao ser julgado por um delito no pode ser sacrificado, porm quem o mata no ser condenado por homicdio. No caso limite do direito romano o homo sacer no pode ser usado em um ritual por razes consideradas impuras e a pessoa perde seus direitos e colocado para fora da jurisdio divina sem exceder para a divina, estando simultaneamente excluda da esfera divina e humana. Ao pertencer a essa dupla excluso, o homo sacer est submetido a uma dupla captura, pois sua vida est excluda da comunidade por sua insacrificabilidade e ao mesmo tempo pertence a ela por ser permitido mat-lo. A vida insacrificvel e, todavia, matvel, a vida sacra (AGAMBEN, 2010, p. 84).

Na edio brasileira de Crtica do poder: crtica da violncia, este trecho foi traduzido como mera vida, porm para Agamben na verdade deve ser traduzido por vida nua. Consequently, he rejects recourse to the notion of the sacredness of life against the power of the sovereign in the form of power over life and death, and claims instead that it is precisely the sacralization of the life that permits it capture within the sovereign exception, and the concomitant production of bare life. 574
5

Logo, o homo sacer se encontra numa esfera-limite em que submetido a uma violncia que no pode ser considerada um sacrilgio, mas sim um ato lcito, pois qualquer um pode lhe tirar a vida, sem com isso praticar algum sacrifcio, homicdio ou condenao. Essa dupla excluso e dupla captura significam uma zona de exceo em que a vida nua se encontra em constante relao com o poder soberano. Esta esfera a deciso soberana, que suspende a lei no estado de exceo e assim implica nela a vida nua (AGAMBEN, 2010, p. 84). Catherine Milss esclarece:
para Agamben, a figura do homo sacer exprime a relao poltica originria, como esta figura recorda memria das excluses que encontrou na esfera jurdicopoltica como a excrescncia do religioso e profano e ilumina a indistino entre 6 violncia do sacrifcio e homicida que se encontra no corao do poder soberano. (MILLS, 2008, p. 72, traduo nossa)

E assim Agamben conclui que soberana a esfera na qual se pode matar sem cometer homicdio e sem celebrar um sacrifcio, e sacra, isto , matvel e insacrificvel, a vida que foi capturada nesta esfera. (AGAMBEN, 2010, p. 85) Aqui fica claro uma simetria aparente entre homo sacer e soberania. Em que soberano aquele em que todos os homens so potencialmente considerados homo sacer, em compensao homo sacer ou sagrado aquele em que todos so considerados soberanos. Agamben (2010) no ver na proximidade entre a soberania e o sagrado um resduo de todo carter religioso no poder poltico. Mais do que isso o sagrado a forma originria da implicao da vida nua na ordem jurdico-poltico. O que Agamben (2010) procura ressaltar que o homo sacer traz tona a incluso exclusiva da vida nua como objeto da deciso soberana.

1.4 Refugiados e os Direitos do Homem Agamben (2010) rejeita que os direitos polticos e humanos, assim como eventos fundamentais para a poltica moderna ocidental sejam uma espcie de limitao a atuao do poder soberano. Para esse argumento ele se baseia em Hannah Arendt que afirma existir uma importante conexo entre diretos humanos e direitos dos cidados. Pois os direitos sagrados do homem mostram que so desprovidos de qualquer proteo no mesmo instante em que no possvel configur-lo como direitos dos cidados de um Estado. (AGAMBEN, 2010, p. 124) Como no caso dos refugiados em que pertencerem humanidade, pode ser considerado como o mesmo que dizer que um animal pertence a sua espcie, ou seja, estes so termos meramente biolgicos. No momento em que se encontram sem refgio e sem estado eles so
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To Agamben the figure of homo sacer expresses the originary political relation, as this figure recalls the memory of the exclusions that found the juridico-political sphere as the excrescence of the religious and profane, and illuminates the indistinction between sacrificial and homicidal violence that lies at the heart of sovereign power. 575

excludos de qualquer reino poltico. E assim o que na verdade deveria ser encarado por excelncia o homem dos direitos assinala a crise radical deste conceito. (AGAMBEN, 2010, p. 123) Porm para Agamben (2010), essa afirmao de Hannah Arendt vai pouco alm de um nexo entre direitos do homem e Estado nacional. De acordo com ele devemos cessar de ver a declarao dos direitos dos homens como proclamaes de princpios ticos universais. E assim repensar o verdadeiro significado poltico dos direitos humanos e a sua relao com o Estadonao. Agamben afirma que as declaraes dos direitos representam aquela figura original da inscrio da vida natural na ordem jurdica-poltica do Estado-nao.(AGAMBEN, 2010, p. 126) Foi a partir da declarao dos direitos humanos que o individuo passou a ser fonte e portador de direitos a partir do simples fato de seu nascimento. Isso ocorreu porque a declarao dos direitos passou a efetuar a passagem da soberania rgia de origem divina origem nacional (AGAMBEN, 2010, p. 125). Em que o sdito se transforma em cidado pelo seu nascimento tornando-se o portador imediato da soberania. O princpio da natividade e o princpio da soberania, separados no antigo regime (...), unem-se agora irrevogavelmente no corpo do sujeito soberano para constituir o fundamento do novo Estado-nao. (AGAMBEN, 2010, p. 125). A cidadania passa a identificar a vida como origem e fundamento da soberania, e os direitos s podem ser atribudos aos homens somente se ele for fundado no nascimento de um cidado. Isso implica que o nascimento literalmente deve significa nao de modo que entre os dois no possa haver diferenas. Logo aps a crise mundial causada pela Primeira Guerra Mundial, em que a ligao entre nascimento e nao se torna evidente e o Estado-nao entra em colapso, surgem ento os regimes totalitrios. Neles a cidadania nomeia o novo estatuto da vida como origem e fundamento da soberania (AGAMBEN, 2010, p. 125). Ns estamos compelidos a entender que o sintagma solo e sangue faz parte da essncia da ideologia do totalitarismo. Mas isso se deve ao significado que essa frmula passou adquirir aps a Revoluo Francesa, em que no curso da revoluo foram promulgadas vrias resolues normativas para que fosse identificado aquele homem que poderia ser considerado cidado ou no, articulando os critrios de sangue e territrio. Dessa forma um tema que antes era tratado apenas pela antropologia passa a exercer um papel principal na questo poltica. At chegar ao ponto, em que o nacional-socialismo passa a focar na questo o que alemo? Para Agamben:
fascismo e nazismo so, antes de homem e o cidado e, por mais que plenamente inteligveis somente se inaugurado pela soberania nacional 2010, p. 127) tudo, uma redefinio das relaes entre o isto possa parecer paradoxal, eles se tornam situados sobre o plano de fundo biopoltico e pela declarao dos direitos. (AGAMBEN,

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Segundo o pensamento de Catherine Mills (2008, p. 100, traduo nossa) para Agamben, no s o recurso aos direitos humanos, mas qualquer dependncia de direitos de cidadania, ir necessariamente reinscrever esta relao biopoltica entre soberania e vida natural. 7 A poltica ocidental desde o seu nicio biopoltica, deste modo toda tentantiva de fundamentar nos direitos do cidado as liberdades poltica est fadado ao fracasso. Os direitos humanos e universais em que o estado democrtico direito encontra o seu respaldo no passa para Agamben de uma manuteno da biopolticia. Agamben afirma que
a nossa poltica no conhece nenhum outro valor (e, consequentemente, outro desvalor) que a vida, e at que as contradies que isto implica no forem solucionadas, nazismo e facismo, que haviam feito da deciso sobre a vida nua o critrio poltico supremo, permancero desgraadamente atuais. (AGAMBEN, 2010, p. 17)

Devemos ver quais so os mecanismo que permitiro o fracasso da democracia moderna e entender como a soberania se apropria da vida nua, para que possamos repensar um poltica totalmente nova, e assim tornar inoperante a mquina biopoltica que nosso tempo se tornou.

2 O Estado de Exceo 2.1 A Exceo enquanto Regra Geral Em sua obra o Estado de Exceo, Agamben (2004, p. 12) afirma que o estado de exceo apresenta-se como forma legal daquilo que no tem forma legal. A exceo a mquina biopoltica que torna possvel com que o poder soberano tome posse da vida. O que Agamben (2004) quer torna claro que o estado de exceo se tornou o paradigma de governo, e que o parecia ser apenas a exceo a regra geral. Ele analisa essa afirmao contextualizando os governos historicamente, comeando pelo direito romano e passando por casos mais modernos tais como o da Frana em que o termo estado de stio foi usado pela primeira vez em um decreto napolenico de 24 de dezembro de 1811; o de Abraham Lincoln em que durante a Guerra de Sucesses em que ele deu autorizao para prender cidados suspeitos por praticas desleais e traio; a deportao de setenta mil norte-americanos de origem japonesa aps o ataque de Pearl Harbor e o Decreto para a proteo do povo e do Estado em que Hitler suspendeu os artigos da Constituio de Weimar relativos s liberdades individuais Agamben (2004) alerta ao seu leitor que as condies que permitiram tais excees ocorressem como a dos regimes totalitrios, nunca deixaram de existir e mais do que nunca a violncia do estado de exceo se faz presente. De fato possvel ver isso claramente nos atos
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for Agambe, not only recourse to human rights but any reliance on citizenship rights will necessarily reinscribe this biopolitical relation between sovereignty and natural life. 577

americanos no ps 11 de setembro de 2001, em que foi promulgado pelo Senado o USA patriot act, permitindo a deteno indefinida de pessoas suspeitas de terrorismo, e o caso da priso de Guantnamo. Em que Agamben retrata:
Nem prisioneiros nem acusados, mas apenas detainees; so objeto de uma pura dominao de fato, de uma deteno indeterminada no sentido temporal, mas tambm quando sua prpria natureza, por que totalmente fora da lei e do controle judicirio. A nica comparao possvel com a situao jurdica dos judeus nos Lager nazista: juntamente com a cidadania, haviam perdido toda identidade jurdica, mas conservaram pelo menos a identidade de judeus. (AGAMBEN, 2004, p. 14)

Segundo Leland de La Durantaye:

importante prestar muita ateno aos termos Agamben emprega aqui: a analogia entre os detidos em Guantnamo e judeus presos em campos de concentrao nazistas se refere sua "situao jurdica" - os direitos e recursos interpostos que eles tm - e no as intenes polticas do regime em questo , ou o tratamento fsico dos presos indefinidamente. (DURANTAYE, 2009, p. 336, 8 traduo nossa)

Cada vez mais h um aperfeioamento dos mecanismos e dispositivos funcionais do estado de exceo como paradigma de governo. Como abolio provisria da distino entre o poder legislativo, executivo e judicirio que tem se tornado cada vez mais comum. E assim a exceo soberana tende a transforma em um ltimo modelo de governo. Agamben (2004) ressalta que o estado de exceo no deve ser confundido com estado de sitio ou ditadura. Ele na verdade um espao vazio de lei no qual a ordem jurdica est desativada para a sua prpria proteo. Porm ele busca alertar que as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a proteo da ordem democrtica, so aquelas que levam a sua runa levando a ordem jurdica a um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo. Bruno Gull (2007, p. 219) comenta que a possibilidade de suspenso da lei no nenhuma novidade, pois j ocorreu ao longo da historia. A novidade que o espectro da suspenso da lei torna-se uma medida de dominao global e o terreno para polticas repressivas e o caminho certo para transformar a vida cotidiana, a vida de todos, em vida nua, que, particularmente, o estado de exceo que define esta suspenso se torna a regra. Pois quando a exceo se torna a regra ento sistema jurdico-poltico se torna uma mquina letal, em que o direito passar a inclui em si o ser vivente, a partir da indeterminao
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It is important to pay careful attention to the terms Agamben employs here: the analogy between detainess in Guantanamo and imprisone Jews in Nazi concentration camps concerns their juridical situation the rights and recourses they have not the political intentions of the regime in question, or the physical treatment of those indefinitely imprisone. 578

gerada por essa terra de ningum que o estado de exceo. Mas antes precisamos examinar de perto qual relao o poder soberano mantm como esta mquina biopolitica.

2.2 Soberania e Exceo Agamben (2004) comea sua investigao sobre biopoltica e estado de exceo fazendo uma releitura das idias polticas de Carl Schmitt, principalmente em Teologia Poltica e a Ditadura, livros em que Schmitt elabora uma doutrina contrria ao positivismo normativista. Para Schmitt a ordem jurdica pressupe uma estruturao normal das relaes de vida sobre as quais ela deve encontrar de fato aplicao, pois, o direito serve apenas enquanto o fato for incompatvel com a norma. Como bem retrata Alexandre Franco de S:
Assim, para que uma ordem jurdica ou um direito possa vigorar necessria a prvia existncia de uma ordem, de uma normalidade, de uma situao normal que a suporte. E para que uma tal situao normal tenha lugar necessria a existncia de um poder capaz de a criar e zelar por ela, decidindo sem constrangimentos normativos. (FRANCO DE S, 2009, p. 20)

O soberano Schimittiano aquele que, emergindo da passagem da normalidade excepcionalidade, tem de tomar uma deciso soberana. ele que determina se deve prevalecer a normalidade ou excepcionalidade em certo tempo e lugar e qual conseqncia concreta ter a situao de exceo uma vez constituda. Por isso o soberano o garantidor das situaes excepcionais como um todo, tendo o monoplio da ultima deciso e, inclusive, da primeira deciso. Em seu estudo Alexandre de Franco de S (2009) demonstra que a vigncia da ordem jurdica pressupe a existncia de um poder soberano que possui a capacidade de diferenciar ordem e ordem jurdica. Ainda de acordo com outro estudioso de Schmitt, Ramon Campderrich (2009), a deciso soberana possui duas dimenses: uma delas se refere constituio do estado de exceo que resulta de uma deciso soberana; e uma dimenso no qual o soberano decide quais as conseqncias ter a situao de exceo uma vez constituda. Em sua interpretao de Schmitt, Agamben (2004) retorna o paradoxo de que o soberano est ao mesmo tempo dentro e fora do ordenamento jurdico, em virtude do seu poder de decidir se a ordem pode ser suspensa. O soberano assim opera como um limite da ordem e da exceo, determinando o alcance da lei. Agamben (2004) ressalva que a exceo uma espcie de excluso. Pois aquilo que est excludo no significa que est sem relao com a lei, ao contrario, mantm uma relao precisamente atravs da suspenso da lei.
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Desta forma a estrutura da soberania demonstra toda sua complexidade, uma vez que no pode ser definida nem como uma situao de fato ou de direito. No pode ser um fato, pois, a exceo que se retira da regra, e muito menos um caso jurdico j que regra que ao ser suspensa d lugar exceo. A exceo no nem exterior ou interior ao ordenamento jurdico, ela est na verdade situada dentro de uma zona de indiferena, em que dentro e fora no so opostos, mas se indeterminam. O estado de exceo que caracteriza a estrutura da soberania no simplesmente inaugurado atravs de uma interdio ou confinamento, mas atravs da suspenso da ordem jurdica, em ela se aplica a exceo desaplicando-se e incluindo aquilo que est fora dela. A exceo no subtrair-se da regra, mas sim a regra, suspende-se, d lugar exceo e, mantendo-se em relao exceo, em primeiro lugar, constitui-se como regra. A fora especial da lei reside nesta capacidade de direito para se manter em relao a uma exterioridade. A norma se aplica a exceo desaplicando-se, retirando-se desta (AGAMBEN, 2004. p. 24) Agamben sugere que termo melhor para designa esta capacidade da lei seja o bando. A relao de exceo uma relao de abandono, pois aquele que foi excludo no simplesmente colocado para fora da lei e deixado indiferente a esta, mas abandonado por ela, ou seja, ao mesmo tempo est exposto a deciso soberana. Ser abandonado no significa dizer que se est fora ou dentro do ordenamento. Mas na verdade est sujeito a uma incessante fora da lei enquanto, a lei simultaneamente se retira do sujeito. A relao entre a exceo e abandono a impossibilidade de afirmar claramente se aquele que foi abandonado est fora ou dentro da ordem jurdica. A relao originria da lei com a vida no a aplicao, mas o Abandono. (AGAMBEN, 2010, p. 35). O bando esta zona de indiferena em que vida nua e o poder soberano se entrelaam. Em que a relao entre a exceo e abandono a impossibilidade de afirmar claramente se aquele que foi abandonado esta fora ou dentro da ordem jurdica. De acordo com Ernesto Laulau (2007), entregar algum ao abandono o mesmo que avisar que ningum pode lhe causar danos. por isso que o homo sacer pode ser morto, mas no sacrificado, pois o sacrifcio ainda uma figura representvel dentro da ordem legal da cidade. A vida do bandido parecida com a do homo sacer, uma vez que o fora-da-lei era banido da comunidade, podendo ser morto por qualquer um sem que se cometessem sacrifcios.
A vida do bandido como aquela do homem sacro no um pedao de natureza sem alguma relao com o direito e a cidade; , em vez disso, um limiar de indiferena e de passagem entre o animal e o homem, a physis e o nmos, a excluso e incluso. (AGAMBEN, 2010, p. 105)

somente sobre a luz do bando que o estado de natureza de Hobbes adquire o seu prprio sentido. Agamben afirma que o estado de natureza no deve ser considerado como um
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momento histrico, e sim, como um princpio interno ao Estado, pois no uma primitiva condio que desaparece no momento em que o contrato social estabelecido. Ele tambm no pode ser visto como uma guerra de todos contra todos, mas sim, uma condio em que cada um para o outro vida nua. Isto explica por que o poder soberano no pode ter uma origem contratual, pois em Hobbes a fundao da soberania no ocorre no momento em que os sditos fundam um contrato no qual os seus direitos so transferidos para o soberano em troca de paz e proteo. Ela ocorre com a conservao do direito natural do soberano de fazer qualquer coisa com qualquer um, o que agora se apresenta com o direito de punir. De acordo com os estudos de William Rasch o estado do qual soberano hobessianos nos resgata o estado em que soberano de Agamben (2004) mergulha a todos. Agamben (2010, p. 108) afirma que o estado de natureza , na verdade, um estado de exceo, em que a cidade se apresenta por um instante. A sua fundao continuamente operada no estado na forma da deciso soberana e ela refere-se imediatamente a vida dos cidados. Porm esta vida no simplesmente a vida natural, antes de tudo a vida nua do homo sacer. Assim, o bando une vida nua e soberania. J que ser abandonado significar est fora de qualquer ordem comunitria. Segundo Agamben (2010), o que foi posto em bando remetido a sua prpria separao e, justamente entregue a merc de quem o abandona. por isso que o homo sacer pode ser morto, mas no sacrificado. Esta para ele a relao poltica originria em o que o bando toda a fonte do poder soberano. O estado de exceo que reduz a vida dos cidados em vida nua vem determinando a modernidade desde o seu inicio, em que o mau entendimento da tese hobessiana em contrato social ao invs de bando condenou a democracia impotncia toda vez que se tratava de enfrentar o problema do soberano (AGAMBEN, 2010, p. 109).
a estrutura de bando que devemos aprender a reconhecer nas relaes polticas e nos espaos pblicos em que inda vivemos. Mais ntimo que toda interioridade e mais externo que toda a estraneidade , na cidade, o banimento da vida sacra. (AGAMBEN, 2010, p. 110).

2.3 Estar em Vigor e No Significar No estado de exceo a lei passa a coincidir com a vida de tal forma que no possvel distinguir entre fato e norma. E a forma de lei pode ser entendida como aquela de que est em vigor, mas no significa. Agamben (2010) aborda uma discusso que Walter Benjamin e Gerschom Scholem mantiveram atravs de correspondncias acerca dos escritos de Franz Kafka. Scholem define que
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a lei em Kafka encontra-se no estgio em que ela afirma a si mesma, pelo fato de que vigora, mas no significa. Segundo Agamben est a estrutura do estado de exceo. Na exceo a lei no est ausente como em um estado de anarquia, em vez disso, ela passa a vigora sem prescrever e nem vetar nenhum fim determinado estando vazia de qualquer significado concreto ou imediato. Para Agamben (2010), Kant foi o primeiro filosofo na modernidade a pensar a forma de lei enquanto vigncia sem significado em sua tentativa de isolar a forma pura do direito que servisse para qualquer situao prtica. Aquilo que Kant chama de simples forma de lei na verdade uma lei sem significado e que, no entanto vigora, precisamente por que a lei aplica-se a exceo desaplicando-se. A vida sob uma lei que vigora sem significar assemelha-se a vida no estado de exceo (AGAMBEN, 2010, p. 58) em que o perigo consistir em fazer com que o gesto mais inocente ou o menor esquecimento possam ter as conseqncias mais extremas. (AGAMBEN, 2010, p. 58) E potncia vazia da lei (AGAMBEN, 2010, p. 58) passa vigora a tal ponto que se torna impossvel distinguir norma e vida. Foi dessa maneira que Walter Benjamin interpretou os escritos de Kafka, para o pensador alemo a lei que perdeu todo o seu contedo cessa de existir como tal e se confunde com a vida (AGAMBEN, 2010, p. 58). Agamben (2010) concluiu que existi uma relao entre as duas

interpretaes, no estado de exceo que lei sem significado se transforma em vida enquanto a vida sempre subsistir em relao com a lei. H na exceo soberana um gesto simtrico em que a lei se indetermina com a vida, e a vida por sua vez se transforma igualmente em lei. Como bem destaca Catherine Mills:
No texto anterior, ele descreve a condio moderna do direito como um de "estar em vigor sem significado", uma condio que efetivamente equivalente ao abandono, onde o sujeito de direito inteiramente entregue violncia da lei e simultaneamente desprovido de sua proteo. Essa condio emerge do fato de que o estado de exceo que funda a soberania tornou a regra, tal que o direito 9 suspenso e ainda permanece em vigor. (MILLS, 2008, p. 66, traduo nossa)

Na exceo a deciso do soberano possui um significado particular, pois ela que indica a posio limite do soberano na relao entre a vida e direito. somente atravs da deciso soberana que a vida nua verdadeiramente trazida dentro da esfera da lei, pois segundo Agamben o soberano o ponto de indiferena entre violncia e o direito, o limiar em que

In the earlier text, he describes the modern condition of law as one of "being in force without significance", a condition that is effectively equivalent to abandonment, wherein the subject of law is wholly given over to the violence of law and simultaneously bereft of its protection. This condition emerges from the fact that the state of exception that founds sovereignty has become the rule, such that the law is suspend yet remains in force. 582

violncia traspassa em direito e o direito em violncia. (AGAMBEN, 2010, p. 38). Isso significa que a vida nua somente pode ser trazida para esfera do soberano atravs da exceo, no qual criado um espao juridicamente vazio de direito na medida em que no possvel estabelecer um limite claro entre dentro e fora, violncia e direito, norma e fato. O mesmo autor acima citado afirma, permeando a mesma ideia de que como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de exceo (AGAMBEN, 2010, p. 58). Criando uma zona de anomia em que a aplicao da lei fica suspensa, mas permanece em vigor atravs da fora-de-lei.

Referncias
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. _____. Homo Sarcer: O Poder Soberano E A Vida Nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. _____. Infncia E Histria Destruio da Experincia E Origem da Histria. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008 _____. O Que Resta de Auschwitz. So Paulo: Boitempo, 2008. _____. O Reino E Glria. So Paulo: Boitempo, 2011 _____. O Sacramento da Linguagem: Arqueologia do Juramento. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2011 _____. Profanaes. So Paulo: Boitempo, 2010 ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. _____. Sobre a Violncia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. BERCOVICI, Gilberto. Soberania E Constituio: para Uma Crtica do Constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008 CHAVES, Joo. O Problema do Direito em Michel Foucault: entre Imagens Jurdicas E A Proposta ee Um Novo Direito. Curitiba: Juru, 2010. COSSUTTA, Frderic. Elementos para A Leitura dos Textos Filosficos. So Paulo: Martins, 2001. CALARCO, Matthew. Jamming the Antropological Machine. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. BRAVO, Ramn Campderrich. Exceo, Poltica e Constituio no Pensamento Schmittiano Anterior a 1993. In: CONSTA, Danilo Vaz-curado R. M.; VIEIRA, Luiz Vicente (Org.). Carl Schmitt: contra o imprio. Recife: Universitria Ufpe, 2009. DE CAROLI, Steven. Boudary Stones: Giorgio Agamben and the Field of Sovereignty. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven. Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford: Stanford University Press, 2007. DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. So Paulo: Martins Fontes, 2009. DURANTAYE, Leland de la. Giorgio Agamben: a critical introduction. Stanford: Stanford University Press, 2009. EDKINS, Jenny. Whatever Politics. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. FRANCO DE S, Alexandre. A coerncia de Carl Schmitt. In: CONSTA, Danilo Vaz-curado R. M.; VIEIRA, Luiz Vicente (Org.). Carl Schmitt: contra o imprio. Recife: Universitria Ufpe, 2009.

583

FOCAULT, Michel. Ordem do Discurso Aula Inagural no Collge de France Pronunciada em 2 de Dezembro de 1970. Trad. Laura Fraga de Almeida Sampaio. So Paulo: Loyola, 2009 GUILL, Bruno. The ontology and Politics of Exception: Reflections on the Work of Giorgio Agamben. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. HARDT, Michel, e NEGRI, Antonio. Imprio. Rio de Janeiro: Record, 2006. _____. Multido. Rio de Janeiro: Record, 2005. LACLAU, Ernesto. Bare life or social indeterminacy? In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. LACAPRA, Dominick. Approachin Limit Events. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. MILLS, Catherine. The Philosophy of Agamben. Montreal: McGill-Queens University Press, 2008. _____. Biopolitcs, Liberal Eugenics and Nihilism. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: Ensaio Sobre As Alternativas da Modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. _____ Giorgio Agamben: The Discreet Taste of the Dialetic. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. PATTON, Paul. Agamben and Focaul on Biopower and Biopolitcs. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. PELBART, Peter Pl. Vida Capital: Ensaios de Biopoltca. So Paulo: Iluminuras, 2009. SCHMITT, Carl. Contra O Imprio. Org. Luiz Vocente Vieria e Danilo Vaz-Curado R. M. Costa. Recife: Editora Universitria UFPE, 2009 _____. Teologia Poltica. Belo Horizonte: Del Rey Internacional, 2006. _____. O Guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey Internacional, 2007. STEVEN, DeCaroli. Bonudary Stones. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. CONNOLLY, William E. The complexities of Sovereighnty. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007. RASCH, William. From Sovereign Ban to Banning Sovereignty. In: CALARCO, Matthew; DE CAROLI, Steven (ed). Giorgio Agamben: Sovereignty & Life. Stanford, Carlifornia: Stanford University Press, 2007.

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Ciberdemocracia e a poltica da internet: anlise das implicaes da utilizao de novas mdias no exerccio da cibercidadania no Brasil
Rafael Santos de Oliveira Francieli Puntel Raminelli Letcia Bodanese Rodegheri
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Introduo As novas tecnologias da informao e comunicao (TICs) trouxeram diversas mudanas ao contexto social contemporneo. um fenmeno que, de acordo com Manuel Castells, no precisa de explicao porque o tecido de nossas vidas neste momento. No futuro. presente. Internet um meio para tudo, que interage com o conjunto da sociedade (CASTELLS, 2010, p. 255). As manifestaes sociais ganharam novos espaos nos ltimos anos e o ciberativismo, por sua vez, tornou-se uma nova forma de participao democrtica. O ciberativismo ou ativismo digital pode ser considerado como um mecanismo de ao democrtica em rede que visa, dentre outros objetivos poder difundir informaes e reivindicaes sem mediao, com o objetivo de buscar apoio e mobilizao para uma causa; criar espaos de discusso e troca de informao; organizar e mobilizar indivduos para aes e protestos on-line e off-line (RIGITANO, 2013, p. 03). Ainda que a prevalncia da viso dominante dos mass media enquanto empresas que objetivam lucro esteja correta, a sociedade comea a perceber a existncia de novos espaos virtuais de questionamento social e poltico. As novas mdias passaram a permitir mudanas na relao do Estado com a sociedade e novas relaes da sociedade com o Estado. Esta nova esfera pblica necessita transformar o cidado bem informado, produtor de informao e constantemente conectado Internet em um cibercidado ativista, engajado nas aes pela transformao dos antigos espaos em locais pblicos de memrias ativas e de vnculos comunitrios (LEMOS; LVY, 2010, p. 60).

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor Adjunto II no Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) e no Programa de Psgraduao em Direito da UFSM. E-mail: rafael.oliveira@ufsm.br

Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria Linha de Pesquisa Direitos da Sociedade em Rede. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Integrante do Ncleo de Direito Informacional (NUDI) da UFSM. E-mail: francieli.raminelli@gmail.com Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria Linha de Pesquisa Direitos da Sociedade em Rede. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Integrante do Ncleo de Direito Informacional (NUDI) da UFSM. E-mail: leticiabrodegheri@gmail.com 585
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Nesse contexto, a grande questo a ser verificada como, diante da complexa relao entre o Estado e a democracia, as TICs podem auxiliar na discusso de assuntos de interesse pblico. Isso porque o espao online, via de regra, permite as mais variadas formas de emisso de opinio, j que no h a prvia utilizao de filtros como nas mdias tradicionais (rdio, televiso, jornal). Percebe-se que gradualmente a articulao em rede passa a gerar efeitos polticos mais perceptveis. O espao virtual permite uma interao poltica que pela mdia tradicional esteve atrelada a uma noo de dominao e/ou mero entretenimento. Partindo-se da constatao de que as TICs trouxeram as mais variadas mudanas na vida social e poltica dos indivduos, objetiva-se no presente artigo refletir sobre como o Estado vem se posicionando frente utilizao deste novo espao para interao com a sociedade. Parte-se da premissa de que mesmo consciente dos limites e desafios do exerccio da ciberdemocracia, o Estado j comea a estabelecer novos espaos de interao com a sociedade. Nota-se, ainda, que o governo eletrnico passa a ser empregado como um mecanismo de promoo da (re)democratizao e transparncia pblica das aes governamentais, conforme ser tratado nos prximos tpicos, partindo-se, inicialmente, de uma compreenso sobre o crescimento do ativismo digital e suas implicaes para a cidadania em rede.

1 Do ativismo digital participao poltica no sculo XXI No sculo XXI, no difcil observar a insero da internet no cotidiano das pessoas. Ao longo dos ltimos vinte anos, essa participao tomou um grande espao, sendo que atualmente, na maioria dos pases industrializados, aproximadamente 80% da populao est conectada internet, em suas prprias casas (LEMOS; LEVY, 2010, p.10). Esta porcentagem de acessos aumenta se considerarmos outras fontes que regularmente oferecem conexes, como, por exemplo, o local de trabalho ou estudo, como escolas e universidades. Alm disso, a opo de acesso em locais pblicos (restaurantes, clubes, shoppings e etc.) tambm crescente, existindo, em alguns pases, at mesmo praas a cu aberto que oferecem acesso internet sem fio, gratuitamente. Alm do aumento do acesso internet, em termos gerais, outro dado deve ser analisado. Se por um lado este aumento poderia ser somente em sites fechados, sem interatividade ou trocas entre os internautas, o chamado tipo top-down (de cima para baixo), a realidade aponta aumento da participao popular na internet. Ao invs das pginas fechadas, nas quais as informaes postas esto prontas, tem-se percebido o crescimento da utilizao das pginas construdas por usurios, utilizadas como forma de troca e construo de ideias, defesa de direitos e encontro de minorias. Assim, no somente a internet insere-se no cotidiano das pessoas, mas tambm as pessoas se inserem nela. Hoje,
a mdia atual tanto constitui a principal fonte de informao para a maioria da populao, a partir da qual forma sua opinio poltica, quanto um instrumento de 586

organizao e participao em protestos ou movimentos de participao cvica (CARDOSO, 2007).

Desta forma, tem-se a perspectiva bottom-up, na qual as ideias emanam de baixo para cima, atravs da construo dos internautas. Esta nova frmula traz a interatividade, principal benefcio oferecido pela internet em relao a outras mdias tradicionais, como, por exemplo, o jornal impresso e a televiso. Assim, conforme explica Cardoso, as informaes encontradas na internet, menosprezadas pelas mdias tradicionais no passado, tornam cada vez mais aceitas pela populao, o que proporcionou o funcionamento da internet igualmente como um meio de comunicao de massa, modificando os temas e discursos dominantes em outras mdias (CARDOSO, 2007, p.326). Destarte, ao permitir maior liberdade para a publicao de notcias e discursos, a internet forosamente modificou tambm as mdias tradicionais, as quais, na grande maioria dos casos, mantinham em pauta assuntos de seu interesse. A sociedade moderna adotou, quase de forma generalizada, as NTICs, em especial a Internet, como um espao aberto e propcio ao fomento de debates relativos a temticas outrora discutidas apenas de forma presencial. Maria Eduarda Gonalves (2003, p. 07) traz que a penetrao da Internet uma das caractersticas marcantes da sociedade contempornea, seja na vida econmica, social e poltica: Para alm de seus impactes na economia, estas tecnologias vm afetando profundamente os modos de organizao das relaes sociais e as condies da realizao de valores bsicos das sociedades modernas, como a liberdade e a democracia. Utilizada, primeiramente pelos Estados Unidos, com finalidade blica, a Internet passou, de mero meio de transmisso de informaes a condio de local de encontro, debate e engajamento da defesa de movimentos sociais e polticos. Chegou a referido status devido, em grande parte, s facilidades oferecidas, dentre as quais se destacam a velocidade na transmisso de dados, o baixo custo e a facilidade de uso. Os cibernautas organizam-se em um ambiente, como por exemplo, em um blog, site ou rede social, com o intuito de propagar as ideias na forma de uma militncia ativa e atuante na web. Trata-se de uma forma de ao poltica organizada que utiliza a Internet como veculo de propagao de ideologias ou informaes, buscando a transformao da realidade. Ao publicar contedo na web, o cibernauta no somente opta pelo assunto de seu interesse e emite uma opinio ou crtica, como tambm engaja e movimenta outros cidados na defesa de interesses e escolhas que, muitas vezes, apresentam reflexos fora da Internet. Ao adquirir a condio de emissor de informao, sem a necessidade de prvio controle, o cidado assume ntida postura ativista, na medida em que faz uso da Internet como um veculo de propagao de informaes e ideias, com o escopo de transformar a prpria realidade social.

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Surge, assim, o ativismo digital ou ciberativismo, como mecanismo de ao poltica no ambiente virtual, sendo definido por Manuel Castells (2003, p. 115) como movimentos sociais que se configuram em:
[...] aes coletivas deliberadas que visam a transformao de valores e instituies da sociedade, [que] manifestam-se na e pela Internet. O mesmo pode ser dito do movimento ambiental, o movimento das mulheres, vrios movimentos pelos direitos humanos, movimentos de identidade tnica, movimentos religiosos, movimentos nacionalistas e dos defensores/proponentes de uma lista infindvel de projetos culturais e causas polticas. O ciberespao tornou-se uma gora eletrnica global em que a diversidade da divergncia humana explode numa cacofonia de sotaques.

Maria Eugnia Rigitano (2012, p. 03) trata o ativismo digital como um mecanismo de ao democrtica no ambiente virtual, pois h a possibilidade de difundir informaes e reivindicaes sem mediao: [...] com o objetivo de buscar apoio e mobilizao para uma causa; criar espaos de discusso e troca de informao; organizar e mobilizar indivduos para aes e protestos online e off-line. A adoo desta postura ativista pelos cibernautas torna-se, na atualidade, essencial para a organizao de movimentos sociais e polticos e tambm para influenciar os demais cidados e provoc-los a emitirem as suas opinies. Consequentemente, incentivam-se estes cibernautas a atuarem tanto na defesa das causas ambientais, como tambm na discusso de outros assuntos diretamente relacionados ao cotidiano das pessoas. A crescente difuso do uso da Internet deve-se, em grande parte, rapidez com que as informaes so veiculadas, visto que um fato ocorrido em qualquer local do planeta rapidamente noticiado, comentado e compartilhado por todos aqueles que detm interesse na matria e acesso rede. Encontra-se uma das principais caractersticas do meio, qual seja, a liberao da emisso, pois no entendimento de Andr Lemos e Pierre Lvy (2010, p. 25) permitem a qualquer pessoa: [...] consumir, produzir e distribuir informao sob qualquer formato em tempo real e para qualquer lugar do mundo sem ter de movimentar grandes volumes financeiros ou ter de pedir concesso a quem quer que seja. Saliente-se, neste ponto, que os debates promovidos no ambiente virtual no almejam reduzir a importncia dos movimentos realizados de forma off-line, porm fortalec-los e contribuir para aumentar o alcance da discusso de determinados assuntos e, com isso, agregar mais pessoas na defesa ou crtica da temtica, como afirma Manuel Castells (1999-a, p. 445):
A Rede especialmente apropriada para a gerao de laos fracos mltiplos. Os laos fracos so teis no fornecimento de informaes e na abertura de novas oportunidades a baixo custo. A vantagem da Rede que ela permite a criao de laos fracos com desconhecidos, num modelo igualitrio de interao, no qual as caractersticas sociais so menos influentes na estruturao, ou mesmo no bloqueio, da comunicao. De fato, tanto off-line quanto on-line, os laos fracos facilitam a ligao de pessoas com diversas caractersticas sociais, expandindo 588

assim a sociabilidade para alm dos limites socialmente definidos do autoreconhecimento.

A fim de atingir este escopo, os cibernautas utilizam-se no somente da rapidez com que as informaes so transmitidas, como tambm da liberdade de expresso e do fcil acesso, pois suficiente um computador com acesso Internet para que vrias opes, matrias e argumentos sejam conhecidos e debatidos por uma infinidade de cidados. Entretanto, uma variedade de desafios coloca-se frente do Brasil para que tais facilidades sejam estendidas a toda populao, porquanto o acesso Internet no pas ainda deficitrio.

2 Participao poltica e governo eletrnico: uma nova esfera pblica? O governo eletrnico pode ser tratado como uma exigncia da sociedade moderna e informatizada que procura obter informaes e dados atualizados do Estado, como tambm que prima pela eficincia e simplificao dos processos, tais como o fornecimento de servios eletrnicos e de um nmero cada vez mais crescente de dados, disponveis em qualquer tempo e local, de forma transparente e aberta. Assim, o cidado que precisa, por exemplo, retirar determinado documento, j no mais precisa dirigir-se ao local, enfrentar filas e, qui, aguardar por dias a emisso do referido documento. Com o advento da Internet, permitido que com a simples digitao de dados pessoais, gere-se um documento online, com certificao eletrnica, de forma muito mais rpida e fcil. O governo eletrnico inclui, tambm, a discusso e deliberao de polticas pblicas 4, o voto eletrnico 5 e a participao online dos cidados. Esta participao, por sua vez, conhecida como democracia eletrnica, e-democracia, democracia virtual ou ciberdemocracia 6. Provm da conjugao da globalizao da economia com a comunicao, de forma a empregar todos os recursos do ciberespao, utilizando-se das novas formas de organizao poltica flexveis e descentralizadas (LVY, 2010, p. 367).
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A ttulo exemplificativo citam-se os oramentos participativos que so: [...] uma ferramenta de incluso e participao, um exerccio de cidadania onde, por meio do debate e da deliberao sobre um percentual do oramento municipal, se exerce a democracia participativa (BEST, 2013).

O e-Voting voto eletrnico , se apresenta como importante ferramenta a ser utilizada para aumentar a participao do povo em processos eleitorais e em determinadas convocaes de cunho legislativo, como no caso do plebiscito e do referendo. O voto eletrnico alm de ser rpido e econmico, pode ampliar significativamente a participao popular em processos eleitorais, entretanto, essa modalidade de voto no supre em hiptese alguma a necessidade de discusso poltica prvia, a qual s possvel de ocorrer livremente dentro de determinados espaos pblicos e polticos. [...] O voto eletrnico uma importante ferramenta, porm sem as condies necessrias de substituir o pensar crtico, a inteligncia, a vontade e a autonomia de seu operador. (MEZZAROBA, 2013, p. 50). De acordo com Pierre Lvy consiste na possibilidade de encorajar, atravs das possibilidades de comunicao interativa e coletiva proporcionadas pelo ciberespao [...] a expresso e a elaborao dos problemas da cidade pelos prprios cidados, a auto-organizao das comunidades locais, a participao nas deliberaes por parte dos grupos diretamente afetados pelas decises, a transparncia das polticas pblicas e sua avaliao pelos cidados (LVY, 1999, p. 22). 589
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O uso contnuo e cada vez mais inclusivo da Internet ser capaz de transformar no apenas as relaes sociais, como tambm as polticas. Com isso ser possvel a construo de uma verdadeira sociedade em rede, consolidando-se o livre fluxo de informao e, assim, uma crescente participao popular. O exerccio cotidiano da cidadania poder, cada vez mais, ser exercido com o uso das novas tecnologias informacionais, proporcionando a tomada de decises com a transposio da barreira de espao e de tempo e atravs de uma maior transparncia pela acessibilidade instantnea das informaes. No , entretanto, suficiente a mera adoo de um sistema democrtico, devendo-se, inclusive, dinamizar a democracia por meio de mecanismos que atraiam a participao popular e consigam engajar o maior nmero possvel de cidados. A web assume um papel importante como ferramenta de debate e conscientizao sobre assuntos que antes estavam esquecidos pelas mdias tradicionais (LVY, 2010, p. 367). A nova esfera pblica proporcionada pela Internet atua como canal de construo e aprimoramento do debate que j ocorre na sociedade, de forma presencial (offline), a exemplo da sistemtica de eleies diretas, plebiscitos, entre outros. Cabe frisar que essa nova esfera pblica virtual no visa competir ou diminuir a importncia da atual forma de exerccio da democracia. Porm, almeja criar condies para que mais pessoas participem, pensem criticamente e auxiliem do fortalecimento da democracia, de forma mais gil, rpida e interativa, como observa Drica Guzzi (2010, p. 68-69): O acesso esfera pblica pode ser tornar mais franco e aberto, oferecendo aos consumidores maior liberdade de expresso e de seleo em suas navegaes. O exerccio da cidadania virtual no limita os espaos da democracia tradicional, porque possibilita o encontro de diferentes vozes e olhares sobre o mesmo tema, ao trazer para o debate pblico geraes diferentes, porm com semelhante objetivo: fortalecer o processo democrtico. Paulo Bonavides (2002, p. 23-26) afirma que a Internet , inclusive, capaz de trazer tona uma participao popular direta: [...] no fantasia nem sonho de utopia antever o grande momento de libertao imanente com a instaurao de um sistema de democracia direta. Ele consagrar a plenitude da legitimidade na expresso de nossa vontade poltica. Invoca-se novamente a posio de emissor do cidado, a fim de ponderar a existncia de uma horizontalidade nas relaes, uma vez que atravs dos mecanismos online no h um prvio controle acerca da temtica a ser publicada e nem um direcionamento de opinio, deixando ao cibernauta a opo de livremente navegar entre os mais variados espaos para, ento, debater e chegar s suas prprias concluses. Permite-se a criao de fluxos de informao, dinamicidade nas discusses e, consequentemente, a ampliao dos objetos debatidos, porque com o aumento do nmero de emissores de opinies, expande-se tambm o leque de alternativas e de solues para os problemas at ento discutidos.

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Dalmo de Abreu Dallari afirma que no final do sculo XX emergiu a possibilidade de participao direta da populao chamada de democracia participativa , atravs de manifestaes coletivas visando a aprovao de proposies para a adoo de polticas pblicas. O autor salienta que a participao popular limitada, no podendo abranger todas as decises do governo, mas que, ao mesmo tempo, [...] evidente que a participao popular benfica para a sociedade, sendo mais uma forma de democracia direta, que pode orientar os governos e os prprios representantes eleitos quanto ao pensamento do povo sobre questes de interesse comum (DALLARI, 2010, p. 156). A nova esfera pblica necessita transformar o cidado bem informado, produtor de informao e constantemente conectado Internet em um cibercidado ativista, engajado nas aes pela transformao dos antigos espaos em locais pblicos de memrias ativas e de vnculos comunitrios (LEMOS; LVY, 2010, p. 60). Conforme salienta Manuel Castells, a grande capacidade da Rede atrair a diversidade de mensagens e de participantes, de modo a aumentar a massa crtica e o valor das opinies dos cibernautas, formando, assim, agrupamentos de pessoas fsicas e organizaes, para que possam interagir com expressividade, no que se tornou [...] uma Teia de Alcance Mundial para comunicao individualizada, interativa (CASTELLS, 1999, p. 439-440). Por isso, em uma sociedade informacional, destaca-se, cada vez mais, a atuao dos cidados de forma a pressionar e a direcionar determinadas opes polticas, produzindo resultados concretos que iro beneficiar a comunidade como um todo. Individualmente ou por meio de grupos e associaes, torna-se cada vez mais necessrio o fomento de discusses e da tentativa de aproximao da populao com os Estados. Em um mundo globalizado, que vive e participa intensamente das mudanas que ocorrem a nvel global, torna-se imperioso a oitiva dos cidados e o conhecimento das demandas locais para que as polticas sejam empregadas com maior efetividade. A participao popular articulada em Rede pode, cada vez mais, contribuir para a adoo de medidas que atuem diretamente nas carncias da sociedade. Assim, as polticas implementadas pelos governos tero maior eficcia e, consequentemente, atendero s necessidades da populao que, a seu turno, sentir maior confiana tanto no Estado, como na prpria utilizao da Internet. Cabe, neste ponto, salientar que para Francisco Paulo Jamil Almeida Marques a Internet no detm a capacidade, de isoladamente, resolver todos os problemas que circundam a atuao estatal, porque reunir a populao para debater determinado assunto no significa que todos os indivduos esto interessados na temtica, nem que a discusso alcanar as esferas representativas que implantaro os projetos pblicos. Assim, a [...] internet no viria no sentido de

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prejudicar a democracia, mas tambm no seria responsvel por uma revoluo em termos de compreenso desta forma de governo (MARQUES, 2013). O que o autor que dizer que devem ser feitas ressalvas Internet enquanto esfera pblica, porque ao mesmo tempo em que no se pode negar que muitos debates s ocorrem em razo da existncia desta modalidade de comunicao, tambm no se pode desconsiderar que o ambiente digital est cercado de empresas que buscam apenas o lucro, no havendo qualidade no debate ou, ento, que as discusses no sero levadas a srio pelas esferas do sistema poltico, justamente por esta falta de comprometimento com as questes pblicas. Deste posicionamento do autor, pode-se afirmar que, em muitos casos, os mecanismos disponibilizados na Internet servem, muito mais, deliberao, discusso e a formao crtica dos cidados do que, efetivamente, a decises que sero repassadas aos poderes competentes e, assim, implementadas. Todavia, como se trata de uma temtica relativamente nova e que ainda depende de maior discusso, no podem ser desconsideradas as alternativas que buscam aproximar os cidados do poder pblico e, assim, tentar atender s suas demandas, expectativas e necessidades.

3 Concluso As TICs so importantes instrumentos que facilitam a mobilizao social e o exerccio da cidadania, ainda que muitos pensem o contrrio. Percebe-se que a Internet uma tecnologia democratizante, ainda que aja, por vezes, somente como instrumento de potencializao de alguns dos princpios democrticos bsicos dentre os quais a liberdade de expresso e a liberdade de imprensa. Na medida em que o cenrio das comunicaes se torna mais complexo, mais denso, e mais participativo, a populao conectada em rede acaba ganhando no apenas maior acesso informao, mas tambm maiores oportunidades de engajamento poltico e maior capacidade de empreender aes coletivas. E isso pode ser crucial no que diz respeito capacidade de provocar mudanas nas estruturas do poder poltico contemporneo. Constata-se que o Estado tem buscado se inserir na Internet, por meio da criao de sites, com o objetivo de participar de forma mais ativa das demandas da sociedade, de contribuir para, quem sabe, efetivar uma cidadania online, a qual pode se revelar mais atraente e, assim, aproximar um maior nmero de cidados conscientes e participantes deste meio de comunicao que cresce em nmero e em qualidade na atualidade. Todavia, no se pode deixar de levar em conta que, via de regra, os mecanismos atualmente existentes para debate da populao ainda se revelam de pouco acesso e efetividade pela caracterstica de que a maioria apresenta cunho fechado e formado por poucos espaos de participao, se comparados com as redes sociais, por exemplo, em que, no geral, apresenta-se em um formato chamativo e aberto sociedade. Ainda, dentre os locais existentes, as demandas
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da sociedade ali expostas no alcanam os seus objetivos, porquanto no h a interao esperada pela populao, pois na maioria dos casos no h respostas aos questionamentos ou, se h, estas no atendem aos anseios do cidado. Por outro lado, o Brasil vive uma contradio em termos de acesso Internet, uma vez que, constatados avanos anuais no nmero de usurios, ainda subsistem muitos excludos digitalmente que, na maioria dos casos, so oriundos de classes baixas e de pouca escolaridade, os quais no necessitam apenas do acesso rede, como tambm a qualificao necessria para que o mesmo possa ser efetuado. Outro entrave detectado a finalidade de uso que a populao conectada rede d a mesma, pois a consulta a sites governamentais de pouco interesse, sendo a grande preferncia nacional o acesso a sites de relacionamento, troca de e-mails e atividades de lazer.

Referncias
BEST, Nina Juliette et al. Internet e participao cidad nas experincias de oramento participativo Disponvel em: digital no Brasil. <http://www.portalseer.ufba.br/index.php/ppgau/article/viewFile/5115/3704>. Acesso em: 15 mai. 2013. BONAVIDES, Paulo. Os poderes desarmados: margem da Cincia Poltica, do Direito Constitucional e da Histria: Figuras do passado e do presente. So Paulo: Malheiros, 2002. CASTELLS, Manuel. A galxia da internet: reflexes sobre a internet, os negcios e a sociedade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da informao: economia, sociedade e cultura; v. 1. So Paulo: Paz e Terra, 1999-a. CASTELLS, Manuel. Internet e sociedade em rede. In: MORAES, Denis de. Por uma outra comunicao: mdia, mundializao cultural e poder. 5 ed. Rio de Janeiro: Record, 2010. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. GONALVES, Maria Eduarda. Direito da Informao: novos direitos e formas de regulaao na sociedade da informao. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. GUZZI, Drica. Web e participao: a democracia no sculo XXI. So Paulo: Senac So Paulo, 2010. LEMOS, Andr; LEVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma ciberdemocracia. 2 ed. So Paulo: Paulus, 2010. LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 31, 1999. LVY, Pierre. Pela ciberdemocracia. In: MORAES, Denis de. Por uma outra comunicao: mdia, mundializao cultural e poder. 5 ed. Rio de Janeiro: Record, 2010. MARQUES, Francisco Paulo Jamil Almeida. Debates polticos na internet: a perspectiva da conversao civil. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010462762006000100007&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 07 mai. 2013. MEZZAROBA, Orides. A representatividade poltica na era da informao e o espao reservado ao povo. In: ROVER, Aires Jos (ed). INCLUSO digital e governo eletrnico. Zaragoza: Prensas Universitarias de Zaragoza, 2008. Disponvel em: <http://zaguan.unizar.es/record/4297/files/ART--2009-092.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2013. RIGITANO, Maria Eugnia. Redes e ciberativismo: notas para uma anlise do centro de mdia independente. Disponvel em: <http://www.bocc.ubi.pt/pag/rigitano-eugenia-redes-e-ciberativismo.pdf>. Acesso em: 18 mai. 2013.

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A Imigrao sob a Perspectiva do Reconhecimento Carolina Genovez Parreira..................................................................................................................................................595 Eu no sou um clandestino: articulaes e imbricaes entre trabalho, migrao e risco social em perspectiva jurdico-sociolgica Clarisse Ins de Oliveira.....................................................................................................................................................609 A poltica comum de imigrao europeia e a estratgia da gesto integrada de fronteiras atravs da FRONTEX: uma tentativa de controlar o fluxo migratrio ilegal reforando os contornos da Europa Joo Mauricio Malta Cavalcante Filho.............................................................................................................................617 Mrica, Mrica, Mrica...estudo dos fluxos migratrios italianos ao Brasil nos sculos XIX e XXI Josycler Aparecida Arana Santos, Marcus Vinicius Barbosa e Cristina Novikoff......................................................634 Nmades do trabalho: A inverso do movimento migratrio no Brasil e o afluxo de mo de obra global Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso, Rosa Maria Freitas do Nascimento e Juliana Teixeira Esteves ..............643 Por uma reflexo sobre a identidade indgena chiquitana a partir dos fluxos migratrios na fronteira de Mato Grosso Vvian Lara Cceres Dan e velin Mara Cceres Dan..................................................................................................659

A Imigrao sob a Perspectiva do Reconhecimento

Carolina Genovez Parreira
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1 Introduo Durante toda a histria, o homem saiu do territrio em que se encontrava para procurar melhores condies de vida que propiciassem a sua sobrevivncia. Esse movimento migratrio foi muito importante para a criao e desenvolvimento de muitos povos e sua cultura, como o caso brasileiro. O Brasil , historicamente, um pas receptor de imigrantes. Durante o ps-abolio da escravido o pas recebeu grande nmero de imigrantes principalmente provenientes de Portugal, Alemanha, Italiana e Espanha, que vinham, em sua maioria para trabalhar nas lavouras de caf. Com o passar dos anos, a imigrao para o pas foi diminuindo, sendo que, no perodo de 1980, chamado tambm de a Dcada Perdida, houve uma grande sada de brasileiros para o exterior pela crise econmica da poca. Porm, nas ltimas dcadas, os ndices imigratrios brasileiros tm crescido 2, fazendo com que o Brasil seja um dos principais destinos de imigrantes. Grande parte dos imigrantes que entram atualmente no pas, regulamente ou no, so provenientes dos pases da America Latina, como Argentina, Bolvia e Paraguai. Isso constitui uma mudana dos fluxos migratrios do sculo passado, quando esses fluxos eram formados por imigrantes europeus. Contudo, embora a grande influncia da imigrao na formao do pas e a crescente populao imigrante que reside no Brasil, uma parte significativa desses indivduos se encontra forma irregular, sendo submetida a diversas violaes de direitos e situaes anlogas a escravido, como visto na mdia 3 nos ltimos tempos. Nesse passo, a presente pesquisa pretende

Mestranda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ). Email: carolinagenovez@gmail.com

No ano de 2006 foram 315 vistos concedidos; em 2010 foram 535 vistos. Disponvel: <http://portal.mte.gov.br/cni/estatisticas-do-conselho-nacional-de-imigracao.htm>. Acesso em: 27 de agosto de 2011.
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So emblemticos nesse ponto os casos das lojas Zara e Marisa. Em oficinas filiadas as lojas foram descobertos diversos imigrantes, incluindo crianas, trabalhando em situaes anlogas a escravido, em locais insalubres onde a maioria dos imigrantes ficavam 24h por dia. Na operao pela policia federal foram achados livros de controle da divida desses imigrantes, que continha at o valor pago pelos empregadores para os coiotes. Sobre isso, ler: http://www.reporterbrasil.org.br/exibe.php?id=1925 e 595

analisar a imigrao sobre o prisma da teoria critica dos direitos humanos de Herrera Flores e da Teoria do Reconhecimento de Axel Honneth, abordando, como esses indivduos podem ser reconhecidos e serem sujeitos de direito.

2 Fluxos Migratrios A imigrao, conforme Herrera Flores (2004), no se trata de um fenmeno econmico de procura de melhores ofertas de emprego, mas sim de uma consequncia das injustias e das desigualdades sociais. Nesse passo, para o autor, a imigrao um problema de claras conotaes culturais, mas, sobretudo, de desequilbrio na distribuio de riqueza. (2004:12). O processo migratrio, assim, no um fenmeno s de base econmica, como tambm poltico e social. Social, pois o estrangeiro, para o pas de destino o no nacional, e o trao da no identidade o acompanhar em seu destino e dificultar sua assimilao no pas. Alm disso, a imigrao um evento poltico que envolve o exerccio da soberania dos Estados em conceder vistos de entrada versus o direito dos indivduos de procurarem condies para uma vida digna. Reforando essa viso da imigrao como um fenmeno complexo que vai muito alm da simples busca por melhores posies laborais, Abdelmalek Sayad (1998) chama a ateno para trs iluses correntemente construdas sobre a imigrao que seriam a neutralidade poltica, a provisoriedade da imigrao e a noo que as pessoas s migrariam por conta de trabalho. Sobre a neutralidade, o Brasil e outros pases que restringem os direitos e, at a prpria expresso da opinio poltica dos imigrantes tendem a crer que os estrangeiros so figuras neutras politicamente, que deixam para trs todas as suas convices polticas ao abandonar a sua terra natal e que no podem participar do processo poltico do pas que se encontram, por no serem nacionais, mesmo que toda deciso do governo o influenciem direta ou indiretamente. Na verdade, o Brasil 4 o nico pas da Amrica do Sul hoje que no garante nenhum direito poltico para os imigrantes que se encontram em seu territrio. Venezuela, Colmbia, Peru, Paraguai, Bolvia e Argentina reconhecem esse direito nas eleies municipais, enquanto Equador, Chile e Uruguai garantem esse direito, inclusive nas eleies em nvel federal. Com relao provisoriedade, o autor ressalta que a imigrao vista sempre como uma condio provisria, onde o imigrante est fadado ao retorno ao Estado de origem ou completa integrao, o que, em ambos os casos, significar a perda da condio de imigrante. Na verdade,
http://exame.abril.com.br/negocios/gestao/noticias/o-que-a-zara-e-5-grifes-fazem-mesmo-com-o-trabalhoescravo?page=1 No Brasil, a Constituio, embora exclua os imigrantes dos direitos polticos, tambm estabelece, no seu art. 12, pargrafo 1 , que aos imigrantes portugueses residentes no Pas, sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, incluindo os direitos polticos, salvo direitos privativos de brasileiros natos , se houver reciprocidade em favor de imigrantes brasileiros em Portugal. Assim, o portugus que se encontrar regularmente no Brasil deve pleitear ao Ministrio da Justia a aquisio dos direitos polticos , de acordo com o Decreto n 70.436, de 1972, chamado, tambm de Estatuto da Igualdade de Direitos e Obrigaes Civis e o Gozo dos Direitos Polticos que regula o procedimento para aquisio desses direitos. 596
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o que acontece uma provisoriedade de direito e no de fato, como define SAYAD (1998:45). Embora, esses imigrantes procurem se instalar de forma duradoura nos pases de destino, seus direitos so provisrios, assim como o seu visto de permanncia, pois os Estados reservam para si prprios o poder discricionrio de expulsar todo aquele imigrante que no considera mais como necessrio para o desenvolvimento econmico do Estado. A principal iluso indicada por Sayad noo de imigrao como mecanismo de busca por melhores oportunidades de emprego. Por entenderem que os imigrantes somente esto procura de melhores salrios, os Estados acabam condicionando a concesso de vistos para aqueles indivduos que j possuem um contrato de trabalho com uma empresa situada em seu territrio e que constituam uma mo de obra qualificada que ajudar no desenvolvimento econmico. No Brasil, essa iluso mais marcante se pensarmos que o Conselho Nacional de Imigrao (CNIg), rgo responsvel por coordenar e orientar as atividades sobre imigrao no pas, est ligado ao Ministrio do Trabalho e tem como uma de suas funes efetuar o levantamento peridico das necessidades de mo-de-obra estrangeira qualificada, para admisso em carter permanente ou temporrio 5. A partir dessa iluso de que a questo econmica seja nico motivo de todo e qualquer processo migratrio, e, assim, negando toda a complexidade do fenmeno migratrio, os Estados acabam violando os direitos mais bsicos dos imigrantes, principalmente aqueles mais excludos por esse processo de busca por mo de obra qualificada, ou seja, aqueles imigrantes pobres, sem qualificaes profissionais ou conhecimento tcnico, que acabam em situao irregular no pas de destino. Segundo Herrera Flores (2004):
O pas que recepciona manda; o imigrante, diferente/desigual, serve: estamos ante a lei de oferta e demanda aplicada, neste caso, tragdia pessoal de milhes de pessoas que fogem do empobrecimento de seus Pases, em razo da rapina indiscriminada do capitalismo globalizado. Vejamos os enfoques dominantes nessa matria: em primeiro lugar, a insistncia por parte das autoridades da Unio Europia, de fazer frente guerra de imigrao ilegal, adotando medidas puramente policiais tendentes construo de uma Europa-fortaleza que ambiciona, novamente, proteger seu bem-estar s custas de suas antigas colnias; em segundo lugar, veja-se a generalizao de clichs e esteretipos vertidos sobre os imigrantes, ideolgica e interessantemente conhecidos como ilegais, ou frases como: eles vm retirar nossos postos de trabalho e depois no querem trabalhar, e sim protestar; em terceiro lugar, vejamos a falta de viso global do fenmeno migratrio e da realidade de multiplicidade de formas de vida ao reduzi-lo a temas como os de identidades culturais reduo que retira a dimenso poltica ou de cupos (nmero de imigrantes por ano que podem regularizar-se e viver nos Pases de recepo), que faz com que vejamos a imigrao como um problema de simples necessidade de mo-de-obra em pocas determinadas, e no como um fenmeno causado pelas injustias da globalizao neoliberal selvagem que vem aprofundando o abismo entre os Pases ricos e os Pases pobres. Esses enfoques so as notas que definem a tendncia das atuais polticas europeias ante a realidade da imigrao; notas que seguem o papel pautado de imposio de uma ordem global, cuja premissa ideolgica explcita constituda pela excluso e pelo abandono de 4/5 da populao mundial. (2004:11)
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Disponvel em http://portal.mte.gov.br/cni/. Acesso em 19 de setembro de 2013. 597

Neste contexto, Octavio Ianni (1999) acredita que as principais razes por trs desse movimento de pessoas de um Estado para outro so uma combinao das alteraes nas condies de vida das pessoas em consequncia dos processos de globalizao junto com a pobreza e a incapacidade de ganhar ou produzir suficientemente para a prpria subsistncia ou da famlia. O crescimento demogrfico mais acelerado em alguns pases leva necessidade de mais mo de obra, ao passo que os pases perifricos sofrem com o desemprego pela insuficincia de vagas para absorver o contingente populacional, o que acaba gerando um exrcito industrial de reserva. Assim, embora a questo migratria seja uma problemtica ampla e complexa, os Estados, ao adotarem essa iluso da imigrao como um fenmeno simplesmente econmico, acabam reduzindo o processo a uma simples denegao de direitos ao estrangeiro que no se adapta a essa procura por mo de obra qualificada, o que, a termo, provoca mais segregao social fazendo com que esses imigrantes fiquem margem da sociedade de destino e sendo vitimas potenciais de inmeras violaes por no terem direitos garantidos em consequncia de sua situao migratria irregular. Apesar de os fluxos migratrios terem se intensificado nessa era de globalizao, verificase que as polticas implantadas nos principais Estados receptores de imigrantes, inclusive no Brasil, procuram restringir a entrada de pessoas sem qualificao tcnica ou sem poder de investimento. Isso mostra como que a permanncia do imigrante, para os Estados, estar sempre condicionada ao trabalho que exerce, sendo ele somente uma fora laboral provisria, em transito, que do momento que no for mais necessria para a economia daquele pas, ser mandado de volta ao seu pas de origem, como acontece em diversos pases da Europa. Desse modo, pode-se afirmar a existncia de um confronto entre as foras que levam migrao, e aquelas que, estando nos destinos migratrios, regulam a chegada desse fluxo. No caso do Brasil, enquanto destino migratrio, o controle se d atravs do Estatuto do Estrangeiro 6 (Lei n 6815/80) que restringe os direitos fundamentais dos imigrantes, impondo, paradoxalmente, uma relao de desrespeito em relao a esses imigrantes, de noreconhecimento jurdico e social de seus direitos. Para Hannah Arendt (2004) essa situao evidenciaria como a soberania nacional se sobrepe aos direitos da minoria j que, para os Estados, os imigrantes, aptridas e refugiados seriam simplesmente um povo desnecessrio e indesejvel que perderia seus direitos ao sair de seu pas de origem. Para Sayad (1998), o movimento do imigrante tambm seria sempre um movimento de dupla composio, onde ele ser ao mesmo tempo imigrante e emigrado, ou seja, ele imigrante ao ser algum que chega para viver em outro pas e emigrante por desistir de viver em seu pas
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O Estatuto do Estrangeiro foi criado durante o governo de Joo Figueiredo, o ltimo presidente da Ditadura Militar no Brasil e foi baseada no principio da segurana nacional, onde os direitos dos imigrantes se veem submetidos aos interesses nacionais. 598

de origem ao sair dele para se estabelecer em outro Estado. A imigrao seria, portanto, um "processo total", isto , que deve ser visto em face das condies que levam a emigrao at as formas de insero do imigrante no pas para onde vai. Ainda, segundo o autor, difcil saber se a imigrao um estado provisrio que se gosta de prolongar indefinidamente ou se, ao contrrio, se trata de um estado mais duradouro, mas que se gosta de viver com um intenso sentimento de provisoriedade (1998:45), pois, para os Estados, a imigrao seria sempre uma condio temporria que terminaria ao final de um perodo, onde o imigrante ou retornaria ao seu pas ou se naturalizaria. Isso representaria uma contradio ideia de que imigrante seria aquele que visa se instalar de modo definitivo em outro pas. Essa provisoriedade seria uma mera iluso (junto com presena exclusivamente pelo trabalho e neutralidade poltica), e talvez uma tentativa de negar a prpria imigrao. Nesse sentido, os imigrantes seriam apenas uma fora de trabalho provisria, em trnsito, no importando se esta provisoriedade seja, paradoxalmente, permanente. Sua permanncia estar sempre condicionada ao trabalho que exerce, pois essa a outra iluso da imigrao, onde os Estados vem os imigrantes como uma presena exclusivamente pelo trabalho. Neste contexto, eles seriam os chamados guest workers 7, isto , aqueles que vm para suprir a falta de mo de obra, geralmente em trabalhos que os nacionais no querem realizar. E, como na

concepo dos governos essa condio seria temporria, os Estados no possuem uma infraestrutura preparada para receber esse contingente e, acima de tudo, no procuram assimilar o imigrante na cultura nacional por causa da iluso da provisoriedade. Os Estados que acolhem esses imigrantes procuram manter essa provisoriedade, pois os imigrantes so uma presena meramente tolerada por causa de sua utilidade, geralmente de carter econmico pela chamada mo de obra barata, mas a partir do momento em que o custo com esse indivduo, num sentido no apenas econmico como tambm poltico, for maior que as vantagens trazidas, ele ser mandado de volta para o seu pas de origem. importante ressaltar que embora os Estados aceitem imigrantes com qualificaes profissionais, a maioria deles sai dos seus pases de origem por no terem garantidos direitos bsicos como a educao. Essas pessoas acabam por suprir a falta de mo de obra em trabalhos que os nacionais no querem realizar, recebendo baixos salrios e em condies insalubres. A populao imigrante frequentemente vista como uma quase pessoa, geralmente com baixo status social, vivendo segregados em reas residenciais de baixa renda, sendo vitimas da diviso racial, tnica e social e do preconceito.

O nmero de trabalhadores estrangeiros no Brasil em 2011 cresceu 57%, chegando a 1,51 milho, segundo estatsticas do Ministrio da Justia. Disponvel em http://www.comunidadenews.com/brasil/brasilfecha-2011-com-57-a-mais-de-mao-de-obra-estrangeira-legalizada-7957. Acesso em 20 de novembro de 2012. 599

Com essa ideia da legitimao da presena pelo trabalho, surge a figura do trabalhador imigrante, que est presente em todos os pases e que utilizado, geralmente, como mo-de-obra barata e descartvel que no tem seus direitos fundamentais respeitados. No Brasil 8, a maioria dos imigrantes em situao irregular se encontram em moradias precrias, em condies anlogas escravido, tem seus direitos desrespeitados diariamente em consequncia de leis migratrias restritivas, pois ao no conseguirem vistos para residncia no Brasil, se veem sem escolha, a no ser entrar no pas ilegalmente, muitas vezes com ajuda dos chamados coiotes que cobram um alto preo para ajudar esses imigrantes a atravessarem as fronteiras. Tendo em vista essa situao, o trabalho anlogo ao escravo a realidade de muitos desses trabalhadores imigrantes, principalmente em pases desenvolvidos como os Estados Unidos e pases da Europa, sem deixar de mencionar o Brasil, onde existem hoje milhares de trabalhadores nessas condies, como pode ser percebido pelas notcias que divulgam inmeros casos de empresas pegas pela fiscalizao do Ministrio do Trabalho e Emprego empregando mo de obra escrava de imigrantes. Na verdade, a explorao do trabalho anlogo ao escravo hoje, est intimamente ligada ao trabalhador imigrante em condies ilegais que se submetem a essa em busca de dinheiro para tentar, assim, regularizar a sua situao e poder se reunir com a famlia. Vale ressaltar que essas situaes se perpetuam pelo fato desses imigrantes no denunciarem essas condies pelo medo da deportao. Esses imigrantes so escravizados pelas altas dividas que contraem. Os empregadores geralmente financiam os coiotes que os trazem para o pas e cobram esse investimento prvio dos imigrantes junto com outros valores como alimentao, moradia, que usualmente na prpria fbrica onde trabalham em condies insalubres, e at o aluguel das mquinas que usam. Para a economia, no entanto, muito lucrativo manter essas pessoas na clandestinidade, j que com seus status de irregular, eles representam somente mais uma mo de obra barata, que gerar lucros para aqueles que os escravizam em oficinas txteis, como acontece na maioria dos casos. No caso Zara, onde foram flagrados 15 imigrantes em condies anlogas a escravido em uma das empresas contratadas da marca, os indivduos ganhavam cerca de R$2,00 por pea fabricada, enquanto essa mesma roupa era vendida por R$139,00 na loja 9. Deve-se mencionar que a migrao acaba levando ao fenmeno da xenofobia, onde os imigrantes so submetidos a hostilidades nas comunidades onde vivem e trabalham e so objetos de discriminao, at porque na maioria dos casos, representam uma parcela mais pobre da populao fazendo parte dos grupos menos favorecidos da sociedade do Estado que os acolhe. A

Estima-se que residam no Brasil cerca de 500 mil de estrangeiros em situao irregular segundo dados do CNBB (Conselho Nacional de Bispos do Brasil) e 1,5 milhes de imigrantes regulares, de acordo com o Centro Scalabrino. Para mais informaes: http://reporterbrasil.org.br/2011/08/roupas-da-zara-sao-fabricadas-com-mao-deobra-escrava/ 600
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luta contra a discriminao uma das dificuldades de adaptao do trabalhador imigrante nova realidade, onde, para ele, tudo novo. Segundo Ianni:
[...] Toda essa movimentao envolve problemas culturais, religiosos, lingusticos e raciais, simultaneamente sociais, econmicos e polticos. Emergem xenofobias, etnocentrismos, racismos, fundamentalismos, radicalismos, violncias. A mesma mundializao da questo social induz uns e outros a perceber as dimenses propriamente globais da sua existncia, das suas possibilidades de conscincia (1999: 21-22).

Para Herrera Flores, o discurso dos Estados tende a enunciar todos os perigos culturais que trazem aqueles que so diferentes. Ele afirma que:
Os debates poltico e terico sobre o multiculturalismo, que ocorre nos Pases enriquecidos pela ordem global, ao contrrio de estarem concentrados nas cifras da misria e os efeitos produzidos pela globalizao das lutas de classe, dedicam-se a bramar contra os perigos culturais que supem os diferentes, principalmente aqueles que se vem obrigados a emigrar para melhorar, medida do possvel, suas precrias condies de vida. J no h luta de classes. Conforme afirma Huntington, h somente choque de civilizaes (2004:10).

Por conseguinte, os imigrantes se veem totalmente a margem da sociedade, criminalizados pelo simples fato de serem imigrantes, de serem diferentes.

3 O Reconhecimento e a Luta por Direitos Os direitos humanos sempre foram sinnimos de garantia contra as violaes sofridas pelos indivduos, sejam essas cometidas por Estados ou por outros indivduos. Porm, essa concepo, hoje, est mudada. Os direitos de forma geral encontram-se cada vez mais submetidos a interesses econmicos e polticos, e os direitos humanos so usados, para seu exato oposto, conforme assevera Slavoj Zizek, ao afirmar que os direitos humanos so muitas vezes usados a favor de interesses econmicos e polticos, como no caso das intervenes humanitrias 10. Os direitos humanos dos oprimidos, nesse contexto, seriam o direito das prprias potncias do Ocidente de intervir poltica, econmica, cultural e militarmente em pases do Terceiro Mundo de sua escolha, em nome da defesa dos direitos humanos. (2010:25). Segundo Herrera Flores:

Sobre as intervenes humanitrias, segundo o autor, elas so realizadas sobre um suposto pretexto de proteger direitos de determinada populao que esto sendo violados em determinado Estado, quando na verdade, o que se busca proteger o interesse econmico e poltico das potencias capitalistas em intervir em determinada localidade. 601

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Se na fase de incluso, os direitos significavam barreiras contra os desastres efeitos no intencionais da ao intencional que produzia o mercado; na fase de excluso, o mercado quem dita as normas permitindo, principalmente s grandes corporaes transnacionais, superar as externalidades e os obstculos que os direitos e instituies democrticas opem ao desenvolvimento global e total do mercado capitalista. Vivemos, pois, na poca da excluso generalizada. Um mundo onde 4/5 dos habitantes sobrevivem no umbral da misria; onde, segundo o informe do Banco Mundial de 1998, pobreza somam-se 400 milhes de pessoas por ano, significando que, atualmente, 30% da populao mundial vive (sobrevive) com menos de um dlar por dia afetando de modo especial as mulheres e 20 % da populao mais pobre recebe menos de 2% da riqueza, ao passo que os 20% mais ricos reservam 80% da riqueza mundial. Um mundo onde, em razo dos planos de (des)ajuste estrutural, impe-se o desaparecimento das mnimas garantias sociais: mais de 1 milho de trabalhadoras e trabalhadores morrem de acidente de trabalho, 840 milhes de pessoas passam fome, 1 bilho de seres humanos no tm acesso gua potvel e so analfabetos (PNUD, 1996). Um mundo onde as mortes devido fome e s doenas evitveis chegam por ano a cifras iguais s mortes ocorridas nas Torres Gmeas multiplicadas por 6.000. Resta evidente que no importam as pessoas, mas unicamente a rentabilidade (2004:1-2).

Por muito tempo se acreditou que os direitos fossem algo natural, inerente ao individuo. Nessa concepo, as pessoas possuam direitos pelo simples fato de existir. O prprio nome Direitos Humanos, pressupe algo caracterstico da condio humana. Porm, essa perspectiva mudou, pois se os direitos humanos so naturais, como milhes de pessoas ficam excludas do acesso a esses direitos e diversos grupos, como as mulheres a populao negra s adquiriram direitos efetivos no sculo XX? E o mais importante, como uma grande parcela da populao se encontra sem direitos? Hannah Arendt chama a ateno para os milhes de refugiados e aptridas que, em consequncia da Segunda Guerra Mundial, perderam a proteo de um Estado e com isso, acabam perdendo os prprios direitos que seriam inerentes ao ser humano, e, portanto, deveriam ser, garantido a todos.
O conceito de direitos humanos, que baseada na suposta existncia de um ser humano em si, desmoronou no mesmo instante em que aqueles que diziam acreditar nele se confrontaram pela primeira vez com seres humanos que realmente haviam perdido todas as outras qualidades e relaes especficas exceto que ainda eram humanos (ARENDT 2000:333).

Celso Lafer, por sua vez, assevera sobre a igualdade que:

A igualdade no um dado ele no physis, nem resulta de um absouto transcendente externo comunidade politica. Ela um construdo, elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs da organizao da comunidade politica (...)De fato, a assero de que a igualdade algo inerente condio humana mais do que uma abstrao destituda da realidade. uma iluso facilmente verificvel numa situao-limite como a dos refugiados ou dos internados em campos de concentrao (2009:150)

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Nesse prisma, em vez de ver os direitos humanos como algo transcendental, comea-se a ver os direitos como produtos de lutas, construes de um longo processo de reivindicaes histricas por uma vida digna. Para Herrera Flores (2009), os direitos humanos so produtos culturais, resultante das relaes sociais no contexto do capitalismo, podendo ser, em um momento, legitimadores do capitalismo hegemnico e, em outros, reaes s violaes sofridas pelos indivduos. Nesse passo, somente as relaes sociais, para o autor, constituiriam o motor que impulsiona tanto a criao como a transformao na ordem jurdica 11 (2011:13). Nesse mesmo ponto, Piovesan (2011) defende que os direitos humanos, segundo Herrera Flores: compe uma racionalidade de resistncia, na medida que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Invocam uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade humana. (2011:221) Assim, indaga-se: como, ento, podem os imigrantes, principalmente aqueles em situao irregulares, que no possuem nenhum direito garantido, resistirem a excluso e a violao? Como podem construir seus direitos? Muitos autores discutem quais so as formas capazes de mitigar os problemas daqueles que se encontram na periferia, para que, assim, eles sejam capazes de fazer frente aos dilemas existentes. Nesse passo, Axel Honneth (2003) prope a Teoria do Reconhecimento. O autor acredita que o reconhecimento social se d atravs de trs esferas amor, direito e solidariedade. Na esfera do amor, Honneth (2003) afirma que os indivduos so reconhecidos atravs das suas relaes de amor com seus familiares e amigos, o que gera nesse individuo uma autoconfiana que, para o autor como a base das relaes sociais entre adultos. O amor seria a primeira forma de reconhecimento do individuo. Para o reconhecimento na esfera do direito, as pessoas devem ter vistas como sujeitos de direito e devem ser garantidos todos os instrumentos necessrios para uma vida digna para todos os indivduos da sociedade, no importando a sua posio hierrquica dentro da sociedade, pois o direito deve levar em considerao as necessidades e desejos de todos os indivduos da sociedade, combatendo privilgios e excees. A esfera do reconhecimento jurdico cria as condies que permitem ao sujeito desenvolver autorrespeito. J na esfera da solidariedade, o autor argui que uma pessoa desenvolve a capacidade de sentir-se respeitada quando desenvolve a capacidade de influenciar na vida pblica da comunidade em que est inserida e tenha sua forma de vida reconhecida, sendo conferida a esse individuo uma estima social.

Traduo livra da autora. O original: El motor que impulsa tanto a a creacin como la trasformacin del orden jurdico. 603

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Para cada uma dessas esferas estaria associado um tipo de desrespeito e a violao em alguma das esferas impediria a realizao do indivduo em sua totalidade. O no reconhecimento na esfera do amor seria a violao e os maus tratos que afetam a autoconfiana dos indivduos e o no reconhecimento na esfera do direito a privao de direitos que destri a possibilidade do autorrespeito, pois cria um sentimento de desigualdade entre os indivduos. J a falta de reconhecimento na esfera da solidariedade seria a degradao moral e a injuria que destri a autoestima ao fazer que o indivduo seja rebaixado por suas propriedades e capacidades individuais, gerando um valor negativo associado a certos indivduos e grupos. Nesse prisma, os imigrantes sofrem com a falta de reconhecimento na esfera da solidariedade e do direito. Na esfera da solidariedade sofrem desrespeito pois alm dos imigrantes sofrem preconceito por sua cultura diferente e a xenofobia de muitos nacionais que creem que os imigrantes causam desemprego, eles no possuem meios de participar ativamente da sociedade de que fazem parte, pois no possuem direitos polticos. J na esfera do direito, os imigrantes no possuem todos os direitos necessrios para uma vida digna reconhecidos, principalmente aqueles em situao irregular. Porm, segundo Honneth (2003), embora o desrespeito afete a formao do individuo, ele tambm a base da constituio de lutas por reconhecimento, pois os serem humanos tendem a nunca reagir de forma neutra frente ao sentimento de injustia. Desse modo, aqueles indivduos que se sentem desrespeitados teriam uma motivao para lutar por uma participao ativa e efetiva na sociedade, visto que s assim eles se veriam seres humanos plenos:
Nessas reaes emocionais de vergonha, a experincia de desrespeito pode tornar-se o impulso motivacional de uma luta por reconhecimento. Pois a tenso afetiva em que o sofrimento de humilhao forma o individuo a entrar s pode ser dissolvida por ele na medida em que reencontra a possibilidade da ao ativa; mas que essa prxis reaberta seja capaz de assumir a forma de uma resistncia poltica resulta das possibilidades do discernimento moral que de maneira inquebrantvel esto embutidas naqueles sentimentos negativos, na qualidade de contedos cognitivos. Simplesmente porque os sujeitos humanos no podem reagir de modo emocionalmente neutro s ofensas sociais, representadas pelos maus tratos fsicos, pela privao de direitos e pela degradao, os padres normativos do reconhecimento recproco tem uma certa possibilidade de realizao no interior do mundo da vida social em geral; pois toda reao emocional negativa que vai de par com a experincia de um desrespeito de pretenses de reconhecimento contem novamente em si a possibilidade de que a justia infligida ao sujeito se lhe revele em termos cognitivos e se torne o motivo da resistncia poltica (2003:224)

O desrespeito acarretaria tenso e conflitos sociais centrados num sentimento de desigualdade, preconceito e injustia. Nesse terreno, os direitos humanos ser uma arma de resistncia dominao existente que levar a mais conflitos, pois nenhuma pessoa aceitar tais violncias passivamente (DOUZINAS, 2009).

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Nesse sentido, Vanessa Batista (2010) defende que essas tenses tambm seriam resultado do sentimento que esses imigrantes possuem de no estarem includos num contexto social, cultural e nas atividades produtivas do pas onde se encontram que seria uma consequncia da viso do imigrante como criminoso mantida pelos Estados e pela populao nacional, alm da xenofobia crescente. Amparando nossa discusso sobre a problemtica imigratria, talvez pudssemos pensar nas lutas sociais como um modo dos imigrantes buscarem emancipao e reconhecimento, sempre marcando a posio de um discurso dos direitos humanos como capaz de produzir a emancipao daqueles que ali esto envolvidos. Sobre essa busca, Joaqun Herrera Flores (2004) sustenta que somente atravs de uma interculturalidade 12 possvel criar condies para o desenvolvimento das potencialidades humanas. Assim, teramos um universalismo de chegada ou de confluncia e no um de ponto de partida. Haveria, assim, um entrelaamento das diferentes culturas at se chegar numa prtica social hbrida, com um crescimento mtuo por meio das trocas (WOLKMER, BATISTA, 2011:144). Para Herrera Flores (2004):
Por isso, propomos um tipo de prtica, nem universalista e nem multicultural, mas intercultural. Toda prtica cultural , em primeiro lugar, um sistema de superposies entrelaadas, no meramente superpostas. Esse entrecruzamento nos conduz at uma prtica dos direitos, inserindo-os em seus contextos, vinculando-os aos espaos e s possibilidades de luta pela hegemonia e em estrita conexo com outras formas culturais, de vida, de ao, etc. Em segundo lugar, induz-nos a uma prtica social nmade, que no busque pontos finais ao acmulo extenso e plural de interpretaes e narraes, e que nos discipline na atitude de mobilidade intelectual absolutamente necessria, em uma poca de institucionalizao, regimentao e cooptao globais. E, por ltimo, caminharamos para uma prtica social hibrida. Nada hoje puramente uma s coisa. Como afirma Edward W. Said, necessitamos de uma prtica hbrida e antisistmica que possa construir descontinuidades renovadas e quase ldicas, carregadas de impurezas intelectuais e seculares: gneros mesclados, combinaes inesperadas de tradio e novidade, experincias polticas baseadas em comunidades de esforos e interpretaes (no sentido mais amplo da palavra), mas que em classe e corporaes de poder, posse e apropriao. Uma prtica, pois, criadora e re-criadora de mundos, que esteja atenta s conexes entre as coisas e as formas de vida e que no nos prive de outros ecos que habitem o jardim.(2004:23-24)

Nesse prisma, deveramos resistir a reduo da imigrao como somente uma busca de melhores condies de emprego e a viso do imigrante como vindo para ocupar cargos reservados ao nacional. Resistir a um discurso que criminaliza o imigrante e o culpa por todos os problemas sociais existentes e passar a ver a imigrao como algo positivo, como a busca de uma vida digna.

Para o autor enquanto o universalismo impe uma forma de ver o mundo sobre todas as demais e deprecia as diferenas culturais, multiculturalismo cria uma separao entre as pessoas, pois impede os indivduos de ver o que os outros fazem como algo semelhante ao seu. 605

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Para o autor deveramos compreender os fluxos migratrios sobre trs pressupostos:

1) o mundo mostra-se caracterizado por desequilbrios profundos, como pode ser visto no tema das liberdades civis e, tambm, nos direitos sociais, econmicos e culturais; 2) as fronteiras, sobretudo as fronteiras-fortalezas, so mecanismos essenciais para manter as desigualdades entre naes e; 3) o controle das fronteiras representa a linha crtica de diviso entre o mundo desenvolvido, o centro e as periferias econmicas, crescentemente subordinadas (2004:25).

George Martine (2005), por sua vez, sugere que a resposta ao problema imigratrio seria a transio do controle migratrio para a gesto migratria onde os Estados devem procurar minimizar os problemas sociais e as desigualdades existentes, pois as polticas de restrio imigrao acarretam o aumento do nmero de pessoas que entram irregularmente no pas e que acabam submetidas escravido, discriminao racial e supresso de todos seus direitos, alm do trafico de pessoas. Para isso os Estados devem entender a imigrao como sendo potencialmente positiva, pois ajuda os pases de sada, diminuindo o ndice de desemprego e o custo social, alm de gerar o desenvolvimento econmico dos pases de entrada. Talvez, a soluo seja uma poltica voltada para a proteo contra as violaes, uma poltica que, conforme afirma Jose Mart (1891), fornea mecanismos para que os indivduos, principalmente os imigrantes, possam resistir a uma ordem global injusta. Para que isso acontea, talvez seja essencial ver talvez polticas migratrias restritivas no possam impedir a imigrao, mas somente trazer mais desigualdade com o aumente de imigrantes que, por no conseguirem vistos, acabaram se tornando irregulares e vitimas de diversas violaes como visto diariamente. Pois, se a busca de dignidade move a resistncia contra o desrespeito e a injustia, a imigrao nada mais que uma busca por uma vida digna.

4 Concluso Com todo o exposto, observa-se que a imigrao um tema atual e de extrema importncia para em um mundo globalizado onde as barreiras se tornam cada vez mais frgeis, porm, os Estados passam a cada vez mais restringir a imigrao, controlando as fronteiras. Esse controle acaba levando a criao de milhes de imigrantes irregulares pelo mundo, pois, se a imigrao uma fora que no pode ser parada por ser exatamente uma busca de uma vida digna, logo, esses imigrantes se veem sem alternativa a no ser entrar irregularmente nesses pases que negam vistos de permanncia para essa populao. Esse contingente acaba por ficar a margem da sociedade, sendo vitimas das mais diversas violaes de direito, o que quebra totalmente aquela antiga concepo de direitos humanos como sendo algo natural, inerente a todo ser humano pelo simples fato de nascer, pois se os direitos

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humanos so uma caracterstica indissolvel da pessoa humana, como existem milhes de pessoas privadas dos direitos tidos como fundamentais? Com a quebra desse antigo paradigma dos direitos como algo transcendental, parte da natureza humana, passa-se a ver os direitos como fruto de uma construo social, produto de lutas por direito. Agora os serem humanos no nascem com direitos, eles os obtm por um longo processo de lutas histricas. Logo, se os direitos humanos so produtos de lutas, como os imigrantes irregulares, que so pessoas invisveis e sem voz podem exigir direitos? Se o desrespeito e a degradao criam um sentimento de injustia que levar os imigrantes a reivindicarem direitos, como que efetivamente eles podem fazer isso? Quais so os seus meios de luta? Talvez, somente ao ver a imigrao como algo positivo, nos termos de Martine (2005), que gera desenvolvimento para os pases de origem e de destino, e, alm disso, perceber a fora que a populao imigrante possui, sendo hoje no Brasil mais de dois milhes de pessoas, entre regulares e irregulares, que talvez os governos sejam capazes de criar polticas que preservem os direitos humanos dessa populao, em vez de viol-los diariamente pelo lucro econmico. Enquanto essa mudana de paradigma no acontece, que poder ser feito somente essa continua luta por direitos, at que eles possam ser efetivamente concretizados.

Referncias
ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. BATISTA, Vanessa Oliveira. O fluxo migratrio mundial e o paradigma contemporneo de segurana migratria. Versus, v.3, p.68 - 78, 2009. BENHABIB, Seyla. The Rights of Others: Aliens, Residents and Citizens. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. DOUZINAS, Costas. What are Human Rights. The Guardian, 18/03/2009 (2009). Acessado em maio/2010. Disponvel em: http://www.guardian.co.uk/commentisfree/libertycentral/2009/mar/18/humanrights-asylum FLORES, Joaqun Herrera. 2009. Teoria Crtica dos Direitos Humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Jris. ________. 2004. Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia. In Direitos Humanos e Filosofia Jurdica na Amrica Latina. Antonio Carlos Wolkmer (Org). cap. 11. Traduo de Carol Proner. Rio de Janeiro: Lumen Jris, pp. 359-385. ________.2011. 16 Premisas de uma Teoria Critica del Derecho. In PRONER, Carol; CORREAS, Oscar. Teoria Critica dos Direitos Humanos. 2011. Editora Forum. Belo Horizonte. IANNI, Octavio. A Era do Globalismo. 4 edio. Rio de Janeiro. Ed. Civilizao Brasileira. 1999. HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Traduo de Luiz Repa.So Paulo: Ed. 34. 2003. HUNT, Lynn. A Inveno dos Direitos Humanos: uma Histria. So Paulo: Ed. Cia das Letras, 2007. LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia. das Letras, 2009. 607

MART, Jose. Conferncia Monetria Internacional Americana. 1891. apud FLORES, Joaquin Herrera. 2004. Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia. In Direitos Humanos e Filosofia Jurdica na Amrica Latina. Antonio Carlos Wolkmer (Org). cap. 11. Traduo de Carol Proner. Rio de Janeiro: Lumen Jris, pp. 359-385. MARTINE, George. A Globalizao Inacabada: migraes internacionais e pobreza no sculo XXI. In Travessias na Desordem Global Frum Social das Migraes. Edies Paulinas. So Paulo, 2005. PIOVESAN, Flvia. Direito ao Desenvolvimento: Desafios Contemporneos. In PRONER, Carol; CORREAS, Oscar. Teoria Critica dos Direitos Humanos. 2011. Editora Forum. Belo Horizonte. SAYAD, Abdelmalek. A Imigrao ou os Paradoxos da Alteridade. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo. 1998. WOLKMER, Antonio Carlos; BATISTA, Anne Carolinne. Direitos Humanos e Processos de Lutas na Perspectiva da Interculturalidade. In PRONER, Carol; CORREAS, Oscar. Teoria Critica dos Direitos Humanos. 2011. Editora Forum. Belo Horizonte. ZIZEK, Slavoj. Contra os Direitos Humanos. Mediaes, Londrina, v. 15, n.1, p. 11-29, Jan/Jun. 2010. Disponvel em:<http://boitempoeditorial.files.wordpress.com/2011/05/slavoj-zizek-contra-os-direitoshumanos.pdf>. Acesso em: 18 de novembro de 2012.

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Eu no sou um clandestino: articulaes e imbricaes entre trabalho, migrao e risco social em perspectiva jurdico-sociolgica
Clarisse Ins de Oliveira
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1 Introduo Diversas so as variveis que constituem a dimenso dos fluxos migratrios, dentre elas, as de natureza econmica, histrica, cultural, religiosa dentre outras, constituindo um fenmeno social complexo e suscetvel a sazonalidades. A idia de enfrentamento de algo que ns estranho ou desconhecido em matria de cultura, linguagem e costumes possui estrita relao com os fluxos migratrios e o riscos sociais que os migrantes suportam, em situaes que muitas vezes escapam da sada da linha de conforto para um verdadeiro defenestramento da mesma. Situaes histricas e econmicas podem alavancar ou retrair os movimentos migratrios, de acordo com ndices de empregabilidade, crises econmicas cclicas e novas oportunidades, em sentido lato, oferecidas em outro meio. No caso do Brasil, as anlises iniciais de algumas pesquisas acadmicas associavam os movimentos imigratrios da dcada de 90 s polticas verificadas no Governo de Fernando Collor. O presente artigo pretende analisar o contexto das migraes em uma viso macro, na perspectiva da Globalizao e nas mltiplas polissemias que o conceito traduz e no somente em uma viso poltica e econmica conjectural e etnocntrica (SANTOS, 2011). O processo de reestrurao econmica do Capitalismo, que passou de uma etapa fordista para o regime de acumulao flexvel, hoje sobrevive como capital fluido, intangvel, detentor de uma marca e no mais de um capital slido, caracterizando a denominada financeirizao do capital (HARVEY, 2011), verificada em carter universal. Essa nova figura de um capital intangvel acompanhada de um trabalho imaterial, na simbologia do melhor desenho pensado para o emprego: aquele que no existe, e sim apenas a recomposio de um projeto finalizado.

Doutoranda do Programa de Ps Graduao em Direito e Sociologia da Universidade Federal Fluminense UFF. Professora de Prtica Simulada Trabalhista da Faculdade de Direito Ibmec/RJ, Email ci_deoliveira@hotmail.com 609

Essa reconfigurao de um capitalismo fordista para um regime de acumulao flexvel foi acompanhada por um modelo de empregabilidade fluido, flexvel, que melhor se ajusta ao capital igualmente fluido, sem lastros, que se fixa onde melhor se apresentam as condies de lucro e baixos custos trabalhistas e sociais a despender com empregados. Derrete-se a figura do empregado para subsistir a figura do prestador de servios, numa relao creditcia entre pessoas jurdicas, que podem pactuar o que melhor lhes aprouver, esvaziando todo um sistema de proteo jurdica e social, ainda que pensado em termos internacionais, como as Recomendaes e Convenes previstas na Organizao Internacional do Trabalho, que no do conta da natureza fluida e da intangibilidade do capital. Nesse contexto de capital fugidio, as oportunidades para se laborar se instalam nos locais onde o lucro possa ser melhor auferido, ocasionando precarizao do trabalho, terceirizaes em cadeia, contratos a projetos e a prazo determinado, instaurando um clima de insegurana entre aqueles que se deslocam de suas casas em busca do trabalho. A questo social trazida com a globalizao e a financeirizao em nvel mundial no so questes pontuais decorrentes de uma conjuntura histrica e devem ser abordadas como fenmeno perene e mundial para os futuros questionamentos acerca dos fluxos migratrios dele derivados. A oferta de trabalho que exsurge a partir do novo modelo de desenvolvimento, acompanhada por flexibilizao de direitos trabalhistas, contratos a prazo e precarizados, com subcontratao e jornadas elastecidas, por vezes so ocupadas por migrantes em busca de uma ocupao laboral inexistente ou insatisfatria em seus pases, o que os obriga a sair em busca de novas empreitadas e se aventurar em novas terras, com todos os desafios que uma cultura aliengena impe aos de fora. Nesse contexto, cabe problematizar a questo dos movimentos migratrios de sulamericanos para o Brasil, como bolivianos, em busca de trabalho oferecido em linhas de produo de empresas terceirizadas em condies precrias, com defasagem de salrios, sobrejornadas e condies inadequadas que tangenciam o trabalho exercido em condies anlogas de escravo. A pesquisa investiga as correntes de fluxos emigratrios recebidas pelo Brasil de Pases vizinhos, como Bolvia e Paraguai, decorrentes de ausncia de perspectivas de mobilidade social, pobreza, instabilidade, mo de obra excedente, etc., indicadores de uma nova questo social diversa dos movimentos imigratrios anteriormente verificados e que desafiam as polticas

pblicas capazes de assegurar os direitos humanos bsicos dos migrantes, especialmente o afastamento da explorao da mo de obra, Princpio protetivo que o Brasil ratificou na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, em 1994, Cairo.

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2 Correntes migratrias no Brasil Um problema recorrente que as fiscalizaes do Ministrio Pblico do Trabalho e do Ministrio do Trabalho vm enfrentando diz respeito s condies precarizadas de trabalho a que so submetidos trabalhadores bolivianos nas linhas de produo terceirizadas da indstria txtil em cidades do interior de So Paulo. Em busca de promessas de uma moeda mais forte que em seus pases, os migrantes latinos iniciaram uma corrente migratria para o Brasil at ento no verificada no contexto da dcada de 90. As condies laborais ofertadas, com pagamento mediante pea ou tarefa realizada, com jornadas de trabalho exaustivas de at doze horas e ausente qualquer outro direito de natureza trabalhista, afastam os trabalhadores brasileiros, fazendo com empregados de outras localidades regionais venham se candidatar a tais vagas, rejeitadas pelos nativos. O situao de risco social onde se situam muitos trabalhadores migrantes se agrava por condies muitas vezes no legalizadas pelo Direito Ptrio, onde tais trabalhadores no gozam das garantias mnimas trabalhistas, sociais e previdencirias. O estado perene de vulnerabilidade que se verifica nos excludos da proteo ao direito ao trabalho digno coloca em xeque o prprio equilbrio social e o Estado Democrtico de Direito. A excluso social decorrente da ausncia de insero de um mnimo garantidor de direitos sociais, como um salrio justo e compatvel ao sustento do trabalhador e sua famlia, acesso empregabilidade, aposentadoria e previdncia social, faz surgir um universo de excludos do mercado formal, que j sequer buscam um emprego e sim uma ocupao que lhes proporcione uma contra prestao situada no limite entre a pobreza e a miserabilidade. Essa linha de excluso se verifica na situao de muitos migrantes latinos, como bolivianos, encontrados em condies anlogas s de escravo, trabalhando em linhas de produo de confeces em So Paulo. A Bolvia ocupa atualmente o ranking da 113 posio no ndice de Desenvolvimento Humano 2 e, ainda que o Brasil apresente condies de trabalho precarizadas para tais trablhadores, os relatos dos migrantes no chegam aos ouvidos dos familiares na Bolvia, o que cria um cenrio ilusrio de boas chances de retorno financeiro em um Pas de economia melhor que o de seus nativos.

De acordo com o stio eletrnico < http://www.metodista.br/cidadania/numero-26/imigrantes-bolivianosvivem-como-escravos-em-sao-paulo>. Acesso aos 12.10.13. 611

A jornada de trabalho extenuante, de at 16 horas por dia, no guarda qualquer proporo com o limite mximo de oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais prescrito pela Constituio Brasileira 3. Em bairros paulistas populares como Bom Retiro, onde predominam lojas de malharia, roupas e confeces, os bolivianos chegam a laborar at 16 horas por dia, em ambientes fechados, sem janela e sem iluminao adequada. Os bolivianos residem nas prprias fbricas e pagam desde a luz que consomem at pela utilizao das mquinas que trabalham, gerando um endividamento cclico para com seus patres. Os que decidem retornar para seu Pas de origem so ameaados pelos donos das fbricas de deportao ante a situao ilegal em que se encontram. Essa situao era comum na dcada de 90 no Brasil, onde muitos trabalhadores, ainda que de forma clandestina, tentavam a sorte nos Estados Unidos da Amrica, principalmente de cidades do Estado de Minas Gerais, como Governador Valadares, e chegou mesmo a ser tema de telenovelas brasileiras, estimulados por promessas onricas de grande retorno financeiro. As pesquisas acadmicas desde h muito se debruavam sobre a questo da migrao brasileira para pases ditos desenvolvidos, mas um movimento de contra-fluxo emigratrio comeou a ser percebido no Brasil principalmente com o atual estgio da economia brasileira, que, se no um exponente mundial, deixou ao largo a diretriz do Consenso de Washington de desenvolvimento da economia baseado no arrocho salarial, privatizaes da mquina pblica e enxugamento de despesas internas governamentais para uma poltica de desenvolvimento social baseada na expanso do crdito. As novas amostragens empricas passaram a demonstrar um movimento de emigrao de bolivianos, atrados por promessas de salrio de 300 a 400 dlares, com porta de entrada pelos Estados do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Amazonas, por meio fluvial e Paran, atravs da Ponte da Amizade. Os bolivianos somente conseguem regularizar sua situao como trabalhadores residentes se casarem com um brasileiro, tiverem um filho no Pas ou, ainda, se tiverem pais brasileiros. Essa irregularidade faz com que muitas venham tentar a sorte em condio ilegal, passando a uma situao de vulnerabilidade social pelas condies precrias de trabalho a que so submetidos na medida em que no podem se socorrer de instituies governamentais sob a sombra e as consequncias de uma deportao.

Conforme art. 7 inciso XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; 612

Paraguaios e peruanos tambm se encontram nas mesmas condies de precariedade laborais que os bolivianos e as condies de moradia em que habitam passam a ser favelas e quitinetes onde moram em uma mesma habitao de seis a sete pessoas, de acordo com o Centro de Apoio ao Migrante em So Paulo. Em paralelo s questes de ndole jurdica, surge tambm a questo scio-cultural de adaptao do estrangeiro ao ambiente que lhe estranho. A aceitao pelo grupo brasileiro nem sempre bem vinda. Os bolivianos organizavam festas tpicas de sua cultura aos domingos na Praa Padre Bento, no bairro Pari, mas foram acusados de baderneiros e de sujar a via pelos brasileiros, ficando patente o clima de tenso entre os migrantes e os nativos. A assimilao do padro cultural (SHUTZ, 2010) dos brasileiros passa a ser condio sine qua non para a efetiva recepo dos bolivianos, mas, ao mesmo tempo, estes desejam conservar sua cultura primitiva. Segundo SCHUTZ:
O estrangeiro que se aproxima, no entanto, est transformando-se em um despreocupado observador para um suposto membro do grupo aproximado. [...] Saltando da plateia para o palco, ento para o discurso, o outrora observador torna-se um membro do grupo aproximado. (SHUTZ, 2010).

O estrangeiro se v em situao delicada porque, mesmo que uma ocorrncia lhe parea trivial, o grupo estrangeiro pode agir e pensar de outra forma e, para ser plenamente absorvido, necessita entender o padro cultural do grupo externo. O Brasil signatrio da Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, celebrada no Cairo, Egito, aos 1194, de onde se inferem trs tipos distintos de migrantes internacionais: os documentados, no documentados e refugiados e asilados. Os que portam documentao devem gozar do mesmo tratamento que os nativos, tratamento este que deve ser estendido famlia do migrante, inclusive filhos em idade escolar, possibilidades de trabalho e assuno de garantias de direitos humanos bsicos. Em relao aos no documentados, o Brasil assumiu compromisso internacional de reduzir seu nmero, proteger seus direitos humanos, erradicar a explorao do trabalho e estender a proteo contra a xenofobia, etnocentrismo e racismo. Em que pese a xenofobia no ser to amplamente identificada no Brasil como nos pases europeus, a explorao do trabalho ainda encontra casos identificveis no Pas, o que est em desacordo ao documento subscrito pelo Brasil. Os consulados podem assumir importante tarefa no combate explorao do trabalho do migrante, contudo, em muitas situaes esses trabalhadores necessitam ser resgatados, pois
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vivem em ambiente prisional, habitando as prprias fbricas onde laboram e sem ter acesso ao meio externo, colocando-os em situao de extrema vulnerabilidade em relao ao patro explorador. A representao poltica dessas correntes migratrias tambm colocada em xeque, ante a situao de vulnerabilidade em que tais trabalhadores se encontram, retirando-lhes um dos direitos mais fundamentais do ser humano: o direito fala. No Brasil, o controle da migrao exercido em trs esferas distintas: o Ministrio da Justia, das Relaes Exteriores e do Trabalho e do Emprego, oriundos do Poder Executivo. No mbito interno, para a chegada do migrante ao Pas, compete ao Ministrio da Justia regularizar sua entrada, concedendo ou negando vistos de turismo, permanncia, para estudos e para o trabalho. Essa incumbncia se situa no Princpio da Soberania Nacional e no pode ser questionada juridicamente se eventualmente negada a entrada de um estrangeiro ao Pas. O Ministrio do Trabalho e do Emprego, atravs da CNI Conselho Nacional de Imigrao, regulamenta o tipo ideal, parafraseando Weber, do migrante que recebe portas abertas por parte do Governo. Esse migrante o detentor de tecnologias e saberes cientficos, privilegiando-se ento uma emigrao de crebros, de investimentos estrangeiros, de encontro de familiares e atividades acadmicas de um modo geral. Os migrantes no documentados percebem dificuldades no acesso aos servios pblicos de sade, o acesso escola por parte de seus filhos e a restrio a cargos e funes pblicas. O estatuto do estrangeiro atualmente em vigor no Brasil bastante restritivo s medidas ao migrante no documentado, como por exemplo, a ausncia de entrega de certificado de concluso de curso aos filhos dos migrantes no legalizados pela escolas pblicas.

3 Concluses Em um contexto de globalizao, os compromissos assumidos pelo Brasil

internacionalmente merecem uma releitura por parte do Governo, pois os casos identificados de migrantes bolivianos, peruanos e paraguaios em situao precarizada de trabalho podem colocar em xeque a assinatura do Brasil como Pas que se props a garantir os direitos humanos bsicos dos migrantes, entre eles o direito ao trabalho digno. As exigncias impostas pelo governo brasileiro situam a poltica internacional de recepo dos estrangeiros como uma quase eugenia, que remonta ao incio do sculo XX, quando o jurista Francisco Campos (1891-1968) esteve frente da chefia do Ministrio da Justia no Brasil.

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Na discricionariedade exercida por Campos, o estrangeiro bem vindo e desejveis eram originrios dos caucasoides europeus, para embranquecer a regio. Japoneses, judeus e negros no eram bem vistos na politica admissional de Campos. A ideia vigente era de que atrair bons migrantes transformaria a sociedade, trazendo maior desenvolvimento. O esteretipo do homem branco, de religio catlica e sem ideologia poltica era o preferido de Campos. Os migrantes portugueses nesse contexto eram bem vindos, pois no traziam consigo ideias revolucionrias, como ocorria com alemes ou outros intelectuais europeus com idias perigosas decorrentes da experincia blica. Atualmente, a poltica de migrao brasileira visa privilegiar os cientistas detentores de tecnologias que possam agregar valor ao Brasil. Os migrantes no categorizados intelectualmente, que nada possuem a no ser o trabalho de suas mos, permanecem em situao de vulnerabilidade, sem acesso s instituies capazes de defender seus direitos, sem capacidade organizacional poltica, uma vez que no raro vivem encarcerados em fbricas. Esse migrante sem representao poltica e sem despertar o interesse nacional, permanece lanado s masmorras das fbricas e confeces de linhas de produo terceirizadas, onde sequer consegue distinguir quem seu real empregador e o qual instituio pode acolher seu pedido de socorro. Se no Brasil o movimento imigratrio da dcada de 90 se constituiu um forte xodo na busca do sonho americano, certo que o redesenho institucional brasileiro vem modificando esse quadro e transformando o Pas em um osis latino e de referncia regional no contexto de Mercosul. O movimento emigratrio para o Brasil hoje uma realidade e a garantia de extenso aos direitos mnimos a tais trabalhadores latinos uma obrigao internacional assumida pelo Brasil, dentre elas o direito ao trabalho digno. A fluidez do capital da era flexvel imps o trabalho desfragmentado, em cadeias de terceirizao, quarteirizao e assim por diante. No h em tal contexto limites para a pulverizao da figura do empregador e nesse contexto, a figura do trabalhador migrante ilegal o perfil perfeito para a explorao exacerbada do trabalho.

Referncias
BERGER, Peter e LUCKMAN, Thomas. A Construo Social da Realidade. Petrpolis: Vozes, 1988. CASTEL, R. La inseguridad social: Qu s estar protegido? Buenos Aires: Manantial, 2004. 615

EWICK, Patricia e SILBEY, Susan S. The common Place of Law. Stories from everyday life. Chicago: The University of Chicago Press, 1998. HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2011. MELLO, Marcelo P. Imigrao e Fluncia Cultural. Curitiba: Juru, 2012. SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos de globalizao. A Globalizao e as Cincias Sociais. 2 ed. So Paulo, Cortez, 2002, p. 25-102. SCHUTZ, Alfred e LUCKMAN, Thomas. Las estruturas del mundo de la vida. Buenos Aires: Amorrortu, 2009 SCHUTZ, Alfred. O estrangeiro, um ensaio em Psicologia Social. Traduo de Marcio Duarte e Michael Hanke. Revista Espao acadmico 113. Outubro de 2012. Ano X. ISSN 1519-6186.

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A poltica comum de imigrao europeia e a estratgia da gesto integrada de fronteiras atravs da FRONTEX: uma tentativa de controlar o fluxo migratrio ilegal reforando os contornos da Europa
Joo Mauricio Malta Cavalcante Filho
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1 Introduo O desenvolvimento de polticas de imigrao, capazes de controlar o imenso fluxo migratrio experimentado pelo continente europeu, tem sido um dos maiores desafios enfrentados pela Unio Europeia nas ltimas dcadas. Em face dessa demanda, surgiu a necessidade de o bloco europeu pensar em estratgias que pudessem regularizar efetivamente a questo da imigrao no Continente. Nesse sentido, os pases-membros da UE, desde os Acordos de Schengen, passaram a desenvolver mecanismos que pudessem coordenar a cooperao operacional entre as foras nacionais ligadas s fronteiras, ao passo em que preservassem as competncias dos Estados-Membros na gesto das fronteiras externas (JORY, 2007, p. 25). Esse foi o cenrio de criao da FRONTEX Agncia Europeia de Gesto da Cooperao Operacional nas Fronteiras Externas principal objeto de estudo deste trabalho, representando uma tentativa de resposta institucional aos desafios europeus em matria de imigrao. Nesse nterim, a nova Gesto Integrada de Fronteiras, corporificada na atuao da FRONTEX, vem se caracterizando como uma nova estratgia europeia no que tange coordenao da imigrao, sobretudo no combate imigrao irregular e s organizaes criminosas, guardando, por conseguinte, ntimas relaes com a Poltica Comum de Imigrao Europeia hodierna. Destarte, o estudo de tais relaes, atravs da anlise das novas alternativas de controle da imigrao na UE, abalizadas principalmente pela criao de agncias de inteligncia operacional e uso constante de novas tecnologias de monitoramento, bem como das controvrsias jurdico-institucionais delas decorrentes, motivaram a elaborao do artigo em questo. Para tanto, alm dos fundamentos do Direito Comunitrio, utilizou-se as bases tericas de estudiosos da hodierna Poltica de Imigrao Europeia, como Guild (2006) e Bigo (2002, 2005), assim como de pesquisadores que se debruaram sobre a Agncia Europeia de Cooperao nas Fronteiras Externas, FRONTEX, como Carrera (2007), no intuito de evidenciar as relaes existentes entre a nova Agncia e a Poltica de Imigrao Europeia, notadamente no que tange imigrao irregular, buscando demonstrar, em que medida a FRONTEX inova o modelo defensivo
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Graduando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). jmauricio.malta@gmail.com 617

de imigrao anterior, apontando por De Lucas (2003) e em que medida conserva e colabora para a antiga viso excludente do imigrante. Para alcanar esses objetivos, a pesquisa se pautou por bases metodolgicas exploratrias e qualitativas, a partir de revises bibliogrficas e acompanhamento da legislao comunitria europeia pertinente FRONTEX. Dessa forma, iniciar-se- com uma breve anlise do processo de integrao europeu para em seguida se passar anlise da Poltica de Imigrao Europeia, principalmente em face da imigrao ilegal, finalizando com o estudo das aes da FRONTEX enquanto mecanismo de conteno das imigraes ilegais e as tentativas de reformulao de sua estrutura institucional.

2 Integrao europeia 2.1 Conceito de integrao econmica regional A Unio Europeia, nos moldes atuais, consubstancia o modelo de integrao econmica regional mais avanado que se tem no mundo. Alm da livre circulao de bens, mercadorias e pessoas, o bloco atingiu o patamar de unio monetria, representando uma unidade relativamente slida e exercendo influncia em termos de integrao regional nunca antes experimentada na histria dos Estados modernos. De acordo com a Teoria da Integrao Econmica, esta deve ser entendida como um processo, tendente a desenvolver medidas e aes de combate discriminao entre as economias, em face da cooperao, e que leve a uma situao de fato, isto , a efetiva ausncia de discriminao entre as economias nacionais (BALASSA, 1961). Nesse sentido, pode-se afirmar que, segundo os ensinamentos clssicos, o processo em questo envolve as etapas de zona de livre comrcio, unio aduaneira, unio econmica e integrao econmica total, com o surgimento de uma autoridade supranacional, para qual os Estados-membros cedem parte de sua soberania, notadamente, no que tange s competncias legislativas, e cujas resolues so aplicadas diretamente nos Estados que a compe. Sabe-se, todavia, que os processos de integrao, medida que avanam, exigem esforos cada vez maiores e contnuos. No apenas no sentido econmico, em que so firmados acordos de benefcios mtuos entre os Estados, visando maiores vantagens na sociedade globalizada. Mas, sobretudo, esforos polticos; jurdicos, no sentido de harmonizar as disposies normativas nacionais e comunitrias nas mais diversas esferas jurdicas; e scio-culturais, a partir das reformulaes das identidades nacionais e a inter-convivncia de direitos e indivduos, constituindo um dos grandes desafios enfrentados pela Unio Europeia atualmente.

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2.2 Evoluo do processo integracionista europeu No obstante a Europa tenha galgado a condio de exitoso modelo integracionista, foi necessrio o desenvolvimento de um processo contnuo e duradouro, desencadeado a partir da segunda metade do sculo XX, para que se chegasse posio atualmente conhecida. Destarte, em 1951, foi assinado o Tratado de Paris, que objetivava a criao de uma entidade europeia com o perfil de autoridade comum, capaz de coordenar a produo de carvo e ao dos signatrios do acordo, quais sejam, Frana, Alemanha, Itlia e os pases do BENELUX. Estava, portanto, criada a CECA (Comunidade Europeia do Carvo e Ao) e lanadas as bases para o irreversvel processo integracionista europeu. Posteriormente, devido aos xitos econmicos obtidos pela CECA, os pases integrantes da Comunidade decidiram por ampliar seus vnculos comunitrios, de modo que vrios outros acordos foram sendo firmados ao longo do tempo, como o Tratado de Roma, em 1957, objetivando criar o mercado comum europeu e a livre circulao de bens e mercadorias; a criao da CEE (Comunidade Econmica Europeia) e a criao da EURATOM (Comunidade Europeia de Energia Atmica). Dessa forma, a Europa passa a sinalizar o sentimento que estava se descortinando: a expanso das polticas comunitrias do continente, no apenas no mbito econmico, mas tambm s demais esferas do bloco. Nesse sentido, notvel a contribuio do Ato nico Europeu (1987), que alm de instituir o mercado interno e alterar o processo de tomada de deciso do Conselho Europeu, com vistas a intensificar o processo de integrao regional, reforou as disposies normativas que objetivavam a cooperao europeia em matria de poltica externa e segurana, conforme dispe o ttulo III do referido Ato. Dessa forma, a Europa caminhava a passos largos rumo unio econmica e monetria, uma vez que se consolidara o mercado interno e alfandegrio. Mais ainda, caminhava-se para uma integrao poltica mais efetiva, culminado com a assinatura do tratado de Maastricht (1992), que efetivamente fundou a Unio Europeia.

2.3 O Tratado de Maastrcht e os pilares da Unio Europeia Os xitos alcanados pelo Ato nico Europeu tornaram os pases signatrios dos acordos anteriores vidos por aprofundar os nveis de integrao at ento conseguidos. Nesse sentido, foi assinado o Tratado de Maastricht, em Fevereiro de 1992, que inaugurou uma nova ordem europeia, que j vinho sendo prenunciada dcadas antes com a formao da CEE e do mercado comum europeu. Os objetivos declarados no Tratado revelavam intenes integracionistas no apenas no mbito econmico, como com a criao da Unio Econmica e Monetria, mas, sobretudo no mbito poltico. Isso porque o novo tratado consolidou a poltica externa e de segurana comum, ao passo que comunitarizou competncias legislativas em diversas esferas da vida social, como a poltica industrial e a defesa dos direitos do consumidor.
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O Tratado de Maastricht instituiu um modelo peculiar Unio Europeia, que foi constituda sob trs pilares fundamentais: as Comunidades Europeias, a Poltica externa e de segurana comum e a Cooperao em matria de poltica interna e justia, particularmente relevantes para o estudo da imigrao no Continente, que vista como questo de segurana. Reconhece-se, ainda, que Maastricht trouxe pauta comunitria as matrias de segurana, ao passo que considera questes de interesse comum dos Estados Membros a poltica de imigrao, expressamente previsto em seu artigo K1, III, e a luta contra a imigrao, permanncia e trabalho irregulares de nacionais de pases terceiros no territrio dos Estadosmembros, previsto no artigo K1, III, c.

3 A poltica de imigrao europeia 3.1 A evoluo em busca de uma poltica comum de imigrao Como se sabe, a consolidao do Direito Comunitrio, nas palavras de Mazzuoli (2008, p. 586), foi resultado de um lento e gradual processo de integrao dos membros da Unio Europeia, que principiou em meados do sculo XX, mas que est, ainda hoje, em curso. Dessa forma, como corolrio do processo, tem-se a necessidade de medidas permanentes em busca da harmonizao de questes que tradicionalmente foram tratadas como competncias dos pases membros, como so as temticas da imigrao e da gesto de fronteiras, por exemplo. Da se falar que a Poltica Comum de Imigrao Europeia no tem o mesmo sentido das outras Polticas Comuns do bloco, como a Poltica Agrcola Comum e a Poltica de Concorrncia por exemplo. Isso porque, enquanto essas ltimas se caracterizam pela estruturao normativa slida, com carter imperativo e vinculante em relao s aes da Unio Europeia, a primeira, distintamente, ocupa-se de alguns aspectos esparsos da imigrao, em carter principiolgico, no se falando em poltica de imigrao comum no sentido estrito at ento conhecido na Europa (LEITE, 2008). Embora, possa-se utilizar a expresso no sentido amplo a fim de designar as diretrizes pensadas pela UE no sentido de harmonizar as iniciativas do bloco em torno da imigrao. A despeito do rigor terminolgico formal, uma Poltica de Imigrao pressupe alguns aspectos materiais, isto , a construo de pilares bsicos que deveriam sustentar as aes em torno dos seguintes campos, conforme aponta Sami (1998): a) gesto dos fluxos migratrios, sensveis aos Princpios do Estado de Direito e garantidor dos direitos humanos fundamentais; b) um projeto de desenvolvimento conjunto, que integre tanto os pases de origem, como os de trnsito e os de acolhimento, sem olvidar dos imigrantes, enquanto principais agentes do processo; e, por fim, c) promover o desenvolvimento de polticas pblicas de integrao desses migrantes, sendo esses os desafios de uma Poltica de Imigrao efetiva.

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3.1.1 O Espao Schengen e a dualidade das fronteiras europeias Visando reforar a ideia de livre circulao de pessoas no espao comum europeu, Alemanha, Frana, Luxemburgo, Blgica e os Pases Baixos resolveram por firmar, em 1985, o acordo Schengen, que previa a criao de um territrio comum, onde seriam suprimidas as fronteiras internas entre os pases do acordo e estaria garantida a livre circulao de pessoas. O espao Schengen, como ficou conhecida a zona delimitada pelo tratado, passou a se configurar como importante avano em direo livre circulao de nacionais europeus, uma vez que promovia a harmonizao de regras e procedimento em face ao trnsito de nacionais, ao passo em que normatizava, de forma comunitria, regras sobre a concesso de asilo e a coordenao de controle das fronteiras externas. O acordo de Schengen tinha como auspcios iniciais no somente a facilitao do trnsito de pessoas, atravs da desmobilizao das fronteiras internas, mas, tambm, funcionar como um pr-requisito para viabilizar a livre circulao de mercadorias. Portanto, o plano original do acordo considerou essencial para o reforo do mercado comum europeu facilitar, a um s tempo, a livre circulao de pessoas e, em consequncia, a fluncia de mercadorias e servios, conforme ensina Bertozzi (2008, p. 3). Revelando, pois, as motivaes econmicas que ensejaram a propositura do tratado. Posteriormente, o espao Schengen passou por uma gradual dilatao, em que foram sendo englobados os demais pases da Unio Europeia, contribuindo para ampla rede de livre trnsito de pessoas que se tem hodiernamente. Cabe salientar, porm, que o estabelecimento dos acordos de Schengen e o gradual alargamento por que passou o espao de livre circulao em foco, contribuiu para a construo de um importante fenmeno na UE: a dualidade de fronteiras. Essa dicotomia, por sua vez, caracterizada pelo relativo esfumaamento das fronteiras internas dos pases signatrios, em virtude da reformulao dos tradicionais postos de controle fronteirios; e pela construo paulatina de uma fronteira externa comum. Essa ltima se configura como todo o espao fronteirio externo ao bloco de pases integrante da UE e que vem sendo alvo de sucessivas aes da Unio Europeia, no sentido de gerir de maneira comunitria a sua vigilncia e funcionamento, que ser um dos fatores para a criao da FRONTEX, conforme ser analisado adiante. A dualidade de fronteiras representa, portanto, um dos grandes desafios a ser enfrentados pela UE no tocante Poltica de Imigrao: por um lado, garantir a livre circulao de pessoas nos pases integrantes do bloco, a partir da eliminao dos tradicionais mecanismos de vigilncia das fronteiras internas; e por outro lado, coordenar e harmonizar as aes dos pases-membros em face de uma gesto integrada e comunitria das fronteiras externas, estando atenta s demandas migratrias legais e ilegais e complexidade que a temtica exige. Tratar-se- com mais vagar sobre esse assunto mais adiante.
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3.1.2 O Tratado de Lisboa e o reforo do espao comum europeu A partir dos acordos de Schengen e em virtude da tentativa de abolio dos controles nas fronteiras internas, os pases-membros da UE caminharam a passos largos rumo criao de um espao comum europeu. Recentemente, com assinatura do Tratado de Lisboa, em 2007, intensificou-se o processo comunitrio em matria de imigrao e polcia, ao passo em que se encerrou a estrutura clssica dos trs pilares europeus. O Tratado de Lisboa contribuiu, sobremaneira, para a estruturao das polticas e diretrizes da UE em face dos movimentos migratrios, que j vinham sendo construdas por uma srie de tratados anteriores, como os de Amsterd (1997) e Tampere (1999). Principalmente em relao s estratgias de manuteno e reforo do espao comum europeu. Por conseguinte, o Acordo em questo tratou de repartir as competncias do espao europeu de liberdade, segurana e justia em quatro mbitos de incidncia distintos, a saber: cooperao judiciria em matria civil; cooperao judiciria em matria penal; cooperao policial e polticas relativas ao controle nas fronteiras externas, ao asilo e imigrao, que passaram a ser temticas efetivamente comunitrias, revelando a crescente preocupao da UE em relao securitizao das fronteiras externas e a coordenao das diretrizes em matria de imigrao e asilo. Dessa forma, desde o Espao Schengen, passando pelo seu gradual alargamento na dcada de 1990, at a criao do espao comum europeu, culminando com a assinatura do Tratado de Lisboa em 2007, as medidas relativas imigrao na Europa passaram a ser reorientadas. Atualmente, as instituies europeias demonstram se preocupar com a harmonizao das legislaes nacionais em face da imigrao irregular, a includas as regras de permanncia e concesso de vistos; com a criao do Sistema Europeu Comum de Asilo; e, sobretudo, demonstra preocupao com a Gesto Integrada das Fronteiras Externas, no intuito de frear o fluxo migratrio irregular a que esto expostos os seus pases membros e gerir aquela fronteira externa comum.

3.2 A imigrao europeia em face da securitizao das fronteiras A Unio Europeia - considerada como bloco de integrao regional caracterizada pela unio econmica e monetria e pelo livre trnsito de bens, pessoas e capitais - sempre buscou efetivar tais preceitos de integrao, conforme observado pelos sucessivos acordos tratados anteriormente, inclusive em matria de controle de fronteiras e imigrao. No obstante esse processo, a busca pela proteo do espao comum europeu, sinaliza para um fenmeno europeu que j existia, mas que vem se intensificando nas ltimas dcadas, qual seja, a securitizao das fronteiras externas. Parece ter havido, principalmente aps os ataques de onze de setembro, uma reorganizao dos postos de vigilncia fronteirios: tais postos no mais se concentram nos limites internos dos pases da UE, ao menos no na forma
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tradicional que existia antes do espao de integrao; hoje, eles foram deslocados para as fronteiras externas, atendendo s exigncias de uma Europa cada vez mais preocupada com os contornos externos do Continente. Mais ainda, demonstra estar vida pelo controle coordenado e integrado dessas mesmas fronteiras, uma verdadeira Gesto Integrada das Fronteiras Externas, caracterizada por permitir um controle das fronteiras externas mais eficaz, assim como assegurar uma vigilncia fronteiria baseada na repartio do nus entre os Estados membros (JORY, 2007). Nesse sentido, o espao comum europeu passa a ser visto, sob uma tica de Segurana, principalmente em matria de imigrao. O controle coordenado das fronteiras externas passa a desempenhar, ento, papel fundamental na manuteno estvel do espao comum europeu, que vem sofrendo um monitoramento constante e crescente de seus limites exteriores. A partir da, a Europa passa a sofrer um modelo de crescente securitizao institucional, com a criao do Schengen Information System (SIS), que visa deteco cidados no europeus considerados como ameaas; a criao da EUROPOL (European Police Office), agncia destinada ao combate criminalidade transnacional, a intensificao das fiscalizaes de cidados nacionais e estrangeiros dentro do prprio espao Schengen, conforme constatou Ferreira (2011, p. 51). Essas medidas contriburam, nos ensinamentos de Guild (2006), para acirrar o processo de endurecimento das ferramentas de controle no sistema de fronteiras desde 2001, principalmente em relao ao controle das imigraes ilegais. Ademais, como elemento chave do processo de integrao em matria de gesto de fronteiras, sobretudo as externas, tem-se a criao da FRONTEX Agncia para a Gesto da Cooperao Operacional nas Fronteiras Externas atendendo aos auspcios iniciais de um controle solidrio e coordenado das zonas fronteirias externas aos pases-membros e que busca maior facilidade na implementao de disposies comunitrias atuais e futuras, especialmente no que tange gesto de fronteiras. Por fim, no se pode olvidar que diante do exposto, a gesto de imigrao na Unio Europeia se convencionou em torno de un modelo de gestin que puede definirse en trminos de poltica instrumental y defensiva, de polica de fronteras y adecuacin coyuntural a las necesidades del mercado de trabajo (incluida la economia sumergida), conforme assevera Javier de Lucas (2003; p. 49).

4 FRONTEX e a gesto integrada das fronteiras externas 4.1 Criao da FRONTEX A criao da Agncia Europeia de Gesto da Cooperao Operacional nas Fronteiras Externas dos Estados Membros da UE mais conhecida pelo codinome FRONTEX (sigla proveniente do binmio francs, fronteires extrieures) corporificou os anseios europeus em
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face de uma gesto integrada das fronteiras externas 2. Dessa forma, a Agncia europeia pode representar importante passo rumo ao desenvolvimento de uma poltica comum da UE em matria de fronteiras externas, j que atua como coordenadora do processo de implementao e uniformizao das aes dos pases-membros da UE no que tange, principalmente, fiscalizao fronteiria e ao treinamento de equipes de interveno rpida nas fronteiras (RABIT), conforme ser analisado adiante. Desde os acervos Schengen, com o estabelecimento da dualidade de fronteiras na UE, a gesto integrada das fronteiras externas passou a ocupar, paulatinamente, papel de destaque como uma estratgia da poltica comum de imigrao europeia. Com o Conselho de Tampere (1999), por sua vez, entrou em debate a criao de um espao europeu de liberdade, segurana e justia na UE. Contudo, na viso de seus idealizadores, tal projeto s seria vivel se, concomitantemente, fosse estabelecido na Europa polticas comuns de imigrao e asilo. Essas polticas deveriam estar pautadas, principalmente, em um controle integrado das fronteiras externas dos pases membros, a fim de combater a imigrao ilegal e pr termo s organizaes internacionais criminosas a ela relacionadas, de forma mais eficiente. A criao da FRONTEX consubstancia a deliberada inteno da UE em intensificar os processos de integrao de seus pases membros em matria de gesto comunitria das fronteiras. Os princpios de vigilncia fronteiria integrada foram sendo construdos com a assinatura de sucessivos acordos e resolues, como os Programas de Tampere e Haia e os acervos de Schengen. Nesse sentido, a FRONTEX representa uma Agncia que deu o primeiro passo a uma possvel poltica comum de fronteiras, ainda em debate na Europa. Por outro lado, evidencia uma poltica de imigrao cada vez mais atenta ao monitoramento dos fluxos migratrios ilegais e voltada, principalmente, ao policiamento eletrnico de fronteiras, em intensa cooperao com os Estados-membros, demonstrando estar disposta a fiscalizar, de maneira conjunta e coordenada, as fronteiras de seus pases membros expostas a fluxo migratrio desproporcional. Em outras palavras, a institucionalizao da FRONTEX tem evidenciado que a Poltica de Imigrao Europeia se encaminha em direo ao policiamento das fronteiras externas e, consequentemente, ao combate imigrao ilegal e s organizaes que promovem tal prtica, em detrimento integrao efetiva desses migrantes em relao sociedade europeia, principalmente se observarmos as aes recentes da Agncia. Ademais, tem se conformado a um cenrio de crescente politizao e securitizao das relaes institucionais, notadamente no que

Regulamento (CE) n. 2007/2004 do Conselho Europeu, de 26 de Outubro de 2004, que cria Agncia Europeia de Gesto da Cooperao Operacional nas Fronteiras Externas dos Estados Membros da EU. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R2007:PT:NOT. Acesso em 18/11/2012. 624

tange ao combate imigrao e na imposio de barreiras, fsicas ou no, entrada e permanncia de tais migrantes no Continente. Pode-se sintetizar, portanto, os motivos que levaram criao da Agncia sob os seguintes aspectos (LEONARD, 2009): primeiramente, conforme abordado, a migrao tornou-se um problema cada vez mais controverso desde a dcada de 1990, o que levou os Estados europeus a pensarem em estratgias de reforar as fronteiras para restringir o acesso de nacionais de pases terceiros e requerentes de asilo para seu territrio; em segundo lugar, podese citar o alargamento do bloco em 2004 para mais dez pases, que trouxe consigo a preocupao especfica de que esses novos estados da UE no conseguissem controlar eficazmente as novas fronteiras externas do bloco. Da a necessidade de criao de um mecanismo capaz de auxiliar e coordenar a gesto das fronteiras nos novos estados membros. Finalmente, como terceiro fator, podemos ressaltar a supervenincia dos ataques terroristas de Onze de Setembro, que alteraram profundamente a agenda europeia em matria de segurana ptria, controle de fronteiras externas e combate ao terrorismo. Desse modo, no se pode dissociar totalmente a dimenso da segurana no processo de criao da FRONTEX. Embora, a sua formao tenha se dado muito mais como uma continuao lgica do processo de integrao europeu e ao princpio da livre circulao na UE (NEAL, 2009, p. 345). Alm disso, a opo pela criao de uma Agncia, e no de algum outro mecanismo de integrao, revela as tentativas europeias de operacionalizar a gesto de fronteiras e de reforar os contornos externos da UE. Afinal, a criao de Agncias de Inteligncia evidenciam vantagens institucionais, sobretudo porque so compostas por profissionais dotados de elevado nvel de especializao, o que facilita as decises polticas e a elaborao de estratgias de gerenciamento; outrossim, considera-se que as Agncias so capazes de promover a cooperao entre os Estados-membros, atravs da partilha de informaes e de atividades de coordenao. Finalmente, a opo pelas Agncias carrega uma dimenso simblica, no sentido de que fornecem maior visibilidade s polticas da UE, ao passo que conferem maior legitimidade a elas, principalmente por transmitir a ideia de que esto pautadas em resultados tcnico-cientficos (LEONARD, 2009).

4.2 A FRONTEX enquanto mecanismo de conteno das imigraes ilegais Toda poltica de imigrao conservadora, caracterizada pela imposio de barreiras fsicas ou imateriais aos imigrantes que tentam adentrar no territrio do pas, apresentam estratgias de reforo de suas fronteiras externas. Por conseguinte, as diretrizes europeias em face da imigrao, tradicionalmente, apontam para essa direo, cujas aes so voltadas para o combate incansvel da imigrao ilegal, a partir dos embargos fronteirios, em prejuzo de aes

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que garantam efetivamente a integrao e a regularizao dos imigrantes que se encontram no seu territrio. A criao da FRONTEX refora, portanto, essa perspectiva ainda conservadora do bloco em relao imigrao, apesar dos relativos avanos em matria de vistos e asilo. Conforme fora analisado, a FRONTEX foi planejada em um contexto de crescente securitizao das fronteiras, principalmente ps-onze de setembro, em que a agenda internacional, no que tange ao endurecimento do controle de fronteiras como um mecanismo de preveno da imigrao ilegal, intensificou-se no apenas na Europa, mas em todo mundo ocidental. Principalmente, ante a poltica antiterrorista estadunidense, constatada por Koslowski (2011). Em todo caso, as fronteiras so zonas sensveis a presses imigratrias em qualquer pas. Especificamente em um modelo de integrao regional, como o caso da UE, garantir que essas fronteiras sejam geridas de forma integrada e harmnica, entre todos os pases-membros, representa uma dimenso fundamental do controle migratrio eficiente no bloco. Dessa forma, a atuao institucional da FRONTEX legitimada e reforada por uma srie de documentos europeus que ratificam a sua importncia. Dentre os quais, podem-se citar o Pacto Europeu para Imigrao e Asilo, cujo princpio da Segurana norteia as aes da FRONTEX na medida em que incentiva a intensificao dos controles fronteirios, as polticas de regresso duradouras e eficazes e o combate imigrao ilegal e a organizaes criminosas e o Programa-quadro de solidariedade e gesto dos fluxos migratrios. Apesar de avanar em algumas questes, os programas de imigrao europeia, representados na figura da FRONTEX, apenas dissociam parcialmente o binmio imigraosecuritizao. Com efeito, eles ainda evidenciam que as tentativas de acordos com os pases de origem e trnsito dos fluxos migratrios que so destinados UE parecem orientadas para o objetivo de associar esses pases, exclusivamente, na funo de polcia de fronteira, enquanto que a integrao efetiva dos imigrantes na sociedade europeia caminha ainda claudicante. Isso porque parece predominar a viso instrumental do imigrante como trabalhador convidado, exclusivamente econmico, e passvel de ser enviado de volta ao seu pas de origem sempre que as contingncias econmicas assim o determinarem, conforme salienta De Lucas (2003, p.50). Entre as atribuies funcionais da FRONTEX, especialmente aquelas relativas imigrao e gesto das fronteiras, destacam-se as seguintes: a) Coordenar a cooperao operacional entre os Estados-Membros no mbito da gesto das fronteiras externas; b) Apoiar os Estados-Membros na formao dos guardas de fronteiras nacionais, inclusive na definio de normas comuns de formao; c) Efetuar anlises de risco; d) Acompanhar a evoluo da pesquisa em matria de controlo e vigilncia das fronteiras externas; e) Apoiar os Estados-Membros confrontados com circunstncias que exijam uma assistncia operacional e tcnica reforada nas fronteiras

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externas; e finalmente, g) Facultar aos Estados-Membros o apoio necessrio no mbito da organizao de operaes conjuntas de regresso. 3 As trs primeiras competncias supracitadas, referem-se, imediatamente, Gesto Integrada das Fronteiras, e se baseiam principalmente no uso de tecnologias para a deteco de ameaas e controle de fronteiras. Porm, de forma mediata, remetem Abordagem Global da Imigrao, uma vez que buscam a adoo de regras e procedimentos comuns nas fronteiras e a identificao dos riscos potenciais, sobretudo da imigrao ilegal. As trs ltimas competncias, por sua vez, relacionam-se de forma imediata, com a questo da imigrao ilegal. Seja pelo desenvolvimento de projetos-piloto ou estudos de caso que visem formulao de estratgias para combater tal fenmeno; seja prestando auxlio aos pases europeus nas operaes conjuntas de afastamento dos nacionais de pases terceiros em situao irregular. Com efeito, a Agncia desempenha vrios papeis: por uma lado, a sua misso operacional depende fortemente do conceito de risco, que subdividido em funes de avaliao de riscos em relao ameaa dos fluxos migratrios em potencial e em relao capacidade prtica de gerenciamento das fronteiras dos pases membros da UE; por outro lado, a Agncia se configura como uma ferramenta disponvel aos pases membros, que pode ser invocada e usada como resposta a situaes de emergncia envolvendo a imigrao. Deve-se salientar, sem embargo, que em 2007, agudizou-se a ao da FRONTEX em face da imigrao ilegal. Isso porque a alterao do perfil institucional da Agncia, a partir do Regulamento (CE) n 863/2007, reacendeu o debate sobre a prioridade da Poltica de Imigrao Europeia em relao ao combate imigrao ilegal e s mfias. Nesse sentido, o regulamento em questo estabelece as disposies jurdicas acerca do destacamento de equipes de interveno rpida nas fronteiras (RABBIT). Essas equipes so solicitadas pelos Estados membros FRONTEX, quando expostos a um afluxo desproporcional de imigrantes, elas devem ser utilizadas, porm, apenas em situaes emergenciais e temporrias. No obstante, o dispositivo vem representando uma ao bastante incisiva da UE, intermediada pela atuao da FRONTEX, haja vista que as RABBITs podem, inclusive, portar armas e munies no intuito de repelir possveis agresses imigrantes no documentados, buscando reestabelecer a ordem normal nas fronteiras. As operaes conjuntas realizadas pela FRONTEX reforam, por sua vez, as interrelaes entre a Agncia e o combate imigrao ilegal. Dentre essas operaes, destacam-se aquelas realizadas pelo mar, cujos planos operacionais so elaborados a fim de frear a chegada de milhares de imigrantes em condies irregulares, abarrotados em barcas estrangeiras e que tentam adentrar nas fronteiras europeias. Nesse sentido, as operaes de maior durao foram

REGULAMENTO (CE) 2004/2007 op cit. Funes Principais da Agncia (art 2). 627

HERA I e HERA II, em 2006, que objetivavam conter o fluxo migratrio advindo do norte da frica at as Ilhas Canrias, mediante requisio espanhola. Calcula-se que foram detectados e barrados, somando-se o tempo de durao das duas misses, cerca de 22.500 imigrantes que tentavam cruzar a fronteira em situao irregular 4. Alm dessa, pode-se citar vrias outras operaes, como a POSEIDON, que visa conter a presso sofrida nas fronteiras gregas; a HERMES que visa reforar os contornos do Mediterrneo na costa italiana, dentre vrias outras. Levando alguns especialistas a afirmarem que a estratgia implementada pela FRONTEX tem erigido um novo Muro de Berlim no mar (RIJPMA; CREMONA, 2006) Portanto, percebe-se que a FRONTEX, alm de representar um passo importante na tentativa europeia de consolidao de uma gesto comum das fronteiras externas, funciona como importante mecanismo de vigilncia e conteno das imigraes ilegais. Ela substitui os tradicionais postos de polcia por novas tecnologias de deteco de riscos e ameaas, mas que possuem a mesma essncia, isto , identificar e barrar a entrada dos grupos de estrangeiros, com a diferena de que organiza operaes conjuntas com os pases membros para o retorno desses nacionais em situao irregular. Dessa forma, aparece com vetor na consecuo dos princpios da Poltica de Imigrao Europeia, uma vez que refora e legitima aquilo que parece ser o objetivo preponderante de tal poltica: a luta contra a imigrao irregular e o acirramento do sistema de controle das fronteiras. de se ressaltar, todavia, as fragilidades institucionais enfrentadas pela Agncia, bem como as controvrsias existentes nas misses promovidas por ela, que evidenciam uma srie de vulnerabilidades a ser estudadas na seo subsequente.

4.3 As fragilidades institucionais da FRONTEX e as presses sofridas para reformulao de sua estrutura funcional Apesar de a FRONTEX facilitar o processo de aplicao de medidas da UE relativas gesto de fronteiras, a sua atuao continua vinculada aos Estados-membros. Isso porque o controle e a vigilncia das fronteiras so de competncia de cada pas, enquanto a Agncia depende da solicitao dele para que possa intervir. Nesse sentido, embora tenha sido concebida como um organismo comunitrio despolitizado, a dependncia dos pases-membros dificulta a concretizao desse ideal. Por outro lado, a FRONTEX tem sido questionada sobre a eficincia das suas operaes conjuntas, tais como HERA I e HERA II, pois o que ocorre, em muitos casos, apenas o deslocamento dos fluxos migratrios de um lugar em que a Agncia est atuando mais
De acordo com relatrios da Agncia, as operaes nas Ilhas Canrias foram as que tiveram maior durao desde a criao da FRONTEX, graas s sucessivas renovaes pelas quais passaram. Informaes disponveis em: http://www.frontex.europa.eu/news/longest-frontex-coordinated-operation-herathe-canary-islands-WpQlsc. Acesso em 21/03/2013. 628
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incisivamente, para outro lugar, de forma que no se contm eficazmente a entrada de nacionais de pases terceiros no territrio europeu. Analisando as operaes recentes nas fronteiras gregas e espanholas, percebe-se que a FRONTEX apresenta fragilidade ainda mais aguda, da qual decorre uma srie de problemas, qual seja, a poltica das fronteiras para frente. Tal ideia consiste no alargamento da vigilncia fronteiria para alm dos limites jurdicos da UE, ingressando na jurisdio de pases terceiros. Nesse sentido, o controle de fronteiras externas europeias, mediante a atuao da FRONTEX, tem reservado nfase especial com relao vigilncia pr-fronteira e interceptao, sobretudo nas fronteiras meridionais (RIJPMA; CREMONA, 2006, p. 25). Essa espcie de

extraterritorialismo, embora na grande maioria das vezes assentada em acordos mtuos com os pases terceiros, pode gerar um problema de ingerncia e instabilidade jurisdicional sobre as competncias de vigilncia entre a UE e aqueles pases. Alm disso, pode acontecer de, sob a gide de preveno da imigrao ilegal, impedir-se a sada dos imigrantes que se encontram ainda em seus territrios nacionais, como ocorreu em algumas das operaes da FRONTEX. A poltica das fronteiras para frente, aliada ideia de preveno da imigrao ilegal, colabora, ainda, para o estabelecimento de controvrsias de cunho humanitrio: esta ao preventiva ignora o fato de que o indivduo alvejado no pode ser, de fato, um "ilegal", mas um requerente de asilo ou refugiado em potencial. Portanto, tal poltica inviabiliza o direito da pessoa humana ao asilo, estipulada pela Conveno de Genebra de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados. Afinal, como regra, ningum deve cair na categoria de irregularidade antes de entrar fisicamente no territrio da UE, conforme pontua Sergio Carrera (2007, p.9). Ainda sobre a problemtica dos direitos humanos dos indivduos pertencentes a grupos ou coletividades humanas, como bem lembra Canado Trindade (2010; p.239), a situao migratria no pode servir como justificativa para privar os imigrantes do gozo e exerccio de seus direitos humanos, incluindo os relativos aos trabalhos. Dessa forma, os Estados no devem discriminar, ou tolerar situaes de discriminao, em detrimento dos imigrantes, e deve garantir o devido processo legal a qualquer pessoa, independentemente de seu status migratrios, sobretudo em face do direito de Asilo. Alm das fragilidades j apontadas, a Agncia sofre presses constantes de organismos internacionais pr-imigrantes e de ONGs defensoras dos Direitos Humanos 5. Isso porque o tratamento despendido aos imigrantes nas operaes conjuntas e nas operaes de regresso dos imigrantes ilegais, planejadas por ela, pode dar margem ao desrespeito dos seus direitos bsicos. Por conseguinte, a FRONTEX constantemente questionada a esse respeito. Inclusive, recentemente, o Provedor de Justia da UE resolveu abrir inqurito por iniciativa prpria para
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Como exemplo, podem-se citar os relatrios de ONGs, como a Human Rights Watchs (HRW): The EUs Dirty Hands Frontex Involvement in Ill-Treatment of Migrant Detainees in Greece. Disponvel em http://www.hrw.org/reports/2011/09/21/eu-s-dirty-hands. Acesso em 18/11/2012. 629

averiguar o cumprimento das obrigaes da FRONTEX em matria de direitos humanos e em face da Carta dos Direitos Fundamentais da UE 6. Para tanto, o Provedor de Justia convidou a sociedade civil e as ONGs envolvidas com o tema para se pronunciarem a respeito. Todavia, a FRONTEX, nos ltimos anos, parece estar mais sensvel ao apelo que vem da comunidade internacional e da prpria UE, no que concerne ao respeito dos Direitos e Garantias Fundamentais do Imigrante. Ao menos, sinaliza nessa direo ao alterar seu quadro institucional. Em 2011, a Agncia passou por uma reforma de sua estrutura jurdica, cedendo presso exercida pela sociedade civil. Dentre as principais alteraes, relativas Estratgia para os Direitos Humanos, esto: a elaborao de um Cdigo de Conduta, art. 2-A do Regulamento n 1168/2011, destinado a garantir os princpios do Estado de Direito e o respeito aos direitos fundamentais, vinculativo ao conjunto das operaes coordenadas pela Agncia, sobretudo em relao aos imigrantes ilegais nas operaes de regresso; e a criao de um Frum Consultivo (art. 26), destinado ao aconselhamento das atividades da Agncia nos domnios dos Direitos Humanos. Apesar de representarem relativo avano em matria de Direitos Fundamentais, essas medidas exigem fiscalizao constante das demais instncias jurdicas europeias, das organizaes no governamentais e dos organismos externos FRONTEX, a fim de que possam ser observadas de fato, em todas as atividades e operaes realizadas pela Agncia, evitando que funcionem apenas como artifcio retrico capaz legitimar eventuais aes abusivas. A reformulao jurdica da FRONTEX busca garantir o mnimo necessrio de direitos s vtimas do trfico de pessoas, aos refugiados e aos imigrantes ilegais, principalmente no que tange a operaes de regresso. Todavia, pouco avana no sentido de romper com a Poltica de Imigrao defensiva, que alimenta a viso instrumental e econmica dos imigrantes, contributiva da segregao e criminalizao por que passa aqueles que cruzam as fronteiras europeias de forma irregular, que o verdadeiro foco do problema. A prpria terminologia empregada pela FRONTEX ainda incentiva essa viso: a avaliao e deteco de riscos e ameaas, como uma das principais tarefas da Agncia, cria uma associao direta entre o imigrante e a periculosidade da sua presena nos domnios europeus. A condio de ilegalidade salientada e parece ser parte intrnseca ao prprio imigrante. Dessa forma, importante destacar o fato de que o uso de determinada terminologia tem profundas implicaes na maneira pela qual as polticas pblicas so justificadas, desenvolvidas e implementadas. Tanto a nvel da UE, quanto a nvel nacional, o debate sobre a migrao irregular

O Parecer do Provedor de Justia Europeu pode ser consultado em: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/correspondence.faces/pt/11757/html.bookmark;jsessionid=0532 673FEA28B0F034A6EA7AD1F9BB3C#_ftn1. Acesso em 09/11/2012. 630

tem permitido a insegurana de medidas repressivas, como a deteno e expulso, bem como o uso do direito penal para a gesto da migrao irregular (BIGO apud MERLINO, 2011, p.9). Muitos estudiosos advertem que essa postura instrumental e excessivamente econmica em relao ao imigrante pode ser perigosa. Isso porque ela pode alimentar um sentimento xenfobo e racista, em uma espcie de guerra contra o imigrante, passvel de ser preterido sempre que as necessidades econmicas assim determinarem (BIGO, 2005, p. 589). Em outra vertente, pode gerar a militarizao das fronteiras do Mediterrneo pelo Estado e pelo apoio da FRONTEX. Portanto, necessrio cuidar para que a viso instrumental do imigrante, aliada estigmatizao da sua condio de ilegalidade e implementao de operaes conjuntas nas fronteiras de cunho preventivo, no leve a uma situao que dificulte o pleno acesso aos direitos humanos, bem como prtica de medidas coercitivas grupais, que ignoram os casos particulares, obstando os procedimentos legais exigveis para concesso ou negao de visto e asilo, que cada caso individual demanda, numa clara violao ao princpio do devido processo legal.

5 Consideraes finais A Gesto Integrada de Fronteiras vem se apresentando como verdadeira estratgia para o combate s organizaes criminosas e imigrao irregular na Europa. Nesse sentido, configurase como uma espcie de pacto entre os Estados-membros para fortalecer e monitorar as fronteiras externas da UE em todas as suas dimenses, a partir do uso de tecnologias. A FRONTEX, nesse nterim, funciona como importante facilitadora ao coordenar o processo em questo, uma vez que tem redirecionado suas aes para a luta eficaz contra os imigrantes ilegais e as mfias, conforme demonstrado pelas sucessivas operaes conjuntas realizadas pela Agncia. Contudo, a forma incisiva com que a FRONTEX tem investido contra os imigrantes ilegais alimenta uma Poltica de Imigrao Europeia defensiva, cada vez mais voltada ao endurecimento do sistema de vigilncia das fronteiras e conteno das imigraes ilegais, ao passo em que obsta os avanos em direo a uma nova Poltica de Imigrao, mais integracionista e humanitria, preocupada com promoo de polticas pblicas de integrao, com o desenvolvimento mtuo dos pases de origem e de recepo e com a situao particular de cada imigrante no-documentado, garantindo-lhes o acesso ao devido processo legal e o respeito aos seus Direitos Humanos, sobretudo os direitos ao Asilo e Refgio. Ademais, as competncias atribudas Agncia europeia geraram um ambiente de desconfiana na comunidade internacional, em que foram evidenciadas as instabilidades jurdicoinstitucionais da FRONTEX, que precisam ser sanadas e reformuladas para que a atuao da instituio no se torne insustentvel, sobretudo em face de uma maior observncia dos Direitos Fundamentais dos imigrantes, independentemente de sua condio imigratria. Em ltima
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instncia, conclui-se que a FRONTEX inova a Poltica Migratria anterior no sentido de que moderniza o seu modus operandi, substituindo tradicionais mecanismos de polcia de fronteira, por uso de novas tecnologias de monitoramente. Todavia, conserva a essncia de uma Poltica de Imigrao europeia hermtica, que dificulta a entrada de nacionais de pases terceiros e que ainda no observa a integralidade dos direitos humanos dos imigrantes que buscam adentrar o seu territrio por vias extra-legais.

Referncias
BALASSA, Bela. Teoria da integrao econmica. Traduo de Maria Felipa Gonalves e Maria Elisa Ferreira. Lisboa: Livraria Clssica, 1961. BERTOZZI, Stefano. Schengen: Achievements and Challenges in Managing an Area Ecompassing 3.6 million km. CEPS Working Document, 2008, p.3. Disponvel em: www.ceps.eu. BIGO, Didier. Immigration Controls and Free Movement in Europe. International Review of The Red Cross, v. 91, n. 875, Genebra, set. 2005. BIGO, Didier. Security and Immigration: Toward a Critique of the Governmentality of Unease, Alternatives: Global, Local, Political. Vol. 27, Special Issue, February 2002. CANADO TRINDADE, A, A. International Law for Humankind: towards to a new jus gentium. Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 239. CARRERA, Sergio. The EU Border Management Strategy: FRONTEX and the Challenges of Irregular Immigration in the Canary Islands. CEPS Working Document 261. Brussels: Centre for European Policy Studies; 2007. DE LUCAS, Javier. Inmigracin y globalizacin acerca de los presupuestos de uma politica de inmigracion. In: Revista Electrnica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, n. 1, 2003. p. 49. FERREIRA, Luciano Vaz. A Securitizao para o controle de Fronteiras da Unio Europeia. Lex Humana. V.3, n 2, 2011. GUILD, E. Danger. Borders under Construction: Assessing the First FiveYears of Border Policy in an Area of Freedom, Security and Justice. in J. de Zwaan and F.A.N.J. Goudappel (eds), Freedom, Security and Justice in the European Union: Implementation of the Hague Programme, The Hague: T.M.C. Asser Press, 2006. HUMAN RIGHTS WATCHS. The EUs Dirty Hands Frontex Involvement in Ill-Treatment of Migrant Detainees in Greece. Disponvel em http://www.hrw.org/reports/2011/09/21/eu-s-dirty-hands. Acesso de 18 de novembro de 2012. JORY, Helene. Construction of a European Model for Managing Operational Cooperation at the EUs External Borders: Is the FRONTEX Agency a Decisive Step Forward?. Challenge Research Paper 6. Brussels: Centre for European Policy Studies, 2007. KOSLOWSKI, Rey. The evolution of border control as a mechanism to prevent illegal immigration. Migration Policy Institute, 2011 Disponvel em http://www.migrationpolicy.org/pubs/bordercontrolskoslowski.pdf. LEITE, Rodrigo de Almeida. Os paradoxos do tratamento da imigrao ilegal na Unio Europeia frente Diretiva de Retorno. Revista Espao Acadmico. n 108, p. 61-70, 2008. LEONARD, Sarah. The Creation of FRONTEX and the Politicts if Institutionalisation in the EU external borders policy. Journal of Contemporary European Research. Volume 5, Issue 3. p. 372. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 3 ed. rev, atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MERLINO, Massimo; PARKIN, Joanna. Fundamental and Human Rights Framework: Protecting Irregular Migrants in the EU. CEPS Report, 2011. 632

NAIR, Sami; DE LUCAS, Javier. Le Dplacement du monde. Migration et thmatiques identitaires, Paris, Kim, 1998. NEAL, Andrew. Securitization and Risk at the EU Border: The Origins of FRONTEX. JCMS 2009 Volume 47. Number 2, 2009. RIJPMA, J; CREMONA, M. The Extra-Territorialisation of EU Migration Policies and the Rule of Law. EUI Working Papers, Law 2007/01, European University Institute, Italy. Cit : SASSEN S. Migration Policy: from control to governance; 2006. Parecer do Provedor de Justia Europeu. Disponvel em: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/correspondence.faces/pt/11757/html.bookmark;jsessionid=0532 673FEA28B0F034A6EA7AD1F9BB3C#_ftn1. Acesso em 09 de novembro de 2012. Disponvel em: http://eurRegulamento (CE) n. 2007/2004. lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R2007:PT:NOT. Acesso em 18 de novembro de 2012.

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Mrica, Mrica, Mrica...estudo dos fluxos migratrios italianos ao Brasil nos sculos XIX e XXI
Josycler Aparecida Arana Santos Marcus Vinicius Barbosa Cristina Novikoff
1 2 3

A evoluo das sociedades no mundo em todos os tempos sempre foram intrinsecamente influenciadas pela maneira que acolheram os fluxos migratrios recebidos. Fato que, sociedades que apresentam maior permeabilidade ao acolhimento da alteridade, ou seja, de pessoas e valores que possuem valores e culturas diferenciadas possuem melhores condies de manter-se como atores globais predominantes. Mudanas demogrficas necessariamente implicam em mudanas sociais, culturais econmicas e polticas com reflexos no totalmente estudados de forma acadmica. Jos Marcos Pinto da Cunha, pesquisador do Ncleo de Estudos de Populao da UNICAMP- Universidade Estadual de Campinas destaca:
Nascer, morrer e migrar so trs pilares a partir dos quais se modificam o tamanho, estrutura e distribuio da populao. Contrariamente ao que ocorre com as duas primeiras variveis-chave da demografia, a definio de migrao 4 abre enormes pontos para discusso.

Historicamente, a composio cultural brasileira ocorreu por meio de diversos fluxos migratrios que ocorreram em momentos distintos e com finalidades diversas. Europeus, africanos, asiticos, latino americanos, cada grupo tnico-cultural em graus variados teve e ainda tem sua parcela de contribuio para a construo da identidade brasileira.

Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina(UEL), Professora da Universidade Federal Fluminense (UFF)

Mestrando em Cincias Ambientais pela Universidade Severino Sombra (USS), Professor da Faculdade Sul Fluminense (FaSF)

Ps Doutora em Educao pela Universidade Estadual do Reio de Janeiro (UERJ), Professora da Universidade do Grande Rio (UNIGRANRIO) CUNHA, Jos Marcos Pinto da. O pndulo da vulnerabilidade. Jornal da UNICAMP. Campinas, n 525, p. 8, 07 a 13 de maio de 2012. Entrevista concedida a Maria Alice da Cruz. 634
4

No que tange ao fluxo migratrio italiano, tem-se que no perodo entre meados do sc. XIX e incio do sec. XX, tendo por fator interno a necessidade de mo de obra para substituio de mo de obra escrava, houve massiva entrada destes imigrantes ao pas. No final do sculo XX, a estabilidade institucional que comeou a se desenhar abriu caminho para um perodo de crescimento econmico no Brasil, o qual trouxe ao pas uma

significativa melhora nos ndices sociais para sua populao em comparao com os taxas estatsticas de perodos histricos anteriores. . Fatores como crescimento econmico, estabilidade da moeda, crdito em expanso e oportunidades de trabalho, e educao apresentaram melhoras acentuadas. Concomitantemente a isto, em 2008, a sociedade europia e tambm a estadunidense mergulham em grave crise econmica, provocada por forte desacelerao da economia mundial, fragilidade das instituies financeiras em diversos pases ocasionando grave instabilidade econmica e social, deixando inmeros profissionais, altamente qualificados sem oportunidade de trabalho e manuteno de seu padro de vida. Dessa forma, percebe-se no "tabuleiro global" uma mudana dos fluxos migratrios, onde profissionais qualificados, com bom ndice educacional e sem oportunidades de emprego em seus pases de origem, vislumbram em pases em desenvolvimento a expectativa para manuteno de seus empregos e suas condies de vida. Neste diapaso, o Brasil adquire a notoriedade como "celeiro de empregos" e oportunidades profissionais. Tal idia atravessa o Atlntico, chamando a ateno tambm de pases da Pennsula Ibrica, como Espanha e at mesmo da Pennsula Itlica. Segundo dados do Conselho Geral de Imigrao (MTE, 2013), no Brasil de 2010 a 2012, foram concedidos 183.897 vistos de trabalho temporrio no Brasil. Desse total, 14.784 vistos foram concedidos a imigrantes vindos da Espanha, Portugal e Itlia, respectivamente, 4.494, 3.562 e 6.728 vistos. Os problemas decorrentes da falta de mo de obra qualificada no pas, onde o crescimento econmico, aliado novas tecnologias que exigem profissionais qualificados, trouxeram ao Brasil inmeros profissionais com alto grau de qualificao, impulsionado principalmente por conta das expectativas positivas que o Brasil oferece em termos de desenvolvimento profissional. Lazzareschi 5 (2010, p.193,194) relata que:
(...) os trabalhadores brasileiros, mesmo aqueles privilegiados com diploma universitrio, no conseguem responder prontamente s exigncias do mercado de trabalho. Apenas um quarto dos diplomados em engenharia, por exemplo, considerado apto para o trabalho; a grande maioria obriga-se a se submeter a cursos de especializao oferecidos pelas prprias empresas contratantes que se ressentem da formao deficiente nesta rea do saber e do produzir. E muitas

LAZZARESCHI, Nemia. O apago de mo de obra no Brasil. Ponto e Vrgula. So Paulo, n 7, 1 http://www.pucsp.br/ponto-e-virgula/n7/artigos/htm/pv7-15semestre de 2010. Disponvel em: noemialazzareschi.htm, acesso em 12. Out. 2013. 635

empresas, como a Vale do Rio Doce, tm contratado trabalhadores estrangeiros, engenheiros e gelogos, vindos dos pases europeus em crise e mesmo dos Estados Unidos.. Com mdia de sete anos de escolaridade, escolaridade marcada pelo analfabetismo funcional da grande maioria dos alunos, a fora de trabalho brasileira tem o mais baixo grau de escolaridade do mundo industrializado, se comparada com a fora de trabalho do leste europeu 11 anos e dos Estados Unidos, Inglaterra e Alemanha, onde a mdia de 13 a 14 anos de estudo.

Tais informaes retratam uma situao at pouco tempo impensada em nosso pas: o Ministrio do Trabalho, atravs do Conselho Geral de Imigrao (MTE,2013) relata que o nmero de profissionais que solicitaram vistos de trabalho temporrio no Brasil, com alto grau de especializao (nvel superior, mestres e doutores), no perodo compreendido entre 2010 e 2012 apresentou um aumento significativo. Tal verificao dada pela Tabela 1 - Autorizaes de vistos concedidos a estrangeiros por nvel de escolaridade"

Tabela 1 - Autorizaes de vistos concendidos a estrangeiros por nvel de escolaridade" Ano de Referncia
Crescimento (%) 2010Formao SUPERIOR COMPLETO OU HABILITAO EQUIVALENTE MESTRADO POS GRADUAO DOUTORADO 31518 437 198 101 38474 1427 673 220 22,07 226,54 239,90 117,82 37831 1964 908 314 -1,67 37,63 34,92 42,73 2010 2011 2011 2012 Crescimento (%) 2011-2012

Fonte: Adaptado de MTE, 2013

O tema tornou-se to relevante que o INEP - Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira, props como tema de redao do ENEM - Exame Nacional do Ensino Mdio o tema "O movimento imigratrio para o Brasil no sculo XXI" (INEP,2012). Dados do Ministrio da Fazenda (2013) revelam que aps o crise de 2008, o Brasil apresentou uma recuperao muito rpida face os demais pases, principalmente os europeus no perodo ps crise. Aps o arrefecimento em 2009, o Brasil apresentou crescimento exponencial em 2010 (7,5%). Nos anos de 2011 e 2012, respectivamente, crescimento de 2,7% e apresentaram-se taxas de

0,9% , estas no consideradas to atraentes do ponto de vista de

crescimento, se considerado o crescimento de outros pases em desenvolvimento, principalmente os BRICS, bloco composto por Brasil, Rssia, ndia e China. Ainda segundo o relatrio citado, "O impacto da crise internacional e o processo de ajuste de estoques na indstria foram determinantes para o resultado da economia no ano passado" (Fazenda, 2013, p. 11). Entretanto,
636

h que se considerar as projees positivas do governo brasileiro para o ano de 2013, que estima encerrar o ano com taxa de crescimento de 3,4%. Para efeitos de comparao, foi consultado junto Base de dados do Banco Mundial, as taxas de Crescimento do PIB de alguns pases do continente europeu, considerando a familiaridade de suas lnguas com nosso idioma ptrio. Tais dados seguem no "Grfico 1 Crescimento do PIB 2008-2012 - Brasil, Espanha, Portugal e Itlia", qual segue:

Grfico 1 - Crescimento do PIB 2008-2012 - Brasil, Espanha, Portugal e Itlia

Crescimento do PIB - Produto Interno Bruto 2008-2012
Crescimento do PIB (%)
10 5 0 -5 -10 Brasil Espanha Portugal Itlia

2008 5,2 0,9 0 -1,2

2009 -0,3 -3,7 -2,9 -5,5

2010 7,5 -0,3 1,9 1,7 Anos

2011 2,7 0,4 -1,6 0,4

2012 0,9 -1,4 -3,2 -2,4

Brasil

Espanha

Portugal

Itlia

Fonte: Banco Mundial

Conforme frisado acima, apesar do baixo crescimento entre os anos de 2011 e 2012, principalmente considerando os demais pases integrantes dos BRICs, visto que outros pases integrantes apresentaram crescimentos muito mais significativos, tal como retrata dados tambm observados junto ao Banco Mundial (Russia, 4,3% e 3,4%, India 6,3% e 3,2% e China 9,3 e 7,8%), o Brasil possui uma caracterstica sui generis para que disporas optem pelo Brasil como local de trabalho, frente a grande crise econmica mundial: a proximidade entre suas culturas, principalmente pelo fato do Brasil ter sido porto de chegada de milhares de colonos, principalmente italianos, no perodo entre 1870-1970, onde segundo dados de Pertile 6 Bertonha (2009), chegaram a 1,5 milho de imigrantes. Considerar o lgos, da movimentao de fluxos migratrios apenas por oportunidades de trabalho e emprego subestimar, de certo modo, as questes geoculturais nela inseridas, tal como afirma Neveu (2004). Decerto que caractersticas culturais e geogrficas aproximam ou tendem a gerar decises de mudana para determinada regio do globo. Entretanto, nota-se que apud

PERTILE, Marley Terezinha. O talian entre o italiano-padro e o portugus brasileiro: manuteno e substituio lingustica no Alto Uruguai gacho, 2009. 248 pg. Tese. Doutorado em Letras. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2009, Disponvel em: acesso em http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/18345/000725735.pdf?sequence=1, 12.out.2013 637

com a evoluo dos processos globais e a revoluo neoliberal, percebe-se que as disporas tambm seguem tendncias econmicas, onde estas ditam uma nova ordem aos fluxos migratrios. Dapieve 7, em sua coluna no Segundo Caderno do Jornal "O Globo", apontou uma crtica relevante sobre os "novos gringos". Em seu artigo que segue, ele teceu o seguinte comentrio:
H quase dois anos, precisamente no dia 21 de maio de 2010, eu publiquei aqui um texto intitulado "Novos Gringos", que perguntava no subttulo: "E se a mar da imigrao virar?". Nele aventava o que me parecia uma hiptese j bastante razovel. Em sntese, escrevi o seguinte: "Se a prolongada, a conjuno de taxas de crescimento a ordem de 8% do PIB aqui e de profunda crise econmica na Europa - com o consequente desmonte ao menos de parte do Estado de bemestar social - j seria por si s propcia a novas ondas migratrias.

Tal afirmativa corrobora com a ideia de que os fluxos migratrios seguem uma nova tendncia, gerando assim novas discusses no que concerne a estudos culturais, vistos que estes passam a observar a dinmica do mundo dadas por suas oportunidades econmicas, empoderando ou intitulando o cidado como consumidor, porm no descartando as caractersticas culturais que o conduzem tomada de deciso. Na lio de Rosana Baeninger 8, professora do Instituto de Filosofia e cincias Humanas e pesquisadora do Ncleo de Estudos da Populao da UNICAMP Universidade Estadual de Campinas:
Com a entrada do Brasil na rota das migraes internacionais e com a reconfigurao dos fluxos migratrios internos, a sociedade brasileira precisar aprender a conviver com esta nova populao que pode ser transitria ou no (...) Parte dos brasileiros ainda tem uma viso distorcida acerca dos processos migratrios. Com freqncia, esta viso que tem um forte vis ideolgico, tende a reavivar antigos preconceitos e xenofobias, segundo os quais os imigrantes que seriam os responsveis pela presena de problemas sociais como o aumento da pobreza e da violncia de uma dada localidade.

O volume de pedidos de visto de trabalho em nosso pas vem crescendo da forma exponencial, tal como apresentado na Tabela 1 do presente trabalho e chama a ateno inclusive nas redes sociais. Na pgina da rede social Facebook chamada de "Empregos no Brasil para Estrangeiros", existe um guia de empregos, direcionado para estrangeiros que buscam oportunidades no Brasil.

DAPIEVE, Arthur. Imigrates: uma chance para o eu no disse?. Jornal o Globo. Rio de Janeiro 20 de janeiro de 2013. Segundo Caderno. p.8
8

BAENINGER, Rosana. As fronteiras da xenofobia. Jornal da UNICAMP. Campinas, n 525, p. 3, 07 a 13 de maio de 2012. Entrevista concedida a Manuel Alves Filho. 638

Contudo, este aumento substancial de interesse externo pela migrao ao Brasil no acompanhado pelo estabelecimento de polticas pblicas adequadas para a abordagem da questo. A legislao brasileira, Lei n 6.815/1980 possui mais de trinta anos em vigncia e remonta ao perodo histrico da ditadura militar, concentrando suas preocupaes com a questo da segurana nacional. Todas as alteraes polticas, sociais e econmicas que o mundo sofreu neste perodo no so sequer tangenciados pela referida lei. Nossa legislao atual anacrnica, criando barreiras concretas entrada de migrantes de forma legalizada. Em que pese o fato sociologicamente comprovado que a legislao pode ser uma barreira, mas nunca um impeditivo final s motivaes do imigrante em deslocar-se um territrio, tal impeditivo pode gerar como conseqncias uma inadequada posio jurdica nacional. Na pgina da rede social supracitada sinaliza que j so mais de 57.000 seguidores e foram criados diversos servios para os imigrantes interessados em atuar no pas, tais como headhunting, outplacement, consultorias para vistos, entre outros. A justificativa para que ele tenha fundado tal site est relatado no cone "Sobre", onde os fundadores usam do seguinte justificativa: " A necessidade de bons profissionais crtica para este crescimento e no h suficientes. Os salrios para profissionais qualificados chegam a ser 30% superiores aos de Nova Iorque." (Facebook, 2013). Em visita a pgina da web da Embaixada da Itlia no Brasil, no se obtm dados que contrastem com as informaes fornecidas pelo Conselho Geral de Imigrao do Brasil, mas notrio o interesse do Governo italiano em nosso pas, tal como se retrata no prprio website. Para reforar tal aspecto, foi feita uma visita em pginas especficas dentro da pgina da embaixada, nos seguintes links: - Relaes bilaterais: - Cooperao econmica; - Cooperao ao desenvolvimento. Na aba "cooperao econmica", denota-se o interesse de investir em nosso pas, motivo que acarreta a chegada profissionais oriundos da Itlia: segundo informao coletadas no site (Itlia, 2013) , so 743 empreendimentos italianos que aportaram em nosso pas em 2012, frente os 585 j registrados em 2011. Um salto de 145% em comparao nos dois anos. Ademais, os valores transacionados no comrcio pendem favoravelmente pas da Pennsula Itlica, onde mesmo com o decrscimo ocorrido entre 2011 e 2012, de US$ 1 milho, ainda totalizaram US$ 10,7 milhes. O interesse para que esse fluxo aumente justifica-se pelos indicadores econmicos por ele mencionados. A classe mdia em ascenso, com renda compreendida entre US$ 769 e US$ 3.317, alm dos grandes eventos que sero organizados no pas entre 2014 e 2016, que carecem de imponentes projetos de infra-estrutura(Itlia, 2013).
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Para facilitar o acesso das indstrias italianas ao Brasil, a Embaixada da Itlia no Brasil elaborou, em parceria com a consultoria KPMG um e-book intitulado "Modelo de desenvolvimento industrial do Sistema Itlia no Brasil", onde so listados informaes relevantes para investir no pas, desde o mapeamento de oportunidades, perfis setoriais e incentivos atravs de rgos de fomento oferecidos por ambas naes para que empresas italianas se instalem no Brasil. Neste manual so dedicadas a essas questes 56 pginas de suas 92 pginas, onde so listados os plos econmicos de cada Estado da Federao, a composio de seu PIB e suas principais atividades econmicas. Por sua vez, a aba "cooperao internacional", refora os diversos interesses do pas itlico em nosso "pas continente". Nesta seo do site, abre-se o seguinte comentrio:
(...) Neste imenso Pas (8 milhes de km) as intervenes de combate pobreza so predominantes nas reas urbanas, onde se concentra 85% da populao brasileira, enquanto a Amaznia e o bioma cerrado so o foco principal das intervenes de proteo ambiental e de proteo da biodiversidade. Embora o Brasil no possa mais ser considerado um Pas prioritrio para a Cooperao italiana, a Itlia est empenhada em assegurar o sucesso das iniciativas em curso. As intervenes de cooperao italiana no Brasil revestem carter de desenvolvimento participativo. Contribuem para a identificao e o fortalecimento de estratgias e polticas pblicas capazes de enfrentar concretamente fenmenos tais como a excluso social, o trabalho infantil e o abandono escolar, a explorao inadequada dos recursos naturais, a degradao ambiental. O nvel de desenvolvimento atingido pelo Brasil permite que se refira a este Pas como um parceiro tambm financeiro com o qual desenvolver uma cooperao com bases maduras e inovadoras. Dentre estas, ocorre assinalar a crescente importncia da cooperao descentralizada realizada pelas Regies, Provncias e Municpios italianos. A este propsito, um papel de primeiro plano desenvolvido pelo programa Brasil Prximo, criado em 2003 a partir de acordos de cooperao institucional entre o Governo italiano e o Governo brasileiro. Esta experincia, conduzida na Itlia pelas Regies Umbria, Marche, Toscana, Emilia Romagna e Liguria, objetiva realizar um intercmbio recproco de conhecimentos no campo das polticas pblicas e do desenvolvimento regional integrado. O plano operacional para o perodo 2011-2013 prev a realizao de sete projetos, em quatro setores distintos: turismo, apoio s Pequenas e Mdias Empresas, cooperativismo e polticas sociais. (Itlia, 2013)

Interessante notar que os programas que atendem estas estratgias so de "carter participativo". Porm abordam temas de interesse em reas estratgicas e passivas de relativo crescimento econmico, principalmente por conta da necessidade de infraestrutura nestes locais. Entre os Estados brasileiros envolvidos esto: Amazonas, por conta de vasta gama de recursos para pesquisa, por conta do potencial de sua biodiversidade; Tocantins, estado mais jovem de nossa federao, que carece de investimentos pesados em infraestrutura; Rio de Janeiro, principalmente por conta de grandes eventos do qual a cidade ser ou foi palco at a publicao deste material; Minas Gerais, um dos principais eixos logsticos de nosso pas, onde segundo dados do Governo de Minas (2013), conta com a maior malha rodoviria do pas, com 269.546 km
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de rodovias, e; Bahia, por conta de seu potencial turstico por conta de suas belas praias e vasta rede de servios. Tambm notrio o volume de projetos de cooperao internacional: de 2009 a 2011, o volume de projetos concludos ou em andamento so, respectivamente de 4, 4 e 25 projetos. Trata-se de um salto significativo de projetos para um pas que no trata o pas como "prioritrio" em suas relaes internacionais. Nunca demais ressaltar que a questo da xenofobia com relao aos imigrantes esta intimamente ligada aos aspectos econmicos, principalmente quando o estado de bem estar social afetado por impactos econmicos que acarretam uma alterao no padro de vida de determinado grupo populacional. A ocorrncia de turbulncias econmicas em territrio italiano foi o fator motivador para desencadear uma das maiores levas migratrias ao Brasil no sculo XIX; por tal motivo, estabeleceram-se laos culturais e que de certo modo, deixariam imigrantes "mais aptos" ao optar por buscar oportunidades em nosso pas no sculo XXI. Sem embargo, o volume de informaes e investimentos realizados em terras brasileiras por italianos apenas reforam a idia de que a crise internacional fez saltar aos olhos de governos do Velho Continente a relevncia do Brasil como celeiro de oportunidades. Fatos esses corroborados pelos nmeros oficiais apresentados pelo governo Italiano. Ainda assim, num cenrio pessimista estes tambm tero problemas, posto que mesmo os imigrantes que possuam conhecimentos e vivncias aproximadas cultura receptora tendem a sofrer restries em seus direitos civis pela adoo da viso poltico- antropologia-sociolgica que considera que o "diferente" o culpado pelos problemas criados pela prpria cultura receptora.

Referncias
BAENINGER, Rosana. As fronteiras da xenofobia. Jornal da UNICAMP. Campinas, n 525, p. 8, 07 a 13 de maio de 2012. Entrevista concedida a Manuel Alves Filho. BANCO MUNDIAL. Crescimento do PIB: Disponvel http://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.MKTP.KD.ZG?display=default. Acesso em em:

CUNHA, Jos Marcos Pinto da. O pndulo da vulnerabilidade. Jornal da UNICAMP. Campinas, n 525, p. 8, 07 a 13 de maio de 2012. Entrevista concedida a Maria Alice da Cruz DAPIEVE, Arthur. Imigrantes: uma chance para o eu no disse?. Jornal o Globo. Rio de Janeiro 20 de janeiro de 2013. Segundo Caderno. P.8 FACEBOOK Empregos no Brasil para Estrangeiros. Disponvel https://www.facebook.com/empregosnobrasil?fref=ts. Acesso em 30/09/2013. Pgina do Facebook. em:

Governo do Estado de Minas Gerais. Rodovias. Disponvel em: http://www.mg.gov.br/governomg/portal/m/governomg/conheca-minas/5662-rodovias/5146/5044. Acesso em 05/10/2013 LAZZARESCHI, Nemia. O apago de mo de obra no Brasil. Ponto e Vrgula. So Paulo, n 7, 1 http://www.pucsp.br/ponto-e-virgula/n7/artigos/htm/pv7-15semestre de 2010. Disponvel em: noemialazzareschi.htm, acesso em 12. Out. 2013.

641

MINISTRIO DA FAZENDA. Economia Brasileira em Perspectiva.18 Ed. Maro de 2013. Disponvel em: http://www.fazenda.gov.br/portugues/docs/perspectiva-economia-brasileira/edicoes/Economia-BrasileiraEmPerspectiva-Jan-Mar-19-04-13.pdf. Acesso em 20/09/2013. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO Base Estatstica CGIg http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A409D841E0140AB1BE1BF4F17/4%20%20Base%20Estat%C3%ADstica%20Geral%20%E2%80%93%20Detalhamento%20das%20autoriza%C3% A7%C3%B5es%20concedidas%20pela%20CGIg.pdf. Acesso em 20/096/2013. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Autorizaes de trabalho temporrio. Disponvel em: http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A409D841E0140AB1BD6C14E0D/2%20%20Autoriza%C3%A7%C3%B5es%20concedidas%20pela%20CGIg%20para%20trabalho%20tempor%C3 %A1rio.pdf. Acesso em 20/09/2013 PERTILE, Marley Terezinha. O talian entre o italiano-padro e o portugus brasileiro: manuteno e substituio lingustica no Alto Uruguai gacho, 2009. 248 pg. Tese. Doutorado em Letras. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegrue, 2009, Disponvel em: http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/18345/000725735.pdf?sequence=1, 12.out.2013 acesso em

PRESIDNCIA DA REPBLICA. Casa Civil. Lei 6815 de 19 de agosto de 1980. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm. Acesso em 30/09/2013.

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Nmades do trabalho: A inverso do movimento migratrio no Brasil e o afluxo de mo de obra global

Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso 2 Rosa Maria Freitas do Nascimento 3 Juliana Teixeira Esteves
1

Introduo fato que a migrao - motivada por acontecimentos naturais, econmicos, tnicos e/ou religiosos, - sempre esteve presente em todos os momentos histricos do Ocidente. por meio dela que os grupos sociais cumprem com sua necessidade de procurar novos espaos para acomodar suas comunidades em risco e/ou, ainda, em busca de novas oportunidades. A eleio do referido objeto justificou-se pelo fato de que a migrao humana, seja ela de maneira direta ou indireta, seja em mbito interno dos Estados, como tambm, em nvel internacional, quase sempre, tem se relacionado com a economia. 4 Tal circunstancia encontra fundamentao na ideia de que na maioria das vezes, os indivduos movem-se de acordo com o fluxo de capital gerado pelo desenvolvimento econmico desigual apoiado pela busca de melhores ofertas de renda e de trabalho. Ora, no se pode negar que a intensidade dos ndices de migrao em todo o mundo tem sido gerida pela globalizao econmica aliada ao avano tecnolgico e a operao de capitais, cada vez mais rpida e aperfeioada. Por isso, possvel afirmar que a migrao o fenmeno que mais se beneficia do processo de globalizao atual.

Doutora em Direito penal pela Universidad Complutense de Madrid - Espanha, tendo realizado estgio doutoral na Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Bologna - Itlia. Atualmente, ps-doutoranda em Cincias Sociais da rede: Fundacin Centro Internacional de Educacin y Desarrollo Humano (CINDE) / Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO) / Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP) e Universidad de Manizales (Colombia). Professora de Direito Penal da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. vanessampedroso@gmail.com Mestre e doutoranda em Direitos Pblico com nfase em Direitos Humanos, Sociedade e Democracia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Professora de Direito Internacional Pblico da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. rosafreitas1@hotmail.com
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Doutora em Direito do trabalho e internacional pelo programa de Ps graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco PPGD/UFPE. Mestre em Cincia Poltica pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Professora de Direito do Trabalho da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. juliana.teixeira2@gmail.com

HINKELAMMET, Franz. Los derechos humanos en la globalizacin - La limitacin del clculo de utilidad. Revista Fe y Justicia n 2, Compaa de Jess. Quito, junio de 1997, p. 26. 643

Hoje, ns, brasileiros, vivenciamos a chegada de estrangeiros em nosso espao territorial, pois deixamos a condio de pas de sada para nos tornarmos um pas de grandes oportunidades e por isso considerado de entrada 5. Se no, note-se o recente anuncio j de conhecimento pblico - da, ento, Presidenta Dilma Roussef para a concesso de visto permanente de trabalho para os estrangeiros no Brasil. Porm, qual a necessidade de abrir o mercado laboral brasileiro aos estrangeiros quando temos uma taxa de desemprego baixa, a qual chega, inclusive, a ser similar a de pases desenvolvidos no momento prvio crise financeira? Ora, sabe-se que o Estado brasileiro sofre uma escassez de mo de obra qualificada, mais detidamente, de profissionais de sade, tecnologia da informao e engenharias ao mesmo tempo em que a Europa a exemplo da Itlia e Espanha - vive um momento de desemprego estrutural. Essa oferta de mo de obra qualificada na Europa no , por sua vez, absorvida pelos pases centrais, o que sugere que esse excedente de trabalhadores se destinem aos pases perifricos, como os formados pelo BRICs (Brasil, Rssia, ndia e China). Assim, a concesso de visto permanente para trabalhadores no Brasil nada mais que a busca de mo de obra qualificada no mercado laboral brasileiro. Evidentemente que tal fato o ideal, mas em termos reais este aparente crescimento da fora econmica de um Estado em desenvolvimento quando aliado a abertura de portas aos estrangeiros que pretende-se sejam, apenas, os qualificados terminam gerando uma entrada macia de estrangeiros provenientes de Estado perifricos sem qualquer qualificao ou identidade cultural, j que os mesmos buscam a obteno de ganhos para uma melhor qualidade de vida. Tal circunstancia, por sua vez, leva a necessidade de estabelecer por parte destes Estados considerados de entrada, polticas que estanquem o fluxo migratrio e tais polticas, infelizmente, so realizadas a partir de um verdadeiro apartheid migratrio, j que estabelecem espcies de migraes, dizer, as migraes necessrias e as migraes desnecessrias. A primeira consiste na entrada de capital financeiro especulativo atravs da captao intelectual dos trabalhadores qualificados e/ou necessrios para os diversos setores laborais. J a segunda, a migrao desnecessria, faz meno aos trabalhadores de baixa qualificao 6, imigrantes forados, refugiados 7, entre outros.

No processo de migrao internacional os Estados de sada/destino - geralmente so os pases de onde o indivduo nacional. No entanto, hoje em dia se percebe uma grande diversidade de fatores, pois muitos so os estrangeiros que no nacionais, mas residentes de um determinado estado mudam em direo a um terceiro Estado. Pases de transito aqueles que em razo de sua situao geogrfica se encontram localizados na rota das migraes. Pases de destino para onde o migrante tem o desejo de mudar-se e onde permanece seja temporal ou permanentemente e por fim, pas misto, ou seja, aquele pas que rene todas ou algumas das variveis antes citada. ADAME, scar Victal. Derecho Migratorio Mexicano. Editado por la Universidad Anhuac del Sur y Miguel ngel Porra. Cuarta edicin. Mxico, 2004, p. 12. Segundo a Base estatstica (CGIg) da Coordenao Geral de Imigrao (CGig), do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), 1.562 vistos de trabalho foram concedidos no ano de 2012 sob a terminologia de 644
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Surgem, ento, os procedimentos jurdicos e administrativos como meio de controle estatal do fluxo migratrio, os quais devem ser observados com urgncia pelo Estado brasileiro em uma tentativa de conteno de danos das mais diferentes ordens.

1 Os sentidos do movimento migratrio Certo que a histria da migrao econmica tem sido, em grande medida, desenhada pela histria dos trabalhadores e, ainda, pelas transformaes destes mesmos trabalhadores ora estrangeiros, j que, estes, quando agrupados em comunidade tnicas que no necessariamente compartem a mesma nacionalidade terminam por ensejar um novo desenho da comunidade local. A poltica de apartheid, fundamentada no emprego por parte Estados considerados de destino, bem como por seus cidados de restries de toda ordem aos trabalhadores estrangeiros no contribui em nada para a reduo dos fluxos migratrios 8. Por outro lado, notese que no tentamos preconizar a ausncia de controle ou limite. Ao contrrio, apenas consideramos necessrio admitir que a poltica empregada pelos Estados, hoje, considerados centrais somente contribui para a violao de garantias fundamentais individuais, pois reafirmam a ideia do imigrante como ameaa, como elemento portador de perigo. o que Dario Melossi chama de barreira natural para o xito do processo de transformao social no qual vivem os Estados, atualmente, desenvolvidos e apresenta como fundamentao para a sua analise o fato de que as pesquisas em torno do processo migratrio e/ou dos migrantes nestes pases de chegada percebem um grande acervo de expresses

outros, dizer, trabalhadores para atividades diversas que no exigem uma maior qualificao. Resumos http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D3C3A6BBF013C Gerais atualizado at 31/12/2012. 828E72AC0C49/1%20%20Resumos%20Gerais%20%20Relao%20das%20autorizaes%20de%20trabal hos%20 concedidas%20at%202012.pdf Pesquisado em: 24/03/2013 as 12:27 h Levantamento realizado pelo Comit Nacional para os Refugiados (Conare), presidido pelo Ministrio da Justia, revela que o Brasil tem 4.656 refugiados. A maioria desses estrangeiros vinda do continente africano e, em segundo lugar, das Amricas. Brasil tem mais de 4.500 refugiados, principalmente em So Paulo. Publicado no site do Ministrio da Justia em 26/10/2012 as 12:06h. Ver pgina: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={A5F550A5-5425-49CE-8E88-E104614AB866}&BrowserType=IE& LangID=ptbr&params=itemID%3D%7B35D08442%2DCCD6%2D401E%2D9D3C%2DA0EBFE6A2BE1%7D %3B&UIPartUID=%7B2218FAF9%2D5230%2D431C%2DA9E3%2DE780D3E67DFE%7D consultado em 24/03/2013 as 12:36 h Ver a excelente comparao entre a figura literria do barcos dos loucos com a necessidade atual de expulso dos que j no so uteis nas obras de: CONTRERAS, Guillermo Portilla. la exclusin de la inmigracin ilegal en el debate entre las teoras universalistas y posmodernistas, In. ZULGALDA ESPINAR, Jos Miguel (Dir.) y PREZ ALONSO, Esteban Juan (Coord.). El Derecho penal ante el fenmeno de la inmigracin. Tirant lo blanch alternativa. Valencia, 2007; El Derecho penal ante la nueva representacin totalitaria de la soberana nacional: La inmigracin ilegal, In. FARALDO CABANA, Patricia (Dir.) y PUENTE ABA, Luz Mara y SOUTO GARCA, Eva Mara. Derecho Penal de Excepcin: Terrorismo e inmigracin. Tirant Monografas (489). Valencia, 2007 y La exclusin de la inmigracin ilegal del espacio fsico y moral: Un nuevo Narrenschiff Europeo, In. LVAREZ GARCA, F. Javier. (Dir); LVAREZ GARCA, F. Javier; MANJN-CABEZA OLMEDA, Araceli y VENTURA PSCHEL, Arturo. (coords). La adecuacin del derecho penal espaol al ordenamiento de la Unin Europea: La poltica criminal europea. Tirant lo Blanch. Valencia, 2009. 645
8 7

negativas no trato para com o imigrante 9, dizer, o imigrante sempre, nestes Estados, considerados como criminosos e conflitivos 10. Esta questo est muito bem trabalhada no cuidadoso trabalho de Jos Ignacio Antn Prieto, onde o autor discorre sobre as atitudes que os cidados castellanoleoneses admitem quanto ao fenmeno da imigrao. O trabalho fundamentado em dados estatsticos aponta uma suspeita relao entre imigrao, delinquncia e insegurana, afirmando que para um numero considervel de entrevistados este vinculo majoritrio nos casos de prostituio (trafico humano), trfico de drogas, venda e consumo de drogas e insegurana social. Para mais ou menos 40% dos entrevistados existe uma relao direta entre os imigrantes e os delitos da propriedade, mendicncia, brigas e assassinatos. O grupo de quem no sabe ou no respondem no supera 10%, o que indica a existncia de uma opinio majoritariamente formada quanto a conexo entre os fenmenos aludidos e a imigrao do imaginrio coletivo 11. Outra transformao que se notar a largo prazo referente a questo do desequilbrio da populao mundial, pois o fenmeno migratrio implica em uma verdadeira mudana da etnia nos Estados de destino 12. , em outras palavras, afirmar que os fluxos migratrios passam a construir as sociedades de imigrantes 13 ou porque no chama-las de sociedade rede 14. certo que a mudana da etnia um processo natural dos fluxos migratrios de qualquer ordem, posto que resultado da reunio de padres de comportamento, das ideias estruturadas pelas crenas, costumes e valores transmitidos coletivamente por uma determinada sociedade. Assim, por exemplo, se diz que quando os imigrantes de uma determinada regio chegam a um determinado Estado destino trazem consigo uma forte carga de emoes tpicas de seus pases, obstaculizando o conhecimento e manifestao dos valores da sociedade onde chegam 15.

Ver IPIA, Antonio Beristain. Minoras (inmigrantes) como agentes sociales en la evolucin jurdica, criminolgica y victimolgica, In. MATEU, Juan Carlos Carbonell., et al. (Coords.). Estudios Penales en homenaje al Profesor Cobo de Rosal. Dykinson. Madrid, 2005, p. 105/118. MELOSSI, Dario. Stato, controllo sociale, devianza: Teorie Criminologiche e societ tra Europa e Stati Uniti. Bruno Mondadori. Milano, 2002, p. 269. Ver tambm RODRGUEZ, Luis Ramn ruiz. Informe sobre condiciones de Marginalidad y exclusin de extranjeros en Espaa, In. RUIZ RODRGUEZ, Luis Ramn. (Coord.). Sistema Penal y exclusin de extranjeros. Bomarzo. Albacete, 2006, p. 7/42.

10

PRIETO, Jos Ignacio Antn. Inmigracin y Delito: En el imaginario colectivo. Alternativas a una relacin perversa, In. LVAREZ, Fernando Prez. Serta in memoriam Alexandri Baratta. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca, 2004, p. 252/253.
12 13

11

Ver. KYMLICKA, Will. La cittadinanza multiculturale. Il Mulino. Bologna, 2006.

UGUINA, Jess R. Mercader El Derecho del Trabajo y los Inmigrantes Extracomunitarios, In. BROTNS Antonio Remiro y CAPDEVILA, Carmen Martnez. Movimientos Migratorios y Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 7 (2003). Madrid, 2004. p. 186. CASTELLS, Manuel. La era de la informacin, economa, sociedad y cultura. La sociedad red. Op. Cit., p. 62. Interessante ressaltar o comentrio de Michael Walzer quando aduz que los cambios en las formas de concebir el sistema econmico y los procesos agregados de globalizacin han producido un desarrollo inusual de los flujos migratorios, situacin que a medio plazo producir importantes transformaciones en la 646
15 14

 necessrio, portanto, aceitar a ideia de que esta realidade, a imigrao, obriga a abandonar a cmoda homogeneidade tnica e cultural a favor de um crescente pluralismo e multiculturalismo 16. Esse multiculturalismo, por sua vez, designa processos complexos de interao social cujo denominador comum a relao analgica e dialgica entre diversas tradies culturais 17 e consiste em um conjunto variado de fenmenos sociais que derivam da difcil convivncia e/ou coexistncia em um mesmo espao social de pessoas que se identificam com culturas diversas 18. fato que o desenvolvimento inusual dos fluxos migratrios causado 19

fundamentalmente, pela observao de elementos de atrao presentes nas regies consideradas de destino, que, por sua vez, so impulsionados pelas estratgias globais das diferentes

propia composicin tnica de nuestras sociedades construyendo verdaderas sociedades de inmigrantes.. WALZER, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Paids Iberica. Barcelona, 1998, p. 45. Em expresso de VALLESPN, Fernando. Muerte en el paraso. El Pas, 06 de enero de 2001. Apud UGUINA, Jess R. Mercader. El Derecho del Trabajo y los Inmigrantes Extracomunitarios. Op. Cit., p. 187.
17 18 19 16

KYMLICKA, Will. Op. Cit., p. 187. ESPINOSA, Emilio Lamo de. Culturas, Estados y Ciudadanos. Editorial. Madrid, 1995, p. 14/18.

As causas do fenmeno migratrio pode ser explicitada por quatro teoras bsicas, quais sejam: a primeira foi idealizada por George Ravenstein no ano de 1885 e conhecida como a Teoria da repulso atrao, onde afirma que existem razes de expulso nos Estados considerados perifricos e de atrao nos pases centrais que pressionam os indivduos a emigrar. Esta teoria rechaada por Stephen Castles y Mark Miller que afirmam que referida hiptese tende a tratar el papel del Estado como una aberracin que altera el funcionamiento normal del mercado. () De ah que la idea de migrantes individuales que toman decisiones libres, que no slo maximizan su bienestar sino tambin llevan a un equilibrio en el mercado, est tan alejada de la realidad histrica que tiene poco valor explicativo. CASTLES, Stephen y MILLER, Mark. La era de la Migracin. Movimientos Internacionales de Poblacin en el Mundo Moderno. Traduccin de QUIROZ, Luis Rodolfo Morn, Emanada de la 3. Edicin en ingls. Porra. Mxico, 2004, p. 37. A segunda teora foi idealizada em 1957 e denominada Teoria convencional de Mundell ou, ainda, modelo funcionalista e faz referencia aos nacionais de pases perifricos que desejam conseguir maiores oportunidades de vida, dizer, a referida hiptese parte da ideia da deciso individual com o contraponto macroestrutural das dotaes fatoriais entre os pases. MARTIN, Carmela et al. La ampliacin de la UE: Efectos sobre la economa espaola. Editorial La Caixa, Servicio de Estudios. Barcelona, 2002, p. 108. Mais uma vez, Castles y Miller apresentam suas crticas a referida teora afirmando que la migracin era vista principalmente como una manera de movilizar fuerza de trabajo barata a cambio de capital, dizer, os motivos dos individuos e/ou grupos envolvidos no tinham nenhuman importancia para a referida suposio. CASTLES, Stephen y MILLER, Mark. La era de la Migracin. Op. Cit., p. 38. A terceira corrente inclui Fatores sociolgicos escolha da migrao, ou seja, o migrante valora a existencia dos laos culturais, de redes familiares e enlaces em geral entre a populao de origem e a de destino. PORTES, Alejandro. Inmigracin y metrpolis: Reflexiones acerca de la historia urbana, In. Migraciones Internacionales, jul-dic, vol 1, n. 1, 2001. Pgina eletrnica:http://www.colef.mx/migracionesinternacionales/Volumenes/vol1_num1/ inmigracion_y_metropolis.htm (Acceso: 21 de julio de 2008). Em uma ltima hiptese identificamos aquelas contextualizadas em casos concretos de momentos e territrios especficos e que, por sua vez, guardam relao com questes polticas como, por exemplo, o fato dos refugiados expulsados de seus territrios por guerras ou persecues ideolgicas ou, ainda, as dramticas mudanas climticas que obrigam toda a populao a se deslocar de seus territrios de origem. Cumpre destacar que ainda que formulada em 1885, a Teoria de Ravestein se apresenta muito atual e, por isso, escolhemos utiliza-la no corpo do texto com as devidas precaues e ajustes, dizer, ajustes s demais teorias, j que as teorias supra citadas no so contrarias, mas complementrias. No entanto, convm aclarar que no coincidimos com as concluses do autor, pois estas se consideram apropriadas ao seu tempo. Se no, veja-se que para o autor a migrao primordialmente masculina, os migrantes sempre se vo lugares prximos, etc. CASTLES, Stephen y MILLER, Mark. La era de la Migracin. Op. Cit., p. 37. 647

organizaes empresariais de grandes dimenses, e, tambm, pelas polticas de flexibilizao laboral pactuadas por alguns Estados. importante dizer que na maioria das vezes o desenvolvimento de atividades em condies precrias nos Estados desenvolvidos sugere uma possvel melhora das condies de vida quando comparada s condies em que vivem estes agora imigrantes em seus pases de origem. Fato que leva a reflexo de que os elementos de atrao no tem qualquer sentido quando observados de maneira isolada, pois estes referidos elementos recebem apoio do que se pode chamar elementos de expulso nos pases de sada 20. Portanto, no estudo da migrao necessrio ter sempre em conta condies que vinculam os pases de destino com os Estados de origem destes cidados 21. Porm, neste ponto muito importante perceber que esta unificao mundial dos conceitos sobre espao, tempo, direitos e/ou liberdade no se orienta em direo a desapario das diferenas, mas sim em direo a uma nova estrutura que tem por principal objetivo originar o estabelecimento de novos conceitos de fronteiras 22.

2 Movimento migratrio internacional Inicialmente, importante lembrar que para falar em migrao, faz-se necessrio ter em mente que referido tema protagonizado por pessoas que, por sua vez, possuem uma forma de vida prpria, bem como expectativas e cultura pessoais. Como aduz Karl Ludwig Kung:
A histria ensina que raa no um dado biolgico-natural ou, ainda, um conceito poltico ideolgico (...) a ideologia racial toma como base um ponto de vista etnocntrico do mundo que refere-se a prpria origem como superior aos outros, estendendo, assim, ideias de desigualdade e de uma equivocada dignidade dos 23 seres humanos . (traduo livre)

Ademais, no se pode negar que o referido fenmeno trs consigo uma quantidade infinita de dados e informaes no fiveis e quase sempre incompletas, pois as pesquisas realizadas sobre esta temtica no tem carter continuado. O que por sua vez caracteriza uma inadequao das respostas no mbito das polticas pblicas 24.

20 21

BECUCCI, Stefano y MASSARI, Monica. Globalizzazione e criminalit. Ed. Laterza. Roma, 2003. p. 13.

SASSEN, Saskia. La movilidad del trabajo y del capital: Un estudio sobre la corriente internacional de la inversin y del trabajo. Traduccin: Knrr Alonso, B., Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1993, p. 49 y ss.
22 23

GARCA CANCLINI, Nstor. La globalizacin inmiginada. Op. Cit., p. 62.

LUDWIG KUNZ, Karl. La discriminazione razziale e la problematicit della sua considerazione penale, In. Dei Delitti e delle Pene. Rivista di Studi Sociali, Storici e Giuridici sulla Questione Criminale. Quadrimestrale anno VI n. 3 (seconda serie) settembre-diciembre/99, p. 185. FERNNDEZ, Flix Vacas. Los tratados bilaterales adoptados por Espaa para regular y ordenar los flujos migratrios: Contexto, marco jurdico y contenido. Dykinson. Madrid, 2007, p. 29. 648
24

Ora, essa quantidade infinita de variveis demonstram que o fluxo migratrio atual consiste em uma caracterstica estrutural, sistmica, de ordem mundial imposta pela globalizao dominante 25. A mobilidade atual um fundamento da cultura prpria da globalizao, ou melhor, da ideologia globalista e por isso, a necessidade de compreender o fenmeno migratrio, ainda que de maneira tangencial, a partir de dois aspectos essenciais: o tempo no que se refere a migrao em diferentes fazes; e, tambm, em razo do movimento de sada e entrada. Sendo assim, se observa que o movimento populacional movimenta cerca de 100 milhes de pessoas anualmente que migram de um pas para o outro 26 de maneira que o nmero de migrantes em 1965 que era de 75 milhes 27 passa a soma de 84 milhes em apenas dez anos depois, ou seja, um aumento anual de 1,2%. J em 1985 a soma era de 105 milhes dizer, um aumento de 2,2% - e no comeo dos anos 90 se observou 119 milhes de estrangeiros representando um aumento anual de 2,6% 28. Em 2005 se observou a cifra de 190,6 milhes de pessoas que se movem pelo mundo 29. Estes dados levam a uma primeira reflexo no sentido de que a maravilha econmica do mundo atual, dizer, a globalizao, produz em grande escala os elementos de expulso dos Estados perifricos, assim como os elementos de atrao nos Estados considerados centrais. o que os autores mais modernos denominam de elementos push/pull 30 os quais, por sua vez, determinam a grande maioria das migraes. Neste contexto, se percebe que este novo aspecto territorial de fuso ou qui de estreitamento dos conceitos de espao e tempo fundamentado em um processo migratrio para a expanso da economia global produz nas diferentes sociedades de origem o mercado de trabalhos globais estratificados. Tal mercado, por sua vez, demonstra uma grande flexibilidade de demanda, j que est direcionado aos imigrantes provenientes de pases perifricos e, quase sempre, mal qualificados.

MARTN, Francisco Javier de Lucas. Sobre las polticas de inmigracin en un mundo globalizado, In. BROTNS, Antonio Remiro y CAPDEVILA, Carmen Martnez. Movimientos Migratorios y Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 7 (2003). Madrid, 2004, p. 24. International Organization for Migration IOM. Global Migration Trends an Area of International migration, World Migration Report, 2000, p. 1. Pgina electrnica: www.iom.int (Acceso: 21 de mar de 2007). y CARITAS DIOCESANA DI ROMA. La dimensione quantitativa del fenomeno migratorio, In. Migrazioni. Scenari per il XXI secolo, vol. I, Agenzia romana per la preparazione del Giubileo. Roma. Pgina electrnica: http://www.cestim.it/argomenti/31italia/rapporti-papers/dossier_migrazioni/parte_1/ quanti.htm (Acceso: 21 de mar de 2007).
27 28 29 26

25

Idem, ibidem. As mulheres somam um total de 47,9% de referido fluxo. CARITAS DIOCESANA DI ROMA. Op. Cit.

Naciones Unidas, trenes in total migrant stock: the 2005 Revisin. La distribucin segn el nivel de ingresos se basa en las clasficaciones del Banco Mundial.

BANDRS, Roco Cantarero. Inmigracin y Derecho penal en Espaa: Lneas para una propedeutica jurdica, In. BARREIRO, Agustn Jorge., et Al. Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Aranzadi. Navarra, 2005. P. 1153/1155. 649

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2.1 A proteo jurdica do trabalhador e os fluxos migratrios A proteo dos trabalhadores migrantes um problema que extrapola as fronteiras do Estado-Nao e no pode ser administrado por politicas pblicas locais, exigindo atuao coordenada, entre Estados e meios globais de tutela e reconhecimento jurdico. A Organizao Internacional do Trabalho edita normas com esse objetivo, porm no fcil perseguir os objetivos de uma proteo global quando suas normas ainda carecem de imperatividade e no vinculam os atores sociais do processo. A Conveno Internacional sobre a proteo dos direitos de todos os trabalhadores migrantes e seus familiares de 1990 que entrou em vigor em 2003 com adeso brasileira manifestada em 01 de outubro de 2009 - Porm, ainda no recebeu ratificao estabelece as seguintes distines no art. 2
1. A expresso "trabalhador migrante" designa a pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma atividade remunerada num Estado de que no nacional. 2. a) A expresso "trabalhador fronteirio" designa o trabalhador migrante que mantm a sua residncia habitual num Estado vizinho a que regressa, em princpio, todos os dias ou, pelo menos, uma vez por semana; b) A expresso "trabalhador sazonal" designa o trabalhador migrante cuja atividade, pela sua natureza, depende de condies sazonais e somente se realiza durante parte do ano; c) A expresso "martimo", que abrange os pescadores, designa o trabalhador migrante empregado a bordo de um navio matriculado num Estado de que no nacional; d) A expresso "trabalhador numa estrutura martima" designa o trabalhador migrante empregado numa estrutura martima que se encontra sob a jurisdio de um Estado de que no nacional; e) A expresso "trabalhador itinerante" designa o trabalhador migrante que, tendo a sua residncia habitual num Estado, tem de viajar para outros Estados por perodos curtos, devido natureza da sua ocupao;

Somado ausncia de regulamentao e de mecanismos de proteo internos que protejam os trabalhadores migrantes, a no ratificao da Conveno Internacional, faz com que prevalea a lgica capitalista considerando, assim, a fragilidade do trabalhador e, mais ainda, a situao precria dos trabalhadores migrantes ilegais. Tomando em considerao a lgica do pacto entre geraes, nota-se que a alta ou a baixa empregabilidade sofre impacto na base do financiamento oramentrio e nos valores a serem pagos aos beneficirios de programas previdencirios. Se no, note-se que quanto maior a demanda de mo de obra no qualificada em detrimento de uma escassa oferta de trabalho, temse uma baixa mdia salarial ofertada pelo mercado, elevando-se, assim, a diferena entre classes e repercutindo, diretamente, nos ndices inflacionrios.

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Por outro lado, importante dizer que no trabalho formal, ou seja, aquele com registro previdencirio, a baixa arrecadao para o INSS 31 repercute diretamente nos recolhimentos destinados a seguridade social. , em outras palavras, afirmar que tal repercusso pode acarretar um baixo ou alto exerccio de cidadania, pois que inexiste recursos suficientes para, por exemplo, fiscalizar normas de segurana e medicina do trabalho, atender todos os cidados no sistema nico de sade e prestar assistncia social aos mais necessitados. Tais circunstncias terminam por evidenciar os elementos de atrao e expulso nos diferentes Estados mundo como antes dito neste mesmo trabalho. Neste sentido, observa-se que a precarizao e a pejotizao das condies de trabalho um dos fatores que melhor evidencia a migrao regular, bem como a migrao irregular. Hoje no Brasil, diante de tratados bilaterais de concesso de assistncia social, em decorrncia do princpio da reciprocidade, podem os estrangeiros no naturalizados, domiciliados no Brasil, requererem o benefcio da assistncia social. No entanto, no h o pagamento de contraprestao por aqueles que o recebem, tratando-se de uma liberalidade com o governo. Cumpre destacar que tal liberalidade no se aplica aos estrangeiros em situao irregular ofendendo princpios bsicos presentes na Conveno da ONU sobre proteo dos trabalhadores migrantes e suas famlias.

3 A inverso do movimento migratrio e a entrada de imigrantes no Brasil A Coordenao Geral de Imigrao (CGig), do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) 32, com base nos dados que levam em conta autorizaes concedidas pelo Conselho Nacional de Imigrao (CNig), afirmou que foram expedidos no ano de 2011 um total de 70.524 vistos para estrangeiros que desejam permanecer no Brasil em razo de trabalho. Um aumento de 25,9% com relao ao ano de 2010, no qual foram expedidos 56.006 vistos de trabalho. Na sua ltima atualizao, em dezembro de 2012 o nmero de vistos de trabalho subiram ainda mais, pois que alcanaram os 73.022. Este aumento poderia parecer sem muita relevncia no fosse o fato de que do montante de 2011, somente 3.824 vistos de trabalho eram de carter permanente, j em 2012 este nmero subiu para 8.340. Dentre estes, foram concedidos em 2011, 1.396 vistos permanentes administradores, diretores, gerentes e executivos com poderes de gesto e concomitncia, j em 2012, essa cifra subiu para 1.703 vistos nesta mesma ordem. Outro movimento interessante para demonstrar a tese proposta neste artigo o retorno dos brasileiros que trabalhavam no exterior. Dois pases so referncia: o Japo e os EUA, pois

Todo trabalho remunerado deve ter reteno de recolhimentos previdencirios para o INSS, seja este trabalho subordinado ou no. Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE). Base Estatstica (CGIg). Resumos Gerais atualizado at 31/12/2012. Op. Cit. 651
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segundo dados do NIATRE em 2012 houve o retorno de 80.000 brasileiros do Japo e do Estados Unidos aps a crise iniciada em 2008 33. importante salientar que tal situao j passa a ser tratada como poltica pblica no Brasil. O ministrio do Trabalho e Emprego criou justamente este rgo para auxiliar aqueles que retornam ao pas e pretendem ocupar espao no mercado de trabalho.

3.1 Elementos caractersticos do movimento migratrio para o Brasil O Brasil um pas formado por um movimento colonial com uma formao tnica mestia, onde, para alguns destaca-se a herana portuguesa. Trs grupos tnicos se destacam, quais sejam, os ndios que aqui residiam, os portugueses e os negros portadores do movimento migratrio forado. Porm, ao longo da nossa histria outros grupos tambm chegaram ao Brasil como a migrao italiana que se estabilizou em So Paulo. A segunda metade do sculo XIX e inicio do sculo XX marcou o movimento migratrio ocorrido a partir da fase republicana. Duas justificativas so apontadas para o fato: no plano externo ainda no havia se dado a unificao do Estado italiano sendo a instabilidade poltica europeia um elemento impulsionador para imigrao. No plano interno, o Estado brasileiro buscou atrair mo de obra para as lavoras de caf e para trabalhar na insipiente indstria nacional. Todavia, importante ter em mente que o afluxo de imigrantes europeus - alemes, espanhis, portugueses e outros sempre foi uma constante. Fato que nos faz pensar sobre a natureza daqueles que aqui aportam. Sergio Buarque de Holanda 34 classifica dois tipos de imigrantes durante o perodo colonial, quais sejam, o trabalhador e o aventureiro. O primeiro, refere-se quele, que busca um novo lar, ou seja, que sai a procura de um lugar para fixar moradia e construir uma nova sociedade. Para tanto, exige um esforo pessoal na construo de uma nova sociedade, a princpio melhor da qual saiu, sejam por razes de perseguio poltica, religiosa, crise econmica ou, ainda, impossibilidade de ascenso social interna. So exemplos a colonizao da Amrica do Norte e Australia 35. J o aventureiro aquele que busca riqueza, que no rompe o vnculo com sua origem e pretende voltar enriquecido. Busca o sucesso rpido, desconsidera as especificidades locais, no alimentam apego a terra, pilham as riquezas que encontram e vo embora. So essas caractersticas que Sergio Buarque atribuem aos portugueses e aos espanhis.

As informaes sobre o auxlio aos trabalhadores retornados do exterior podem ser acessados no site http.portal.mte.gov.br/trab_estrang_nucleo-d-call-e-apoio-a-trabalhadores-retornados-do-exterior.htm
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HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 40.

Parece-nos claro que os outros conquistadores seriam a herana inglesa e francesa na Amrica do Norte, que animada pelo capitalismo industrial tinha despontado no inicio do sculo XX. Quem trabalhara claramente as razes de tamanha distino entre os dois processos coloniais ser Furtado. FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 29. 652

Em tempos atuais, observamos a migrao em direo ao Brasil como um fenmeno recente, j que o Brasil sempre foi considerado um pas de sada e no de chegada. O que nos perguntamos : que tipo de migrante est chegando ao nosso pas, o trabalhador ou o aventureiro? fato que a pergunta supra, ainda, no passvel de resposta, pois que tal considerao exige uma observao em longo prazo. No entanto, analisando o processo migratrio atual chegamos a trs reflexes essenciais, quais sejam, a primeira, se fundamenta na ideia de que o volume atual da imigrao , ainda, bastante reduzido, posto que recente. A segunda hiptese se fundamenta na ideia de que a imigrao para o Brasil neste momento considerada de entrada tem uma composio que se forma a partir da reunio de diferentes cidados/mundo/situaes proporcionando a realizao de uma caracterstica que ademais de heterognea , tambm, mutante e que, sendo assim, no se localiza de maneira dispersa no espao territorial, pois se concentra em algumas cidades especificas passando a admitir uma identidade de iguais a partir do diferente. J a terceira reflexo tem relao com a necessidade, por parte do Estado, agora considerado de chegada, de estabelecer de maneira paralela a realizao de polticas de controle de referido fluxo dada a suposta taxa de imigrantes em situao irregular que pode se elevar. Note-se, ainda, que a abertura de portas no Brasil tem se destacado por uma populao de imigrantes, predominantemente, jovem. Referida circunstncia demonstra a chegada de estrangeiros para a realizao de tarefas onde as pautas de contratao, seguridade laboral e social no so cumpridas como so exemplos os chineses que desqualificados, ilegais, culturalmente e linguisticamente distantes chegam todos os dias e subvertem o comercio local com seus produtos pirateados, de baixa qualidade e de baixo custo Por outro lado, temos tambm uma grande quantidade de angolanos e moambicanos que em busca de qualificao chegam ao nordeste brasileiro, trazidos pelas grandes construtoras brasileiras com insero naqueles Estados para os cursos de engenharia e arquitetura em nossas universidades. Sem embargo, esse aumento de estrangeiros jovens pode trazer algum benefcio, pois como aduz Carmela Martn:
A imigrao pode ser um mecanismo de ajuda a sustentabilidade do Estado de bemestar. Em geral, os imigrantes reduzem os dficits de fora de trabalho dos pases desenvolvidos, j que ao pertencer, geralmente, a uma faixa etria bem 36 jovem, supem um aumento direto da populao em idade de trabalhar . (traduo livre).

MARTIN, Carmela et al. La ampliacin de la UE: Efectos sobre la economa espaola. Editorial La Caixa, Servicio de Estudios. Barcelona, 2002, p. 108. 653

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Olhando detidamente para o hoje, vivemos dois processos migratrios contraditrios, pois de um lado temos a concesso de visto aos imigrantes que reforaro o contingente de trabalhadores qualificados e de outro a entrada de estrangeiros em busca de oportunidades. Definitivamente, possvel afirmar que o perfil scio-economico da imigrao que vem se delineando no Brasil consiste em um processo de transio inequvoco que nada tem de linear.

4 Aspectos jurdicos da imigrao no Brasil Regra geral, a politica migratria brasileira muito seletiva quanto ao momento histrico e as necessidades, bem como quanto origem geogrfica e cultural do imigrante. Se no, note-se que a historiografia corrobora a referida hiptese, como so exemplos o perodo republicano, o perodo de colnia portuguesa e o caso da imigrao italiana para o trabalho nas lavouras de caf em oposio mo de obra escrava, recm alforriada. Tal mo de obra foi, posteriormente, usada em outros mbitos produtivos como as fbricas. A presena desses imigrantes teve um impacto nas regies sul e sudeste do Brasil, alterou a cultura brasileira, as relaes culturais, e, no plano produtivo, introduziu novas tcnicas agrcolas e ofertou ao incipiente capitalismo brasileiro, uma mo de obra assalariada, j domesticados pelo capitalismo europeu 37. Em termos legais, o art. 4 da Lei n. 6.815/80, Estatuto Jurdico do Estrangeiro, prev a concesso de sete tipos de vistos: trnsito, turista, temporrio, permanente, de cortesia, oficial e diplomtico. A natureza discricionria da concesso de vistos significa que ele serve a determinadas politicas pblicas. A sua retrao ou ampliao decorrem da politica adotada pelo pas e se insere num contexto produtivo, cultural e, at mesmo, de politica pblica de natalidade. O Brasil somente a partir da dcada de 1980 editou uma Lei disciplinando em termos mais severos o processo de concesso de visto. Antes, a legislao espaa provinha do Dec. Lei n. 7967/45 posteriormente substitudo pelo Dec. Lei 941/69 e pelo Dec. N 66.689/70 que, estes ltimos, tratavam da poltica estabelecida durante o governo militar. A lei 6815/80 conhecida como Estatuto Jurdico do Estrangeiro apesar de j editada durante o processo de redemocratizao do pas no uma legislao favorvel aos direitos dos migrantes, nem facilitadora do processo de fixao e entrada do territrio. A legislao brasileira sobre migrao, ao contrrio do que poderia supor o senso comum, extremamente rgida, na aceitao do estrangeiro. Entre todos os vistos que so concedidos, dois do direito a trabalhar no Brasil: o temporrio e o permanente.

OLIVEIRA, Francisco de. A navegao venturosa. Ensaios sobre Celso Furtado. So Paulo: Boitempo, 2010. Note-se, ainda, que o exemplo supra no se aplica aos trabalhadores japoneses. 654

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O visto temporrio, disciplinado no art. 13 do Estatuto, prev dois casos de trabalho: na condio de cientista, tcnico ou outro profissional de outra categoria, sob regime de contrato e a servio do governo brasileiro; e na condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso, ou agncia de notcia estrangeira. Conforme a nomenclatura adequada, o visto temporrio, e sua durao ser de um ano, prorrogvel por igual perodo ou condicionado ao tempo necessrio realizao da atividade. O visto permanente, previsto no artigo 16, destinado a que pretende se estabelecer definitivamente no Brasil. O Pargrafo nico do mesmo artigo prev que a poltica migratria: objetivar, primordialmente, propiciar mo de obra especializada aos vrios setores da economia nacional, visando a poltica de desenvolvimento econmico em todos os aspectos, e, em especial, ao desenvolvimento da produtividade, assimilao de tecnologia e captao de recursos para setores especficos. O prazo no ser superior a cinco anos, e est condicionado ao exerccio de atividade certa e a fixao em regio determinada do territrio nacional. No mais o caput do art. 65 bastante incisivo, ao tratar dos indesejveis. Seu conceito poltico, transitrio, precrio, contrrio aos direitos humanos, porm necessrio. Perguntamos, ento: aceitamos os europeus, desempregados, mas qualificados, e expulsaremos os chineses que atentam contra a economia popular? Quanto aos requisitos especficos para a concesso do visto permanente, exige-se o contrato de trabalho no Brasil, visado pela Secretaria de Imigrao do Ministrio do Trabalho. O processo de concesso de visto difcil, alm de que o visto no d direito efetiva entrada e permanncia no Brasil, pode ser revogado a qualquer tempo, sendo, assim, uma mera expectativa de direito. No mais o Estatuto do Estrangeiro, probe a converso de vistos, exceo ao temporrio, o diplomtico e o oficial, sendo que nestes ltimos dois casos as prerrogativas e privilgios sero extintos. Na parte da penalizao dos estrangeiros ilegais, destacamos dois casos: a deportao, para os casos de entrega e estada irregular no pas, o que no impede o retorno desse estrangeiro aps pagamento das multas, custas e emolumentos; e a expulso, pena aplicada aos indesejveis e que no podero mais retornar ao pas sob pena de est praticando crime de reingresso de estrangeiro expulso tipificado no art. 338 do Cdigo Penal Brasileiro, exceto haja a revogao do decreto de expulso. Qualquer trabalhador que exera trabalho sem o visto permanente estar sujeito a duras penalidades, dentre a mais grave a deportao e, eventualmente, a expulso. Destacamos a situao do Pargrafo nico do art. 65. Dentre as quatro hipteses previstas pelo legislador que culmina pena de expulso uma se destaca: entregar-se vadiagem e mendicncia. Olhando o processo de precarizao de trabalho no mundo hoje, alm da efetiva
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diminuio dos postos de trabalho, o que significa mendicncia e vadiagem? Da mesma forma que criticamos a poltica antimigratria no mbito da Unio Europeia, ou o tratamento do governo francs quanto aos ciganos vindos dos Balcs, ou ainda do tratamento legal e criminalizante dos latinos nos USA, nos perguntamos se os rigores da lei ser efetivamente aplicada pelo governo brasileiro a partir da agora. A recente situao econmica favorvel do Brasil j atrai pessoas dos pases vizinhos em situao inferior. O governo brasileiro j editou Guia de Informao para a insero dos haitianos no mercado de trabalho brasileiro, segundo as diretrizes de direitos humanos e de politica para refugiados presente na Constituio Federal de 1988, em virtude de imigrantes provenientes do Haiti e de vizinhos fronteirios 38. Em So Paulo, a Delegacia do Trabalho autuou vrias empresas por manter os trabalhadores bolivianos em situao anloga a de escravo 39. Hoje, contrario ao disciplinado na legislao interna, os tratados internacionais, parte dos quais o Brasil j signatrio, propugna por uma proteo aos trabalhadores migrantes e suas famlias. Destacamos a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto de So Jos da Costa Rica e a Conveno Internacional para a Proteo de todos os trabalhadores migrantes e seus familiares aprovada pela Assemblia Geral da ONU em 1990 e cuja adeso o Brasil se manifestou em 2009. Porm, esta ultima o Brasil apesar de ter se tornado signatrio no ratificou at a presente data. A Conveno da ONU sobre Trabalhadores Migrantes ter impacto sobre o Estatuto Jurdico do Estrangeiro chegando, inclusive, a revogar vrios de seus artigos. Citamos o exemplo da concesso de vistos que atualmente personalssima. Porm, no mbito da Conveno seria extensvel aos familiares do trabalhador. Como assim, poderamos compatibilizar a legislao interna dura e at mesmo xenfoba com um modelo de universalizao dos Direitos Humanos calcado na valorizao da presena dos imigrantes, na criao dos espaes de dialogo e na promoo de situaes humanitrias. No h dvida que os desafios da poltica migratria, subvertida pelo afluxo global de mo de obra destinado aos pases perifricos, precisa ser pensada aqum da lei, dizer, como problema nacional evidente.

Concluso O Brasil vive uma nova fase de sua histria econmica e social. O incremento produtivo na ltima dcada, os investimentos em infra-estrutura e a perspectiva de estabilidade econmica
Este guia de informao est presente no site do Ministrio do Trabalho e Emprego, http. portal.mte.br\data\files\8A7C812P3BAA1A77013BB3572C594B\GUIASOBRETRABALHOEEMPREGO. No portal do Ministrio do Trabalho e Emprego, o relatrio anual da delegacia do trabalho de 2011 inclui informaes sobre a atuao em So Paulo, em que se destaca o crescente nmero de bolivianos na condio anloga a de escravo. 656
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geram a intensificao dos fluxos migratrios para o pas. Somam-se a propagada melhoria das condies econmicas, o fato de o mundo desenvolvido viver uma crise de restruturao do capitalismo. Ser um destino migratrio tanto para os vizinhos fronteirios como o destino para os europeus desempregados, faz-nos indagar sobre a natureza do processo migratrio atual, as polticas pblicas para o setor e o tratamento jurdico dado aos trabalhadores imigrantes. Este texto, sem ter a pretenso de concluir to conflituosa temtica, procurou discutir seus principais pontos: as circunstancias da migrao, a proteo trabalhista e o tratamento jurdico dado pelo estatuto do estrangeiro, a nosso ver bem aqum da efetivao promoo dos direitos humanos que nossa poltica a tanto faz referncia. Os nomandes do trabalho do terceiro milnio so os mesmos dos sculos anteriores: homens e mulheres a procura de melhores condies de vida.

Referncias
ADAME, scar Victal. Derecho Migratorio Mexicano. Editado por la Universidad Anhuac del Sur y Miguel ngel Porra. Cuarta edicin. Mxico, 2004. BANDRS, Roco Cantarero. Inmigracin y Derecho penal en Espaa: Lneas para una propedutica jurdica, In BARREIRO, Agustn Jorge., et Al. Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Aranzadi. Navarra, 2005. BECUCCI, Stefano y MASSARI, Monica. Globalizzazione e criminalit. Ed. Laterza. Roma, 2003. CANCLINI, Nstor Garca. La globalizacin inmiginada. Paids. Barcelona, 1999. CASTLES, Stephen y MILLER, Mark. La era de la Migracin. Movimientos Internacionales de Poblacin en el Mundo Moderno. Traduccin de QUIROZ, Luis Rodolfo Morn, Emanada de la 3. Edicin en ingls. Porra. Mxico, 2004 CONTRERAS, Guillermo Portilla. la exclusin de la inmigracin ilegal en el debate entre las teoras universalistas y posmodernistas, In. ESPINAR, Jos Miguel Zulgalda (Dir.) y ALONSO, Esteban Juan Prez (Coord.). El Derecho penal ante el fenmeno de la inmigracin. Tirant lo blanch alternativa. Valencia, 2007. ESPINOSA, Emilio Lamo de. Culturas, Estados y Ciudadanos. Editorial. Madrid, 1995, IPIA, Antonio Beristain. Minoras (inmigrantes) como agentes sociales en la evolucin jurdica, criminolgica y victimolgica, In. MATEU, Juan Carlos Carbonell., et al. (Coords.). Estudios Penales en homenaje al Profesor Cobo de Rosal. Dykinson. Madrid, 2005. FERNNDEZ, Flix Vacas. Los tratados bilaterales adoptados por Espaa para regular y ordenar los flujos migratrios: Contexto, marco jurdico y contenido. Dykinson. Madrid, 2007. FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2007. HINKELAMMET, Franz. Los derechos humanos en la globalizacin - La limitacin del clculo de utilidad. Revista Fe y Justicia n 2, Compaa de Jess. Quito, junio de 1997. HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. KYMLICKA, Will. La cittadinanza multiculturale. Il Mulino. Bologna KUNZ, Karl Ludwig. La discriminazione razziale e la problematicit della sua considerazione penale, In. Dei Delitti e delle Pene. Rivista di Studi Sociali, Storici e Giuridici sulla Questione Criminale. Quadrimestrale anno VI n. 3 (seconda serie) settembre-diciembre/99. LUCAS, Javier de. Sobre las polticas de inmigracin en un mundo globalizado, In. Movimientos Migratorios y Derecho. BROTNS Antonio Remiro e CAPDEVILA, Carmen Martnez (Orgs). Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 7 (2003). Madrid, 2004. MARTN, Carmela et al. La ampliacin de la UE: Efectos sobre la economa espaola. Editorial La Caixa, Servicio de Estudios. Barcelona, 2002. 657

MARTN, Francisco Javier de Lucas. Sobre las polticas de inmigracin en un mundo globalizado, In. BROTNS, Antonio Remiro y CAPDEVILA, Carmen Martnez. Movimientos Migratorios y Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 7 (2003). Madrid, 2004 MELOSSI, Dario. Stato, controllo sociale, devianza: Teorie Criminologiche e societ tra Europa e Stati Uniti. Bruno Mondadori. Milano, 2002. OLIVEIRA, Francisco de. A navegao venturosa. Ensaios sobre Celso Furtado. So Paulo: Boitempo, 2010. PORTES, Alejandro. Inmigracin y metrpolis: Reflexiones acerca de la historia urbana, In. Migraciones Internacionales, jul-dic, vol 1, n. 1, 2001. Pgina eletrnica:http://www.colef.mx/migracionesinternacionales/ Volumenes/vol1_num1/inmigracion_y_metropolis.htm (Acceso: 21 de julio de 2008). PRIETO, Jos Ignacio Antn. Inmigracin y Delito: En el imaginario colectivo. Alternativas a una relacin perversa, In. LVAREZ, Fernando Prez. Serta in memoriam Alexandri Baratta. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca, 2004. RODRGUEZ, Luis Ramn Ruiz. Informe sobre condiciones de Marginalidad y exclusin de extranjeros en Espaa, In. RODRGUEZ, Luis Ramn Ruiz. (Coord.). Sistema Penal y exclusin de extranjeros. Bomarzo. Albacete, 2006. SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao, In. SANTOS, Boaventura de Souza (Org.). A globalizao e as cincias sociais. Cortez. So Paulo, 2002. SASSEN, Saskia. La movilidad del trabajo y del capital: Un estudio sobre la corriente internacional de la inversin y del trabajo. Traduccin: Knrr Alonso, B., Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1993. UGUINA, Jess R. Mercader El Derecho del Trabajo y los Inmigrantes Extracomunitarios, In. BROTNS Antonio Remiro y CAPDEVILA, Carmen Martnez. Movimientos Migratorios y Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 7 (2003). Madrid, 2004. VALLESPN, Fernando. Muerte en el paraso. El Pas, 06 de enero de 2001. Apud UGUINA, Jess R. Mercader. El Derecho del Trabajo y los Inmigrantes Extracomunitarios. In. BROTNS Antonio Remiro y CAPDEVILA, Carmen Martnez. Movimientos Migratorios y Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 7 (2003). Madrid, 2004. WALZER, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Paids Iberica. Barcelona, 1998. Outras fontes Coordenao Geral de Imigrao (CGig), do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE). Resumos Gerais atualizado at 31/12/2012. http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D3C3A6BBF013C 828E72AC0C49/1%20%20Resumos%20Gerais%20%20Relao%20das%20autorizaes%20de%20trabal hos%20 concedidas%20at%202012.pdf Pesquisado em: 24/03/2013 as 12:27 h Comit Nacional para os Refugiados (Conare), presidido pelo Ministrio da Justia, Brasil tem mais de 4.500 refugiados, principalmente em So Paulo. Publicado no site do Ministrio da Justia em 26/10/2012 http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={A5F550A5-5425-49CE-8E88as 12:06h. Ver pgina: E104614AB866}&BrowserType=IE&LangID=ptbr&params=itemID%3D%7B35D08442%2DCCD6%2D401E %2D9D3C%2DA0EBFE6A2BE1%7D%3B&UIPartUID=%7B2218FAF9%2D5230%2D431C%2DA9E3%2DE 780D3E67DFE%7D consultado em 24/03/2013 as 12:36 h International Organization for Migration IOM. Global Migration Trends an Area of International migration, World Migration Report, 2000, p. 1. Pgina electrnica: www.iom.int (Acceso: 21 de mar de 2007). y CARITAS DIOCESANA DI ROMA. La dimensione quantitativa del fenomeno migratorio, In. Migrazioni. Scenari per il XXI secolo, vol. I, Agenzia romana per la preparazione del Giubileo. Roma. Pgina electrnica: http://www.cestim.it/argomenti/31italia/rapporti-papers/dossier_migrazioni/parte_1/ quanti.htm (Acceso: 21 de mar de 2007). Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE). Base Estatstica (CGIg). Resumos Gerais atualizado at 31/12/2012. Naciones Unidas, trenes in total migrant stock: the 2005 Revisin. La distribucin segn el nivel de ingresos se basa en las clasficaciones del Banco Mundial.

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Por uma reflexo sobre a identidade indgena chiquitana a partir dos fluxos migratrios na fronteira de Mato Grosso
Vvian Lara Cceres Dan velin Mara Cceres Dan
1 2

1 Breve histria dos chiquitanos na Bolvia (colonizao at hoje) Os primeiros registros da histria desse povo indgena remontam o sculo XVI com a chegada dos espanhis. Sua presena notada antes das demarcaes da fronteira entre o Brasil e a Bolvia, j que esta foi uma fronteira pendular inicialmente castelhana e disputada entre portugueses e espanhis e depois passou a ser brasileira 3. Segundo Roberto Tomich Charup (2002), no sculo XVII (1691-1798) os jesutas fundaram as primeiras misses de Mojos e Chiquitos, e vrias outras misses a partir da, no Departamento de Santa Cruz de La Sierra, como estratgia para conter o avano dos bandeirantes e consolidar a posse espanhola. Com o incio do processo de redues jesuticas, vrios grupos indgenas foram submetidos, sendo produzidos muitos registros pelos jesutas. A partir da anlise desses relatos jesutas, Almeida (2000) percebeu que os chiquitanos aldeados tambm detinham uma situao jurdica especfica frente aos outros grupos sociais e que tinham o direito terra e de no se tornarem escravos desde que atendessem s diversas condies dos aldeamentos tais como se tornarem sditos cristos, serem batizados e em princpio abrirem mo de suas crenas e costumes,ou seja, tornarem-se cristos e civilizados. E portanto, a luta contra o colonialismo e das diversas polticas assimilacionistas sempre estiveram presentes na ao poltica dos chiquitanos, desde o contato com os brancos. Com o Tratado de Madri em 1750, a provncia de Mato Grosso passa a ter visibilidade por ser rea fronteiria com a provncia de Chiquitos intensificando-se o povoamento nessa regio. O

Mestre em Histria pela Universidade Estadual do Oeste do Paran (UNIOESTE), doutoranda no Programa de Ps-Graduao de Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Pesquisadora vinculada Fundao de Amparo Pesquisa de Mato Grosso (FAPEMAT). Email: viviancan@hotmail.com. Mestre em Lingustica pela Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT) e professora efetiva do Departamento de Cincias Jurdicas da Universidade do Estado de Mato Grosso. Email: evelind@hotmail.com.

Documentao a ser analisada e selecionada que se encontra no Arquivo de Mato Grosso e tambm na Bolvia. 659

avano portugus foi possvel a partir de 1767, quando os jesutas espanhis foram expulsos das Misses e Portugal retomou a margem direita do Rio Paraguai. Assim, iniciou-se um movimento de disperso dos chiquitanos reduzidos, inclusive a cidade de Cceres (chamada de Vila Maria do Paraguai) foi fundada em 1778, ali fixando-se 78 chiquitanos que fugiam das Misses espanholas e do regime de encomiendas (espcie de trabalho escravo nas fazendas). Outras levas tambm se firmaram em territrio portugus, o que era incentivado pela Coroa devido falta de mo-de-obra naquela poca. Segundo Bernd Fischerman (1997) apud Puhl (2011) a reduo e sua correspondente legislao fora abolida por volta de 1850 na Bolvia e tornaram-se cidades ou vilas. As guerras de independncia da Bolvia no sculo XIX e a Guerra do Chaco 4 tambm produziram outras ondas migratrias tanto dentro da Bolvia como em solo brasileiro, podendo esse processo ser analisado como uma ocupao continuada nos solos brasileiros e bolivianos, independente das fronteiras nacionais. A maioria da populao chiquitana encontra-se assentada nas terras do Departamento de Santa Cruz de La Sierra 5, na Bolvia e apenas 5% destes esto no Brasil. Segundo Riester (2006), a populao total de chiquitanos na Bolvia de 80.000 pessoas que esto distribudas em cinco provncias de l. Tonelli Justiniano (2004), ao abordar o surgimento dessas comunidades ressalta que devemos levar em conta como primeiro elemento, o anseio por liberdade j que foram subjulgados tanto por brancos quanto por criollos em vrios perodos: aldeamentos, borracha, independncia, Guerra do Chaco, construo da ferrovia do Brasil-Bolvia; como segundo elemento, o esprito gregrio desse povo que sempre se organizou comeando com poucas famlias e que com as unies e o crescimento da natalidade fizeram a maioria das comunidades perdurarem e crescerem; como terceiro elemento, o colapso da agricultura comercial em fins dos anos 40 e 50 que ocorreu devido reduo dos lucros e o consequente abandono de cultivos em grandes reas, o que transferiu a produo agrcola para as mos dos chiquitanos em pequenas lavouras; como quarto elemento, o fim do enganche 6 forado dos trabalhadores e indgenas pelo Estado que passa a obrigar legalmente a classe patronal a pagar salrios justos, em moeda nacional, impulsionando o processo de nuclearizao rural pois muitos pees e colonos formaram pequenas comunidades. Essa tradicionalidade de ocupao e busca de novos territrios para sobreviverem (reocupao de terras e repovoamento) tambm pode ser lida como parte da resistncia
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Conflito blico entre Bolvia e Paraguai pelos territrios do Chaco entre1932-1935 que forava o engajamento no Exrcito.

O Departamento de Santa Cruz de La Sierra possui 15 Provncias, cuja capital Santa Cruz, e com nove povos indgenas ali vivendo. So orientais na Bolvia, os Departamentos de Santa Cruz e Beni.
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Eram obrigados a trabalhar nas fazendas apoiados inclusive por autoridades locais. 660

chiquitana aos aldeamentos, misses, guerras estabelecidas em territrio espanhol e posteriormente boliviano, tambm resistncia na Bolvia, desde o perodo em que foram aldeados (reduzidos) e posteriormente s polticas assimilacionistas das reformas liberais do final do sculo XIX ao inicio do XX e ainda em relao primeira Reforma Agrria Nacionalista em 1953, em que o Estado imps a identidade camponesa aos grupos indgenas. Para o Estado poca, s era considerado indgena os selvagens sem contato, ou aqueles que no haviam sido integrados sociedade nacional. Nesse processo de resgate de sua identidade indgena hoje repudiam a identidade camponesa, o que pode ser visto como uma atividade poltica, um dos efeitos desse novo contexto democrtico, envolto da perspectiva e dos valores de se ter grupos vivendo de forma autnoma que foi sendo mitigada na Conveno 169 OIT, base legal para a construo de uma nova poltica indigenista. Em suma, embasados nesse novo marco legal favorvel, essas identidades nativas originrias foram reconhecidas, auto-afirmando-se como atores sociais coletivos no cenrio poltico redefinindo seus papis, fazendo alianas, colocando-se contra as polticas neo-liberais e exigindo mudanas na prtica poltica dos governantes. Para De Almeida (2008), a prpria organizao social baseada em laos afetivos e solidariedade das comunidades chiquitanas, o fato de terem um passado de tantas adversidades e conflitos e um presente que tambm se configura como de luta so elementos que acabaram reforando politicamente essas comunidades, sendo para ele consideradas comounidades sociais de luta e mobilizao. Foram essas formas de organizao e mobilizao que em vrios perodos produziram as identidades sociais, polticas e culturais para conseguirem resistir frente aos outros atores sociais (sociedade) e ao prprio Estado. Um conceito utilizado nessa nova conjuntura de retomada da identidade indgena apontado por vrios autores o de etnognese, que segundo De Almeida (2003) ocorre quando vrias etnias se fundem numa nova, fruto de trocas, intercmbios e misturas culturais entre vrias grupos, definidos no mais pela relao de parentesco ou consanginidade, mas pelas dimenses polticas e histrias vivenciadas por todos esses grupos, que acabaram passando por um novo nivelamento de um grupo coeso, mais amplo, uma nova unidade tnica dentro dos aldeamentos sem descartar as diferenas internas. Segundo Boccara (2005), esse povo resulta da confluncia de mais de 40 povos indgenas diferentes na poca das redues jesuticas, que ele denomina de processo de acrizolamento (combinao, troca ou fuso cultural) e do qual resultou no povo chiquitano, considerando este um exemplo de etnognese. As diferentes comunidades por mais que compartilhem a mesma teia de significados, valores, tradies ligadas ancestralidades e histrias comuns, viveram e se originaram de processos scio-econmicos e tambm situaes culturais distintas e por isso mesmo, suas
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estratgias de aes, negociaes ou reaes enquanto comunidade ou movimento social e poltico so bem diferentes, nos indicando uma complexidade e variedade de situaes e relaes e no um aspecto unidimensional. Parece importante tambm destacar que as comunidades chiquitanas vm, cada uma, a sua maneira se comportando de maneira diversa diante do universo externo do mercado, do capital, da sociedade nacional ou internacional e da modernizao. Algumas delas, marcadas por elementos bem fortes da cultura material e simblica chiquitana, como por exemplo a comunidade estudada por Pulh (2011) denominada San Javiarito que ainda conserva a lngua bsiro, as trocas e o escambo (aquilo que denominam de tradio indgena chiquitana) e outras comunidades, como a de Monte Carlo em que esses elementos j no esto to presentes e no querem abdicar dos benefcios ou facilidades da modernidade. J no que tange ao uso do solo, as marcas da tradio chiquitana mais evidente em todas elas, nos tipos de produo (milho, mandioca, arroz, amendoim, banana, mamo, abbora, melancia etc), saberes de manejo, trabalho de roado, queimadas, atividades da coivara do solo, semeadura, plantios manuais, etc. Segundo Tonelli Justiniano (2004) existem na Chiquitania 7 ou Oriente boliviano 314 unidades scio-econmicas do tipo rural e ele classifica em cinco (5) situaes para o surgimento desses assentamentos de comunidades rurais chiquitanas: a.Comunidades que surgiram nos antigos povoados de ex-redues (missioneiros); b. Comunidades mais distantes das ex-redues que surgiram nos tempos da Repblica por populaes chiquitanas oriundas dessas misses, mas tambm de outra nacionalidade boliviana ou estrangeiros; c. Comunidades que surgiram ao longo da ferrovia, devido a forte migrao para a regio sul nesse perodo de construo da ferrovia Corumb-Santa Cruz; d. Populaes assentadas em zonas de seringais, as mais distantes da regio missioneira, na rea setentrional de ecossistema amaznico, locais organizados por ex-seringueiros e os trabalhadores chiquitanos teriam migrado para l na poca das atividades extrativistas 8; e. Comunidades que surgiram de situao de resistncia ora de famlias fugindo de alguma crueldade de seus patres (enganche), ora da situao de re-enganche seringalista ou do recrutamento forado para a Guerra do Chaco;

Regio cultural de populaes indgenas que manejam com os recursos naturais de onde habitam, espaos estes que vo alm dos contornos geogrficos, e mais vistos como espao scio-poltico e cultural, segundo Balza Alarcon (2001).
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Ver trabalho de Muoz (2006). 662

Grandes levas migratrias de chiquitanos para as cidades podem ser evidenciadas na atualidade a partir de dados do Instituto Nacional de Estatstica e de pesquisas elaboradas por Tonelli Justiniano (2004) que indicam uma inverso gradual da situao da populao chiquitana rural e urbana. Percebe-se um decrscimo na populao rural que Puhl (2010) explica que s no mais intensa por causa do sistema de organizao da propriedade que comunal e tradicional, pelo fato de no poderem vender as terras mas apenas os bens mveis e os imveis construdos, bem como ainda existir um alto ndice de natalidade.

2 Chiquitanos da fronteira brasileira e os conflitos judiciais para o acesso terra Parte dessa histria chiquitana tem sido utilizada como argumento nos laudos antropolgicos processuais para rechaar os contra-laudos apresentados pelos peritos em vrios processos judiciais que envolvem como partes fazendeiros, posseiros, sem-terras, o prprio Exrcito (quando se trata de rea de fronteira de at 150 Km desta) e as comunidades chiquitanas. A descaracterizao dos chiquitanos enquanto indgenas, ora pelo argumento da mestiagem, ora pelo olhar duradouro de que so povos invasores bolivianos ou mesmo pelo fato de que desde as misses at sua insero no mundo capitalista teriam sido experincias suficientes para solapar a cultura indgena chiquitana, identificando os chiquitanos com o atraso e reforando-se violncias ligadas ao discurso hegemnico desenvolvimentista presente na regio, tornam-se elementos que configuram conflitos reais presentes em nossa realidade e que demanda de ns, alternativas para entender e resolver esses problemas vistos como sociais, econmicos, polticos, jurdicos, geogrficos, histricos, internacionais. A pesquisa de campo na fronteira poder revelar aspectos dessa realidade que ainda no foram compreendidos, alguns dos silenciamentos produzidos e justificados, bem como as estratgias de sobrevivncia enquanto comunidade e cultura, vivenciados individual e coletivamente, a relao da sociedade nacional com esse grupo tnico, bem como as vantagens e desvantagens a serem evidenciadas nessa relao com os espaos fronteirios no Brasil. Parte desses silenciamentos da relao entre sociedade nacional e esse grupo tnico foi quebrado a partir da ltima dcada do sculo passado (1998) aqui no Brasil, por conta dos estudos periciais feitos em 1998, para a passagem do gasoduto Brasil-Bolvia que constatavam em seus relatrios a presena de indgenas em reas de fronteira e que os mesmos deveriam ser indenizados. Estudos posteriores comearam ento a evidenciar pequenas comunidades que se autodenominavam chiquitanos e a FUNAI passou a empreender seus estudos para iniciarem o processo de demarcaes de terras e a desenhar um mapa de onde existiriam essas comunidades no Mato Grosso, dentre elas, destacamos Aldeia Vila Nova, Aldeia Acorizal, Aldeia Fazendinha, Aldeia So Miguelito, Aldeia Central, todos parte da Terra Indgena Portal do
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Encantado, sendo possvel constatar por um mapa do ano de 2000 da FUNAI que existem 29 comunidades chiquitanas reconhecidas na regio da fronteira de Mato Grosso 9. Isso no significa que no existiam antes disso, nem que essa relao estivesse adormecida ocorrendo apenas aps os estudos iniciais desse grupo tnico. Assim, ser importante compreender que aspectos da cultura receptora (sociedade nacional) foram absorvidos e como ocorreu e ainda vem ocorrendo essa transao cultural. Um dos incmodos a serem analisados na pesquisa de campo tentar entender os elementos que podem ter contribudo para a construo de uma reidentificao uniforme e subalterna sob o epteto genrico de bugre, e o fato de muitos indgenas serem utilizados como mo-de-obra nas fazendas auxiliando ou no o contexto da dominao, silenciamentos, violncias, estereotipaes que os mesmos vm sofrendo, e que muitas vezes perduram j que nem todos eles se identificam como chiquitanos preferindo/escolhendo/necessitando trabalhar nas fazendas ou nas cidades sem necessariamente recorrer a seus antepassados para continuarem a construo de uma identidade coletiva. possvel tambm que esse movimento acontea devido ao contato permanente com os no-ndios da fronteira que influenciam o sonho juvenil ndio em deslocar-se da sua prpria comunidade e assim perdem a identidade ao invs de afirm-la. A lgica transnacional da cultura no capitalismo vem modelando hbitos e prticas bem como as formas de conscincia e de vida fazendo muitos povos perderem ou serem expropriados do seu capital cultural e isso ser fruto de investigao posterior. As fronteiras so para Martins (1997) interpretadas muitas vezes como espaos que degradam o outro, pois ali se encontram diferentes grupos humanos, em diversas temporalidades, com diferentes culturas e origens sociais e em nome da superioridade de um desses grupos, negam o direito diferena ao outro inspirando prticas de subordinao e inferioridade dos seus portadores. Os deslocamentos no ocorrem apenas no espao fsico, mas sobretudo num campo de relaes sociais e esses deslocamentos refundam territrios, inserem novos sujeitos nas relaes sociais e no campo social. Assim, como temos a histria da chiquitania na Bolvia ser possvel evidenciar parte dessa histria na fronteira brasileira, aspectos de resistncias e estratgias de sobrevivncia dessas comunidades. Estamos todos cheios de interesses conflitantes, antagonismo, preconceitos, sendo preciso tanto o trabalho contra os nossos preconceitos quanto os dos outros. Assim, importante entendermos a complexidade dessas interaes postas pela scio-diversidade e pluralidade tnica na construo dessas fronteiras nacionais e internacionais entre o Brasil e a Bolvia.

Bortoletto (2009) apud Puhl (2011) afirma que so 32 aldeias reconhecidas no Brasil. 664

3 Concluso Quando nos referimos aos chiquitanos e sua luta pela continuidade da cultura tambm devemos considerar a sua luta pela terra que na Bolvia andam juntas. Para dar conta de suas necessidades e configurao eles operacionalizam o conceito de territrio aqui entendido como espao culturalizado que foi sendo construdo ao longo do tempo. Houve muitas intervenes e reelaboraes do modo de vida comunitrio e de seu territrio passando por muitas reconstrues do seu territrio cultural ao longo dos sculos. Os deslocamentos no ocorrem apenas no espao fsico, mas sobretudo num campo de relaes sociais e esses deslocamentos refundam territrios, inserem novos sujeitos nas relaes sociais e no campo social. Mudanas e transformaes, adaptaes para poderem resistir, retornar, continuar com algumas prticas tradicionais se constituram em elementos importantes para podermos pensar nessa identidade tnica e nos processos de etnognese dos sculos XVII e XVIII que resultaram nesse povo chiquitano. A ao poltica de resistncia a esses vrios processos de contato, negociaes, aceitao de condicionantes desde a colonizao at o sculo XX (incluindo vrias polticas assimilacionistas liberais e integralistas nacionais) bem como o sentimento de pertencimento e defesa de sua cultura so elementos que constituram esse grupo, produzindo suas metamorfoses. Mas preciso conhecer com profundidade essas aes polticas bem como sua organizao para compreendermos sua atuao em defesa do territrio chiquitano, principalmente no Brasil, que parece ser mais frgil devido aos inmeros esteretipos vinculados a esse grupo (bugre, invasor boliviano, mestios, posseiros, vaqueiros etc), bem como as motivaes econmicas, investigando as causas dessas possveis fragilidades nos enfrentamentos do Estado, da sociedade do entorno e os seus obstculos. Esses esteretipos sobre os chiquitanos reforam a lgica dominante tanto para mant-los apagados no cenrio nacional quanto para reforar a lgica do capital desenvolvimentista da regio. Assim, entenderemos melhor que ameaas rondam a sobrevivncia da cultura e povo chiquitano na fronteira sudoeste do Brasil. Na configurao do projeto de modernidade legal estatal, o direito e a estrutura jurdica representados pela estrutura monista (cuja nica fonte do direito a lei), vinculado ideologia liberal abstrata e elitista no consegue dar conta do processo cultural da sociedade atual. Assim, o direito positivo tem dificuldades e muitas vezes na operacionalizao do sistema jurdico tem se mostrado ineficaz diante dos conflitos coletivos e de carter pluridimensional. Por isso, na atual configurao do Estado, o mesmo tem sido considerado opositor s prticas reivindicatrias dos grupos tnicos, passando por ampla discusso sobre o multiculturalismo e afirmao de um pluralismo etno-jurdico.
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Conforme Faria (1999), esse Estado que representa um modelo contratual, fundado em um direito territorial, assim como no princpio da legalidade, nas obrigaes erga omnes, na garantia integridade fsica, liberdades de iniciativa e pensamento, igualdade formal, na certeza jurdica, no pluralismo poltico, na regra da maioria e ainda no reconhecimento dos direitos das minorias tem sido posto prova diante da diversidade, heterogeneidade e complexidade de sociedades e economias transnacionalizadas.

Referncias
ALMEIDA, Soraya C. Relatrio de viagem de campo comunidades indgenas chiquitano regio de fronteira entre o Brasil (Mato Grosso) e a Bolvia. Braslia: Funai, 2000 (paper). BALZA ALARCON, Roberto. Tierra, Territorio y Territorialidade indgena. V.17. Santa Cruz de La Sierra: APCOB/SNV/IWGIA, 2001. BIRK, Gudrun (org). Dueos del bosque: Manejo de los recursos naturales por indgenas chiquitanos de Bolvia. Vol 14. Santa Cruz de La Sierra: APCOB-CICOL, 2000. BOCCARA, Guilloume. 2005. Mundos nuevos em las fronteras del Nuevo Mundo. In: Revista Nuevo Mundo Mundos Nuevos. Disponvel em: www.nuevomundo.revues.org/index 426.html. Acesso em 20-072013. DE ALMEIDA, Maria Regina Celestino. Metamorfoses Indgenas: identidade e cultura nas aldeias coloniais do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Arquivo Nacional, 2003. DE ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno. Terra de quilombo, terra de indgenas babuais livres, castanhais do povo, faxinais e fundos de pastos: terras tradicionalmente ocupadas. Manaus: PGSCA-UFAM, 2008. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999. MARTINS, Jos de Souza. Fronteira: a degradao do outro nos confins do humano. So Paulo: Hucitec, 1997. PUHL, Joo Ivo. Territorialidades Chiquitanas em comunidades rurais da Provncia de Velasco Bolvia 1953/2006. (Tese de Doutorado). So Leopoldo: Unisinos, 2011. RIESTER, Jurgen et al. Saberes del Pueblo Chiquitano. Ministerio de Educacin. Santa Cruz de La Sierra: Imprenta Atlantida/APCOB, 2006. TOMICH CHARUP, Roberto. La Primera Evangelizacin en las Reducciones de Chiquitos, Bolvia (1691-1767): Protagonistas y Metodologia misional. Cochabamba: Ed. Verbo Divino/UCB/OFMC, 2002. TONELLI JUSTINIANO, Oscar. Risea Histrica social y econmica de la Chiquitania. Santa Cruz de La Sierra: Editorial El Pas, 2004. WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura do Direito. So Paulo: Alfa Omega, 1997.

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Estudo de precedente do Superior Tribunal de Justia em matria possessria sob a perspectiva da Anlise Crtica do Discurso: denegao de direito moradia e interesse pblico Ana Carolina Cavalcanti Erhardt e Gabriela Guimares Cavalcanti Dan....................................................................668 O funcionamento discursivo da designao plgio em casos julgados pelo Conar Carolina Leal Pires..............................................................................................................................................................679 O discurso sobre a anormalidade e suas implicaes no caso Richthofen Evelin Mara Cceres Dan e Vivian Lara Cceres Dan..................................................................................................702

Estudo de precedente do Superior Tribunal de Justia em matria possessria sob a perspectiva da Anlise Crtica do Discurso: denegao de direito moradia e interesse pblico
Ana Carolina Cavalcanti Erhardt Gabriela Guimares Cavalcanti
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A nova ordem constitucional reconfigurou o modo de pensar jurdico; de uma dimenso meramente axiolgica, os princpios informativos alcanam status de norma jurdica, promovendo uma volta de valores, uma reaproximao entre tica e direito. (BARROSO, 2003). Entretanto, a par dessa consagrao, segundo Marcelo Neves, o diploma constitucional funciona como um libi para os agentes polticos que fingem para a sociedade estarem em pleno cumprimento das necessidades pblicas. (NEVES, 2011). Na Constituio simblica, a presena excessiva de disposies constitucionais pseudo programticas no resulta na desejada normatividade programtico-finalstica. (NEVES, 2011). A anlise crtica do discurso tem por objetivo desnaturalizar a linguagem que est na superfcie do texto, a fim de compreender as ideologias que alberga e sua propenso forte interferncia na sociedade, seja para manter o status quo, seja para gerar mudanas significativas nas estruturas sociais. Sobre isso, bastante importante destacar que a relao discursosociedade dialtica, de modo a ambos causarem e sofrerem interferncias recprocas. Segundo a abordagem tridimensional do discurso de Norman Fairclough (FAIRCLOUGH, 2001), todo evento discursivo considerado, simultaneamente, enquanto texto, como prtica discursiva (analisa as condies de produo, distribuio e consumo do discurso) e como prtica social. Para facilitar a anlise crtica do discurso, so criadas e desenvolvidas vrias categorias para cada dimenso do discurso acima referida. Assim, existem categorias de anlise do texto: controle interacional, coeso, gramtica textual, escolhas lexicais, dentre outras. H categorias de anlise da prtica discursiva produo (interdiscursividade, intertextualidade); distribuio (cadeias intertextuais, v.g.) e consumo/interpretao (ex. coerncia). Existem ainda as categorias

Defensora Pblica Federal; Mestranda em Direito na linha Jurisdio e Direitos Humanos da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP; ana.erhardt@gmail.com.
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Mestranda em Direitos Humanos na linha de Cidadania e Prticas Sociais da Universidade Federal de Pernambuco UFPE; gabrielaguima89@hotmail.com. 668

que auxiliam a anlise da prtica social (p.ex. ordens do discurso, efeitos ideolgicos e polticos do discurso). O caso a ser estudado versa sobre um julgamento realizado, no ano de 2009, em sede de Recurso Especial, pelo Superior Tribunal de Justia (STJ). Discutiu-se sobre a posse de uma rea localizada na regio administrativa do Guar-DF, denominada de Chcaras da Colnia Agrcola IAPI (correspondente ao anterior Instituto de Aposentadoria e Penso dos Industririos) que h mais de vinte anos era ocupada por vrias famlias para fins de estabelecerem sua moradia informal. A TERRACAP, empresa pblica do Distrito Federal, que tem por misso assegurar a gesto das terras pblicas e a oferta de empreendimentos imobilirios sustentveis, promovendo o desenvolvimento econmico-social e a qualidade de vida da populao do DF e entorno 3, ingressou com ao de reivindicao da propriedade da rea, tendo obtido sentena favorvel em primeira instncia. Em acolhimento parcial de recurso ofertado pela parte r, patrocinada pela Defensoria Pblica do Distrito Federal, o Tribunal de Justia, sob o fundamento da omisso do Estado em tolerar a ocupao daquela comunidade por tanto tempo, equiparou os detentores de boa-f a possuidores de boa-f e reconheceu o direito indenizao por benfeitorias (casas, barracos, galinheiros e outras benfeitorias), alm da indenizao pelas plantaes de milho, mandioca, feijo, cana de acar e frutas. A TERRACAP interps Recurso Especial junto ao STJ para afastar o direito indenizao e o seu correlato direito de reteno. Esse julgado ser agora objeto de estudo. Segue a ementa:
1.ADMINISTRATIVO. OCUPAO DE REA PBLICA POR PARTICULARES. CONSTRUO. 2.BENFEITORIAS. INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE. 3.Hiptese em que o Tribunal de Justia reconheceu que a rea ocupada pelos recorridos pblica e no 4.comporta posse, mas apenas mera deteno. No entanto, o acrdo equiparou o detentor a possuidor de 5.boa-f, para fins de indenizao pelas benfeitorias. 6. O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exerccio de 7.algum dos poderes inerentes propriedade (art. 1.196 do CC). 8. O art. 1.219 do CC reconheceu o direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias, no caso do 9. possuidor de boa-f, alm do direito de reteno. O correlato direito indenizao pelas construes 10. previsto no art. 1.255 do CC. 11. O particular jamais exerce poderes de propriedade (art. 1.196 do CC) sobre imvel pblico, 12.impassvel de usucapio (art. 183, 3, da CF). No poder, portanto, ser considerado possuidor 13.dessas reas, seno mero detentor. 14. Essa impossibilidade, por si s, afasta a viabilidade de indenizao por acesses ou benfeitorias, pois 15. no prescindem da posse de boa-f (arts. 1.219 e 1.255 do CC). Precedentes do STJ.
3

Disponvel em <http://www.terracap.df.gov.br/internet/index.php?sccid=35&sccant=274>. Acesso em: 30.007.2012. 669

16. Os demais institutos civilistas que regem a matria ratificam sua inaplicabilidade aos imveis 17.pblicos. 18. A indenizao por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito reteno do imvel, at 19.que o valor seja pago pelo proprietrio. Inadmissvel que um particular retenha imvel pblico, sob 20.qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que 21.est em desarmonia com o Princpio da Indisponibilidade do Patrimnio Pblico. 22. O art. 1.255 do CC, que prev a indenizao por construes, dispe, em seu pargrafo nico, que o 23.possuidor poder adquirir a propriedade do imvel se "a construo ou a plantao exceder 24.consideravelmente o valor do terreno". O dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos 25.bens da coletividade, j que o Direito Pblico no se coaduna com prerrogativas de aquisio por 26.particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetao, licitao etc.). 30. Finalmente, a indenizao por benfeitorias ou acesses, ainda que fosse admitida no caso de reas 31.pblicas, pressupe vantagem, advinda dessas intervenes, para o proprietrio (no caso, o Distrito 32.Federal). No o que ocorre em caso de ocupao de reas pblicas. 33. Como regra, esses imveis so construdos ao arrepio da legislao ambiental e urbanstica, o que 34.impe ao Poder Pblico o dever de demolio ou, no mnimo, regularizao. Seria incoerente impor 35.Administrao a obrigao de indenizar por imveis irregularmente construdos que, alm de no 36.terem utilidade para o Poder Pblico, ensejaro dispndio de recursos do Errio para sua demolio. 37. Entender de modo diverso atribuir deteno efeitos prprios da posse, o que enfraquece a 38dominialidade pblica, destri as premissas bsicas do Princpio da Boa-F Objetiva, estimula invases 39.e construes ilegais e legitima, com a garantia de indenizao, a apropriao privada do espao 40.pblico. 41. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 945055 / DF; 2T; Rel. Min. Herman 4 Benjamin; DJe 42.20.08.2009) .

Sob o ngulo textual, verifica-se que as escolhas lexicais elucidam o caminho seguido pelo julgador para afastar cidados do gozo de direitos sociais, no caso, do direito moradia e indenizao por benfeitorias. interessante observar, logo na 4 linha do fragmento acima (corpus de anlise), o enquadramento daquele que ocuparia a posio de detentor. assim que a utilizao do vocbulo mero tem por finalidade inferiorizar o sujeito a que ele se refere. A escolha lexical acima, no contexto do julgado, exprime um sujeito social que, por sua situao margem das previses civis e constitucionais, construdo discursivamente para o desmerecimento de direitos. O objetivo do julgador deixar claro que o detentor (o mero detentor) seria aquele que sem respaldo das boas razes do ordenamento jurdico. Na linha 13, reitera-se o uso do termo para retificar o detentor como aquele a quem no se confere proteo jurdica.

Disponvel em < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>. Acesso em: 30.07.2012. 670

Em outras palavras: dispensveis os motivos que conduziram algum a ocupar uma rea pblica, bem como a realidade social subjacente. No possui relevncia alguma a segurana jurdica da posse (conceito acolhido, ao menos formalmente, pelo Estado brasileiro em suas agendas internacionais), o tempo em que a comunidade dela se utiliza, nem mesmo as finalidades a que a ocupao se destina. O sujeito ser considerado, de qualquer modo, sempre e inevitavelmente, um mero detentor, estranho a qualquer juridicidade. Em seguida, nas linhas 19-21, o produtor do texto imiscuiu a expresso patrimnio pblico a um princpio notvel que rege a Administrao Pblica, qual seja, o Princpio da Prioridade do Interesse Pblico. possvel afirmar que interesse pblico, na atual compostura do Estado Democrtico e Social de Direito, no representa o interesse dos governantes, mas sim os anseios da coletividade que devem representar. Baseado nessa distino, a doutrina italiana classifica o interesse pblico em primrio e secundrio, na distino de Alessi (1960, p.197-8 apud MAZZILI, 2002, p.43).
Como o interesse do Estado ou dos governantes no coincide necessariamente com o bem geral da coletividade, Renato Alessi entendeu oportuno distinguir o interesse pblico primrio (o do bem geral) do interesse pblico secundrio (o modo pelo qual os rgos da administrao vem o interesse pblico); com efeito, em suas decises, nem sempre o governante atende ao real interesse da comunidade. O interesse pblico primrio o interesse social (o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo).

Nesse sentido, o interesse pblico primrio (bem geral) pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e mesmo com os mais autnticos interesses difusos (o exemplo, por excelncia, do meio ambiente). Alm disso, h bastante

tempo, j se passou a fase do constitucionalismo em que havia uma rgida dicotomia entre o pblico e o privado. assim que, segundo uma abordagem constitucional e contextual da expresso, os direitos fundamentais (individuais, sociais, difusos) integram o conceito de interesse pblico por excelncia. De fato, esses direitos so o alicerce de um sistema constitucional democrtico. Questiona-se, por conseguinte, se o julgador em anlise valeu-se da expresso patrimnio de modo despretensioso ou intencional. De todo modo, sob a perspectiva da anlise crtica do discurso, a opo do ministro do STJ tem aptido de gerar e fomentar efeitos discursivos e sociais de relevante efeito no desmerecimento da moradia. Na sequncia de anlise, o dito do produtor do texto nas linhas 19-21 torna-se ainda mais elucidativo com aquilo constante das linhas 30-32: 30. Finalmente, a indenizao por benfeitorias ou acesses, ainda que fosse admitida no caso de reas 31. pblicas, pressupe vantagem, advinda dessas intervenes, para o proprietrio (no caso, o Distrito 32.Federal). No o que ocorre em caso de ocupao de reas pblicas.

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Nesta passagem do voto, possvel fazer uma conexo entre a escolha inicial e a argumentao desenvolvida no decorrer da deciso (o autor do texto, de certo modo, antecipa o que vir depois). Ao se valer do lxico patrimnio pblico, h uma predisposio subsequente do autor do texto a desenvolver todo um raciocnio fundado em valores quantificveis, materializveis em pecnia. Desse modo, segundo a tica do julgador, para que fosse possvel, em tese, a indenizao dos ocupantes da rea, seria essencial a possibilidade de obteno de uma vantagem para o proprietrio. E quem seria esse proprietrio? Segundo o julgador, o Distrito Federal. Mas no deveria ser a coletividade a razo de ser do Governo e seu servio? V-se assim que a vantagem no foi pensada em termos de uma potencial melhora na qualidade de vida das diversas famlias habitantes da rea. interessante observar que este governo, em nenhum momento da deciso, colocado na posio de devedor do direito fundamental moradia. Como se disse antes, atualmente, os direitos essenciais (fundamentais) consubstanciam o interesse pblico por excelncia em um Estado Democrtico. Isso quer dizer que a existncia de um Estado Constitucional se justifica, primordialmente, para conter o poder autoritrio e para resguardar e concretizar os direitos fundamentais dos cidados, no sditos. Para finalizar a anlise das escolhas lexicais, importante a seguinte passagem (linhas 33 e 34): 33. Como regra, esses imveis so construdos ao arrepio da legislao ambiental e urbanstica, o que 34. impe ao Poder Pblico o dever de demolio ou, no mnimo, regularizao. O que chama a ateno aqui a ordem das palavras para transmitir uma ideia como sendo hegemnica. Assim, o dever de regularizao foi antecedido pela expresso no mnimo. Dessa maneira, a lgica desponta no sentido de que somente se o Poder Pblico no conseguir demolir as casas (em cumprimento a um suposto dever principal) que envidar esforos pela regularizao fundiria das famlias, atividade colocada em segundo plano. Outra categoria de anlise textual assume grande relevncia, a transitividade. Observa-se que os verbos utilizados pelo julgador esto conjugados no presente. So eles: est (linha 21), pressupe (linha 31), impe (linha 34), enfraquece (linha 37), destri (linha 38), estimula (linha 38), legitima (linha39). O tempo verbal serve de instrumento para naturalizao das afirmaes jurdicas, conferindo s mesmas um aspecto de confiabilidade pelas simples constataes. dizer, h uma reificao de tratamento da questo (as coisas so assim e sempre sero). Sobre a coeso, outra categoria de anlise, cumpre destacar a utilizao de operadores argumentativos (conectivos, conjunes e expresses), que servem para manter a coeso textual.
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A seguir, excerto do voto do relator do julgado de onde se perceber a utilizao de um operador argumentativo:
Como cedio, o particular jamais exerce poderes de propriedade, j que o imvel pblico no pode ser usucapido (art. 183, 3, da CF). O particular, portanto, nunca poder ser considerado possuidor de rea pblica, seno mero detentor. Essa constatao, por si somente, afasta a possibilidade de indenizao por acesses ou benfeitorias, pois no prescindem da posse de boa-f (arts. 1.219 e 1.255 do CC). Os demais institutos civilistas que regem tais indenizaes ratificam essa impossibilidade. De fato, a indenizao por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito reteno do imvel, at que o valor seja pago pelo proprietrio. Seria absurdo admitir que um particular retenha imvel pblico, sob qualquer fundamento. Isso seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que no se coaduna com os Princpios da Indisponibilidade do 5 Patrimnio Pblico e da Supremacia do Interesse Pblico.

Como uma tpica estratgia de convencimento, o voto contempla, logo no incio, a expresso cedio (um operador argumentativo). Ora, se to sedimentado assim, para qu interpretar? Para qu buscar o Judicirio se j se sabe, de antemo, que cedio? O trabalho do intrprete poderia ser facilmente substitudo por um programa de computador, alimentado com dados abstratos (conceitos e textos de lei) que seriam acionados toda vez que uma situao fosse matematicamente a eles subsumidas. A linguagem binria do sistema informtico mesmo bastante adequada para o mtodo racionalista de conceber o fenmeno jurdico. Quanto ao cedio, cabe ainda questionar sobre o papel do intrprete enquanto julgador, terceiro supostamente equidistante das partes. O magistrado precisa convencer quem? O magistrado no deveria ser imparcial? Que as partes utilizem de estratgia lingustica para convencer ainda se admite, mas a mesma ttica argumentativa parece soar bastante estranho quando utilizada por aquele de quem a sociedade espera a concretizao dos valores democrticos. No se defende aqui a desnecessidade da argumentao nas decises judiciais. No isso de que ora se coteja. A sociedade precisa mesmo de solues judiciais consistentes, sob o aspecto dos elementos condutores das concluses externadas pelo intrprete. Sem desconsiderar isso, preciso que esses elementos justificadores da tomada de posio possuam algum lastro democrtico. Defende-se uma postura criativa, e no de mera subsuno norma para o aplicador do Direito. Sob o ponto de vista das prticas discursivas, h uma categoria que assume destaque na anlise, qual seja, a intertextualidade, destinada a estudar historicamente o texto. a caracterstica que um texto possui de conter fragmentos de outro(s) texto(s):

Disponvel em < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>. Acesso em: 30.07.2012. 673

O conceito de intertextualidade toma os textos historicamente, transformando o passado convenes existentes e textos prvios no presente. Isso pode ocorrer de maneira relativamente convencional e normativa: os tipos de discurso tendem a transformar em rotina formas particulares de recorrer a convenes e a textos e a naturaliz-las. Contudo, pode ocorrer, criativamente, com novas configuraes de elementos de ordens de discurso e novos modos de intertextualidade manifesta. (FAIRCLOUGH, 2001, p.115).

A intertextualidade pode ser manifesta ou constitutiva (interdiscursividade). Na manifesta, se recorre explicitamente a outros textos especficos (foi o que esta subscritora fez agora a pouco quando transcreveu o excerto de Fairclough acima). Na constitutiva (ou interdiscursividade), a constituio heterognea de textos se d mediante a utilizao de elementos (convenes) das ordens do discurso. (FAIRCLOUGH, 2001, p.114). As ordens do discurso so as convenes extradas do discurso enquanto prtica social. No caso em anlise, o julgador utiliza-se, diversas vezes, de outros textos para formar o seu discurso. Logo no incio, tem-se um exemplo de intertextualidade nas linhas 6 e 7: 6. O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exerccio de 7.algum dos poderes inerentes propriedade (art. 1.196 do CC). No excerto acima, a intertextualidade existe entre a obra de Ihering, o Cdigo Civil brasileiro e o prprio texto analisado. curioso observar que a intertextualidade se d bastante com normas do Cdigo Civil, mas no com a norma maior do ordenamento, a Constituio Federal, que elenca os direitos fundamentais, dentre eles, o de morar. De fato, em nenhum momento do voto, o relator demonstra preocupao com a moradia das diversas famlias habitantes da rea em questo. Essa estratgia discursiva est em consonncia com a eleio de critrios patrimonialistas despidos de funcionalidade s pessoas deles necessitam como j se disse. Mediante a utilizao de uma lgica mercantil, o sentido da operao dissimular o problema social maior de carncia de moradia, cujo dever, segundo a Constituio, atribudo ao Estado brasileiro e por quaisquer de seus entes federados. Importante tambm outra categoria de anlise, referente identificao de cadeias intertextuais. Enquanto a intertextualidade diz com a produo do texto, as cadeias intertextuais servem para a distribuio do discurso. Trata-se de explicitar as origens de uma amostra discursiva, descrevendo-se a srie de textos nas quais ou das quais transformada. A utilizao dessas cadeias constantemente evita uma progresso em termos de negociao de sentidos, o que contribui para a mantena do status quo. No caso ora analisado, a cadeia intertextual pode ser descrita atravs de um silogismo, consoante o quadro a seguir:

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O BRASIL ADOTOU O CONCEITO DE POSSE COMO EXTERIORIZAO DA PROPRIEDADE ASSIM, S H POSSE QUANDO POSSVEL A OBTENO DA PROPRIEDADE O BEM PBLICO NO PODE SER APROPRIADO PELO PARTICULAR POR NO SER PASSVEL DE USUCAPIO LOGO, NO H POSSE

DE REA PBLICA, MAS MERA DETENO (AQUELE FLMULO DA POSSE DE QUE COGITAM OS CIVILISTAS) SE POSSE NO H, TAMBM INEXISTE DIREITO DE INDENIZAO E DE RETENO.

interessante verificar que essa cadeia foi construda a partir de um voto proferido no ano de 2005 (o caso ora analisado foi julgado em 2009) pela ministra Eliana Calmon, relatora do Resp. 556.721/DF. Eis a ementa dessa deciso: A cadeia intertextual acima tem sua origem no voto cuja ementa a seguinte:
EMBARGOS DE TERCEIRO - MANDADO DE REINTEGRAO DE POSSE OCUPAO IRREGULAR DE REA PBLICA - INEXISTNCIA DE POSSE DIREITO DE RETENO NO CONFIGURADO. 1. Posse o direito reconhecido a quem se comporta como proprietrio. Posse e propriedade, portanto, so institutos que caminham juntos, no havendo de ser reconhecer a posse a quem, por proibio legal, no possa ser proprietrio ou no possa gozar de qualquer dos poderes inerentes propriedade. 2. A ocupao de rea pblica, quando irregular, no pode ser reconhecida como posse, mas como mera deteno. 3. Se o direito de reteno depende da configurao da posse, no se pode, ante a considerao da inexistncia desta, admitir o surgimento daquele direito advindo da necessidade de se indenizar as benfeitorias teis e necessrias, e assim impedir o cumprimento da medida imposta no interdito proibitrio. 4. Recurso provido.(STJ; Resp. 556.721/DF,2T; Rel. Min. Eliana Calmon; DJ 6 15.09.2005) .

O caso da presente anlise no se referiu expressamente ao julgado acima, mas a outro julgado, o Recurso Especial REsp. 699374 (2007). Esse ltimo, por sua vez, se reporta ao que decidido no REsp. 556.721/DF acima. Veja-se o teor de sua ementa:
Bem pblico. Ocupao Precedentes da Corte. indevida. Direito de reteno por benfeitorias.

1. Configurada a ocupao indevida de bem pblico, no h falar em posse, mas em mera deteno, de natureza precria, o que afasta o direito de reteno por benfeitorias. 2. Recurso especial conhecido e provido.(STJ; REsp.699374/DF; 3 7 T; Rel. Min Carlos Alberto Menezes Direito; DJ 18.06.2007) .

Em resumo, tem-se que a cadeia intertextual perpassou pelas decises Resp. 556.721, REsp.699374 e REsp. 945055, tendo por funo paralisar o discurso, fazendo-o adormecer, de

Disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=556721&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7>. Acesso em: 15.03.2013).

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Disponvel em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=699374&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=13. Acesso em: 15.03.2013. 675

modo a tornar-se cada vez mais aptico s transformaes sociais. Essa sequncia de julgados pode tambm ser vista em termos de parfrase, uma das formas de intertextualidade: A parfrase um discurso em repouso em que algum abre mo de sua voz para deixar a voz do outro falar. No h conflito, pois no h oposio. Funciona como se fosse um espelho que reflete o discurso do outro. (GOUVA, 2007). Aps a anlise do texto segundo as categorias estudadas, passa-se a realizar algumas consideraes finais. No caso em estudo, a utilizao das estratgias discursivas, na presente proposta desnaturalizadas, observa-se o aprisionamento do intrprete ao conceitualismo, ao raciocnio binrio, tpico do racionalismo moderno. Vislumbra-se grande influncia do pensamento matematizante orientado por uma argumentao lgico-formal bastante desvirtuada de tudo aquilo que se defende, na teoria, a respeito dos valores a que o Estado de Direito Democrtico se prope a proteger. curioso atentar para o fato de que, em nenhum momento, o julgador manifesta uma considerao mais aprofundada, como era de se esperar, sobre o direito moradia das famlias habitantes da localidade, de h muito j integradas ao ambiente, inclusive, com o desenvolvimento de uma agricultura de subsistncia. De incio, parte-se de um argumento de ordem conceitual-formal, como uma premissa universalizante, qual seja, a de haver sido adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro a teoria objetiva da posse, nos moldes como formulada por Jhering. A partir dessa concepo, o intrprete desenvolve todos os outros argumentos quase que como um consequente inevitvel e inafastvel, consoante o mais genuno silogismo racional. V-se que a estratgia argumentativa baseia-se na frmula se-ento, sem que sobre o espao compreendido entre o se e o ento influam quaisquer elementos da situao ftica concreta. A anlise do julgador fica restrita ao texto, diga-se ao Cdigo Civil brasileiro, de modo a desprezar por completo o dilogo com a realidade ftica e com a Constituio Federal. No se observa uma construo normativa concreta, seno uma mera repetio de um conceito textual abstrato e apriorstico de carter universalizante. Questiona-se: Ser que a posse privada da rea pblica, de fato, no se coaduna com a tutela do interesse pblico no contexto da realidade em questo? Para responder a essa pergunta, salutar apontar a prpria finalidade da autora da ao, a TERRACAP. Segundo informao do seu stio eletrnico, trata-se de uma empresa pblica do DF criada para assegurar a gesto das terras pblicas e a oferta de empreendimentos imobilirios

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sustentveis, de modo a promover o desenvolvimento econmico-social e a qualidade de vida da populao do DF e entorno 8. Para atingir seu objetivo geral, a TERRACAP tambm prestadora do dever de regularizao fundiria, segundo o que se colhe de sua prpria pgina virtual:
A Estratgia de Regularizao Fundiria visa adequao de assentamentos informais preexistentes s conformidades legais, por meio de aes prioritrias nas reas de Regularizao (indicadas no Anexo II, Mapa2 e Tabelas 2A, 2B e 2C da LC n. 803/2009), de modo a garantir o direito moradia, o pleno desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana e o direito ao meio 9 ambiente ecologicamente equilibrado.

A construo da regio administrativa do Guar (cidade satlite de Braslia) foi iniciada em 1967 com a finalidade de absorver o contingente populacional oriundo de invases e ncleos habitacionais provisrios 10. Inicialmente voltada a acolher a massa marginalizada da urbe, em face da expanso do mercado imobilirio, o Guar hoje conhecido pela grande procura no setor da construo civil, sendo uma das reas mais caras de se morar no DF 11. Importante destacar que, no caso analisado, o Poder Pblico j havia deflagrado um procedimento de regularizao fundiria. Segundo dados colhidos do processo, a Administrao Pblica havia expedido aos moradores da rea um documento denominado de Certificado de Regularizao Fundiria, de modo a denotar que o Estado j estava ciente da situao, bem como a boa-f dos assentados informais. Nesse contexto, caberia perquirir qual interesse pblico deveria o Estado, presentado pela TERRACAP, buscar a concretizao. No caso, o prprio Poder Pblico j havia reconhecido a necessidade de resguardar o direito social fundamental moradia de vrias pessoas que se encontravam em uma situao consolidada ao longo dos anos. Assim, de maneira contraditria a anterior postura estatal, a entidade pblica responsvel por velar pela concretizao da funo social da posse, ingressa com ao reivindicatria. Caberia questionar: para atender a que interesse pblico? A conduta estatal, infelizmente, conscientemente ou no, redundou na indesejvel consequncia aqui referida de instrumentalizar conceitos, tomados em uma luntica abstrao,

Disponvel em:< http://www.terracap.df.gov.br/internet/index.php?sccid=274&sccant=35>. Acesso em: 25 jul.2012.

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Disponvel em:< http://www.terracap.df.gov.br/internet/index.php?sccid=274&sccant=35>. Acesso em: 25 jul.2012.

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Disponvel em < http://pt.wikipedia.org/wiki/Guar%C3%A1_(Distrito_Federal)>. Acesso em: 25 jul.2012. Disponvel em < http://pt.wikipedia.org/wiki/Guar%C3%A1_(Distrito_Federal)>. Acesso em: 25 jul.2012. 677

para atingir interesses que passavam longe da necessidade imediata de efetivar o direito social fundamental de morar, tendo o Judicirio sido tambm utilizado para esse macabro mister. Para finalizar a anlise do julgado, destaca-se novamente o seguinte excerto de sua ementa:
Como regra, esses imveis so construdos ao arrepio da legislao ambiental e urbanstica, o que impe ao Poder Pblico o dever de demolio ou, no mnimo, regularizao. Seria incoerente impor Administrao a obrigao de indenizar por imveis irregularmente construdos que, alm de no terem utilidade para o 12 Poder Pblico, ensejaro dispndio de recursos do Errio para sua demolio.

Merece ateno a influncia da lgica formal no pensamento do intrprete nessas linhas do julgado. Observa-se que o interesse pblico analisado a partir da quantidade de recursos financeiros necessrios para a implementao da derrubada das moradias existentes no local. O argumento no poderia ser mais racional, sem o mnimo de contato com a realidade histrica e com as expectativas normativas da populao mais carente. Por fim, h ainda que se fazer uma crtica: de onde se extrai esse dever de demolio? No encontramos resposta juridicamente e socialmente plausvel para essa pergunta formulada no tempo de uso consideravelmente disseminado das expresses dignidade da pessoa humana, direitos humanos e cidadania.

Referncias
ALESSI, R. Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milo: 1960. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 945055. Rel. Min. Herman Benjamin. Braslia- DF. DJ 20.08.2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 699374. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Braslia- DF. DJ 22.03.2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 556.721. Rel.Min. Eliana Calmon. Braslia- DF. DJ 15.09.2005. FAIRCLOUGH, N. Discurso e mudana social. Braslia: Ed.UNB, 2001. GOUVA, M. A. R.. O Princpio da Intertextualidade como fator de Textualidade. Cadernos UniFOA. Volta Redonda, Ano II, ago. 2007. MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo. 14. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2002. NEVES, M. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: wmfmatinsfontes, 2011. RAMALHO, V.; RESENDE, V.M. Anlise de Discurso (para a) Crtica O Texto como material de pesquisa. So Paulo: Ed. Pontes Editores, 2011.

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Disponvel em < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>. Acesso em: 30.07.2012. 678

O funcionamento discursivo da designao plgio em casos julgados pelo Conar

Carolina Leal Pires
1

1 Designao como um processo discursivo Tradicionalmente, a questo do plgio vem sendo mais discutida na rea jurdica, ainda que o termo no esteja citado na Lei n 9.610 que versa sobre o direito autoral no Brasil (1998). Nessa rea, encontramos muitas definies para o conceito de plgio. Uma delas, dada por Leite (2009, p. 21), caracteriza-o como a cpia, dissimulada ou disfarada, do todo ou de parte da forma pela qual um determinado criador exprimiu as suas ideias, ou seja, da obra alheia, com a finalidade de atribuir-se a autoria da criao intelectual. Outra, como imitao servil ou fraudulenta de obra alheia, mesmo quando dissimulada por artifcio, que, no entanto, no elide o intuito malicioso (BITTAR, 1994, p. 150 citado por LEITE, 2009, p. 22). Numa terceira definio, temos o plgio como o ato de tomar uma obra alheia, no todo ou em parte, e atribuir-se a qualidade de autor [...]. O plagirio sempre procura disfarar, astuciosamente, a semelhana entre a obra original e a sua (LANGE, 1996, p. 43 citado por LEITE, 2009, p. 21) 2. Curiosamente, no Cdigo do Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria (Conar), organizao no-governamental que regulamenta a publicidade no Brasil, no h uma definio do que seja plgio, sendo este apenas citado em um nico artigo: Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo 3. A leitura desse artigo 41 do Cdigo do Conar nos leva, ento, nossa pergunta inicial o que seria um plgio publicitrio? e a outras tantas mais: o que uma publicidade original, uma publicidade criativa? H diferena entre plgio e imitao? O que distingue um plgio de um noplgio? Essas questes mostram-se, contudo, um tanto capciosas, pois poderiam sugerir que estamos em busca de conhecer a essncia do plgio publicitrio. No entanto, afastamo-nos de
Doutoranda da Ps-Graduao em Letras da UFPE. E-mail: carolinapires@hotmail.com. O presente trabalho foi realizado com apoio do CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico - Brasil
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Essas ideias de cpia ou imitao de obra original, bem como de ato fraudulento e intencional e de apropriao indbita de autoria se repetem na maioria das definies do termo encontradas na literatura jurdica.

Art. 41, Seo 12 - Direito Autoral e Plgio, Captulo II Princpios Gerais. Disponvel em: http://www.conar.org.br/html/codigos/codigos%20e%20anexos_principios%20gerais_secao12.htm. 679

uma aparente problemtica ontolgica quando entendemos que o plgio no existe em si, como explica Gallo (2004), mas se constri discursivamente a partir dos dizeres sobre sua existncia, sendo uma noo que adquire mltiplos e distintos sentidos conforme as determinaes sociais, histricas e ideolgicas nas quais se produzem e circulam os discursos que o sustentam, que o questionam ou que o negam. Sendo assim, buscamos analisar o discurso sobre o plgio publicitrio que (re)produzido no/pelo Conar, organizao no-governamental que regulamenta a publicidade no Brasil. Isto porque entendemos que o Conar, estabelecido socialmente como uma organizao legitimada a julgar casos suspeitos de plgio no Brasil, constitui-se um lugar privilegiado para observamos o funcionamento de um discurso (ou de discursos) sobre o plgio, discurso(s) este(s) atravessado(s) por relaes de poder e envoltos em intensas lutas ideolgicas pela verdade, pela estabilizao dos sentidos. Para refletirmos sobre o plgio publicitrio no sob um vis jurdico, mas do ponto de vista da linguagem, adotamos a perspectiva terico-metodolgica da Anlise do Discurso de linha francesa, apoiando-nos especialmente nos escritos de seu fundador, Michel Pcheux, bem como em Eni Orlandi, Freda Indursky e Mnica Zoppi-Fontana, pesquisadoras que vm se dedicando a revisitar os pressupostos da AD, colaborando assim para o seu desenvolvimento. A Anlise do Discurso concebe a linguagem como opaca, no transparente. Ou seja, para essa perspectiva, a relao entre o mundo e a linguagem no direta, no se tratando do mundo em si, mas do do mundo para (ORLANDI, [1996] 2004, p. 28) 4. Isto porque, como nos esclarece Orlandi (2004, p. 30): diante de qualquer objeto simblico x somos instados a interpretar o que x quer dizer. Nesse movimento da interpretao, aparece-nos como contedo j l, como evidncia, o sentido desse x. justamente tornar evidentes esses sentidos o trabalho da ideologia, fazendo conduzir a interpretao de x em determinada direo. Ou, como diria Pcheux ([1975] 1997, p. 160):
a ideologia que fornece as evidncias pelas quais todo mundo sabe o que um soldado, um operrio, um patro, uma fbrica, uma greve, etc., evidncias que fazem com que uma palavra ou um enunciado queiram dizer o que realmente dizem e que mascaram, assim sob a transparncia da linguagem, aquilo que chamaremos o carter material do sentido das palavras e dos enunciados.

Portanto, a relao entre as palavras e as coisas ou entre as designaes e seus objetos de referncia (os referentes) , no direta por antes ser efeito de um gesto de interpretao, interpretao que a ideologia faz aparentar no existir, como se o sentido j estivesse l. Ocorre que no h sentido sem interpretao, tampouco interpretao sem sujeito, nem mesmo sujeito sem ideologia e, sendo assim, as palavras, expresses, proposies, etc., mudam de sentido
Na primeira entrada da referncia, consta a data da publicao origina; nas demais, permanecem apenas a data da publicao por ns utilizada. 680
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segundo as posies sustentadas por aqueles que as empregam (PCHEUX, 1997, p. 160). Isso porque, ainda de acordo com Pcheux, essas posies (ideolgicas) esto materializadas em formaes discursivas (FDs), que determinam o que pode e deve ser dito e, por consequncia, o que no pode e no deve ser dito em uma dada conjuntura, a partir de uma dada posio. Desse modo, o sentido de uma mesma designao pode variar de uma FD para outra (ou de uma posio-sujeito para outra), da mesma forma que designaes diferentes, em uma determinada FD (ou numa determinada posio-sujeito), podem adquirir o mesmo sentido. Nessa perspectiva, quando se fala em plgio (ou mesmo plgio publicitrio), devemos entender que se trata de uma designao que suscita efeitos de sentido mltiplos, moventes, instveis, cujo referente se constri discursivamente, j que este, enquanto objeto do discurso, tambm um ponto de vista do sujeito (PCHEUX, [1969] 2010, p. 82). Vale dizer ainda que as designaes produzem certos sentidos e fixam seus objetos de referncia a partir de outras designaes que circulam no interdiscurso enquanto memria do dizer (INDURSKY, 1999; ZOPPIFONTANA, 1999), em processos discursivos que envolvem relaes de parfrases, sinonmias, substituies (MARIANI, 1998). Ainda de acordo com Mariani (1998, p. 114):
a questo da referncia, portanto, toca simultaneamente em questes de base lingustica (os muitos e possveis modos de se produzir sentidos na materialidade lingustica) e de histria (as fronteiras e tenses impostas para as significaes pelas nem sempre visveis determinaes sociais e jurdicas que, regulando as formas de dizer, impedem que se diga qualquer coisa de qualquer lugar).

O processo discursivo de designao e construo do referente se d, dessa forma, no sem disputas em torno da estabilizao dos seus sentidos, no sem confrontos de discursos (GUIMARES, [2002] 2005). Assim, como havamos ressalvado em nossas problematizaes, ao fazermos a pergunta o que um plgio publicitrio?, no estamos levantando uma questo ontolgica, interessando-nos, de fato, entender o plgio enquanto construo discursiva, ou melhor, entender como se d essa construo no/pelo discurso sobre o plgio publicitrio, escolhendo nos ater sua produo e circulao 5 no Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria (Conar), pois, como j dissemos, esta instituio tem sido responsvel por julgar os casos suspeitos de plgio na rea de publicidade no Brasil 6, constituindo-se um lugar privilegiado para a observao desse confronto discursivo. Afinal, como nos lembra Cazarin (2004, p. 228), em AD, a preocupao no com o referente ou com a designao em si, pois o que se leva em conta so os efeitos de sentidos, importando a ento as condies de produo do discurso.

O corpus da pesquisa constitudo pelos autos processuais de 10 casos suspeitos de plgio julgados no ano de 2010 no Conselho de tica do Conar. O Conar julga no s casos de suspeita de plgios, como vrias outras infraes que ferem o seu Cdigo de tica, tais como publicidade enganosa ou abusiva e outras que desrespeitem os princpios de veracidade, responsabilidade social etc. 681
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Ento, reformulando e desdobrando aquela pergunta, agora questionamos: quais os efeitos de sentido que a designao plgio produz quando utilizada nos julgamentos dos casos suspeitos que ocorrem no Conar? Quando essa designao substituda por imitao, cpia ou designaes correlatas e que efeitos essas substituies suscitam? Como construdo discursivamente o referente da designao plgio?

2 Plgio em relao a outras designaes correlatas A questo do plgio tratada pelo Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria na ltima seo do seu captulo dois, captulo destinado aos princpios gerais da tica publicitria. Esta seo, a 12, transcrita abaixo na ntegra, intitulada Direito Autoral e Plgio, composta por seis artigos (que vo do nmero 38 ao 43):
SEO 12 Direito Autoral e Plgio Artigo 38 Em toda a atividade publicitria sero respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os dos intrpretes e os de reproduo. Artigo 39 O anncio no utilizar msica de fundo, "vinhetas", ou trechos de composies de autores nacionais ou estrangeiros sem o devido respeito aos respectivos direitos autorais, a no ser no caso de msicas que sejam ou se tenham tornado de domnio pblico, de acordo com a legislao especfica, respeitados os direitos de gravao. Artigo 40 condenado o uso desrespeitoso da msica folclrica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimnio cultural do pas. Artigo 41 Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo. Artigo 42 Ser igualmente condenado o anncio que configure uma confuso proposital com qualquer pea de criao anterior. Artigo 43 O anncio no poder infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros, mesmo aqueles empregados fora do pas, reconhecidamente relacionados ou associados a outro Anunciante. Pargrafo nico Este Cdigo condena a publicidade que faa uso do smbolo oficial e do nome do Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria - CONAR, exceto em anncios da prpria entidade.

Da leitura desse texto, gostaramos de pontuar algumas observaes a respeito dos sentidos da designao plgio no discurso do Conar, focalizando especialmente sua relao com outras designaes. Isto porque, de acordo com Zoppi-Fontana (2003, p. 250), em relao s outras designaes com as quais se encontram em relao de reformulao parafrstica ou de contradio no arquivo, que as designaes fixam sua referncia. Assim, buscamos focalizar o funcionamento discursivo da designao plgio em relao a direito autoral (que tambm nomeia esta seo 12 do Cdigo do Conar) e imitao (designao que muitas vezes aparece junto a plgio, a exemplo do artigo 41).
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2.1 Direito autoral e plgio: princpio tico e infrao? Logo no incio das anlises do corpus de nossa pesquisa, uma das primeiras observaes que nos intrigou era a de que a designao plgio constasse no ttulo de uma das sees do captulo concernente aos princpios gerais da tica publicitria. E isso principalmente comparando esse ttulo direito autoral e plgio com outros do mesmo captulo, tais como respeitabilidade, decncia, honestidade, apresentao verdadeira, proteo da intimidade, essas sim designaes que nos remetem, por efeito de pr-construdo e das representaes imaginrias que as envolvem, a sentidos cujos valores so tidos, histrico e ideologicamente, como positivos em nossa sociedade. Valores, portanto, perfeitamente relacionados a princpios gerais de um cdigo de tica. J os sentidos scio-histricos de plgio nos leva a uma direo oposta, de algo com valor negativo, no caso, antitico. Em um gesto de leitura desse ttulo, interpretamos, ento, que direito autoral se ope a plgio numa relao de lei e contraveno, estando a primeira designao funcionando como um hipnimo do hipernimo princpios gerais ticos da publicidade e a segunda, de certo modo, como antnimo da primeira. O ttulo, dessa forma, designaria um princpio tico (direito autoral) e uma infrao a este princpio (plgio). Porm, seguindo com nosso gesto de leitura desta seo, identificamos que a designao plgio, parte do ttulo da seo, s encontrada no artigo 41 e, frise-se, em apenas uma nica ocorrncia. Nesse artigo 41, no entanto, plgio no est relacionado, antonimicamente, a direito autoral e sim criatividade e originalidade (enquanto o plgio condenado, a criatividade e a originalidade so protegidas), apagando-se a, dessa forma, o sentido de plgio como infrao aos direitos autorais. J direitos autorais, por sua vez, alm de constar no ttulo, recorrente, na forma plural, nos artigos 38 e 39, ressaltando-se ainda a ocorrncia da designao correlata direitos de terceiros (no artigo 43), como destacamos abaixo 7:
SEO 12 Direito Autoral e Plgio Artigo 38 Em toda a atividade publicitria sero respeitados os direitos autorais nela envolvidos [...] Artigo 39 O anncio no utilizar msica [...] de autores nacionais ou estrangeiros sem o devido respeito aos respectivos direitos autorais, a no ser no caso de msicas que sejam ou se tenham tornado de domnio pblico [...] Artigo 41 Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo. Artigo 43 O anncio no poder infringir as marcas, apelos, conceitos e direitos de terceiros, [...]

Essa maior recorrncia da designao direitos autorais no Cdigo do Conar segue tambm o que verificamos quanto s expresses utilizadas para categorizar os resumos das decises de
7 7

Os grifos em sublinhado so nossos. 683

casos que envolveram suspeita de plgio, divulgados pelo Conar em seu site 8. Como l h um espao destinado divulgao dos resumos das decises de todos os processos ticos contenciosos julgados pela instituio desde que fora fundada 9, foi possvel recuperar as designaes utilizadas pelo Conar nos ttulos que nomeiam esses resumos concernentes a casos de denncias de plgio (ou infraes correlatas), o que examinaremos agora. Entre 1980 e 1995, esto apresentados os chamados casos histricos, histricos no por se tratarem de smula 10, mas por serem os mais antigos, os primeiros julgados, embora estejam divulgados apenas aqueles que o Conar considera como sendo os mais importantes e representativos 11 deste perodo. Esses casos so categorizados por assunto. Nesse espao do Caderno 2, alm do assunto imitao/plgio, aparecem os assuntos apelos/conceitos, confuso proposital, criatividade/originalidade e direitos de terceiros/marcas 12, podendo cada caso estar relacionado a mais de um assunto. possvel notar tambm que h, contudo, um nico caso (o de nmero 3) categorizado exclusivamente como um assunto de imitao/plgio e apenas outro (o de nmero 8) em que este assunto tambm relaciona-se ao de direitos autorais/marcas 13. Estaria ento, nos resumos das decises, a relao entre as designaes direito autoral e plgio funcionando diferentemente de como identificamos no ttulo da seo 12 do Cdigo de tica? Isto , nessa categorizao dos assuntos tratados em tais casos histricos, haveria uma outra relao que no a de antonmia entre essas designaes? Ou melhor, direito autoral no seria um princpio, nem plgio o correspondente a sua infrao? O que estamos aqui questionando, portanto, a interpretao de que a designao plgio produziria um efeito de sentido de infrao ao princpio de direitos autorais, como sugerimos anteriormente, pois, excetuando o caso acima citado, os dois assuntos no estariam relacionados aos mesmos casos. Continuando com nossas anlises, verificamos que no resumo do caso histrico de nmero 3 do caderno 2 aquele que, como dissemos, o nico caso categorizado como um assunto apenas de imitao/plgio so citados os artigos 38 e 42 do Cdigo como fundamentos para a denncia. Artigos, lembramos, nos quais estas designaes no ocorrem. Porm, no resumo (mais especificamente, no parecer do relator do caso), o Conar afirma que tais artigos no

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Conferir www.conar.org.br (menu decises).

At o final de 2012, estavam disponibilizadas as principais informaes de processos, mas, na reformulao do site, ocorrida neste perodo, surgiu uma lacuna entre os anos de 1995 e 2002, cujos resumos das decises j no podem ser mais acessados. Conseguimos, contudo, coletar tais dados antes da verso anterior do site ser substituda pela atual. Deciso, aprovada em seo de Plenrio do Conselho de tica, que consolida jurisprudncia sem no mais deixar margem para uma outra deciso diferente. Boletim do Conar, n 198, nov. 2012. Cada caso pode estar relacionado a mais de um assunto.

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Destacamos que o assunto imitao/plgio foi mais relacionado, nesses chamados casos histricos, ao assunto apelos/conceitos e criatividade/originalidade (h sete casos relacionados ao primeiro e tambm sete ao segundo, sendo cinco casos em comum aos trs assuntos). 684

so infringidos no processo em tela e que, se houvesse algo antitico nele, seria o plgio, o que, alis, a entidade acaba tambm por negar em sua deciso. Novamente percebemos, ento, que o efeito de sentido produzido a tambm no de plgio no como infrao ao princpio de direito autoral. Alm disso, podemos verificar que a categorizao parte no da infrao dos artigos sugeridos pela denncia e sim do entendimento do Conar sobre o que, de fato, poderia estar em suspeio de transgresso ao Cdigo. As categorizaes se constituem, assim, como mais um espao, no arquivo do Conar, de estabilizao e atestao dos sentidos que produz um efeito de fechamento, com diz ZoppiFontana (2002, p. 7). Seguindo com essa anlise da categorizao dos casos j julgados que envolvem os artigos da seo 12 do captulo princpios gerais do Cdigo de tica, passamos para outro perodo, que compreende os anos de 1995 a 1997. Os casos julgados neste perodo no tiveram seus resumos divulgados no site do Conar, mas foram disponibilizados dados como nmero das representaes, nome dos relatores, cmara, artigos do cdigo, principal fundamento e tipo das decises. Os casos que envolviam infraes aos artigos desta seo 12, nesse perodo, esto categorizados por distintas e vrias designaes, tais como criao, expresso publicitria, utilizao de marcas, smbolos ou expresses publicitrias de concorrente, nomes, marcas, conceitos, criatividade, ideia original, marcas, ideias originais, direitos autorais. A no repetio das designaes que nomeiam os ttulos que categorizam esses casos estranha ao funcionamento da escrita da lei, que procura, ao contrrio, a repetio formal de enunciados para constituir um espao de memria [...] enquanto arquivo jurdico escrito (ZOPPIFONTANA, 2002, p. 11). Porm, a partir de 1998 at basicamente o incio de 2008, o Conar passa a designar os casos que envolvem infraes seo 12 do seu Cdigo apenas por direitos autorais. Com a utilizao e repetio de uma designao nica, e por longo perodo, busca-se produzir o efeito de estabilizao dos sentidos, caracterstica do funcionamento do discurso jurdico. Dessa forma, pela repetio, configura-se um gesto de leitura fechado, homogneo, auto-referencial, que funciona em um movimento de contnuo retorno literal sobre o j escrito para repeti-lo formalmente, como nos explica Zoppi-Fontana (2002, p. 11). Em dezembro de 2006, contudo, surge, pela primeira vez, a designao originalidade, que ser tambm utilizada em mais sete casos em 2007, entre maio e novembro, perodo em que, concomitantemente, tambm se continuava a categorizar como direitos autorais os casos de infrao aos princpios daquela seo do Cdigo do Conar. A partir de abril de 2008, contudo, a designao originalidade passa a ser a nica nomeao utilizada nos ttulos dos resumos dos casos, substituindo direitos autorais nesta
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categorizao, permanecendo dessa forma at dezembro de 2010. A partir de 2011 em diante, voltou-se a usar exclusivamente a designao direitos autorais. Contudo, tal como observamos a respeito dos casos histricos, muitas vezes os artigos citados como fundamento das decises que esto categorizadas como casos de direitos autorais so os mesmos citados em decises categorizadas como casos de originalidade. O que quer dizer que a categorizao de um caso no se d pela identificao do contedo, de matria (princpio, artigo do Cdigo) envolvido no caso. Ento por que houve, e ainda h, essa inconstncia na categorizao dos casos relativos seo Direitos Autorais e Plgio do Cdigo de tica se, como destaca Zoppi-Fontana (2002, 2003), o discurso jurdico se caracteriza, dentre outros funcionamentos, por produzir a estabilizao das designaes por meio da repetio formal de enunciados? Para responder a esse pergunta, acreditamos ser possvel cotejar essa instabilidade no uso das designaes com o processo de reviso da Lei de Direito Autoral. Em 19 de fevereiro de 1998, era promulgada a Lei n 9.609, que altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais 14, conhecida como Lei de Direito Autoral. importante notar que, justamente a partir do incio deste ano, passou-se a utilizar exclusivamente a designao direitos autorais em referncia a todo caso suspeito de infrao a qualquer artigo da seo 12 do Cdigo de tica. Lembremos, pois, como vimos no captulo 2, que o Conar, entidade privada, atua como agente autorregulador da atividade publicitria no Brasil por no haver legislao especfica para o setor. Assim, ocupa, na estrutura social, um espao que seria do Estado nesta funo, no podendo as suas normas, contudo, se sobrepor a matrias j legisladas pelo Estado. Disso, entendemos que, em surgindo uma lei federal que trate de direitos autorais, matria tambm presente no Cdigo de tica do Conar, a utilizao de uma mesma designao produz um efeito de no discrepncia entre normas, de confluncia, homogeneidade, unidade entre sistema pblico e privado na regulao da publicidade. A designao direito autoral, contudo, em 2007, deixa de ser a nica usada para categorizar aqueles casos, passando tambm a ocorrer a designao originalidade. tambm, justamente neste ano, que tiveram incio as discusses para a modernizao da Lei de Direito Autoral. No final de 2007, inclusive, foi realizado o Seminrio de Lanamento do Frum Nacional de Direito Autoral, ao promovida pelo governo federal brasileiro, atravs de seu Ministrio da Cultura, com objetivo de repensar a matria frente s novas exigncias surgidas no sculo XXI 15, especialmente quanto s mudanas emergidas pela e com a internet.

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Conferir http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm. Conferir http://www.culturaemercado.com.br/noticias/forum-nacional-de-direito-autoral/. 686

Tais debates se intensificariam em 2008, sendo realizados mais quatro seminrios do Frum. quando o Conar passa a utilizar a designao originalidade ao invs de direito autoral para categorizar todas as decises que envolvem os artigos da seo 12, o que pode ser entendido como acontecimento discursivo que produz rupturas no arquivo jurdico que desestabilizam a memria discursiva institucionalizada (ZOPPI-FONTANA, 2002, 2003). As discusses continuaram a acontecer em 2009, sendo a primeira verso do anteprojeto da nova Lei de Direito Autoral apresentada em mais um seminrio do Frum no final desse ano. Em 2010, houve consulta pblica, entre os meses de maio e agosto, para que toda sociedade pudesse contribuir na reformulao da lei. Finalizada a consulta pblica, o projeto de lei foi ento encaminhado para a Casa Civil. E, em 2011, o Conar voltou a utilizar exclusivamente a designao direito autoral nas categorizaes dos resumos das decises relacionadas seo 12, mantendo-se assim at os dias atuais, ao menos at o final de 2012 16. Percebemos, portanto, que, no momento em que o discurso sobre os direitos autorais cuja lei produzia certo efeito de estabilizao enquanto arquivo jurdico comea a ser tensionado por debates que revelaram (ou desvelaram) conflitos de interesses entre o privado e o pblico, entre a propriedade e o acesso cultura, entre as antigas formas de proteo legal dos autores e as novas relaes de consumo irrompidas com a internet, o Conar deixa de utilizar a designao direito autoral, preferindo falar em originalidade. Com isso, o discurso do Conar busca, de certa forma, no mais uma unidade com o discurso jurdico estatal e sim um descolamento deste no que tange matria sobre direitos autorais naquele perodo em que diferentes formaes e posicionamentos ideolgico-discursivos movimentam e perturbam a rede de sentidos j estabilizados sobre a matria. E ento, quando o movimento de tenso se atenua, isto , quando o anteprojeto de reviso das leis de direitos autorais tido por concludo pelo governo e as discusses se tornam menos constantes, o Conar volta a utilizar exclusivamente a designao direitos autorais em seu discurso, produzindo, novamente, um efeito de homogeneidade, de harmonia com as leis estatais, o que fundamental para garantir a legitimidade da instituio enquanto agncia autorreguladora da publicidade. Do j exposto, ressaltamos ento que, desde 1998, o Conar no mais utiliza a designao plgio em tal categorizao, preferindo falar em direitos autorais ou em originalidade. Ao menos nesse espao, a memria institucionalizada da entidade sobre a questo passa a se fixar em um princpio tico ao invs de uma transgresso.

A consulta pblica sobre a reformulao da Lei de Direito Autoral foi reaberta em 2011, mas apenas para aperfeioar sete pontos especficos do anteprojeto. A discusso, contudo, estende-se at hoje e ainda no foi enviado o projeto definitivo para a Casa Civil (para que esta, por sua vez, o reencaminhe para o Congresso Nacional). Conferir: http://www2.cultura.gov.br/site/2011/05/31/a-modernizacao-da-lei-dedireitos-autorais-contribuicoes-finais-para-o-apl/. 687

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Destacamos ainda que, quando o Conar utiliza uma mesma designao para se referir infrao de qualquer artigo da seo 12 de seu Cdigo, acaba por produzir um efeito de substituibilidade entre as designaes, como se, no caso, direitos autorais e originalidade tivessem o mesmo sentido. Mas tambm, com isso, busca produzir efeito de lei, pois a repetio formal caracterstica do discurso jurdico, que visa instaurar a normatividade (ZOPPI-FONTANA, 2002, 2003). A escolha entre uma ou outra designao a ser repetida, no entanto, revela o posicionamento ideolgico de conexo ou de descolamento a respeito de sua relao com as leis do Estado: conexo, por meio da utilizao da designao direitos autorais, que evoca a lei estatal sobre o tema; e deslocamento, quando a utilizao da designao originalidade produz um efeito de afastamento desta lei, justamente no perodo em que esta estava em suspeio, lanada ao debate na sociedade. Vale lembrar, contudo, que esta repetio se d apenas na categorizao dos resumos dos casos, justamente nos textos que so publicados em seu site, constituindo-se, assim, em memria que congela, que organiza, que distribui sentidos (ORLANDI, 2003 citado por ZOPPIFONTANA, 2002) do/no discurso do Conar. Mas, passando para a anlise do corpus da nossa pesquisa, ou seja, dos autos processuais dos casos julgados em 2010, perodo em que apenas a designao originalidade categorizava os casos relativos seo 12, verificamos, no entanto, a ocorrncia simultnea desta e da designao direitos autorais. Nos autos, como vimos no captulo 2, temos acesso no s deciso (na ntegra) do Conar sobre o caso, mas tambm aos documentos de denncia e defesa. Podemos, assim, observar os confrontos discursivos e no s a constituio da memria estabilizada do arquivo. Vejamos algumas sequncias discursivas extradas do caso 1, processo tico contencioso relativo representao da Hypermarcas contra a Luper a respeito da semelhana entre os anncios do Lacto-Purga e do Plantacil, produtos da primeira e da segunda empresa, respectivamente.
SD1 De fato, a Representante, a partir de 2.006, passou a associar, em seus anncios, o medicamento LACTO-PURGA ideia de destravamento do intestino, utilizando-se de imagens de cadeados sendo abertos, conforme CD anexo que comprova a originalidade da criao da Representante. Aproveitando-se da fama, do prestgio e do sucesso alcanado pelo tradicional LACTOPURGA, principalmente em razo da campanha publicitria feita pela Hypermarcas a partir de 2.006, a Representada lamentavelmente passou a plagiar a ideia da Representante, utilizando-se da imagem de um cadeado aberto para transmitir a ideia de que concorrente PLANTACIL tambm destrava o intestino, conforme anncio feito em 10/4/2.009: [pea publicitria]
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Caso 1; Denncia; Deciso de arquivamento. 688

SD2 As criaes publicitrias so protegidas, especialmente pelo direito de Autor de pelo Direito Industrial, reconhecendo-se ao seu autor direitos morais e patrimoniais que no primeiro contemplam. Assim, como para as demais obras, devem na concretizao, apresentar os requisitos de novidades e de originalidade. SD3 Finalmente, ante os esclarecimentos prestados pela Denunciada acerca do conceito de seu anncio, no sentido de que PLANTACIL no tem segredo, em contrapartida ideia central contemplada na publicidade concorrente, cujo mote que LACTO-PURGA destrava, nota-se que a criatividade e a originalidade das duas peas no se confundem. Assim, entendo que o anncio representado no constitui plgio do anncio de LACTOPURGA utilizado como paradigma pela Denunciante [...]
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No discurso de acusao (SD1), vemos a designao plgio relacionada originalidade e no a direitos autorais. Alm disso, a acusao fundamenta a sua denncia nos artigos 41 (originalidade/plgio) e 42 (confuso proposital) do Cdigo, mas no nos artigos que falam em direitos autorais. Talvez porque a Lei de Direito Autoral, ela prpria, no se refira a plgio, enquanto que este est relacionado questo de originalidade (e criatividade, termo que tambm consta no artigo 41) no Cdigo do Conar. J no discurso de defesa (SD2), h ocorrncia destas duas designaes. No entanto, observemos que, nesta SD2, originalidade, assim como criatividade so tomadas como conceitos que no se sobrepem a direitos autorais, ao contrrio do funcionamento destas designaes na categorizao que o Conar faz para divulgao dos casos em seu site, em que os sentidos de direitos autorais e originalidade se confundiriam, como expusemos anteriormente. Isso porque, no discurso de defesa, originalidade e criatividade so significadas com o sentido de elementos fundamentais para que sejam garantidos os direitos autorais (devem apresentar os requisitos de novidades e de originalidade). Ou seja, so elementos necessrios para e no o prprio direito autoral. Percebemos tambm que o sentido de originalidade no discurso de acusao liga-se ao de anterioridade, quando so especificadas as datas de veiculao de ambos os anncios (2006 e 2009), enquanto que no discurso de defesa e de deciso, originalidade relaciona-se novidade, criatividade. H, portanto, deslizamento de sentido entre esses discursos com relao designao originalidade. O sentido de original como primeiro trazido pela acusao silenciado, apagado nos discursos de defesa, que d lugar ao sentido de original como singular. E este o sentido atestado e fixado pelo Conar quando, em sua deciso, delibera que as duas publicidades so originais (nota-se que a criatividade e a originalidade das duas peas no se confundem). Na prxima sequncia discursiva, retirada do discurso de defesa relativo ao caso 10 (representao da P&G-Pantene contra a Unilever-Dove), podemos observar que o

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Caso 1; Defesa; Deciso de arquivamento. Caso 1; Parecer; Deciso de arquivamento. 689

funcionamento da designao originalidade tambm produz um efeito de sentido de singularidade, invulgaridade, sendo a originalidade (e a criatividade) tida, mais uma vez, como elemento necessrio para a configurao do plgio, que, por sua vez, considerado uma violao dos direitos autorais:
SD4 Desta forma, tendo em vista o inequvoco carter descritivo dessas expresses, inadmissvel que a Representante se intitule proprietria exclusiva deste conceito, j que desprovido de qualquer criatividade ou originalidade, caractersticas necessrias existncia de direito de autor. Nesse sentido, vale citar Hermano Durval em Violaes dos Direitos Autorais (pg. 29): o plgio correlativo da originalidade. Ou seja, sem originalidade, mesmo que haja absoluta igualdade, no se poder jamais se falar em plgio!
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Alm de termos, nesta SD, que plgio seria um tipo de infrao aos direitos autorais (no ttulo da obra o substantivo est no plural Violaes dos Direitos Autorais), notemos que a relao entre plgio e originalidade dita como unvoca, direta (o plgio correlativo da originalidade), mas tendo a esta correlao no o sentido de correspondncia entre as designaes, e sim que a existncia do plgio est condicionada existncia de originalidade. interessante perceber, ainda, que a construo se d pela forma negativa (sem originalidade, [...] no se poder jamais falar em plgio), como efeito de resposta seguinte afirmao da acusao, em que plgio est relacionado a direitos autorais (no subttulo do documento):
SD5 INFRAO TICA E DIREITOS AUTORAIS [...] No caso em tela, trata-se de manifesto e confesso plgio de slogan e conceito de produto diretamente concorrente, o que inaceitvel.
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A relao entre originalidade (e criatividade) com direitos autorais, como a primeira sendo caracterstica da segunda, aparece ainda na sequncia discursiva abaixo (extrada do caso 7, representao da Azul contra a Gol):
SD6 Diga-se, ainda, que no h como as representadas alegarem a inexistncia de criatividade e originalidade nos filmes desenvolvidos pela DPZ para a Azul, que possam, de alguma forma, afastar a proteo do Direito Autoral e permitir sua livre utilizao por uma concorrente direta.
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Notemos que, desta vez, o discurso da denncia que utiliza a forma negativa para relacionar tais designaes, porm, no como resposta, mas como antecipao a uma possvel resposta da defesa (no h como as representadas alegarem a inexistncia de criatividade e originalidade). Produz, assim, o efeito de que, tal argumento, se surgir, ser uma alegao infudada.

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Caso 10; Defesa; Deciso de alterao. Caso 10; Denncia; Deciso de alterao. Caso 7; Representao de denncia; Deciso de sustao. 690

Portanto, o que verificamos, na anlise do corpus da nossa pesquisa, a respeito da relao entre as designaes plgio e direitos autorais que o sentido dominante de plgio seria mesmo de um tipo de infrao aos direitos autorais; contudo, nos autos, aparece o sentido de originalidade (enquanto criatividade, singularidade) atravessando esse discurso e nele instaurando a ideia de que s quando uma publicidade original pode ser protegida por direitos autorais. No entanto, percebemos tambm que estes sentidos no so estanques, havendo deslizamento, principalmente, entre os discursos de denncia e de defesa. O discurso do Conar, por sua vez, elege um desses sentidos como o verdadeiro, fixando-o, produzindo, assim, um efeito de estabilidade na memria institucionalizada da entidade, ou seja, em seu arquivo.

2.2 Plgio e imitao: designaes substituveis? Uma outra designao a qual plgio vem relacionado no Cdigo do Conar a de imitao. Eis novamente o nico artigo em que tais designaes ocorrem:
Artigo 41 Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o 23 plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo.

Notamos, primeiramente, que a designao plgio est relacionada no Cdigo, na superfcie de sua materialidade lingustica, imitao pela conjuno ou. J na categorizao dos resumos das decises dos casos histricos (conferir figura 5, p. 56), esta relao entre estas designaes se d por uma barra oblqua (Imitao / Plgio), sinal grfico cujo um dos usos em lngua portuguesa, no entanto, tambm tem sido, segundo Carvalho (2013), o de substituir a conjuno ou. Essa conjuno coordenativa alternativa (ou conjuno disjuntiva), de acordo com a gramtica tradicional, poderia ter valor semntico tanto de excluso quanto de incluso, sendo assim possvel exprimir tanto a incompatibilidade dos conceitos envolvidos quanto a equivalncia deles, nas palavras de Bechara (2009, p. 321). Mas seriam ento esses conceitos de plgio e imitao incompatveis ou equivalentes? Comecemos, pois, verificando como alguns dos dicionrios mais populares da lngua portuguesa, como o Aurlio e o Houaiss, definem plgio e imitao (figuras 1 a 4):

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Os grifos em sublinhado so nossos. 691

Figura 1 Verbete plgio no Dicionrio Aurlio Online

Fonte: http://www.dicionariodoaurelio.com/Plagio.html

Figura 2 Verbete plgio no Dicionrio Houaiss Eletrnico

Fonte: http://200.241.192.6/cgi-bin/houaissnetb.dll/frame

Figura 3 Verbete imitao no Dicionrio Aurlio Online

Fonte: http://www.dicionariodoaurelio.com/Imitacao.html

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Figura 4 Verbete imitao no Dicionrio Houaiss Eletrnico

Fonte: http://200.241.192.6/cgi-bin/houaissnetb.dll/frame

Em dicionrios, de forma geral, temos uma relao de naturalidade, univocidade e estabilidade entre uma palavra e um sentido (INDURSKY, 1997, p. 24). No entanto, j nos dicionrios, plgio poderia ser tomado como um dos sentidos de imitao, mas tambm como tambm cpia mal feita, segundo o Houaiss; da mesma forma, cpia mais ou menos disfarada poderia ser tomada como um dos sentidos de plgio, enquanto imitao seria representao, semelhana, arremedo, de acordo com o Aurlio, por exemplo. Ou seja, estamos diante de designaes que, mesmo nos dicionrios, j encontramos sentidos mltiplos. Voltando questo da relao entre as designaes plgio e imitao ligadas pela conjuno ou, Pezatti (2005, p. 21) autora que trabalha no na vertente da gramtica tradicional, como Bechara, mas da gramtica funcional ir afirmar que, estando esses termos em uma sentena afirmativa e sendo eles interpretados como sinnimos ou quase sinnimos, a disjuno inclusiva. Mas, a pergunta permaneceria: como saber se dois termos so ou no interpretados como sinnimos (ou quase sinnimos), se so equivalentes ou incompatveis? Pezatti (2005, p. 18) diz ento que caberia ao contexto a responsabilidade de determinar se se trata de um ou outro sentido. Apesar desta perspectiva se aproximar um pouco mais da Anlise do Discurso por considerar o contexto, cabe ressalvar que, para a AD, a questo da intepretao no se reduz a um contexto entendido como uma situao emprica de comunicao. Na AD, a intepretao no pode ser desvinculada do sujeito que interpreta, sendo este no um sujeito biolgico, emprico,
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dono do seu dizer e dotado de intencionalidade, mas sim, repetimos, constitudo na e pela linguagem, afetado psiquicamente pelo inconsciente e histrico e socialmente pela ideologia (INDURSKY, 2000, p. 71). O contexto da AD, assim, compreende a situao e os sujeitos numa determinada circunstncia enunciativa, imersa, no entanto, na histria. Se, portanto, numa perspectiva no discursiva, o interesse est no sentido de uma palavra, de uma expresso, de uma proposio etc. [...] em si mesmo (PCHEUX, 1997, p. 160), na AD importa analisar a relao entre uma designao e uma referncia considerando o estado de discursividade, ou seja, a emergncia do referido objeto (enunciado) em suas reais condies de produo (CAZARIN, 2004, p. 228). Ao analisarmos as designaes, no objetivamos identificar se, no nosso caso, plgio e imitao so ou no sinnimos (ou se plgio e direitos autorais so ou no uma espcie de antnimos). No se trata de pensar esses sentidos como sendo sinnimos ou antnimos, isto , de conceber o dizer do ponto de vista ontolgico, mas sim do ponto de vista simblico (VARGAS, 2001, p. 66). Importa-nos, pois, analisar se e como o funcionamento de tais designaes, nesse discurso, constri essas relaes entre elas. Isso porque, como j expusemos, a estabilidade dos sentidos de uma designao um efeito discursivo. Dito de outra forma: no uma questo de plgio e imitao serem sinnimos ou antnimos, mas de estarem, discursivamente, produzindo efeito de substituibilidade

(GUIMARES, 2005) entre eles. Assim retomemos, mais uma vez, o prprio Cdigo do Conar para observar o funcionamento dessas designaes:
Artigo 41 Este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo.

Observamos, agora, que a designao plgio est precedida do artigo o, enquanto imitao, na primeira ocorrncia, no est precedida do artigo a (o plgio ou imitao). Parecenos a que as designaes plgio e imitao relacionadas pela conjuno ou, mas sem a nfase de disjuno que o paralelismo conduziria caso estivesse ocorrido (isto , se estivesse dito que tenha por base ou o plgio ou a imitao) e, ainda, estando o primeiro termo acompanhado de determinante, enquanto que o segundo no esto funcionando como sinnimas, produzindose um efeito de substituibilidade que iguala plgio a imitao. Contudo, notamos, logo em seguida, que a designao imitao, e s ela, est predicada para configurar os casos que a imitao permitida (ressalvados os casos em que a imitao um deliberado e evidente artifcio criativo). No h repetio da designao plgio, o que nos parece remeter a uma direo de sentido contrria a anterior, apagando-se a evidncia de substituibilidade entre as designaes em direo a uma relao de diferenciabilidade, onde imitar no o mesmo que plagiar. Ou seja, essas designaes adquirem sentidos distintos, no
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havendo correspondncia entre elas (j que s a imitao, e no o plgio tambm, pode existir enquanto deliberado e evidente artifcio criativo). Estamos, portanto, diante de dois funcionamentos (de substituibilidade e de diferenciabilidade) entre designaes em uma mesma frase! Passemos, pois, a observar esse funcionamento de como as designaes produzem sentidos e fixam seus objetos de referncia na relao a outras designaes a partir da anlise dos autos processuais que constituem o nosso corpus de pesquisa.
SD7 A representada confunde o consumidor ao imitar a marca e os elementos figurativos da embalagem do BEPANTOL. O consumidor, ao passar rapidamente os olhos pelos produtos que so expostos lado a lado nas gndolas de farmcias e supermercados, facilmente confunde e compra o BEPANTRIZ pensando ser o BEPANTOL. Alm de copiar a marca, a embalagem e as cores do BEPANTOL, a Representada tambm passou a copiar o slogan publicitrio DUPLA AO criado pela Representante e reitiradamente repetido na propaganda do BEPANTOL. Fica evidente o plgio com a comparao entre as campanhas do BEPANTOL realizadas ao longo dos anos, em que sempre foi repetido o slogan DUPLA AO e a campanha do BEPANTRIZ realizada em 2009: [peas publicitrias] No satisfeita com o plgio da marca e dos elementos figurados da embalagem do BEPANTOL, a Representada tambm passou a comparar, em suas campanhas, o BEPANTRIZ com o BEPANTOL, dizendo, sem qualquer embasamento tcnico, que seu produto seria superior ao BEPANTOL: [peas publicitrias]
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Temos a um efeito de substituibilidade na relao entre as designaes, produzindo uma aparente relao de sinonmias entre elas. A embalagem do produto foi imitada, copiada, plagiada. No entanto, o substantivo plgio, neste processo discursivo de parfrase, aponta para um efeito de sentido no de ao, mas de produto da ao, enquanto os verbos imitar e copiar se referem a aes que levam ao ato de plagiar, como produto de tais aes (imitar a marca; copiar a marca; plgio da marca). Esse aparente efeito de substituibilidade pode tambm ser observado nas prximas sequncias discursivas:
SD8 Como j demonstrado exausto, o filme FEIRO DE PASSAGENS GOL no reproduz, no imita, no plagia o filme TEATRO, cujo nico aspecto original limita-se ao palco, constituindo as demais cenas, colocaes comuns a filmes de promoes. [...] Porm os filmes denunciados no reproduzem, nem imitam o filme da AZUL. No plagiam o que o filme da Azul tem de original. [...] No h reproduo, imitao ou plgio de conceito algum, de apelo algum, ou de direito algum de terceiros. SD9 Fato que, dentre as inmeras possibilidades criativas para comunicar mensagem semelhante, a UNILEVER optou por deliberadamente copiar, imitar, plagiar o claim de PANTENE, apenas substituindo, por razes bvias, o produto PANTENE por DOVE.
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Caso 4; Representao de denncia; Deciso de alterao. Caso 7; Defesa; Deciso de sustao. Caso 10; Representao de denncia; Deciso de sustao. 695

Diferentemente da sequncia anterior, aqui no se fala em copiar, mas em reproduzir, mas, ainda assim, as designaes reproduo, imitao e plgio parecem remeter ao mesmo efeito de sentido, tomando-se o plgio como equivalente reproduo, cpia ou imitao, indistintamente. Notemos, contudo, que tanto os verbos quanto os substantivos ocorrem sempre na mesma ordem, o que pode produzir um efeito de diferenciao, pois nos remete a um recurso semntico conhecido, gramaticalmente, por gradao. Nesta gradao, os conceitos, aparecendo de forma sucessiva, apontam para um clmax, em que, pode-se dizer, plagiar considerado um ato maior que imitar, e este, por sua vez, maior que reproduzir ou copiar. Essa representao de plgio como um ato mais grave se sedimenta tambm atravs da utilizao de verbos caractersticos do discurso jurdico junto a esta designao, como vemos abaixo:
SD10 - Confiram-se, abaixo, imagens retiradas dos filmes em comento, as quais permitem a constatao do plgio cometido pela representada: [peas publicitrias] [...] As imagens reproduzidas acima, retiradas de somente dois filmes publicitrios, j permitem constatar que o filme da representada uma cpia, com mnimas diferenas, do filme da Azul. Mas a visualizao do filme em sua ntegra permitir a esse Conselho constar que tambm as tcnicas de animao, a cadncia, e o ritmo dos filmes so os mesmos, deixando ainda mais evidente o plgio cometido pela representada! Alis, os filmes s no so idnticos porque o produzido pela representada para a Gol tem sua esttica laranja, ao passo que o produzido pela representante para Azul, obviamente, azul. Isso, no entanto, no descaracteriza o plgio cometido pela representada; ao contrrio, s o ratifica, pois apenas demonstra que a representada buscou disfarar as semelhanas, alterando somente as cores de fundo dos anncios. Mas no bastasse esse primeiro filme, no qual o plgio perpetrado evidente, a Gol Transportes Areos resolveu aperfeioar esse estilo de fazer publicidade, e, em sua ltimo filme, veiculado em 27.02.2010, optou por aproximar, ainda mais, a esttica de seu filme ao do filme criado para a Azul pela DPZ. SD11 Portanto no se pode imputar ao anncio o plgio, pelo simples fato de ter se utilizado de um cadeado de caractersticas diferentes, para transmitir a ideia de destrava, sendo certo que, os anncios so facilmente identificados e de fcil distino.
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Plgio, assim, acompanhado de verbos como cometer, perpetrar e imputar, como ocorre nas SDs acima, evoca a memria discursiva do discurso jurdico que, comumente, apresenta tais verbos relacionados a crime, infrao, delito. No encontramos, por outro lado, a designao imitao acompanhada de verbos como cometer (a imitao cometida), por exemplo. Disso, interpretamos que plgio crime, imitao no (ou nem sempre o ). Tambm encontramos construes que, apesar de trazer as ideias de reproduzir, imitar e plagiar numa sequncia (aqui como adjetivao do substantivo anncio), no produz o efeito de gradao, mas de diferenciao. o caso do exemplo que apresentamos aqui:
SD12 No raras vezes, acontecem posturas semelhantes, mas envolvendo empresas de segmentos econmicos diferentes, e a postura anti-tica fica limitada
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Caso 7; Representao de denncia; Deciso de sustao. Caso 1; Defesa; Deciso de arquivamento. 696

ao desrespeito do direito de autor pertencente agncia criadora do anncio reproduzido, ou imitado, ou plagiado, dependendo do caso.

Podemos observar que h repetio da conjuno ou, o que produz um efeito de disjuno exclusiva. Nessa interpretao, temos ento que reproduzir, imitar e plagiar no so sinnimos, o que reforado com a condicional dependendo do caso. Verificamos, assim, que, numa perspectiva discursiva, a relao de sentido (quer de efeito de sinonmia ou de antonmia) entre as designaes plgio e imitao tambm construda no prprio discurso. Trata-se, desse modo, de uma relao no dada a priori, mas movente, que, assim, nunca se encerra, posto que os sentidos se constituem sempre em relao a outros sentidos dispersos no interdiscurso. Tal como explica Grigoletto (2003, p. 114), a estabilidade de uma designao aparente, efeito do dizer.

3 A construo discursiva do referente plgio Ademais da questo da pequena frequncia da designao plgio no Cdigo do Conar, ou de sua ausncia nos ttulos da categorizao das decises, ou ainda da estranha inconstncia das designaes no arquivo jurdico da instituio, podemos perceber mais um aspecto importante: tal designao no est relacionada a nenhuma predicao ou conceituao no Cdigo do Conar 30. Isso no quer dizer, contudo, que as prprias designaes no definam o referente, pois estas podem ser entendidas como processos definitrios, porquanto, alm de nomear, tambm definem, conceituam os objetos de referncia, como afirma Grigoletto (2003, p. 90). Isto , designar atribuir qualidades a um referente, pois no h designao sem determinao (PRELLVITZ, 2006, p. 86). No entanto, a ocorrncia de enunciados que definem o referente de uma determinada designao foi uma das caractersticas que Zoppi-Fontana (2003) identificou analisando prticas de escrita da lei, tomando como corpus a legislao municipal de Campinas acerca do comrcio informal e loteamentos fechados. Em sua pesquisa, a autora observou que tais designaes estavam, muitas vezes, seguidas por um enunciado definidor, alguns apresentados como conceituao (definio conceitual), fazendo com que fatos sociais adquirissem o estatuto universal e atemporal de conceito (ZOPPI-FONTANA, 2002, p. 7) 31. Podemos, assim, dizer que as definies e conceituaes produzem uma circunscrio do referente que refora o efeito de determinao dos sentidos das designaes.
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Caso 6; Representao de denncia; Deciso de arquivamento.

O mesmo podemos dizer da designao direitos autorais. J imitao, no Cdigo, est predicada, mas para configurar situao de exceo.

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Os exemplos que a autora apresenta so: Para fins desta lei, conceitua-se loteamento fechado como sendo [...] e Para fins desta lei, conceitua-se cinturo de Segurana como sendo [...] (ZOPPI-FONTANA, 2002, p. 7) [grifos nossos]. 697

Trazendo isso para a nossa pesquisa, percebemos que a designao plgio no est funcionando como nomenclatura no Cdigo do Conar. No h, nesse texto, ao contrrio do que identificou Zoppi-Fontana (2002), enunciados definidores das designaes, apesar de um cdigo ser um instrumento normativo. J nos autos processuais, iremos encontrar enunciados que, apesar de no serem explicitamente apresentados como conceito, funcionam como tal, como podemos observar nas prximas sequncias discursivas:
SD13 O plgio a imitao , pura e simples, de obra protegida pelo Direito Autoral e no ocorre s quando o consumidor confundido. O plgio existe por si s, quando houver a imitao. SD14 Saliente-se que o plgio no mera contrafao, cpia ou reproduo servil da obra 35 de outrem . O plgio mais discreto, pois se caracteriza pelo aproveitamento, com aparncia distinta, da essncia criativa de obra j existente. SD15 Ora, se no h direito autoral, no h que se falar em plgio, pois este pressupe aquele, conforme vemos na lio de Carlos Fernando Mathias Souza: O plgio no mera cpia ou reproduo servil de obra alheia. Ele algo mais sutil, posto que se caracteriza pelo aproveitamento, com roupagem diversas, de essncia criativa de obra anterior.
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Acreditamos, assim, ser possvel relacionar o conceito de enunciado definidor com os processos discursivos de atribuio e excluso, em que x dito como sendo y e como no sendo z, parafraseando Orlandi (2008, p. 41). Ou, em nosso caso, que plgio algo sutil e no mera cpia, por exemplo, ou ainda que a semelhana entre anncios no plgio, e sim, coincidncia. Estudando tais processos no que chamou de Discurso de Seriedade, Orlandi (2008, p. 41-42) verificou que um autor era considerado srio ou no, a partir da qualidade dos seus textos, por um mediador que possuia a legitimidade do dizer (sendo esta tambm um efeito discursivo) em uma comunidade discursiva. O mediador se colocava com o poder sendo este construdo discursivamente de estabelecer o que srio e o que no srio, buscando fixar sentidos, organizar relaes e disciplinar conflitos (de sentidos) (ORLANDI, 2008, p. 41-42). No contexto da nossa pesquisa, o mediador seria o prprio Conar, que, em suas decises, tem o poder de estabelecer o que considerado plgio e o que no considerado plgio (o noplgio, como dissemos). Mas, perceba-se que a SD14 uma parfrase da SD15, ainda que no haja citao (plgio em uma acusao de plgio?). Com a citao, no entanto, menos que apenas indicar a autoria, o sujeito acusador busca conferir legitimidade ao seu dizer trazendo um outro

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Caso 7; Defesa; Deciso de sustao. Note-se que, aqui, plgio , mais uma vez, orientado em direo a ter o mesmo sentido que imitao. Caso 2; Representao de denncia; Deciso de arquivamento.

J nessas duas outras SDs, as designaes no funcionam como substituveis e sim portando sentidos diferentes entre si.
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Caso 10; Defesa; Deciso de alterao. 698

mediador para o discurso, que, como autoridade (estudioso, terico que d lio sobre o assunto), tambm teria o poder de determinar o que seria ou no plgio 37. o que acontece ainda no exemplo abaixo, quando o sujeito defensor apresenta definies de criatividade e originalidade, designaes relacionadas a plgio a partir de uma obra doutrinria:
SD16 Na obra doutrinria mencionada acima Direito de Autor na Obra Publicitria o autor, Carlos Alberto Bittar, considera criatividade o algo novo, o produto intelectual inserido pelo autor no mundo exterior ou a individualizao da representao do pensamento. Por originalidade entendem-se os elementos distintivos da obra, vale dizer as caractersticas intrnsecas prprias que a distinguem de outras.
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Mais comumente, no corpus da nossa pesquisa, no entanto, a no utilizao da designao plgio e sim de predicaes que constroem discursivamente o domnio nocional (CULIOLI, 1990, p. 86, citado por INDURSKY, 1997, p. 25) desta designao, como acontece nestas sequncias discursivas, por exemplo:
SD17 Basta uma simples anlise entre as campanhas publicitrias da ticas Carol e da Fottica, acima indicadas, para se constatar uma absoluta semelhana entre elas, principalmente quanto FORMA, APELO e CONCEITO, utilizados com absoluta anterioridade pelas ticas Carol e que passaram a ser, portanto, no campo tico e publicitrio, de sua propriedade e que vem sendo utilizada insistemente desde outubro de 2008. SD18 As peas publicitrias criadas nada mais contemplam do que uma coincidncia do objeto utilizado, ou seja, a referida imagem do cadeado, porm desenvolvido dentro de estruturas criativas conceitualmente diferentes, diferentes design, cores, sendo exibidos ainda que em distintas mdias.
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Essas e outras predicaes vo formando o domnio nocional de plgio dentro do arquivo do Conar. Tal conceito vem dos trabalhos enunciativos de Culioli (1990, citado por INDURSKY, 1997, p. 25), para quem um termo no remete a um sentido, mas, [...] a um domnio nocional, isto , a um conjunto de virtualidades 41. Os domnios nocionais seriam, assim, ideias gerais acerca das coisas em relao s experincias dos indivduos (REZENDE, 2009, p. 137), ideias que, numa perspectiva discursiva, podem ser entendidas como formaes imaginrias,

representaes que os sujeitos fazem do objeto discursivo, isto , do referente (PCHEUX, 2010, p. 82).

A jurisprudncia, ou seja, as decises que o Conar j referendou sobre o assunto, ou mesmo trechos do seu Cdigo, quando trazidos intertextualmente para o discurso pelos sujeitos acusador, defensor ou mesmo decisor tambm procuram produzir, ainda mais fortemente, o efeito de legitimidade do dizer, isto porque o dizer no de outro mediador, mas do prprio Conar. Retomaremos essa questo com mais detalhes no captulo 4.
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Caso 1; Defesa; Deciso de arquivamento. Caso 3; Representao de denncia; Deciso de arquivamento. Caso 1; Representao de defesa; Deciso de arquivamento.

Para Indursky (1997, p. 26), a concepo de sentido de Culioli se aproxima da AD, mas ressalva que nesta, alm de lingustico, o sentido tambm social. Sendo assim, o domnio nocional no s semntico como tambm ideolgico. 699

O domnio nocional, portanto, funciona como um centro organizador que permite a identificao do que est dentro, fora e na fronteira da noo, a partir do que lhe reconhecido ou estranho, especialmente a partir dos processos discursivos de atribuio e excluso. Dessa forma, anterioridade, originalidade, direitos autorais, semelhana, cpia, imitao etc. so ideias (representaes, formaes imaginrias) que constituem o domnio nocional da designao plgio. importante ressaltar, contudo, que as fronteiras do que ou no considerado plgio, no entanto, no algo pr-determinado, como se o plgio existisse por si s, como argumentado na SD13. Ento, deslocando o conceito de domnio nocional de uma perspectiva enunciativa para uma discursiva, vemos que tal conceito pode ser conduzido em direo aos saberes que regulam o discurso sobre o plgio em uma determinada formao discursiva, que por ora denominamos como FD da tica publicitria. E a memria que pe em relao, de forma indissociada, frise-se, o que est sendo dito agora, na enunciao, com os j-ditos dispersos no interdiscurso, produzindo contradies e tensionando os prprios saberes sobre plgio.

Referncias BECHARA, Evanildo. Moderna gramtica portuguesa. Rio de Janeiro: Lucerna, 2009. BRASIL. Lei de Direito Autoral (Lei n 9.610, de fevereiro de 1998). 1998. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm. Acesso em: 21 fev. 2013. CARVALHO, Jos Augusto. Pequeno manual de pontuao em portugus. Braslia: Thesaurus, 2013. CAZARIN, Erclia Ana. Identificao e representao poltica: uma anlise do discurso de Lula (1978-1998). Tese de doutorado. Porto Alegre: UFRGS, 2004. Disponvel em: http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/5521/ 000427421.pdf?sequence=1. Acesso em: 12 mar. 2011. GALLO, Solange Leda. Plgio na internet. In: MORELLO, R. (Org.). Giros na cidade: saber urbano e linguagem. Campinas: Labeurb, 2004. GRIGOLETTO, Evandra. Sob o rtulo do novo, a presena do velho: anlise do funcionamento da repetio e das relaes divino/temporal no discurso da renovao carismtica catlica. Porto Alegre: Ed. da UFRGS, 2003. GUIMARES, Eduardo [2002]. Semntica do acontecimento: um estudo enunciativo da designao. Campinas: Pontes, 2005. INDURSKY, Freda. A fala dos quartis e outras vozes. Campinas: Ed. Unicamp, 1997. INDURSKY, Freda. De ocupao a invaso: efeitos de sentido no discurso do/sobre o MST. In: INDURSKY, F.; LEANDRO FERREIRA, M. C. (Orgs.). Os mltiplos territrios da Anlise do Discurso. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1999, p. 173-186. INDURSKY, Freda. A fragmentao do sujeito em Anlise do Discurso. In: Discurso, memria, identidade. Porto Alegre: Sagra-Luzatto, 2000, p. 70-81. LEITE, Eduardo Lycurgo. Plgio e outros estudos em direito de autor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MARIANI, Bethania. O PCB e a imprensa: os comunistas no imaginrio dos jornais (1922-1989). Rio de Janeiro: Revan, 1998.
700

ORLANDI, Eni Puccinelli [1996]. Interpretao: autoria, leitura e efeitos do trabalho simblico. Campinas: Pontes, 2004. ORLANDI, Eni Puccinelli. Silncio e implcito (produzindo a monofonia). In: GUIMARES, E. (Org.). Histria e sentido na linguagem. Campinas: Editora RG, 2008, p. 39-46. PCHEUX, Michel [1969]. Anlise automtica do discurso. In: GADET, F.; HAK, T. (Orgs.). Por uma anlise automtica do discurso. Campinas: Ed. Unicamp, 2010, p. 59-158. PCHEUX, Michel [1975]. Semntica e discurso: uma crtica afirmao do bvio. Campinas: Ed. Unicamp, 1997. PEZATTI, Erotilde Goreti. Coordenando oraes na lngua portuguesa. So Paulo: Museu da Lngua Portuguesa online, 2005, p. 1-28. Disponvel em: http://www.museulinguaportuguesa.org.br/files/mlp/texto_5.pdf. Acesso em: 26 mar. 2013. PRELLVITZ, Tani Jacobsen. Estrangeiro ou imigrante: o discurso da imprensa construindo a (in)aceitabilidade. Dissertao (Mestrado em Estudos da Linguagem), UFRGS, Porto Alegre, 2006. Disponvel em: http://hdl.handle.net/10183/7635. Acesso em: 02 abr. 2013. REZENDE, Letcia Marcondes. A superao da contradio na produo textual. Estudos Lingusticos, So Paulo, v. 38, n. 2, mai/ago 2009, p. 135-144. Disponvel em: www.gel.org.br/estudoslinguisticos/volumes/38/EL_V38N2_11.pdf. Acesso em: 02 abr. 2013. VARGAS, Rejane Maria Arce. Designao e dessignificao: a filiao de de sentidos na fraseologia contempornea. Tese (Doutorado em Letras), UFSM, Santa Maria, 2011. Disponvel em: http://cascavel.cpd.ufsm.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=3818. Acesso em: 02 abr. 2013. ZOPPI-FONTANA, Mnica Graciela. Ordem jurdica, ordem poltica e (des)ordem nas ruas. Revista Iberoamericana Discurso y Sociedad, v.1, n.1, p. 105-122, mar. 1999. ZOPPI-FONTANA, Mnica Graciela. Acontecimento, arquivo, memria: s margens da lei. In: Leitura Revista do Programa de Ps-Graduao em Letras e Lingustica da UFAL, Macei, n. 30, jul./dez. 2002, p. 175-206. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/102422581/ACONTECIMENTO-ARQUIVO-MEMORIA-as-margens-da-lei. Acesso em: 06 abr. 2013. ZOPPI-FONTANA, Mnica Graciela. Contradio social nas prticas de escrita da lei. In: 55 Reunio Nacional da SPBC (Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia), 2003, Recife. Disponvel em: www.geocities.ws/gt_ad/monicazoppifontana.doc. Acesso em: 28 mar. 2013. ZOPPI-FONTANA, Mnica Graciela. Identidades (in)formais: contradio, processos de designao e subjetivao. Organon, Porto Alegre, v. 17, n. 35, 2003, p. 245-282. Disponvel em: <http://seer.ufrgs.br/organon/article/view/30027/18623>. Acesso em: 25 mar. 2013.

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O discurso sobre a anormalidade e suas implicaes no caso Richthofen

Evelin Mara Cceres Dan Vivian Lara Cceres Dan
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Introduo O presente artigo um recorte das reflexes desenvolvidas no contexto da pesquisa realizada na dissertao do Programa de Mestrado Lingustica da Universidade do Estado de Mato Grosso denominada Dai a Csar o seu filho verdadeiro: O discurso sobre a anormalidade e sua implicao no Caso Richthofen. Objetiva-se buscar compreender os funcionamentos discursivos, a partir das relaes de sentido que se do no interior de determinadas formaes discursivas, e que por derradeiro, instalam o conflito entre o Discurso Mdico e o Discurso Jurdico, procurando, para tanto, compreender as implicaes trazidas pelo discurso sobre a anormalidade no presente caso. A construo do dispositivo analtico sustenta a nossa filiao terica Anlise de Discurso Materialista, pela qual procuraremos compreender como os objetos simblicos produzem sentidos por/para sujeitos. , pois, com base nessa conjuntura terica que pretendemos explorar atravs das marcas, pistas e traos do processo discursivo, materializados pela lngua na histria, presentes, portanto, na superfcie lingustica dos respectivos recortes o movimento terico empreendido pelo projeto pcheutiano de juntar, a um s tempo, a lingustica, a psicanlise lacaniana e o materialismo althusseriano.

1 A narrativa judicial/processual sobre os fatos O Caso Richthofen refere-se ao crime de homicdio cometido, em 2002, por Suzane Louise Von Richthofen, seu namorado Daniel Cravinhos e Christian Cravinhos causando grande comoo na sociedade brasileira e ganhando ampla repercusso na mdia, uma vez que escapam

Mestre em Linguistica pela Universidade do Estado de Mato Grosso. Professora assistente da Faculdade de Cincias Sociais no Curso de Direito da Universidade do Estado de Mato Grosso, campus de CceresMT. Advogada Criminalista. E-mail: advevelindan@gmail.com. Mestre Histria pela UNIOSTE. Doutoranda em Sociologia e Direito da UFF. Bolsista da Fapemat. Professora do Curso de Administrao Pblica da UAB/UNEMAT. E-mail: viviancdan@hotmail.com. 702
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 compreenso leiga as motivaes que levariam uma jovem de boa aparncia, rica, estudada, a tramar a execuo dos prprios pais. A pesquisa oportunizou-nos o acesso a Sentena Denegatria da Progresso de Regime exarada em 2009 pela VEC (Vara de Execues Penais) de Taubat via reportagens postadas na internet uma vez que no nos foi autorizado ter acesso aos autos de Execuo Penal e o acesso aos Autos de Ao Penal Pblica arquivados no I Tribunal do Jri da Capital. As informaes que perfazem os autos de Ao Penal Pblica, na fase investigatria, constantes no Boletim de Ocorrncia n. 1.657/02, de 31 de outubro de 2002, relata que a equipe especializada do 27 Distrito Policial de So Paulo deslocou-se at a residncia dos Richthofen, encontrando as vtimas de homicdio, que foram reconhecidas como Manfred Albert Von Richthofen e sua esposa Marisia Von Richthofen, ele engenheiro e diretor da empresa de Desenvolvimento Rodovirio S/A Dersa e ela psiquiatra. A percia encontrou o casal de pijamas, com os crnios esmagados e inmeros ferimentos nos corpos. Ainda segundo o Boletim, Suzane, a filha das vtimas, declara aos policiais, ao produzir seu testemunho3, que no se encontrava na residncia tendo inicialmente estado na mesma por volta das 0h00hs a fim de buscar dinheiro e sado, retornando residncia com seu irmo por volta das 04hs, momento em que lhe causou estranhamento o fato de encontrar a biblioteca bagunada, acionando assim a Polcia Militar. Inicialmente, as suspeitas da investigao recaram sobre os empregados e exempregados da famlia, j que a residncia no apresentava sinais de arrombamento, indicando que somente uma pessoa que conhecesse a rotina da casa, bem como os detalhes de acesso, poderia ter executado tal crime. Por outro lado, as declaraes prestadas por Suzane passam a entrar em conflito com os apontamentos da percia realizada no caso, que apontava para o fato de que tal prtica se deu com a facilitao de acesso residncia. Outro aspecto considerado comprometedor foi o fato de os investigadores terem descoberto que Christian Cravinhos havia comprado, no dia seguinte ao crime, uma motocicleta, quitando-a com o pagamento em dinheiro. A suspeita aumentava em razo da condio de desemprego do jovem, que no conseguia declarar como havia conseguido o dinheiro. Todos esses fatos, somado com a confisso dos trs suspeitos, levaram o Departamento de Homicdios a anunciar, em 08 de novembro de 2002, que o crime havia sido planejado e executado por Suzane e pelos irmos Cravinhos. Desse modo, concludas as investigaes, em

Em outras duas oportunidades, Suzane ir modificar as declaraes prestadas por ela Diviso de Homicdios: a primeira retificao aconteceu em 04 de Novembro de 2002 e a segunda em 07 de novembro de 2002. 703

19 de novembro de 2002 Suzane Louise Von Richthofen, Daniel Cravinhos de Paula e Silva e Christian Cravinhos de Paula e Silva so denunciados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, iniciando-se assim a Ao Penal Pblica contra os trs rus. Segundo o que consta na Denncia, os irmos Cravinhos desferiram diversos golpes que causaram ferimentos suficientes para causar a morte das vtimas, conforme os laudos necroscpicos. Contudo, tal xito s foi possvel pela participao decisiva da filha das vtimas, Suzane Louise Von Richthofen. Relata-se ainda, na Denncia, que Daniel e Suzane eram namorados, poca dos fatos, sendo que esse relacionamento no era aceito por parte das vtimas. O relato afirma ainda que os pais de Suzane se colocavam hostis relao e passaram a exercer um rgido controle sobre o casal. As decorrentes tenses geradas por essa forma de controle e a deciso de ambos em manter o relacionamento, levaram os namorados a planejarem a morte das vtimas. Daniel cuidou de fabricar porretes e Suzane de guardar luvas cirrgicas com a inteno de munir-se dos aprovisionamentos capazes de no deixar vestgios. Aps firmarem o plano, integrou-se ao conjunto, Christian, irmo de Daniel, a quem foi prometido, pela participao no crime, pagamento em dinheiro. Segundo informaes da investigao realizada e a correspondente Denncia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no dia dos fatos, chegaram os trs residncia da famlia Richthofen, j sabendo que, por fora de uma rotina domstica, os pais de Suzane dormiam. Ela franqueou, ento, o acesso dos irmos Cravinhos casa e ao quarto de seus pais, momento em que o grupo se dividiu, pois, enquanto Daniel e Christian, munidos de porretes, desferiam sucessivos golpes nas vtimas, que no tiveram nenhuma possibilidade de reao, Suzane se dirigia ao escritrio da casa para simular um cenrio de roubo, abrindo uma valise da me, em que era guardado dinheiro. Conforme os laudos, a execuo do crime, pelos irmos Cravinhos, incluiu ainda prticas de asfixia das vtimas, pois enquanto Christian tentava estrangular Marsia enfiando-lhe uma toalha na boca e um saco plstico na cabea Daniel ensopava uma toalha e jogava-a sobre a cabea de Manfred, dificultando-lhe a respirao. Finda a execuo, os trs trocaram de roupas e saram de casa. Christian foi deixado nas proximidades de sua casa, tendo Suzane e Daniel seguido para um motel, onde permaneceram por pouco mais de uma hora. Depois desse intervalo de tempo, Suzane retorna a sua casa, na companhia de seu irmo, procurando agir como se nada tivesse acontecido. Ao entrar na casa Suzane chama a ateno de seu irmo para notar as evidncias de roubo, assim, liga para o seu namorado que vai imediatamente para a sua casa e ambos chamam a policia ao local.
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Como j dissemos, a investigao concluiu pela oferta de denncia contra Suzane Louise Von Richthofen, Daniel Cravinhos e Christian Cravinhos, sendo todos acusados da prtica de homicdios dolosos contra as vidas de Manfred Richthofen e Marisia Richthofen, sendo levados, portanto, ao crivo do respectivo juzo natural. Passaremos, ento, anlise da sentena denegatria de progresso de regime para Suzane Von Richthofen.

2 Os efeitos de sentido das noes de periculosidade e perversidade O material de anlise do presente estudo faz-se sobre a Sentena Denegatria da Progresso de Regime, exarada em 15/10/2009, constante nos autos de Execuo Penal n. 677. 533, em que se configura como postulante Suzane Von Richthofen. No caso em tela, Suzane, que havia sido condenada a 39 anos de recluso, pela prtica de homicdio triplamente qualificado contra seus genitores, em 31/10/2001, j havendo cumprido o interstcio probatrio de 1/6 da pena em regime fechado, postula pela progresso do regime semiaberto. Na apreciao de tal pedido tem-se, no contexto imediato, a autoridade julgadora (posio sujeito-juiz) do referido processo, que, ao emitir seu parecer, coloca em funcionamento o discurso jurdico e o discurso mdico. Na anlise de referido corpus consideramos como fundamento da negativa do pedido de progresso de regime de Suzane, particularmente duas noes, que se combinam e que estruturam o discurso sobre a anormalidade, a de periculosidade e a de perversidade, instalando, assim, um discurso que possui uma natureza hbrida, justamente por conter seus fundamentos nos discursos jurdico e mdico concomitantemente. Essas noes colocam em visibilidade um discurso que se ancora em preceitos positivistas 4, instaurando formas alternativas de punio dos indivduos. Vejamos o recorte, que retrata o carter dissuasivo da punio, transpondo a conduta praticada em si e os mecanismos retributivos/preventivos da pena imposta:
[...] Embora j tenha preenchido o interstcio probatrio no atual regime (1/6 da pena imposta), sabido que a Lei de Execues Penais no estabelece como lapso absoluto esse patamar, que por ela tratado simplesmente como sendo o mnimo necessrio para a progresso. Logo o cumprimento desse mnimo legal no autoriza, por si s, a concesso da pretendida benesse, j que para tanto se faz tambm necessria a comprovao de aptido e mrito de quem a postula, o que no se verifica in casu. (Deciso Denegatria, p. 1-2) (grifos nossos).

Os preceitos positivistas aqui mobilizados assentam-se no entendimento de que o delito um sintoma de periculosidade, ou seja, funciona como ndice revelador do grau de personalidade criminal. 705

Do presente fragmento [...] j que para tanto se faz tambm necessria a comprovao de aptido e mrito de quem postula, o que no se verifica in casu o que se visibiliza o estabelecimento de critrios eminentemente ligados comprovao de atributos por parte da requerente, que, no caso, dado pelo exame psicolgico. So esses atributos que a autoridade julgadora leva em considerao, quando vincula a concesso da progresso de regime aptido e ao mrito da postulante. Nessa direo, a juza, declaradamente, atribui postulante caractersticas de inidoneidade, de incapacidade, de ineptido, de demrito que a impedem de ser contemplada por um regime de pena mais brando, revelando, assim, os efeitos de sentido produzidos pelo poder de julgar do Estado, qual seja, a pena imposta no possui um carter preventivo/retributivo em razo da conduta praticada j que para tanto a r necessita ser meritria e possuir aptido para tal pleito, caractersticas que o laudo psicolgico afirma que ela no apresenta. Esse funcionamento j anunciado no comeo do recorte, quando a juza inicia sua formulao fazendo referncia Lei de Execues Penais, afirmando que ela no estabelece como lapso absoluto esse patamar ou seja, no necessrio apenas que o sujeito tenha cumprido 1/6 da pena para se ter direito progresso de regime. Desse modo, vemos, pelo gesto da juza, a transferncia da aplicao do castigo e/ou da benesse definida em lei criminalidade, sendo apreciada do ponto de vista psicolgico-moral. Dessa maneira, o que resta aos sentenciados provarem a sua idoneidade, o seu mrito, a sua qualificao, contudo o prprio Estado legitima saberes cientficos apropriados, prelecionando-os de maneira conveniente, para garantir o correspondente ajustamento desses saberes ordem social. Em outro recorte o que se mostra em funcionamento a noo periculosidade, que se constitui como estruturante do discurso da anormalidade:
A toda evidncia o simples atestado de boa conduta expedido pela Administrao Pblica no se mostra suficiente para aferir o mrito daquela que, pela violncia do crime cometido, pessoa presumivelmente perigosa. (Deciso Denegatria p.2) (grifos nossos).

Vejamos inicialmente que a autoridade julgadora seleciona quais provas podero consubstanciar o merecimento da concesso da progresso de regime, desconsiderando o atestado de boa conduta expedido pela Administrao penitenciria [...] o simples atestado de boa conduta [...] no se mostra suficiente para aferir o mrito. Desse modo, elege outra fonte de avaliao da acuidade meritria da postulante, privilegiando o exame psicolgico, que parte do criminolgico, pois ele quem lhe possibilita julgar o grau de periculosidade da postulante pessoa presumivelmente perigosa. Vejamos, contudo, que a juza modaliza o carter de perigo que a r representa, pelo emprego do advrbio presumivelmente, ou seja, pressupe-se, provvel que a r seja perigosa, mas a afirmao taxativa de que ela perigosa, bem como, o grau e as consequncias
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dessa periculosidade algo que foge possibilidade de formulao da juza, pois se trata de um aspecto que constitui os sentidos fundacionais do discurso mdico, cujo saber limita-se a modalizar qualquer afirmao sobre a anormalidade. O carter presumvel de periculosidade da postulante , ento, associado violncia do crime cometido daquela que, pela violncia do crime cometido, pessoa presumivelmente perigosa. Assim, a imbricao entre periculosidade e violncia respalda-se nos efeitos morais do crime cometido, pois a tica social-crist julga inimaginvel que uma filha participe na morte de seus prprios pais. Nessa direo, o impensado, a monstruosidade do ato praticado por Suzane, que a constitui como uma aberrao, como um perigo iminente, do qual a sociedade deve ser preservada. A periculosidade se estabelece, ento, por efeitos do que a moral-social instituiu como regulao para a vida em sociedade. Desse modo, estabelecer a periculosidade de um agente implica em produzir a irrupo de pr-construdos, que se instalaram em outro momento, em um outro espao, mas que atravessam e produzem efeitos no discurso jurdico, assumido pela posio-sujeito juza. Ao se atravessar de sentidos institudos histrico-ideologicamente a juza faz remisso a uma memria discursiva, que Orlandi (2010, p. 31) define como sendo [...] o saber discursivo que torna possvel todo dizer e que retorna sob a forma do pr-construdo, o j-dito que est na base do dizvel, sustentando cada tomada da palavra. De outro modo, a memria o j-dito, os sentidos que j foram formulados anteriormente, que foram constitudos ao longo da histria e que independem da nossa vontade. Assim, ao formularmos nessa ou naquela direo, produzindo esses e no aqueles sentidos, o fazemos em razo de sermos atravessados por aquilo que a memria do dizer configurou como sendo os modos de dizer a periculosidade. O conceito de periculosidade criminal, como j dissemos, surge em um dado momento histrico preciso, no final do sculo XIX, revelando-se como uma das premissas fundantes da Escola Positiva do Direito Penal, que, contrapondo-se ao Direito Clssico, se detinha na atribuio proporcional de pena correspondente a gravidade do delito praticado. Nessa direo, o Direito Positivo passou a considerar o delito como um sintoma de periculosidade, ou seja, como um ndice revelador da personalidade criminal, assim sendo, a pena deveria se ajustar natureza do criminoso, se aplicando de acordo com o princpio de defesa social. Com esse entendimento Mecler (2010, p. 5) afirma que:
Deve-se a Garfalo, 1878, a primeira tentativa de sistematizao jurdica da concepo periculosista. Este autor argumentava que, se as sanes tm de constituir um meio de preveno, deveriam ser adaptadas no apenas gravidade do delito ou ao dever violado, mas sim "temibilidade" do agente. Definiu "temibilidade" como "a perversidade constante e ativa do delinquente e a quantidade de mal previsto que se deve temer por parte do mesmo". Este foi o 707

conceito-chave, para fins penais, dos positivistas, sendo o antecessor da contempornea Teoria da Periculosidade.

No sem razo que as noes de periculosidade e perversidade se imbricam e se autodeterminam, uma vez que se instalam na ordem jurdica como fundamentadoras dos discursos positivistas, em que toma como condicionante a avaliao das causas ou motivaes do delito, legitimando-se, para tanto, na personalidade que o indivduo criminoso possui. Nesse entendimento, o funcionamento das noes de periculosidade e de perversidade remete o dizer, imediatamente, de acordo com Orlandi (2010), a uma Formao Discursiva e, logo, a uma formao ideolgica (e no outra), dominante naquela conjuntura. O recorte abaixo expe o funcionamento das premissas positivistas, nas quais se assenta o discurso jurdico da autoridade julgadora, que se atravessa pela ideologia jurdico-positivista:
[...] Imprescindvel, pois, que se faa uma anlise global e aprofundada, sopesando-se elementos objetivos e subjetivos relevantes, at porque o retorno de um condenado para o seio da sociedade no pode ser encarado como uma mera experincia ou aposta, visto que o insucesso da medida, a cargo do poder Judicirio, fatalmente produzir consequncias desastrosas e irreparveis. (Deciso Denegatria, p. 02) (grifos nossos).

Ao descrever a necessidade da instalao de uma anlise global e profunda da pertinncia de se conceder a progresso de regime a uma pessoa que, no presente caso, presumivelmente perigosa e considerando a necessidade de equilibrar elementos objetivos e subjetivos relevantes, a autoridade julgadora pe em questo a necessidade de equilibrar o discurso jurdico (elementos objetivos) e o discurso mdico (elementos subjetivos) para que se produza uma anlise global e profunda sobre o retorno de um condenado para o seio da sociedade. Assim, os efeitos produzidos pela juza sobre e necessidade de uma deciso sria, que no pode ser encarada como uma mera experincia ou aposta, uma vez que o insucesso da medida, a cargo do poder Judicirio, produzir consequncias desastrosas e irreparveis dizem tanto da sua necessidade pessoal de se proteger quanto da de proteger o Poder Judicirio, que ela representa. Assim, falando contra as decises de retornar condenados para a sociedade, baseadas em meras experincias ou apostas, a juza no s valoriza a sua deciso como alerta para as consequncias nefastas j produzidas por esses erros de encaminhamentos do judicirio. Nessa direo, mais do que se resguardar, a juza resguarda o poder que ela representa. Por outro lado, ao fazer as previses nefastas sobre os erros da deciso judicial, a juza aponta o melindre do prprio sistema, que necessita se equilibrar entre o saber mdico e o jurdico, entre o objetivo e o subjetivo para tomar uma deciso acertada, uma deciso que no traga consequncias desastrosas e irreparveis para a sociedade e para o prprio poder judicirio, ou seja, tomar uma deciso responsvel.
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De toda maneira, da instituio do sujeito de direito que o recorte trata e, portanto, dos direitos e deveres de cada parte envolvida com o julgamento. H em jogo a responsabilidade de decidir e de no julgar por parte da autoridade julgadora, mas h tambm a necessidade de se determinar a responsabilidade do ru. Vejamos, pois, que a juza opera com elementos objetivos e, ao mesmo tempo, subjetivos (aspectos da personalidade da acusada) para decidir sobre a responsabilidade da r. Desse modo, sua maneira de formular diz tanto da sua prpria responsabilidade como diz da rdua tarefa de responsabilizar ou no a acusada, pois, no seu dizer o retorno de um condenado para o seio da sociedade no pode ser encarado como uma mera experincia ou aposta. Em outro recorte a juza formula os requisitos do que considera meritrio para a concesso da progresso de regime:
Em outras palavras o mrito no consiste na boa ou tima conduta carcerria do postulante para um determinado perodo. O sentenciado dever comprovar e convencer o Juzo que rene condies hbeis para usufruir de um regime mais favorvel. (Deciso Denegatria, p. 2) (grifos nossos).

As formulaes da autoridade julgadora instala uma contradio, uma vez que estabelece ao sentenciado, por um lado, o nus da demonstrao/convencimento de que rene as condies hbeis de ser beneficiado por um regime mais brando no cumprimento de sua pena, e, por outro, subverte-se a premissa legal de que o bom ou timo comportamento seja elemento relevante para a sua tomada de deciso, ou, dito de outro modo, a juza decide levando em considerao, no final das contas, o conjunto probatrio que se coaduna com a sua convico apenas, descartando todas as demais, pois, como j dissemos, at o uso ou no do exame criminolgico facultado por suas convices. Alm disso, ao afirmar que a r deve comprovar e convencer o Juzo que rene condies hbeis para usufruir de um regime mais favorvel os sentidos que a juza produz dizem respeito capacidade da acusada colocar-se como responsvel por seus atos, ou seja, comprovar que no representa perigo social. Dito de outro modo, o efeito que o recorte produz o de que o mrito julgado pela capacidade de o acusado comprovar e convencer a autoridade julgadora de que ele pode voltar ao convvio, isto , comprovar e convencer que responsvel por seus atos. Na sequncia, a formulao da juza, ao representar a periculosidade que certas prticas delitivas expressam, produz uma srie de inscries em sentidos instalados alhures, sentidos que habitam a memria do dizer e que conformam a formao discursiva jurdica:
No constituindo direito absoluto do condenado, a concesso do regime semiaberto est condicionada, dentre outros fatores a segurana da vida em sociedade. No caso concreto, a prpria natureza do crime que deu ensejo condenao traa o exato perfil de Suzane Louise Von Richthofen, alm do que o trmino de sua pena est previsto para o ano de 2040, tudo isso, evidentemente, a aconselhar maior cautela para coloc-la de novo ao convvio social. (Deciso Denegatria, p. 04) (grifos nossos). 709

Ao afirmar que o regime semiaberto no constitui um direito absoluto do condenado, a juza, ao mesmo tempo em que o veta, tambm o condiciona segurana da vida em sociedade. Ora, quem coloca a sociedade em risco a postulante ao regime semiaberto, mas essa constatao no se faz sobre a observncia do comportamento carcerrio bom ou timo de um determinado perodo, pois ao perfil de Suzane que a juza se refere: aquele que tem caractersticas infantis, egostas, imprevisveis, dissimuladas, inautnticas, frias, aquele que se marca pela prpria natureza do crime que ajudou a cometer, aquele que coloca os valores ticos, morais familiares relegados a um outro plano, fazendo concesso apenas quilo que se configura exclusivamente como os seus desejo e as suas demandas. Esse nvel de inconsequncia e de irresponsabilidade se faz pelo apelo aos aspectos morais como determinantes da capacidade de se responsabilizar e de no representar, em decorrncia, perigo social. Nessa direo, a responsabilizao circula socialmente ligada ao perfil psicolgico do avaliando, que se produz como argumento, mas que faz implicaes sobre a deciso da autoridade julgadora, que se faz sobre pr-construdos, que so morais. Vejamos, pois, que essa a razo que leva a juza deciso denegatria do pedido de concesso do regime semiaberto postulante, uma vez que perfil da acusada no corresponde quele de algum que, tendo praticado um crime, se arrepende, se culpa, se responsabiliza, ou seja, algum que se atravessa dos ensinamentos morais e ticos da vida em sociedade. A assuno do perfil de um condenado como instrumento de deciso sobre a soltura ou o presdio , contudo, decorrente de um litigio que se instala no interior do prprio discurso jurdico, uma vez que sua constituio pela objetividade, pela frieza dos fatos, pela prova. Nessa direo, o discurso mdico, com toda a sua carga de subjetividade, quem dita os encaminhamentos do jurdico e, em ltima instncia, a deciso do juiz. Ao afirmar sua deciso pautada na segurana da sociedade, a juza coloca em funcionamento, de um lado, padres ticos e morais e, de outro, o perfil traado por profissionais da rea mdica, que, por sua constituio e caracterstica, se marca pela anlise subjetiva de um dado perfil afeito a incorrer ou no em novos crimes. Ou seja, a ameaa que a postulante representa para a ordem social est diretamente ligada sua presumvel periculosidade, instalada pela natureza do seu crime e pelos traos de personalidade, que lhe foi atribudo pelo laudo psicolgico. Assim, a natureza do crime e os traos de personalidade se juntam tornando um s, fazendo com que o crime cometido se confunda com a autora dele, ou que no perfil traado j se coloque a previsibilidade do crime cometido. So funcionamentos que apontam para uma responsabilizao que fica subsumida pela noo de moralidade e de periculosidade. Ao julgar, baseada no perfil da postulante, a juza busca nos comportamentos e na aparncia do sujeito e do crime, os traos, as marcas expressas de uma possvel anormalidade. Desse modo, preserva a sua filiao ideolgica aos fundamentos positivistas, consolidados por
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atributos que lhe so caros, como o utilitarismo, o cientificismo e o racionalismo, que servem aos propsitos instituidores do sujeito de direito com sua consequente responsabilizao. Nesse caso, o perfil passa a ter a aparncia do crime e o crime passa a ser a expresso da periculosidade, restando, ao poder judicirio, a deciso, assujeitada ao saber mdico, de apartar, de separar, de exilar do convvio social a pessoa que passa a se constituir como ameaa sociedade. nessa direo que o argumento de que ainda muita pena a se cumprir o trmino de sua pena est previsto para o ano de 2040 fica subsumido pelo perfil e pela natureza do crime, pois no so, de fato, os determinantes legais que dizem nesse momento. Assim, o fato de a pena s terminar em 2040 apenas um coadjuvante no sentido de aconselhar maior cautela para coloc-la de novo ao convvio social. Vemos, ento, o discurso jurdico, com todo o seu aparato legal atenuao da pena, regime semiaberto, entre outros , ser totalmente subsumido pelo discurso mdico, que detm um poder/saber para afirmar que um determinado perfil capaz de cometer crimes de natureza to diversa dos que a moral social convencionou como sendo os crimes possveis e os crimes impensados. A avaliao do grau de periculosidade dos indivduos criminosos atende, desse modo, a uma dupla finalidade: a de defesa social, que segrega os considerados perigosos, e a do tratamento, que tem o objetivo de fazer cessar a periculosidade, cabendo, ento, ao perito dizer se o individuo perigoso, de que maneira a sociedade pode proteger-se dele, como intervir para modific-lo e, ao mesmo tempo, se necessrio reprimir ou tratar. O recorte abaixo coloca em funcionamento a atribuio perversa ao ato delitivo da postulante, exaltando sua natureza nefasta:
No se pode olvidar que a sentenciada cometeu duplo parricdio triplamente qualificado, arquitetando, viabilizando e atuando eficazmente no assassinato de seus genitores, que foram friamente atacados enquanto dormiam e executados a pauladas pelo ento namorado daquela e o irmo dele, ambos trazidos por ela para o interior da residncia durante o repouso noturno das vtimas. (Deciso Denegatria, p. 4) (grifos nossos).

Observemos que no fragmento no se pode olvidar que a sentenciada cometeu duplo parricdio triplamente qualificado a juza elege o termo parricdio em substituio a homicdio, justamente para terrificar a ao cometida, produzindo efeitos que colocam em funcionamento um carter ainda mais danoso ou furioso ao ato cometido. Na continuidade, ao formular [...] arquitetando, viabilizando e atuando eficazmente no assassinato de seus genitores o uso do verbo arquitetar produz efeitos de sentido de armao, de maquinao, de premeditao para o crime e os verbos viabilizar e atuar produzem efeitos da extenso do carter nefasto daquilo que foi arquitetado, ou seja, a postulante no s arquitetou, como viabilizou e atuou conjuntamente com os assassinos de seus pais. Dito de outro modo, a autoridade julgadora poderia ter simplesmente formulado tal inferncia utilizando-se do verbo planejar, contudo o uso do verbo arquitetar confere aos assassinatos um carter mais frio, de
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maior premeditao, pois planejar pode ter maior relao com o momento presente e arquitetar coloca em movimento sentidos de que o crime foi edificado aos poucos, como uma construo, o que confere um carter de mais frieza para o ato cometido. Esse mesmo funcionamento pode ser observado na sequncia [...] seus genitores, que foram friamente atacados enquanto dormiam e executados a pauladas , uma vez que a formulao da juza coloca em circulao toda a malignidade e perverso do ato da postulante, fazendo significar sentidos que instalam a perversidade como uma marca indelvel no seu perfil. Desse modo os efeitos sobrevindos dessa imputao acarretam para a r o efeito de amalgam-la a uma criminalidade excepcional, julgada bestial, monstruosa, vista como extrnseca sua prpria humanidade e revelando a natureza maligna de sua personalidade. No recorte abaixo, as formulaes da juza, que continuam a ressaltar os atributos de irregularidade no perfil da postulante, caminham no sentido de negar-lhe a concesso de progresso de regime, fundamentando tal deciso em aspectos da sua perversidade e periculosidade:
Parece claro que antes de se colocar em semi-liberdade pessoa que tenha agido com tamanha frieza e crueldade portanto presumivelmente perigosa e ainda com longa pena a cumprir, o que se espera da Justia que bem pondere sobre a pertinncia da medida. (Deciso, p. 4) (grifos nossos).

O fragmento parece claro que antes de se colocar em semi-liberdade pessoa que tenha agido com tamanha frieza e crueldade portanto presumivelmente perigosa coloca em funcionamento o que, insistentemente, vimos apontando ao longo de nossas anlises: a assuno, por parte da juza, das noes de perversidade e de periculosidade, que no se dissociam enquanto elementos distintos, mas, ao contrrio, se imbricam e por vezes se confundem, fazendo funcionar sentidos institudos pelo positivismo criminolgico. Do mesmo modo, destacamos os efeitos de sentido produzidos pela autoridade julgadora no que se refere s expectativas arrogadas a Justia o que se espera da Justia que bem pondere sobre a pertinncia da medida. Pela formulao a juza instala sentidos que a colocam em uma situao de distino clara entre o que da ordem do pessoal e do institucional, pois ao assumir como sendo da Justia a funo de apreciar e de ponderar sobre a pertinncia da medida, ela produz efeitos de que a sua deciso antes pela instituio e pela sociedade e no por convices pessoais, ou seja, a sua deciso no se faz por um ensaio-e-erro, por uma mera experincia ou aposta, mas se faz sobre aquilo que a justia, pesando aspectos objetivos e subjetivos, considera melhor para a sociedade. O recorte seguinte nos permite compreender que a posio sujeito-juiz inscreve-se, discursivamente, enquanto sujeito interpelado na/pela histria produzindo, desse modo, efeitos ideolgicos que a inscrevem em um dado sentido e no em outro:
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Inquestionvel a hediondez do delito, que ensejou a condenao da postulante, cujo status libertatis no pode ferir o interesse pblico, em nome do que se impe maior rigidez na execuo da respectiva pena. Portanto, deve o Estado valer-se de instrumentos jurdicos a permitir maior proteo da sociedade contra os infratores dessa natureza, traduzida inclusive no reconhecimento constitucional da categoria, consoante se depreende do inciso XLIII do art. 5 da Constituio Federal. (Deciso, p. 5) (grifos nossos).

Vejamos que todo o recorte aborda a questo da responsabilidade e da moralidade, pois, ao formular, a autoridade julgadora, inserida em uma dada condio de produo, traduz-se como tributria da ideologia do positivismo criminolgico [...] deve o Estado valer-se de instrumentos jurdicos a permitir maior proteo da sociedade contra os infratores dessa natureza. Ou seja, os instrumentos jurdicos esto a servio do Estado, que se coloca como o protetor da sociedade, um Estado que instituiu o sujeito-de-direito, enquanto um sujeito livre para se submeter, um sujeito cuja liberdade esbarra constantemente nos deveres a cumprir. O jurdico, ento, enquanto dispositivo, que coloca seus instrumentos a servio do Estado, deve garantir os interesses pblicos, o bem viver, a vida em convvio. Assim, arvora-se de um poder que o habilita a apartar os infratores de natureza diversa e impor maior rigidez na execuo da pena. Mesmo que tal apartao coloque a objetividade jurdica em detrimento da subjetividade mdica, mesmo que o critrio da punio seja a natureza do crime e o perfil do criminoso, pois maior que todas essas questes se coloca o Estado e o seu compromisso com o bem comum, que estabelece os direitos e os deveres dos homens. Trata-se do estabelecimento da responsabilidade, sendo o Estado de direito, atravs da instncia jurdica, quem decide pela responsabilizao do sujeito, a partir da atribuio do grau de periculosidade, dada pelo perfil psicolgico apontado pelo laudo criminolgico. Vejamos no recorte abaixo outros funcionamentos discursivos que reforam os efeitos de sentidos da dupla qualificao que os exames criminolgicos instalam no discurso jurdico:
Submetida a exame criminolgico, constatou-se, notadamente na avaliao psicolgica, que Suzane bem articulada, possui capacidade intelectual elevada e raciocnio lgico acima da mdia. Mas embora se esforce para aparentar espontaneidade, denota elaborao, planejamento e controle em suas narrativas. Note-se que tais aspectos s puderam ser evidenciados por intermdio de estmulos por ela no conhecido, diante dos quais apresentou dificuldade em articular adequadamente seus contedos psicolgicos, colocando-se ento em postura defensiva, com utilizao de procedimentos primitivos e pouco elaborados. (Deciso, p. 5) (grifos nossos).

Em suas formulaes, a autoridade julgadora, deslegaliza a infrao cometida ao ponderar em sua deciso as categorias de moralidade levadas em considerao pelo laudo psicolgico [...] Suzane bem articulada, possui capacidade intelectual elevada e raciocnio lgico acima da mdia. Mas embora se esforce para aparentar espontaneidade, denota elaborao, planejamento e controle em suas narrativas. Desse modo, essas sries de noes deslocam os sentidos do nvel de responsabilidade da infrao, instalando como efeitos o
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aparecimento da criminalidade sob o ponto de vista psicolgico-moral, privilegiando os traos individuais, uma vez que essas condutas no infringem lei alguma, j que, como j dissemos, nenhuma lei probe algum de ser articulado, ter um raciocnio acima da mdia ou ser dissimulado. Vejamos, no entanto, que da forma como formulado pela juza, o recorte aponta para algo que, em outras situaes seria considerado positivo, produz sentidos que remetem periculosidade de Suzane, visto que o efeito que se produz o de que ela usa a inteligncia para elaborar, planejar, medir cada palavra em proveito prprio. Essa inteligncia, tomada como negativa, de tal modo nefasta que faz com que Suzane tenha controle sobre tudo o que diz, sob a dissimulao de uma aparente espontaneidade. Contudo, com toda essa capacidade de dissimulao e frieza, Suzane no escapa ao saber psicolgico, que, utilizando estmulos que s o saber mdico-psicolgico detm [...] tais aspectos s puderam ser evidenciados por intermdio de estmulos por ela no conhecido coloca mostra a personalidade adoecida da postulante [...] postura defensiva, com utilizao de procedimentos primitivos e pouco elaborados. Ou seja, o efeito que o recorte produz se faz no sentido de validar o saber psicolgico, que no se deixa enganar pela frieza, pela dissimulao, pelo controle aparente e espontneo de Suzane. esse saber que capaz de fazer com que um avaliando saia da condio de frieza, de controle e de dissimulao para deixar antever os aspectos patolgicos de sua personalidade: postura defensiva, com a utilizao de recursos primitivos e pouco elaborados. Em outro fragmento, a juza coloca em funcionamento alguns deslizamentos metafricos das noes infrapatolgicas, dispostas inicialmente no laudo psicolgico, e que, sistematicamente, conduzem reverberao na narrativa da postulante, constituindo-se como prova de um comportamento, de uma atitude, de um carter que se marca por defeitos morais:
Tambm restou anotado na smula psicolgica que Suzane tende a desvalorizar o outro, estabelecendo relaes de forma a atender exclusivamente as suas demandas pessoais e atribuindo pouca importncia ao ser humano. Some-se a isso a forte caracterstica narcisista e facilidade em perder o controle emocional diante de situaes que geram desconforto pessoal (Deciso, p. 5) (grifos nossos).

Assim, ao formular que Suzane tende a desvalorizar o outro, estabelecendo relaes de forma a atender exclusivamente as suas demandas pessoais e atribuindo pouca importncia ao ser humano. Some-se a isso a forte caracterstica narcisista e facilidade em perder o controle emocional diante de situaes que geram desconforto pessoal na verdade o que a juza coloca em funcionamento so uma srie de faltas que no se constituem, contudo, como infrao, ou seja, o efeito que tal julgamento produz que a acusada j se assemelhava com o seu crime, antes mesmo de t-lo cometido. Vejamos, no entanto, que no movimento mesmo de estabelecer os vnculos da personalidade de Suzane com os crimes por ela praticados, o dizer da juza todo
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pautado pelo saber mdico-psicolgico, pois quem pode e est autorizado a dizer sobre as caractersticas nefastas de uma dada personalidade desvalorizao do outro; egosmo exacerbado; narcisismo; tendncia ao descontrole emocional o discurso mdico e no o jurdico. Trata-se, pois, de uma injuno do discurso mdico sobre o jurdico, que deixa a sua especificidade para julgar, baseando-se em dizeres que remontam a uma outra ordem discursiva. Vemos, no prximo recorte, a materializao desse poder, por um lado, que vem sendo exercido pelos peritos no judicirio e, por outro, o poder de dar a palavra final, que concedido autoridade julgadora:
Prognoses to negativas, aferidas por profissional tcnico presumivelmente capacitado, s vem reforar a convico de ser assaz prematura e perigosa a reinsero da detenta no convvio social neste momento, ainda que a concluso pericial lhe tenha sido favorvel em alguns aspectos, valendo lembrar que o exame criminolgico tripartido, ou seja, constitudo de avaliaes distintas psiquitrica, psicolgica e social cada uma em sua rbita de atuao. (Deciso, p. 5-6) (grifos nossos).

No fragmento prognoses to negativas, aferidas por profissional tcnico presumivelmente capacitado a formulao da juza coloca em circulao sentidos que foram atribudos funo dos peritos, que instruem suas avaliaes de acordo com o nmero de condutas ou traos que tornam examinveis em termos de criminalidade, instalando, em seu parecer, um valor de demonstrao da criminalidade possvel. Assim, os peritos acabam sendo conclamados, no processo judicial, a avaliar a culpa real dos indivduos criminosos, desprezando-se, contudo, as atribuies historicamente delegadas a esses especialistas da loucura, qual seja, a de instruir o processo no nvel da responsabilidade jurdica dos infratores. Nessa direo, os relatrios dos peritos gozam de certo privilgio com relao a qualquer outro relatrio ou depoimento, na medida em que o estatuto do perito confere aos seus relatrios um valor de cientificidade, ou antes, um estatuto de cientificidade, visto que so forjados em nome de cincias que se constituram enquanto lugares prprios de manifestao da verdade, pois so normas de conhecimento e de produo de uma dada verdade, que passam a se constituir como prova. Dessa maneira, as provas passam a se constituir sob a produo de uma verdade, que passam a se configurar como justificativa dessa verdade. Nessa direo, as formulaes da juza, sobre aquilo que lhe forma convico, s pode se fazer sob os laudos e no sobre o saber jurdico. Embora seja necessrio ressalvar que a capacidade de dizer finalmente, de valer-se de partes ou da integralidade do exame criminolgico exercida pela autoridade julgadora. Mas a convico que a respalda depende desses laudos que compem o exame criminolgico. Como j apontamos anteriormente, o exame criminolgico de Suzane instala um conflito de entendimentos advindos do discurso mdico, pois h uma oposio na avaliao fornecida pelos exames psicolgico e psiquitrico. Contudo, a posio sujeito-juiz, no se deixa abater por
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esse impasse, pois formula que o comportamento de Suzane s vem reforar a convico de ser assaz prematura e perigosa a [sua] reinsero [...] no convvio social neste momento, ainda que a concluso pericial lhe tenha sido favorvel em alguns aspectos. Assim, sua convico, que pode estar respaldada em partes ou na totalidade do exame criminolgico, que conta no momento de proferir sua deciso. O impasse decorre, de um lado, do fato de os peritos psiquitricos terem se atido a determinar se a avalianda possua ou no doena mental, um modo de avaliao circunscrita ao seu poder/saber e, de outro, ao fato de os peritos psiclogos terem se debruado em descrever os traos individuais da personalidade de Suzane, tambm se circunscrevendo nos seus modos prprios de avaliar, pelo seu saber/poder, as personalidades ditas antissociais. Esse impasse d visibilidade s formas hierarquizadas de saber e de poder no interior do prprio discurso mdico, o que produz com frequncia resultados to dspares. Esse funcionamento, no entanto, parece no atingir a autoridade julgadora, que tem a funo de exarar a deciso denegatria da progresso de regime. Assim, formada a sua convico, a juza privilegia esse ou aquele exame. No caso em tela, o exame psicolgico que privilegiado, uma vez que ele que atesta infraes infrapenais e infrapatolgicas, que fundamentam a convico e a deciso da juza. Esse funcionamento promove, contudo, um deslocamento de sentidos da natureza disciplinadora e reguladora do aparelho jurdico, na medida em que a utilizao do discurso mdico se d de forma contingente, conforme a convenincia do juiz, proferindo, assim, uma apropriao de saber que legitima a punio, conforme o cabimento que a autoridade julgadora pretende dar para validar sua deciso.

2.1 O apelo s estruturas estigmatizantes da anormalidade Os modos de dizer da autoridade julgadora, enquanto representante do Estado, do visibilidade ao carter de hediondez que o crime de Suzane suscita, marcando, pela ironia, a sua averso pelo ato praticado.
Ora, vivendo como se num conto de fadas, Suzane Von Richthofen, enfeitiada pelo prncipe encantado, afirma que no pode recusar entre um afeto e outro as splicas pela morte de seus pais, os mesmos que asseverou que amava profundamente, reconhecendo que sempre foram provedores, presentes, preocupados e carinhosos. Mas tudo isso no foi o bastante para conseguir dizer no ao namorado. Tamanha banalizao do valor da vida, sobretudo em se tratando da vida de seus pais, toca as raias da anormalidade e fala por si s, dispensando maiores comentrios (Deciso p. 7) (grifos nossos).

Vejamos, ento, que a juza produz efeitos de ironia ao utilizar expresses marcadas pelas aspas [...] vivendo como se num conto de fadas, Suzane Von Richthofen, enfeitiada pelo prncipe encantado, afirmando ainda que ela no pode recusar entre um afeto e outro
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as splicas pela morte de seus pais. As expresses em meno conto de fadas e prncipe encantado marcam a ironia produzida, pois ao utilizar a expresso conto de fadas, o efeito que se produz o de seu avesso, pois a histria macabra encenada por Suzane nada tem de fantstico e de maravilhoso, aspectos caractersticos nessas narrativas. Do mesmo modo, produzse o mesmo funcionamento paradoxal ao se afirmar que Suzane foi enfeitiada pelo prncipe encantado, pois nas histrias infantis no o prncipe encantado quem enfeitia, uma vez que quem protagoniza essas aes so as bruxas e os entes do mal. Na mesma direo a expresso entre um afeto e outro produz tambm efeitos de uma ironia fina, pois coloca em circulao efeitos de que o casal de namorados tramavam, entre beijos e delcias, a morte dos pais de Suzane. Notemos que quando a juza afirma que Tamanha banalizao do valor da vida, sobretudo em se tratando da vida de seus pais, toca as raias da anormalidade e fala por si s, dispensando maiores comentrios , o que ela formula que o grau de banalizao da vida tal que toca as raias da anormalidade, ou seja, a anormalidade diz, ento, de uma incapacidade de responsabilizar-se, portanto, de uma irresponsabilidade que compromete a acusada de tal modo que ela passa a representar perigo social. A autoridade julgadora produz efeitos de que a acusada apesar de apresentar o arqutipo referencial de uma estrutura familiar estandardizada diz o que diz em razo de estar interpelada pelo complexo das formaes imaginrias, descrito por Pcheux (2009), ou seja, diz o que acredita que seja o que a autoridade julgadora quer ouvir. Nesse sentido, o julgamento da juza desqualifica o amor filial de Suzane justamente porque faz funcionar o pr-construdo de que quem ama no mata, no auxilia na supresso da vida de seus pais, no desconsidera todas as categorias consideradas basilares ou modelares da estrutura familiar, formuladas pela prpria Suzane como sendo as caractersticas de seus pais provedores, presentes, preocupados e carinhosos. , pois, nesse crescente da formulao que a juza vai finalmente enunciar a anormalidade de Suzane, pois tamanha banalizao do valor da vida, [...] toca as raias da anormalidade e fala por si s, dispensando maiores comentrios. Ou seja, a autoridade julgadora considera que o desprezo de Suzane pela vida de seus pais, mesmo fazendo parte de uma famlia prenunciadamente exemplar, s pode ter uma explicao razovel, o balizamento de seu comportamento pela anormalidade. Ento, as possveis justificativas, que corroboram para a manuteno de Suzane no crcere, fundam-se no esteretipo do anormal, que exaltado pelo princpio positivista da diversidade do delinquente, assentando-se, especialmente, nas noes de perversidade e de periculosidade que um dado agente pode representar para a sociedade. Ou, dito de outro modo, a maldade e o perigo que Suzane representa para a sociedade que deve ser apartado, encarcerado.

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Na sequncia, a autoridade julgadora coloca em funcionamento, por meio de deslizamentos metafricos, o resgate das estruturas estigmatizantes do laudo psicolgico, revelando o perfil nefasto atribudo a Suzane.
Enfim, em que pesem os esforos da combativa Defesa, o certo que a conduta irrepreensvel apresentada pela sentenciada durante o perodo de encarceramento no pode ter o peso que se lhe buscou atribuir, mesmo porque outra coisa no se poderia esperar dela, sobretudo diante do perfil que demonstrou ao ser psicologicamente avaliada (Deciso, p. 7) (grifos nossos).

Vejamos que a juza, ao formular que Suzane apresentou uma conduta irrepreensvel durante o seu encarceramento mesmo porque outra coisa no se poderia esperar dela , coloca em visibilidade a desconsiderao do comportamento de boa conduta justamente por sopesar sobre a postulante um perfil manipulador e dissimulado sobretudo diante do perfil que demonstrou ao ser psicologicamente avaliada. Desse modo, o efeito que a juza produz o de associar o bom comportamento de Suzane a uma intencionalidade de manipular e de enganar, que constitui o seu perfil mal e perigoso. No recorte abaixo, a juza formula a perspiccia de Suzane, ao afirmar que seu bom comportamento agrega-se ao seu objetivo oculto de reintegrar-se sociedade:
Com efeito, com todo seu tirocnio bem sabia que obter benefcios em sede de execuo penal, alm do tempo de pena cumprida, necessitaria unicamente do bom comportamento carcerrio. E sendo esta sua principal meta nesta fase da vida, parece bastante claro que tenha reunido todos os esforos para atingi-la (Deciso, p. 7-8) (grifos nossos).

O efeito de sentido que a utilizao da palavra tirocnio produz na formulao com todo seu tirocnio bem sabia que obter benefcios em sede de execuo penal imputa Suzane uma capacidade de controle e de premeditao absoluta nas suas aes. Ou seja, cada passo seu foi calculadamente dado, usando tudo e todos para a consecuo dos seus propsitos. Das formulaes da juza ressaltam-se duas possibilidades atribudas ao bom comportamento de Suzane: uma que quer exaltar o perfil manipulador e dissimulado, produzindo como efeito de sentido a associao de suas aes premeditao e intencionalidade, e outra que apresenta a classe social de Suzane como explicao possvel para o seu bom comportamento:
[...] Ademais, com toda sua cultura, classe social e educao, no haveria mesmo qualquer razo para apresentar comportamento indisciplinado ou desrespeitoso no crcere (Deciso p. 8) (grifos nossos).

Desse modo, ao formular com toda sua cultura, classe social e educao, no haveria mesmo qualquer razo para apresentar comportamento indisciplinado ou desrespeitoso no crcere a juza coloca em visibilidade pr-construdos, que conformam a memria discursiva e
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que torna possvel o dizer, retornando sob a forma do j-dito, pois o que o seu dizer coloca em funcionamento so sentidos que fazem um retorno concepo de que a cultura, a classe social e a educao, produzem indivduos obedientes/docilizados, que dificilmente teriam

comportamentos desrespeitosos comunidade ordeira, ou seja, o desrespeito ordem instituda um comportamento afeito s populaes pobres desse pas. Vejamos, pois, que o julgamento se faz apenas por convices ideolgicas pessoais da autoridade julgadora, tanto no que diz respeito condio socioeconmica de Suzane quanto ao que elencou como sendo as determinaes ou os condicionantes ocultos da personalidade do indivduo criminoso. Desse modo, o poder soberano do juiz que confere ao aparelho judicirio um poder incondicional que dita, fundado em convices de ordem subjetiva, calcadas em premissas e conjecturas meramente especulativas, o destino daquele que carrega o estigma da anormalidade, fazendo funcionar sentidos que so afeitos ao que a memria discursiva conformou como sendo os modos de insero do discurso mdico sobre o jurdico. A esses sujeitos, cuja ordem social bane do seu convvio, cabem os julgamentos que, em nome da neutralidade, objetividade e transparncia, usam o saber poder/mdico e o aparato jurdico, para fazer prevalecer a voz do Estado, que garante o bem comum, e que no carece de nenhuma filiao epistemolgica e estrutural para justificar seus atos.

Consideraes Finais Causou-nos admirao a incorporao do discurso sobre a anormalidade na deciso que nega a progresso de regime Suzane Richthofen, pois esse tipo de discurso se organiza exatamente na fronteira entre o conhecimento jurdico e o mdico, dessa forma, no assegura uma natureza jurdica prpria por no ser homogneo nem ao direito, nem medicina, se sobrepondo psiquiatria e ao direito penal, tornando-os alheios as suas prprias regras especficas. Isto porque, duas noes se combinam e estruturam o discurso sobre a anormalidade: a de periculosidade e a de perversidade. A juno entre esses discursos, por meio do exame mdico legal, vem se efetuando pela possibilidade do resgate das categorias elementares da moralidade, que se distribuem em torno da noo de orgulho, de maldade, de imaturidade, de falsidade, de infantilidade, dentre outras. Desse modo, o laudo psicolgico, constitutivo do exame criminolgico que fundamenta a deciso que nega a progresso de regime Suzane, resgata uma srie de atributos que se voltam para os traos individuais de sua personalidade, demonstrando que o aparelho judicirio tem instaurado formas alternativas de punio ou de manuteno destas, uma vez que tem se voltado a penalizar as maneiras de ser dos indivduos e no objetivamente a conduta delitiva praticada. Assim, o discurso jurdico, autorizado a julgar, volta-se para a individualizao para imputar

responsabilidade, ou seja, ao psicolgico, aos traos da personalidade do indivduo, uma prtica do discurso mdico psiquitrico, que se imputa a responsabilidade.
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Referncias
FOUCAULT, Michel. Os anormais - Curso no Collge de France (1974-1975). Trad Bras. Eduardo Brando. So Paulo, SP: Martins Fontes, 2001. PCHEUX, Michel. Discurso: Estrutura ou Acontecimento. Trad. Bras. Eni Puccinelli Orlandi. 5 ed. Campinas SP: Pontes Editores, 2008. ________________. Semntica e discurso: uma afirmao do bvio ; traduo Eni Puccinelli Orlandi et al. 4 ed. Campinas, Sp : Editora da Unicamp, 2009. Sentena Denegatria da Progresso de Regime. Autos de Execuo Penal n. 677. 533. Vara de Execues Penais de Taubat-SP. Ao Penal Pblica n. 052.02.4354-8. I Tribunal de Juri de So Paulo SP.

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Desafios e perspectivas do direito do trabalhador estrangeiro no Brasil lvaro dos Santos Maciel, Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda e Rafaela Selem Moreira...............................722 Prticas do judicirio na gesto de conflitos que envolvem violncia de gnero: o caso da interveno com autores de violncia domstica e familiar no Brasil Andrea Catalina Len e Gabriela Stellet.........................................................................................................................734 Entre o desafio de conciliar e o dever de tutelar: limites e obstculos da conciliao em aes de interesse pblico Brbara Gomes Lupetti Baptista e Thais Borzino Cordeiro Nunes...............................................................................748 A justia restaurativa como garantia dos direitos humanos: rumo construo de uma cultura de paz Camila de Almeida Santos.................................................................................................................................................768 Mediao e Alienao Parental: o retrocesso que representa o veto ao art. 9 da Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010 Daniela Campos Cerullo Wanderley.................................................................................................................................777 Ouvidoria: mediao de conflitos pela ao comunicativa Jos Antonio Callegari e Marcelo Pereira de Mello........................................................................................................791 Ser conivente conveniente: uma perspectiva das conciliaes judiciais como forma de dissimular a crise do judicirio e de perpetuar a subcidadania no Brasil Mayara de Carvalho Arajo e Juliana Coelho Tavares da Silva ...................................................................................805 O Papel do Profissional de Servio Social na Mediao Naiara Ramos Souza...........................................................................................................................................................820 Solo urbano em disputa: prticas inoficiais, silncios e solues na cidade de Sousa, Estado da Paraba Paulo Henriques da Fonseca e Elaine Maria Gomes de Abrantes..............................................................................833 Da informalidade formalidade: variaes prticas da mediao de conflitos em comunidades faveladas da cidade do Rio de Janeiro Rafaela Selem Moreira, Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda e lvaro dos Santos Maciel...............................848

Desafios e perspectivas do direito do trabalhador estrangeiro no Brasil

lvaro dos Santos Maciel Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda Rafaela Selem Moreira
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1 O trabalhador estrangeiro como pessoa objeto de proteo jurdica A Repblica Federativa do Brasil, que constitui um Estado Democrtico de Direito, estabelece topograficamente em sua Constituio, por meio de seu artigo 1, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um dos elementos fundantes do sistema constitucional. Por ser considerado um elemento que funda o sistema constitucional, a dignidade da pessoa humana pode ser considerada um superprincpio que dever ser utilizado para nortear e dirimir o sistema democrtico e os conseqentes conflitos de interesses. Neste sentido explica Rocha (1999):
A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele impregna toda a elaborao do Direito, porque ele o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio.

A dignidade da pessoa humana se apresenta como uma lente por meio da qual os direitos individuais, coletivos bem como outros direitos, ganham uma unidade convergente de interpretao, devendo a valorizao do ser humano ser erigida como posio inicial e final de qualquer debate e anlise normativa.
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Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP), com especializao em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Email: macielalvaro@gmail.com

Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Mestre em Polticas Pblicas e Sociedade pela Universidade Estadual do Cear. Possui bacharelado em Direito pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR (2005) e em Administrao de Empresas pela Universidade Estadual do Cear - UECE (2007), com habilitao em Administrao Pblica. Email: anakarinepcm@gmail.com
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Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Mestre em Direito Constitucional/Teoria do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (2011). Possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (2006). Email: rafaselem@ig.com.br 722

Trata-se de um princpio matriz da Constituio Federal e desencadeia uma unidade de sentido ao condicionar a interpretao das suas normas. Revela-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cnone constitucional que incorpora as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. (Piovesan, 2000, p. 54 et seq) Da prpria condio humana decorre a dignidade, que garante a igualdade e o respeito a todo e qualquer indivduo. 4 Sob a tica de Kant (2003, p. 58/68), o sujeito o elemento decisivo na elaborao do conhecimento. O homem um fim em si mesmo e possui um valor absoluto que pode ser chamado de dignidade, inerente a todo ser humano. V-se que o homem ao ser considerado agente de valor no pode ser tido como um mero instrumento para o Estado ou para seu semelhante. O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade". Como princpio fundamental da tica kantiana, no que se refere dialtica entre o homem como meio e o homem como fim, tem-se a prevalncia da posio finalstica. Eis o mandamento da viso idealista de Kant (2003, p. 59 et. seq.): age de tal maneira que tu possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio. (...) o homem no uma coisa; no , portanto, um objeto passvel de ser utilizado como simples meio, mas, pelo contrrio, deve ser considerado sempre e em todas as suas aes como fim em si mesmo. 5 Neste diapaso, Sarlet (2001, p. 59) ratifica que a dignidade da pessoa humana est vinculada idia de que no possvel a submisso do homem condio de mero objeto do Estado e de terceiros. Elev-la como direito significa considerar o homem como o centro do

Sarlet (2001, p. 60) entende que a dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Interessante anlise faz Andrade (2008) ao fundamentar-se em Schopenhauer (2001) para explicar que: A existncia de uma dignidade inata a todo homem no significa, em absoluto, afirmar que ele seja bom por natureza. Ao contrrio: A motivao principal e fundamental, tanto no homem, como no animal, o egosmo, quer dizer, o mpeto para a existncia e o bem estar. O egosmo humano sem limites e comanda o mundo, pois o homem quer tudo dominar. Tomando-se pelo centro do mundo, o homem relaciona tudo ao seu interesse, ainda que esse interesse seja dirigido a uma recompensa a ser recebida fora deste mundo. A prpria cordialidade entre os homens nada mais do que mera hipocrisia reconhecida e convencional. Apesar de sua viso pessimista, Schopenhauer reconhece que, diariamente, h pessoas os poucos aequi [justos] no meio dos inumerveis iniqui [injustos] que no buscam apenas a prpria vantagem, mas que tambm consideram os direitos do outro, com o qual se identificam, fazendo com que a diferena total entre o eu e o outro, sobre a qual repousa o egosmo, seja em certa medida suprimida. Tratase do fenmeno da compaixo, base de toda a justia livre e de toda a caridade genuna (...) Por essa razo, aquele que fere outrem como se estivesse ferindo a si prprio. 723
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universo jurdico, to logo esculpido no texto constitucional por exprimir uma questo basilar do Estado social, a valorizao do ser humano. Logo, a dignidade da pessoa humana, , por conseguinte, a "fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais" (Canotilho, 2003, p. 59). este valor (advindo da dignidade) que deflagra a concretizao dos direitos fundamentais (Silva, 1994, p. 549) onde se inclui os direitos sociais e consequentemente o Direito do Trabalho, que se aplica inclusive ao trabalhador estrangeiro , e compe elemento de habilitao do sistema positivo de direito de uma sociedade que tenha a pessoa humana como fundamento mximo. (Comparato, 1999, p. 30) A dignidade humana , por conseguinte, um valor espiritual, absoluto, indispensvel, moral, insubstituvel e inerente a todo ser humano. respaldada pelo texto da Lei Maior brasileira que estabelece limites ao Estado e aos indivduos frente aos direitos de outros indivduos bem como fundamenta o dever de tratamento igualitrio entre os agentes sociais. Neste esclio so os ensinamento de Moraes (2003, p. 60 et. seq.):
A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, que constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (...) A idia de dignidade da pessoa humana encontra no novo texto constitucional total aplicabilidade (...) e apresenta-se uma dupla concepo. Primeiramente, prev um direito individual protetivo, seja em relao ao prprio Estado, seja em relao aos demais indivduos. Em segundo lugar, estabelece-se verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes. Esse dever-ser configura-se pela existncia do indivduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituio Federal exige que lhe respeitem a prpria. (...) Ressalte-se, por fim, que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n. 217A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10-121948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da famlia humana e como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.

Deste modo, impe-se o reconhecimento da identidade da pessoa por meio de mecanismos de sociabilidade, dentre os quais se incluem a viabilizao e valorizao de trabalho alm de outros direitos sociais e condies existenciais mnimas. Com efeito, alm da dignidade humana, so fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV, da Constituio Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV), sendo ainda mais contundente a enunciao do princpio constitucional da isonomia, que se

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refere expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas (art. 5, caput e inciso I) e igualdade em direitos e obrigaes. Ademais, o artigo 3 do Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional do Mercosul em matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatrios so os Governos da Repblica Argentina, da Repblica Federativa do Brasil, da Repblica do Paraguai e da Repblica Oriental do Uruguai, celebrado em 1992, e incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por meio do Decreto Legislativo n 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto n 2.067 de 1996, dispe que os cidados e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozaro, nas mesmas condies dos cidados e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso jurisdio desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses. Logo, seja o indivduo nacional ou estrangeiro, pelo simples fato de ser humano e a dignidade lhe estar intrnseca, ele credor de garantias. Assim, o Direito lhe deve ser interpretado da forma que sua essncia humana seja valorizada. Deste modo, o trabalhador sendo estrangeiro ou no, um ser humano, e por isto, deve ser protegido pela legislao ptria e valorizado em sua dignidade e, ao que parece, merece acerto os entendimentos de algumas decises judiciais que sero vistas nos tpicos seguintes.

2 Uma abordagem sobre o imigrante legal e imigrante ilegal nos setores trabalhistas brasileiros O fluxo de trabalhadores pelo mundo e, em especial no Brasil, no um fenmeno recente, assim como tambm os estudos sobre as questes de imigrao (Levy, 1974; Piore, 1983; Stark & Bloom, 1985; Massey, 1998; Geiger, 2000; Carvalho, 2006; Iom, 2008; Giuliano & Ruiz-Arranz, 2009; Brzozowski, 2012). A Sociologia, por exemplo, na figura de autores como Simmel (1989), Schutz (2010), bem como Mello (2012), aborda os desafios do estrangeiro que, em meio a um choque cognitivo, tenta se inserir numa sociedade visando fluncia cultural em determinada cultura que no a sua de origem. Por outro lado, o Direito fulcrado na dignidade humana, ao equiparar o estrangeiro aqui residente aos nacionais em direitos e obrigaes visa valorizar os indivduos para que lhe sejam garantidos os mesmos preceitos legais e, consequentemente, o seu bem estar fsico e moral. De acordo com a anlise dos relatrios emitidos pelo Ministrio do Trabalho e do Emprego (MTE), por meio da Coordenao Geral de Imigrao (CGIg), o crescimento econmico e a crise financeira internacional tm atrado cada vez mais trabalhadores estrangeiros para o Brasil. A escassez de mo de obra qualificada em vrios setores do mercado de trabalho brasileiro um dos principais estmulos a vinda de estrangeiros. Em contrapartida, o Ministrio da Justia aponta
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que h tambm muitos imigrantes ilegais com baixa escolaridade e pouca qualificao, sujeitandose a postos de trabalho precarizados e mal remunerados. Os dados do MTE revelam que o nmero de autorizaes trabalhistas no Brasil concedidas a estrangeiros no primeiro semestre de 2013 (29.486) manteve a quantidade aproximada quando comparado com o primeiro semestre de 2012 (30.305). Todavia, o primeiro semestre de 2012 registrou um aumento de 19,4% em comparao ao mesmo perodo de 2011. Tem-se que, das 29.486 autorizaes trabalhistas atualizadas at 30/06/2013, o total de 1.511 so permanentes e 27.975 so temporrias. Assim como em outros pases, no Brasil h exigncias legais para a permanncia dos trabalhadores estrangeiros dispostas na Lei n 6.815/1980 que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao, rgo do Ministrio do Trabalho e Emprego responsvel, entre outras coisas, pela formulao da poltica de imigrao e coordenao de suas atividades no Pas. O visto pode ser temporrio ou permanente, sendo no primeiro caso para aqueles que vm ao Pas em viagem cultural, misso de estudos, a negcios, na condio de artista ou desportista, estudante, cientista, correspondente de rdio, jornal, televiso ou agncia de notcias estrangeira, entre outros. J o visto permanente para aqueles que pretendam residir definitivamente no Brasil. O estrangeiro que pretende trabalhar no Brasil, ao pedir autorizao no MTE, deve comprovar sua capacidade e qualificao atendendo aos requisitos estipulados pelo Ministrio. Quanto s garantias legais, a princpio, tem-se que, o estrangeiro ao trabalhar no Brasil, passa a ter assegurado os mesmos direitos trabalhistas de um empregado natural do Brasil, como jornada padro de oito horas dirias ou 44 por semana, 13 salrio, Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS e frias de 30 dias com o respectivo abono. O ponto problemtico est alocado no fato da eventual condio irregular do trabalhador estrangeiro em terras brasileiras. H quem entenda, luz de uma interpretao literal do texto constitucional, que o princpio da igualdade de tratamento se destina aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil (art. 5, I). Assim, a norma isonmica de direitos vale apenas para estrangeiros que j estejam no Brasil com situao jurdica regular, com estatuto de residente. No valendo, portanto, aos que venham em imigrao voluntria e clandestina, ou, como mais comumente ocorre, sejam trazidos por empresas. (Carelli, 2007). Sob esta tica, aquele que no cumpra as exigncias legais, tais quais regularizao de documentos, o contrato de trabalho poder ser declarado nulo desde a sua gnese, tendo jus o trabalhador estrangeiro apenas ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados, sem que se
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possa falar em violao de quaisquer dispositivos legais ou constitucionais referentes a frias, horas extras, 13 salrio, FGTS, dentre outros. Porm, essa interpretao reducionista do Direito vai a desencontro com os ditames da valorizao da dignidade humana consoante j expresso alhures. Embora cumpra reconhecer que o estrangeiro irregular ao reclamar suas garantias trabalhistas, eventualmente poder sofrer sano por viver irregularmente no pas, inclusive a deportao Ora, discriminar o estrangeiro irregular ao no lhe assegurar a integralidade dos direitos previstos na legislao trabalhista brasileira desencadearia o enriquecimento ilcito do empregador haja vista que, viria naqueles, mo de obra fcil, consolidaria os preceitos do trabalho escravo alm de mitigar a contratao de trabalhadores brasileiros. Ademais, imperioso ressaltar que o empregador descumpre a lei quando no registra o profissional estrangeiro mesmo que este no tenha o visto de trabalho. Neste norte o que aponta a jurisprudncia:
EMENTA: Vnculo de emprego. Estrangeiro. Situao irregular. A situao irregular do estrangeiro no torna, s por isso, ilcito o objeto do contrato de trabalho. Garantia constitucional da igualdade no que envolve a dignidade da pessoa humana, sem distino, portanto, entre nacionais e estrangeiros. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho. Alegao que, ademais, no tem sustentao na prova dos autos. Recurso da r a que se nega provimento. (RO, Processo n.: 02579-2005-069-02-00-8/2006, turma 11, TRT02/SP)

Para o Tribunal Superior do Trabalho (TST), no processo n RR-750.094/01.2 da 6 Turma, em acrdo sob a relatoria do Ministro Horcio Senna Pires haveria injustia negar aplicao de direitos aos trabalhadores estrangeiros em situao irregular por conta da fora de trabalho j despendida e o risco que tal atitude geraria aos trabalhadores brasileiros:
Implicaria uma dupla injustia: primeiro os trabalhadores estrangeiros em situao irregular no Pas que, no obstante tenham colocado sua fora de trabalho disposio do empregador, ver-se-o privados da devida remunerao em razo de informalidade de cuja cincia prvia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os prprios trabalhadores brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mo-de-obra de estrangeiros irregulares em razo do custo menor desses ltimos, como tragicamente si acontecer nas economias dos pases do Hemisfrio Norte.

Ainda no referido acrdo, o relator traz a lume um recorte de outro acrdo prolatado em 24/07/1957 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinrio sob n. 33.938/DF da 2 Turma de relatoria do Ministro lvaro Moutinho Ribeiro da Costa que em resumo expe que, em tempo de guerra era autorizado a resciso do contrato de trabalho com estrangeiro, sdito do estado beligerante, com pagamento da respectiva indenizao. Porm, jamais se considerou tratar-se de contratao eivada de nulidade.

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Logo, o Ministro Relator do TST no caso em epgrafe entende que, se nem em situao to especial, como nos casos de guerra com determinado pas, os contratos dos seus sditos no Brasil no so considerados nulos, muito menos seria nulo o contrato de trabalho vinculado a hiptese de irregularidade formal, pois iria contra todos os princpios que regem o Direito do Trabalho. No processo n RR-219000-93.2000.5.01.0019 tambm do TST, da 4 Turma, sob a relatoria da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, no acrdo prolatado em 22/09/2011 se reconhece a importncia do intrprete do Direito deter uma viso integral do direito e coerente com os princpios constitucionais:
A interpretao das normas jurdicas deve atender ao postulado da integridade do direito. necessrio que o intrprete busque, na atividade hermenutica, a coerncia entre a histria institucional, firmada na jurisprudncia e na legislao, e os princpios constitucionais. Assim, o julgador deve, no exame do caso concreto, buscar a interpretao que melhor se acomode tanto histria institucional quanto aos princpios aplicveis hiptese.

Ademais, nesta deciso o Tribunal, a Ministra socorre-se s teorias reconstrutivistas do direito, de que so representantes autores como John Rawls e Ronald Dworkin, e opta pela coerncia de no produzir repetidamente decises passadas, e sim, justificar ou a rejeitar decises a partir de um sistema de princpios nico e coerente. Neste sentido, repisa-se a abordagem da dignidade da pessoa humana explicitada anteriormente, uma vez que se trata do princpio matriz da Constituio Federal e desencadeia uma unidade de sentido ao condicionar a interpretao das suas normas (Piovesan, 2000). Para o TST, preciso verificar se decises passadas so justificveis luz da melhor leitura possvel do sistema jurdico. Dworkin (1999, p. 264) ao tratar da integridade e da anlise da coerncia das decises judiciais com os princpios prescreve:
Ser a integridade apenas coerncia (decidir casos semelhantes da mesma maneira) sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerncia ou casos semelhantes. Se uma instituio poltica s coerente quando repete suas decises anteriores o mais fiel ou precisamente possvel, ento a integridade no coerncia; , ao mesmo tempo, mais e menos. A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e eqidade na correta proporo. Uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores, em busca de fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo.

Logo, ao ver do TST, necessrio encontrar uma coerncia sistmica que leve em considerao tanto os princpios mais fundamentais aplicveis ao caso quanto histria
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institucional, refletida tanto na jurisprudncia quanto na legislao. Revela-se importante respeito aos princpios constitucionais e celetistas.

3 Alguns dados estatsticos Estatsticas do Ministrio da Justia identificaram um expressivo aumento do fluxo de imigrantes da Bolvia, do Peru e do Paraguai, na maioria sem curso superior e que vem para o Brasil na expectativa de uma oportunidade para melhorar as condies de vida. Muitos casos se tratam de imigrantes ilegais, que, a despeito dessa condio, constituem significativa fora de trabalho, que atuam como ambulantes e operrios na indstria da construo civil e confeces. Presentes, sobretudo no estado de So Paulo, possuem baixa escolaridade e qualificao. Constantes so as notcias de trabalho escravo no Brasil, como por exemplo, em oficinas de costura, fabricando peas de roupas da grife Zara, Casas Pernambucanas e Lojas Marisa, entre outras. Cita-se a notcia veiculada pelo TST em 4 de agosto de 2012 disponvel em <http://www.tst.jus.br/home/-/asset_publisher/nD3Q/content/o-trabalhador-estrangeiro-no-brasil> que cita o emblemtico caso da primeira ao civil pblica ajuizada em fevereiro de 2012 pelo Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) de So Paulo envolvendo estrangeiros no Brasil, contra as Casas Pernambucanas pela explorao de trabalhadores - a maioria bolivianos - na cadeia produtiva das marcas Argonaut e Vanguard. Outro caso citado pelo TST no mesmo endereo de acesso a situao do grupo de 25 estrangeiros que trabalhava na fbrica da Sadia, no abate de frangos pelo mtodo halal (exigido pelos pases islmicos para consumo de carne) em Samambaia, no Distrito Federal e viviam em condies precrias nos alojamentos da empresa, o MPT e o Ministrio do Trabalho e Emprego realizaram inspees para apurar as denncias de maus tratos. Por outra lado, dentro dos ditames da formalidade, o Ministrio do Trabalho e Emprego consegue pontuar com detalhes, e assim disponibiliza periodicamente os dados tais como a quantidade de autorizaes (permanentes ou temporrias), bem como as principais

nacionalidades, Estados da federao brasileira com maior concentrao de trabalhadores estrangeiros, suas respectivas escolaridades, como apresentado a seguir.

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3.1 Sntese geral das autorizaes de trabalho permanente concedidas pela Coordenao Geral de Imigrao / Ministrio do Trabalho e Emprego 3.1.1 Principais Nacionalidades

Fonte: MTE. Disponvel em <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013

3.1.2 Estados da federao brasileira com maior concentrao

Fonte: MTE. Disponvel em <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013

3.1.3 Escolaridade

Fonte: MTE. Disponvel em <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013

Da anlise das autorizaes de trabalho permanente, Portugal o pas de onde vem mais imigrantes (473) como aponta o ano de 2012, seguido pelo Japo (351). Interessante anlise se faz ao analisar um comparativo entre os primeiros semestres de 2012 e 2013. No primeiro semestre de 2012, havia no Brasil, 182 trabalhadores do Japo, e 173 de Portugal. Todavia, no mesmo perodo do ano de 2013, houve uma inverso, sendo 213 trabalhadores japoneses e 225 trabalhadores portugueses. Quantos aos Estados brasileiros com maior concentrao, observa-se que nos anos de 2010, 2011, 2012 e no primeiro semestre de 2013, a ordem se deu por So Paulo, seguido por Rio de Janeiro, Cear e Bahia. Com referncia ao grau de escolaridade dos imigrantes trabalhadores permanentes, no primeiro semestre de 2013, tem-se que 69,7% detm curso superior completo, 16% com ensino

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mdio completo, 12,9% com mestrado/doutorado completo e 1,4% esto sob outra modalidade de escolaridade.
3.2 Sntese geral das autorizaes de trabalho temporrio concedidas pela Coordenao Geral de Imigrao / Ministrio do Trabalho e Emprego 3.2.1 Principais Nacionalidades

Fonte: MTE. Disponvel em <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013

3.2.2 Estados da federao brasileira com maior concentrao

Fonte: MTE. Disponvel em <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013

3.2.3 Escolaridade

Fonte: MTE. Disponvel em <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013

Quanto s autorizaes de trabalho temporrio, observa-se que, no primeiro semestre de 2013, o maior nmero de imigrantes no Brasil advieram dos EUA (3947), seguido pelo Reino Unido (2258) e Filipinas (2056). Quantos aos Estados brasileiros com maior concentrao, observa-se que no primeiro semestre de 2013, a ordem se deu por So Paulo, seguido por Rio de Janeiro, Esprito Santo e Rio Grande do Sul, diferentemente dos imigrantes permanentes que se concentram por ltimo no Cear e na Bahia. Ademais, nos anos de 2010, 2011 e 2012 no houve uma constncia nos nmeros, tendo So Paulo sempre recebido maior nmero de imigrantes, seguido por Rio de Janeiro, porm o terceiro e quarto lugares sempre disputados pelo Esprito Santo e Rio Grande do Sul.
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Finalmente, quanto ao grau de escolaridade dos imigrantes trabalhadores temporrios no primeiro semestre de 2013, v-se que 53,8% possuem curso superior completo, 42,4% com ensino mdio completo, 3,2% com mestrado/doutorado completo e 0,6% esto sob outra modalidade de escolaridade. Denota-se que, os trabalhadores com ensino mdio completo representa uma maior expressividade na modalidade de autorizao temporria (42,4%) do que na modalidade permanente (16%).

4 Consideraes finais O Brasil tem se destacado no cenrio econmico internacional e se prepara para sediar grandes eventos mundiais, tais quais copa do mundo, olimpadas, para-olimpadas. Dentre outros motivos, trabalhadores tem despertado o interesse de estabelecer no Brasil a sua fonte de renda e melhorar suas condies de vida. So vrios os paradigmas e desafios para o Direito brasileiro concretizar a valorizao da pessoa humana quando o enfoque o trabalhador estrangeiro irregular. Eis que a doutrina tradicional fulcrada em preceitos positivistas e formalismos apregoa a aplicao da letra da lei em detrimento aos princpios celetistas, constitucionais e at mesmo do prprio princpio da dignidade da pessoa humana. Tem-se observado, por meio do Ministrio do Trabalho e Emprego que as regras para autorizao de trabalho de estrangeiros no Brasil tem mudado visando simplificao. A tendncia, portanto, desburocratizar. A doutrina contempornea, bem como a jurisprudncia tem se preocupado, dentro de uma nova perspectiva, a promover uma releitura dos conflitos sociais sob a tica de valorizao da pessoa como verdadeira finalidade do Direito. Esta pessoa, sendo nacional ou estrangeira, pelo simples fato de ser pessoa, j merece guarida jurdica independentemente de Tratados Internacionais, Direito positivo interno ou qualquer outra legislao objetiva. Logo, a aplicao do Direito no pode estar sob o jugo do formalismo exacerbado e sim, conjugado com a aplicao prtico-principiolgica de cada caso concreto.

Referncias
ANDRADE. Andr Gustavo Corra de. O princpio fundamental da dignidade humana e sua concretizao judicial. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 23, v. 6, 2003. BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego MTE. <http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/estatisticas.htm> Acesso em 01/10/2013. Disponvel em

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho TST. Disponvel em <http://www.tst.jus.br/home//asset_publisher/nD3Q/content/o-trabalhador-estrangeiro-no-brasil> Acesso em 04/06/2013. BRZOZOWSKI, Jan. Migrao internacional e desenvolvimento econmico. Estud. av., So Paulo , v. 26, n. 75, Aug. 2012 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340142012000200009&lng=en&nrm=iso>. access on 12 Oct. 2013. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Trabalho do estrangeiro no Brasil. Cedes Centro de estudos direito e sociedade Boletim/maro, 2007. CARVALHO, J. A. M. de.; CAMPOS, M. B. de. A variao do saldo migratrio internacional do Brasil. Revista Estudos Avanados, So Paulo, IEA/USP, v.20, n.57, p.55-8, maio/ago. 2006. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. GEIGER, P. P. Migraes internacionais e transnacionalismo na atualidade. Revista Brasileira de Estudos de Populao, v.17, n.1/2, p.213-16, 2000. GIULIANO, P.; RUIZ-ARRANZ, M. Remittances, financial development and growth. Journal of Development Economics, v.90, p.144-52, 2009. IOM. World Migration 2008. Managing Labour Mobility in the Evolving Global Economy. Geneva: International Organization for Migration, 2008. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa, 2003. LEVY, M. S. F. O papel da migrao internacional na evoluo da populao brasileira (1872 a 1972). Revista Sade Pblica, So Paulo, v.8 (suplemento), p.49-90, 1974. MASSEY, D. S. et al. Worlds in Motion. Understanding International Migration at the End of the Millennium. Oxford: Clarendon Press, 1998. MELLO. Marcelo Pereira. Imigrao e fluncia cultural dispositivos cognitivos da comunicao entre culturas legais. Curitiba: Juru, 2012. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 ao 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2003. PIORE, M. J. Labor market segmentation: to what paradigm does it belong? American Economic Review, v.73, n.2, p.249-53, 1983. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 4ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Revista de Interesse Pblico, Porto Alegre, n. 4, 1999. SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre o Fundamento da Moral. Traduo de Maria Lucia Mello oliveira Cacciola. So Paulo: Martins Fontes, 2001. SCHTZ, Alfred. O Estrangeiro um ensaio em psicologia social. Revista Espao Acadmico. So Paulo, n. 113, out. 2010. SILVA, Jos Afonso da - Anais da XV Conferncia Nacional da OAB do Brasil, 1994. SIMMEL, Georg. Sociologia. Milano, Comunit, 1989. STARK, O.; BLOOM, D. E. The new economics of labor migration. The American Economic Review, v.75, n.2, p.173-78, May 1985.

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Prticas do judicirio na gesto de conflitos que envolvem violncia de gnero: o caso da interveno com autores de violncia domstica e familiar no Brasil
Andrea Catalina Len 2 Gabriela Stellet
1

1 Introduo 3: contexto jurdico poltico sobre o enfrentamento violncia domstica contra as mulheres no Brasil A Lei n 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha (LMP), teve suas razes na histria de uma mulher que durante anos padeceu agresses por parte de seu marido, chegando ao ponto de sofrer duas tentativas de homicdio. Aps denunciar o agressor, este foi condenado, cumprindo dois anos de pena de priso. A soluo do Estado, insuficiente para apagar as cicatrizes que a violncia conjugal deixou em sua vida, motivou sua denncia perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, conferindo ao tema repercusso internacional. Dita iniciativa, impulsionada pelo movimento de mulheres e seguida de um destacado processo de discusso com os diferentes Poderes Pblicos deu origem ao projeto de lei que se consolidou com a LMP. Dentre as principais inovaes, a LMP elenca uma srie de medidas protetivas que objetivam resguardar as vtimas de violncia, englobando a mulher e a famlia como um todo, mas levando ao debate pblico a compreenso da violncia domstica e familiar como um problema que afeta particularmente mulher, em decorrncia das relaes de gnero enxergadas como relaes assimtricas de poder. A disparidade com a normativa internacional e a forma como o Estado, particularmente o Judicirio, tratava esta matria no mbito interno, constituiu-se em argumento proeminente para que o movimento feminista no Brasil perseguisse a criao de mecanismos que garantissem um

Mestranda e bolsista CAPES/DS no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito na Universidade Federal Fluminense (PPGSD-UFF), na linha de pesquisa Acesso justia e crtica das instituies poltico jurdicas. Pesquisadora do LAFEP/UFF. E-mail: catalinala7@gmail.com.
2 3

Bacharelanda em Direito na UFF e pesquisadora do LAFEP/UFF. E-mail: gabistellet@hotmail.com.

O presente trabalho expe avanos do projeto de pesquisa em andamento intitulado Articulao entre o sistema de justia e os servios de educao e responsabilizao para homens autores de violncia no mbito da Lei Maria da Penha no Estado do Rio de Janeiro, aprovado e financiado pelo CNPq no mbito da chamada pblica MCTI/CNPq/SPM-PR/MDA N 32/2012. O projeto de pesquisa est sendo desenvolvido por pesquisadoras do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF) e pertence linha de pesquisa Acesso justia e crtica das instituies poltico-jurdicas do Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (PPGSD-UFF). As co-autoras do presente trabalho integram a equipe de pesquisa do projeto, sob a coordenao e orientao do Dr. Prof. Delton R. S. Meirelles. 734

tratamento especial questo. Assim manifesta-o Lavigne (2010), para quem a utilizao da Lei de n 9.099/1995 Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais bice para isso, enquanto sua recorrncia nos casos de violncia domstica, enquadrando-os como de menor potencial ofensivo, mitigaria a importncia da proteo primordial aos direitos humanos, em nome de uma resoluo de conflitos mais clere, porm ineficaz, e centrada no quantum da pena, esquecendo a natureza e relevncia dos bens jurdicos tutelados. Assim, para o movimento das mulheres no Brasil, a LMP representa um ganho no resumido edio de uma lei. A luta, para alm das leis ou programas, contra uma condio dada historicamente pela desigualdade e o preconceito que afetam particularmente a mulher, estruturas de dominao que no se transformam atravs da legislao (Lavigne, 2010). Nesse sentido, consistiria a LMP em um horizonte de expectativas em face dos modos de operao dos Poderes Pblicos na gesto dos conflitos que envolvem violncia de gnero, que refletem e retroalimentam a forma como o conjunto social compreende o fenmeno da violncia domstica e familiar contra as mulheres. Dito processo de compreenso e de gesto, desenvolvese nas prticas e na correlao de foras que se mobilizam por ocasio da aplicao da lei, sem esgotar-se nela.

2 Estratgias de interveno com homens autores de violncia de gnero no contexto latino-americano Na Amrica Latina, as legislaes nacionais tm seguido a tendncia global de se adaptarem ao marco internacional de proteo dos Direitos Humanos, incorporando e desenvolvendo os elementos contidos nos instrumentos de proteo dos direitos das mulheres, principalmente na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (1979) e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994). A Campanha do Secretrio Geral das Naes Unidas para pr fim violncia contra as mulheres na Amrica Latina descreve essa progresso em duas fases 4: na ltima dcada do sculo XX, um grupo de pases adotou leis para sancionar a violncia no mbito familiar, sendo que a mulher um dos sujeitos mais afetados por essa forma de violncia, mas no voltadas especificamente proteo dos direitos das mulheres 5. J finalizando a primeira dcada do sculo XXI emergem leis de segunda gerao, referidas violncia contra a mulher no violncia domstica ou familiar em geral, priorizando o reconhecimento da mulher como sujeito de direitos individuais, independendo do papel por ela desempenhado na famlia. Mudou-se assim
4

Descrio detalhada no site da Campanha: option=com_content&view=article&id=109&Itemid=99.

5

http://www.americalatinagenera.org/es/index.php?

Todos os pases latino-americanos adotaram leis para combater a violncia domstica ou familiar, antes de finalizar o sculo XX, a exceo de Paraguai e Uruguai, que o fizeram no incio do sculo XXI. 735

o paradigma da proteo prevalente da famlia sem considerao aos direitos individuais dos sujeitos que a conformam, e introduzindo medidas integrais de preveno e ateno, alm da sano. Contudo, inexistem estudos na Amrica Latina que ofeream uma viso de conjunto na Regio sobre a criao e implantao de programas de interveno com homens autores de violncia domstica contra as mulheres (HAV), em decorrncia dos avanos legislativos mencionados. Identificamos, todavia, que no grupo de legislaes da segunda gerao, seis delas contm referncias explcitas a programas ou medidas de interveno com HAV. Os enfoques e critrios de competncia institucional so variados, mas confluentes ao se ligarem com maior acento atuao do Judicirio. Um resumo das variantes das legislaes especiais de diferentes pases latino-americanos visualiza-se na tabela do Anexo I. So escassos tambm os documentos descritivos da metodologia, base conceitual e resultados dos programas desenvolvidos. Destaca-se a experincia chilena na qual, em decorrncia da legislao sobre violncia intrafamiliar, tm se implantando programas pilotos de interveno com homens que exercem violncia conjugal contra a mulher. Como consultado no documento oficial que os descreve (Morales, Hurtado & Quintanilla, 2012), ligam-se s polticas Judiciria, de Segurana Pblica e Penitenciria. Porm, mesmo levando em considerao componentes de preveno e de sade pblica, dependem principalmente do encaminhamento judicial suspenso condicional do processo e pena alternativa com liberdade vigiada. Apesar da ausncia de estudos comparativos na Regio, identificamos que o recurso s medidas educativas para os HAV encontra-se vinculado, como elemento comum, Justia Criminal. Mesmo que as leis especiais insiram um enfoque de atuao em rede dos Poderes Pblicos, predomina a interveno judicial para a imposio das medidas, reduzindo-se o campo de atuao das demais instncias pblicas.

3 Medidas scio-educativas para homens autores de violncia domstica contra as mulheres no Brasil Em dois artigos da LMP, o Legislador se pronunciou de modo a promover a participao do agressor em programas de (re)educao, reabilitao ou recuperao, inseridos na rede de atendimento. O artigo 35, inciso V, faculta o Poder Executivo Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios para criar e promover, no limite das respectivas competncias[...]centros de educao e de reabilitao para agressores. Segundo a juza Ramos (2007),essa atribuio no importa mera faculdade, mas obrigatoriedade que os entes pblicos tm na criao de centros de atendimento integral e multidisciplinar, envolvendo tambm medidas de ressocializao para o agressor(p. 139).

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Por sua vez, o artigo 45 modifica o art. 152 da Lei n 7.210/1984 Lei de Execuo Penal assim: Art. 152 [...]Pargrafo nico. Nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao. Segundo o Conselho Nacional de Justia (CNJ), tal medida se configura como uma das principais inovaes introduzidas pela LMP. Portanto, envolve-se tambm a questo da ateno ao homem-agressor. Essa abordagem adicional se integra s medidas preventivas de novos fatos de violncia e, portanto, se somaria s estratgias de proteo da mulher, sem isolar ao homem autor de violncia (HAV) no tratamento punitivo e prisional. Tratar-se-ia, contudo, de uma ateno no equivalente que o Estado deve ter pela vtima, de amparo e proteo, como sujeito especialmente vulnervel; ateno no sentido de evitar que o HAV continue a violentar a mesma ou outras mulheres, e coerente com a finalidade de ressocializao da sano penal. Consequentemente, os programas de reeducao, reabilitao ou recuperao para os HAV, viram assunto fundamental, ao terem como escopo ajud-los a compreender o fato, suas causas e os danos causados nas suas vtimas. Para alm da anlise de poltica criminal que no o problema central aqui , este trabalho pretende enxergar adicionais questes quanto concretizao desses dispositivos legais e a confluncia de vises, abordagens e modos de atuao pblica, entendendo que a gesto pblica dos conflitos constitui um dos principais cenrios de fluxo e transmisso de significados e compreenses sobre a violncia domstica e familiar contra as mulheres. Sem esquecer, alis, que os dispositivos legais em questo, anunciam a interface entre a atuao do Executivo e do Judicirio. A primeira, desenvolvida atravs de programas ou polticas nos nveis municipal, estadual e federal, e a segunda, no contexto da atuao judicial propriamente dita, principalmente na fase de execuo penal. Na base da reviso dos documentos de poltica pblica e de operacionalizao institucional, consideramos que se entreluzem certos desencontros que permitem problematizar como se desenvolve na prtica essa atuao em rede que tanto badalada para a real efetivao da LMP, especificamente se tratando de colocar em questo a interveno com HAV. Partindo de uma primeira aproximao aos documentos institucionais que descrevem os modos de atuao dos diferentes atores estatais envolvidos na efetivao da LMP, encontramos algumas divergncias nos discursos oficiais, como exporemos a seguir. Segundo o teor da Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia contra as Mulheres (Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica [SPM], 2011), define-se a rede de atendimento como:
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A atuao articulada entre as instituies/servios governamentais, no governamentais e a comunidade, visando ampliao e melhoria da qualidade do atendimento; identificao e encaminhamento adequado das mulheres em situao de violncia e ao desenvolvimento de estratgias efetivas de preveno. A constituio da rede de atendimento busca dar conta da complexidade da violncia contra as mulheres e do carter multidimensional do problema, que perpassa diversas reas, tais como: a sade, a educao, a segurana pblica, a assistncia social, a cultura, entre outros (SPM, 2011, p. 29).

E especificamente refere-se criao dos centros para agressores, nomeando-os como Servios de Responsabilizao e Educao do Agressor (SPM, 2011, p. 16), transparecendo certa discordncia com a nomeao legal, consoante com o desconforto que produz para certos setores o termo reabilitao, uma vez que estaria atrelado a um conceito ligado a questes salutares, associando o agressor a um portador de deficincia. O documento de proposta de implantao desses servios, elaborado pela mesma SPM (2009), explicita dita tenso:
A concepo de um centro traz no seu bojo a ideia de um espao de atendimento ao agressor, semelhante aos Centros de Referncia da Mulher e aos Centros de Referncia de Assistncia Social. Todavia, o objetivo precpuo do servio de responsabilizao e educao do agressor o acompanhamento das penas e decises proferidas pelo juzo competente no que tange ao agressor. Portanto, o servio tem um carter obrigatrio e pedaggico e no um carter assistencial ou de tratamento (seja psicolgico, social ou jurdico) do agressor. [...] A partir dessa perspectiva, os Servios de Responsabilizao e Educao do Agressor devem buscar o questionamento das relaes de gnero que tm legitimado as desigualdades sociais e a violncia contra as mulheres, por meio de atividades educativas, reflexivas e pedaggicas vinculadas responsabilizao dos agressores. (SPM, 2011, p. 16)

Visando a recuperao dos HAV, alguns institutos brasileiros criaram metodologias para auxiliar a efetividade do servio oferecido aos mesmos, bem como sua responsabilizao; so os chamados Grupos Reflexivos (GR), implantados, dentre outras instituies, pelo Instituto de Estudos da Religio (ISER) e pelo Instituto NOOS, no Estado do Rio de Janeiro. Costa e Da Silva (2012, pp. 111 e ss.) descrevem a metodologia aplicada pelo ISER e enfatizam nas estratgias de avaliao, focando a questo da reincidncia. Ainda na esfera da reincidncia, o Instituto NOOS, no seu site Web oficial 6, lista como o primeiro de seus resultados dos GR realizados: Os participantes dos grupos assumem sua responsabilidade e interrompem as diferentes formas de violncia, resultando em baixa reincidncia [...]. Desse modo, percebe-se que responsabilizao e reincidncia, traam o foco da atuao pblica, embora no ajustados nomenclatura literal inserida nos artigos 35 e 45 da LMP, enquanto o termo reabilitao, cuja crtica fora exposta acima, frequentemente rejeitado como sustento dos programas voltados para os HAV.

http://www.noos.org.br/portal/grg. 738

4 Aproximao ao campo A implantao dos servios voltados para os HAV apresenta uma dinmica particular que a simples leitura dos documentos de poltica pblica no permite enxergar. Atravs da aproximao inicial ao campo e das observaes feitas at agora em um Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM) no Estado do Rio de Janeiro 7, identificamos a seguinte progresso: A aplicao dos artigos 35.v e 45 da LMP, que importaria em tese uma interface de polticas pblicas no plano da Justia criminal Judicirio e da Segurana Pblica na rbita do Executivo , encontra como mbito de aplicao principal seno exclusivo a primeira. A reduzida comunicao com as instncias governamentais responsveis pelas polticas de preveno e segurana, com a rede de atendimento criada pela LMP e com a sociedade civil, acompanha essa tendncia. Enfim, um enfoque de preveno, vinculado ao escopo do artigo 35.v, para alm da interveno do Judicirio e da punio, est ausente. Por outro lado, o suporte dado inicialmente pelas organizaes da sociedade civil com trajetria de longa data no desenvolvimento de estratgias de interveno com HAV 8, vem sendo substitudo pela acolhida e implantao desses servios nos JVDFM 9, em cumprimento dos critrios estabelecidos pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) no documento de Padronizao do Grupo Reflexivo dos Homens Agressores (2012), que promove a sua implantao nos JVDFM atravs das equipes tcnicas multidisciplinares a eles vinculadas. Destaca-se da justificativa desse documento, fruto do I Workshop Grupo Reflexivo de Homens Agressores, promovido em abril de 2012 pela Coordenadoria Estadual da Mulher em Situao de Violncia Domstica do Poder Judicirio do Rio de Janeiro CEJEM que recolheu as experincias das equipes multidisciplinares de cinco Juizados e do ISER:
O grande alcance social de carter inovador da Lei Maria da Penha tm como um dos principais destaques a previso da adoo de medidas punitivas em relao ao agressor, com vistas preveno, reduo e interrupo do ciclo de violncia, atravs da incluso em grupos reflexivos com perspectiva de promover mudanas de atitudes e comportamento sobre a violncia de gnero (art. 45 da Lei 11.340/2006). O trabalho de grupo com homens agressores de violncia domstica e familiar contra a mulher implementado pelo TJ-RJ antecede a promulgao da Lei Maria da Penha, evidenciando a posio de vanguarda por parte de alguns magistrados do Poder Judicirio Estadual. [...] A padronizao resultou na reunio dos aspectos identificados como comuns a todos os grupos no tocante estrutura, funcionamento e avaliao, reservando a

7 8

JVDFM de Niteri (RJ), criado em fevereiro de 2011.

O Instituto NOOS e o ISER desenvolveram este tipo de programas ainda antes da LMP no Estado do Rio de Janeiro. Essa substituio, no caso do JVDFM de Niteri foi dada a partir de janeiro de 2013. Durante o primeiro semestre de 2013 foi realizado o primeiro grupo reflexivo com homens autores, pela equipe multidisciplinar desse juizado, com sete homens participantes (outros trs, embora encaminhados pelo juiz, no compareceram). 739
9

autonomia das equipes multidisciplinares em relao escolha da fundamentao terica, das tcnicas adotadas e da adequao dos temas das reunies peculiaridade da cada grupo. [...] conclui-se pela necessidade de ser desenvolvido o Programa em tela para, atravs de forma planejada e coordenada, sistematizar o trabalho de grupo reflexivo nos Juzos com atribuio das aes de violncia domstica. (CEJEM, 2012)

Contudo,

apropriao

dos

grupos

reflexivos

(GR)

pelos

JVDFM

apresenta

desdobramentos margem da padronizao de critrios de poltica institucional, decorrentes da dinmica particular de administrao de conflitos adotada in situ pelo Juiz 10. No caso do JVDFM de Niteri, o encaminhamento dos HAV aos GR decorre de um processo de filtragem que varia caso a caso, no baseado em critrios legais esses critrios inexistem na LMP nem na anlise substancial do conflito particular ou dos envolvidos. A leitura dos autos de trinta e dois processos 11e a observao de trinta e quatro audincias 12 nos leva a identificar preliminarmente decises standard prprias da racionalidade procedimental penal vinculada LMP ou a despeito desta, que no do conta de uma anlise substancial e diferenciada nos casos particulares 13. O espao da equipe tcnica multidisciplinar emerge assim como incidental 14, na dupla funo de avaliao tcnica dos conflitos mediante entrevistas individuais aos envolvidos no conflito, e de execuo dos GR para os HAV encaminhados. Com efeito, o encaminhamento, quer para avaliao tcnica, quer para participao no GR, pouco frequente. Diante da pergunta sobre os critrios que o Juiz leva em considerao para tanto, uma vez que os autos e as audincias dizem pouco a esse respeito, os funcionrios do cartrio e da equipe multidisciplinar percebem-no como aleatrio. No entanto, na pesquisa em andamento, se utilizando do recurso etnogrfico, alguns sinais emergem por enquanto como aparentes fatores determinantes da submisso dos casos dita
Apresentamos aqui algumas reflexes decorrentes de: entrevistas realizadas de abril a julho de 2013, com funcionrias da equipe multidisciplinar e funcionrios do cartrio do JVDFM de Niteri, reviso dos autos dos processos que vem sendo encaminhados aos grupos reflexivos e da observao de audincias. Cinco encaminhados ao primeiro grupo reflexivo realizado pela equipe tcnica do JVDFM de Niteri em 2013, e mais quatro ao segundo grupo ainda no agendado. Um s com sentena condenatria. Trinta audincias de retratao (artigo 16, LMP) e quatro de instruo e julgamento, observadas durante o ms de julho de 2013. Desde sua criao e at julho de 2013, o JVDFM de Niteri tem sido conduzido por juzes temporrios. O ltimo juiz em exerccio era titular de um Juizado Especial Criminal (os JECrim so rgos da Justia Ordinria criados pela Lei 9.099 de 1995 para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo). A seu turno, o artigo 41 da LMP estabelece que aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099 de 1995. Assim, seu exerccio como JVDFM esteve marcado por uma tendncia de desjudicializao por meio da mediao ou de descongestionamento judicial atravs da retratao da vtima.
14 13 12 11 10

Acepo 1.2 do Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa: que acontece de forma fortuita e/ou imprevisvel; acidental, eventual, episdico. 740

avaliao e/ou para classificar um HAV como candidato ao GR: a rubrica do agente do Ministrio Pblico e as oitivas informais. A rubrica da Promotora cumpriria a funo de traduzir e legitimar perante o Juiz, a voz da equipe tcnica. Essa voz, estranha ao campo jurdico, registra-se em relatrios que apresentam as consideraes finais da anlise feita e regularmente contemplam sugestes para dar um tratamento diferenciado no caso. No entanto, o dilogo entre aquela racionalidade tcnicapsicossocial e a racionalidade jurdica-processual do Juiz, acontece no meio a uma ordem hierrquica que filtra, classifica e arranja. A Equipe Tcnica sugere: Sugerimos que o autor faa parte dos grupos reflexivos. A Promotora l, traduz e opina: Pelo encaminhamento ao grupo reflexivo. O Juiz decide: Determino o encaminhamento para o grupo reflexivo de homens em situao de violncia domstica realizado pela equipe tcnica vinculada a este Juizado. Mantenham-se os autos disposio da coordenao da equipe, voltando-me conclusos com o relatrio final. No entanto, oitivas informais que ocorrem margem do processo, permeiam esse exerccio de filtragem. De acordo com as entrevistas feitas, algumas mulheres motu prprio se aproximaram, quer da Promotora, quer da Equipe Tcnica, para conversar e solicitar interveno ou ateno especial em considerao gravidade do caso ou em razo da atualizao da dinmica do conflito 15. Tambm so frequentes os dilogos entre a equipe e a Promotora. Assim, por trs da sugesto da equipe tcnica para o encaminhamento ao GR comumente dentro do procedimento cautelar 16 a Promotora j tinha opinado pela avaliao da equipe tcnica, motivada em parte pelas oitivas informais. Finalmente, o encaminhamento dos homens ao GR, embora sujeito sempre determinao judicial, raramente segue a forma procedimental estabelecida no artigo 45 da LMP 17. Vistos os autos dos dezessete processos encaminhados durante 2013 aos GR realizados pela equipe tcnica do JVDFM de Niteri, conclui-se que: (i) Somente em um deles o encaminhamento ocorreu em decorrncia da suspenso condicional da execuo da pena privativa de liberdade adotada na sentena condenatria, cujas condies de cumprimento foram especificadas e advertidas ao condenado na audincia admonitria 18; (ii) em outro, a medida foi deferida por meio do instituto da suspenso condicional do processo.
No quero desistir, mas tambm no quero que ele seja preso, e tambm no quero que ele saiba que eu no quero que ele seja preso, foi uma dessas manifestaes. Seguido para a imposio de medidas protetivas em decorrncia da solicitao encaminhada pela Delegacia que registrou a ocorrncia.
17 18 16 15

Isto , como pena alternativa priso na fase da execuo penal.

Audincia realizada um ano e quatro meses depois de proferida a sentena. poca de elaborao do presente artigo, o GR, alis, no tinha iniciado. Manifestam as profissionais da equipe que em razo baixa quantidade de homens encaminhados pelo Juiz, o grupo reflexivo demora a iniciar enquanto se garante um nmero suficiente de participantes (no mnimo dez) de acordo com as diretrizes do TJ-RJ. 741

(iii) Nos restantes, o GR emerge como um mero suporte, promovido pela dinmica de filtragem acima descrita, margem da racionalidade processual-penal: trata-se na maior parte dos casos, de uma medida imposta, sem efeito processual nenhum em caso de descumprimento, comumente no contexto do procedimento cautelar, mas sem possuir a natureza de medida protetiva. Em alguns casos, a participao no grupo deu-se aps a deciso de arquivamento da medida cautelar e dependeu principalmente da vontade livre do homem para comparecer. (iv) Nota-se ademais, que em cinco dos casos encaminhados ao primeiro GR, precederam relatos registrados nos autos, sobre ouso de drogas ou lcool como motivo presumido da violncia. (v) Por fim, inexiste retorno ao processo sobre a avaliao final da participao no GR, uma vez que no interessa ao curso procedimental. De acordo com as manifestaes das integrantes da equipe tcnica, ditas avaliaes finais no so requisitadas pelo Juiz nem possuem a virtualidade de trazer novos elementos na abordagem judicial do caso. Somente devem ser enviadas ao TJ-RJ, para os fins do monitoramento previsto no documento de padronizao dos GR. 5 Reflexes finais: situando o assunto no contexto do debate sobre a judicializao das relaes sociais e a gesto das polticas judiciais O debate atual sobre a judicializao das relaes sociais, no Brasil, discute marcadamente a invaso da vida e da poltica pelo direito. Conforme exposto por Werneck (1999), a vocao expansiva do princpio democrtico tem implicado uma crescente institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos at h pouco inacessveis a ele, como certas dimenses da esfera privada (p. 16). Dessa tica, a radicalizao do princpio da igualdade, a emergncia de novos detentores de direitos, bem como a positivizao dos direitos fundamentais, impulsionaram o deslocamento do privado para o pblico. Essa publicizao da esfera privada, decorrente da insero de elementos de justia social no Direito, acarretou profundos impactos no sistema do Direito, relativizou a separao Estadosociedade civil e redefiniu a repartio democrtica dos Poderes. O Estado de Bem Estar emergiria assim como cenrio nico de realizao da agenda igualitria dos movimentos sociais. As relaes sociais vm a ser mediadas por instituies polticas democrticas, e retiradas da sociedade civil. nota caracterstica desse processo a primazia do Executivo em face do Legislativo ao tempo em que faz do direito um dos seus principais recursos de comunicao, pondo sob ameaa a repartio democrtica entre os Poderes (p. 20). A linguagem e os procedimentos do direito tornam-se portanto dominantes e o Poder Judicirio erige-se como nica instncia institucional especializada em interpretar normas e arbitrar sobre sua legalidade e aplicao especialmente nos casos sujeitos controvrsia (p. 20). J no mbito da atuao do Judicirio, consequncias adicionais surgem, segundo explica Werneck (1999, p. 21): a manuteno de subsistemas sociais autnomos e fechados e a primazia de clusulas gerais, referncias em branco e conceitos jurdicos indeterminados.

742

Na medida em que os procedimentos polticos de mediao cedem lugar aos judiciais, expondo o Judicirio a uma interpelao direta de indivduos, de grupos sociais [...] (pp. 22 23), os Guardies das promessas chamados assim por Garapon (1996) erigem-se como portadores das expectativas de justia. E o cidado ativo vira cidado-cliente, dependente do Estado, provocando a perda da democracia. Esse Judicirio gigante vem a ser percebido como a salvaguarda confivel das expectativas por igualdade e a se comportar de modo substitutivo ao Estado, aos partidos, famlia [...] (p. 25). Na linha dessas posturas, diversas pesquisas relacionadas interveno do Judicirio nos casos de violncia domstica, discutem a aplicao do direito penal, defendendo o uso de meios alternativos de resoluo de conflitos, como a Justia Restaurativa, incentivadas principalmente pelo elevado nmero de casos que chegam ao Judicirio e no recebem tratamento adequado. Questionam com veemncia a interveno punitiva (Ghiringhelli, 2008). Posturas crticas de algumas teorias legais feministas principalmente da Espanha contribuem para questionar o uso do direito penal no combate contra a violncia de gnero (Larrauri, 1991). Nessa orientao, Aquino, Costa e Porto (2011) consideram que as prticas restaurativas podem ser empregadas tanto s mulheres como aos homens e demonstram poderosos aliados para a reabilitao desses agentes. Essas experincias possibilitaro um exame detalhado [...] permitindo que o self seja reconstrudo e que um conjunto de medidas reparatrias seja dotado. (p. 65). A seu turno, partindo das pesquisas sobre o tratamento dos casos de violncia conjugal nas Delegacias da mulher, Rifiotis (2012) argumenta que apesar das iniciativas de longo prazo idealizadas, como a ateno ao agressor e o combate contra a impunidade no Sistema de Justia, pesquisas diversas mostram que:
[...] muitas vezes, trata-se de medidas de curto prazo reapropriadas pelas prprias mulheres, ou seja, cujos objetivos gerais so alterados e se aproximam de prticas tpicas de mecanismos informais de resoluo de litgios. Resulta de nossas comparaes o entendimento de que se segue, de maneira ampla, a linha do acesso justia e que as solues locais se articulam em torno da criao de mecanismos de curto prazo que privilegiam a leitura jurdica dos conflitos interpessoais, inscrita num amplo processo social a que chamamos de judiciarizao. [...] a judiciarizao das relaes sociais um processo complexo que envolve um conjunto de prticas e valores pressupostos em instituies como as delegacias da mulher, e que consistem, fundamentalmente, em interpretar a violncia conjugal luz de uma leitura criminalizante e estigmatizada, prpria polaridade vtima-agressor ou figura jurdica do ru. A leitura criminalizadora apresenta, pois, uma srie de obstculos compreenso dos conflitos interpessoais e possibilidade de neles intervir. Na realidade, a judiciarizao um processo que no se limita violncia conjugal e pode ser traduzido por um duplo movimento: de um lado, a ampliao do acesso ao sistema judicirio; do outro, a desvalorizao de outras formas de resoluo de conflitos. Paradoxalmente, esse movimento deve ser considerado num quadro de crise do Poder Judicirio e dos limites extremos em que este se encontra, no que diz respeito ao incremento de demandas e da incapacidade em responder a elas. Trata-se de um movimento ambivalente que se expande em reas da vida social e alcana novos tipos de litgio, ao mesmo tempo que tende a fortalecer a informalizao e a prpria desjudiciarizao, caractersticas de 743

movimentos de resoluo alternativa de conflitos, como a mediao, a arbitragem e a conciliao (Rifiotis, 2012, pp. 305 306).

J no que tangencia os estudos acerca dos JVDFM, Marrone (2011) apresenta dados estatsticos retirados a partir de uma pesquisa de campo realizada em Porto Alegre, que teve como objetivo traar um perfil da formao da clientela do JVDFM, dos inquritos policiais, das medidas problemticas, e da extino do processo. Concluiu a autora que a maior parte dos processos se extingue sem serem efetivamente solucionados, e sobre isso reflete: Por meio da busca por uma soluo linear ao caso, tem-se um desfecho no qual a violncia do casal reprimida e nunca compreendida (p. 161). No entanto, continuam vigentes as posturas que defendem o valor democrtico perseguido pelo movimento de mulheres por via da interveno judicial: quer como construo de uma arena pblica em que as mulheres tm voz para alm do espao ntimo da famlia, quer como politizao do mundo domstico que vinha ocultando graves fatos de violncia contra as mulheres no meio tolerncia social e estatal, bem como possibilidade de transformao da linguagem jurdica que legitima padres socioculturais androcntricos e patriarcais. Soares (1999) reivindica como leitura legtima que:
[...] o processo de redefinio de direitos, baseado em uma releitura desnaturalizante da vida social, encabeada primordialmente pelas feministas, indicaria, tambm, uma expanso da democracia e uma extenso do sentido da individualidade. [...] (Soares, 1999).

Contudo, as pesquisas empricas parecem constatar uma leitura inversa: sem atingir a expectativa transformadora, a vida privada acaba sendo institucionalizada e devorada pela lgica do processo burocratizante da vida pblica (Soares, 1999). Partindo dos avanos da pesquisa que sustenta o presente trabalho, encontramos que a primazia da racionalidade processual penal, longe de viabilizar a expectativa traada pela LMP, importa o fechamento do subsistema jurdico e processual evocando a teoria dos sistemas de Luhmann (1980) ou a proeminncia do campo jurdico e do poder de nomear do Juiz nas palavras de Bourdieu (1999) criando zonas de disputa e de excluso da racionalidade interdisciplinar (campo psi) que propugna margem do juzo por uma interveno reflexiva, relacional, transformadora e no dicotmica, dos conflitos. Constatamos igualmente que as estratgias de longo prazo idealizadas para a preveno da violncia, diluem-se ao serem absorvidas pela racionalidade prpria do Judicirio. Os GR constituem contextos propcios para confrontar os padres scio-culturais que sustentam os comportamentos violentos e contribuem para traar um retorno vida privada e social, promovendo a no repetio, bem como o apoio integral das necessidades dos envolvidos atravs da rede de atendimento e do vnculo com a sociedade civil, a despeito da submisso ao processo judicial.
744

Contudo,

conforme

estamos

observando,

absoro

totalizante

do

Judicirio,

operacionalizada por membros no pertencentes ao campo jurdico (equipes multidisciplinares) cuja interveno nessa medida no permeia a racionalidade processual e de gesto do conflito que define o Juiz, produz a marginalidade das intervenes com enfoque restaurativo, afrouxa os propsitos de transformao das causas do conflito, d azo informalidade do tratamento e final desjudicializao sem compreenso do conflito nem transformao das suas causas.
Anexo I: Medidas de interveno com homens autores de violncia (HAV) contra as mulheres nas legislaes especiais da segunda gerao na Amrica Latina Costa Rica
19

Argentina

Mxico

Venezuela

Colmbia

A interveno com HAV est ligada Justia Penal e poltica de segurana, por meio da formulao e operacionalizao de um sistema de execuo de penas alternativas. O cumplimiento de instrucciones uma das penas alternativas aplicveis em casos de violncia de gnero, que consiste em um plano de conduta em liberdade imposto pelo Juiz de conhecimento ou pelo Juiz de execuo penal. Podem fazer parte do plano de conduta, instrues de comparecimento a programas de tratamento para usurios de drogas ou lcool, contanto que o uso dessas sustncias esteja relacionado causalmente conduta sancionada ou s suas circunstncias. O autor pode ser submetido tambm a um programa especializado para agressores, destinado ao controle de condutas violentas e a tratamentos completos, psicolgico e psiquitrico. Como parte dos lineamentos para as polticas estatais e na atuao dos trs Poderes Pblicos, consagra-se como preceito reitor, a sano e a reeducao dos autores de violncia, sem necessariamente vincular essas medidas ao Judicirio. Prioriza-se a criao de servios integrais tanto para as mulheres que sofrem violncia, quanto para as pessoas que a exercem, garantindo dentre outras aes a implantao de programas de reeducao destinados aos homens que exercem violncia. A lei especial estabelece que os modelos de ateno, preveno e sano devem incorporar servios de reeducao integrais, especializados e gratuitos para o agressor visando erradicao das condutas violentas por meio da eliminao dos esteretipos de supremacia masculina e os padres machistas que geraram a violncia. Esses servios podem-se impor como medida protetiva caso no qual tm carter preventivo sem vincular-se ao Judicirio e poderiam ser fornecidos pelo setor da sade ou como parte da sentena condenatria ligados nesse caso ao Judicirio dado seu carter punitivo. A lei prev, para quem seja declarado culpvel por fatos de violncia contra as mulheres, a participao obrigatria em programas de orientao, ateno e preveno voltados para a modificao das condutas violentas e evitar a reincidncia. A sentena condenatria estabelecer a modalidade e durao, conforme os limites da pena imposta. A ligao com o Judicirio clara. Um nico dispositivo legal refere-se s medidas protetivas que, sem se recorrer interveno judicial, podem consistir em impor ao agressor o comparecimento a um tratamento de reeducao e teraputico em uma instituio pblica ou privada.

Como descrito pela Campanha do Secretrio Geral das Naes Unidas para pr fim violncia contra as mulheres na Amrica Latina, fazem parte dessa segunda fase: Brasil (Lei Maria da Penha, 2006), Costa Rica (Lei de penalizao da violncia contra as mulheres, 2007), Mxico (Lei geral de acesso das mulheres a uma vida livre de violncia, 2007), Venezuela (Lei Orgnica sobre o direito das mulheres a uma vida livre de violncia, 2007), Guatemala (Lei contra o femicdio e outras formas de violncia contra a mulher, 2008), Colmbia (Lei 1257 de 2008, pela qual se estabelecem normas de sensibilizao, preveno e sano das formas de violncia e discriminao contra as mulheres, se reformam os Cdigos Penal, de Procedimento Penal e a Lei 294 de 1996 de violncia intrafamiliar), e Argentina (Lei de proteo integral para prevenir, sancionar e erradicar a violncia contra as mulheres nos mbitos em que desenvolvam suas relaes interpessoais, 2009). 745

19

Referncias
Aquino, Q. B., Costa, M. M. & Porto, R. T. (2011). O Sistema Penal e as Polticas de Preveno Violncia contra a Mulher por meio da Justia Restaurativa. Em Ghiringhelli de Azevedo, R. (Org.). Relaes de Gnero e Sistema Penal. Violncia e Conflitualidade nos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. (pp.41-68). Porto Alegre, RS, Brasil: ediPUCRS. Bourdieu, P. (1999). O Poder Simblico (2 Ed.). Rio de Janeiro, RJ, Brasil: Bertrand Brasil. Campanha do Secretrio Geral das Naes Unidas para pr fim violncia contra as mulheres na Amrica Latina. Recuperada em 20 de julho de 2013 no site da Campanha:http://www.americalatinagenera.org/es/index.php?%20option=com_content&view=article&id=109 &Itemid=99 Conselho Nacional de Justia (2010). Manual de Rotinas e Estruturao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Recuperado em 12 de novembro de 2012 no site Web do Frum Nacional de Juzes de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher: http://www.amb.com.br/fonavid/Documento_Manual%20Maria%20da%20Penha .pdf. Conselho Nacional de Justia. Apresentao geral da Lei Maria da Penha consultada em 18 de fevereiro de 2013 no site Web do Conselho Nacional de Justia: http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/pj-lei-mariada-penha/lei-maria-da-penha. Costa, D. & Da Silva, S. (2012). Reflexiones sobre la evaluacin de intervenciones con hombres autores de violencia contra la mujer. Em Menjvar, M. Hacia masculinidades trnsfugas?: Polticas pblicas y experiencias de trabajo sobre masculinidad en Iberoamrica (1. Ed) (pp.111-122). San Jos, Costa Rica: FLACSO. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. http://200.241.192.6/cgi-bin/houaissnetb.dll/frame. Consultado em 26 de julho de 2013 de:

Garapon, A. (2001). O juiz e a democracia: o guardio das promessas (M.L. de Carvalho Trad.). Rio de Janeiro, Rj, Brasil: Revan. (Trabalho original publicado em 1996). Ghiringhelli, R. (2008). Sistema Penal e Violncia de Gnero: Anlise sociojurdica da Lei 11.340/06. Sociedade e Estado, v. 23, n. 1, 113-135. Gregori, M. F. (1993). Cenas e queixas: um estudo sobre mulheres, relaes violentas e prtica feminista. Rio de Janeiro, RJ/So Paulo, SP, Brasil: Paz e Terra/ANPOCS. Grupos Reflexivos de Gnero do Instituto Noos. Visualizado em 13 de julho de 2013 no site Web do Instituto Noos: http://www.noos.org.br/portal/grg. Hurtado, M. T., Morales, A. M., Quintanilla, A. (Eds.) (2012). Los programas de intervencin con hombres que ejercen violencia contra su pareja mujer. Fundamentos terico-criminolgicos, evidencia internacional de su efectividad y evaluacin de impacto de un programa en Chile. Visualizado em 15 de julho de 2013 no site Web da Fundacin Paz Ciudadana: http://www.pazciudadana.cl/docs/pub _20120816115651.pdf. Larrauri, E. (1991). La herencia de la criminologa crtica. Madrid, Espanha: Siglo Veintiuno. Larrauri, E. (2010). Los programas formativos como medida penal alternativa en los casos de violencia de gnero ocasional. Revista Espaola de Investigacin Criminolgica, Artculo 1, Nmero 8. Recuperado em 31 de janeiro de 2013 no site Web da Revista: http://www.criminologia.net/pdf/reic/ano82010/a82010art1.pdf. Lavigne, R. M. (2010). Lei Maria da Penha: o movimento de mulheres chega ao Poder Judicirio. Em Cunha, J. R. (Org.). Direitos Humanos e Poder Judicirio no Brasil. Federalizao, Lei Maria da Penha e Juizados Especiais Federais (2 Ed.) (pp.145-242). Rio de Janeiro, RJ, Brasil: Edio FGV Direito Rio. Ley de Penalizacin de la Violencia Contra las Mujeres N 8589, Costa Rica. Consulta feita em 29 de http://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/coopjulho de 2013 no site Web do Ministrio Pblico: intern/Normativa%20Nacional/04-Delit os%20Sexuales/04.pdf. Ley 1257 de 2008, por la cual se dictan normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de formas de violencia y discriminacin contra las mujeres, se reforman los Cdigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones (Colmbia). Visualizada em 12 de setembro de 2012 no site oficial da Secretaria do Senado da Repblica: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc /ley/2008/ley_1257_2008. html. 746

Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de 1 de febrero de 1997, Mxico. Consulta feita em 29 de julho de 2013 no site Web da Cmara de Deputados: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGAMVLV.pdf. Lei 11.340/2006. Vista em 20 de fevereiro de 2013 no site oficial da Presidncia da Repblica do Brasil: http://www.planalto.com.br. Ley orgnica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, Venezuela. Consultada no site Web do Fundo de Populao das Naes Unidas: http://venezuela.unfpa.org/doumentos/Ley_mujer.pdf Ley 26.485 de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Argentina, 11 de maro de 2011. Vista em 29 de julho de 2013 no site Web da Agncia para os Refugiados das Naes Unidas: http://www.refworld.org/docid/4a016dd62.html. Luhmann, N. (1980). Legitimao pelo procedimento. Braslia, DF, Brasil: EdUnB. Luhmann, N. (1990). A posio dos tribunais no sistema jurdico. Ajuris, v. 17, n. 49, 149 168. Marrone, C. A. (2011). Era uma vez um Juizado de Violncia Domstica e Familiar. Em Ghiringhelli de Azevedo, R. (Org.). Relaes de Gnero e Sistema Penal. Violncia e Conflitualidade nos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. (pp.137-162). Porto Alegre, RS, Brasil: ediPUCRS. Organizao dos Estados Americanos (1994). Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. Consultado em 20 de fevereiro de 2013 no site Web da Comisso Interamericana de Direitos Humanos: http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/m.Belem.do.Para.htm. Organizao das Naes Unidas (1979). Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres. Recuperado em 20 de fevereiro de 2013 no site Web da ONU: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/. Pedroso, J. (2000). Percurso(s) da(s) reforma(s) da administrao da Justia: uma nova relao entre o judicial e o no judicial. Oficina do Centro de Estudos Sociais, 171, 1 43. Presidncia da Repblica do Brasil, Secretaria de Polticas para as Mulheres (2011). Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia contra as Mulheres. Visualizado em 7 de novembro de 2012, no site oficial da Secretaria de Polticas para as Mulheres: http://spm.gov.br/publicacoes-teste/publicacoes/2011/politicanacional. Presidncia da Repblica, Secretria Especial de Polticas para Mulheres e Subsecretria de Enfrentamento Violncia contra as Mulheres (2009). Proposta para Implementao dos Servios de Responsabilizao e Educao dos Agressores. Recuperado em 30 de julho de 2013, no site oficial da Secretaria de Polticas para as Mulheres: http://spm.gov.br/convenios/roteiro-elaboracao-projetos-20091.pdf. De Mello, A. R. (2007). Comentrios Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Rio de Janeiro, RJ, Brasil: Lumen Juris. Rifiotis, T. (2012). Violncia conjugal e acesso justia: um olhar crtico sobre a judiciarizao das relaes sociais. Em De Souza, A. C. (Coord.). Antropologia e Direito. Temas antropolgicos para estudos jurdicos. (pp.300-308). Rio de Janeiro, RJ, Brasil: ABA, Contracapa, LACED. Soares, B. M. (1999). Mulheres invisveis: violncia conjugal e novas polticas de segurana. Rio de Janeiro, RJ, Brasil: Civilizao Brasileira. Soares, B. M. (2005). Enfrentando a Violncia Domstica Contra a Mulher. Orientaes Prticas para Profissionais e Voluntrios(as). Recuperado em 19 de fevereiro de 2013 do site oficial da Secretaria de Polticas para as Mulheres: http://www.spm.gov.br/publicacoes-teste/publicacoes/2007/enfrentandoviolencia.pdf. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (2012). Padronizao do Grupo Reflexivo dos Homens Agressores. Uniformizao de Procedimentos para Estruturao, Funcionamento e Avaliao dos Grupos Reflexivos com Autores de Crimes de Situao de Violncia Domstica. Direito em Movimento, Vol. 14, 405 427. Consultado em 24 de fevereiro de 2013 no site Web da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro: http://www.emerj.rj.gov.br/revistadireitoemovimento_online/edicoes/volume14/volume14.pdf. Werneck, L.V., Rezende de Carvalho, M. A., Cunha, M. P. & Baumann, M. (1999). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro, RJ, Brasil: Revan.

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Entre o desafio de conciliar e o dever de tutelar: limites e obstculos da conciliao em aes de interesse pblico
Brbara Gomes Lupetti Baptista Thais Borzino Cordeiro Nunes
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1 Introduzindo e contextualizando a problemtica Este trabalho foi desenvolvido no mbito do grupo de pesquisa intitulado Processo, Prticas Judicirias e Pesquisa Emprica em Direito, ao qual esto integrados alunos da graduao e do mestrado em Direito da Universidade Catlica de Petrpolis, no Rio de Janeiro, circunstncia que provoca e permite o dilogo e a interlocuo entre estudantes de distintos nveis de formao. Alm disso, especificamente o tema objeto deste paper, fruto de um projeto de pesquisa de iniciao cientfica financiado pelo CNPq, sob o ttulo Entre o desafio de conciliar e a cultura de litigar: perspectivas e obstculos da conciliao em aes de interesse pblico, que pretende compreender, desde uma perspectiva emprica, atravs da realizao de pesquisas qualitativas, de que forma o Poder Pblico est lidando com a introduo de mtodos alternativos de administrao de conflitos, notadamente a conciliao, que, cada vez mais, vem sendo incentivada institucionalmente pelo Judicirio. De modo especfico, o projeto pretende identificar se existem e quais so os obstculos enfrentados pelos entes pblicos na implementao da conciliao nas aes de seu interesse. O trabalho aqui apresentado recorta a problemtica ampliada do projeto de pesquisa e est centrado, exclusivamente, na explicitao dos obstculos que nos foram apontados pelos prprios operadores do Direito - nossos interlocutores na pesquisa emprica que estamos realizando - para a introduo da conciliao em aes de interesse pblico, aqui entendidas como sendo aquelas nas quais figuram em um dos polos processuais os entes pblicos. Em um primeiro momento da pesquisa, nossa hiptese central de trabalho sugeria haver lgicas enviesadas e de contraste entre o discurso do Poder Judicirio, incentivador da conciliao, e a atuao prtica dos entes pblicos, desestimuladora ou simplesmente reativa implementao de mtodos alternativos em aes de interesse pblico, restringindo-se a
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Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Professora do Mestrado e da Graduao em Direito da Universidade Catlica de Petrpolis. E-mail: blupetti@globo.com Graduanda em Direito da Universidade Catlica de Petrpolis. Bolsista de iniciao cientfica do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). E-mail: thaisborzino@hotmail.com 748
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compreenso desta categoria quelas aes em que qualquer ente pblico figure como parte processual. E, mais do que isso, nossa percepo nos induzia a acreditar que o motivo deste contraste entre o discurso idealizado do Judicirio e as prticas reativas do campo emprico se relacionava com o dogma representado pelo Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico, muito caro ao Direito Administrativo, e que, por natureza, obstaculizaria qualquer tipo de transao, por preconizar, basicamente, que os entes pblicos tutelam direitos alheios, lidam com a coisa pblica e, portanto, no tm autonomia para dispor desses direitos. Iniciada a pesquisa de campo, ainda incipiente, porque o projeto foi recentemente aprovado, em julho de 2013, estamos identificando que, efetivamente, a lgica dos Tribunais de incentivar a conciliao tem encontrado barreiras na estrutura hierarquizada dos entes pblicos, confirmando a hiptese inicial de que o discurso e a prtica esto destoando. No entanto, para alm disso, estamos observando que existem diversos outros obstculos implementao da conciliao em aes de interesse pblico, que vo muito alm da crena no Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico, sendo, portanto, a explicitao desses obstculos, o nosso principal interesse de reflexo neste paper. A metodologia da pesquisa, de natureza qualitativa, est centrada em trabalho de campo, realizado atravs de entrevistas formais e informais com operadores do campo do Direito, quais sejam, Juzes Federais, Procuradores e Advogados da Unio, aliada observao de audincias de conciliao, especialmente aquelas empreendidas no mbito do projeto do Conselho Nacional de Justia designado como mutiro de conciliao. Pretendemos incorporar ao trabalho de campo, a reviso bibliogrfica do tema, de modo que o estudo da teoria produzida at ento nos ajude a compreender aspectos dogmticos desta reflexo. Entretanto, para este trabalho, centramos a nossa abordagem na descrio dos dados empricos coletados durante a nossa pesquisa de campo. O espao emprico do nosso trabalho est recortado na Justia Federal, j que pretendemos entender as dificuldades enfrentadas introduo da conciliao em aes de interesse pblico, sendo a competncia da Justia Federal 3 especialmente relevante para este tipo de anlise, tanto em processos que tramitam pelo procedimento ordinrio, quanto naqueles dos Juizados Especiais Federais 4.

Os juzes s podem exercer o seu dever de prestar a jurisdio, segundo a sua competncia, que seria a determinao do espao e do mbito de sua atuao. A Constituio Federal prev a distribuio dessa competncia e, em seu artigo 109, inciso I, expressa que aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho..
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Os procedimentos so distintos conforme o modo atravs do qual o processo vai tramitar. Os Juizados Especiais Federais pretendem entregar sociedade uma prestao jurisdicional mais clere, econmica, 749

Alm disso, nos centramos em conflitos cveis, porque os criminais, comumente, no so passveis de transao, salvo excees que restringiriam muito a nossa anlise. Geograficamente, a pesquisa vem sendo realizada nos Municpios de Petrpolis, onde est localizada a Universidade qual estamos vinculadas, e do Rio de Janeiro, onde temos facilidade de acessar um nmero maior de interlocutores e de observarmos mais audincias, devido ao volume de trabalho ser bastante mais expressivo do que em Petrpolis, pelo prprio tamanho das Cidades e nmero de habitantes. Como dito acima, os resultados da pesquisa so incipientes e parciais, mas j se mostram surpreendentes, visto que, atravs do trabalho de campo, foi possvel identificar, na fala dos interlocutores, que eles encontram outros bices, alm daquele que previmos, para a realizao da conciliao em aes de interesse pblico. Alguns obstculos que nos foram explicitados dizem respeito a problemas de estrutura dos entes pblicos, outros se vinculam a costumes e cultura internalizados no campo do Direito e outros so provocados pela prpria Administrao Pblica, conforme ser demonstrado abaixo. Os principais impasses que nos foram narrados so, por exemplo: o rgido controle interno e institucional acerca das aes em que os entes pblicos tm autorizao para a transao e daquelas em que a conciliao est proibida; o medo dos procuradores de proporem transaes de forma autnoma e depois sofrerem processos administrativos por no terem observado a hierarquia da instituio; o fato de ser menos trabalhoso para eles cumprirem os modelos estabelecidos e copiarem as peas processuais previamente elaboradas do que analisarem detidamente os processos para identificar em quais ou no possvel conciliar; o papel dos advogados que, por vezes, tm motivaes pessoais, relacionadas ao recebimento de maiores ou menores honorrios, o que os influenciaria a no aceitarem as propostas feitas pelos entes pblicos; dentre outros, de carter emprico, que influenciam na falta de fomento conciliao, sendo certo que no trataremos de todos aqui.

2 Significados, perspectivas empricas e o contexto de introduo da conciliao no Judicirio O termo conciliao definido e identificado de distintas formas pelo campo do Direito. Em outro foro, tive a oportunidade de destacar sobre quais so os significados e representaes atribudos pelos operadores do campo jurdico ao instituto da conciliao e em que contextos essa medida alternativa surgiu e vem sendo implementada (MELLO, LUPETTI BAPTISTA, 2011).
com menos atos formais e menos burocratizada, diferente daquela prpria da Justia Tradicional, ordinria, onde, pelas peculiares que a cercam, a prestao jurisdicional mais demorada e cara. A Lei 10.259/01 trata dos Juizados Especiais Federais e, em seu art. 6 prev que podem ser partes no Juizado Especial Federal, como Rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.. 750

Genericamente, a conciliao identificada como sendo um meio alternativo de soluo de conflitos, que pode ser feita de forma extrajudicial ou judicial 5. A conciliao extrajudicial aquela feita antes do processo e pode ser realizada em Ncleos de Conciliao formados em comunidades, Associao de Moradores, Centro de Direitos Humanos, entre outros locais destinados conciliao. J a conciliao judicial aquela feita aps o incio do processo, em sede judicial. Em quaisquer dos casos, a conciliao tem por objetivo precpuo, ao menos teoricamente, fazer com que as partes possam discutir o problema que gerou a ao judicial e tentar, com a ajuda de um conciliador, chegar a um acordo (soluo) que, efetivamente, resolva a lide instaurada naquela relao interpartes, de forma que as prprias partes podem decidir o que melhor para elas e no delegar essa funo a um terceiro, que seria o juiz. Nesse sentido, a conciliao um mtodo que est sendo cada vez mais incentivado pelo Poder Judicirio, como dissemos acima, especialmente, no Conselho Nacional de Justia (CNJ). No site do Conselho Nacional de Justia, consta a seguinte definio:
O que conciliao? um meio alternativo de resoluo de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a funo de aproxim-las e orient-las na construo de um acordo. O conciliador uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntria e aps treinamento especfico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propcio ao entendimento mtuo, aproximao de interesses e harmonizao das 6 relaes.

Este maior incentivo conciliao teve como marco regulador a Resoluo n 125/2010 do Conselho Nacional de Justia 7, que dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio e explicita, em seu artigo 1, que cabe aos rgos judicirios, alm da soluo adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao.

No site do Tribunal de Justia do Paran (http://portal.tjpr.jus.br/web/conciliacao) h uma interessante definio de conciliao extrajudicial e judicial: O que conciliao? um meio alternativo de resoluo de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a funo de aproxim-las e orient-las na construo de um acordo. O conciliador uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntria e aps treinamento especfico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propcio ao entendimento mtuo, aproximao de interesses e harmonizao das relaes. E conciliao judicial? A conciliao judicial quando se d em conflitos j ajuizados, nos quais atua como conciliador o prprio juiz do processo ou conciliador treinado e nomeado.
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Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7932&Itemid=973

Texto disponvel na ntegra no portal do CNJ: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-dapresidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010 751

Entretanto, certo dizer que a prtica da conciliao judicial j estava prevista, desde muito antes da Resoluo do CNJ, no prprio Cdigo de Processo Civil, nos artigos 125, inciso IV 8 (deveres do Juiz), artigo 277 9 (procedimento sumrio), artigo 331 10 (Audincia Preliminar Procedimento Ordinrio) e artigo 447 11 (Audincia - Procedimento Ordinrio). O que o trabalho de campo nos indica que, aps a Resoluo mencionada, passou-se a haver, efetivamente, uma poltica obrigatria da introduo da Conciliao nas prticas judicirias, sendo certo que esta Resoluo veio legitimar e institucionalizar posturas que antes eram adotadas de forma perifrica, por um ou por outro magistrado que acreditava na ideia.
Eu mesma, quando no tinha ncleo de conciliao no Tribunal, no tinha nada estruturado, fazia conciliao na minha Vara. E muita gente dizia pra mim: Voc est louca. Era difcil conseguir alguma coisa naquela poca. A, veio o movimento Conciliar legal, depois a Resoluo, que veio obrigar os Tribunais a se estruturarem para conciliar. (Juza Federal)

Um Juiz Federal que entrevistamos, nos disse, inclusive, que, na prtica forense, a ideia de estimular a conciliao no surgiu porque houve uma percepo efetiva do sistema de que as pessoas precisavam ser ouvidas, ter o seu dia na justia e participar mais ativamente da resoluo de seus conflitos, mas sim porque era necessrio dar conta do enorme acervo que se acumulava nas prateleiras e que os magistrados no conseguiam solucionar de forma eficaz. E o mesmo nos foi dito por um Advogado da Unio.
Na verdade, aqui na Justia Federal do Rio, a conciliao comeou com a necessidade de um acervo grande que no tinha solues. A gente sentenciava, mas no resolvia. A gente no conseguia finalizar aquele processo.. (Juiz Federal) Na Unio, a cultura sempre foi recorrer de tudo. De tudo mesmo. At o ltimo recurso. Ento, essa cultura de conciliao, ela realmente no acontecia. A conciliao foi um meio para a gente tentar buscar solues de problemas que estavam ocorrendo aqui, n, e que a gente no conseguia resolver. Ela veio por uma necessidade do volume das aes, especialmente quando tiveram as aes de gratificao de desempenho de funcionrios pblicos e que nos mandaram dar a paridade para os inativos enquanto no tivesse uma avaliao que medisse o desempenho dos ativos e os remunerasse de acordo com o desempenho [...] Isso gerou uma avalanche. A gente chegou a ter 80 mil aes cadastradas aqui no Rio. A gente no tinha estrutura. A Justia no tinha estrutura. (Advogado da Unio)

Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe (...) IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro.
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Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por o procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena.
11

Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por termo. 752

Uma vez introduzida no sistema como poltica institucional, a conciliao passou a ser estimulada e o seu uso trouxe para os operadores uma percepo de que esta medida seria eficaz no apenas para dar conta do acervo acumulado, como tambm para permitir um dilogo com a sociedade e, como nos disse uma magistrada federal, seria uma forma de abrir as portas da justia para as pessoas. No entanto, no que se refere s aes de interesse pblico, verificamos que, mais do que em outros espaos, a introduo dessa medida tem sofrido resistncia e o seu uso tem sido ainda muito tmido.
Se Voc olhar os maiores litigantes, at a ltima vez que eu vi, 51% de todo o acervo processual do Brasil, so os entes pblicos. Ento, a Justia Federal tem essa peculiaridade. O Maior ru o INSS, a seguido da Unio. E por que essa dificuldade de trabalho que a gente enfrenta? Eles no trazem a planilha, no trazem os clculos, as propostas de acordo...dizem que no tm autorizao...dependem de portarias autorizativas [...] a Justia estadual est muito mais avanada nessa cultura da conciliao.

Ento, se de um lado o Judicirio sinaliza a introduo de uma forma diferenciada de administrao de conflitos, de outro lado, existe uma cultura jurdica que resiste a esses novos mtodos consensualizados de administrao de conflitos. Um dos principais obstculos que nos foi indicado diz respeito intransigibilidade das aes de interesse pblico.

3 Das aes de interesse pblico e do princpio da indisponibilidade O primeiro dentre os obstculos que identificamos - de cunho terico e emprico - para a introduo de uma lgica consensual de administrao de conflitos pelo Judicirio foi o chamado Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico.
Existe uma viso muito conservadora por parte de todos os rgos sobre o que interesse pblico. Ento, esto sempre casando essa percepo de interesse pblico com indisponibilidade absoluta. E a, consequentemente, a impossibilidade de conciliao. (Juza Federal)

doutrina

clssica

do

Direito

Administrativo

dispe

sobre

importncia

da

Indisponibilidade do interesse pblico. Trata-se de um princpio que Jos dos Santos Carvalho Filho (2009:31) ilustra do seguinte modo: Os bens e interesse pblicos no pertencem Administrao, nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conserv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses pblicos. Celso Antonio Bandeira de Mello (2002:46) corrobora: os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. a ordem legal que dispe sobre eles..

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Significar dizer que as Pessoas Jurdicas de Direito Pblico tutelam interesse pblico, logo, de carter indisponvel, sendo este um aspecto distintivo e peculiar dos entes pblicos que litigam na Justia Federal, que, primeira vista, se deparam com impossibilidade de transigir sobre interesses que so alheios, indisponveis. Na qualidade de meros tutores do interesse pblico, esses entes no titularizam tais direitos, de modo que, em tese, no poderiam sobre eles transigir, diferentemente do que propem no apenas a Lei dos Juizados Federais, como tambm a poltica institucional do CNJ Conselho Nacional de Justia, acima citada. Ou seja, o interesse pblico, em razo de sua indisponibilidade e supremacia, em princpio, no admitiria conciliao ou transao. VOLPI (2011:11) destaca: De um modo geral, a doutrina e a jurisprudncia assinalam que o interesse pblico, em razo de sua indisponibilidade e supremacia, no admite conciliao ou transao, exceto se autorizada por lei.. Desse modo, o Judicirio teria um impasse intransponvel na implementao de sua poltica institucional, regulada pela Resoluo 125 do CNJ, se no fosse possvel admitir-se a relativizao e uma reconfigurao dessa forma de interpretar o Princpio da Indisponibilidade. Sendo assim, apesar desta viso mais tradicional, tambm encontramos uma percepo, no sentido de que, aos poucos, justamente em funo da nova poltica estimulada pelo Judicirio, vem sendo introduzidas novas formas de pensar sobre a indisponibilidade, a tal ponto que j existem espalhados pelo Brasil e especificamente no Rio de Janeiro, Ncleos de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, realizando diversas audincias e fomentando a transao sobre direitos, em tese, tidos como indisponveis. Junto com a implementao dessas prticas, tambm a dogmtica vem reconfigurando a sua viso tradicional. Modernamente, a doutrina do Direito Administrativo 12, cada vez mais, vem relativizando e ponderando a importncia desse Princpio. O discurso de justificativa que vem dando espao a essa reconfigurao dogmtica criou, portanto, uma classificao distintiva da tutela do interesse pblico: 1) interesse pblico primrio; 2) interesse pblico secundrio. Legitima-se, com isso, a transao em aes de interesse pblico secundrio, mantendose proibida a transao dos interesses pblicos tidos como primrios e, assim, conformam-se os

Sobre o tema, ver: VILA, Humberto Bergmann. Repensando a Supremacia do Interesse Pblico Sobre o Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Pblico em Tempos de Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 99-127. BINEMBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. Disponvel em http://www.mundojuridico.adv.br. GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em juzo: poder-dever de transigir. Direito Federal: Revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 23, n. 83, p.131-158, jan/mar 2006. VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal. A indisponibilidade do interesse pblico e a questo da isonomia. Revista da PGFN, ano I, n. II, pp. 139-164, 2011/2012. 754

12

ideais do discurso com as possibilidades da prtica, construindo-se, emprica e discursivamente, um sistema novo, que, agora, exige (e permite) a introduo de mtodos consensualizados com os quais a teoria clssica no se adequaria. Esse rearranjo doutrinrio explicado por Elon Kaleb Ribas Volpi (2011:11):
Nesse ponto oportuno anotar outra distino: interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio. Aquele se relaciona com fins do Estado. Diz com a vontade popular expressa no texto constitucional. Este diz respeito a interesses transitrios do Governo, que podem no coincidir com aquele.

Nossos interlocutores tambm incorporam a mesma percepo e nos disseram como fazem a distino, na prtica:
Voc no pode conciliar sobre tudo. Principalmente, na rea pblica. A gente tem a a lei de improbidade administrativa, os casos de licitaes, as questes de concursos pblicos fraudulentos. Ento, a gente tem que saber se houve realmente, naquela situao concreta, um comportamento ilegal, mprobo, uma fraude. Ento, a agente no pode conciliar e mandar o processo para o arquivo. Isso que distingue o interesse pblico clssico, primrio, que no admite acordo, do [interesse pblico] secundrio, onde voc tem em jogo interesses que, apesar de serem representados por um rgo pblico, eles na verdade so disponveis. (Juza Federal) Muitas demandas interessam sociedade uma apurao daquilo...os casos de fraude. Agora, outras, por exemplo, no...por exemplo, esses segurados do INSS...eles falecem, tem uma companheira e ela quer a penso. Mas eles no deixam, em vida, aquela companheira designada para receber a penso deles. Tem um lugarzinho para marcar o xiszinho que habilita a companheira e ele no marcou. A, vai para a Justia. Este interesse no o interesse pblico clssico...d para conciliar. (Juza Federal) Voc pode conciliar naquelas questes clssicas, que a Administrao na verdade est atuando como particular, n, a situao a da Caixa Econmica e tal. E essas situaes em que o interesse pblico, na verdade, um interesse pblico secundrio, no aquele interesse pblico primrio. Eu acho que, basicamente, isso. Nesses casos, secundrio, pode. Nos outros, no pode no. Porque, para a Unio, no discurso da Unio, assim, o simples fato dela estar ali, para ela j h um interesse pblico. E isso atrapalha a conciliao. Esse pensamento clssico no vai deixar conciliar. Mas, no assim. Entendeu? At porque, assim, embora seja 13 uma posio minoritria, o Prof. Binenbojm fala e eu concordo com ele plenamente, que, em muitas situaes, o interesse pblico converge com o interesse do cidado. Muitas vezes, o que atende ao interesse pblico no o interesse da Unio como parte, o interesse do cidado. (Juiz Federal)

Desta forma, a moderna doutrina Administrativa e diversos operadores do Direito entendem que os entes da Fazenda Pblica podem participar do procedimento de conciliao judicial e, sendo assim, podem transigir sobre os direitos fazendrios em prol de uma soluo mais justa e clere para as aes judiciais, aderindo, portanto, ao discurso do CNJ, que vem empreendendo motivaes para uma nova forma de administrao judiciria.

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O interlocutor se refere ao Professor Gustavo BINENBOJM e, muito provavelmente, ao seu livro Uma Teoria do Direito Administrativo Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao.. (Rio de Janeiro: Renovar, 2006). 755

O problema saber, no caso concreto, em que situaes o ente pblico vai interpretar o interesse envolvido como sendo primrio ou secundrio e, consequentemente, em que situaes ser possvel conciliar. Esta questo tangencia o nosso trabalho, mas no diretamente o nosso interesse de reflexo neste paper. De qualquer forma, para ilustrar o quanto essas classificaes dependem da subjetividade do intrprete e no so unvocas, destacamos a fala de uma das juzas que entrevistamos, que nos indagou, antes mesmo de iniciarmos a conversa, do seguinte modo: O que vocs esto chamando de interesse pblico nesta pesquisa? A gente tem que ter cuidado com essa expresso porque, s vezes, ela um saco de gatos, onde as pessoas colocam aquilo que lhes convm. Entendeu?.

4 Alguns outros obstculos empricos identificados no trabalho de campo Para alm da discusso sobre a possibilidade de se transigir, ou no, em aes de interesse pblico, devido existncia do clssico princpio da indisponibilidade, certo que o trabalho de campo estendeu o nosso horizonte de pesquisa e nos permitiu perceber que existem diversos outros obstculos para a introduo da conciliao na Justia Federal, sobre os quais no havamos pensado. Pretendemos destacar, sucintamente, alguns dos quais nos pareceram mais interessantes. Inclusive, que nos permitiram enxergar aspectos prprios da lgica que orienta as prticas do Judicirio e sobre os quais nem sempre pensamos.

4.1 Do respaldo institucional tudo muito amarrado No decorrer da pesquisa emprica constatamos que um dos principais obstculos ao incentivo de utilizar a conciliao nas aes de interesse pblico imposto pela prpria organizao do rgo fazendrio, por meio das smulas e portarias internas, que delimitam as hipteses em que o ente fazendrio pode propor ou aceitar acordos em processos judiciais. Essas regras internas determinam tanto o tipo de matria que pode ser objeto de conciliao, quanto os limites de valores que podem incidir sobre o acordo proposto. Esta questo foi recorrente nas falas de nossos interlocutores e tambm a percebemos por ocasio da observao das audincias de conciliao que assistimos. Foram bastante regulares as crticas dos interlocutores no que dizia respeito aos restritos limites de atuao dos procuradores e advogados da Unio para realizarem acordos. Uma procuradora do INSS que entrevistamos comeou a entrevista marcando a sua falta de autonomia, atravs da fala que intitula este tpico:
tudo muito amarrado. Essa coisa dos valores, da margem de conciliao... muita burocracia. Voc no consegue fazer. Tem o valor autorizado pelo nosso chefe. A, se passar daquilo, o chefe do chefe. E mais do que aquilo, o chefe 756

do chefe do chefe. At chegar no procurador geral, l em Braslia [...] para liberar dinheiro, voc vai subindo, subindo at Braslia. Voc precisa de toda uma cadeia sucessria de gerentes para assinar no INSS.

Uma juza federal tambm ressaltou essa questo da dificuldade de conciliar por causa das normas internas das instituies, que amarram os procuradores e restringem a sua autonomia:
Essa questo dos entraves. Assim, ainda h uma pirmide muito hierarquizada nesses entes pblicos. Vocs tinham que ver como est funcionando l dentro. Mas a gente sente daqui. Eles dependem muito de portarias autorizativas. S podem conciliar naquelas matrias que os chefes autorizam. No podem sair daquilo. Os valores tambm so arbitrados em portarias internas. Quer dizer, hoje a gente est tendo muito acordo em matria de gratificaes de desempenho de servidores. Mas, ser que a gente vai conseguir levar isso para outros assuntos? S fazendo reunio, anlises prvias e vendo se a Unio vai sinalizar positivamente e, a partir da, autorizar os procuradores a fazer os acordos. Se no for assim, a gente no consegue.

Para alm disso, a Lei n 9.469/77, em seu art. 1., corrobora a necessidade de autorizao hierrquica para a realizao de acordos, preconizando que:
O Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), a no-propositura de aes e a nointerposico de recursos, assim como requerimento de extino das aes em curso ou de desistncia dos respectivos recursos judiciais, para cobrana de crditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, nas condies aqui estabelecidas.

De outro lado, para ns foi muito interessante perceber o mosaico legislativo e a teia de significados que os operadores atribuem s normas, ensejando atuao distinta conforme o ente pblico que est envolvido no processo. Estudamos esta suposta limitao na possibilidade de conciliar em contraste com uma outra previso legal, que, ao contrrio da que fora transcrita acima, autoriza, em sede de juizados, a realizao de acordos. Fizemos o contraste porque muitas das pessoas que entrevistamos e que nos apontaram os entraves normativos para serem autorizados a conciliar, nos narraram casos ligados aes que tramitam em juizados especiais, espaos em que existe Lei autorizando expressamente os procuradores a fazerem conciliaes. Diante disso, buscamos compreender o que este aparente paradoxo significaria no campo. A lei n 10.259/01 instituiu, no mbito na Justia Federal, os Juizados Especiais Cveis e Criminais, regidos pelos princpios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia

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processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao (art. 2, Lei 9.099/95). Alm disso, o pargrafo nico do artigo 10 da Lei determina, literalmente, que:
Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no. Pargrafo nico. Os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia dos Juizados Especiais Federais.

Desta forma, verifica-se que um dos pilares do procedimento dos Juizados Especiais Federais, seja qual for a parte litigante, a utilizao da conciliao para dirimir os conflitos judiciais ali propostos e que, no caso da Fazenda Pblica, esta poderia conciliar em qualquer processo de competncia dos Juizados Especiais Federais, por autorizao legal. Nesse sentido, Roberto Gil Leal Faria (2009:03) afirma que:
Como uma das filosofias e cerne do sistema dos Juizados a possibilidade de transao, ou seja, a realizao de acordos, a lei de criao dos JEFs normatizou a possibilidade de os entes federais reconhecerem a probabilidade procedncia do pedido e proporem acordo como forma de encerrar o litgio. Tal previso encontrase positivada no pargrafo nico do art. 10, o qual prev que os representantes judiciais dos entes federais esto autorizados a propor acordos nas causas de at 60 salrios-mnimos. Nesse momento, um paradigma histrico foi rompido: a ideia equivocada de que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, considerado pilar de sustentao do direito administrativo, impediria a transao judicial como meio de compor os conflitos.

Apesar disso, verificamos, empiricamente, que ainda existe divergncia de interpretao acerca do alcance do dispositivo, especialmente na estrutura interna dos entes Fazendrios, tanto que muitos dos entrevistados narraram casos de juizados em que diziam no terem sido autorizados a transigir, o que nos parecia se chocar com a previso legislativa. Identificamos ento duas formas contrrias de interpretao do dispositivo: 1) existem procuradores que entendem que a Lei autoriza automaticamente a realizao de acordos na seara dos juizados federais, motivo pelo qual se sentem autnomos para propor transaes livremente; 2) existem outros que consideram que, embora a Lei permita a realizao de acordos, ainda assim, a autorizao tem de ser conferida pela chefia da instituio fazendria, considerando imprescindvel a permisso escrita do rgo ao qual esto vinculados, por meio de portarias e smulas que autorizem as matrias e os valores possveis de transao. Embora haja previso legal de que os entes fazendrios podem conciliar em qualquer ao dentro do limite dos Juizados Especiais Federais (artigo 10, pargrafo nico, Lei 10.259/01), o entendimento que prevalece dentro da Administrao Pblica o de que os procuradores s

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podem realizar acordos cuja matria e/ou valor estejam em conformidade com as regras internas da instituio. Ou seja, na prtica, o entendimento que tem prevalecido nos rgos Fazendrios o de que a conciliao s pode ser realizada quando autorizada por um regramento interno da prpria instituio, seja por meio de smulas, portarias, entre outros instrumentos. As falas de uma juza e de uma advogada da Unio ilustram a questo:
Na prtica, os regulamentos do INSS...aquilo vale muito mais do que o art. 5 da Constituio. Se no estiver ali, no regulamento, o procurador no vai ceder. um engessamento muito grande. Ele s concede aquilo que est absolutamente ali, by the book. A instituio elabora atos normativos, especificando as situaes em que a gente pode conciliar. Eu, enquanto advogada da Unio, se eu no souber que eu tenho esse suporte da instituio, eu no me sinto a vontade para conciliar. Eu tenho um limite, em relao ao valor, matria...se passar daquilo, eu tenho que submeter a proposta ao meu superior.

Nesse sentido, constatando a realidade, Roberto Gil Leal Faria assevera (2009:03): Os acordos no atingiram o percentual de sucesso. Na verdade, h forte resistncia ideia de que os representantes dos entes federais estejam, agora, legalmente autorizados a reconhecer pedidos judiciais. Criticando a postura que prevalece na prtica, destaca Gazda (2006:09-10):
O agente administrativo tem cada vez mais a responsabilidade funcional de perseguir os fins do Estado de promoo de polticas pblicas, no podendo mais se limitar mera legalidade formal em desconsiderao s orientaes da Constituio, ficando evidente que as possibilidades de acordos no se limitam aos casos de edio de smulas administrativas. Essas so apenas situaes em que o oferecimento da transao torna-se praticamente uma imposio administrativa, como uma espcie de patamar mnimo. Para alm disso h muito espao para a atuao dos agentes administrativos, ainda mais quando em Juzo.

A ns, interessa explicitar tambm, para alm dos obstculos conciliao, quando possvel, o que est implcito nessas prticas judicirias e que nem sempre conseguimos enxergar. Pois bem, o que esta forma distinta de interpretar a legislao acabou fomentando foi uma ciso entre aqueles procuradores que tm coragem de fazer acordos e atuarem de forma autnoma e aqueles que tm medo. Quer dizer, a restrio imposta pelas regras internas acabaram gerando, de parte de alguns operadores do campo do Direito, o que chamamos do fomento cultura do medo, conforme se destacar a seguir.

4.2 Entre a coragem e o medo O que chamamos de cultura do medo nos foi mencionado atravs da fala de um de nossos entrevistados e diz respeito nossa percepo (e dele) no sentido de que grande parte dos procuradores e advogados de entes pblicos tm medo de superar a norma interna e propor
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acordos com maior autonomia, considerando que, se o fizerem, sofrero sanes disciplinares ou punies administrativas por supostamente terem tratado mal a coisa pblica. Esta forma de analisar a situao acaba limitando completamente a atuao dos procuradores na conciliao e imprimindo resistncia introduo desse mtodo consensualizado de administrao de conflitos em aes de interesse pblico. O nosso interlocutor um procurador da Unio e nos disse: Agora, existe assim uma cultura do medo...essa questo de ser a coisa pblica, de que voc est cuidando da coisa pblica...de que voc tem que recorrer at o final... Outro advogado da Unio nos disse tambm:
Eu j fiz milhares de acordos. A lei autoriza. Eu j fiz. Alguns errados? Certamente. Mas e o que eu economizei de juros que a Unio no teve que pagar por causa da demora do processos e dos infindveis recursos? Isso economizar dinheiro pblico. tratar bem a coisa pblica. Ento, eu no tenho medo. Mas, tem gente que tem. Tem uma cultura de ter medo. s vezes, potencializada por atuaes de Corregedorias, caa s bruxas etc. Eu nunca vi algum ser punido por causa disso. Mas as pessoas acham: ah, mas e se acontecer?. Dizem que eu sou maluco, que eu sou ousado demais.

Uma procuradora nos falou:

Tem algumas propostas de acordo que so bvias. T na cara que a pessoa faz jus. O STJ j decidiu, mas no tem autorizao. Eu no fao acordo. Mesmo assim, eu no fao. No tenho coragem. Eu sei que depois eu no vou ter apoio nenhum. No tem condio. Amanh ou depois eu sofro um processo disciplinar, perguntando: ah, no sei, um caso de auxlio. Olha, por que fez acordo em caso de auxlio-transporte se o Ministrio do Planejamento no decidiu ainda? Eu no...no tenho margem....

O outro lado do medo a coragem. Desse modo, muitos de nossos interlocutores nos apontaram essa dicotomia para se distinguirem dos colegas supostamente medrosos, dizendo: eu sou uma pessoa de vanguarda; eu sou ousado; diziam que eu estava maluca, que no tinha lei autorizando, mas eu sou corajosa. Um advogado da AGU que entrevistamos nos disse:
Eu sou ousado. Sabe por qu? Se eu for esperar sair uma smula da AGU, eu no vou...at para questes de direito, isso vai demorar muuuito...vem a sociedade, o Direito vem depois e a AGU vem depois ainda. Depois que bate, bate, bate, bate mil vezes no Supremo, a que vem uma smula da AGU dizendo ao procurador possvel.....

De outro lado, apareceu tambm nos discursos do campo um suposto medo de sofrerem processos administrativos, por fora de histricos de corrupo e improbidade em instituies pblicas, especialmente o INSS, que teriam levado ao recrudescimento da atuao de chefias. Uma procuradora do INSS nos disse: a pessoa fica com medo de perder o cargo por qualquer coisa.. Uma juza nos disse:
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Ns tivemos, no mbito da baixada fluminense, um grande nmero de fraudes envolvendo o INSS. Ainda hoje, a gente tem um problema de fraude no sistema do INSS. Ento, assim, um trabalho contnuo de auditorias, do Ministrio Pblico, n...o procurador que honesto, ele tem medo, n...medo de ser contaminado por isso, de ser confundido.. (juza federal)

O tema da coragem acabou nos remetendo a outro aspecto - que surgiu nos dados de campo e que diz respeito uma caracterstica necessria para que um determinado rgo compre a ideia da conciliao, como nos disse uma Juza Federal - vinculado importncia de ter uma chefia de vanguarda e que tenha coragem de implementar as normas sugeridas pelo CNJ naquela determinada instituio e fazer a conciliao acontecer.

4.3 Da vanguarda que respalda a poltica interna de conciliao tanto no Judicirio quando nos rgos fazendrios Outro aspecto que verificamos no trabalho de campo e que talvez no seja um obstculo para a conciliao, mas uma condio necessria para que ela possa ser instituda pelos Tribunais e fomentada pelos entes fazendrios a questo da chefia de vanguarda. Os dados empricos indicaram que, geralmente, a utilizao da conciliao fomentada por aqueles que se interessam e gostam do tema e que enxergam na conciliao uma forma de resoluo de conflitos atravs da qual todas as partes envolvidas tm benefcios. As falas dos nossos interlocutores indicaram que falar sobre a conciliao algo que est, inclusive, na moda. Mas, implementar e realizar a conciliao um novo e difcil trabalho, porque a conciliao tira o juiz da zona de conforto e mexe com a tradio. Uma juza nos disse:
trabalho de formiguinha...de longo prazo. E, no comeo, a gente teve muita resistncia. Muita gente dizendo que era moda, que ia passar...dizendo: ah, daqui a pouco isso acaba...mas tambm tem gente motivada...mas assim, os que trabalham com isso so sempre os mesmos. A gente se encontra nos lugares e quando a gente v, so os mesmos de sempre. Mas assim mesmo...tem que gostar de gente para estar aqui. Tem que ter um jeito diferente. As pessoas chegam aqui no mutiro [de conciliao] e nem acreditam que a gente Juiz, porque muito prximo, muito informal. Eles abraam a gente, agradecem, querem tirar foto. Ento, assim, no pode ter medo de gente para trabalhar com isso. Mas at que a gente consegue muita gente motivada para trabalhar com conciliao. Gente que acredita, que se contagia com a ideia..

Nessa linha, verificamos que a questo de quem o chefe? faz muita diferena na implementao ou no de uma poltica institucional eficaz em prol da conciliao. Fomentar a conciliao tem a ver com a postura pessoal do chefe, que, dependendo de quem seja, pode ou no, estimular prticas e normativas voltadas introduo desse mecanismo de resoluo de conflitos.

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Da Matta (1979; 1986) e Buarque de Holanda (1995) trataram muito bem das relaes de pessoalidade na sociedade brasileira e de como essas lgicas influenciaram a burocracia estatal. Neste espao no pretendemos fazer esta discusso, mas no podemos deixar de referenciar o quanto ela tangencia e ajuda a compreender as formas atravs das quais critrios de pessoalizao interferem em polticas institucionais. Porm, voltando diretamente ao aspecto que pretendemos destacar, ficou bastante claro na pesquisa que a postura da chefia ajuda ou obstaculiza a introduo da conciliao nesses espaos.
Eu acho bacana falar no s da questo normativa, que os entes so muito engessados etc., mas tambm da questo da postura da chefia. Porque, assim...uma coisa que a gente v muito que o engessamento existe para todo mundo. Ento, a gente pergunta: por que a gente est sendo referncia em conciliao com a Unio na questo dos servidores? Por que a gente tem centros, ncleos e espaos permanentes de discusso desse tema? Bom, digo pela Justia Federal. Porque a gente teve uma chefia mais acessvel, mais corajosa, mais consciente do que ela estava fazendo e que em alguns momentos at ultrapassou algum engessamento normativo, ciente do seu papel.. A ideia de mutiro de conciliao na PGU, tudo isso foi criado nesta seccional. E na verdade foi uma atividade de vanguarda. Foi a chefia, especificamente a Procuradora Regional que bancou a ideia. Havia um receio muito grande de bancar a ideia, mas ela bancou. Ela expediu uma ordem de servio e permitiu que todo mundo fizesse acordos. E foi comeando assim..

E os interlocutores tm essa viso to internalizada, que nos contaram que a sua estratgia para manter as prticas conciliatrias de modo permanente em suas instituies, permitindo que a cultura da conciliao seja introduzida de modo definitivo, independentemente das pessoas que ocupam os cargos de chefia, eles nos disseram que seus objetivos caminham nessa linha: A preocupao nossa institucionalizar e no pessoalizar o trabalho, para que esse trabalho realmente se torne algo inerente estrutura do Tribunal...eu acho que a gente conseguiu de alguma maneira.. Uma juza demonstrou seu receio: agora, mudou a Presidncia. Ento, mudam-se os cargos de chefia. Nossa equipe est saindo...no sei o que vai acontecer, qual vai ser a postura da nova chefia. Mas a gente espera que as coisas permaneam.. Assim, nos parece que o fomento conciliao ainda depende muito da postura das pessoas que exercem cargos de chefia dentro das Instituies, o que dificulta a introduo de uma lgica capaz de modificar a cultura jurdica.

4.4 A cultura do litgio: conciliar d mais trabalho do que litigar Esta frase nos foi dita por uma procuradora do INSS, que identificou como um dos principais obstculos s prticas conciliatrias, aquilo que ela chamou de cultura do copia e cola,
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que, segundo ela, permite a impresso de uma contestao em frao de segundos, o que d muito menos trabalho do que a anlise minuciosa de um processo e a elaborao de uma proposta de acordo aliada a um pedido de autorizao para a sua realizao. Em muitas entrevistas nos foi dito que a facilidade das peas padronizadas, que permitem o uso do Ctrl C Ctrl V, impede a substituio da cultura da conciliao no lugar da cultura do litgio. A pesquisa emprica mostrou-se surpreendente neste ponto de vista, porque permitiu perceber que a expressiva maioria dos entrevistados afirmou que os entes fazendrios incentivam mais a existncia de processos judiciais do que efetivamente fomentam a conciliao, fato que destoa do discurso dos Tribunais. Os procuradores entrevistados afirmaram que a cultura do litgio ainda est muito arraigada na Administrao Pblica, porque, para um procurador ou advogado da Unio muito mais fcil e seguro litigar do que conciliar, seja por causa das normas restritivas j aqui mencionadas, seja por causa do medo, seja porque as matrias jurdicas normalmente se repetem e permitem a elaborao de peas padronizadas, fceis de adaptar e que no exigem a anlise minuciosa do caso, o que toma muito tempo e d muito mais trabalho. Eis o que nos disse um procurador e uma juza:
Quando voc vai oferecer acordo, voc tem que olhar tudo; voc tem que pensar: ah, aqui vou oferecer uma aposentadoria ou vou oferecer um auxlio-doena?; esse cara vai ficar bom dessa leso em um ano ou em nove meses?; quanto tempo eu dou para ele?; dou do dia da percia ou do dia que ele deu entrada?. Ento, fica na tua mo, como procurador, definir e pensar em todos os parmetros do oferecimento do acordo. Isso d trabalho.. muito mais fcil apertar o print e sair a sentena pronta, padro. Conciliar, ouvir, conversar d muito mais trabalho.

Na minha pesquisa de mestrado sobre as prticas orais do processo civil, identifiquei que os juzes efetivamente preferem sentenciar do que fazer audincias, porque enquanto fazem uma nica audincia poderiam estar proferindo um sem nmero de despachos ou de decises judiciais, por escrito e com muito menos desgaste emocional (LUPETTI BAPTISTA, 2008). Uma juza federal confirmou isso, acrescentando que, por exemplo, a organizao dos mutires de conciliao exige um trabalho enorme de articulao com os entes pblicos e de filtragem dos casos que so passveis e dos que no so passveis de conciliar, o que exige uma agenda de reunies, articulaes e trabalho que desestimula aqueles que esto acomodados, em sua zona de conforto.
todo um trabalho. At decidir o que vai conciliar no mutiro, a gente j brigou muito nas reunies institucionais antes. A gente define as matrias que vamos trabalhar no mutiro, elege os casos, faz uma triagem, v o que encaixa no perfil, faz a agenda, identifica o que est no ponto para conciliar...d muito trabalho.

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Alm disso, outra juza nos disse que, em muitas circunstncias, os magistrados que participam dos mutires de conciliao o fazem sem prejuzo de suas atividades comuns, acumulando esta funo com a de suas varas de origem, o que tambm obstaculiza o fomento dessa poltica, porque as pessoas no teriam uma motivao diferenciada para participarem das audincias. Enfim, o que tudo isso parece nos indicar que, embora os Tribunais divulguem, discursivamente, o incentivo conciliao, o que se percebe que, na prtica, ainda h uma engrenagem reativa a sua implementao e uma mquina estatal acomodada e estruturada para funcionar segundo a forma tradicional de prestao jurisdicional, por adjudicao. Uma juza nos disse isso, ainda que no to diretamente:
Conciliar tira o juiz da zona de conforto. Porque, bem ou mal, ele j tem ali aquela sentena, o processo t fluindo regularmente, a deciso j padronizada...ento, est tudo fluindo normalmente. A conciliao tira essa pessoa do leito daquele rio que est fluindo meio que no automtico.

Uma procuradora do INSS tambm nos disse:

Por exemplo, esta semana eu peguei dez processos. Em oito, eu vou recorrer. Em um, com certeza no vou. O outro, eu deixei para maturar, para pensar. Li, reli, estudei. Quer dizer, me deu mais trabalho. Ento, por isso que as pessoas no conciliam, no pensam no que vo fazer. Fazem no automtico. J tem modelo. O sistema t pronto para seguir no automtico. Eu trabalho com colegas que recorrem de tudo. mais prtico. Eu no. Eu invento. Eu sou a nica que fao acordo, ofereo proposta, s vezes no recorro..

como se a lgica conciliatria se chocasse com uma estrutura firme, sedimentada, que funciona automaticamente, de forma burocratizada, e que, para mudar, exige um esforo que, para acontecer, exigiria um respaldo institucional, mas, por enquanto, tem sido adotado a partir de motivao pessoal e que, talvez por isso mesmo, ainda esteja por acontecer. Um interlocutor falou: isso uma coisa que ultrapassa a boa vontade. Tem que ter juzes pr-ativos, porque quase uma corrida de obstculos para dar conta.. Alm disso, ou no mesmo sentido, percebemos que os procuradores que tm interesse em introduzir medidas consensualizadas, mas medo de se excederem, adotam estratgias que levam ao mesmo fim, mas o fazem por outros caminhos. Segundo muitos deles nos disseram, hoje em dia mais fcil conseguir autorizao para no interpor recurso do que para conciliar. Segundo eles, os entes pblicos j esto se acostumando ao fato de que recorrer at o fim no uma poltica econmica, porque os entes pblicos pagam muitos juros e correo monetria por fora desse tipo de protelao. Ento, as estratgias que adotam so no sentido de apresentarem as peas processuais adequadas em primeira instncia e, depois, para no eternizarem o processo, simplesmente pedirem autorizao para no recorrer e, com isso, conseguem enxugar o processo, queimar etapas e levar a um caminho mais clere, ainda que no seja pela via da conciliao.
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Uma procuradora nos contou: Nesses casos de gratificao, eu deixo de recorrer em alguns. Se fosse para conciliar, ia ter que pedir autorizao etc. Para no recorrer, no preciso.. Dessa forma, a prpria Administrao parece criar mecanismos que prejudicam o incentivo conciliao, o que gera um fomento maior para a litigiosidade, pois, pelo menos at a sentena, o processo vai seguir o seu curso normal, sendo interrompido apenas pela renncia dos entes fazendrios ao prazo recursal. Ou seja, mais fcil deixar de recorrer do que oferecer acordo de conciliao. Nesse aspecto, destaca um juiz quanto tcnica utilizada pelos procuradores: Quando voc deixa de recorrer, pelo menos depois voc pode justificar dizendo que teve um magistrado que sentenciou o caso.. Os procuradores, portanto, possuem meios mais seguros e prticos para dispensar o recurso; mas, para realizar o acordo, eles no encontram a mesma facilidade, o que gera menos incentivo prtica da conciliao. Do mesmo modo, verificamos que para os prprios juzes, fomentar a utilizao da conciliao de modo pulverizado, fora do mutiro, como prtica cotidiana em suas varas, eles devem modificar os procedimentos adotados no cartrio, o que gera mais trabalho. E, muitas vezes, sequer tm estrutura:
Outro dia, tentei trs audincias de conciliao e em nenhuma teve preposto para trazer a proposta. Perdi meu tempo, pauta, trabalho e ningum foi. Se fosse no mutiro, a postura era outra. O que eu fiz? Mandei para o ncleo, que tem uma estrutura melhor, que a gente no tem nas varas..

Outra juza tambm disse: eu gostaria, mas eu no posso me dar ao luxo de marcar um dia inteiro de audincias na minha vara, porque eu divido a sala com outro colega, de outra vara. S posso fazer audincias que eu tenho certeza de quem tem potencial para acontecer.. O que se percebe, portanto, que a estrutura da conciliao funciona melhor se estiver institucionalizada, mas, ainda assim, encontra barreiras bastante difceis e internalizadas na cultura do campo.

5 Reflexes finais A pesquisa incipiente, mas os dados empricos do indicativos de que, apesar do discurso favorvel conciliao, a sua efetiva implementao nas prticas judicirias encontra muitos bices, notadamente em aes de interesse pblico. As principais dificuldades esto vinculadas cultura jurdica e sugerem que ideais institucionais no so capazes de transformar realidades culturais institucionalizadas e prticas arraigadas nos operadores do campo.
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Especialmente o Conselho Nacional de Justia est lanando polticas que tentam introduzir e fomentar prticas de conciliao, difundindo que essa nova forma de administrao de conflitos traz benefcios para todas as partes envolvidas no processo e tambm para o Judicirio, que deve oferecer queles que dele se socorrem uma soluo justa para o caso concreto. Na prtica, entretanto, verificamos obstculos que no parecem ter fcil soluo. Alm dos que narramos aqui, outros apareceram de modo bastante preciso, especialmente o papel dos advogados, acostumados e formados a partir da lgica do contraditrio e institucionalizados com uma atuao mais blica e menos consensualizada. De qualquer sorte, prospectivamente, as medidas que vm sendo adotadas pelos entes pblicos esto buscando alternativas e estratgias que permitam o encontro do discurso com as prticas. Os Ncleos de Conciliao dos Tribunais e a Central de Negociao da Advocacia Geral da Unio so rgos que demonstram a inteno de fomentar a cultura de conciliao judicial, embora ainda paream iniciativas tmidas. Parece certo que a conciliao est efetivamente na pauta dos programas institucionais dos Tribunais Brasileiros e que o discurso do Judicirio, cada vez mais frequentemente, est incorporando o incentivo conciliao como medida prioritria e eficaz de resoluo de conflitos. O que os nossos dados demonstram que ainda h uma grande distncia entre o incentivo institucional da conciliao e os limites impostos em normativas internas do Poder Pblico, que enfrentam paradoxos cotidianos no trato dos processos judiciais que acompanham. Entre o desafio de conciliar e a cultura de litigar, os entes pblicos se veem diante do dilema de, por um lado, serem admoestados a transigir, e, por outro, advertidos acerca da indisponibilidade do interesse pblico. O olhar da pesquisa nos direcionou para enxergar os problemas que o discurso idealizado obscurecem. Ainda falta um longo caminho para se atingir formas de neutralizar a resistncia e implementar, de fato, polticas de administrao dialgica e consensualizada de conflitos.

Referncias
AMORIM, Maria Stella de; LUPETTI BAPTISTA, Brbara Gomes. Meios Alternativos de Administrao de Conflitos no Direito e nos Tribunais Brasileiros. Revista de Cincias Sociais (UGF), 2011, V. 17, pp. 267-287. ________ ; KANT DE LIMA, Roberto; BURGOS, Marcelo Baumann (Org.). Juizados Especiais Criminais, Sistema Judicial e Sociedade no Brasil: ensaios interdisciplinares. Niteri: Intertexto, 2003. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. So Paulo. Editora Malheiros, 2009. BRANDO, Marcella Araujo da Nova. A Consensualidade e a Administrao Pblica em Juzo. 2009. Dissertao (Mestrado Profissional em Poder Judicirio). Fundao Getlio Vargas. Disponvel em < http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/2766>. Acesso em 07 set. 2013. 766

BUARQUE DE HOLANDA, Srgio. Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis, Estaduais, Federais e da Fazenda Pblica. 7 Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2012. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. DAMATTA, Roberto. Voc sabe com quem est falando? In: _____ . Carnavais, Malandros e Heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1979. __________ . O que faz o brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1986. FARIA, Roberto Gil Leal. Por que so efetivados poucos acordos nos Juizados Especiais Federais? Rio de Janeiro: Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, pg. 93-103, n 24, 2009. Disponvel em <http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/53/52>. Acesso em 21 maio 2013. GAZDA, Emmerson. Administrao Pblica em Juzo: poder-dever de transigir. Revista de Doutrina TRF4. Ed. 54, jan/2006. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao010/emm erson_gazda.htm>. Acesso em: 07 set.2013. KANT DE LIMA, Roberto. Ensaios de Antropologia e de Direito. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. LUPETTI BAPTISTA, Brbara Gomes. Paradoxos e Ambiguidades da Imparcialidade Judicial: entre quereres e poderes. 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris - safE, 2013. v. 1. 572p. __________ . Os Rituais Judicirios e o Princpio da Oralidade: construo da verdade no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39 edio. So Paulo: Editora Malheiros, 2013. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. MELLO, Ktia Sento S; LUPETTI BAPTISTA, Brbara Gomes. Mediao e conciliao no judicirio: dilemas e significados. Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, 2011, V. 4, pp. 97-122. PELUSO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana. Coleo ADRs Conciliao e Mediao Estruturao da Poltica Judiciria Nacional. So Paulo: Editora Forense, 2011. VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliao na Justia Federal. A indisponibilidade do interesse pblico e a questo da isonomia. Revista da PGFN, ano I, n. II, pp. 139-164, 2011/2012.

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A justia restaurativa como garantia dos direitos humanos: rumo construo de uma cultura de paz
Camila de Almeida Santos
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1 Fundamentos e conceituao da justia restaurativa A justia restaurativa apresenta-se como alternativa frente ao tradicional modelo

retributivo, caracterizando-se por estabelecer como foco no o desrespeito s leis estabelecidas pelo Estado, mas o dano causado contra a sociedade e s vtimas, motivo pelo qual os participantes do conflito constituem, conjuntamente, sua soluo. Dito modelo apresenta, como precursoras, as prticas integradoras de regulamento social, no bojo das quais a transgresso de uma norma causava reaes orientadas para o restabelecimento do equilbrio, podendo tais prticas serem observadas nas sociedades prestatais europeias e coletividades nativas, tais como os povos colonizados da frica, Nova Zelndia, ustria, Amrica do Norte e do Sul (JACCOUD, 2005, p. 163). O parmetro retributivo, de sua parte, fundamenta-se na viso do crime como uma violao ao prprio Estado, posto que este considerado o detentor do denominado jus puniendi, o que implica a excluso da vtima e agressor do processo, em nome do monoplio do poder de punir sobre o qual o aparato judicial se funda. A partir da tipificao de condutas criminalizadas pelo Estado, este mesmo ostenta o interesse de punir aqueles que em tais prticas incorrerem. Trata-se de uma herana advinda da Idade Moderna especialmente do sculo XIX -, quando as penas corporais e de morte passaram a ser progressivamente substitudas por penas privativas de liberdade, impostas pelo Estado, com excluso da vingana privada como resposta s prticas criminosas, tudo com fundamento no discurso das funes de represso e preveno geral e especial da pena. De maneira tal, o objetivo em torno do qual se estrutura o modelo retributivo a culpabilizao do infrator, inexistindo preocupao com a reparao do dano e estabilizao da ruptura gerada no seio social em razo do crime.

Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direitos Humanos da Universidade Federal de Pernambuco (PPGDH/UFPE). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Boa Viagem (FBV). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Endereo Eletrnico: camila.almeidas@hotmail.com. 768

Nesses termos, preciso salientar que se constata uma falncia do sistema retributivo, posto que no logrou obter, at ento, as finalidades declaradas sobre as quais ele se sustenta. Dito de outro modo, a promessa de pacificao social, de conteno do crime - seja pela intimidao da imposio de pena, seja pelo afastamento do criminoso da convivncia social no tem se concretizado, de modo que os resultados obtidos se mostram inferiores aos esperados. Na realidade, a atuao estatal retributiva acarreta uma perpetuao da lgica da violncia, porquanto a punio, em si, no garante que o dano ser reparado, isto , o

desequilbrio social no novamente estabilizado pela simples culpabilizao do agressor. Assim, o grande esforo do aparato penal de encontrar o sujeito passvel de culpabilizao e punio no se afigura como suficiente ao propsito de assegurar o bom convvio entre os indivduos. Nessa senda, depreende-se a incapacidade do modelo retributivo de obter a paz social por ele almejada, mesmo porque, como antes afirmado, sua preocupao fundamental se dirige ao passado, na ocorrncia de infrao a uma norma anteriormente estabelecida e na necessidade de punir aquele que tido como seu violador. Uma vez centrado no passado, incapaz de traar solues para o futuro, que se destinem a sanar os males causados e evitar novos conflitos. Ademais, surge a necessidade de nova anlise da relao existente entre a justia e a sociedade, que se solidifica em razo da importncia de que o problema originado dentro da comunidade seja tambm dentro dela remediado, sendo esta a maneira potencialmente mais eficaz para reconstruir a coeso rompida, a partir do protagonismos dos sujeitos envolvidos no conflito. Nessa medida, uma mudana de perspectiva implica certa relativizao do juiz e da justia, posto que a existncia de um um juiz na base do poder monopolista do tipo estatal no , necessariamente, o modelo mais justo ou mais racional por definio (RESTA, 2004, p. 100). exatamente diante desse contexto que ganham relevo os denominados meios alternativos de resoluo de conflitos, preconizados pelo modelo restaurativo. Representa o paradigma restaurativo, em tal seara, uma superao do modelo ainda predominante - que tem enfrentado sustentam o referido uma franca crise, a qual pe em xeque as bases que

modelo -, em que a manuteno do foco na retribuio penalizadora

perpetua o revanchismo entre agredido e agressor, no lugar de fazer preponderar a reconstruo do tecido social rompido pelo conflito. Portanto, no lugar de pr foco na transgresso uma norma jurdica, o arqutipo restaurativo enxerga a violao de pessoas e o dano gerado pela infrao, o qual precisa ser corrigido. Nessa linha, em relao ao contedo relacional da justia restaurativa, possvel afirmar que ela enxergada como uma convergncia de esforos no sentido de construir formas de resoluo de conflitos que ajudem as pessoas a entrar em contato com os outros e com elas
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mesmas, promovendo no s a responsabilizao dos indivduos envolvidos no conflito, mas de toda a rede social afetada, de maneira direta ou indireta, pela situao conflituosa (AGUIAR, 2009, p. 13). A justia restaurativa representa, desse modo, uma abordagem de cunho colaborativo de resoluo de conflitos, podendo ser empregada em uma variedade de contextos, de ordem familiar, escolar ou no sistema judicial, por exemplo. Ela se relaciona, portanto, com um processo em que os afetados por uma ao antissocial se renem, num ambiente seguro e controlado, para compartilhar seus sentimentos e opinies de modo sincero e resolverem juntos como melhor lidar com suas consequncias. Por tal razo, o processo denominado restaurativo, posto que busca, primariamente, restaurar a dignidade e o bem-estar dos prejudicados pelo incidente (MARSHALL; BOYACK; BOWEN, 2005, p. 270). Nessa linha, possvel afirmar que a justia restaurativa faz recordar a importncia dos relacionamentos, colocando-os em primeiro plano, de modo que fomenta a considerao do impacto do comportamento de uma pessoa sobre a outra e as obrigaes geradas pelas suas aes (ZEHR, 2008, p. 285). Cuida-se de uma perspectiva de responsabilizao pelas consequncias da conduta adotada pelo agressor, mediante a reparao dos danos causados e encontro com a vtima. Afinal, o modelo tradicional configura uma instncia alheia ao fato, que afasta o agressor da realidade gerada por sua conduta, desconstruindo a realidade do dano, excluindo a vtima da resoluo da contenda, e, por fim, desumanizando a relao social na situao existente. Tal desumanizao, vale dizer, diz respeito destituio do protagonismo dos envolvidos no conflito. Neste ponto se enquadra o paradigma restaurativo de resoluo de conflitos no bojo do debate dos direitos humanos, porquanto associado consagrao de uma cultura de paz, nos termos adiante explorados.

2 O modelo restaurativo inserido no debate dos direitos humanos Entende-se por direitos humanos, na configurao atualmente conhecida, aqueles que localizam a vida humana na posio de valor-fonte, os quais, a partir do sculo XVIII, passaram a ser positivados em declaraes, tais como a Declarao da Independncia dos Estados Unidos (1776) e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Trata-se de direitos referentes existncia humana, no restritos a um determinado povo ou coletividade. Tanto assim, que as primeiras declaraes dessa natureza representaram, precisamente, a inovao de, embora emanadas no bojo de determinado pas, destinarem-se categoria humana de maneira geral.

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Inicialmente, tratava-se da tutela de direitos civis e polticos, de cunho liberal e individualista, considerados de primeira dimenso. Pressupunham o absentesmo estatal, razo pela qual so intitulados de direitos negativos. Posteriormente, os ordenamentos jurdicos passaram a tutelar direitos de segunda dimenso, de carter social, econmico e cultural, marcados por um modelo de Estado intervencionista, em superao do liberalismo extremo da dimenso anterior. Localizados no contexto do ps-Segunda Guerra Mundial, afiguraram-se como resposta s demandas que ocasio surgiam, de atuao estatal direta e positiva, ante a clara falncia do modelo liberalburgus de economia. Por fim, fala-se em direitos de terceira dimenso, de natureza transindividual ou difusa, caracterizados por pertencerem a todos os indivduos concomitantemente, ao mesmo passo que no pertencem a nenhum indivduo de forma especfica. So direitos titularizados por toda a coletividade, a exemplo do direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado 2. Como se v, as mencionadas dimenses so cumulativas: medida que uma sucede outra, passam a integrar um rol em constante expanso, convivendo entre si. De maneira tal, as dimenses de direitos no suplantam umas as outras mas se complementam 3. Diante de tais direitos, que constituem, juntos, a ampla categoria dos direitos humanos, afigura-se a justia restaurativa como uma medida de garantia de sua implementao, especialmente por se tratar de uma abertura ao acesso justia e preservao da dignidade dos envolvidos no conflito, na medida em que, inseridos no processo de resoluo e reparao do dano gerado, j no mais so relegados condio de meros expectadores da atuao estatal. Assim porque se entende que o primeiro passo na defesa dos direitos humanos se constitui no respeito a esses direitos j quando da prpria escolha do meio que se pretende usar para defend-los (MULLER, 2006, p. 14), de modo que a justia restaurativa, em especial, se coaduna com tal ideal, na medida em que se erigem meios centrados na manuteno da coeso grupal, isto , porque se pauta na busca pela harmonizao social.

Autores como Paulo Bonavides defendem a existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais, que podem ser conceituados como direitos humanos efetivamente tutelados pelo ordenamento jurdico. A esse respeito, consultar: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 570. Destaque-se, inclusive, a utilizao, no presente trabalho, da terminologia dimenses dos direitos humanos, no lugar de geraes, posto que esta ltima expresso costuma se afigurar equvoca, uma vez relacionada noo de substituio de uma gerao pela outra. A fim de se evitar tal associao errnea, portanto, optou-se pelo emprego da primeira terminologia. 771
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3 O direito de acesso justia e a autonomia dos sujeitos viabilizada pela justia restaurativa Conforme explanado supra, compreende-se como uma das facetas da implementao dos direitos humanos por intermdio da justia restaurativa a ampliao do direito de acesso justia que proporciona. Na realidade, o conceito de acesso justia, desde os primeiros estudos na dcada de sessenta, passou por uma evoluo a que se convencionou chamar ondas de acesso justia. A primeira delas se caracterizou pela busca pela garantia de assistncia judiciria aos mais pobres, proporcionando-lhes servios advocatcios gratuitos, ao passo que a denominada segunda onda se destacou pela realizao de reformas com o intuito de superar a tradicional postura individualista do processo civil, objetivando pr um fim s violaes de direitos difusos, que incidiam sobre categorias inteiras de pessoas. Finalmente, a terceira onda foi marcada por um novo enfoque do conceito de acesso justia, tendo como corolrio a existncia de procedimentos predispostos e adequados tutela dos direitos. Assim, enquanto que nas fases anteriores do acesso justia o obstculo a ser transposto eram as espcies de pobreza econmica e organizativa, o adversrio passou a ser a prpria estrutura do sistema processual em seus pontos de incompatibilidade com a efetivao dos novos direitos, passando-se a buscar alternativas aos juzos ordinrios e aos procedimentos usuais (GOMES NETO, 2005, p. 93). De tal modo, identifica-se, a partir desta compreenso, que uma das finalidades fundamentais que passam a integrar a noo de acesso justia a produo de resultados socialmente justos, isto , busca-se o acesso a uma ordem jurdica justa. Assim, o estudo do acesso justia passa a ser desvinculado de uma acepo formal, que o equipara ao direito de ao previsto nos cdigos de processo, sendo algo muito mais denso, indo alm de simples garantia da institucionalizao do conflito atravs de um procedimento judicial, de modo a abarcar, para alm disso, a existncia de procedimentos que, em si, viabilizem o respeito dignidade e autonomia daqueles que demandam os servios de resoluo conflitual. Neste sentido, pode-se afirmar que o acesso ordem jurdica justa transpe a resumida noo de mera admisso ao processo ou possibilidade de ingresso em juzo, sendo necessrio se verifique a efetividade do processo, com a plena consecuo de sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 1998, p. 34-35). Considerada tal compreenso de acesso justia, nota-se que nela se encontra contemplada o paradigma restaurativo, enquanto modelo que busca garantir a qualidade dos resultados do sistema de resoluo de conflitos, especialmente a partir de mtodos extrajudiciais
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que asseguram resultados mais cleres e teis em comparao com a tradicional justia retributiva. Isto porque, nesta, os procedimentos demandam um largo lapso temporal e, ao mesmo tempo, no se ocupam da real reparao do dano gerado, o que compromete a efetivao do ideal de justia social que deve inspirar a soluo do conflito. Assim sendo, exsurge a necessidade de se reconfigurar uma justia penal de cunho retributivo, conferindo-lhe carter pacificador, residindo sua legitimidade no respeito dignidade da pessoa humana, e, por consequncia, aos direitos humanos (SALIBA, 2009, p. 182). Ademais, a participao, na resoluo dos conflitos, dos sujeitos nele envolvidos faz preponderar o princpio da dignidade da pessoa humana, como se conclui, inclusive, do prembulo da Resoluo n 2002/12, do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, que considera (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 2002):
() a justia restaurativa evolui como uma resposta ao crime que respeita a dignidade e a igualdade das pessoas, constri o entendimento e promove harmonia social mediante a restaurao das vtimas, ofensores e comunidades, Focando o fato de que essa abordagem permite que as pessoas afetadas pelo crime possam compartilhar abertamente seus sentimentos e experincias, bem assim seus desejos sobre como atender suas necessidades, Percebendo que essa abordagem propicia uma oportunidade para as vtimas obterem reparao, se sentirem mais seguras e poderem superar o problema, permite os ofensores compreenderem as causas e consequncias de seu comportamento e assumir responsabilidade de forma efetiva, bem assim possibilita comunidade a compreenso das causas subjacentes do crime, para se promover o bem estar comunitrio e a preveno da criminalidade (...)

Assim, possvel visualizar que tal modelo de justia se prope a, por intermdio da incluso dos sujeitos no desfecho do processo de implementao da justia, que a vida humana e sua dignidade ocupem, de fato, a posio de valor-fonte do sistema de resoluo de conflitos. Nesse sentido, h que se reconhecer a necessidade de se oferecerem novos servios vtima, com uma estrutura restaurativa, na denncia do mal e na busca da cura. Na mesma medida, imprescindvel, igualmente, que sejam oferecidos novos servios aos ofensores e suas famlias. E ao faz-lo, tambm explorar alternativas punio que ofeream oportunidades de responsabilizao, reparao e empoderamento (ZEHR, 2008, p. 211), especialmente a partir de uma autonomia responsvel e no hierarquizada dos participantes (VASCONCELOS, 2008, p. 125). A autonomia dos sujeitos no processo de resoluo conflitual indica, portanto, a consagrao de um sistema de justia que se ocupa da valorizao da humanidade desses mesmos sujeitos, de conferir relevncia s suas aspiraes e necessidades. Assim, possvel afirmar que a justia restaurativa no apenas realiza os direitos humanos, na medida em que consiste em garantia de liberdade e igualdade dos indivduos, como tambm d autonomia aos atores, reconhecendo suas vontades e direitos, de forma a concretizar um espao democrtico, aberto ao dilogo e ao consenso em benefcio da sociedade, mediante a
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legitimao conferida pelo exerccio da cidadania de cada um que a compe (COLET, 2009, p. 6667) nessa senda que se pode afirmar que a justia restaurativa, para atender tal demanda, assume a mais ampla variedade de formas e estabelece um vnculo jurdico permanente entre a satisfao racional do sentimento de justia e as garantias bsicas de cidadania democrtica, sobre a qual se funda a dignidade dos indivduos (SCURO NETO, 2005, p. 276).

4 O caminho da cultura de paz aberto pelo paradigma restaurativo A noo de cultura de paz guarda, em seu bojo, um contedo humanstico, uma vez que deve ser compreendida no apenas como a simples ausncia de guerra, mas como a constante e crescente construo de prticas de respeito aos direitos humanos. Alis, na mesma senda posicionou-se a UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao Cincia e Cultura) ao tratar sobre o tema, estipulando, pela Resoluo n 53/25, o decnio internacional da promoo de uma cultura de no-violncia e da paz em prol das crianas do mundo (UNESCO, 1998):
A Cultura de Paz se constitui dos valores, atitudes e comportamentos que refletem o respeito vida, pessoa humana e sua dignidade, aos direitos humanos, entendidos em seu conjunto, interdependentes e indissociveis. Viver em uma Cultura de Paz significa repudiar todas as formas de violncia, especialmente a cotidiana, e promover os princpios da liberdade, justia, solidariedade e tolerncia, bem como estimular a compreenso entre os povos e as pessoas.

Pode-se afirmar, portanto, que construir uma cultura de paz implica promover as transformaes necessrias e indispensveis para que a paz seja o princpio governante de todas relaes humanas e sociais, transformaes estas que vo desde a dimenso dos valores, atitudes e estilos de vida at a estrutura econmica e jurdica, as relaes polticas internacionais e a participao cidad (MILANI, 2003, p. 31), uma vez que possvel identificar uma violncia estrutural residente nas desigualdades, iniquidades sociais e econmicas, assim como na debilidade da justia (RESTREPO, 2010, p. 189). Como anteriormente destacado, a justia restaurativa representa um caminho de solidificao de prticas de resoluo de conflitos pautadas na participao dos sujeitos e ampliao do acesso justia, razo por que se afigura alinhada denominada cultura de paz, isto , lgica da no-violncia. Compreendida a paz no como um conceito negativo, mas como estrutura e processo, ou seja, como valores de paz (justia social, participao, diversidade cultural, etc.) que trilham um processo de fortalecimento (CABEZUDO; HAAVELSRUD, 2010, p. 81), observa-se que ela se configura como infraestrutura necessria implementao dos prprios direitos humanos e chega mesmo a se confundir com tais direitos, nessa dimenso inserindo-se o paradigma restaurativo.
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Concluso Este artigo guardou como objeto o estudo da justia restaurativa, analisando sua relao com a garantia aos direitos humanos, isto , buscou-se identificar em que medida a proposta de um novo modelo de justia, pautado na reparao, no lugar da simples punio, corrobora com a proteo dos direitos humanos, porquanto pe em relevo o protagonismo e dignidade dos sujeitos envolvidos no conflito. Como visto, operou-se, para tanto, um cotejo entre o modelo tradicional e o novo paradigma de justia, apontando-se, sobretudo, as distines identificadas, a fim de se associar o ltimo modelo ao ideal de proteo dos direitos humanos. Cuidou-se de uma tentativa de interlocuo dos fundamentos que identificam o paradigma restaurativo e as bases nas quais se alicera a garantia aos direitos humanos. Dessa maneira, o estudo se inseriu na lgica da denominada cultura de paz, considerada um processo de construo de uma sociedade de dilogo e entendimento, a partir da prtica da no-violncia. Em arremate, pode-se afirmar que o artigo, com esteio eminentemente doutrinrio, destinou-se integrao das categorias conceituais j referidas, quais sejam, direitos humanos, justia restaurativa e cultura de paz, de maneira a fornecer uma contribuio aos estudos desenvolvidos em tais searas . Restou possvel constatar que a superao a qual se encaminha o paradigma retributivo aponta para uma progressiva valorizao dos sujeitos do conflito e da prpria comunidade, com a preponderncia de mtodos de resoluo de conflitos destinados preservao da coeso grupal. Nessa medida, a ascenso do modelo restaurativo se encontra alinhada solidificao dos direitos humanos que se pautam sobretudo na dignidade humana e, por consequncia, da cultura de paz, enquanto processo de construo de uma sociedade de dilogo, de respeito aos indivduos e de considerao destes como valor-fonte de todo o sistema jurdico. Conforme o exposto, torna-se possvel referir que a justia restaurativa surge como promissor modelo de resoluo conflitual, capaz de implementar os direitos humanos, em especial o direito fundamental de acesso justia, em sua acepo mais abrangente, que se coaduna com a produo de resultados socialmente justos, em uma ordem jurdica igualmente justa. Por tal motivo, impende que tais prticas sejam progressivamente mais estimuladas no bojo de um Estado que se pretenda comprometido com a defesa da dignidade humana como fundamento elementar de sua estrutura jurdica.

Referncias
AGUIAR, Carla Zamith Boin. Mediao e justia restaurativa: a humanizao do sistema processual como forma de realizao dos princpios constitucionais. So Paulo: Quartier Latin, 2009. 775

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. CABEZUDO, Alicia; HAAVELSRUD, Magnus. Repensar la Educacion para la Cultura de Paz. Revista Prospectiva, Cochabamba, v. 15, p. 71-104, 2010. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido R. e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 1998. COLET, Charlise Paula. A valorizao do ser humano a partir das matizes tericas do direito fraterno e da justia restaurativa: o tratamento de conflitos como forma de exerccio da cidadania. Revista Direito e Justia Reflexes Sociojurdicas, Santo ngelo RS, v. 12, p. 49-70, mar. 2009. GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. Dimenses do acesso justia. So Paulo: Jus Podium, p.93, 2005. JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a justia restaurativa. In: Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia/Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, pp. 163-186, 2005. MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a Justia Restaurativa assegura a boa prtica: uma abordagem baseada em valores. In: Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia/Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, pp. 267-277, 2005. MILANI, Feizi Masrour. Cultura de paz x violncias: papel e desafios da escola. In: MILANI, Feizi Masrour; JESUS, Rita de Cssia Dias Pereira de Jesus (Org.). Cultura de paz: estratgias, mapas e bssolas. Salvador: INPAZ, pp. 31-60, 2003. MULLER, Jean-Marie. No-violncia na educao. Traduo de: Tnia Van Acker. So Pulo: Palas Athena, 2006. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS PARA A EDUCAO, A CINCIA E A CULTURA (UNESCO). Decnio internacional da promoo de uma cultura de no-violncia e da paz em prol das crianas do mundo. Resoluo n. 53/25, de 19 de novembro de 1998. Disponvel em: <http://www3.unesco.org/iycp/kits/a53r025.pdf >. Acesso em: 02 ago. 2013. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Conselho Econmico e Social da ONU. Resoluo n 2002/12, de 24 de julho de 2002. Disponvel em: <http://www.justica21.org.br/j21.php?id=366&pg=0#.UkLEqT-E49o>. Acesso em: 25 set. 2013. RESTA, Eligio. O direito fraterno. Traduo de: Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. RESTREPO, Manuel. Educacin en derechos humanos y paz: la experiencia colombiana. In: IV Jornadas de cooperacin iberoamericana sobre educacin para la paz, la convivencia democratica y los derechos humanos. Santiago de Chile: OREALC/ UNESCO Santiago, pp. 189-200, 2011. SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia Restaurativa e paradigma punitivo. Curitiba: Juru, 2009. SCURO NETO, Pedro. Sociologia Geral e Jurdica. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Editora Mtodo, 2008. ZEHR, Howard. Trocando as Lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. Traduo de: Tnia Van Acker. So Paulo: Palas Athenas, 2008.

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Mediao e Alienao Parental: o retrocesso que representa o veto ao art. 9 da Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010
Daniela Campos Cerullo Wanderley
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Introduo O abarrotamento do Poder Judicirio no Brasil vem sendo responsvel pela reviso da postura exclusivista e concentradora pertencente ao vis judicial. Exemplo dessa mudana de paradigma foi a edio da Lei de Arbitragem, que data do ano de 1996. A despeito, entretanto, de a cultura da arbitragem no ter encontrado seu espao, at o momento, em uma parcela significativa dos jurisdicionados brasileiros, a busca pelo desafogamento da estrutura judiciria do pas no cessou. Cerca de dez anos aps o evento retromencionado, viu-se a realizao de novo feito nesse sentido: a edio da Lei n 11.441/2007, que permitiu a realizao de divrcios e inventrios diretamente em cartrios, sem interveno judicial, quando houvesse consenso entre as partes e no existisse interesse de menor envolvido. Fato que, na seara dos direitos chamados disponveis, ou seja, em que a esfera de atuao da vontade individual amplamente respeitada, no se faz qualquer restrio ao uso dos meios extrajudiciais de soluo de conflitos, dentre os quais pode ser citada, alm da arbitragem, a mediao. Essa possibilidade, por sua vez, no reconhecida, em princpio, aos direitos tidos por indisponveis, cujo rol incluiria o direito das crianas e dos adolescentes ao convvio familiar, intimamente ligado, portanto, ao tema em estudo. O artigo 9, da chamada Lei de Alienao Parental (Lei n 12.318/2010), previa a possibilidade de utilizao da mediao como forma de soluo de conflitos surgidos em razo de suas prescries. Esse artigo foi vetado pela Presidncia da Repblica, sob a alegao de afronta ao art. 227, da Constituio Federal, que afirma serem os direitos por aquela Lei tutelados indisponveis. Como forma de ratificar esse entendimento, alegou-se, tambm, que o princpio da interveno mnima, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, restaria maculado com a permisso constante no referido dispositivo. O tema que se apresenta, portanto, possui relevncia na medida em que pretende demonstrar que o legislador perdeu a oportunidade de avanar, trazendo ao ordenamento jurdico

Advogada. Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (2003). Especialista em Direito de Famlia e Sucesses pela Universidade Federal de Pernambuco (2013) danielacwanderley@gmail.com. 777

novas formas de evitar a lentido judicial. Na contramo de toda construo legislativa atual, o que se viu com o veto que se discute foi um retrocesso, norteado por argumentaes que se apresentam frgeis sob o ponto de vista doutrinrio.

1 A Lei e o veto sob anlise: Consideraes iniciais acerca do tema 1.1 A Lei de Alienao Parental A Lei em questo a de nmero 12.318, de 26 de agosto de 2010. A definio legal do tema encontra-se posta em seu segundo artigo, que prescreve ser ato de alienao parental toda ao ou omisso por parte de quem possui autoridade sobre uma criana ou adolescente destinada a afast-lo de um de seus genitores 2. Fala-se em interferncia psicolgica, principalmente. A maior parte da construo doutrinria que possibilitou e fundamentou a edio da norma em questo tem como base a existncia de uma sndrome, identificada como Sndrome da Alienao Parental (SAP). Tudo teria origem no estado psicolgico em que a criana, ou o adolescente, diante de atitudes adotadas por pessoa que sobre ela teria influncia, passava a rejeitar um de seus genitores. Na maioria das vezes, um dos pais, sentindo-se atingido de alguma forma pelo outro, exparceiro, instiga os filhos contra o suposto ofensor, no sendo raros os casos em que aquele acredita ser legtima sua atuao. Surge, ento, a necessidade de interveno de profissionais aptos a evitar que seja inviabilizada a relao entre os parentes, especialistas multidisciplinares, que, em conjunto, poderiam mitigar os efeitos dessa conduta danosa, principalmente porque se est diante de uma situao em que no s a criana, mas tambm o genitor alienado, vtima. Segundo aponta Douglas Phillips Freitas (2012, p. 23), as primeiras decises judiciais reconhecendo a existncia desse fenmeno datam de 2003. Caroline Buosi (2012, pp. 108-109) apresenta como sendo de fundamental importncia para o tema deciso proferida pela Desembargadora Maria Berenice Dias, no julgamento da Apelao n 70015224140, TJRS, em que h meno expressa existncia da Sndrome da Alienao Parental, tomando como forma de abuso o afastamento intencional do filho de um de seus genitores ocasionado pelo outro 3.

Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm. Acesso em 08 de dezembro de 2012. Trecho do voto da relatora, acolhido por unanimidade: Quando no consegue elaborara adequadamente o luto da separao, desencadeia um processo de destruio, de desmoralizao, de descrdito do exparceiro. Tal o que a moderna doutrina designa como sndrome da alienao parental: processo para programar uma criana para que odeie o genitor, sem qualquer justificativa. (TJRS, 7 Cmara Cvel, AI n 70015224140, rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. em 12.07.2006, DJ 24/07/2006, pp. 4-5). Disponvel em http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=70015224140&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribu nal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C 778
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De acordo com a pesquisa sobre Sndrome da Alienao Parental feita pela advogada Ana Costa (2010, p. 64), inspirados em decises tomadas nos Estados Unidos, advogados e juzes comearam a usar o termo como argumento para regulamentar visitas e inverter guardas. Douglas Phillips (2012, pp. 22-23) destaca a contribuio de instituies como a APASE (Associao de Pais e Mes Separados) e o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) como sendo de fundamental importncia para a positivao da matria. A difuso de estudos sobre o tema acabou por despertar no legislador a inteno de reconhecer a necessidade de regulamentao especfica, exigncia adequada delicadeza do assunto tratado. A lei que prescreve a possibilidade de compartilhamento da guarda, dois anos mais nova do que a Lei de Alienao Parental, j teria sido uma tentativa de solucionar conflitos da espcie, os quais so, indiscutivelmente, de difcil composio. A Lei n 12.318, por sua vez, data do ano 2010 e goza, portanto, de menos de trs anos de vigncia. Trata-se de proposta bem avanada para os padres legislativos at ento observados no que diz respeito ao tema. O carter multidisciplinar de seu objeto confere-lhe atualidade e pertinncia. No obstante a rejeio da possibilidade de composio extrajudicial do litgio, aqui debatida, o texto no se esquiva de conceder espao s avaliaes de cunho psicolgico, reconhecendo-as como de suma relevncia para a consecuo dos fins que a regulamentao pretende alcanar, de modo que no se pode afirmar que se est diante de texto ultrapassado ou inapropriado.

1.2 As razes do veto questionado Tamanha era a atualidade do pensamento do legislador sobre o tema que se havia preconizado a utilizao da mediao para a soluo de conflitos afetos a matria colocada em pauta 4. A proposta era bem delineada, observando a submisso devida, em razo da cultura de judicializao vigente no ordenamento jurdico ptrio (GRINOVER, 2012, P. 96), ao Poder Judicirio. Eis o texto integral do artigo vetado, caput e incisos:
Art. 9 As partes, por iniciativa prpria ou sugesto do juiz, do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar, podero utilizar-se do procedimento da mediao para a soluo do litgio, antes ou no curso do processo judicial. 1 O acordo que estabelecer a mediao indicar o prazo de eventual suspenso do processo e o correspondente regime provisrio para regular as questes controvertidas, o qual no vincular eventual deciso judicial superveniente.
o o

3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as _q=. Acesso em 11 de dezembro de 2012.

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Fonte: www.planalto.gov.br. 779

 2 O mediador ser livremente escolhido pelas partes, mas o juzo competente, o Ministrio Pblico e o Conselho Tutelar formaro cadastros de mediadores habilitados a examinar questes relacionadas alienao parental. 3 O termo que ajustar o procedimento de mediao ou o que dele resultar 5 dever ser submetido ao exame do Ministrio Pblico e homologao judicial.
o

A mensagem de veto, por sua vez, traz em seu bojo as seguintes razes:
O direito da criana e do adolescente convivncia familiar indisponvel, nos termos do art. 227 da Constituio Federal, no cabendo sua apreciao por mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Ademais, o dispositivo contraria a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que prev a aplicao do princpio da interveno mnima, segundo o qual eventual medida para a proteo da criana e do adolescente deve ser exercida exclusivamente 6 pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel.
o

Como se pode ver, o Poder Executivo, utilizando-se das vias constitucionais adequadas, optou por excluir tal regramento do ordenamento jurdico, escoimado, inicialmente, em uma alegada defesa da prevalncia do interesse pblico. Sob essa gide, dois artigos foram vetados, sendo que, a este estudo, apenas o primeiro deles interessa. A carga principiolgica que pesa sobre o Direito de Famlia inviabilizou, primeira vista, uma inovao que representaria um avano no sentido da busca de solues cada vez melhores em qualidade para os conflitos entre parentes (GRINOVER, 2012, p. 100). Dois foram os princpios considerados incompatveis com a aplicao do instituto da mediao: indisponibilidade do direito convivncia familiar e interveno mnima. Uma incompatibilidade com esses conceitos serviu como fundamento para o veto em discusso. Diante das justificativas apresentadas, as linhas que seguem contero uma anlise, sob a tica da mediao, acerca da possibilidade de superao desses conceitos, ou at mesmo, de uma possvel impropriedade cometida pelo ente vetante em razo do desconhecimento sobre a natureza do instituto de soluo de conflitos em apreciao.

2 Questes de direito de famlia e os mtodos alternativos de soluo de conflitos 2.1 Generalidades O atual Cdigo Civil est vigente h cerca de dez anos, apenas. Seu antecessor, por sua vez, datava de 1916. H quase um sculo de hiato temporal a separ-los, lacuna em que se viu o Direito de Famlia evoluir a ponto de transformar a simples preocupao de ordem patrimonial
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-513-10.htm. Acesso em 11 de dezembro de 2012. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-513-10.htm. Acesso em 11 de dezembro de 2012. 780
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dominante no pas no incio do sculo XX em um complexo cuidado com a carga afetiva que envolve as relaes familiares no momento presente. Esse perodo de evoluo viu o surgimento de trs diplomas legais considerados por Paulo Lbo (2011, p. 43) como marcos na mudana de paradigmas por que passava o Direito de Famlia: 1) a Lei n 883/49, que permitiu o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento e conferiu-lhes direitos at ento impensveis; 2) a Lei n 4.121/62, que alterou a condio da mulher na sociedade; e 3) a Lei n 6.515/77, conhecida como Lei do Divrcio. A Constituio Federal, de 1988, veio coroar esse desenvolvimento, dando nfase a princpios como o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana e sobrepujando-os, no campo familiar, patrimonialidade que imperava anteriormente. Essa nova viso fez nascer uma incoerncia fundamental: em sendo a famlia o espao por excelncia da privacidade (LBO, 2011, p. 49), a atuao estatal j no se fazia mais to necessria, chegando a ser, at mesmo, indesejada em algumas situaes. O artigo 1.513, do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, proibiu qualquer interferncia na determinao da forma de comunho familiar 7, afastando, de forma categrica, a possibilidade de intervenes externas no convvio familiar. Nesse contexto, a culpa, antes to importante na definio dos rumos da famlia, deixou de ter espao. Nas palavras de Paulo Lbo, o processo judicial invasivo da privacidade contribua para o acirramento das diferenas, colocando-se as partes como contendores de uma disputa (...) (2011, p. 49), e isso, em uma parcela significativa das vezes, no era interessante. Desponta, ento, para Leonardo Barreto Moreira Alves (2010, p. 141), o desafio a ser enfrentado pelos estudiosos do Direito de Famlia, que seria descobrir quando a interveno estatal no ramo estudado positiva ou negativa. Assim formula seus questionamentos:
Em outras palavras, h de se indagar: o reconhecimento da autonomia privada nas relaes familiares impede a interveno estatal nesta seara? Em caso negativo, quando recomendvel a interferncia estatal no mbito familiar? H um 8 critrio seguro para resposta a esses questionamentos?

Este texto prope-se, apenas, a analisar a questo referente a viabilidade da mediao em casos de alienao parental. Trata-se, portanto, de uma via de estudo que descende desse questionamento generalizado.

Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 15 jul. 13.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de famlia mnimo: a possibilidade de aplicao e o campo de incidncia da autonomia privada no direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 141. 781

2.2 Os princpios resguardados pelo Poder Executivo no veto discutido So dois os princpios aplicveis ao Direito de Famlia a que faz referncia o veto acatado pelo Congresso Nacional: o da convivncia familiar e o da interveno mnima. Segundo o Ministrio da Justia, o direito da criana e do adolescente convivncia familiar indisponvel e o uso da mediao contraria o Estatuto de Criana e do Adolescente quando no observa a necessidade de interveno de autoridade e instituies indispensveis aplicao de medidas de proteo da criana e do adolescente. 9 A convivncia familiar um direito que gera direito (LBO, 2011, p. 54). Tanto a criana e o adolescente como seus familiares possuem o direito de conviverem entre si, devendo a famlia ser entendida de forma ampla, observando-se, inclusive e principalmente, o princpio da afetividade. Encontra-se enunciada no caput do art. 227, da Constituio Federal, que a coloca entre os direitos da criana, do adolescente e do jovem, sendo um dever da famlia, do Estado e da sociedade, assegurar a sua observncia:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, 10 crueldade e opresso.

Paulo Lbo (2011, p. 74) aponta que referncias convivncia familiar, ainda que indiretas, podem ser encontradas no prprio Cdigo Civil (art. 1.513), bem como na Conveno dos Direitos da Criana (art. 9.3), e que o referido instituto constituiria, de fato, um princpio do Direito de Famlia (2011, p.74). Todavia, indisponibilidade indicada no veto ao art. 9 da Lei de Alienao Parental inferida a partir de outros princpios, e no dele prprio. No se observa qualquer meno a essa condio nos estudos sobre a matria. O segundo ponto do veto traz a indicao de que o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a aplicao do princpio da interveno mnima e a utilizao da mediao iria de encontro a essa disposio. A chamada interveno mnima pelo rgo do Executivo diz respeito observncia, no momento da aplicao de medidas de proteo, da necessidade de atuao de autoridades e instituies especficas de ao indispensvel na promoo dos direitos e na proteo da criana e do adolescente 11. Nos termos da referida Lei (Lei n 8.069/90), tais medidas de proteo devem ser adotadas sempre que houver violao aos direitos nela resguardados, seja por parte dos familiares, do

Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-513-10.htm. Acesso em 30 dez. 12.

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Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 31 dez. 12. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 31 dez. 12. 782

Estado, da sociedade, ou, at mesmo, da prpria vtima 12. O inciso VII, do pargrafo nico, do artigo 100, estabelece ser a interveno mnima um dos inmeros princpios que regem a aplicao dessas medidas 13. A inteno do legislador ao preconizar a interveno mnima a de restringir a ao de quem no tenha nada a contribuir com a causa. A interferncia de rgos que possam apresentar solues ao problema que se apresenta, longe de ser vedada, fomentada. o que se pode concluir a partir de uma simples leitura do texto legal em pauta (Estatuto da Criana e do Adolescente).

2.3 A mediao e suas peculiaridades Fala-se muito, hodiernamente, em resoluo no adversarial de conflitos (CEZARFERREIRA, 2007, p. 149), ou mtodos mecanismos, como consta na Mensagem de Veto aqui analisada 14 extrajudicias de resoluo de conflitos, meios consensuais de soluo de conflitos (WATANABE, 2012, p. 88), ou ainda, mtodos ou institutos alternativos de soluo de controvrsias (GRINOVER, 2012, p. 95). Independentemente da expresso utilizada, a inteno sempre a de referir-se a uma forma de solucionar um litgio sem que seja necessria a imposio da coercibilidade da mo do Estado-Juiz. Ada Pellegrini (2012, p. 95) divide-os em duas categorias: os mtodos de autocomposio, em que as partes chegam a um consenso sobre a melhor resposta aos seus problemas, de que exemplo a conciliao, e os de heterocomposio, em que um terceiro profere uma deciso sobre a matria tratada, dos quais, no campo extrajudicial, o exemplo a arbitragem. A mediao um mecanismo alternativo de soluo de litgio que se encaixa no grupo autocompositivo e desperta reaes diversas, principalmente porque no se tem registros claros acerca de sua forma de aplicao e resultados. Apesar de no ser uma novidade, a mediao no um mecanismo muito difundido entre os juristas. Nas palavras de Vernica Cezar-Ferreira (2007, p. 160): Nada h de oficial a afirmarse em termos de mediao no campo da Famlia, no Direito ptrio. Nessa rea, ainda h muito a se pesquisar sobre essa prtica sistmica.

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Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 31 dez. 12.

Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas: (...)

VII - interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente; (Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 31 dez. 12) Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-513-10.htm. Acesso em 31 dez. 12. 783
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A mediao diferencia-se dos demais mtodos autocompositivos na medida em que a atuao do mediador direcionada para que as partes encontrem as causas do conflito, reflitam sobre suas condies, e cheguem, ento, sozinhas a uma soluo para a controvrsia em que se envolveram. O mediador age no sentido de fornecer aos litigantes condies para que encontrem, por si mesmos, o caminho para a consecuo da finalidade por eles pretendida. Pode vir precedida de um processo judicial ou pode preced-lo. Em Macei, Alagoas, por exemplo, a CAMEAL (Cmara de Mediao e Arbitragem de Alagoas), atravs de convnio firmado com o Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, realiza procedimentos de ambas as formas, inclusive quando esto envolvidos interesses familiares. Procurada por algum interessado antes do ajuizamento de uma ao, a mediao realizada e, em havendo soluo, os termos alcanados so compilados e encaminhados para apreciao da Juza da 22 Vara Cvel da Capital, competente para causas de famlia, que mantm uma relao de cooperao com o rgo, formalizada atravs de convnio. Em razo desse pacto, quando esse Juzo v necessidade e viabilidade na realizao de uma mediao para solucionar conflitos j judicializados, aciona os mediadores disponveis e prescreve a realizao do procedimento 15. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, que se encontra em discusso na Cmara dos Deputados, abraa o tema. Encabeando um grupo de entidades engajadas no processo de aprimoramento da Lei Material ptria 16, Ada Pellegrini (2011, p. 171) defendeu, com sucesso, uma proposta de regulamentao incluso da mediao e da conciliao judiciais.

Contemporaneamente, o Conselho Nacional de Justia preparava uma Resoluo, editada sob o nmero 125/2010, que veio fortalecer e estabelecer tratamento adequado matria. H casos em que a mediao no pode ser realizada. Quando h violncia, por exemplo (CZAR-FERREIRA, 2007, p. 168). Se a relao chegou ao ponto da agresso, o dilogo no aparece mais como uma forma de concluso do problema. Por essa razo, o mediador deve ser algum preparado, especializado, apto a decidir sobre a possibilidade ou no de aplicao do instituto. o futuro. Os meios de soluo conflituais anteriormente existentes e, at ento, utilizados quase que exclusivamente, esto demonstrando um desgaste prejudicial sociedade, de modo que se faz necessrio revitalizar essas formas de interao com a populao por parte do poder estatal.

Informaes prestadas pela Prof. Esp. Paula Fazio, coordenadora do projeto, em razo de visita feita ao rgo pela autora. IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual e Cebepej Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, assessorados pelo Foname Frum Nacional de Mediao. 784
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3 Por que defender o uso da mediao?

O Direito de Famlia o lugar de onde o Direito transcende seu objetivo primrio organizar a sociedade de forma justa para atingir o mago dos cidados, em seu desiderato: a possibilidade de ser feliz. (CEZAR-FERREIRA, 2007)

3.1 Impropriedade das razes de veto Ambas as razes utilizadas pelo Poder Executivo quando decidiu vetar o artigo 9, da Lei de Alienao Parental, so questionveis. Faltou aos responsveis o rigor tcnico necessrio para justificar a excluso da mediao pretendida pelo legislador do ordenamento jurdico vigente. No que diz respeito mencionada indisponibilidade do direito convivncia familiar conferido criana e ao adolescente, basta dizer que esse direito pode ser afastado em funo de um outro princpio, tido como mais importante, o do melhor interesse da criana 17. No se sustenta a manuteno do direito convivncia quando se est diante de um parente abusivo, por exemplo. Os princpios possuem cunho abstrato e a finalidade precpua de nortear a aplicao do Direito. Ensina Humberto vila (2012, p. 203):
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria a sua promoo.

O princpio em cheque o da convivncia familiar. Trata-se de direito que alcana no s a prpria criana, ou adolescente, como seus pais e familiares. A indisponibilidade preconizada pela Presidncia da Repblica deve ser entendida como uma proteo ao afastamento forado e desarrazoado de um familiar do outro. E essa , exatamente, a finalidade da Lei de Alienao Parental. Ao editar a norma, o legislador teve em mente quo prejudicial pode ser para a formao da criana e do adolescente ser afastado do convvio de um parente prximo por interferncia indevida. A utilizao da mediao, como havia sido pensada, no poderia deixar de levar em considerao essa realidade para que fosse efetivada. Ao que parece, quando da avaliao da pertinncia do ato legislativo, houve uma convergncia entre os conceitos de convivncia familiar e ptrio poder, expresso substituda por

Paulo Lbo (2011, p. 74) esclarece que o art. 9.3 da Conveno dos Direitos da Criana e do Adolescente estabelece que no caso de pais separados, a criana tem direito de manter regularmente relaes pessoais e contato direito com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. 785

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poder familiar, conforme disposio da Lei n 12.010/2009 18. A este ltimo atribuda a pecha da indisponibilidade. No entanto, essa caracterstica s se impe no sentido de impedir o genitor de dele dispor livremente. Em contrapartida, o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente prev a possibilidade de destituio desse poder 19, o que relativiza essa condio. Da mesma forma, o princpio da interveno mnima, preconizado pelo responsvel pelo veto, tenta garantir que, apenas, instituies especializadas intervenham em casos envolvendo crianas e adolescentes. Como j se sabe, o Estatuto da Criana e do Adolescente, todavia, faz referncia especfica observncia dessa condio para fins de aplicao de medidas de proteo, situao deveras exclusiva para ser levada em considerao com tamanha extenso. A doutrina especializada, por sua vez, d outro sentido a esse princpio. Para Leonardo Alves (2010, pp. 141-147), a interveno mnima seria uma decorrncia lgica da evoluo do Direito de Famlia no sentido de garantir o imprio, na medida do possvel, da autonomia da vontade no mbito das relaes familiares. Paulo Lbo (2011, p. 69) chega a cham-lo de princpio da liberdade nas relaes de famlia. Tambm sob esse aspecto no encontra respaldo o veto controvertido em discusso. Partiu-se de premissa equivocada segundo a qual um mediador no seria algum capacitado para atuar em matria envolvendo famlia. A verdade que o legislador havia sido bem cuidadoso na tentativa de evitar o caminho tomado pelo Executivo. Toda a construo em favor da mediao foi elaborada garantindo-se a superviso completa dos rgos estatais tidos como autoridades no assunto. Mais do que responsveis por simples orientaes, ao Ministrio Pblico, ao Juiz e, at mesmo, aos Conselhos Tutelares era conferida uma espcie de controle sobre a situao. Qualquer soluo encontrada deveria ser homologada pelo juzo competente, que poderia recursar-se a faz-lo, sendo indispensvel a oitiva do promotor responsvel, nos limites de sua atuao. O princpio da interveno mnima, ao contrrio de ter sido desconsiderado, estava sendo aprimorado em nveis avanados na busca de melhor atender aos anseios dos que buscam o amparo legal.

Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art3. Acesso em 16 jul. 2013.

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Art. 129. So medidas aplicveis aos pais ou responsvel: ()X - suspenso ou destituio do poder familiar. (Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 16 jul. 2013) 786

3.2 Na contramo da necessidade dos jurisdicionados Todos querem celeridade. A lentido da justia s beneficia aqueles que agem em desconformidade com a lei. Questes de fundo cultural, entretanto, dificultam a implementao de medidas que visam a corrigir essa falta. O acesso justia direito garantido pela Constituio Federal 20. Essa possibilidade irrestrita, entretanto, acabou por difundir, no pas, uma postura adversarial e isso se reflete, inclusive e principalmente, na formao dos juristas. A chamada universalizao da tutela (ABDO, 2007, p. 191), por sua vez, vem demonstrando no ser suficiente para atender s necessidades da populao. Os estudiosos do processualismo veem-se, frequentemente, s voltas com a ineficincia do judicialismo diante dos resultados obtidos em lides demoradas e custosas financeira e emocionalmente. Helena Najjar Abdo (2007, p. 191) chegou a seguinte constatao em sua dissertao de mestrado, a qual transformou em livro: Todavia, igualmente certo que no basta apenas universalizar a tutela. A cincia processual contempornea est preocupada com os resultados do processo. A sobrecarga que experimenta o sistema judicirio brasileiro acaba por deixar as partes envolvidas em um litgio vulnerveis ao do tempo ou de poderes nem sempre equnimes. Alm disso, uma sentena judicial traz, na maioria das vezes, um vencedor e um derrotado, de modo que, para algum, a soluo no se apresenta como o melhor caminho a ser seguido. Na seara do Direito de Famlia, interessando para este estudo, especificamente, os casos de alienao parental, essa realidade ainda mais relevante. Os prejuzos ocasionados pela demora na resoluo de um conflito envolvendo essa questo podem trazer sequelas irreparveis. Considere-se, principalmente, que, nos casos da prtica aqui debatida, existe, normalmente, mais de uma vtima. O ato praticado pelo alienador direcionado ao outro genitor e prpria criana e adolescente.

3.3 Pela construo de uma soluo participativa Felicidade um conceito to importante que existe at um projeto de Emenda Constitucional j aprovado na Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal que o inclui no rol dos Direitos Sociais na Constituio Federal 21. Como bem explicado na citao que abriu

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Art. 5 . (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 05 jan. 13.

Fonte: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97622. Acesso em 05 jan. 13. 787

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este captulo, o Direito de Famlia um dos ramos do Direito em que mais se observa essa realidade. Mais do que se aplicar a lei, quando valores como o afeto esto em jogo, importa alcanar uma resposta para problemas mais profundos. No que diz respeito alienao parental, basta dizer que o assunto surgiu a partir de uma sndrome de cunho psicolgico, para concluir-se que incidncias legais friamente construdas podem no representar a melhor resposta, no s para a lide em si, como tambm, para a prpria sociedade. O que se tem que resolver no o processo, mas a questo da famlia (CEZARFERREIRA, 2007, p. 180). Considerando essa realidade, afirmou Joo Baptista Villela: Todo o direito no patrimonial de famlia prenhe de situaes para as quais a coero no oferece qualquer resposta satisfatria.(Apud ALVES, 2010, p. 140). Enfim, o Direito de Famlia j apresentou grande evoluo no sentido de respeitar a autonomia da vontade nas relaes por ele regradas. Quando se observou que o patrimnio no era a grande questo em disputa, e sim, a pessoa em si, vrias normas foram alteradas ou criadas para garantir que a interferncia estatal fosse cada vez menor. Aps a edio da Constituio de 1988 e do Novo Cdigo Civil, apenas setores tidos como crticos para a sociedade mantiveram-se sob a gide da coercibilidade do Estado-juiz no que diz respeito s relaes parentais. A seara da criana e do adolescente um deles. Nos termos usados pelo Constituinte, assegurar os direitos da criana, do jovem e do adolescente dever no s da famlia, mas tambm do Estado e da sociedade 22. dessa condio que exsurge a preocupao com a restrio desmedida da atuao extraestatal. A mediao, todavia, principalmente a que prescreveu o legislador para a resoluo de casos alienao parental, permeada de controle estatal, no representa um risco para os jurisdicionados. Em sua maioria, os juzes no so pessoas especialmente capacitadas para encontrar solues para lides em que se visualiza ato de alienao parental. A descoberta da existncia destes, por si s, j configura situao difcil de ser vislumbrada, de modo que a lei, em sua parte sancionada, prev a atuao de pessoas especializadas na rea a fim de identificar, com maior agilidade e certeza, o ato alienador, tentando minimizar ao mximo seus efeitos. Longe de ser um risco para a sociedade e de representar afronta aos princpios que regem o tema, o uso da mediao seria uma forma de garantir a efetividade dos direitos garantidos em lei. Uma deciso negociada e construda pelos envolvidos atenderia a todas as necessidades e exigncias do Estado e da sociedade, mas, principalmente, da famlia.

Vide art. 227. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 05 jan. 13. 788

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Importa destacar, por fim, que o fato de o artigo 9o., em debate, ter sido vetado no impede a utilizao da mediao para soluo de casos de alienao parental. A Juza da 22a. Vara Cvel de Macei 23, por exemplo, no se abstm de faz-lo quando acha necessrio, nos moldes j esclarecidos neste trabalho. Apesar de no existir previso expressa, tambm no h proibio. Desde que o procedimento no fuja da tica jurisdicional, no h qualquer empecilho para a realizao da mediao prevista no artigo recusado. O legislador brasileiro, apenas, perdeu, com a ajuda do Poder Executivo, a oportunidade de estar na vanguarda dos anseios de seus representados.

4 Concluso O ser humano evolui e, com ele, suas necessidades. O modelo antigo de tratamento do Direito de Famlia, h muito, no correspondia realidade das famlias a ele submissas. Era uma realidade que j se havia observado na Europa, por exemplo, quando da transio para a sociedade industrial, momento em que se comeou a dar valor ao afeto como item primordial na construo familiar (ARIS, 2011). Quando o interesse que prevalecia nas relaes parentais era o patrimonial, havia base para uma interveno implacvel do Estado. Todavia, quando esse interesse migrou para a afetividade, descambando para o campo sentimental, essa interferncia demonstrou-se no s indesejvel, mas, sob alguns aspectos, injustificvel. A despeito dessa realidade, existem setores que merecem ateno especial,

principalmente por exigirem do Estado uma atuao mais efetiva. o caso dos Direitos da Criana e do Adolescente. O tema aqui discutido envolve, portanto, duas reas entrelaadas do Direito. Uma em que no se deseja e, at mesmo, no se admite a interferncia estatal e outra em que essa necessria e inafastvel nos moldes da Constituio Federal. O que no foi observado pelo Poder competente, entretanto, foi que o uso da mediao no caracterizaria, necessariamente, um afastamento do olhar estatal da causa. Mormente nos termos em que havia preconizado o legislador. No visualizou, tambm, a entidade que prescreveu o veto, que os princpios por ela defendido estavam sujeitos a um princpio com maior valor, o do melhor interesse da criana e do adolescente. E, para essa classe, o melhor que o problema que envolve a sua condio seja solucionado da forma menos traumtica possvel. E isso o que poderia proporcionar o uso da medio, quando indicada.
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Dra. Ana Florinda Mendona da Silva Dantas, Juza de Direito da Comarca de Macei, Estado de Alagoas. 789

Entretanto, apesar do veto, no existe bice para que esta seja utilizada, na medida do que estiver no alcance do rgo jurisdicional. bvio, pois, que no deve ser feita de forma irresponsvel, mas sim, por profissionais competentes, preparados, com capacidade para atuar em situaes referentes ao tema em discusso.

Referncias
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. AIRS, Philippe. Histria Social da Criana e da Famlia. Traduo de Dora Flaksman. Rio de Janeiro: LTC, 2011. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de famlia mnimo: a possibilidade de aplicao e o campo de incidncia da autonomia privada no direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13 ed. So Paulo: Malheiros editores, 2012. BRASIL, Repblica Federativa do. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 30 dez. 12. BRASIL, Repblica Federativa do. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 31 dez. 12. BRASIL, Repblica Federativa do. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 30 dez. 12. BRASIL, Repblica Federativa do. Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm#art3>. Acesso em 16 jul. 13. BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispe sobre a alienao parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (DOU de 27/08/2010). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/legislacao>. Acesso em 20 jul. 2012. BRASIL. Presidncia. Mensagem n 513, de 26 de agosto de 2012. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-513-10.htm>. Acesso em jul.2012. BUOSI, Caroline de Cssia Francisco. Alienao parental: uma interface do direito e da psicologia. Curitiba: Juru, 2012. CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, separao e mediao: uma viso psicojurdica. So Paulo: Mtodo, 2007. COSTA, Ana Surany Martins. Alienao Parental: o Jogo Patolgico que Gera o Sepultamento Afetivo em Funo do Exerccio Abusivo da Guarda. In: Direito das Famlias e Sucesses. N 16. Jun/Jul. 2010. pp. 62-81. FREITAS, Douglas Phillips. Alienao parental: comentrios Lei n 12.318/2010. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e Mediao Judiciais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. In: Conciliao e Mediao: estruturao da poltica judiciria nacional. Coord.: RICHA, Morgana de Almeida e PELUSO, Antonio Cezar. Rio de Janeiro: Forense, 2011. pp. 171-179. GRINOVER, Ada Pellegrini. Mediao paraprocessual. In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de soluo de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2012. pp. 97-100. LOBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. WATANABE, Kazuo. Acesso justia e meios consensuais de soluo de conflitos. In: Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de soluo de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2012. pp. 87-94.

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Ouvidoria: mediao de conflitos pela ao comunicativa

Jos Antonio Callegari Marcelo Pereira de Mello
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Introduo Nosso objeto de estudo so as Ouvidorias como canais de comunicao e controle social das instituies. Pretendemos, com isto, verificar se elas podem atuar mediando conflitos entre cidado e instituies. Neste ambiente, dissenso e consenso caminham juntos numa tenso dialtica prpria do estgio democrtico j alcanado. Com esta perspectiva, realizamos uma releitura de nossa dissertao de mestrado defendida em maro de 2013 no Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Traremos ao debate alguns apontamentos com base na metodologia de pesquisa focada em anlise documental, dados estatsticos e reviso da doutrina especializada. Esperamos, ao final, contribuir para o debate sobre novas instncias de mediao e resoluo de conflitos pela via do dilogo social sincero.

1 Ouvidorias No temos muitas referncias sobre Ouvidorias no Brasil. A partir da dcada de 80, notamos um desenvolvimento gradual das organizaes sociais em defesa da cidadania. Da em diante, elas foram surgindo aos poucos. Primeiro nas empresas privadas, depois nas prefeituras e aos poucos foram ganhando espao na administrao pblica federal. Com a EC 45/04, as Ouvidorias de Justia em particular ganham status constitucional. Durante a pesquisa, pareceu-nos adequado rever a literatura para tentar identificar a ocorrncia das Ouvidorias em outros contextos da vida nacional. Desta forma, precisvamos retroagir nosso marco temporal para compreender a Ouvidoria pr-republicana. Existe uma razo importante para isto, vinculada ao referencial terico adotado. No Brasil colonial vigorou um sistema social do tipo patriarcal, cuja administrao pblica era gerenciada segundo os interesses do rei e dos gentis homens que compunham a sua corte. A esfera pblica brasileira estabelecia as

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Mestre em Sociologia e Direito. PPGSD. Universidade Federal Fluminense. calegantonio@yahoo.com.br Doutor. PPGSD. Universidade Federal Fluminense. mpmello@unisys.com.br 791

condies para o desenvolvimento de uma burocracia patrimonialista, cujos efeitos se estendem at os dias atuais. Em um primeiro momento, estudamos a estrutura e o funcionamento da Ouvidoria colonial, onde se articulavam os interesses das elites locais e dos Ouvidores, muitas das vezes contra os prprios interesses da administrao portuguesa que supostamente deveriam preservar. Em um segundo momento, fizemos uma breve anlise de todas as constituies brasileiras procurando identificar alguns elementos importantes para o nosso trabalho: abertura institucional, participao popular e controle administrativo. O estudo das constituies permitiu contextualizar o tema para melhor compreenso do surgimento das Ouvidorias entre ns somente na dcada de 80, ocasio em que se agudizou o processo de abertura poltica, ativao da cidadania, democratizao das relaes entre Estado e Cidado, enfim consolidao do Estado republicano. Em que pese o aspecto histrico da anlise, no realizamos uma pesquisa de historiador. Faltavanos a expertise necessria para isto. Ademais, no se tratava de uma pesquisa histrica; fugiria do nosso objetivo, comprometendo a metodologia do estudo proposto. Em outro momento, analisamos as reformas constitucionais que introduziram o modelo gerencial na Administrao Pblica brasileira. Na ocasio, estudamos os argumentos defendidos por Bresser Pereira e Ana Paula Paes de Paula. O primeiro apresentava as razes da reforma administrativa, criticando a burocracia brasileira de formao patrimonialista, sugerindo a ampliao do controle social por parte dos cidados. Bresser Pereira invocava Weber e Habermas para fundamentar sua estratgia reformista que teria como propsito modernizar a Administrao Pblica e consolidar o Estado republicano. Ela, por sua vez, apresentou um estudo que demonstrava a tenso entre o modelo gerencial implementado no governo Cardoso e o modelo societal praticado nos municpios e no governo Lula, procurando justificar a proeminncia do modelo societal com base em um tipo de escolha social. Para ela, a funo do Estado no se restringe a um modelo de gerenciamento econmico financeiro que, longe de ampliar a participao social, criou condies para o desenvolvimento de uma elite burocrtica neopatrimonialista. Os reformistas defendiam a criao de agncias reguladoras e outras formas de controle social. Para eles, esta abertura cognitiva permitiria ativar a cidadania participativa, democratizando o acesso do cidado s informaes e ampliando a transparncia da Administrao Pblica. A democratizao das relaes entre Estado e cidado facilitaria o combate corrupo e ao nepotismo como vcios herdados da gesto patrimonialista que impera entre ns desde o perodo colonial. No centro do debate proposto em nossa dissertao, apresentamos o Ouvidor republicano como o novo gestor das Ouvidorias brasileiras. A gesto da coisa pblica sob controle do cidado j vinha sendo defendida por Habermas ao analisar as democracias representativas. Considerando o lapso histrico entre a Ouvidoria colonial e a republicana, notamos que entre elas no havia somente um espao temporal considervel. A primeira atuou no regime feudal (Antigo
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Regime), regrada pelas Ordenaes portuguesas. A segunda passou a viger entre ns a partir da dcada de 80, sendo incorporada na Constituio brasileira atravs da EC 45/04, e mesmo assim somente no Poder Judicirio. Com este cenrio, procuramos discorrer sobre a capacidade de as Ouvidorias contriburem para o fortalecimento de espaos pblicos democrticos onde as expectativas dos cidados sejam atendidas pela via do dilogo direto, informal e sincero.

2 Reformas constitucionais: ativando o dilogo social No contexto da Reforma Administrativa do Estado brasileiro, promovida pela EC 19/98, Fernando Henrique Cardoso pontuava que vivemos hoje num cenrio global que traz novos desafios s sociedades e aos Estados nacionais. Em sua fala, sinalizava a dimenso das reformas em curso. No se tratava de um projeto de governo, suscetvel de modificao conforme as alternncias de poder. Pretendia-se romper, em tese, com paradigmas ineficientes de gesto burocrtica. O projeto era transformar o Estado, adaptando-o s novas demandas do mundo contemporneo. Indicando certa abertura cognitiva e participao social no contexto das reformas, sustentava que o Estado deveria iluminar os caminhos nacionais, apontando metas compatveis com os desejos da sociedade. Neste sentido, deveria concentrar-se na prestao de servios bsicos populao (educao, sade, segurana, saneamento, entre outros). Por outro lado, ele deveria abrir-se a certas presses do meio ambiente social. Mas, a sociedade tambm deveria aprender a dialogar com o Estado. Em sua leitura, o avano da interao entre Estado e sociedade necessitava de uma liderana capaz de estabelecer um gradual processo de convencimento. Neste esforo de reconstruo do Estado, buscava-se criar novos canais que permitissem o dilogo entre sociedade e burocracia, como supomos possa ocorrer entre sociedade, organizaes burocrticas e Ouvidorias. O discurso democrtico aparentemente ir sustentar a ideologia das reformas. Ativao da cidadania um importante fator de participao social no processo de deliberao poltica e presso sobre os governantes no exerccio de seus mandatos. Logicamente, canais de abertura cognitiva como as Ouvidorias fazem parte deste contexto dialgico. Historicamente, a vontade popular se manifesta de forma ativa no processo eleitoral e por meio de alguns procedimentos consultivos, tais como: plebiscito e referendo. A Constituio Federal de 1988, no plano normativo, sintetiza uma cultura democrtica que segue em processo de consolidao, rompendo paradigmas e ampliando as esferas de participao cidad. Assim sendo, a abertura do sistema poltico, jurdico e administrativo participao popular contextualiza uma dinmica social discursiva, deliberativa e inclusiva em ntido processo evolutivo.
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Politicamente, o ambiente institucional favorvel atuao das Ouvidorias, em que pese resistncias de elites estatais patrimonialistas. neste ambiente de transformao e participao que comeam a ganhar espao canais de comunicao e crtica social como o caso do ombudsman. Acompanhando o processo de transformaes, as Ouvidorias foram sendo timidamente instaladas em empresas privadas, prefeituras, autarquias, empresas pblicas e outros organismos estatais, at chegar ao ponto de compor redes nacionais interligadas. Mudana na esfera pblica e ativao da cidadania provocaram a emergncia e o fortalecimento institucional das Ouvidorias como canal de comunicao e participao cidad. Mas, a ativao da cidadania no resolvia o problema da governana e da governabilidade no contexto da crise fiscal do Estado. Era preciso pensar uma nova racionalidade no servio pblico comprometido com o cidado e mais responsvel pelos seus atos. Pretendia-se um Estado republicano livre dos vcios da gesto burocrtica patrimonialista. Percebendo o progressivo esclarecimento do cidado e seu grau de exigncia, Bresser Pereira aproveitou a oportunidade e props uma reforma administrativa de grandes propores. A reforma deveria reduzir a lacuna que separa demanda social e a satisfao das demandas reprimidas. Logicamente, a percepo de tal estado de coisas se deu atravs de alguns canais de comunicao que divulgavam a opinio do cidado na esfera pblica. No se tratava apenas de promover uma reforma estrutural. Propunha-se romper com o paradigma da gesto patrimonialista que secularmente sitiava o meio ambiente social brasileiro. Opunham-se, pois, a racionalidade patrimonialista e a burocracia socialmente comprometida. O novo modelo de gesto deveria estar em condies de combater dois graves problemas nacionais: nepotismo e corrupo. No entanto, deveria ir mais alm demonstrando eficincia na gesto da coisa pblica. Transferir poderes de controle ao cidado e ao servidor pblico, como sentinelas da moralidade e eficincia pblica, mostrava-se medida adequada para combater a apropriao privada da Administrao Pblica. Assim, espaos dialgicos como as Ouvidorias vo se replicando ao ponto de serem incorporadas nas estruturas administrativas do Estado. Controle significa acompanhamento das etapas do trabalho desenvolvido;

responsabilizao significa estabelecer o dever de prestar contas dos atos praticados. Ambos se interpenetram estabelecendo condies para que o cidado exera o seu poder fiscalizador. Novamente, as Ouvidorias surgem como canais de acesso informao, comunicao e controle social, atuando como observador interno do subsistema administrativo. Nota-se ento que a mudana estrutural promovida com as reformas no se mostrava suficiente. Era preciso abrir as estruturas da Administrao Pblica participao popular

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individual e coletiva. Controle externo e controle interno, como j estabelecido na Constituio Federal, atuariam de forma complementar sem que um concorresse com o outro. Assim, percebemos que a mudana estrutural na esfera pblica brasileira envolve questes complementares: ativao da cidadania, produo de resultados socialmente relevantes e comprometimento dos burocratas com a administrao no sentido republicano. Estavam postas as condies para restabelecimento da esfera pblica como local de dilogo social ativo, participativo, propiciando a difuso e a consolidao das Ouvidorias como canais de acesso do cidado em dupla perspectiva: comunicao e controle social. Promulgada a Constituio Federal de 1988, estava preparado o cenrio para consolidao de um sistema de participao social democrtica. no contexto das crises fiscais dos anos 80 e 90 que vo se multiplicar os mecanismos de controle social da Administrao Pblica, reclamando eficincia administrativa e distribuio justa das riquezas nacionais. A tenso que se mostra entre pblico X privado, Estado X Mercado, escolha racional X escolha social vo delineando o caminho para consolidao de um modelo administrativo aberto cognitivamente participao social. Se a reforma do Estado teve como base o processo de reestruturao produtiva das empresas privadas, sua abertura participao social igualmente teve como influncia o dilogo que se estabeleceu entre as empresas e seus clientes. No entanto, o dilogo que se estabelece entre Estado e cidado no tm igual natureza e finalidade. Nele, devem estar presentes argumentos polticos e morais centralizados na dignidade da pessoa humana e na melhoria constante de sua potencialidade existencial. Assim, quando o Estado resolve adotar a racionalidade empresarial, focada na reduo de custos e aumento da eficincia operacional (fazer mais com menos), desconsiderando as dimenses polticas e morais da relao democrtica, corre o risco de provocar ressentimentos por frustrao de expectativas sociais. Polticas de gerenciamento, que no distinguem a funo social do Estado e a necessidade de promoo social como fator de estabilidade poltica, tm levado a Administrao Pblica a um paradoxo indefensvel: ampliao de sua tecnologia de controle fiscal e reduo de sua capacidade de interveno social. No caso da nova administrao pblica brasileira, devemos considerar brevemente o contexto histrico que precedeu as reformas dos anos 90. Oriundos de um modelo colonial onde prevalecia a gesto patrimonialista, a mquina pblica seguia normas gerais fixadas pela metrpole portuguesa. No Antigo Regime, a confuso entre interesse pblico e privado era recorrente. No se tinha uma administrao pblica profissional; e a troca de favores era comum como forma de manuteno dos privilgios pessoais. Na poca Vargas, tentou-se construir um modelo de administrao no qual se valorizasse o mrito, a profissionalizao dos burocratas e a organizao cientfica do Estado, limitada pelas

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disputas polticas da poca. No regime militar de 1964 a 1985 teria ocorrido um movimento de racionalizao administrativa mais efetiva, consubstanciado no Decreto-Lei 200/67. Observando o modelo patrimonialista (tradicional, burocrtico e poltico) podemos notar a importncia da tcnica como fator de controle e dominao. O domnio da tcnica, no contexto de uma sociedade complexa, confere ao seu titular o status de perito no assunto, cuja autoridade foi atestada por um sistema perito legitimador. Os sistemas peritos (GIDDENS, 1991) atuariam como estabilizadores de tenses sociais, emitindo parecer tcnico sobre temas especficos. No caso das democracias participativas, o domnio poltico das elites burocrticas, fundamentado na expertise dos seus agentes, poderia justificar o controle corporativo do dilogo social? A existncia de um corpo tcnico, controlando as incertezas e os riscos sistmicos, supriria a vontade popular e sua legtima participao poltica? O sistema perito poderia usurpar o direito de participao popular? O conhecimento perito, monopolizado pelas elites burocrticas, esvaziaria o espao social democrtico? So questes como estas que devem animar o debate sobre a esfera pblica participativa. Debates neste sentido devem privilegiar a participao do cidado leigo na construo de consensos ou superao de dissensos sociais. A reforma administrativa no Brasil decorre da adeso do governo Collor s recomendaes do Consenso de Washington, conforme noticia De Paula (2005). No governo Fernando Henrique Cardoso seriam implementadas reformas constitucionais que consolidariam o processo de reestruturao do Estado. O modelo gerencial e a nova administrao pblica, supostamente, solucionariam a crise provocada pela gesto burocrtica estatal ineficiente. Neste contexto, aprovou-se a EC n 19/98 como pressuposto normativo para efetivao das mudanas estruturais alinhadas com o modelo gerencial sugerido. Trs vetores orientaram a reforma: institucional, cultural e gerencial. Aps a EC n 19/98, as teorias e a linguagem utilizadas na administrao privada passariam a compor o discurso das organizaes pblicas. Termos como gesto, produtividade, controle, estratgica, indicadores, metas e resultados comporiam o lxico dos gestores pblicos em todos os nveis e esferas do Poder, evidenciando que os efeitos da reforma administrativa impregnaram profundamente o modelo de gesto pblica. O modelo proposto separava as atividades do Estado em duas categorias: atividades exclusivas e atividades no exclusivas. Com isto, era possvel legitimar processos de transferncia de atividades da iniciativa pblica para a iniciativa privada, como ocorreu com as privatizaes levadas a cabo na dcada de 1990/2000. Observe-se que no bastava patrocinar a reforma estrutural do Estado. Para torn-la bem sucedida, seria preciso fazer incurses sobre a cultura organizacional e o modelo de gesto burocrtico. Assim, procurava-se transformar a cultura burocrtica em uma cultura gerencial com discursos, metas e treinamentos motivacionais tpicos do mercado.

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O alinhamento entre setor pblico e privado estabeleceu algumas condies ideais para o surgimento das Ouvidorias como canais de comunicao e controle social. Neste sentido, podemos considerar o ambiente democrtico no qual foram idealizadas e produzidas as reformas constitucionais. Ao propor melhorias para decises estratgias, supe-se modificao da cultua organizacional e aperfeioamento dos canais de comunicao social. A prestao de servios orientados para o cidado-cliente e a criao de mecanismos de controle sobre os servios prestados pressupe a existncia de canais de acesso ao cidado. Atento ao interesse do cidado-cliente era possvel estabelecer metas de desempenho focadas no resultado. Desta forma, era preciso ouvir o cliente para ajustar o foco e a correo de rumos, tarefa complementada pelo trabalho das Ouvidorias dentre outros canais de abertura cognitiva. O modelo gerencial idealizado produziu uma elite burocrtica como representante do ncleo estratgico responsvel pelas atividades essenciais no delegveis. Mas, o que se mostrou evidente que ela reivindica cada vez mais espaos de dominao, status e privilgios, fechando-se operacionalmente em cdigos lingusticos tecnocrticos que tornam seus mecanismos de gesto cada vez mais opacos, em que pese o discurso em favor da transparncia e acesso participativo do cidado. A governana das instituies pblicas nas mos de uma elite burocrtica, sentindo-se legitimada pelo acesso na carreira atravs de concursos de provas e ttulos, ou nomeao poltica direta, pode se transformar em srio risco para a democracia representativa. Historicamente, como j tivermos ocasio de ver no caso dos Ouvidores do Brasil Colnia, as elites polticas estreitam relaes com as elites burocrticas visando a satisfao dos interesses particulares de cada uma delas. Corre-se o risco de repetir o modelo no qual a vontade popular funciona como elemento de legitimao, sem participar efetivamente das deliberaes que autorizam a prtica de atos concretos de governo. Neste sentido, preciso estabelecer critrios de comunicao sincera que possibilitem a participao social na gesto pblica. A funo das Ouvidorias, neste contexto, traduzir para o subsistema administrativo as manifestaes dos cidados para que ele observe, selecione, reduza complexidades e melhore seu funcionamento operacional em conformidade com o interesse pblico. Pens-la como um canal de controle do trabalho na Administrao Pblica reduzir demais o discurso democrtico participativo. Instrumentaliz-las como centro produtor de indicadores estatsticos pode atender aos interesses das elites burocrticas que supostamente se encastelam em rgos de gesto centralizadores, apoiadas por uma ampla rede de controle informatizado. O risco existe e deve ser considerado. No entanto, seria possvel imaginar um tipo de racionalidade gerencial na qual as Ouvidorias produzissem indicadores estatsticos de controle como ferramenta administrativa natural em um estado republicano. Neste caso, a soberania
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popular deveria participar ativamente do controle social prometido, justificando a existncia do Estado como sntese poltica da sociedade democraticamente organizada. De Paula (2005) percebeu que o projeto de valorizao da burocracia vinculada ao ncleo estratgico do Estado no rompeu com o ideal burocrtico teoricamente combatido pela reforma. Segundo ela, a nova poltica do Mare 3 foi direcionada para a profissionalizao do ncleo estratgico e tentou expulsar os escales inferiores do domnio pblico, geralmente aqueles que lidam diretamente com os cidados. Utilizando uma estratgia de mal dizer a Administrao Pblica, Bresser Pereira teria influenciado a opinio pblica contra este funcionalismo, dividindo os servidores pblicos em duas categorias: a elite gerencial e os demais servidores no graduados. Se as Ouvidorias atuam como canal de acesso e controle do trabalho no servio pblico, podem surgir algumas questes: haveria realmente um dilogo sincero com a base social to distante das elites burocrticas dirigentes? A atuao de canais dialgicos no serviria mais como propaganda da suposta eficincia e comprometimento social destas elites? As Ouvidorias como canal de controle agiriam em benefcio do cidado, comprometida com suas manifestaes, ou atuariam mais como agentes catalizador de impresses do meio ambiente, transformando-as em direcionadores estratgicos de gesto segundo interesses da elite gerencial? E se as Ouvidorias se comprometessem com o cidado teria condies de mudar a realidade das coisas, inserida que est em estruturas administrativas controladas pela elite burocrtica? O discurso participativo que se estabelece no campo da retrica oficial no se reproduziria na prtica. Desta forma, como interpretar a iseno das Ouvidorias se elas atuam em instituies controladas pela burocracia gerencial? Em que grau a abertura sistmica suficientemente receptiva participao popular? O sistema, em que pese sua abertura cognitiva, no se manteria imune s irritaes do meio ambiente, quando muito selecionando manifestaes externas segundo o seu prprio interesse? Agudizando ainda mais o tom crtico, Ana Paula adverte que existem novos mecanismos de controle dos funcionrios pblicos e que a participao social controlada por elites burocrticas. Sustenta que democratizar uma administrao pblica e viabilizar a participao popular so tarefas completamente distintas. Mesmo que se estabelea uma suposta democracia interna nas organizaes pblicas, isto no garante permeabilidade participao social. Neste caso, o formato institucional das organizaes e a estrutura do aparelho estatal podem inviabilizar a insero popular efetiva no processo decisrio e na formulao de polticas pblicas. A inexistncia de um canal de mediao entre os cidados e a cpula governamental sugere uma questo: estariam as Ouvidorias em condies de mediar o dilogo entre a sociedade

Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. 798

e a Administrao Pblica gerencial? Disporia de instrumentos de interveno suficientes para atender s expectativas em jogo? O que se extrai de sua anlise crtica que a vertente gerencial no conseguiu transcender a dicotomia entre poltica e administrao, dificultando a abertura cognitiva para as demandas populares. Ao contrrio, incidiu em prticas autoritrias e centralizadoras, reproduzindo caractersticas recorrentes das elites burocrticas ao longo da histria poltica-administrativa do pas. A vertente societal, por sua vez, direciona a gesto para um agir poltico-institucional que integre poltica e administrao, ampliando o dilogo social e a participao comunitria. Enquanto a vertente gerencial apresenta dimenses econmico-financeira e institucional-administrativa; a vertente societal volta-se para a dimenso scio-poltica. Se a primeira procura imunizar-se do populismo, recorrente ao longo da histria republicana, a segunda corre o risco de errar a mo e cair em um populismo grave e antidemocrtico. Ao que parece o grande desafio reside na busca do equilbrio entre gesto tcnica e compromisso social, sem o qual o dilogo social sincero resta comprometido.

3 Competncia comunicativa O dilogo que se estabelece nas Ouvidorias envolve atores e falas situadas. H um que de historicidade delimitando a comunicao estabelecida que se renova constantemente aps a soluo de cada demanda. A circularidade sistmica da comunicao objetivamente considerada indica que as operaes se repetem num crculo auto referenciado, no qual comunicao gera mais comunicao. No plano subjetivo, considerando o papel dos sujeitos, a comunicao se estabelece no contexto relacional. Neste sentido, espera-se do pessoal das Ouvidorias o desenvolvimento de habilidades e competncias comunicacionais que lhes permitam o distanciamento prudente para no se envolverem emocionalmente com as questes apresentadas, sem com isto perder a sensibilidade necessria para entender o drama do outro situado em determinado conflito de interesses. Encontrar o equilbrio nesta equao relacional no tarefa fcil, indicando a importncia do trabalho das Ouvidorias como interlocutores sociais e a necessidade de uma seleo de pessoal criteriosa, seguida de constante aprimoramento tcnico interdisciplinar. Iasbeck (2012) coloca-nos diante de um imperativo categrico kantiano: fazer ao outro aquilo que gostaramos que fizessem a ns. Insere no discurso das Ouvidorias uma regra tica e moral que produz importantes consequncias na anlise de seu funcionamento como canal de abertura sistmica com base na racionalidade comunicativa do ser humano. J tivemos ocasio de ver que Luhmann interpreta a comunicao sistmica de forma objetiva: sistema comunica-se com sistema. Em Habermas, encontramos a comunicao como forma de interao subjetiva nos
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espaos pblicos onde a participao do cidado fundamental para legitimar procedimentos que validam o funcionamento das estruturas sociais. A relao que se estabelece entre alter e ego, trabalhada tanto em Luhmann quanto em Habermas, sugere que as Ouvidorias devem realizar esforos sinceros para interpretar o contedo da mensagem comunicada pelo falante. Levando em considerao a mensagem e no somente a pessoa, podem construir um discurso possivelmente no discriminatrio. No importa quem seja o emissor, seu status pessoal e de poder, sua condio social, cor, etnia, gnero. Importa que seja um ser humano que se manifesta racionalmente e, portanto, dotado de dignidade existencial. As vrias possibilidades de compreenso da fala do outro, nos remete complexidade e contingncia que se estabelece na comunicao. Ento, as Ouvidorias devem estar bem preparadas para estabelecerem uma comunicao sincera com o seu interlocutor, reduzindo complexidades, operando com as diferenas, conferindo um sentido ao discurso que se estabelece atravs do acoplamento comunicativo. No contexto da fala situada, elas no podem assumir a fala do outro, em que pese seu esforo em compreender a situao dele. Seu papel bem definido como um terceiro que media a relao estremecida entre dois sujeitos (organizao e cidado/cliente/consumidor). Consider-las como representantes do cidado talvez seja um exagero, mesmo porque se assim agissem na integridade do termo no seriam Ouvidorias. Estariam mais Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica. Da mesma forma, elas no representam as Organizaes em que pese integrarem-se sua estrutura administrativa. A zona cinzenta de atuao funciona como um complicador, da mesma forma que facilita a intermediao nas relaes estremecidas. A conduo pacfica do dilogo, sem carter decisrio, o seu maior trunfo. As partes envolvidas podem harmonizar seus interesses quando apaziguados os nimos atravs da atuao de um terceiro isento emocionalmente. O autor acrescenta que no nas generalidades que as identidades se constroem; antes, pelas diferenas que elas estabelecem. E, como podemos perceber nas discusses e desentendimentos, o que vigora nas diferenas no so verdades gerais, mas detalhes especficos. A relao com o outro historicamente situado como indivduo requer um forte comprometimento do pessoal das Ouvidorias como agentes promotores de um tipo ideal de dilogo: sincero e de entendimento. O perfil que se espera daqueles que trabalham nestes canais de abertura sistmica rompe com paradigmas possivelmente incrustrados em estruturas sociais tradicionalistas, arraigadas ainda a um modelo de gesto patrimonialista opaca e autoritria. A grande dificuldade prtica reside no fato de que o pessoal das Ouvidorias compreende bem suas funes, assumindo posturas comunicacionais cooperativas. No entanto, atuam em estruturas

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com baixo ndice de permeabilidade social, fortemente hierarquizadas, dificultando o melhor rendimento de seu trabalho focado no dilogo em nvel horizontal. Diante disto, o pessoal das Ouvidorias no deve ser confundido como mais um fiscal do rei, e nem mesmo assim devem agir. A transformao cultural que se pretende implementar com as Ouvidorias implica abertura dialgica em todos os nveis da Administrao Pblica, onde o direito de participao no seja recebido como ingerncia indevida do privado sobre pblico, mas sim como ativao da cidadania que se comunica neste sentido: do pblico para o pblico.

4 Comunicao e linguagem As Ouvidorias praticam constantemente exerccios de alteridade. O colocar-se na posio do outro faz parte de sua rotina de trabalho. neste sentido que deve estabelecer competncia lingustica para transitar em uma complexa rede lexical. O cidado situado em ato de fala pode ser um analfabeto, pedreiro, juiz, professor, mdico, homem, mulher, criana, adolescente, nativo, estrangeiro, e assim vai. Cada um deles portador de cdigos de linguagem erudita, popular, tcnica, leiga... Ao receber as manifestaes do cidado abstratamente considerado, passa a interagir com um cidado historicamente situado. Desta forma, ao cidado hipoteticamente concebido pela norma jurdica sucede outro em situao real de fala com todas as suas convices e deficincias argumentativas. O mesmo raciocnio aplica-se ao pessoal das Organizaes que, atravs de seus atos reais de fala, representam-nas com iguais convices e deficincias. Desta forma, preciso reconstruir relaes atravs da interpretao de fatos transmitidos pela linguagem oral, escrita e atitudinal. Esta talvez seja a funo mais importante das Ouvidorias: depurar as mensagens e a carga de significados contidos nos discursos. Por certo, a tarefa de interpretar mensagens enviadas pelos interlocutores mostra-se difcil. Acrescentem-se ento as particularidades e incompletudes dos cdigos lingusticos utilizados por eles; somem-se a isto as interferncias produzidas pelo estado anmico em situaes de conflitos; e, por fim, adicione-se a tarefa complicada de traduzir, reescrever e retransmitir mensagens produzidas em um cdigo lingustico para outro cdigo inteligvel ao receptor. Diante deste quadro, podemos perguntar se os sistemas operam somente atravs de linguagem binria ou se a operao comunicativa mais complexa do que se supe. Existiria no sistema uma hierarquia de cdigos de linguagem, na qual prevaleceria o cdigo binrio como o nico capaz de veicular as decises produzidas pelo sistema, sem com isto desconsiderar a importncia de cdigos intermedirios?

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Com isto podemos perceber a importncia das Ouvidorias como interlocutores com aptido para desobstruir o dilogo social de interferncias que prejudicam o entendimento sincero entre as pessoas.

5 Definindo o papel da Ouvidoria Reconhecer as Ouvidorias como canal de comunicao e controle social das instituies no significa dizer que esta sua principal funo. Certamente, elas atuam como mediadoras, procurando recuperar vnculos relacionais estremecidos. Compondo a estrutura funcional das organizaes, operam como observadores internos produzindo informaes que subsidiam os processos de gesto. Na verdade, so os gestores que exercem o controle interno com base em vrios indicadores produzidos pelas unidades de produo. Neste sentido, as Ouvidorias precisam compreender o seu papel no se desviando de sua funo comunicativa. Logicamente, a prtica diria e o contato imediato com as reclamaes dos usurios, recorrentes muitas das vezes, permitem ao seu pessoal detectar disfunes sistmicas e apontar solues para correo de procedimentos ou falhas estruturais. No entanto, no possuem atribuio corretiva ou sancionadora. Assim sendo, no devem antecipar-se aos fatos ou exceder suas atribuies, sob pena de agir como rgo integrante da estrutura operacional-administrativa e no como canal de abertura cognitiva e participao social. Com isto, no se supe atitude passiva das Ouvidorias como um burocrtico encaminhador de reclamaes. Quando elas reconhecem o seu papel, colaboram efetivamente para melhoria dos servios prestados pela organizao. Seu trabalho contm um potencial transformador considervel. Como observador e interlocutor social, encontram-se em posio estratgica para captar os rudos de comunicao com propriedade. Suas intervenes, na forma de recomendaes e indicadores estatsticos, orientam mudanas culturais capazes de adequar permanentemente as organizaes ao cmbio social constante. Desta forma, cientes do seu papel como crtico social podem atuar tambm como agentes de mediao de conflitos pela via do dilogo social como supomos no incio deste trabalho.

6 Concluso Analisamos as Ouvidorias como canais de comunicao e controle social das instituies. At aqui, procuramos evidenciar o potencial dialgico destes canais de abertura cognitiva, destacando riscos de aprisionamento destas novas estruturas comunicativas ao modelo burocrtico patrimonialista.

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Percebemos que elas podem atuar como agentes de mediao no dilogo social que se estabelece entre os cidados e as instituies. Desta forma, dissenso e consenso fazem parte de um mesmo contexto comunicacional. As Ouvidorias podem atuar como crticos internos do sistema administrativo. A crtica social pretende superar os paradigmas de gesto burocrtica viciada por acordos de dominao patrimonialista. No entanto, o que se tem visto ao longo dos ltimos anos so reformas administrativas que supostamente pretendem abrir as instituies conferindo mais transparncia e moralidade gesto pblica. Em que pese o desvio de finalidade rotineiramente praticado pelos gestores pblicos, podemos notar o aumento da participao social atravs de demandas dirigidas aos canais de comunicao direta com os cidados. Diante disto, aumenta a importncia das Ouvidorias como mediadores do dilogo social desimpedido. Por conta disto, procuramos analisar a competncia comunicativa, a linguagem utilizada e o papel destas instncias dialgicas. O que se percebe que elas passam a integrar um novo ambiente cultural no qual os agentes pblicos so impelidos a desenvolver competncias comunicativas, ampliando sua capacidade de ouvir os seus interlocutores com sinceridade. Contra elas, encontramos resistncias de uma elite burocrtica que tende a manter redutos de dominao sob o discurso tcnico supostamente legitimado pela forma de acesso ao servio pblico. De toda sorte, parece inegvel que a capacidade comunicativa, que se amplia cada vez mais, impe um novo modelo de gesto e novas formas de dilogo atravs das quais os cidados figurem como interlocutores ativos e legitimados para exercer a crtica social participativa. Neste contexto, as Ouvidorias podem desempenhar importante papel na mediao de conflitos que naturalmente ocorrem em sociedades complexas como a nossa. Por estas razes, espera-se que elas desenvolvam seu trabalho comunicativo de forma independente contribuindo para o aprimoramento das instituies como fins destinados realizao da pessoa humana.

Referncias BRESSER PEREIRA, L. C. Da administrao pblica burocrtica gerencial. In Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Kevin Spink. Reforma do Estado e administrao pblica gerencial/Orgs. Traduo Carolina Andrade. 7. Ed. Rio de Janeiro: FGV, 2006. ____________ Construindo o Estado republicano: democracia e reforma da gesto pblica. Traduo Maria Cristina Godoy. Rio de Janeiro: FGV, 2009. CARDOSO, Antonio Semeraro Rito. A ouvidoria como instrumento de mudana. In Rubens Pinto Lyra. Do tribuno da plebe ao ouvidor pblico: estudos sobre os defensores da cidadania. Paraba: Editora Universitria da UFPB, 2011. CARDOSO, F. H. Reforma do Estado. In Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Kevin Spink. Reforma do Estado e administrao pblica gerencial /Orgs. Traduo Carolina Andrade. 7. Ed. Rio de Janeiro: FGV, 2006.
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GIDDENS, A. As consequncias da modernidade. Traduo: Raul Ficker. So Paulo: UNESP, 1991. HABERMAS, J. Conscincia moral e agir comunicativo. Traduo: Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. ___________ Mudana Estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. IASBECK, Luiz Carlos Assis. Ouvidoria: mdia organizacional. Porto Alegre: Sulina, 2012. KANT, I. Crtica da Razo Prtica. Traduo: Artur Moro. Lisboa : Edies 70, 2001. LUHMANN, N. Introduo teoria dos sistemas. Traduo: Ana Cristina Arantes Nasser. Rio de Janeiro: Vozes, 2009. LYRA, Rubens Pinto. A ouvidoria e a questo da autonomia. In Rubens Pinto Lyra. Do tribuno da plebe ao ouvidor pblico: estudos sobre os defensores da cidadania. Paraba: Editora Universitria da UFPB, 2011. PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da experincia contempornea. Rio de Janeiro: FGV, 2005. WEBER, M. A tica protestante e o esprito do capitalismo. Traduo: Jos Marcos Mariani de Macedo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.

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Ser conivente conveniente: uma perspectiva das conciliaes judiciais como forma de dissimular a crise do judicirio e de perpetuar a subcidadania no Brasil
Mayara de Carvalho Arajo Juliana Coelho Tavares da Silva
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1 Introduo A constatao da crise do Judicirio no recente. Todavia, a soluo do problema no tem sido to evidente quanto seu diagnstico. Os perodos que sucederam as grandes guerras evidenciaram a necessidade de sistemas protetivos de direitos humanos no ocidente e, com isso, passaram a enfatizar a necessidade de observncia do direito garantia de acesso justia. Embora o "Projeto de Florena de Acesso Justia 3" tenha resultado numa das obras mais conhecidas sobre o tema, no foi esta uma das pioneiras a reconhecer a necessidade de universalizao do acesso. Cinco anos aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, Thomas Humphrey Marshall 4 j havia constatado que o "direito justia" compe o elemento civil dos direitos de cidadania, sendo tambm uma garantia do cidado do cumprimento ou eventual responsabilizao por descumprimento dos demais direitos. No Brasil, todavia, a importncia do Judicirio s se mostrou reforada diante do regime burocrtico-autoritrio que comandou o pas a partir de 1964. Isso aconteceu porque o modelo de substituio de importaes e a acentuada migrao do campo para as grandes cidades gerou um ambiente urbano caracterizado pela ecloso de conflitos generalizados, principalmente de cunho social. Esse fato, somado ao relativamente recente reconhecimento de novos direitos, levou a

Mestranda em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB), com rea de concentrao em Direitos Humanos; advogada; Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E-mail: mdecarvalho@live.com Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB), integrante projeto de iniciao cientfica (PIVIC) vinculado ao grupo de pesquisa Marxismo e Direito. E- mail: julianatavaress_@hotmail.com
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O "Projeto de Florena de Acesso Justia" foi coordenado pelo jurista italiano Mauro Cappelletti e formado pela unio de pesquisadores de diversas reas das cincias sociais com o propsito de, entre os anos de 1973 e 1978, investigar o sistema judicial de 23 (vinte e trs) pases, poucos deles latinoamericanos. A referncia a Marshall (1963), aqui, leva em considerao sua teoria de que os direitos de cidadania podem ser decompostos em trs elementos: o civil, o poltico e o social. O primeiro deles corresponderia, alm dos direitos de liberdade, ao direito-garantia de acesso justia. 805

exploso de litigiosidade no pas sem, contudo, ser acompanhado da preparao e modernizao da abordagem jurdica e, por consequncia, do Judicirio. Com a constatao da crise do Judicirio e dos mais diversos prejuzos que ela acarreta no pas, o que vai da acentuao do "risco Brasil" negao de liberdades essenciais ao desenvolvimento 5, emergiu a necessidade de adotar mtodos alternativos para a resoluo de conflitos no Brasil, sejam eles judiciais ou extrajudiciais. Inclusive, vrias foram as iniciativas do prprio Estado na tentativa de, a partir do prprio aparato do Judicirio, oferecer uma resposta eficiente para eliminar ou reduzir o utpico acesso de uns frente litigiosidade agravada de outros. Dentre os projetos com esse intento, destacam-se a criao de Juizados Especiais, o projeto de justia itinerante e o incentivo s conciliaes judiciais. de se estranhar, todavia, a lgica que legitima a consecutiva criao desses projetos utilizando-se da prpria burocracia estatal, uma vez que o esperado diante da constatao de insuficincia na resposta do Estado-Juiz perpetuao dos conflitos, seria justamente o incentivo a sua soluo em mbito extrajudicial, evitando sua ecloso e reforando a importncia e o potencial de mtodos complementares e alternativos jurisdio estatal. Nesse contexto, o presente estudo tem como objeto o acesso democrtico justia e pretende analis-lo a partir da resoluo do seguinte problema: a conciliao judicial tem sido empregada no pas, em especial na Justia do Trabalho, com o intuito de garantir o acesso justia democrtico ou meramente para apaziguar a percepo da crise do Judicirio? Para tanto, parte-se da hiptese de que a conciliao judicial tem atendido mais ao Judicirio do que aos jurisdicionados e que, inclusive, tem sido legitimada pela prpria constatao da crise que afeta a Justia no pas. Para averigu-la, ser utilizado o mtodo de abordagem indutivo, o mtodo de procedimento histrico e as tcnicas de pesquisa bibliogrfica, documental e de anlise de caso concreto. Com isso, objetiva-se contribuir para a releitura do acesso justia frente a constatao de subcidadanias no Brasil a partir de uma crtica a forma como as conciliaes judiciais vem sendo adotadas no pas.

2 Subcidadania no Brasil: quebrando o paradigma de igualdade perante a constatao de uma "ral brasileira"

Para essa afirmao, tem-se como pressuposto a medida do desenvolvimento no pelo Produto Interno Bruto per capita ou a partir do ndice de Desenvolvimento Humano, mas da disposio de liberdades essenciais para que os indivduos possam gerir suas vidas com um mnimo de dignidade. Assim, essas liberdades constituem, simultaneamente, fator e medida do desenvolvimento, conforme defendeu Amartya Sen (2000). 806

Dentre os estudos tradicionais sobre cidadania, a abordagem de Thomas Humphrey Marshall uma das que mais influenciou a compreenso que se tem do tema. Para Marshall (1963, p. 76), cidadania consiste em um status partilhado entre os membros de uma comunidade que garante a eles igualdade no respeito de seus direitos e obrigaes. Nessa perspectiva, os direitos de cidadania contemplam os direitos humanos em seu ncleo essencial, ainda que a densidade e a importncia conferida a cada um dos direitos que a compem variem de acordo com caractersticas histricas e culturais de cada povo (SORTO, 2009). Essa abordagem tradicional dos direitos de cidadania, contudo, no considera as caractersticas internas que distinguem os cidados pertencentes mesma comunidade jurdica em igual perodo. Diferente da abordagem que se limita a constatar a existncia de direitos e deveres de cidadania reconhecidos pela ordem jurdica, acredita-se que mesmo diante de Estados que se intitulam democrticos, possvel haver distino interna entre seus cidados, como se houvessem nveis para atingir a cidadania plena e certos grupos de pessoas gozassem legitimamente de um status diferenciado de cidadania frente aos demais. Em pases perifricos 6 como o Brasil, os possveis danos desse fenmeno acentuam-se a ponto de perpetuar como autnticas prticas de discriminao velada dirigidas a grupos de indivduos, verdadeiros subcidados. As distines so historicamente enraizadas e distinguem os diferentes nveis de cidados em classes que ultrapassam o mero desnvel econmico e atingem noes de capital cultural 7. A manuteno dessa realidade possvel a partir da dissimulao da legitimidade do critrio meritrio 8 e da atribuio de culpa a problemas genricos e de longo prazo, como investimentos em educao, sem, contudo, discutir temas a eles essenciais, como a necessidade de mudanas pedaggicas no ensino. No caso brasileiro, a classe de subcidados, chamada provocativamente por Jess Souza (2009) de "ral", advm desde os perodos de recm independncia, em que a populao nacional era formada principalmente por uma massa de pessoas de baixa ou nenhuma escolaridade, grande parte deles ex-escravos. Foi, todavia, com a necessidade de construo de um "DNA cultural" capaz de aproximar os brasileiros atravs do compartilhamento de caractersticas essenciais e, consequentemente, de distingui-los dos demais povos, que a subcidadania encontrou forma para fluir e afirmar-se de maneira oculta.

Por pases perifricos entende-se aqueles em que as prticas da modernidade antecederam as ideias modernas, conforme defende Souza (2012). O termo "capital cultural" utilizado aqui conforme a perspectiva de Pierre Bourdieu (2012).

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O disfarce do carter social da desigualdade costuma ser obtido pelo recurso ideologia da meritocracia, capaz de aparentar certa individualidade discriminao, ofuscando o carter classista das precondies sociais que possibilitam a conquista do mrito (SOUZA, 2009, p. 120 ss.). 807

As teorias do sculo XX enfatizaram o aspecto cultural na formao do heterogneo povo brasileiro, identificando a idiossincrasia brasileira a partir da miscigenao entre ndios, escravos e colonizadores. O mais famoso expoente dessa teoria foi Gilberto Freyre (2006), que enfatizou a adaptao nacional herdada dos portugueses. tambm de Freyre que parte a compreenso da miscigenao como algo distintivo e motivo de orgulho nacional, como se a unidade do povo brasileiro fosse oriunda da diversidade de influencias que recebeu e soube harmonizar. Criou-se, assim, a imagem do homem cordial brasileiro (FREYRE, 2006, p. 116). A inverso especular feita por Freyre faz do elemento miscigenao algo positivo e singular do povo brasileiro. Passa a constituir a prpria identidade nacional a mistura de raas e culturas e, dessa forma, confere suporte terico ao que j era uma evidncia emprica sem, contudo, questionar se essa mestiagem no era oriunda do poder exercido pelo homem branco frente as mulheres negras e ndias, apresentando apenas o fato como uma predisposio cultural a ser valorada positivamente, reflexo da "plasticidade" portuguesa (SOUZA, 2009, p. 54). importante frisar, contudo, que a pacificidade que caracteriza o brasileiro cordial encobre e, no raras vezes, nega a existncia de determinados conflitos sociais. No s, essa abordagem omite os conflitos sociais existentes na sociedade brasileira, uma vez que todo brasileiro caracterizado genrica e indistintamente como homem cordial, como se todos os indivduos de nossa sociedade fossem semelhantes em substncia, ignorando-se qualquer diviso de classe e distinguindo-os apenas em relao renda que possuem. por essa razo que, conforme atenta Jess Souza (2011, p. 59), "todo o processo de dominao social e de legitimao da desigualdade, ou seja, o ncleo mesmo de qualquer teoria crtica da sociedade no pode ser discutido posto que no sequer percebido como uma dvida ou como uma pergunta fundamental". Isso faz com que se pense o desenvolvimento nacional vinculado exclusivamente ao progresso econmico, como se s assim pudessem ser resolvidos as crnicas desigualdades que levam perpetuao da subcidadania no pas. Repete-se, acriticamente, que "primeiro devemos fazer crescer o bolo, para s ento dividi-lo", como se defendeu durante os governos militares no pas e em outros que os sucederam, sem, contudo, vislumbrar o desenvolvimento nacional com base no oferecimento das liberdades essenciais aos cidados brasileiros. Essas teorias pseudocrticas, contudo, ignoram a gnese do problema social brasileiro na inexistncia de efetiva preocupao com esses "milhes de prias" aos quais aludiu Freyre, pessoas que so no s excludas, mas invisveis ao sistema, a "ral brasileira" de que fala Jess Souza (2009).

3 Acesso justia: das perspectivas tradicionais compreenso do inacesso

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O debate sobre o acesso justia ganhou notoriedade principalmente aps a famosa obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988). No que antes no se falasse do tema, mas isso era feito principalmente com o vis liberal caracterstico do Estado de laissez faire, razo pela qual o debate centrava-se na perspectiva formal do acesso. Foi no perodo do welfare state que o acesso justia ganhou uma conotao diferenciada, passando a ser visto como requisito fundamental para a concretizao dos demais direitos humanos. Essa nova tica teve origem na compreenso de que pouco adiantaria reconhecer novos direitos, sejam eles individuais ou coletivos, se seus titulares no dispusessem de mecanismos para reivindicar seu efetivo cumprimento. A partir dos ideais do Estado Social, edificou-se, ento, o "Projeto de Florena de Acesso Justia", que atribuiu ao acesso justia o carter de garantia essencial para edificao dos direitos humanos. O projeto em questo foi fundamental para a identificao da crise do Judicirio, uma vez que apontou diversos obstculos ao efetivo acesso justia e, portanto, garantia de cumprimento de direitos humanos. Com isso, de mera burocracia pedante, o processo passa a ser concebido como meio de efetivao de direitos. Conforme mencionado alhures, no mbito nacional, a crise do Judicirio passou a ser mais notria a partir do regime burocrtico-autoritrio ps-64, uma vez que, nesse perodo, no s os novos direitos, mas tambm os emergentes conflitos sociais no demoraram a alcanar a esfera do Judicirio, que, para responder de forma til a essas novas demandas, necessitava empregar um aparato estrutural e fazer uso de concepes de que no dispunha. As prestaes insuficientes, diante da importncia do papel a ele atribudo, exprimiram o despreparo do Judicirio brasileiro para responder satisfatoriamente s novas demandas sociais. A contrapasso, a globalizao trouxe consigo uma nova forma de medir o tempo, que ento passou a ser valorado em fraes de segundos. A sociedade, num ritmo ativo, confrontou-se com um Judicirio moroso e inefetivo. Nessa conjuntura, passou-se, ento, a defender a utilizao de meios alternativos de resoluo de conflitos capazes de amenizar os efeitos malficos da crise do Judicirio ao cumprimento dos direitos humanos. Mostrou-se essencial, igualmente, abandonar a perspectiva estatizante com que se costuma pensar o acesso justia no pas. Sem a superao desse paradigma, a compreenso de "ordem jurdica justa" ou mesmo de "acesso justia" tem sua extenso limitada aos contornos possveis atravs da "tutela jurisdicional" do Estado, permanecendo alheia a todas as outras formas hbeis adequada produo de decises. Pretende-se, com isso, abandonar a perspectiva da "estadania" a que se refere Carvalho (2004) e desvincular a produo de decises justas limitante figura do Estado-provedor. Assim, defende-se que uma perspectiva democrtica do processo e do acesso justia exige a

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observncia da autonomia dos cidados tanto na instituio do direito, quanto no momento da sua aplicao. Essa noo importante uma vez que a defesa da autonomia dos cidados, por intermdio da conquista das liberdades que possibilitam e medem o desenvolvimento (SEN, 2000), ultrapassa a reivindicao de acesso justia a um sistema de direitos pr estabelecidos. Com isso, objetiva-se questionar as prprias construes dogmticas em torno desses direitos que, falando em "acesso", constroem a imagem de falso pertencimento a um sistema rgido, com rol de includos, excludos e esquecidos delimitados desde a sua origem (NUNES; TEIXEIRA, 2013). O modelo eminentemente estatal de exerccio da jurisdio apresenta falhas fundamentais que acabam no s por atuar de maneira ineficiente numa perspectiva abstrata do jurisdicionado, como tambm por reforar a marginalizao de certos indivduos e grupos sociais. Dentre seus entraves, merecem destaque os obstculos ao acesso justia que ocorrem principalmente em razo dos altos custos para manter um processo ativo; da excessiva morosidade at a obteno de julgamentos de mrito; do predomnio de decises sem a liquidez necessria para serem efetivadas; da perspectiva eminentemente individual na anlise dos casos, mesmo diante de conflitos coletivos; e da excessiva especialidade de determinadas causas frente formao genrica dos juristas. Feitas essas consideraes, afasta-se da tentativa frustrada de superao do modelo liberal de processo pela realizao da justia material pelo Estado social, para seguir um modelo de efetivao dos direitos de cidadania a partir do dilogo oriundo da ampla participao dos interessados no litgio, ampliando, por conseguinte, a compreenso que se tem do acesso justia conforme a perspectiva democrtica. Nesse parmetro, a compreenso de acesso justia ampliada, abarcando no s o acesso ao Judicirio, ainda que material, mas tambm o acesso a todo meio legtimo para proteger e garantir a efetivao dos direitos.

4 O dilema da conciliao: servio do Estado ou do jurisdicionado? Conforme j demonstrado, o judicirio brasileiro enfrenta uma crise, decorrente de sua incapacidade de compor satisfatoriamente as demandas a ele submetidas, especialmente quando consideramos segmentos desfavorecidos da sociedade que encontram-se segregados, por distines sociais implcitas, em funo no somente do capital econmico que possuem, mas em decorrncia do domnio de capital cultural. Isto, somado morosidade na soluo de controvrsias, fato gerador de uma frustao social. Neste cenrio, seria necessria uma reforma profunda no sistema judicial, o que se transforma em um componente essencial para a boa administrao e para o desenvolvimento da sociedade (SANTOS, 2011, p.31). Especialmente, se levarmos em considerao que o papel
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fundamental do sistema judicial garantir a certeza e a previsibilidade das relaes jurdicas, clarificar e proteger os mais variados direitos. Abrem-se, ento, duas possibilidades: de um lado, a transformao na concepo e gesto do sistema judicial, utilizando-se de inovaes tcnicas e tecnolgicas. Do outro lado, a proposio de alternativas ao modelo clssico da administrao da justia, no que se convencionou chamar de informalizao da justia, paradoxalmente, guiada por critrios de eficcia definidos pela lgica formal e estatista do Estado (SANTOS,1990, p.26). Frente a uma teoria da dialtica negativa do Estado capitalista, Boaventura de Sousa Santos (1982, p.12,13,26) nos mostra que a principal funo Estatal seria dispersar as tenses sociais, sem se preocupar em superar as contradies sociais, forosamente se orientando para a obteno do consenso e da harmonia. baseado nesse argumento que a legalidade capitalista seria formada por trs elementos, que se inter-relacionariam, formando, assim, uma estrutura caracterstica: a retrica, de cunho persuasivo-argumentativo e de adeso voluntria, a burocracia, baseada nos procedimentos hierarquicamente organizados, e a violncia. Tomando por base tais elementos, Boaventura elenca os pontos centrais da informalizao da justia, que seriam, dentre outros, a nfase em resultados mutuamente acordados, a averso as decises obtidas por adjudicao, e o reconhecimento da competncia das partes para proteger os seus prprios interesses. (SANTOS, 1982, p.17). Contudo, um importante aspecto da sociedade burguesa na qual estamos inseridos que ela se baseia na desigualdade nos seus mais variados mbitos. Ou seja, h uma verdadeira relao de complementariedade entre um macro-poder, representado pelo poder estatal, e um micro-poder, presente nas interaes sociais assimtricas. Ao primeiro, Boaventura denominou de poder csmico e ao segundo poder casmico. (1982, p.27). neste escopo que nos propomos a analisar o movimento de acesso e informalizao da justia, enquanto expanso da concepo clssica de resoluo judicial de litgios, sem excluir a possibilidade da resoluo alternativa de disputas (RAD), dentro dos Tribunais, notadamente atravs da conciliao judicial. Tal instituto se prope, atravs de atuao proativa do magistrado como facilitador do dilogo na transao, a pr fim ao processo de forma clere, democratizar a justia, reduzir o nmero de demandas judiciais e ampliar do exerccio da cidadania; o que, por outro lado, contribui para descongestionar o judicirio. A conciliao seria ento um momento prvio em que o Estado oferece um espao e um momento para promoo do dilogo (BRAGA NETO, 2009, p.488). Ela vista como uma opo ao sistema tradicional de justia, sendo considerada uma auto composio indireta ou triangular, contando com o auxlio de um terceiro no interessado. Ademais, aparenta ser maneira muito eficaz de resolver um conflito, pois as partes autonomamente buscam, no judicirio, um meio imediato de pr fim a controvrsia. Alm disso, se diferencia de outras formas alternativas de
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resoluo de conflitos, exemplo da mediao e da arbitragem, pois seu objetivo maior a elaborao do acordo, que pe um ponto final na demanda judicial. Para que procedamos o estudo, no se pode olvidar que no Brasil, estamos imersos numa cultura de neoliberalismo processual, onde o Conselho Nacional de Justia (CNJ) impe aos rgos jurisdicionais metas elevadas de composio de lides, visando um processo cada vez mais clere, ainda que em total desateno aos princpios processuais constitucionais, claramente mais preocupados com o aspecto quantitativo do que com o qualitativo. Dessa forma, ele reflete uma lgica neoliberal de produtividade, efetividade e celeridade, perseguindo tais valores a qualquer custo. Neste prisma, foi aprovada em 2010 a Resoluo 125 do CNJ (BRASIL, 2010), que visava a consolidao de uma poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios. Sublinhe-se que muito embora entre seus objetivos, esteja a efetivao do acesso justia, previsto no artigo 5 da Constituio Federal, esta poltica visa essencialmente garantir a eficincia operacional, atravs da filtragem dos litgios, reduzindo a excessiva judicialiazao dos conflitos, bem como, a enorme quantidade de recursos que so postos apreciao do Judicirio. Veja-se que sob o vu da cultura de paz, na realidade, foi encoberta uma maneira de desafogar o Judicirio. Isso porque ao longo dos artigos da Resoluo o que se v que, ao invs de oportunizar a resoluo dos litgios extrajudicialmente, visando a preveno dos conflitos, ela criou mecanismos de tratamentos dos mesmos, a serem observadas pelos Tribunais, exemplo da criao de dos ncleos permanentes de mtodos consensuais de soluo de conflitos e dos centros Judicirios de soluo de conflitos e cidadania. Observe-se que o instituto da conciliao se enquadra perfeitamente aos ideais de produtividade e eficincia, como podemos perceber pela implementao de programas como o Conciliar Legal e a Semana Nacional de Conciliao, na qual so feitos mutires para conciliar, acarretando uma verdadeira produo em massa de acordos. Nos alerta Dierle Jos Coelho Nunes (2008, p. 174), ao tratar da aplicao da lgica neoliberal nas conciliaes judiciais, que so cada vez mais frequentes as situaes nas quais os acordos so impostos, ainda que sejam inexequveis. Isto acontece to somente para que haja a resoluo do caso, fornecendo a sociedade uma mera iluso de apaziguamento dos conflitos. A conciliao judicial se torna ainda mais adequada, muito embora problemtica, sob a tica neoliberal, pois, o seu atrativo deriva, em grande parte, do fato de evitar a necessidade de um juzo (FISS, 2007, p.139). Ora, se pensarmos que o juiz homologa o acordo, comparando-o com a deciso judicial hipottica que ele mesmo teria prolatado para o caso, de causar imensa estranheza que possa o magistrado conciliador firmar qualquer posicionamento tomando como

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norte uma imaginria sentena para a qual no houve nos autos sequer a produo do conjunto probatrio, documental ou testemunhal. A busca incessante por resultados por parte dos rgos Judicirios superiores a qualquer custo acaba por impossibilitar o acesso justia enquanto acesso a uma ordem justa. Assevera Owen Fiss (2007, p. 130, em traduo nossa) que a facilitao da conciliao se converteu no objetivo explcito das audincias prvias ao juzo e o juiz foi convidado (se esta a palavra apropriada) a adotar aes visando a conciliao 9. Frente a essa presso institucionalizada pela conciliao, podemos ainda nos questionar acerca do consentimento dos jurisdicionados neste processo. exatamente neste aspecto em que podemos observar claramente como se desenvolve o poder csmico estatal. Com efeito, a aquiescncia dos conciliados para o acordo, frequentemente, resultado da coero exercida pelo magistrado conciliador, que por ocupar uma posio de autoridade, pode, em certo ponto, at utilizar dos seus poderes para amedrontar as partes visando o acordo 10.

5 Conciliaes na Justia do Trabalho: o consentimento estatal na disparidade de armas A Justia do Trabalho j nasce com aspiraes de informalizao, muito antes da institucionalizao das polticas de RAD pelo CNJ. Nos informa Antnio Ferreira (2005, p. 13) que para alm de sofrer as influncias emergentes do sistema judicial, a justia laboral encontra-se exposta s transformaes dos sistemas de relaes laborais onde ocorre uma convergncia entre as designadas crises do trabalho, da justia, do direito do trabalho e do sindicalismo. Este ramo surgiu depois da Revoluo Industrial, diante das novas relaes sociais entre capital e fora de trabalho. Foi fruto da experincia fracassada dos Tribunais Rurais, em 1922, os quais foram precedidos das juntas de conciliao e julgamento criadas em 1932, rgos administrativos com competncia exclusiva para conciliaes, dirimindo apenas os dissdios individuais de empregados sindicalizados. Segundo Mauro Schiavi (2013, p.162-165), outra caracterstica deste ramo do poder Judicirio que contava, na sua gnese, com a presena de juzes classistas, recrutados nos sindicatos, ao lado de um magistrado com formao jurdica. Aqueles atuavam especialmente na fase de conciliao, mas tambm podiam votar nos julgamentos, porque conheciam a fundo a realidade da categoria profissional e econmica que representavam. Veja-se que toda a fase de conhecimento do Processo do Trabalho foi pensada contando com a presena dos juzes leigos ou vogais. Contudo, devido ao aprofundamento dos conflitos, as decises da Justia do Trabalho
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En este sentido, la <<facilitacin de la conciliacin>> se convirti em objetivo explcito de las audiencias previas al juicio y el juez fue invitado (si esta es la palabra apropiada) a adoptar accionnes relativas a <<la conciliacin>>.

Neste sentido, veja-se artigo 6 da Resoluo n.125/CNJ que relaciona a utilizao da RAD com promoo dos magistrados por merecimento. 813

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foram se distanciando cada vez mais da experincia prtica dos classistas e se baseando no conhecimento eminentemente tcnico dos magistrados formados em Direito. Uma peculiaridade dos procedimentos processuais trabalhistas, ligada intrinsecamente com o princpio da igualdade processual, o jus postulandi, insculpido no artigo 791 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) 11. Segundo este dispositivo, no obrigatrio que a parte se faa acompanhar por procurador. Muito embora esta prerrogativa vise a ampliao do acesso tutela jurisdicional estatal, tendo em vista que boa parte dos seus usurios no tem condio de contratar um advogado, acaba por ter objees no sentido de que diante da complexidade das matrias que envolvem o cotidiano do Direito do Trabalho e da Justia do Trabalho, a no assistncia por advogado, ao invs de facilitar, acaba dificultando o acesso, tanto do trabalhador como do tomador de servios, Justia (SCHIAVI, 2013, p.310). Importante mencionar que o ato judicial da conciliao tido como forma primordial de soluo das lides trabalhistas, sendo inclusive previsto na CLT. O magistrado v-se coagido pelo dispositivo normativo, sempre nos momentos de abertura e encerramento da instruo a propor o acordo, pois todos os litgios, sejam eles individuais ou coletivos, estaro sempre sujeitos ao procedimento conciliatrio 12. Assim, o que se evidencia o resultado da regulao da conflitualidade trabalhista, mesmo tendo um vis informal, o surgimento de um sistema cuja origem normativa e institucional se deve essencialmente ao Estado (FERREIRA, 2001, p. 16) assim que o juiz do trabalho age, em verdade, como autntico mediador, antes de desenvolver a atividade jurisdicional tpica, consistente no aprofundamento das matrias fticas e jurdicas postas na demanda (SILVA, 2009, p. 92). Observe-se que os acordos, proferidos antes da instruo processual so meras sentenas homologatrias das partes, sem qualquer deciso

Art. 791. Os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justiado Trabalho e acompanhar suas reclamaes at o final. Art. 764. Os dissdios individuais ou coletivos submetidos apreciao da Justia do Trabalho sero sempre sujeitos Conciliao. 1 Para o efeito deste artigo, os Juzes e Tribunais do Trabalho empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de uma soluo conciliatria dos conflitos. 2 No havendo acordo, o juzo conciliatrio converter-se- obrigatoriamente em arbitral, proferindo deciso na forma prescrita neste Ttulo. 3 lcito s partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juzo conciliatrio. Art. 831. A deciso ser proferida depois de rejeitadas pelas partes a proposta de conciliao. Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas. Art. 846. Aberta a audincia, o juiz ou presidente propor a conciliao. (Alterado pela L-009.022-1995) 1 Se houver acordo lavrar-se- termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condies para seu cumprimento. (Acrescentado pela L-009.022-1995) 2 Entre as condies a que se refere o pargrafo anterior, poder ser estabelecida a de ficar a parte que no cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenizao convencionada, sem prejuzo do cumprimento do acordo. Art. 850. Terminada a instruo, podero as partes aduzir razes finais, em prazo no excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovar a proposta de Conciliao, e no se realizando esta, ser proferida a deciso. 814
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de mrito, mas j com fora de deciso judicial, apenas podendo ser desconstitudos atravs de ao rescisria, nos termos da Smula 259 do Tribunal Superior do Trabalho. No ocioso destacar que a RAD pressupe, ainda que implicitamente, a assuno da existncia de uma igualdade entre as partes (FISS, 2007, p. 131). Outrossim, a conciliao tambm est, de certa forma, em funo dos recursos de que dispe cada parte para financiar o processo, os quais, com frequncia, esto distribudos desigualmente (FISS, 2007, p. 131). Ora, enquanto no curso da tutela jurisdicional clssica processo deve o juiz proporcionar um tratamento processual idntico, garantindo as partes um meio para que possam lutar em p de igualdade, na conciliao judicial no existe este princpio, j que esta preza pela autonomia das partes. Observa-se que um mtodo alternativo, exemplo da conciliao, figura, em princpio, como uma soluo capaz de proporcionar resultados equilibrados. Todavia, sob certas condies, a composio dos conflitos realizada atravs da conciliao pode estar na base de solues socialmente desequilibradas (FERREIRA, 2005, p. 90), levando a efeitos perversos, e contrrios aos fins esperados, hiptese que se adequa aos conflitos laborais, pelas razes que passaremos a expor a seguir. Ao integrar e institucionalizar os conflitos do mundo laboral de cima para baixo, ou seja, do Estado para os seus cidados, sem qualquer objetivo de auto regulao, cooperao e paridade, entre os parceiros sociais, observamos que os espaos formais de composio de lides atravs da conciliao reproduzem os efeitos da desigualdade de poder e recursos sociais (FERREIRA, 2001, p. 19), em clara representao da dualidade entre o poder csmico e o casmico. Segundo Antnio Ferreira (2005, p, 86), como a mobilizao dos tribunais pelos cidados implica no s conscincia de direitos, mas tambm a capacidade para os reivindicar, refora-se o lao scio-poltico que liga a atividade dos tribunais ao exerccio da cidadania e da participao poltica. Contudo, as relaes de trabalho so assimtricas por natureza, vez que enquanto em um dos polos est um trabalhador, na maioria das vezes com baixo grau de escolaridade e baixo poder aquisitivo; do outro encontra-se uma empresa, a qual, devido a sua maior capacidade organizacional e maior disposio de recursos, poder impor uma tutela mais vantajosa dos seus interesses. Este desequilbrio de poder, levando em considerao, entre outros fatores, a capacidade econmica das partes, afetar, indubitavelmente o processo conciliatrio judicial. Veja-se que enquanto a conciliao extrajudicial se prope a preveno dos conflitos, a conciliao judicial uma forma da parte detentora do capital diminuir a condenao atravs da prolao da sentena. Para ilustrar essa assertiva, note-se o caso de uma reclamao trabalhista que tramitou sob a jurisdio da 13 Regio, de nmero 01010.2008.006.13.00-5. Nesta ao, a empregada pleiteava, em face de um banco, o pagamento de uma indenizao por danos morais decorrentes de um acidente de trabalho, por ter sido vtima de
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assdio moral, o que teria acarretado um esgotamento emocional. No caso em questo, houve a prolao da sentena por parte do juzo a quo. Devido gravidade e extenso do dano sofrido pela reclamante, a condenao da empresa foi arbitrada no valor de R$ 980.000,00. A reclamada, ento, recorreu ordinariamente para o Tribunal Regional. No entanto, enquanto as partes aguardavam pela apreciao do recurso pela Corte, foi realizada uma conciliao. Note-se que no termo de acordo homologado, a empresa se comprometia a pagar para a empregada um importe equivalente a menos do que a metade do que havia sido condenada em 1 grau. perceptvel como a conciliao foi prejudicial laborista, que transacionou sobre seu direito supostamente indisponvel, e constitucionalmente garantido honra e a dignidade, e acabou por ganhar valor muito inferior ao que lhe era devido. No cenrio acima delineado, fica claro como a diferena estrutural de poder social e econmico pode levar um indivduo a se sentir coagido a conciliar, por fatores como morosidade processual, leque amplo de possveis recursos e situao econmica desfavorvel. Com efeito, um mecanismo alternativo de resoluo de litgios pode ser prejudicial parte mais frgil da relao, mas ainda assim atender aos interesses do poder Judicirio, que se viu desincumbido do dever de julgar o apelo da empresa. Por fim, inspirados em Gustavo Binenbojm (2006) e Boaventura de Sousa Santos (1982), e com o intuito de propor uma melhor viso do acesso justia, na perspectiva do jurisdicionado, no do poder Judicirio, por meio da conciliao judicial, que propem-se alguns standards. Com o desenvolvimento exacerbado da legalidade no Estado Capitalista, maior ser o nvel de institucionalizao burocrtica e violenta do Judicirio. Da decorre a constatao de que quanto mais grave e evidente for a violao a direitos fundamentais, mais reforado deve ser o grau do controle judicial, diminuindo-se ento a efetivao de conciliaes danosas a parte mais frgil da relao processual. Por outro lado, esse processo, apesar de contar com a presena estatal, deve possibilitar cada vez mais que os envolvidos na lide possam participar efetivamente na composio do seu conflito. Dessa forma, ser possvel a efetivao das garantias processuais e constitucionais frente a um desequilbrio de poder, bem como a efetivao da cidadania.

6 Consideraes finais Do ponto de vista tradicional dos direitos de cidadania, no so considerados aspectos internos que distinguem os cidados que esto inseridos numa mesma comunidade jurdica em igual perodo. Entretanto, percebe-se que mesmo em Estados democrticos h uma distino entre aqueles cidados que usufruem de forma legtima de um status superior ao de outros cidados. No Brasil, como em outros pases capitalistas perifricos, os efeitos de tal manifestao so perversos e podem se converter em formas de perpetuao de discriminao aos subcidados. Essa questo, somada a um Judicirio moroso, que demanda altos custos de
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manuteno de um processo, e incapaz de responder aos crescentes anseios sociais, leva a crer que podemos dividir a prestao jurisdicional em cidados e subcidados. notvel que o nosso modelo estatal de jurisdio falho, atuando de maneira ineficiente no atendimento ao jurisdicionado, sendo meio de perpetrao de desequilbrio de poder entre indivduos. Foi nessa perspectiva que se passou a defender a utilizao de meios alternativos de resoluo de litgios, pretensamente capazes de reduzir os impactos da crise do Judicirio, e dar cumprimento aos direitos humanos exemplo do direito cidadania e do acesso justia, como possibilidade de fruio de todo um arsenal legitimo para proteger e garantir a efetivao de direitos. Contudo, o que se percebe que embora se pregue uma cultura de paz, atravs da utilizao de institutos como a conciliao, em especial a judicial, tal mtodo, por pressupor uma isonomia entre as partes acordantes, pode mesmo levar a transgresso dos direitos fundamentais dos cidados, com efeitos diametralmente oposto aos previstos. No se pode olvidar o fato do Judicirio, para enfrentar a crise se adequou a uma lgica neoliberal, norteada por ideais de produtividade, massificao e celeridade perseguidas a todo custo, o que apesar de trazer um ganho notvel na sua agilidade, indubitavelmente danoso promoo da justia e da harmonia social. imagem dessa tica, o foco da conciliao se deslocou de uma maneira de assegurar o amplo acesso efetivao dos direitos dos cidados, notadamente da ral brasileira, para a rpida resoluo do caso e sua repercusso nas estatsticas do CNJ. Uma das expresses desse fenmeno se d na Justia do Trabalho, onde foi possvel constatar que a conciliao judicial no tem sido empregada visando a garantia de um acesso justia democrtico, mas como uma forma de mascarar a crise do Judicirio e preservar as desigualdades sociais. O contexto em que se inserem as relaes laborais o de assimetria de poder extremada, um verdadeiro jogo entre os poderes csmico e casmico, onde os embates se do, geralmente, entre um trabalhador quase sempre com baixo grau de escolaridade e situao econmica desfavorvel e empresas de grande porte econmico. Veja-se que ao ampliar o campo de viso para outros ramos do direito, consonante a noo de que nem sempre conciliar legal, por exemplo, o projeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil, ainda em tramite no poder legislativo. No que concerne a conciliao, o novo diploma legal prev em seus artigos que aps ajuizada a petio inicial, e no sendo caso de improcedncia liminar do pedido, ser automaticamente designada uma, ou mais, audincias de conciliao, e apenas aps findo esse processo que ser aberto o prazo para contestao. Esse novo dispositivo poder acarretar num uso inadequado do instituto pela parte mais poderosa para a protelao do julgamento de mrito e aumento do custo processual, o que tambm afetar as possibilidades de acordos conciliatrios equilibrados.

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Conclui-se, ento, que a utilizao de mtodos alternativos composio de litgios, especialmente aqueles propostos de cima para baixo, como a conciliao judicial, podem ser danosos para a parte hipossuficiente, levando at mesmo a renncia da tutela jurdica de direitos indisponveis, como a honra e a dignidade. Por conseguinte, percebe-se a precarizao da prestao jurisdicional, bem como a relativizao de direitos e garantias dos jurisdicionados. Entendemos, assim, que a efetivao dos direitos de cidadania s ser possvel atravs da combinao entre ampla participao dos interessados na composio da lide em todas as suas esferas, incluindo ai o acesso formal e material ao Judicirio, combinado com prticas extrajudiciais de preveno de conflitos.

Referncias
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2012. BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos. In SALLES, Carlos Alberto de (Org.) As grandes transformaes do processo civil brasileiro: uma homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, p.487-508, 2009. BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 125 de 29 de novembro de 2010. Dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio e d outras providncias. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2004. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Safe, 1988. FERREIRA, Antnio Casimiro. O sistema de resoluo dos conflitos de trabalho: da formalizao processual efectividade das prticas. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.60, p.9-32, outubro/2001. _________________. Trabalho procura justia: os tribunais de trabalho na sociedade portuguesa. Coimbra: Almedina, 2005. FISS, Owen. El derecho como razn pblica. Madrid: Marcial Pons, 2007 FREYRE, Gilberto. Casa-grande e senzala: formao da famlia brasileira sob o regime de economia patriarcal. So Paulo: Global, 2006. MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1963. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. Curitiba:Juru,2008. NUNES, Dierle Jos Coelho; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico. Jurdica, 2013. Braslia: Gazeta

SANTOS, Boaventura de Sousa. O direito e a comunidade: as transformaes recentes da natureza do poder do estado nos pases capitalistas avanados. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.10, p.940,1982. _____________. O estado e o direito na transio ps-moderna: para um novo senso comum sobre o poder e o direito. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.30, p.13-43,1990 _____________. Para uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Cortez, 2011 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 6 ed. So Paulo: Ltr, 2013 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das letras, 2000.

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SILVA, Paulo Henrique Tavares da. A eficcia liberatria geral dos termos de acordo celebrados perante as comisses de conciliao prvia. Revista da ESMAT 13. Joo Pessoa, ano 2, n.2, p.87-100, novembro/2009 SORTO, Fredys Orlando. Cidadania e nacionalidade: institutos jurdicos de Direito interno e de Direito internacional. Verba Juris: Anurio da ps-graduao em Direito, Joo Pessoa, n. 8, p.41-64, 2009. SOUZA, Jess Jos Freire de. A construo da subcidadania: para uma sociologia poltica da modernidade perifrica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. ______. A ral brasileira: quem e como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009.

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O papel do profissional de Servio Social na mediao

Naiara Ramos Souza
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Breve Panorama O Servio Social se constitui como uma profisso que trabalha para interferir nas relaes humanas, buscando o equilbrio das mesmas para que a sociedade funcione adequadamente. O profissional desta rea deve elaborar estratgias que garantam a harmonia entre os indivduos, atuando como um mediador de relaes sociais. Segundo Pedro Simes, O Servio Social, entendido na sua dimenso social, uma profisso interventiva, ou seja, suas aes forosamente se colocam diante de problemas reais que demandam solues objetivas (1997, p. 16), mostrando como este profissional procura investigar as demandas postas pela sociedade para desenvolver seus conhecimentos atravs de aes que deem resultados significativos. Assim, o assistente social pode ter um papel fundamental na mediao devido s particularidades adquiridas na constituio de sua profisso, o que possibilita uma interveno diferenciada ao lidar com as questes que envolvem os seres sociais, solucionando os conflitos existentes e evitando que novos sejam formados.

1 O Servio Social enquanto Profisso Regulamentada O processo histrico brasileiro possibilitou a insero do Servio Social nas relaes sociais devido s contradies impulsionadas pelo desenvolvimento capitalista no pas, as quais envolviam os cidados em dificuldades pertinentes, necessitando-se assim, de um profissional para orientar e lutar na garantia de direitos, combatendo as desigualdades e injustias sociais.

1.1 Aspectos Histricos no Brasil Com a crise econmica de 1929, os grandes proprietrios rurais perderam seu espao para uma burguesia que crescia com o avano das indstrias no Brasil. Desta forma, diversos
Graduanda em Servio Social pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Membro do Grupo de Pesquisa em Segurana Pblica, Direitos Humanos, Justia e Cidadania. Integrante do Projeto de Extenso Observatrio da Pacificao Social via MESCs. Bolsista Permanecer de Iniciao Cientfica. E-mail: nai_ramos@hotmail.com 820
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estrangeiros migraram a fim de trabalhar como operrios e tentar se restabelecer economicamente, porm, estes se juntaram aos trabalhadores pobres que se encontravam em pssimas condies de trabalho e moradia, formando-se assim, a classe proletria. Os primrdios da questo social emergem devido explorao do trabalhador, que vai se intensificando com a industrializao no pas. Para Iamamoto, em torno da questo social so obrigadas a posicionar-se as diversas classes e fraes de classe dominantes, subordinadas ou aliadas, o Estado e a Igreja (2012, p. 134). A Igreja inicia sua ao catlica voltada aos problemas sociais da populao para difundir a sua doutrina, j que estava perdendo a sua hegemonia em escala mundial devido s perseguies fascistas e nazistas. Formaram-se grupos de moas na Igreja que estudavam a forma moralizadora crist, para que a propagassem e prestassem assistncia aos trabalhadores das classes subalternas, realizando atividades a partir de uma viso neotomista que acredita que os problemas sociais s podero ser resolvidos com a justia social da vontade divina. A tcnica utilizada por este grupo era o Servio Social de Caso, a qual procura estabelecer uma relao de harmonia com o indivduo, obtendo conhecimento suficiente para compreender a situao do mesmo e desenvolver estratgias para adapt-lo ao meio social em que vive. Em 1940, o Estado pressionado no sentido de desenvolver aes sociais e passa a intervir diretamente no processo de reproduo social, promovendo ateno s necessidades sociais da populao nesse processo de acumulao financeira, comeando a implantar polticas pblicas voltadas ao atendimento das novas configuraes do desenvolvimento para proteger a emergente classe operria brasileira. Aqui, o assistente social, influenciado por uma base positivista e funcionalista, preocupa-se em ajustar o indivduo com o intuito de promover a ordem na sociedade, na qual se utilizou a tcnica do Servio Social de Grupo, que servia como um trabalho de autoajuda, com enfoque mais teraputico. Ampliando-se constantemente o campo de trabalho, em 1949, o Servio Social reconhecido e institucionalizado como profisso liberal (Portaria n 35 de 19/4/49), a qual os assistentes sociais tornaram-se profissionais que serviam para acompanhar as condies dos trabalhadores e de sua famlia, garantindo-lhes direitos, como forma estratgica do Estado para desmobilizar os trabalhadores subversivos, permitindo-os continuar na condio de explorados.
Determinadas parcelas da populao passam a consumir servios mdicos, educacionais, benefcios diversos (tais como habitao, frias, descanso semanal remunerado etc.), acrescendo o valor da Fora de Trabalho e implicando tambm a necessidade de controlar o seu desgaste pois este incide diretamente no custo de sua reproduo. Vendo-se a questo sob este prima, aparece outro aspecto extremamente importante das instituies assistenciais: a conservao e recuperao da capacidade de trabalho, exercendo ademais um efeito regulador no mercado de trabalho: controle da reproduo fsica da Fora de Trabalho (ateno materno-infantil, salrio-famlia, controle das condies sanitrias e de epidemias etc.); manuteno dos aposentados, mutilados vivas e rfos; cuidado dos alienados e tsicos etc. Essa ao das instituies assistenciais se traduz, assim, na atuao sobre a Fora de Trabalho ativa e sua reproduo, sobre 821

parcela do exrcito industrial de reserva, e em manter a sobrevivncia do segmento da Fora de Trabalho exaurida ou mutilada no processo de trabalho (IAMAMOTO, 2011, p. 325).

A profisso rompeu com seu conservadorismo e passou por um Movimento de Reconceituao, o que leva Raquel Raichelis a afirmar que:
[...] Esse amplo processo de mudanas, que atinge tambm as tradicionais entidades assistenciais e filantrpicas, responsvel pelo alargamento, diversificao e nacionalizao do mercado de trabalho dos assistentes sociais, levando a profisso a modernizar-se, a incorporar nova racionalidade tcnica, a modificar o perfil da formao profissional (RAICHELIS, 2006, apud YASBEK, 2008, p. 18).

Visando o progresso da sociedade, surgiu o Servio Social de Comunidade a partir da ideia de reestruturao e organizao da mesma, a qual foi disseminada com o projeto de Desenvolvimento de Comunidade da ONU (Organizao das Naes Unidas), preservando-se a populao pobre das ideologias comunistas e melhorando-a para desenvolver o sistema capitalista.
[...] um esforo consciente e deliberado para ajudar as comunidades a reconhecerem suas necessidades e a assumirem responsabilidade na soluo de seus problemas pelo fortalecimento de sua capacidade em participar integralmente na vida da nao (XII Conferncia Internacional de Servio Social, 1962, apud BALBINA, 1978, apud ANDRADE, 2008, p. 284).

Nos anos 80, aps o surgimento de primeiros cursos de mestrado e doutorado em Servio Social, ampliam-se profissionais qualificados para o ensino e a pesquisa, induzindo o debate intelectual e a produo de conhecimentos acerca da realidade social. Assim, a profisso participa do processo de reproduo das relaes contraditrias da sociedade capitalista, com influncias marxistas. A ditadura militar foi um momento marcante para a profisso, pois impulsionou sua insero na luta para garantir a igualdade e a justia social. Aps este perodo, o Servio Social ganha visibilidade na sociedade brasileira durante o processo de redemocratizao com a inteno de garantir os direitos dos cidados estabelecidos na Constituio Federal de 1988, que promoveu avanos na proteo social para os que estavam relativos excluso. Assim, foi aprovada a lei de regulamentao da profisso - Lei n 8.662 de 7 de junho de 1993, que destaca o perfil e as competncias do assistente social profissional.

1.2 Perfil do Profissional de Servio Social Em busca de determinar o perfil pessoal propcio para o desenvolvimento do Servio Social como profisso, Pedro Simes (2001, p. 7) afirma que:
O primeiro estudo sobre perfil profissional elaborado j nos anos sessenta foi uma pesquisa de 1967, realizada pela ento ABESS (Associao Brasileira de Escolas 822

de Servio Social, hoje ABEPSS) em 14 Escolas de Servio Social, envolvendo 893 alunos. No artigo, escrito por Casses (s.d.), a autora busca identificar as motivaes para o ingresso no curso de Servio Social. Dentre os resultados que a autora considerou mais significativos esto a concepo de profisso como uma "vocao pela qual o profissional promove os valores nobres que aceita pessoalmente (...). Estes valores seriam a promoo humana, o desenvolvimento do Pas, a caridade crist, a democracia e outros" (s.d.: 2). Esta foi a tendncia principal observada, embora, tivesse tambm tido relevncia a busca de uma profisso que "deve ser bem remunerada e socialmente aceita, independente dos valores que possa promover; ela deve ser servio ao cliente, mais do que um servio aos valores profissionais" (idem). Notase que nesta segunda alternativa, h uma mescla entre valorizao no mercado da profisso e os valores religiosos, expresso na valorizao do "servio ao prximo". [...]

A capacidade e vontade de ajudar os outros influenciam para a insero das pessoas na profisso, visto que altamente importante para o assistente social haver uma preocupao com o bem estar social dos cidados. Valores como estes, so, muitas vezes, adquiridos atravs da famlia, ou, simplesmente, a partir de valores cristos que ensinam a sempre amar o prximo, fazendo com que a pessoa se sinta no dever de ajudar outras pessoas como um meio de realizao pessoal. O profissional de Servio Social atua nas complexidades da questo social, na qual ele procura coletar informaes suficientes a fim de perceber as possibilidades de interveno no tocante resoluo dos problemas que envolvem o assistido, orientando o indivduo e buscando os meios necessrios para auxili-lo na sua adaptao. Quando este profissional j vive em condies as quais so menos beneficiadas pelo Estado, passando por dificuldades financeiras e/ou sociais, ele volta-se para uma profisso na qual possa contribuir com o seu trabalho no combate desigualdade, s vezes podendo se identificar com a realidade de algumas pessoas que tambm so vtimas da sociedade capitalista. O assistente social deve buscar conhecimento fundamentado nas relaes sociais existentes no meio a ser estudado, bem como as relaes de trabalho, as quais interferem diretamente na sociabilidade do homem que trabalha para garantir a sua sobrevivncia. Desta forma, o profissional precisa gostar de lidar com as pessoas, e torna-se capaz de obter concluses precisas para propor polticas ao enfrentar as causas dos conflitos que norteiam a situao emergente. Para isso, necessrio ter empatia para que auxilie diretamente na compreenso do caso a ser estudado, preocupando-se em saber como se sente o indivduo em questo e poder agir adequadamente.
[...] A imagem do profissional encarregado de resolver conflitos entre empregado e empregador e os problemas dos usurios vem sendo descartada, substituda por atuao dinmica, que abrange as pessoas e as organizaes. Do profissional assistente social, hoje, exigem-se conhecimentos tcnicos e estratgicos, tornando-o capaz de promover e dinamizar a interao entre as pessoas vivendo em sociedade e no contexto das organizaes [...] (IDEIA, 2011).

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O Servio Social procura adaptar-se s novas demandas que surgem na sociedade, inserindo-se num contexto em que a sua atuao contribua pertinentemente para o desenvolvimento social.
A particularidade histrico-social da profisso representa o alcance de um complexo processo de anlise-sntese do movimento do modo de ser mesmo da profisso na estrutura social. Significa conjugar a dimenso da singularidade, com a universalidade, para se construir a particularidade. No plano da singularidade, comparecem as formas existenciais irrepetveis do fazer profissional no cotidiano scio institucional em que os sujeitos esto imersos na repetitividade e heterogeneidade da vida cotidiana. Na dimenso da universalidade, o fazer profissional projetado nas leis sociais tendenciais e universais que regem a sociedade, e encontram o sentido de sua insero histrico-social. (PONTES, 1997, p. 164)

A forma de atuao do assistente social se d a partir da avaliao da complexidade em questo, na qual o profissional deve ter habilidade para desenvolver estratgias e organizar projetos que auxiliem no planejamento de interveno ao implantar prticas fundamentais na readequao da questo social.
na superfcie da singularidade que se expressa a prtica profissional. No plano da imediaticidade, as determinaes e as mediaes que so sentido e concretude ao campo de intervenes profissionais, est subsumida a positividade dos fatos. Tomando, para efeito de configurar teoricamente a emergncia das demandas scio-profissionais[sic], o trao predominante nos campos requisitantes da ao profissional do assistente social, a subalternidade tcnica e poltica, o referido quadro de determinaes acima citado fica oculto por relaes tpicas das relaes cotidianas da burocracia constitucional. (PONTES, 1997, p. 167)

O perfil do profissional de Servio Social est diretamente ligado a sua capacidade de investigar para descobrir as possibilidades de maneiras para insero no processo de transformao social. Conhecer e encarar a realidade como um desafio imprescindvel para guiar o fazer profissional, trabalhando-se a relao teoria-prtica, na qual os resultados so focados para que se alcance o sucesso almejado no enfrentamento da questo. Historicamente, os assistentes sociais eram profissionais que trabalhavam para consolidar a elite no poder, tanto estatal quanto religiosa, devendo obter os valores cristos impostos pela mesma. Mas, atualmente, em sua maioria estes so oriundos de realidades complexas, e, por isso, escolhem trabalhar com uma profisso com elevado poder crtico para promover a justia social, melhorando as condies de vida dos cidados e construindo uma sociedade mais igualitria.

2 Perspectivas do Poder Judicirio para o Servio Social Augusto Comte caracterizou o homem como um ser inteligente, mas que passa por um processo de coercitividade, demonstrando a superioridade do coletivo sobre o indivduo. Ele afirma que necessria uma renovao moral para que se mantenha uma ordem e a sociedade
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caminhe para a evoluo. A partir disso, Durkheim acreditou que os fatos sociais so determinantes para a organizao da sociedade, pois os indivduos so impulsionados a se adequar aos costumes j existentes e considerados como padres sociais, enquadrando-se naturalmente num processo coercitivo, visto que as caractersticas existem independentes do indivduo e cabe a ele internaliz-las para que se sintam parte desse corpo social. Mas, como garantir que haja um controle para que a sociedade funcione de maneira correta e organizada? Partindo do pressuposto de que todos so iguais, como fora idealizado por John Locke ao descrever um estado em que os indivduos eram dotados de direitos naturais antes mesmo de firmar um contrato, precisa-se de instrumentos que viabilizem a garantia dos direitos j adquiridos. Assim, surgiram as leis junto necessidade do homem de ter condies para viver em sociedade, na qual foram se modificando e se adequando s particularidades existentes ao decorrer do tempo como uma forma de atualizao em busca de se enquadrar na sociedade que est sempre se inovando. Os pensamentos e as aes do homem so impulsionados devido ao contexto social em que ele est inserido, o qual determinar os hbitos naturalmente a partir do que se conhece em sua prpria realidade. Ento, se o indivduo em questo vive em um meio social distante de locais ditos privilegiados na sociedade, de se esperar que ele tenha hbitos diferentes do esperado pela mesma, e o que deveria ser feito uma adequao do cidado ao seu meio, fazendo-o encontrar e aceitar a sua realidade, para que ele possa se identificar ao se relacionar com outros homens, proporcionando-lhe a sensao de ter encontrado o seu mundo. A imposio atravs das leis algo to conservador que as pessoas j se acostumaram a esse modo de vida, sem ao menos questionar quem as formulou ou por que seria importante o estabelecimento delas. algo que os indivduos internalizaram sem perceber que faz parte de uma estratgia do Estado para obter um controle sobre os homens, permitindo que estes vivam a partir de uma moral imposta que os impedem de fazer o que bem entender e reflitam antes de agir por ser responsvel pelos prprios atos, ou, caso contrrio, levaria a uma completa desordem na sociedade.
No que tange ao Poder Judicirio, este tem por fora constitucional o poder e o dever de desenvolver todo o Sistema da Justia, interpretando e aplicando as leis [...] o Judicirio constitui-se parte da estrutura de poder do Estado em nossa sociedade, e seu objetivo a manuteno da ordem capitalista, pois busca limitar os conflitos, aliviar tenses e incertezas do sistema poltico, constituindo assim, instncia que julga e enquadra os litgios ocorridos entre os atores sociais, individualizando-os e institucionalizando-os (CASTRO, 2010, p. 47).

As leis representam ordens com ampla fora simblica imposta aos cidados, atuando para regular a conduta destes no convvio social. A partir dos estudos realizados por Comte, fazendo-se prevalecer a ordem que se torna possvel o progresso, e desta forma que a humanidade caminha para a evoluo. Os homens considerados como iguais perante a lei, e
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internalizando o conhecimento de forma coercitiva atravs da realidade no meio social, evita-se conflitos por interesses particulares e refora-se os valores da coletividade para que a sociedade continue funcionando harmonicamente.

3 A Mediao enquanto Poltica Pblica A sociedade se encontra em constantes mudanas provocadas pela ao do homem no espao. O teor capitalista faz com que as pessoas tenham desejos, consumistas ou no, que precisam ser buscados em alternativas, muitas vezes sob a forte influncia de formas avanadas de integrao que as facilitam no contato com possibilidades antes distantes, fazendo com que o homem se sinta no direito de obter tudo aquilo que almeja, o qual confunde com necessidades e o faz entrar em conflito em busca de seu fim. O homem precisa encontrar maneiras para garantir a sua sobrevivncia, e, para isso, ele utiliza as suas possibilidades, transformando-as em algo til para suprir a sua necessidade. A partir do momento que ele reconhece a sua necessidade, inicia-se um processo teleolgico, j que o homem pensa para saber o que precisa e como suprir essa necessidade, sendo preciso estabelecer um fim e planejar como se chegar at este, e logo depois, impulsionado a agir de acordo com o que se pretendido. Ele vive a partir de seu trabalho e desenvolve suas habilidades para suprir as necessidades com a sua prxis social. Logo, percebe que precisa atrair outros homens para a realizao dessas atividades, fazendo com que o trabalho avance ainda mais, e consequentemente, se complexifique com esta interao. A partir da, necessrio se organizar juntamente com as outras pessoas para ser possvel desenvolver e realizar a produo, de maneira que todos se beneficiem. Assim, o trabalho propicia as relaes sociais como protoforma da prxis social, e a todo o momento est contido neste processo de interferir diretamente na sociabilidade humana. Kennedy Alecrim afirma que o conflito ocorre quando as duas partes acham que suas necessidades no podem ser satisfeitas simultaneamente (2008, p. 21). Desta forma, quando a organizao no ocorre devido aos objetivos distintos entre as pessoas envolvidas, tende-se a recorrer a meios judiciais que solucionem o caso. Porm, como disse Fabiana Spengler, o fato de que o Judicirio tem como 'funo fundamental' a deciso de conflitos no quer dizer que a sua funo seja a eliminao de conflitos (2010, p. 24), podendo-se ento, buscar mtodos extrajudiciais que auxiliem na administrao do conflito.
[...] abrir mo da lgica processual judiciria de ganhador/perdedor para passar a trabalhar com a lgica ganhador/ganhador desenvolvida por outros meios de tratamento (dentre os quais a mediao), que auxiliam no s na busca de uma resposta consensuada para o litgio, como tambm na tentativa de desarmar a contenda, produzindo, junto s partes, uma cultura de compromisso e participao. Nesses casos, no h um ganhador ou um perdedor: ambos so ganhadores (SPENGLER, 2010, p. 32).

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Assim, os mais interessados na resoluo de seus problemas podem ser beneficiados de maneira pacfica, a qual as partes atuam como verdadeiros atores sociais que caminham em busca de sua prpria organizao.
[...] Mediao um meio de soluo de conflitos fundamentado no dilogo colaborativo, que necessita da participao ativa das pessoas envolvidas; que percebe o conflito como algo prprio e necessrio para o aprimoramento das relaes humanas; que encontra nas diferenas pontos de convergncia; e que estimula a percepo do problema para alm do seu interesse individual (SALES, 2010, p. 94).

O conflito se inicia a partir da dificuldade e/ou falta de comunicao entre os envolvidos, tornando-se necessria a interveno de um profissional que torne possvel a recuperao do dilogo. Fabiana Spengler define que na mediao, o mediador facilita a comunicao sem induzir as partes ao acordo (2010, p. 36), levando-se em considerao que este seja um agente imparcial em detrimento do conflito em questo. Lvia Sales refora a ideia de que as partes so responsveis pela deciso que melhor as satisfaa (2010, p. 94), o que cabe ao mediador utilizar estratgias eficazes para conservar um bom andamento da sesso.
[...] para uma boa administrao das situaes conflitivas, necessria se faz observao sobre as posies, os interesses e os valores que permeiam o problema. A distino entre esses trs momentos do conflito importante para encontrar uma soluo que realmente satisfaa a todas as partes ou grupos envolvidos (SALES, 2010, p. 92).

O mediador deve ser capaz de absorver toda e qualquer informao relevante para a soluo do conflito, o que levou Fabiana Spengler a afirmar que Esclarecer interesses, questes e sentimentos poder auxiliar as partes a avanar na elaborao de um eventual acordo, pois podero perceber as perspectivas e necessidades umas das outras (2010, p. 65). Spengler complementa ainda dizendo que aqui entra a funo do mediador que sem qualquer forma de presso demonstrar que na maioria dos casos os interesses reais das pessoas so congruentes e conexos entre si e isso s no foi verificado antes porque ocorreram falhas na comunicao (2010, p. 69).
[...] O fato que essa oralidade serve tambm para reaproximar os conflitantes, visto que o instituto da mediao, ao contrrio da jurisdio tradicional, busca o tratamento das pendncias atravs do debate e do consenso, tendo como objetivo final a restaurao das relaes entre os envolvidos. O consenso tem como ponto de partida a autonomia das decises, que uma vez tomadas pelas partes no necessitaro ser alvo de futura homologao pelo Judicirio. Compete s partes optarem pelo melhor para si mesmas. Entretanto, se produzirem uma deciso totalmente injusta ou imoral, porque alguma falha ocorreu ao longo do procedimento de mediao. No compete ao mediador oferecer a soluo do conflito, porm de sua competncia a manuteno e a orientao do seu tratamento. Para que seja exitoso o procedimento de mediao, necessrio que exista equilbrio das relaes entre as partes: no obter xito a mediao na qual as partes estiverem em desequilbrio de atuao. fundamental que a todos seja conferida a oportunidade de se manifestar e garantida a compreenso das aes que esto sendo desenvolvidas. A prioridade do processo de mediao a restaurao da harmonia [...] (SPENGLER, 2010, p. 45). 827

A funo do mediador se faz presente desde o princpio do procedimento at o alcance da resoluo da controvrsia, captando informaes pertinentes para que se atinja o foco do conflito, que o seu surgimento. Com o retorno do dilogo e a manuteno da veracidade dos fatos a partir do mesmo, obtm-se sucesso na garantia de que a situao seja solucionada no tocante a sua origem e um mesmo conflito no volte a ocorrer por no ter ocorrido o bom desempenho esperado das partes conflitantes na mediao.
O tratamento do conflito atravs da mediao pode acontecer mediante uma pluralidade de tcnicas que vo da negociao terapia. Os contextos nos quais possvel aplic-la so vrios: mediao judicial, mediao no Direito do trabalho, no Direito familiar, na escola, dentre outros. Possuem como base o princpio de religar aquilo que se rompeu, restabelecendo uma relao para, na continuidade, tratar o conflito que deu origem ao rompimento. [...] no se pode perder de vista a importncia desta prtica em uma sociedade cada vez mais complexa, plural e multifacetada, produtora de demandas que a cada dia se superam qualitativa e quantitativamente (SPENGLER, 2010, p. 41).

4 Habilidades e Competncias do Assistente Social na Mediao O homem um ator social que vive em um territrio idealizado e modificado a partir das suas necessidades. Este, compartilhando a sua realidade com outros homens em um mesmo espao, forma um grupo social que apresenta uma mesma identidade dentre os seus participantes. Devido s necessidades dos homens, o territrio utilizado de forma que possibilite aos grupos sociais se fortalecerem por ser preciso se unir para melhorar as condies de vida como cidados. Para isso, precisa-se de um profissional capaz de orient-los, a saber, o que de direito comum a todos e a como garanti-los.
A falta de conhecimento sobre seus direitos aliada ao desconhecimento de que seu problema de natureza jurdica, inibe a procura dos cidados das classes populares aos tribunais. Ou mesmo reconhecendo que seu problema jurdico, que atinge a violao de algum direito, de um modo geral, tais cidados hesitam muito mais em procurar a resoluo atravs da justia (SILVA, 2005, p. 50).

Com isso, surgem movimentos constantes que lutam em prol de melhorias atravs da implementao de polticas pblicas, as quais so dever do Estado como poder pblico responsvel garantir a qualidade de vida dos cidados. Sueli Silva afirma que Inserido no espao jurdico o assistente social lida com questes que envolvem a vida de sujeitos, tendo como desafio fundamental a garantia de direitos em contraposio violao de direitos (2005, p. 52). Porm, a elevada demanda de processos dificulta o Poder Judicirio na manuteno de uma ordem na sociedade que propicie a harmonia entre os indivduos, os quais almejam conquistar uma vida justa e igualitria. Os processos judiciais se tornam insuficientes, levando busca de meios alternativos que solucionem estes casos.
Historicamente, o Servio Social constituiu-se numa profisso de natureza interventiva, cuja ao se coloca em face das demandas sociais que substanciam a sua interveno scio-histrica na sociedade. Tendo em vista a argumentao precedente, como todo profissional, o assistente social realiza sua prtica atravs 828

da rede de mediaes, que ontologicamente estrutura o tecido social (PONTES, 1997, p. 155).

O profissional de Servio Social, como mediador de relaes sociais, atua como um agente pacificador que investiga os casos para tornar possvel uma transformao da divergncia em questo, entendendo que o conflito sempre gerado a partir do meio social, principalmente quando as partes pertencem a realidades distintas. Segundo Fabiana Spengler, os indivduos adquirem "a possibilidade de tratar seus conflitos de modo mais autnomo e no violento, atravs de outras estratgias" (2010, p. 22), contando com um mediador que fica encarregado de orientlos com o intuito de reinserir aqueles que esto fora do padro na sociedade. O assistente social, atravs da sua autonomia profissional, caracterstica marcante da profisso, tem liberdade para propor e interferir de acordo com as perspectivas apresentadas anteriormente, estando sempre aliado funo de lder organizacional na interveno.
A mediao uma categoria que comeou a ser aprofundada na segunda metade da dcada passada, numa clara sintonia com a viragem de amadurecimento acadmico da profisso, que contemplou muitos avanos nesta quadra da sua histria (NETTO, 1991 apud PONTES, 1997, p. 157).

Desta forma, funciona como uma estratgia do Estado embutida na profisso para suprir a necessidade de se resolver os conflitos entre os homens, de maneira que auxilie o poder pblico ao utilizar mecanismos extrajudiciais que funcionam como polticas beneficiveis aos cidados.
O Servio Social que tem no interior do Judicirio seu espao de trabalho, estabeleceu formas de agir imbricadas com o poder. Os assistentes sociais, detentores de um saber/poder profissional, atuam como peritos e esto sujeitos a assumirem uma atitude investigativa da vida de pessoas que vivem situaes limites e buscam proteo judicial na tentativa de resolverem seus conflitos (SILVA, 2005, p. 59).

Com a lgica de atuar a partir da aproximao das pessoas, o profissional capaz de reconhecer melhor o seu campo de estudo para aprimorar a sua interveno atravs de tcnicas cabveis ao processo.
[...] sempre se deve estar alerta para os reais interesses, uma vez que nas cmeras arbitrais se espera que o profissional atuante do meio extrajudicial saiba perceber o cerne da questo, bem como os atores sociais e/ou organizacionais que alimentam as expectativas das partes (ALECRIM, p. 27).

O assistente social realiza um trabalho investigativo para que haja resultados especficos na elaborao de seu relatrio, o qual ser fundamental para a resoluo do litgio. Para isto, ele conta com o Inqurito Social, sendo um mtodo utilizado a partir de entrevistas que auxiliam na coleta de informaes necessrias para compreender o caso, o que no processo de mediao passa a ser reconhecido como a tcnica de rapport.

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Atravs do resumo o mediador apresenta a forma mediante qual foram identificadas as questes, os interesses e os sentimentos. Naturalmente, as partes debatero o contedo desse resumo, bem como os esclarecimentos acerca das questes suscitadas. Durante esse perodo todos discutiro as informaes que ainda necessitam de algum complemento, procurando, ao mesmo tempo, conseguir compreender melhor quais so as principais questes, necessidades e, tambm, possibilidades (SPENGLER, 2010, p. 58-59).

Ainda segundo Fabiana Spengler, "O resumo faz com que as partes percebam o modo e o interesse com que o mediador tem focalizado a controvrsia, bem como possibilita a esse testar sua compreenso sobre o que foi indicado" (2010, p. 59). Portanto, o profissional pode comprovar que tem habilidade ao tentar entender o outro, demonstrando que a sua empatia est sendo eficaz na determinao do trabalho apresentado e garantindo que as partes prevaleam confiando nele, ao mesmo tempo em que, como Spengler afirma, a tcnica da inverso de papis serve para que cada um dos conflitantes se coloque no lugar do outro percebendo o contexto no qual se encontra inserido e a tica que possui a respeito do conflito (2010, p. 70), o que provoca esta mesma caracterstica nas partes conflitantes.
Na maioria das vezes o elo de confiana entre mediador e mediandos tem incio no primeiro contato. Em questo de minutos a empatia surge e gera confiana o que permitir um procedimento de mediao tranquilo. Nesses termos, o rapport varia de acordo com as pessoas e pode ser muito rpido para o fim de garantir a empatia e a harmonia do trabalho ou no. A qualidade no relacionamento sintonia, confiana, empatia - pressuposto da soluo mais adequada (flui naturalmente) para o conflito (SPENGLER, 2010, p. 58).

Reinaldo Pontes caracteriza a insero da profisso na mediao como uma forma de se entender melhor as questes humanas na qual o assistente social est submetido. Ele afirma que legtimo inferir que o recurso categoria de mediao no Servio Social favoreceu uma apreenso mais prxima do movimento da totalidade social do objeto de interveno profissional [...] (1997, p. 167), o que a torna uma profisso mais completa ao desenvolver suas aes direcionadas s pessoas.
na superfcie da singularidade que se expressa a prtica profissional. No plano da imediaticidade, as determinaes e as mediaes que do sentido e concretude ao campo de intervenes profissionais, est subsumida a positividade dos fatos [...] (PONTES, 1997, p. 167).

O assistente social aprimora a sua ampla viso das questes a partir de intervenes que o guiam na sua busca por resultados, permitindo que se reconhea o seu campo de interveno, o qual possibilitar resultados atravs de estudos sobre a realidade social dos indivduos, tornandoo capaz de adotar medidas diferenciadas na sua prtica para lidar com as complexidades da questo social.
No basta ao magistrado ser dotado de conhecimentos tcnico-jurdicos, sendo somente um burocrata, tcnico dos direito, mas necessrio ter uma viso mais clara das mudanas e exigncias da sociedade contempornea [...]. 830

[...] no basta que tenha capacidade tcnica para atuar na resoluo dos conflitos, necessrio que assuma e tenha conscincia de seu papel social, apropriando-se de um olhar mais amplo das questes que afetam a vida humana, isto , um conhecimento mais abrangente das relaes sociais (SILVA, 2005, p. 55; 56).

Concluso As peculiaridades da profisso se do a partir da construo histrica por qual esta passou, enfrentando paradigmas impostas pelo poder estatal para trabalhar diretamente com as problemticas que envolvem a vida da populao. Desenvolveu-se assim, a capacidade de orientar os cidados atravs de seus conhecimentos, o que possibilitou avanar como uma profisso que existe para garantir direitos com a sua interveno. A profisso surge no Poder Judicirio para reorganizar a sociedade brasileira de modo que a deixe alcanar o padro estabelecido para se enquadrar em uma sociedade que sempre se inova, atuando nas complexidades da questo social com o intuito de preservar a harmonia entre os indivduos. Para isso, o assistente social se insere na realidade social das pessoas para estudar as possveis estratgias que norteiam a resoluo dos casos. Com a elevada demanda de conflitos a ser solucionados, a mediao aparece como um mecanismo utilizado para que as prprias partes envolvidas construam uma soluo que as beneficiem. O mediador social procura entender quais so as necessidades das mesmas e guia o processo de tal forma que se atinja o objetivo de esclarecer a origem do conflito para que este seja completamente resolvido. A interveno do assistente social na mediao de conflitos se desenvolve na busca por uma transformao social a partir de suas investigaes, o que gera a possibilidade de por em prtica todo o conhecimento obtido no estudo das relaes existentes e proporcionar uma sociedade mais propcia ao convvio humano, encarando a realidade como forma de enfrentar desafios fundamentais. O profissional de Servio Social capaz de ter uma viso mais clara da construo de identidade a qual as partes esto envolvidas, o que se v como essencial para compreender a dificuldade de comunicao entre as mesmas por pertencer a realidades sociais distintas, ao considerar que as formas de dialogar so determinadas a partir do meio em que se vive, percebendo assim, a veracidade dos fatos investigados, e elaborando estratgias para solucionar o conflito em questo.

Referncias
ANDRADE, Maria A.R. Alves. O metodologismo e o desenvolvimentismo no servio social brasileiro - 1947 a 1961. Revista Servio Social & Realidade, Franca, v. 17, n. 1, p. 268-299, 2008.

831

ANTUNES, R. Excurso sobre a centralidade do trabalho. A polmica entre Lukcs e Habermas. In.: ANTUNES, R. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre afirmao e a negao do trabalho. 6 ed. So Paulo: Boitempo, 2003. BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (org.). MESCs: Manual de Mediao, Conciliao e Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BRASIL. Diretrizes Curriculares para os Cursos de Servio Social - Resoluo n 15, de 13 de maro de 2002. Disponvel em: <www.cfess.org.br>. Acesso em: 21 mar. 2013. BRASIL. Regulamentao da Profisso Lei n 8.662, de 7 de junho de 1993. Dispe sobre a profisso de Assistente Social e d outras providncias. Disponvel em: <www.cfess.org.br>. Acesso em: 08 out. 2012. CASTRO, Mara B. Servio Social no Poder Judicirio: Um estudo sobre a prtica profissional no Ncleo de Conciliao das Varas de Famlia do Tribunal de Justia do Amazonas. 2010. 75f. Trabalho de Concluso de Curso (Especializao em Servio Social e Famlia) - Faculdade Metropolitana de Manaus, IME, Manaus, 2010. CONCEIO, Neuza da Silva. Postura Profissional: Identidade <www.entendendoservicosocial.blogspot.com.br>. Acesso em: 23 mar. 2013. e Perfil. Disponvel Disponvel em: em:

HAESBAERT, Rogrio. Da desterritorializao multiterritorialidade. <www.planificacion.geoamerica.org>. Acesso em: 18 dez. 2012.

IAMAMOTO, Marilda Villela; CARVALHO, Raul de. Relaes sociais e servio social no Brasil: esboo de uma interpretao histrico-metodolgica. 36 ed. So Paulo: Cortez, 2012. IDEIA. A entrevista nos processos de trabalho <www.trabalhosfeitos.com>. Acesso em: 20 mar. 2013. do assistente social. Disponvel em:

LUKCS, G. Ontologia do Ser Social: os princpios ontolgicos fundamentais de Marx. Trad.: Carlos Nelson Coutinho. So Paulo: Livraria e Editora Cincias Humanas, 1979. PONTES, Reinaldo N. Mediao e servio social: um estudo preliminar sobre a categoria terica e sua apropriao pelo servio social. 2 ed. rev. So Paulo: Cortez, 1997. QUINTANEIRO, Tania; BARBOSA, Maria L. de Oliveira; OLIVEIRA, Maria G. Um Toque de Clssicos: Marx, Durkheim e Weber. 2 ed. rev. amp. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. SILVA, Sueli B. O Servio Social frente questo da violncia domstica: a realidade social revelada nas aes judiciais da Vara da Infncia, da Juventude e do Idoso da Comarca da Capital do Rio de Janeiro. 2005. 85f. Dissertao (Mestrado em Servio Social) - Centro de Cincias Sociais, PUC-Rio, Rio de Janeiro, 2005. SIMOES, Pedro. As Continuidades do Perfil Profissional. Disponvel em: <www.ts.ucr.ac.cr>. Acesso em: 25 mar. 2013. SIMON, Maria Clia. O Positivismo de Comte. In.: REZENDE, Antonio (org.). Curso de filosofia: para professores e alunos dos cursos de segundo grau e de graduao. 13 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005. SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo (coord.). Mediao enquanto poltica pblica: a teoria, a prtica e o projeto de lei. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. 13. ed. So Paulo: tica, 2001. v. 1. YAZBEK, Maria Carmelina; MARTINELLI, Maria Lcia; RAICHELIS, Rachel. O Servio Social brasileiro em movimento: fortalecendo a profisso na defesa de direitos. Revista Servio Social & Sociedade, So Paulo, Ano XXIX, n. 95, p. 5-32, 2008.

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Solo urbano em disputa: prticas inoficiais, silncios e solues na cidade de Sousa, Estado da Paraba
Paulo Henriques da Fonseca Elaine Maria Gomes de Abrantes
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A disputa e a tenso sobre o solo urbano crescem com a expanso das cidades, com a regulao urbanstica elitista que ao impor limitaes na ocupao territorial das cidades, sobrevaloriza os estoques de solos disponveis alm da crescente mercantilizao do solo. Em Sousa, Estado da Paraba, um conflito aberto em 2010 com a ocupao de rea pblica para fins de moradia por populares, conforme descrio a seguir, ops o poder pblico e a populao. A regulao jurdica e administrativa pelo poder pblico se choca com as necessidades de moradia da populao, mas tambm com interesses de acumulao de solo urbano por atores social e economicamente empoderados, sendo estes, no entanto, tratados com tolerncia quando invadem reas pblicas. Focando os agentes e as prticas negociais em torno do solo urbano de Sousa, com rea urbana totalmente situada dentro de uma doao de origem colonial e ocupada em regime de aforamento (enfiteuse), se traar uma descrio da posio dos diversos agentes envolvidos na disputa pelo solo urbano, pois no caso em foco, outro ator detentor de forte poder simblico e jurdico adentra o campo do conflito, a Igreja. No regime de aforamento, o solo urbano tem o domnio dividido entre o senhorio (no caso de Sousa, as parquias da cidade) e os foreiros, sendo uma forma de uso compartido da propriedade. A interveno normativa estatal no regime da enfiteuse e da propriedade imobiliria urbana acendeu latente conflitividade e insegurana na sociedade. Com isso vem ocorrendo a busca por arranjos locais que leve a uma normalidade negociada na ocupao de glebas e na transmisso da propriedade, fortemente regulada, ao menos formalmente, pelo direito estatal. Utilizando o dado terico de Boaventura de Sousa Santos, da tenso entre a regulao e emancipao no direito estatal moderno, se buscar explicar o acirramento da disputa em torno da propriedade imobiliria urbana a partir dos diferentes papis e posies dos agentes envolvidos na cidade de Sousa. Situao essa que se repete em centenas de cidades do Brasil

Bolsista da CAPES/CNPq. Mestre em direitos humanos (UFPB) e doutorando em direito, atualmente no Procad UFPE/UNISINOS. Sacerdote, advogado e professor da UFCG. E-mail: profpepaulo@gmail.com

Mestre Profissional em Gesto Pblica (MGP/UFPE). Coordenadora do Centro de Mediao e Conciliao da UFCG (Campus de Sousa-PB). Analista Judicirio do TJPB. E-mail: elamar_PB@hotmail.com 833

cujos fundos urbanos esto fincados em antigas doaes do perodo colonial e imperial e gravados com certa precariedade dos ttulos de propriedade. O socilogo do direito portugus trabalha com a tenso regulatria surgida na modernidade jurdica quando o direito se volta para garantir as estratgias de acumulao e hegemonia, respectivamente do mercado e do estado e deixa de lado a estratgia de confiana da sociedade, o que se revela adequado para o estudo em questo e anlise dos fatos. Tomando por sua vez os lances do processo judicial de reintegrao de posse e demolio das habitaes, e o processo de entrega da deciso tcnico-formal pelo Judicirio local, se analisa os procedimentos decisrios com base na teoria habermasiana. O espao plural e aberto para o agir comunicativo deficiente na esfera judicializada do conflito, se estabeleceu ainda que precariamente nas negociaes que terminaram por ocorrer entre poder pblico e populares ocupantes. O papel central foi desempenhado pelo ator popular, mas a aliana com a Igreja, detentora dos ttulos e do poder de constrangimento se revelou decisiva para que a deciso descesse para uma construo poltica mais democrtica do que aquela entrega judicial da deciso. Os atores envolvidos, apesar das regras gerais que regem os bens ditos pblicos e mesmo o apego aos conceitos legais serem rgidos (mais ainda quando opostos aos segmentos sociais mais vulnerveis na sua relao com o Estado), nas negociaes de sentido tambm, se conseguiu quebrar o monolitismo desses conceitos jurdicos em vista de uma soluo. Os bens pblicos no eram to pblicos assim, havia obrigaes de um pacto de doao que fortalecia a situao jurdica dos ocupantes, como de resto pode acontecer em diversos lugares em situao semelhante. No caso de Sousa, a cidade est localizada sobre uma doao datada do ano de 1740 feita pela Casa da Torre da viva Incia Arajo Pereira a Capela de Nossa Senhora dos Remdios, localizada no Jardim Rio do Peixe, hoje cidade de Sousa. A dificuldade de acesso a registro pblicos dos imveis resultou numa quase exclusiva demanda sobre registros privados das trs Parquias da cidade para efeitos de regularizao imobiliria. As disputas reais e simblicas se agudizam quando em jogo esto a posse e propriedade de bens imveis, muito caros cultura patrimonialista disseminada. Partindo do conceito e caractersticas da regularizao urbanstica de carter negociado e popular, os agentes sociais envolvidos desenvolveram junto com o poder pblico (Prefeitura de Sousa e Estado da Paraba) negociaes para superar conflito que fora judicializada. Mesmo o poder pblico, destarte a funo social da propriedade ser tambm uma imposio constitucional a ele, se apega a viso e conceito privatista e exclusivo de propriedade, o que ops no caso, a Igreja e seus direitos como detentora de domnio eminente e o Estado como detentor do domnio direto, e portanto com deveres de edificar e ocupar a rea em questo.
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1 O conflito pela posse de solo urbano em Sousa, PB A cidade de Sousa, na Paraba, no vale do Rio do Peixe, tem hoje cerca de 70 mil habitantes e situa-se no extremo oeste do Estado, perto dos Estados do Cear e Rio Grande do Norte. Foi elevada a cidade em 1843, mas a regio foi colonizada no incio do sculo XVIII, polariza diversos municpios a sua volta e foi importante entroncamento rodo-ferrovirio na segunda metade do sculo XX. Apareceu a regio e seus dramas sociais no documentrio O Pas de So Saru, de 1970, de Vladimir Carvalho, onde se retratam as relaes sociais e econmicas calcadas na monocultura do algodo, em grandes plantations, fora desse eixo, s restando praticamente a sujeio s incertezas das estiagens. O aumento da populao urbana, nos ltimos 30 anos, decorrente do xodo rural aps a extino da cultura algodoeira, dentre outros fatores, fez crescer a presso sob os estoques de solo urbano. O crescimento desordenado da cidade caminhou junto com programa dos diversos governos estaduais na dcada de 70 e 80 que promoviam a oferta de moradias populares, nas reas perifricas. Um desses conjuntos, o Mutiro Augusto Braga, com mais de 400 unidades e amplas reas verdes dos mais importantes da cidade. Outros conjuntos populares menores apareceram antes e depois dele, atendendo segmentos scio-econmicos mais especficos. Todo o fundo urbano da cidade de Sousa patrimnio enfitutico, ou seja, terras doadas Igreja no sculo XVIII pela Casa da Torre da Bahia, que se assenhoreou de vastas e contnuas glebas de terras da Bahia at os sertes dos atuais Maranho, Piau, Cear, Rio Grande do Norte, Paraba e Pernambuco. Assim, sobre o Patrimnio de Nossa Senhora dos Remdios liberado do senhorio da Casa da Torre, se erigiu a hoje cidade de Sousa. A grande maioria dos moradores so foreiros, proprietrios do domnio til ao passo que cada uma das 3 parquias da cidade, Bom Jesus Eucarstico, Santana e a mais antiga, Nossa Senhora dos Remdios, detm no territrio sob suas jurisdies eclesisticas, o domnio direto ou eminente. A Igreja , portanto, detentora dos ttulos jurdicos originrios e vlidos sobre os solos urbanos em Sousa, com registro formal no Servio Registral de Imveis e isso se revelou favorvel aos ocupantes populares, por encontrarem junto a Igreja um aliado empoderado. Esse fato foi importante na disputa que colocou de um lado, cerca de 53 famlias ocupantes de imvel pblico, do outro lado a Prefeitura Municipal, Governo do Estado, Poder Judicirio e Ministrio Pblico. H um movimento popular que se organiza para ocupar espaos degradados, restos de equipamentos pblicos abandonados e sub-utilizados que dominam a paisagem urbana da cidade outrora importante pelos grupos polticos que rivalizavam o controle do Estado da Paraba. Os agentes pblicos, dentro de uma lgica de atuao institucional pautada na legalidade estrita, tendem a se opor aos demandantes populares nos lances de ocupao de solos para fins de moradia.

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Os solos urbanos regularizados so escassos na cidade, h o fato de que grande parte deles se encontrarem vinculados a processos judiciais de sucesso litigiosos, o que lana na precariedade diversos adquirentes de lotes, com amides confrontos judiciais. H o registro de vendas duplicadas do mesmo lote, contestao superveniente de outros herdeiros, etc. num panorama de conflito e precariedade que em geral atinge os segmentos sociais mais vulnerveis social e economicamente.

1.1 O registro e relato dos acontecimentos Nos dias 5 e 6 de agosto de 2010, uma onda de ocupaes de lotes em reas pblicas, aproveitava o feriado estadual prolongado da Paraba e com cerca de 20 famlias inicialmente, ocupou e comeou rapidamente a edificar em alvenaria casas, no Mutiro. A rea de cerca de 10.000 m2, foi dividida em lotes de 10 x 20 mts, sem invaso de ruas e vias de circulao. No dia 6 de agosto, a Prefeitura iniciou as notificaes e tentativas de impedir a ocupao, sem sucesso. Os populares negavam-se a dizer os nomes, no indicavam os proprietrios e se identificavam apenas como pedreiros nas edificaes, o que gerou o boato de serem apenas laranjas de grileiros de terras urbanas a quem estariam acobertando. A Prefeitura, no logrando identificar os ocupantes, moveu ao de reintegrao de posse contra JCS, lder do movimento dos sem moradia, em outro feriado no incio do ano seguinte 2011, pois 2010 era ano eleitoral, Processo n 037.2011.000.239-3. A rivalidade poltica entre o mandatrio local e o movimento popular vinha desde a cesso pelo Municpio de reas pblicas a particulares, agentes econmicos e apadrinhados. A cesso do Largo da Estao por lei municipal de 12 de abril de 2010, com a oposio da Igreja, dos feirantes e moradores do entorno da Estao Ferroviria, j marcava o histrico de conflitos com o Poder Municipal. Os fiscais da prefeitura passaram a documentar fartamente as ocupaes, j no final de 2010 afetando 3 reas. Uma delas, mais valorizada e margem da BR 230, ocupada por mdios e pequenos empresrios, de fcil identificao, foram esquecidos na ao judicial que desconsiderou as ocupaes com finalidade de moradia, daquelas outras de simples grilagem de terras pblicas por agentes econmicos locais, para fins de acumulao ou edificao comercial. Um indcio de favorecimento de agentes econmicos locais com cesso graciosa de terras pblicas sob competncia e controle municipal, pela inao do poder pblico ante esse segundo grupo de ocupantes 3.

As permisses oficiosas para que agentes econmicos privatizem bens pblicos recorrente no Brasil, chegando ao clmax que Loureiro;Guimares (2013) descrevem no caso Amaznico: a pistolagem como privatizao violenta de uma tarefa do estado. A violncia criminal no raro vem na esteira da violao de direitos patrimoniais do Estado por agentes econmicos, o que no chegou (ainda) a acontecer em Sousa, PB. 836

Mesmo sem haver interdio e ocupao de vias de circulao, que da competncia municipal, a Prefeitura acionou o Judicirio com base em documento de terreno de propriedade formal do Estado da Paraba, doado especificamente para fins de moradia popular, no tenho o Estado edificado inteiramente a rea doada e portanto estava em dbito com a finalidade expressa da doao. Restava cerca de 50% de rea no edificada. A Parquia Santana, em cujo territrio estava ocorrendo a disputa, oficia o Governo do Estado que apresenta os ttulos da propriedade do domnio til, o que d Parquia a cincia de ser detentora do domnio eminente sobre a rea e nesses termos, pode agenciar em favor dos ocupantes. Apesar das razes jurdico normativas serem dbeis aparentemente, por se tratar de instituto controvertido e fadado a extino, um ttulo dominial qualquer refora o lugar negocial do movimento popular. Alm da presena institucional uma vez que outros apoios desse calibre as populaes no tm, as instituies pblicas preferem se alinhar argumentativa e normativamente ao Statu quo.

1.2 A fase judicial do conflito O processo teve liminar de reintegrao com demolio deferida pelo Judicirio local, sem ouvida e identificao dos ocupantes, 16 famlias j residindo no local e com ligao de gua realizada pela prpria Prefeitura, por seu departamento de guas e saneamento. Em 9 de fevereiro de 2011, o ru lder popular contestou a ao aludindo direito moradia e dignidade das famlias e ausncia de prejuzo para o patrimnio pblico e interesses da Prefeitura, bem como a sua ilegitimidade na ao, vez que o terreno era propriedade do Estado da Paraba. Alm do fato de que ele, o ru, sequer morava ou tinha lote na rea invadida. A Prefeitura por sua vez, s se manifestou contra-arrazoando em 15 de setembro de 2011, desta vez reafirmando categoricamente sua inteno de no conciliar nem dialogar com os ocupantes e criminalizando o movimento a partir de expresses inseridas nas peas processuais. O tom depreciativo, para alm do que usualmente acontece na lide judicializada, cita desarrazoadamente violncia, vandalismo, invaso clandestina por parte dos ocupantes, sem qualquer comprovao disso. O Ministrio Pblico local intimado a atuar no processo, se coloca alinhado Prefeitura, com base na declarao, em termo de audincia, de um nico vizinho da rea ocupada, um advogado, possuidor de vrios imveis de aluguel na rea, portanto, economicamente interessado na mercantilizao dos imveis na regio. No termo de declaraes do Ministrio Pblico (fl 235, do processo), os ocupantes so caracterizados como drogados, traficantes, ladres e

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arruaceiros, alm de um ser aleijado e outros depreciativos . Contraditoriamente, se afirma ao mesmo tempo que as construes so desprovidas de qualquer infraestrutura, e que a invaso feita por pessoas que conseguem edificar casas amplas, de alvenaria e lajeadas, o que s pessoas de posses podiam fazer! A morosidade do processo judicial e o ano eleitoral de 2012 terminam por frustrar a audincia marcada para 12 de dezembro de 2012. O mandatrio municipal perdera as eleies e no termo da audincia frustrada a Juiza identifica vrias lacunas e imprecises. O novo governo municipal, apesar de ter dado continuidade formal aos procedimentos judiciais e inclusive tendo obtido reforo da liminar que autorizava a demolio dos j 53 imveis residenciais, recua ante a presso popular dos segmentos que o elegeu e aceita o dilogo, no sem as presses internas da prpria administrao para prosseguir na querela dentro dos padres normativo-judiciais iniciados na administrao anterior. Em maro de 2013, pede a Prefeitura suspenso do processo, sob a oposio inicial dos procuradores do Municpio que no querem perder o espao judicial para deslindar a questo social. Para eles tambm a ocupao era coisa de aproveitadores e bandidos. O Judicirio concede os seis meses da lei, tempo em que os atores envolvidos iriam buscar uma sada para o conflito fora do esquadro estreito e inadequado da via judicial.

2 A transio paradigmtica, estatizao do direito e estratgias da hegemonia, acumulao e da confiana O conflito fundirio urbano em Sousa, como de resto em outras cidades, guarda fundamento comum: a regulao tcnico-jurdica urbanstica que reduz a dimenso emancipatria do acesso ao local estvel de moradia pelos pobres do lugar. A presso do mercado de terras urbanas se soma complicada normatizao legal e administrativa que terminam por dificultar ao mximo o acesso ao solo edificvel para os mais pobres. A grilagem ocorre s soltas e tratada como mera questo patrimonial no encontra ateno fiscalizadora de rgos como o Ministrio Pblico que restringe sua atuao querela judicializada, em geral contra ocupantes pobres pois a margem das negociaes formais. Nesta parte do trabalho, se discutir a substituio da regulao privada do regime de terras urbanas, pela regulao estatal. Dentro do corte liberal de concentrao da propriedade no indivduo, esse fenmeno do direito decimonnico e burgus, esse modelo regulatrio a servio da hegemonia do Estado e da acumulao do Mercado desabilita atores jurdicos e sociais populares e suas prticas possessrias. A criminalizao seletiva que afeta o movimento popular o que resulta disso nas prticas administrativas e jurdicas envolvendo solos urbanos.
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A criminalizao dos movimentos sociais sintomtico no tratamento das controvrsias envolvendo populao organizada. Este autor j tratara do tema na dimenso da atuao judicial. Cf.Fonseca (2009). 838

2.1 A regulao estatal csmica e o outro casmico Boaventura de Sousa Santos (2005) situa o fenmeno jurdico no que ele chama de transio paradigmtica do direito moderno. Essa transio, respeitada a complexidade e densidade do pensamento do autor, consiste numa transformao progressiva do direito em direo de um direito mais estatal e cientfico, em que a promessa de emancipao da modernidade vai se convertendo em regulao crescente a servio do Estado e do mercado. O lugar da sociedade reflui e as estratgias da hegemonia (do Estado) e da acumulao (do Mercado) se afirmam crescentemente em detrimento das estratgias de confiana ligadas ao que ele denomina princpio da comunidade. Ao passo que o direito estatal regulatrio se presume racional, junto com as razes do mercado, as demandas jurdicas aliceradas sobre o princpio da comunidade e sua estratgia da confiana so tidos como caticos. Esta a forma padro de atuar da regulao estatal moderna, que se distancia progressivamente, segundo Santos (2005) da promessa inicial moderna da emancipao. Numa passagem esclarecedora de Santos (2005, p. 288):
Distingo entre dominao como poder csmico, e todas as outras formas de poder, como poder casmico. Por poder csmico entendo o poder centralizado, exercido a partir de um centro de alta voltagem (o Estado) [...] cadeias institucionalizadas de intermediao burocrtica. Em contrapartida, o poder casmico descentralizado e informal.

O autor pontua ainda que a relao entre esses dois desigual, seja no sistema mundial, global, seja nas relaes locais, pois reproduz a assimetria centro-periferia, em que o centro (Estado, poder csmico) acumula e atrai mais recursos que a periferia (Sociedade, mltiplos centros de poder casmico). Nas tenses entre Estado e Comunidade, a posse de meios, razes e aparelhos formais pelo primeiro, relega o segundo a uma resistncia as vezes intil ou difcil. Embora seja muito complexos os desdobramentos que Santos (2005) opera nessa trade Estado, Mercado e Comunidade, no que dialoga mais diretamente com a questo ftica e conflitual narrada em Sousa, PB so basicamente trs. Primeiro, a regulao estatal pelo direito opera numa abstrao to acentuada, que mesmo os direitos sociais num aspecto do Estado Providncia (a recepo pela Prefeitura do direito moradia) ainda que no impactando oramento, encontra resistncia do poder pblico. Esse de certo modo torna-se catico tambm quando admite mltiplas distribuies de competncia e funes, perdendo a unidade racional a qual pretende monopolizar o Estado dividido no caso em questo, entre Estado da Paraba e Municpio. Assim, aquela abstrao do direito estatal termina por no esconder uma fratura catica no prprio Estado e a promoo de um direito (moradia) pode opor dois poderes ou duas esferas desse mesmo Estado. A barbeiragem jurdica de um ente federado (o Municpio de Sousa) avocar-se legtimo em relao jurdica em que estava bem do Estado federado (a Paraba) em disputa pode ser
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justificada pela sobrecarga de complexidade formal do direito. Isso abre espao novo para o entendimento sociolgico e poltico do mesmo, pois no se auto-conteve nos seus limites operacionais e cognitivos. Isso leva a considerao do segundo ponto, a ineficcia do direito estatal diante de contedos que ele prprio assumiu como Estado Providncia, os direitos sociais. Diz Santos (2005, p 162) que A ineficcia um fenmeno simultaneamente jurdico e extrajurdico. Refere-se aquilo que o direito transforma ou deixa de transformar no mundo exterior. A regulao jurdica crescente sobre diversos espaos e temas da vida social, leva sobressocializao do direito, amplia-lhe por interiorizao aspectos antes extrajurdicos (como o caso da moradia quando o direito clssico verta sobre propriedade) e com isso resulta na ineficcia. A sobrecarga do direito o desafia enquanto cientfico e a ineficcia enquanto ele se torna estatal. No processo judicial em questo em Sousa, que de matiz administrativo e civil, como enquadramento dogmtico do direito, se invocou termos e discursos da esfera do direito penal, na tentativa de criminalizar o movimento popular oponente. O risco da ineficcia do direito estatal resvala para uma espcie de sobrediscurso que termina por ferir o prprio esboo que o direito se auto-impe. O mundo exterior dos fatos desarticula o interior do direito. No terceiro ponto, essa unidade de prtica racional chamada Estado e seu direito, se encontra, na sua ineficcia, com a estratgia concorrente da confiana decorrente das solidariedades caticas do princpio da comunidade. Como a estratgia da hegemonia, do Estado no responde com seu aparato legal soluo do problema, os atores/agentes de fora do Estado emergem. A Igreja local, munida de documentos idneos dentro do esboo formal exigido pelo Estado, junto com o movimento popular que tinha respaldo poltico indiretamente reforado pela derrota eleitoral do gestor municipal, adentraram com fora no cenrio da disputa. Para Santos (2005, p. 171) o Estado nunca deteve o monoplio do direito. Por um lado os mecanismos do sistema mundial [...] Por outro lado [...] ordens jurdicas locais, com ou sem base territorial regendo determinadas categorias de relaes sociais. O fato do no reconhecimento formal do poder social pelo poder estatal jurisdicizado e formal, s mostra a fragilidade cognitiva deste, pois mesmo insistentemente recusado pelo Estado, vigente no plano sociolgico. A considerao desses agentes extra estatais com densidade de discurso e como detentores de poder social, prepara o argumento do ponto seguinte sobre as estratgias e prticas ao mesmo tempo sociais e jurdicas das negociaes. Sem adentrar a riqueza conceitual e terica do universo da cincia lingustica, se abordar as premissas mais amplas das prticas extrajudiciais de soluo de conflitos em sintonia com essa realidade de que a razo instrumentalizada do Estado na adjudicao dos conflitos, pode conviver com formas extrajudiciais de soluo.

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2.2 A regulao social e costumeira dos solos urbanos Ao lado e em contraposio regulao burocrtica e elitista dos solos urbanos, permanece vigente a legislao civil referente enfiteuse, que transfere a administrao de solos urbanos aos detentores do domnio direto. Trata-se portanto de gesto privada, negocial e com fortes traos locais e costumeiros, baseados na confiana e escriturados sob a forma de documentos particulares. Na economia normativa e formal, s tm valor entre os pactuantes, no em face de terceiros, sendo alvo de diversas restries. To forte a resistncia de setores do Estado e do Mercado quanta possibilidade de regulao privada, que mesmo as ressalvas legais expressas, validando juridicamente os documentos e escriturao privada, como o Cdigo Civil, art. 108 5 alm de outras que referem-se especificamente a habitao popular, como a Lei 10.998/2004 6. No caso especfico da Igreja Catlica, detentora de documentos em arquivos de alto valor jurdico, a Lei 8.159/1991 expressamente reconhece o valor dos mesmos 7. A insistncia em pontuar esse aspecto se d pela tentativa ou tendncia de negar validade aos documentos privados que no sejam os dos agentes econmicos habituais. O registro dessa negao est na prpria lei codificada. O Cdigo de Processo Civil, instrumento regulatrio por excelncia dos processos judiciais, nos seus artigos 364 e seguintes. Sem adentrar em analitismos normativos imprprios para o presente trabalho, importante salientar a srie de restries legais validade e idoneidade das razes e instrumentos jurdicos manejados pelos atores sociais. Enquanto os atos e documentos pblicos gozam de presuno de validade e legalidade, aqueles junto com as demais provas, como a testemunhal, por serem textualmente restritivos a sua recepo no direito estatal. Os particulares e sua razes e instrumentos so assim recebidos com cautela e desconfiana no bojo do direito estatal. Essa possibilidade da regulao privada e costumeira, ainda que alicerada em documentos cuja validade jurdica tem que ser negociadas, caso das antigas escrituras em posse da Igreja Catlica, se revelam fortes no sentido de empoderar posio nas negociaes, por aquela observao de Santos (2005) de no possuir o Estado, ainda que o proclame os positivistas mais radicais, o monoplio do direito.

Art. 108 No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. A ressalva do valor ao fim, a lei no incio so relevantes no caso. 6 Art. 5 Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis com financiamento ou parcelamento e os contratos de financiamento ou de parcelamento celebrados no mbito do Programa de Subsdio Habitao de Interesse Social PSH, bem como quaisquer outros atos e contratos resultantes da aplicao desta Lei, podero ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito, no se lhes aplicando as disposies do art. 108... 7 Art. 16 - Os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente vigncia do Cdigo Civil ficam identificados como de interesse pblico e social. 841

No caso de Sousa, como de resto outras cidades brasileiras, a regulao privada e local da propriedade imobiliria se d no nos moldes rgidos mitificados pelos cdigos, mas com prticas costumeiras, ainda que no sendo a propriedade extra-legal e informal. Nesse sentido conta o dado imemorial dos registros e a insero atual e papel social e poltico do ator institucional participante da construo da deciso.

3 A mediao, a negociao e o exerccio das pblicas razes na soluo do conflito Quando acontece uma situao de conflito, h uma voz que se manifesta. Esta representa o desejo de mudana, de acerto e de controle, que pode ser chamado de a busca por justia. O exerccio da justia institucionalizada, tpica dos tribunais judiciais, utiliza-se da coao, da fora e da determinao. So elementos to poderosos que, no raro, classificam a justia oficial do estado moderno como destrutiva, vingativa, intolerante. No seu anseio de controle, comum que esta se perca em procedimentos, esvazie o conflito, transforme-se em impotncia. Por outro lado, conforme permanea o desacordo e o desejo de reparao, de superao e de refundao da realidade opressora, justifica-se a busca por outros meios de resoluo de conflitos, tais como a negociao e a mediao. O que est longe de ser uma apologia justia com as prprias mos, ou mesmo uma forma de relativismo radical, esta justia informal baseiase na comunicao, no contato, na valorizao do outro como ser dotado de razo, a razo comunicativa. Esta se verifica com a interao e se constri entre os muitos atores envolvidos. O foco na ao mediatria, conciliatria ou negocial o novo paradigma da racionalidade comunicativa, busca permitir aos atores sociais direcionarem suas diversas formas de argumentao dentro de um espao cooperativo de interpretao da realidade. Mas, conforme o Estado contemporneo esteja cada vez mais submetido aos mecanismos financeiros, e exponencialmente preocupado com questes de ordem tcnica, tende a deixar de lado, em nome de uma racionalidade meramente instrumental, a necessria interao, linguisticamente mediada, voltada para o entendimento, ou mundo vivido. Conforme ctedra de Habermas (1987a, 1987b, 1987c), a busca racional com respeito a fins, acaba por submergir o Estado, e dentro de suas instituies, o Direito, em um padro burocrtico instrumental que compromete a gesto dos problemas sociais. O agir comunicativo, ao contrrio, acontece quando os atores tratam de harmonizar internamente seus planos de ao e de s perseguir suas respectivas metas sob a condio de um acordo existente ou a se negociar sobre a situao e as consequncias esperadas. O modelo da ao estratgica se satisfaz com a descrio das estruturas do agir imediatamente orientado para o sucesso, ao passo que o modelo da ao negocial busca o agir orientado para um acordo alcanado comunicativamente.
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Ao intentar a ao judicial, v-se que a administrao urbana na cidade de Sousa-PB, ento alada ao poder em 2008, buscou apenas a razo instrumental, movimentando a mquina judicial com respeito aos fins presentes na lei para solidificar ainda mais o seu imprio na posse da terra pblica. No buscou os motivos que levou o grupo a praticar o que a lei oficial chama de esbulho, nem a legitimidade do movimento, numa atitude que pe a rivalidade poltica acima de qualquer tentativa de comunicao ou acordo. Por seu turno, a nova gesto que chegou a tomar o poder em 2012, tambm continuou com os postulados tcnicos-formais da ao judicial j em trmite, mas, em receio a perca de apoio popular, rendeu-se a busca do dilogo entre os agentes sociais do processo. Entretanto, perdeu-se na ausncia de legitimidade, pois, terminou por constatar no ser ele (o municpio) o proprietrio legal das terras em disputa, e sim o Estado da Paraba. Deste modo, a querela judicial perdeu a razo de ser e ficou fadada ao arquivamento. Utilizando-se dos conceitos habermasianos, o que predominou dentro deste procedimento judicial especfico foi o processo decisrio burocratizado, que no propiciou a todos os jurisdicionados envolvidos, a construo de suas razes, no s no que tange aos aspectos subjetivos do conflito, mas tambm de participao. fato que, por questes diversas, dois grupos essenciais ao caso concreto, ficaram de fora da instncia do processo judicial, so eles: o grupo menos favorecido, dos comunitrios que construram em parceria seus imveis, em regime de cooperao familiar, e o grupo dos abastados, pretensos empresrios que ficaram com a fatia mais significativa do terreno, aquele que margeia a BR 230 e que no foram denunciados pela administrao municipal que primeiro intentou a ao. Desta forma, pode-se dizer que em todas as decises interlocutrias do processo judicial, prevaleceu a entrega e no a construo democratizada das decises. Para a construo democratizada da deciso, conforme o conceito do agir comunicativo proposto por Habermas seria necessrio que, apesar de os sujeitos participantes da relao no gozarem de iguais condies sociais, econmicas ou financeiras, que se igualassem no exerccio do dilogo, da construo de um espao pblico democrtico. Nesse sentido, a produo de decises no seriam emolduradas apenas no aspecto jurdico-formal, mas tambm poltico, como espao mais aberto de negociaes. A idia de espao pblico democrtico pressupe a criao de um ambiente adequado, sem coaes fsicas e morais, mas de equilbrio na relao entre os litigantes, facultando a todos a mesma possibilidade de participao do dilogo, na medida em que todo o envolvido pudesse participar do discurso, questionar qualquer afirmao, introduzir outras afirmaes, expressar suas opinies, desejos e necessidade e, principalmente no ser impedido atravs de uma coao interna ou externa, de exercer quaisquer dos seus direitos.

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3.1 Os papis dos diversos atores dos conflitos Cooley (2001) enumera os possveis papis dos muitos atores que podem interagir na construo do acordo negociado, so eles: (i) o papel de quem abre os canais de comunicao; (ii) o papel dos legitimados, dos que tm direitos prprios envolvidos no litgio; (iii) os facilitadores do processo, que obrigatoriamente, no tem direito prprio a ser discutido; (iv) o treinador, na formao de novas lideranas ou negociadores; (v) o que aumenta os recursos, funcionando como um assessor tcnico em questes relacionadas necessidade de peritos, outros bens, tendo em vista o aumento de possibilidades de acordo; (vi) o papel do terapeuta, que funciona explorando os problemas, na busca de solues menos traumticas aos eventos; (vii) o papel do bode expiatrio, que se compromete com os resultados atingidos pelas partes, assumindo eventualmente responsabilidades e culpas, solidarizando-se com as partes; (viii) o agente da realidade, que ajuda a construir um acordo satisfatrio e realizvel; e (ix) a liderana, que transmite segurana e toma a iniciativa por meio de sugestes procedimentais ou substantivas. No caso em questo, destacamos o papel do bode expiatrio, representado pelo sujeito passivo da ao, o lder comunitrio JCS que foi alado ao papel de ru oficial da ao de reintegrao de posse. Embora ele no tenha ao na invaso e nem haja se beneficiado com a posse de gleba do terreno ocupado, este foi mantido at o fim como ru da ao. Apesar das vrias tentativas nos autos judiciais de individualizar todos os invasores, por nome, apelidos, filiao ou profisso, o fato que prevaleceu at o fim do processo foi um nico ator no polo passivo da ao. Isso demonstra que o aspecto comunitrio ou coletivo das querelas ainda no recebeu o tratamento adequado nos procedimentos judiciais. Tal fenmeno, fruto do esvaziamento do valor fundamental da coletividade e do bem comum havidos com o capitalismo neoliberal, trata o indivduo como valor principal da sociedade. E nesta perspectiva, o indivduo caracteriza-se pelo ter, sendo sua liberdade, a liberdade do indivduo proprietrio. Em segundo lugar, vale destacar o papel da igreja, identificada aqui como a liderana, que transmite segurana e toma a iniciativa por meio de sugestes procedimentais ou substantivas. Isso porque foi esta que propiciou o dilogo pari passu entre a administrao municipal atual e as famlias. Como detentora do domnio eminente dos terrenos foreiros, fez ver a administrao municipal o desarrazoado da ao judicial, que no levava em considerao a relao enfitutica existente nos terrenos daquela edilidade. Muito embora o novo cdigo civil brasileiro proba o estabelecimento de novas enfiteuses, no chegou a abolir as existentes antes de sua promulgao. Portanto, o imprio municipal teve que se curvar s razes comunicativas deste novo ator, com direito a vez e voz no procedimento judicial. Por ltimo, temos o papel da administrao estadual, verdadeira proprietria dos terrenos ocupados, com aquela restrio dos direitos da Parquia doadora. Esse agente, o Estado, no
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chegou a figurar nos autos da ao judicial, muito embora seja o nico que possa por um fim satisfatrio a questo. Isso por si j demonstra que a racionalidade estatal no to assentada assim, possui gaps de falhas que urgem ser completadas por um processo deliberativo e comunicativo mais amplo. Interceptada pelas lideranas comunitrias, atravs de seu rgo administrativo especfico denominado CEHAPE Companhia Estadual de Habitao Popular passou a realizar tratativas que dispensaram a utilizao das vias judiciais, buscando na sua ao, maior proximidade com os mtodos negociais de resoluo de conflitos.

3.2 Vantagens e desvantagens do procedimento judicial Como nos assevera Santos (2005), a cientifizao do direito gerou a desconexo deste com o senso comum, isso acabou por elevar o processo jurisdicional a categoria de insupervel conquista da civilizao, enquanto os mtodos informais (heterocompositivos e autocompositivos) permaneceram associados a frmulas arcaicas, primitivas e tribais. No obstante o extraordinrio progresso cientfico do direito, este no foi acompanhado pelo adequado aparelhamento judicirio, nem por uma administrao eficiente da distribuio da justia. Essa crise da Justia oficial do estado moderno, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, fez renascer o interesse pelas vias alternativas de acesso justia. Cooley (2001), por exemplo, traa uma comparao entre vantagens e desvantagens da utilizao de duas tcnicas alternativas de composio de conflitos, a mediao e a arbitragem em relao ao julgamento pelo judicirio, tambm denominado por Santos (2005) de adjudicativo, que pode ser til ao caso em comento, sobretudo pelo diferencial de este envolver interesse e bem pblicos. Os parmetros utilizados por Cooley (2001) so natureza do foro, a natureza dos procedimentos e os custos. Com relao natureza do foro, o julgamento por tribunal ocorre num foro pblico onde os processos so distribudos aleatoriamente a juzes para sua superviso e deciso. Por seu turno, tanto a mediao quanto a arbitragem so no-pblicas, caracterstica que vantajosa para a soluo de certos tipos de disputas em que as partes desejem privacidade quanto aos procedimentos e aos resultados. Tal caracterstica no relevante neste conflito social especfico, bem ao contrrio, privatizao em relao a bens pblica vedada pela Constituio Federal. Quanto natureza dos procedimentos no processo de julgamento por tribunal, eles so altamente estruturados e institucionalizados, tipificados por regras pormenorizadas e por numerosos mecanismos ligados ao cumprimento de leis e regulamentos. No entanto, o que por um lado aumenta o sentimento de segurana do procedimento, pode ser falho nos desideratos de pacificao e participao social.
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Como se sabe, a deciso judicial se limita a ditar autoritariamente a regra para o caso concreto, e que, na grande maioria dos casos, no aceita de bom grado pelo vencido. Esse costuma insurgir-se com todos os meios de recursos judiciais disponveis, os quais tambm se limitam a solucionar a parcela da lide levada a juzo, sem possibilidade de pacificar a lide sociolgica, em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta do iceberg. A arbitragem, segundo Cooley (2001) embora tenha algo da regularidade do julgamento por tribunal, no que diz respeito prova e ao procedimento, conduzida de maneira menos formal, e num ambiente menos rigoroso, aumentando assim o potencial para uma soluo mais expedida. Assegura o autor que algumas disputas, portanto, so mais bem resolvidas em ambientes que tenham pouca ou nenhuma limitao de ordem procedimental. Nestes casos, a mediao proporciona oportunidade ilimitada para que as partes exeram a flexibilidade ao comunicar suas preocupaes e prioridades bsicas relativas disputa. Portanto, conforme no tenha havido nem sequer a mnima participao processual da maioria dos legitimados na ao judicial possessria, esta se mostrou invivel a pacificar o caso concreto, sobretudo neste aspecto especfico. Finalmente, no que diz respeito aos custos, o pblico financia substancialmente a administrao do processo de julgamento por tribunal. Em muitas situaes, este pode ser muito caro por causa do processo complexo da revelao dos fatos e dos atrasos, que, por vezes, redundam em elevados investimentos em honorrios advocatcios. Por sua vez, na mediao e na arbitragem, as partes normalmente dividem as despesas dos honorrios das partes neutras e certos custos administrativos, todavia, em comparao ao processo judicial, Cooley assevera que estes ltimos so bem inferiores. Portanto, em relao a este ltimo aspecto comparativo, muito embora a administrao municipal deva arcar com os custos desta ao judicial possessria, da qual foi obrigada a pedir desistncia, certo que o nus desta inutilidade sobrevir, em ltima anlise, sobre os cofres pblicos municipais. Esse ser bem mais prejudicado do que se o conflito tivesse sido tratado, desde o incio, pelas vias negociais disponveis.

4 Consideraes Finais Entender que os conflitos surgem e se multiplicam, no por uma pulso social ao ilcito ou por pura desobedincia ao direito, mas porque as pessoas divergem, mudam e tornam a mudar uma conscincia fundamental para reforar uma cultura de paz e democracia, essa paz buscada no na ausncia de diferenas, mas sim no redimensionamento das divergncias, na criao de espaos pblicos democrticos e na construo das decises. O presente trabalho apostou na ideia de que o modelo negocial e informal pode ser mais vivel para resoluo de determinados conflitos do que a busca pela adjudicao da justia
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oficializada, ainda quando esteja em jogo interesse da administrao, seja ele primrio ou secundrio, ou ambos, como o caso sobre anlise, em que a pacificao no veio do sujeito imparcial, cuja justia repousa na premissa de se estar sujeito lei que trata os sujeitos indiferentemente. Ao contrrio, foi na contribuio de cada um dos atores sociais, na sua interao comunicativa, no contrabalancear de foras que a pacificao social foi se tornando possvel, que o direito a moradia foi prevalecendo sobre o direito do estado propriedade. Esta no se tornou um eixo inamovvel do direito discutido, uma vez que sobre ela se criava uma zona de fragilidades de lado a lado: nem os ocupantes tinham justo ttulo nem o Estado recebedor da doao sobre um regime enfitutico e como utente tem o dever de edificar, e o Estado no cumpriu com essa pauta normativa. A mnima participao dos afetados no processo em questo, demonstra a inaptido ainda do meio formal e judicial como instrumento de pacificao de conflitos e soluo de controvrsias jurdicas. E so graves as consequncias sociais disso. Na experincia relatada, a deciso foi construda a partir do mtuo reconhecimento pelas partes, das suas respectivas posies de fraqueza, bem diferente da lgica da entrega de decises que parte das posies de fora, ao menos de um dos lados. Eis um dos limites da adjudicao judicial das controvrsias jurdicas, o deliberado e artificial tratamento das debilidades jurdicas de lado a lado, e a superao disso por uma interpretao aplicao que se aproxima do trgico aforisma fazer a justia ainda que perea o mundo.

Referncias
COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Trad. De Ren Locan. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. FONSECA, Paulo Henriques. A guerra dos mundos A criminalizao dos movimentos sociais e sua anlise sob a teoria sistmica de Luhmann. Anais do do Congresso Sociedade, direiro e deciso em Niklas Luhmann. Moinho Jurdico/UFPE, 2009. http://www.ufpe.br/moinhojuridico/images/documentos/moinho_luhmann.pdf - Acesso em 12 de outubro de 2013. HABERMAS, Jurgen. Teora y Praxis: estdios de filosofia social. Madrid: Tecnos, 1987a. ________. Tcnica e cincia como ideologia. Lisboa: Edies 70, 1987b. ________. Teora de La accin comunicativa: racionalidad de La accion y racionlizacin social (v.1); crtica de La razn funcionalista (v.2). Madrid: Taurus, 1987c. SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da Razo Indolente contra o desperdcio da experincia. 5 ed. So Paulo: Cortez, 2005. LOUREIRO, Violeta; GUIMARES, Ed. Carlos. Reflexes sobre a pistolagem na Amaznia. In: http://www.boaventuradesousasantos.pt/pages/pt/as-minhas-escolhas.php, acesso em 8 de outubro de 2013.

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Da informalidade formalidade: variaes prticas da mediao de conflitos em comunidades faveladas da cidade do Rio de Janeiro
Rafaela Selem Moreira Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda lvaro dos Santos Maciel
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1 Introduo Os motivos do despertar do interesse brasileiro para a temtica do acesso justia e administrao de conflitos esto relacionados ao processo poltico e social da abertura poltica e, em particular, na emergncia dos movimentos sociais que ento se iniciam na dcada de 1980. A discusso sobre acesso justia no Brasil provocada no pela crise do Estado de bem-estar social, mas pela excluso de direitos sociais bsicos da grande maioria da populao, entre os quais o direito moradia e sade (Junqueira, 1996). Nesse cenrio, grande parte da populao carente no Brasil, durante muitas dcadas no teve acesso a mecanismos legais-estatais de resoluo de conflitos. Isso se d, entre outros fatores, em razo da falta de recursos, do desconforto com a linguagem tcnica jurdica e das dificuldades de, em muitos casos, reconhecer a existncia de um direito a ser litigado. Diversos autores como Cappelletti e Garth (1988), Economides (1999), Santos (2008) 4 enumeram e descrevem estes obstculos tanto no campo da demanda quanto no campo da oferta de servios jurdicos. No entanto, alguns deles, como Santos (2008), acreditam que apesar da distncia que separa os direitos das prticas sociais e polticas pblicas, cada vez menos as vtimas de

Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ). Universidade Federal Fluminense UFF, Aluna do Doutorado no Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito PPGSD/UFF. Foi consultora da ONU Habitat para implementao do programa UPP Social. E-mail: rafaselem@ig.com.br.

Mestre em Polticas Pblicas e Sociedade pela Universidade Estadual do Cear (UECE). Universidade Federal Fluminense UFF, Aluna do Doutorado no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito PPGSD/UFF, Pesquisadora do Laboratrio de Direitos Humanos, tica e Cidadania LABVIDA/UECE. E-mail: anakarinepcm@gmail.com. Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP), com especializao em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Universidade Federal Fluminense UFF, Aluno do Doutorado no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito PPGSD/UFF. E-mail: macielalvaro@gmail.com.
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A partir de ento uma srie de estudos se seguiram, entre eles os estudos de Aguiar (1991), Junqueira (1996), Burgos (1999), Pandolfi (1999), Grynspan (1999), Sadek (2001), Strozemberg (2001), Ferro (2002), Faria (2003), Veronese (2003), Sadek (2004), Moreira (2006), Santos (2008), Moreira (2011) e Fragale (2013). 848

violaes se limitariam a chorar na excluso, ou seja, cada vez mais os pobres urbanos estariam conscientes da sua situao de excludos e com isso, estariam cada vez mais questionando impunidades e demandando serem ouvidos nos tribunais. O presente artigo sugere que a realidade observada por Santos (2008), antes de se ver refletida nos tribunais, se manifestaria naturalmente no campo: indivduos moradores de periferias e favelas ao identificar conflitos como questes de direito, de alguma forma buscariam meios de administrar esses conflitos e acessar seus direitos. Como conflitos identificados enquanto questes de direitos vm surgindo? Como esses conflitos vm sendo encaminhados localmente em favelas e periferias cariocas a partir do ano de 1980? o que buscaremos desenvolver ao longo deste trabalho que pretende ser um estudo preliminar para posterior pesquisa de campo. Avanaremos nesta primeira anlise do cenrio das favelas cariocas ao longo das ltimas trs dcadas, iniciando marcadamente pela dcada do ano de 1980. O que muda ao longo do tempo nesses espaos e nos conflitos que neles se manifestam o que veremos a seguir.

2 Contexto de anlise: as favelas cariocas ao longo das ltimas trs dcadas Entre as anlises desenvolvidas em bibliografias sobre as favelas cariocas, destacamos a vitria do fenmeno da favela sobre todas as tentativas de extermnio que contra ele foram empreendidas ao longo de um sculo. Na dcada do ano de 1980, a ideia de que as favelas eram uma doena social a ser eliminada no cabia mais nos discursos polticos. As favelas no eram mais um episdio, mas um fato social consolidado na cidade (Cavalcanti, 2009). O desafio para o poder pblico desde ento passa a ser a demanda por sua incorporao no conjunto da cidade, especialmente no que tange a prestao de servios pblicos. Poucos anos aps consolidada, j na dcada do ano de 1990, a favela entra na moda. No entanto, a recente fama que conquista no resultado de cem anos de histria de lutas, mas da degenerao de valores e violncia gerados pelo crime. Tanto no cenrio nacional por meio da televiso e dos jornais quanto no cenrio internacional atravs das telas de cinema , a violncia e a atmosfera de ilegalidade nas favelas passam a ser amplamente divulgadas com fetichismo (Baumann, 2009). Resultado este da combinao de uma mdia (des)informadora com a escassez de dados sobre favelas e suas dimenses na cidade. A primeira favela j contava com 50 anos de existncia quando foi realizado o primeiro recenseamento (Valladares, 2005, p. 62). Os primeiros recenseamentos nas dcadas dos anos de 1940 e 1950 traziam dados conflitantes e imprecisos sendo corrigidos ao longo das dcadas seguintes, a partir de novas pesquisas que at hoje ainda so realizadas a fim de diagnosticar a evoluo das favelas cariocas. A demora e a insuficincia na gerao de dados sobre as favelas aliada a presena massiva de especulaes alarmistas da imprensa so a combinao perfeita

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para a construo de perspectivas fantasiosas e irreais destes espaos urbanos. Um exemplo disso, a percepo da cidade do Rio de Janeiro como cidade partida (Ventura, 1994) 5. No que tange a ltima dcada, em dados gerais, no ano de 2010, o crescimento das favelas comparado ao da cidade formalmente constituda era de quatro novos 6 indivduos por ano nas favelas para um novo indivduo a mais por ano na cidade formal (Cavallieri & Lopes, 2012). Este crescimento mais acelerado na favela no se d, todavia, de maneira uniforme entre as favelas nas diferentes regies da cidade. Enquanto a populao das favelas da Zona Sul (AP2) e de parte da Zona Oeste (AP5) cresciam a uma taxa de 15% ao ano, a populao das favelas de outra parte da Zona Oeste (AP4) que inclui a Barra da Tijuca e Jacarepagu crescia a todo vapor marcando 53% ao ano (Cavallieri & Lopes, 2012). Da mesma maneira que as favelas tm se expandido e/ou se densificado nos ltimos anos, conflitos surgidos a partir da convivncia de indivduos nessas localidades tendem, consequentemente, a aumentar. A maioria das pessoas apresentava dois ou trs registros de ocorrncias relacionados aos conflitos que estavam vivenciando: Uma querela de vizinhos? Uma cena domstica um pouco violenta? Uma me que faz escndalo para ver a filha da qual no tem mais a guarda? (SIX, 2001, p. 186). A resoluo desses conflitos no mbito do Judicirio tem gerado para o magistrado um complexo dilema: se no intuito de reforar um sentimento de legalidade, o juiz optar por seguir o direito positivo de forma estreita proferindo deciso praeter legem, possivelmente desafiar uma situao de fato e proferir uma sentena ineficaz. Por outro lado, se o juiz atuar como agente ativo e construtor de uma ordem nova, mais descentralizada e difusa, revitalizando o aparelho judicirio com sentenas criativas, corre outro risco. Em nome da segurana jurdica, provavelmente ter suas decises reformadas por tribunais superiores sob o argumento de serem as mesmas contra legem. Este um dilema real, relevante, que se agrava a cada ano com o significativo crescimento da populao favelas. As decises proferidas por magistrados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro nos ltimos anos revelam o reconhecimento de sua incapacidade em executar decises nas reas perifricas, bem como indicam uma mudana de postura dos magistrados frente a crescente busca dos moradores de favela pelo Tribunal de Justia para administrao de conflitos.

A favela no realidade uniforme ao longo da cidade (Cavalcanti, 2009; Moreira, 2011). Se observarmos o mapa da cidade do Rio de Janeiro a partir de sua diviso territorial em cinco reas de planejamento municipais a luz do ndice de desenvolvimento social calculado pela ONU (CAVALLIERI & LOPES, 2008), verificamos que as menores taxas de desenvolvimento sociais esto na rea de planejamento 4 e 5 AP4 e AP5 - que correspondem a Zona Oeste e os melhores em contra partida esto concentrados na Zona Sul (AP2). No que tange ao recente crescimento das favelas, esta variao tambm se manifesta nas diferentes reas de planejamento municipais. Esta variao de condies sociais e urbanas de favelas em diferentes regies da cidade se reflete na quantidade e qualidade dos conflitos que surgem nestes ambientes e ainda, nas diferentes opes de administrao destes conflitos (Moreira, 2011).
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Por novos indivduos entende-se natalidade e migrao. 850

Alm das dificuldades quanto ao prosseguimento de um processo legal que tenha como parte um morador de favela, verifica-se uma verdadeira incompatibilidade entre as decises judiciais e o mundo de fato, como se a favela no fizesse parte do mundo jurdico, ou seja, do mundo legalmente reconhecido. Com isso, abre-se um verdadeiro abismo entre o mundo do asfalto e o mundo das comunidades carentes que ao longo dos ltimos anos vem sendo superado por alguns magistrados.
Interpretar, antes de mais nada, significa sensibilidade social e postura crtica, alm do saber jurdico, dos conhecimentos cientficos e das verdades naturais de que o julgador necessita. Atravs da viso dialtica, eminentemente crtica, o juiz coloca-se dentro da realidade social e identifica as foras que produzem o direito, para estabelecer a relao entre esse direito e a sociedade. Nessa postura, o juiz pode e deve questionar a prpria legitimidade da norma, para adequ-la a realidade social. Assumindo-a, pode chegar a decises mais justas e renovadoras, utilizando-se de processos tradicionais de hermenutica. (KATO, 1989, p. 180).

Conhecer e entender esta dinmica realidade parece ser o primeiro passo a ser dado no sentido de atender efetivamente demandas da coletividade, compor as desarmonias do tecido social e distribuir direitos com equidade. Com todas as suas imperfeies, ao longo da histria desta cidade, no resta dvida que o Estado nunca esteve to presente nas favelas como nos dias atuais (Moreira, 2011). Saber se esta presena estatal nas favelas se traduz na democratizao do acesso aos direitos nossa questo central. Seguimos nossa investigao rumo relao entre moradores de favelas e periferias e o Poder Judicirio.

3 As favelas e o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Como vimos, a favela marcada ao longo dos ltimos 30 anos, por acontecimentos que impactam de maneira singular a vida de seus moradores. De um lado a abertura poltica e democratizao do pas culminando com a promulgao da Constituio Federal de 1988 aps o fim da ditadura militar, de outro, a dominao das comunidades faveladas pela fora por traficantes de drogas, passando, algumas delas recentemente pelo processo de retomada pelo Estado atravs das foras de pacificao. Nessa trajetria, apesar da dominao de criminosos, o senso de comunidade faz parte dos espaos pblicos de muitas favelas. As esperanas de novas oportunidades de ascenso social estavam e permanecem no ar e muitas organizaes populares surgiram e continuam surgindo nas favelas. A comunidade que um dia se organizou por meio da intermediao de lderes comunitrios passa por projetos de urbanizao e integrao cidade formal pela iniciativa do poder pblico. Na dcada do ano de 1980, a favela era um fato social consolidado (CAVALCANTI, 2009): todas as tentativas de extermin-la foram mal sucedidas. S restava ao poder pblico assumir sua responsabilidade sobre essa realidade, incluindo-a institucionalidade da cidade formal. Nessa poca as demandas relacionadas s favelas eram escassas no Tribunal de Justia do Rio de
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Janeiro (TJRJ) e as poucas demandas que haviam eram propostas por cidados que no moravam na favela. Eram proprietrios de imveis na cidade formalmente constituda que estavam sofrendo prejuzos em seu patrimnio com a desvalorizao gerada pela presena de favelas nas redondezas. Algumas dessas aes tinham como pedido uma reparao pecuniria, outras, no entanto, pediam a remoo das favelas. Nos anos de 1980, a postura no TJRJ frente a estas ltimas demandas que pediam a remoo das favelas foi a de evitar tomar decises. O Tribunal sabia que decises desse nvel interfeririam diretamente na gesto municipal. Uma ordem judicial administrao pblica para remover favelas consubstanciaria uma deciso de natureza poltica, caracterstica do poder executivo. Nos anos de 1980, portanto, os magistrados do TJRJ preferem no interferir. Nos anos de 1990, o cenrio das comunidades faveladas mudou novamente. Diante da falta de recursos e da violncia que ganha fora com o trfico de drogas cada vez mais armado, as organizaes comunitrias tornam-se frgeis e fragmentadas. Muitos conflitos, que antes eram encaminhados para resoluo na sede dessas organizaes comunitrias (SANTOS, 1988; MOREIRA, 2006), passaram a contar cada vez menos com espaos pblicos comunitrios legitimados para tal. As lideranas encarregadas dos encaminhamentos de conflitos dentro das comunidades faveladas tornaram-se cada vez mais escassas, expulsas, assassinadas ou corrompidas na guerra contra (e pelo) trfico de drogas. nessa poca, meados dos anos de 1990 que se observa o incio de demandas judiciais propostas por moradores de favelas no Tribunal. As demandas nesse momento eram geradas especialmente em funo de acidentes com projetos de urbanizao e com balas-perdidas na guerra contra o trfico de drogas. O que vemos acontecer, especialmente a partir de meados dos anos de 1990 no TJRJ, parece ser algo indito.
O ineditismo [aqui] est assentado no dado fundamental de que setores populares, antes praticamente alijados e ignorados na arena judicial, vo crescentemente marcando sua presena e ocupando espaos polticos jurdicos antes vazios. (JUNQUEIRA, 1996).

Com o aumento de demandas relacionadas s favelas cariocas ao longo dos anos de 1990, os magistrados do TJRJ passam a adotar nova postura 7, posicionando-se sobre as questes sociais e polticas oriundas da realidade social urbana. O TJRJ comea a tomar decises em casos polmicos que demandam um posicionamento poltico em relao atuao da administrao pblica.
Em princpio, o sistema poltico pode adiar suas decises espera de melhor oportunidade para agir, encarando a prpria Constituio como frmula

Como gua mole em pedra dura que tanto bate at que fura, aps anos em contato com demandas oriundas de um cenrio urbano complexo como as favelas, o TJRJ finalmente comea a construir entendimentos sobre esta realidade. 852

relativamente malevel de tomada de decises coletivas. O mesmo no acontece com os tribunais. Por sua natureza, estrutura e funo, eles no podem deixar de decidir quando devidamente acionados pela sociedade, mesmo que as normas a serem aplicadas tenham uma textura aberta, sejam indeterminadas, antinmicas e lacunosas. (FARIA, 2003, p. 16)

Nos anos de 1990, os juzes do TJRJ expuseram suas opinies polticas, bem como realizaram anlises de contexto social em demandas relacionadas s favelas. Foi identificada, ainda nesse perodo, certa dose de decises criativas, nas quais os juzes de maneira ativa inovaram em relao ao ordenamento jurdico vigente, ampliando a interpretao dos dispositivos da lei em busca de uma deciso social ou politicamente eficaz. O entendimento do Tribunal era que a administrao pblica era omissa e no cumpria com sua funo ao no evitar ocupaes irregulares. Ao adotar um posicionamento poltico sobre o encaminhamento desta polmica questo social remoo de favelas o Tribunal precisa estar por dentro das dinmicas que envolvem sua existncia (das favelas) no tempo e no espao na cidade. Para que as decises judiciais sejam eficientes e politicamente viveis, seu contedo precisa ter os dois ps na realidade social. Caso contrrio, o conflito entre as decises judiciais e a falta de viabilidade de sua execuo gera apenas ineficcia e perda de confiana nas instituies judiciais. Dentre as decises inovadoras do TJRJ nos anos de 1990, outras despontam nitidamente na contramo da histria, como o caso de decises que determinam a remoo de favelas consolidadas. As favelas nessa poca j eram fato social consolidado e todas as polticas pblicas empreendidas eram no sentido da urbanizao e promoo de dignidade nestes espaos. A ideia de que a soluo para as favelas era a remoo fazia parte de um passado vivido entre os anos 20 e os anos 70 de polticas pblicas mdico-sanitaristas que, com um vis higienista, visavam a eliminao das favelas: foco de proliferao de doenas no s fsicas como sociais a malandragem e a preguia. Esse tipo de viso no era mais cabvel nem aceitvel em plenos anos de 1990 e qualquer ordem de remoo de favelas diante da histria consolidada, estaria fadada ao fracasso. Alis, a remoo de favelas foi uma tecla tocada por muitos governantes ao longo da histria sem, no entanto, alcanar quaisquer sinais de sucesso. Apesar deste tipo de deciso, em muitos outros julgados o TJRJ andou bem ainda nesse perodo anos de 1990 com casos onde juzes subiram as favelas para fazer inspeo no local envolvendo conflitos entre vizinhos e, muitos outros onde os juzes consideraram valores sociais locais na hora de balizar suas decises em demandas propostas por moradores de favelas. Recentemente entre os anos de 2000 e 2009 , as demandas propostas por moradores de favelas se multiplicaram. Demandas semelhantes s propostas nas duas dcadas anteriores com pedidos de remoo de favelas se misturaram no Tribunal a um volume muito maior de demandas que levavam para os magistrados a tica do morador dessas comunidades. Nesse perodo, parece tambm que o Tribunal ajustou suas lentes e afinou seu entendimento com a
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temporalidade da histria das favelas. possvel ver mais coerncia entre as decises judiciais e a realidade social. O Tribunal firmou seu entendimento pela no demolio de barracos apesar dos mesmos serem considerados construes ilegais. Um exemplo disto a deciso da Des. Helena Cndida Lisboa Gaede que neste perodo entendeu que a demolio das construes em favela no poderia ser autorizada, pois apesar de irregulares, atendiam sua funo social de moradia para pessoas que no teriam como morar em outro lugar. Na medida em que as aes relacionadas objetiva e subjetivamente s favelas se multiplicam, o TJRJ parece ter se familiarizado cada vez mais com essa realidade social e seus conflitos 8. Se nos anos de 1980 a postura no TJRJ era de evitar decises que interferissem politicamente na gesto da administrao pblica e nos anos de 1990 essa postura substituda pela adoo de um posicionamento ativo, mas descontextualizado historicamente com a realidade social das favelas, nessa ltima dcada o TJRJ parece reajustar o prumo em busca de decises mais afinadas com a realidade, em um lugar entre a estagnao e o ativismo. Isso pode ser visto principalmente por meio da anlise dos argumentos nos quais os magistrados pautaram suas decises ao longo das trs ltimas dcadas. No contexto da sociedade democrtica de direito a administrao de conflitos promovida pelo Estado, mas decerto no a nica via que se faz notar. inegvel que h uma srie de prticas definidas fora e s vezes at contra a legalidade das normas. Em muitas ocasies tais manifestaes se consolidam, adquirindo certa estabilidade pela prtica reiterada, isto , tornamse normas de conduta e acabam tendo um grau de validade no mundo concreto, prescrevendo como deve ser tratado um determinado fato. A constatao dessa realidade vem sendo denominada de pluralismo jurdico, segundo o qual o Direito emanado do Estado no o nico e at mesmo nem sempre o preponderante. Sem resposta as muitas demandas surgidas a partir de uma realidade no desejada, as comunidades faveladas criaram mecanismos prprios de resoluo de conflitos na busca de sua sobrevivncia. Afinal, quanto maior fosse o desenvolvimento interno dessas comunidades, menor a probabilidade de que outros interesses pressionassem o Estado no sentido da sua remoo. Dessa forma, o direito que surge em Pasrgada 9, inicialmente para ocupar um vazio deixado pelo

As decises judiciais, desde meados dos anos 1990 at o final desta ltima dcada, revelam o maior conhecimento de magistrados em relao s favelas cariocas. A ideia de responsabilizao por danos oriundos de obras, por exemplo, vista pelo juiz com relatividade considerando o que culturalmente praticado pelo morador de favela, independente se ser esta uma conduta esperada pelo homem mdio como, por exemplo, atravessar uma ponte no concluda cair e se machucar. Decises deste tipo beneficiaram muitos moradores de favelas em demandas judiciais a terem seus direitos reconhecidos judicialmente. Alm disso, o gradativo reconhecimento do valor comercial de imveis em favelas seja para fim de garantia de dvida seja para fim de arrolamento em ao de divrcio tambm pode ser visto pelo TJRJ com o passar do tempo.

Boaventura de Sousa Santos, ao realizar um trabalho emprico durante os anos de 1970, afirmou e analisou a existncia de um direito, diferente do estatal (fruto da organizao social entre os moradores), que vigorava em uma comunidade no Rio de Janeiro, a qual batizou de Pasrgada. Para maior 854

Estado, minimizando a brutalidade da difcil condio social a que a populao dessas comunidades est submetida. Trata-se de um direito marcado pela prtica oral, com um mnimo de formalismo, guiado ora por regras de direito oficial, ora por costumes locais. Essa falta de uniformidade poderia soar aos olhos etnocntricos do direito oficial como algo catico. No entanto, essa impresso no reflete a realidade. Em pesquisa, Santos (2003) observa que na favela, as formas e os requisitos processuais mantm um estrito carter instrumental e como tal so usados apenas na medida em que podem contribuir para uma deciso justa da causa. Da que ningum possa ser prejudicado na sua pretenso apenas por falta de cumprimento de uma formalidade ou de um requisito processual. Isso no impede que a falta de cumprimento de requisitos formais ou processuais no seja por vezes invocada como fundamento da deciso, caso em que o discurso pode at parecer exageradamente formalista. Contudo, o recurso ao formalismo, em tais circunstncias, s tem lugar para dar cobertura a uma deciso substantiva sobre o mrito da causa. Nesse contexto, a linguagem aparece como um importante instrumento de resoluo de conflitos e, apesar das transformaes que o cenrio das favelas sofreu nas ltimas dcadas, especialmente no que tange s relaes internas de poder, a linguagem, de alguma maneira, permaneceu desempenhando o papel de instrumento hbil resoluo de conflitos. Santos (2003), ao concluir em seus estudos que quanto menor o nvel de institucionalizao da funo jurdica e do poder coercitivo, maior ser o espao para o desenvolvimento de um dilogo, afirma que amplitude do espao retrico do discurso jurdico varia na razo inversa do nvel de institucionalizao da funo jurdica e do poder dos instrumentos de coero ao servio da produo jurdica, apesar de ter sido postulada em um trabalho realizado no ano de 1988, essa mxima continua vlida para os dias atuais 10. Como os conflitos que surgem localmente so administrados o que veremos a seguir.

4 Administrao de conflitos locais e suas transformaes ao longo do tempo A insuficincia de um modelo de sistema jurdico gera o nascimento, a partir da lgica da necessidade, de um direito informal. Para melhor entender os meandros desse direito achado na rua seria preciso adentrar em uma comunidade para estud-lo. Foi o que fez Boaventura de Souza Santos (1988) quando, em plena dcada de setenta, se instalou em uma favela carioca a qual passou a chamar de Pasrgada.

aprofundamento ver SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988. Conforme se verificou por meio de anlise participativa na favela da Rocinha e em entrevistas realizadas a um pesquisador especialista em favelas e a um lder comunitrio na cidade do Rio de Janeiro, durante os meses de setembro e outubro de 2013. 855
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Foi identificado um direito informal no oficial, no profissionalizado, administrado pela Associao de Moradores da comunidade que funcionava como uma instncia de resoluo de conflitos, especialmente de conflitos envolvendo direito de habitao e propriedade de terra. Nesse contexto de excluso, a Associao de Moradores surge como uma marca de resistncia atravs da organizao interna de seus moradores (SANTOS,1988). Administrando as diversas relaes sociais e econmicas dentro das favelas, bem como atuando politicamente pela conquista de direitos fundamentais para seus habitantes, a Associao de Moradores atuava como uma espcie de forum para resoluo de conflitos. Em sua atuao como foro jurdico, esse rgo dividia-se em duas reas distintas: a ratificao de relaes jurdicas e a resoluo das disputas e litgios dela emergentes.
Quando dois ou mais moradores desejam celebrar um contrato (ou estabelecer entre si qualquer relao jurdica), podem vir avistar-se com o presidente da associao de moradores. Vm normalmente acompanhados por familiares, vizinhos ou amigos, alguns dos quais serviro de testemunhas. As partes explicam o seu propsito ao presidente e este, depois de as ouvir, interroga-as at se considerar esclarecido sobre a natureza e legitimidade da relao jurdica, o seu objecto, a firmeza e a autonomia da vontade das partes, e sobretudo, a seriedade do compromisso para cumprir as obrigaes reciprocamente assumidas. O teor do contrato ento elaborado pelo presidente, por vezes com base num texto preparado pelas partes. Em certos tipos de contrato (por exemplo contratos de arrendamento), comum recurso a frmulas de rotina semelhantes as usadas nos contratos do mesmo tipo celebrados perante o direito oficial. (SANTOS. 1988, p. 15).

Esse procedimento jurdico extra-oficial onde a associao de moradores participa esclarecendo as partes o contedo da relao jurdica, objetiva prevenir conflitos futuros. No entanto, inevitvel que conflitos eclodam a partir da convivncia em comum dos membros da comunidade. Assim, a prtica da associao de moradores estudada por Boaventura de Souza Santos consistia na preveno de conflitos, bem como sua resoluo, fortemente marcada por um uso muito intenso e complexo da retrica jurdica. O discurso jurdico adquire uma natureza argumentativa visando uma deliberao dominada pela lgica do razovel constituindo um verdadeiro processo de construo da persuaso baseado em uma lgica argumentativa que ir culminar, por fim, na deliberao. dessa forma ento que se estrutura o discurso jurdico em, baseado em topois. Os topois Pasargadianos poca da pesquisa de Boaventura de Souza Santos, eram basicamente: os topoi do equilbrio, da justeza, da cooperao e o topoi do bom vizinho, usados sobretudo pelo presidente da associao, uma vez que nele se centrava o discurso jurdico (podendo ser usados tambm pelas partes, na busca do convencimento sobre de seus argumentos). Apesar de fundamentais, os topoi no eram as nicas peas atuantes nas engrenagens do discurso em Pasrgada. Durante o debate para a resoluo de um conflito poderiam ser feitas remisses ao direito oficial, tambm conhecido como direito do asfalto, criando dessa forma um clima de oficialidade ao misturar a dimenso da persuaso com a da
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coao, porm sob o predomnio da primeira. Esse discurso jurdico dominado pelo uso de topois necessariamente um discurso aberto e permevel influncia de discursos afins. A partir de seus estudos, Santos (1988) concluiu que quanto menor o nvel de institucionalizao da funo jurdica e do poder coercitivo, maior ser o espao para o desenvolvimento de um dilogo. Tal concluso leva-o a postular a seguinte mxima A amplitude do espao retrico do discurso jurdico varia na razo inversa do nvel de institucionalizao da funo jurdica e do poder dos instrumentos de coero ao servio da produo jurdica (SANTOS, 1988, p.59). O discurso jurdico na favela ocorre entre um terceiro estranho ao conflito (o presidente da associao) e as partes e se assenta em topois, ou seja, lugares comuns compreendidos pelas partes participantes do debate. Esses lugares comuns apontam para evidncias socialmente constitudas e homogeneamente partilhadas por todos os envolvidos. No seria talvez possvel ocorrer tal discurso se o terceiro participante do procedimento no compartilhar nem conhecer tal realidade. Esse procedimento de resoluo de conflitos assume uma forma dialtica onde a construo retrica do processo acaba por condicionar a prpria deciso. Essa, sem deixar de ser um produto do discurso, passa a ser, a partir de ento, um discurso produzido.
Porque a estrutura [desse] processo se condensa na concluso, a deciso tende a assumir a forma de mediao. Ainda que uma das partes possa ser mais vencedora do que outra, o resultado nunca de soma zero, ao contrrio do que sucede na forma de adjudicao (vencedor/vencido), que hoje largamente dominante nos sistemas jurdicos oficiais dos estados capitalistas (se no mesmo do estado moderno em geral). A estrutura da mediao a topografia de um espao de mtua cedncia e de ganho recproco. (SANTOS, 1988, p.21).

Alm de diferenciar-se da lgica vencedor/vencido tpica da adjudicao, o mtodo da mediao se distancia tambm da negociao. Sendo assim, constitui um termo mdio entre a adjudicao e a negociao. (SANTOS, 1988). Na dcada do ano de 1990, com a chegada massiva do trfico de drogas, a expulso de algumas lideranas comunitrias e a corrupo de outras, o cenrio descrito por Santos sofre transformaes. A conflitualidade muda e as formas de administrar conflitos tambm. Ao analisarmos os relatos do pesquisador do Instituto de Estudos da Religio (ISER) e do lder comunitrio com relao aos conflitos nas favelas do Rio de Janeiro percebe-se que, nas ltimas trs dcadas, os conflitos envolvendo relaes interpessoais (briga entre vizinhos e familiares) ganharam visibilidade e o descaso das instituies oficiais responsveis por manter a lei e a ordem pblica nos espaos das favelas. Nesse nterim, organizaes do terceiro setor (ONGs), prticas de lideranas religiosas e do trfico de drogas conduziam a gesto dos conflitos que emergiam nas relaes cotidianas nas favelas. De forma ambgua e paradoxal, o dilogo e o uso da fora/ameaa apresentavam-se como as vias ordinrias de administrao/resoluo das controvrsias, muito embora instituies de fora subissem os morros.
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Existem atualmente diversos espaos de participao que promovem dilogos diretos entre os atores locais. Por vezes promovidos por organizaes de fora destacadamente na rea das violncias e da sade de maneira mais regular e outros encontros motivada por temas pontuais, que podem ser uma interveno urbana ou uma ao especfica. Porm em ambos os casos o espao de fala ainda restrito e frgil, so espaos que se caracterizam mais pela escuta do que pela fala dos moradores. Alm desta lgica ainda tuteladora do poder pblico, h ainda o medo do trfico, claro! (trecho do relato do pesquisador do ISER, outubro de 2013).

Neste contexto, ONGs como o Viva Rio e projetos com o Balco de Direitos vinham atender a demandas destas favelas com servios de assessoria jurdica gratuita e pacificao de disputas por meio do uso da mediao. Projetos como esse funcionavam sempre no ambiente local da comunidade e com a participao de agentes comunitrios, ou seja, moradores mediadores entre a equipe do projeto e a comunidade atendida. Esse morador local, geralmente com um longo histrico de atividades sociais relacionadas comunidade e notria legitimidade frente populao local exercia funo essencial nesse tipo de projeto, tanto no momento de implementao dos ncleos em cada comunidade, quanto posteriormente, no desenvolvimento de suas atividades. Esse procedimento de mediao extra-oficial de conflitos desenvolvido por projetos sociais como o Balco de Direitos apresentava vantagens principalmente na esfera da informalidade em relao ao mecanismo que dispe hoje o Judicirio para resoluo de disputas. Por no apresentar os rigores da lei como, por exemplo, necessidade de citao pessoal por oficial de Justia, e/ou por localizar-se dentro da comunidade, incorporando a cultura local, o Balco de Direitos proporciona uma atmosfera familiar aos litigantes, sendo preferido para a resoluo de conflitos pelos moradores das comunidades faveladas onde atua. Outro fator positivo da mediao extrajudicial consistia no permanente aperfeioamento de tcnicas e no peridico treinamento de mediadores com orientao focada realidade das comunidades carentes. Apesar dos resultados positivos dessas experincias de mediao, problemas como a alta rotatividade de membros e instabilidade financeira relacionada s fontes de financiamento prejudicavam a atuao dessas iniciativas. Nessa ltima dcada, com a retomada dos espaos de favelas pelas Unidades de Polcia Pacificadora e com o crescimento da atuao das Igrejas evanglicas nestes espaos, novas configuraes de conflitos e de administrao de conflitos se manifestam. Dentro da nova perspectiva de administrao de conflitos, est em desenvolvimento, na cidade do Rio de Janeiro, uma ao executada pela Secretaria de Segurana Pblica do Estado chamada de Unidade de Polcia Pacificadora (UPP), cujo principal objetivo a pacificao dos territrios a partir da presena cotidiana da polcia e do estabelecimento de novas relaes entre os policiais e a comunidade local.

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No dia a dia destas comunidades, portanto, outras unidades de gerenciamento de conflitos como a UPP e postos do Ministrio Pblico se fazem presentes. O choque cultural que estabelece quando a institucionalidade da cidade em forma de regras de trnsito, contas e prestao de servios chegam a esses espaos tambm gera novas conflitualidades. Esses novos conflitos ligados a entrada do Estado nesses espaos gera reivindicaes relacionada a esta prestao de servios que muitas vezes so encaminhadas para esses novos ncleos de resoluo de conflitos que ao lado de antigas instncias configuram espaos de fala e gerenciamento para diferentes tipos de conflitos. Com vimos, a gesto de conflitos em favelas na cidade do Rio de Janeiro ao longo do tempo sugere a existncia de uma prtica de auto-organizao atravs de uma ao comunicativa. Seja em espaos originados dentro da comunidade como o caso da associao de moradores como criados a partir de fora como os projetos de ONGs, fica demonstrada no apenas a possibilidade de sujeitos capazes de linguagem e ao dialogarem para alcanar o entendimento, mas tambm sua capacidade de fixar regras atravs das quais pretendem administrar o dissenso na comunidade na qual se inserem. Nesse sentido, o procedimento de mediao de conflitos poderia constituir uma importante ferramenta para a construo de uma razo baseada na comunicao, qual seja, a razo comunicativa. Atravs da ao comunicativa praticada em procedimentos como o de mediao de conflitos, o homem inserido em uma sociedade ps-convencional (CITTADINO, 1999) tem a oportunidade de olhar para o outro no mais como um estranho distante, mas reconhecendo-o em suas diferenas. O reconhecimento do outro e incorporao das diferenas e dos conflitos no debate o primeiro passo para construo de uma interao voltada para o entendimento (CITTADINO, 1999). Seguiremos nossa reflexo com a anlise da experincia ocorrida nas

favelas do Rio de Janeiro, a luz da teoria habermasiana de ao comunicativa baseada em uma tica discursiva.

6 Reflexes finais com Habermas A teoria da ao comunicativa de Habermas (1987) busca um conceito comunicativo de razo e um entendimento de sociedade no qual os indivduos participam ativamente das decises individuais e coletivas de forma consciente, ou seja, com responsabilidade sobre suas decises. De acordo com essa teoria, o indivduo visto como um ente participativo detentor de capacidade de auto-reflexo e crtica (CITTADINO, 1999) que, antes de agir, avalia as possveis consequncias de suas aes. Dessa forma, a pessoa age conscientemente. Conforme aponta Sales (2003), a teoria da ao comunicativa estabelece entre os membros de uma determinada sociedade uma interao atravs da linguagem, orientada pela razo comunicativa, de maneira a despertar os indivduos para suas responsabilidades como
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membros dessa sociedade. A interao ter como objetivo o bem-estar de cada um, que ser atingindo atravs do entendimento, cooperao e solidariedade prezados ao longo desse caminho. Atravs dessa interao, abre-se uma porta para a modificao da relao entre os indivduos, abre-se um espao para uma maior compreenso tanto dos fenmenos individuais como dos recorrentes no mundo volta, abre-se a possibilidade de que a expresso de sentimentos de um sujeito seja compreensvel aos outros. O subjetivo torna-se intersubjetivo, dando margem a uma organizao social nascida a partir de uma construo dos prprios indivduos envolvidos. Nesse contexto, o discurso deve ocorrer de forma a que todos os indivduos interessados possam falar, agir e intervir, problematizando afirmaes, introduzindo novas declaraes, sempre em igualdade de condies e com liberdade de comunicao entre si, ou seja, sem se interpor qualquer barreira ao desenvolvimento do discurso. Essas condies propcias ao dilogo so proporcionadas por meio do que Habermas denomina tica discursiva (CITTADINO, 1999). A tica discursiva fundamentada pelo princpio U 11, (Universalisierungsgyndsarz), que determina a validade da norma a partir da aceitao de seus efeitos e consequncias por todos os envolvidos. Trata este princpio de verdadeira regra da argumentao em questes prticas. A moralidade ps-convencional construda com apoio neste princpio, no h mais necessita recorrer a concepes religiosas ou metafsicas para a resoluo de conflitos. A observncia deste princpio viabilizaria a prtica de um procedimento imparcial de resoluo de conflitos (CITTADINO, 1999). O surgimento de estruturas associativas que promovam o dilogo refora a infra-estrutura do mundo da vida uma vez que, ao promover o dilogo e a comunicao acerca do bem-comum e do entendimento, fazem diminuir a influncia do mundo sistmico na vida das pessoas. O efeito disso seria ento o fortalecimento da sociedade civil, evitando o surgimento de decises manipuladas. A descrio apresentada para a prtica de resoluo local de conflitos que surge na favela, especialmente na dcada de 1980 e 1990 parece afinada com o procedimento discursivo proposto por Habermas onde [o] procedimento discursivo prtico institui um processo argumentativo livre de coeres e assegura, ao mesmo tempo, a igual participao de todos os sujeitos capazes de linguagem e ao (CITTADINO, 1999, p.112). A administrao de conflitos em favelas ocorre entre um terceiro estranho ao conflito (o presidente da associao, por exemplo) e as partes e se assenta em topois, ou seja, lugares comuns compreendidos por todos os participantes do debate. Esses lugares comuns apontam para evidncias socialmente constitudas e homogeneamente partilhadas pelos envolvidos. No seria talvez possvel ocorrer tal discurso se o terceiro participante do procedimento no
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Segundo o qual toda norma vlida deve satisfazer a condio de que os efeitos laterais de seu cumprimento geral para satisfazer os interesses de cada indivduo possam ser aceitos sem coao por todos os afetados (HABERMAS, 1991, p. 68 in CITTADINO, 1999, p.94) 860

compartilhasse nem conhecesse tal realidade. Baseada na comunicao, esta prtica social, a princpio no se mostra baseada na fora coativa, mas assume uma forma de mediao de conflitos onde a legitimidade da deciso tem origem no prprio processo comunicativo que a origina. A criao de uma forma inovadora de auto-organizao nas comunidades faveladas na cidade do Rio de Janeiro parece indicar para capacidade dos cidados de se auto-organizar atravs de uma ao comunicativa orientada para o bem da comunidade. Essa , por sua vez, apenas uma anlise preliminar baseada em estudos prvios e entrevistas com interlocutoreschave. Nessa atividade fica demonstrada apenas a possibilidade de sujeitos capazes de linguagem e ao dialogarem para alcanar o entendimento, mas requer aprofundamento com elaborao de amostra significativa para pesquisa de campo a fim de dimensionar com mais preciso o cenrio ora apresentado, especialmente nos dias atuais aps a experincia das UPPs. Acreditamos que o aprofundamento partir da experincia ocorrida nas favelas do Rio de Janeiro poder trazer tona elementos prticos para o estabelecimento de procedimentos de mediao de conflitos cada vez mais afinados teoria habermasiana de ao comunicativa baseada em uma tica discursiva. Entender os espaos de fala (seus pontos altos e limitaes) poder auxiliar na elaborao de polticas pblicas para o gerenciamento adequado de conflitos. Nesse sentido, no se entende por eliminar a dominao e violncia decorrente das aes que materializam interesses humanos, mas cada vez mais, proporcionando a confrontao desses interesses em um espao propcio para o dilogo, ou seja, baseado na reciprocidade e interesse mtuo. A mediao viabiliza a construo ambientes propcios ao dilogo tico conforme proposto por Habermas, o que faz dessa tcnica, em meio sociedade plural e conflituosa em que vivemos, possvel ferramenta para a construo de uma democracia ativa baseada no mais em uma razo instrumental, mas comunicativa. Para tanto, faz-se necessrio conhecer a realidade e suas dinmicas, capturando na medida do possvel o movimento do real e das relaes humanas. Nesse contexto, o presente artigo teve a inteno de levantar elementos preliminares e reflexes para orientar a entrada e levantamento desse cenrio em campo.

Referncias
ABRAMO, Pedro. A Dinmica do Mercado de solo informal em favelas e a mobilidade dos pobres. Mar. 2003. Disponvel em < http://www.armazemdedados.rio.rj.br/arquivos /105 a%20 dinmica%20do%20mercado%20de%20solo%20informal%20em%20favelas.PDF> Acesso em 06 de abr. de 2006. CITTADINO, Gisele. 1999. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumem Juris. Cap. II. HABERMAS, Jrgen. 1987. Teoria de la Accin Comunicativa. Vol II (Crtica de La Razn Funcionalista). Madri: Taurus. pp.451-469. 861

HABERMAS, Jrgen. s.d. Sobre a Legitimao Baseada nos Direitos Humanos. 15p. HABERMAS, Jrgen. 1989. Outra Maneira de Salir de la Filosofia del Sujeito: Razn Comunicativa VS. Razn Centrada em el Sujeito. In Discurso Filosfico de la Modernidad. Madri: Taurus. pp.275-307. MENDONA, ngela Hara Buonomo. Mediao Comunitria. Uma ferramenta de Acesso a Justia? Rio de Janeiro, 2006. 176 p. Tese (Mestrado em Cincias Sociais). FGV-CPDOC. MOREIRA, Rafaela Selem. 2007. Mediao de conflitos: limites e possibilidades no contexto de uma favela carioca. Direito Estado e Sociedade. N30 jan/jun :212-229. MOORE, Christopher W. O processo de Mediao. Porto Alegre: Artmed. 1998, p. 48-77. SALES, Llia Maia de Moraes. 2003. Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: Del Rey. 334 p. SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988. 115p. SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Trad. guida Arruda Barbosa, Eliana Riberti Nazareth, Giselle Groeninga. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SOUZA NETO, Cludio Pereira de Souza. Balco de Direitos, Retrica e Mediao: Notas sobre a Possibilidade de Uma Metodologia Jurdica Prpria. In: RIBEIRO, Paulo Jorge; STROZEMBERG, Pedro. (orgs.) Balco de Direitos: Resolues de conflitos em favelas do Rio de Janeiro: imagens e linguagens. Rio de Janeiro: Mauad Editora, 2001. p. 81-99.

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O direito sade e o critrio da possibilidade de universalizao aos hipossuficientes da prestao judicialmente pleiteada: uma anlise pragmtica da jurisprudncia do T.R.F. da 5 Regio Davi Antnio Gouva Costa Moreira.................................................................................................................................864 Rearticulao do discurso jurdico hegemnico: da genealogia aos empregados domsticos Guilherme Vieira de Mello de Mattos Peixoto Guimares.............................................................................................882 O Critical Legal Studies como forma de explicar a injustia ambiental Manuela Braga Fernandes................................................................................................................................................893 Direitos humanos e o realismo jurdico estadunidense: ainda um longo caminho a ser seguido Paulo Henrique Tavares da Silva e Juliana Coelho Tavares da Silva..........................................................................909 Prostituio desvendando os olhos do Estado: um pragmatismo necessrio Pedro Csar Josephi Silva e Sousa...................................................................................................................................923 O Movimento de constitucionalizao do Direito a partir da aplicao dos princpios constitucionais: Cenrio de incertezas Rassa Teles Duarte............................................................................................................................................................942

O direito sade e o critrio da possibilidade de universalizao aos hipossuficientes da prestao judicialmente pleiteada: uma anlise pragmtica da jurisprudncia do T.R.F. da 5 Regio
Davi Antnio Gouva Costa Moreira
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1 Introduo A judicializao do direito fundamental sade uma realidade no apenas no Brasil e encontra frtil espao de desenvolvimento no contexto contemporneo de busca pela efetividade das normas constitucionais. Este fato se comprova atravs da crescente quantidade de demandas judiciais desta natureza e da sua consequente influncia nos oramentos dos entes federativos. Nesse sentido, notcia recente do portal gazetaweb.com, relata que a SESAU Secretaria Estadual de Sade do Estado de Alagoas apurou que os gastos com decises judiciais em matria de sade, cujo total foi de R$ 27.827.226,39 no perodo de agosto de 2011 a julho de 2012, avanaram mais de 150% no perodo de agosto de 2012 a julho de 2013, atingindo a cifra de R$ 69.752.666,06. O quadro revela o descompasso entre as normas constitucionais relativas sade e a realidade da maioria da populao brasileira, fato que tem levado a doutrina a buscar critrios de racionalizao das decises judiciais relativas concesso de medicamentos e outras prestaes. Essa necessidade se deve constatao de que a concretizao de direitos, inclusive fundamentais, necessariamente envolve um custo, a ser suportado pelos oramentos dos entes federativos. Isto se torna ainda mais relevante no Brasil, onde as necessidades sociais exigem a formulao de polticas pblicas mais eficientes, no raras vezes se fazendo necessria a atuao judicial no controle dos programas de ao estatal, de maneira a garantir determinadas prestaes individuais de sade sem, entretanto, inviabilizar indiretamente o direito da coletividade. Um dos parmetros propostos para a justiciabilidade dos direitos sociais, apontado por doutrinadores como Souza Neto (2010, p. 540-541), a verificao da possibilidade de universalizao da medida ou prestao pleiteada, ou seja, a sua exigibilidade judicial estaria

Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas UFAL. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera Uniderp. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas UFAL. Analista Judicirio no Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas. E-mail: davi_gouvea@yahoo.com.br. 864

ligada circunstncia de ser a medida pleiteada passvel de universalizao entre aqueles que no podem arcar, por conta prpria e sem comprometimento de outras necessidades bsicas, com os seus custos. nesse sentido que o presente estudo se prope a analisar se o mencionado parmetro doutrinrio tem sido aplicado pela jurisprudncia e, em caso positivo, qual tem sido o posicionamento adotado, bem como os argumentos que lhe servem de fundamento. O carter pragmtico da pesquisa se revela no destaque atribudo s consequncias prticas das decises judiciais analisadas e utilidade dos institutos jurdicos que lhes servem de fundamento, desenvolvendo-se com ateno concepo do direito como atividade. Foram estabelecidos como objeto de estudo os acrdos do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, publicados no perodo de outubro de 2012 a setembro de 2013, versando sobre o direito fundamental sade e que contenham em suas ementas a expresso impossibilidade de atendimento de situaes individuais, por ser esta decorrente do critrio doutrinrio mencionado. Adota-se ainda uma abordagem metodolgica ancorada em autores como Charles Sanders Peirce e William James, dos quais foram colhidas algumas bases do pragmatismo filosfico, bem como Oliver Wendel Holmes e Benjamin Cardozo, referncias para o pragmatismo jurdico, cujo desenvolvimento se realiza de maneira complementar nos tpicos 2 e 4. O pragmatismo foi utilizado como mtodo de anlise das decises judiciais, ou seja, como um olhar direcionado sobre aquilo que os magistrados do Tribunal Regional Federal da 5 Regio tm reconhecido como direito a prestaes de sade no mbito de sua jurisdio, especificamente quanto problemtica da possibilidade de universalizao de tais prestaes a todos os hipossuficientes.

2 O pragmatismo jurdico como mtodo Tratar do pragmatismo jurdico, seja a partir de um ponto de vista da filosofia prtica ou sob a perspectiva de um til instrumento metodolgico de abordagem e compreenso do direito, entendido este enquanto atividade exercida pelos tribunais, pressupe a meno a algumas ideias desenvolvidas especialmente nos Estados Unidos, a partir do incio do sculo XX e que viriam a compor o campo do denominado realismo jurdico norte-americano. Inicialmente, deve-se registrar que no faz muito sentido, sob uma perspectiva estritamente pragmatista, a tentativa de se estabelecer conceitos e definies daquilo que, de fato, representa o denominado pragmatismo filosfico. No por outro motivo, h uma preferncia por parte de autores pragmatistas como Posner e Rorty de caracteriz-lo no atravs da fixao de conceitos determinados, mas sim a partir do que faz um pragmatista, de como procura oferecer

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uma soluo vivel para um problema que lhe posto e de como se comporta diante deste (KAUFMANN, 2011, p. 84-85). Desde j, percebe-se uma nota caracterstica do pragmatismo, consistente em que questes metafsicas e suas teorizaes no se apresentam teis e eficientes para a soluo de problemas ou conflitos. Foi nesse sentido que afirmou Oliver Wendell Holmes Jr (2008) que proposies gerais no decidem casos concretos, tendo esta noo se tornado verdadeira expresso do realismo jurdico norte-americano. No se afirma aqui que o pragmatismo ignora a teoria, afinal sua viso sensata no se prestaria a tanto, mas, ao invs disso, tarefa mais modesta e prtica de afastar a discusso de questes semnticas e de promover a sua aproximao com relao aos aspectos factuais e empricos que se mostrem teis ao seu deslinde (POSNER, 2007, p. 516 et seq.). O pragmatismo antiessencialista, no se baseando em supostas verdades, certezas inabalveis e dogmas. Uma atitude nele baseada no pode se limitar por nenhuma dessas palavras, ao contrrio, uma dada ideia deve ser colocada a trabalhar dentro da corrente de nossa experincia. Expressa-se, ainda, de maneira no representacionista. Comporta-se, assim, menos como soluo e mais como um programa para mais trabalho, indicando os caminhos atravs dos quais as realidades existentes podem ser constantemente desafiadas e eventualmente modificadas. As teorias, dessa maneira, tornam-se instrumentos e no respostas a enigmas, sobre as quais poderamos descansar (JAMES, 1979, p. 20). Embora o pragmatismo seja antiessencialista, ele no se presta a negar as concepes e mesmo essncias de outras vertentes do conhecimento, o que torna perfeitamente possvel a convivncia, dentro do universo da filosofia pragmatista, de diversas influncias e formas de pensamento. Como exemplo, afirma James (1979, p. 26) que o pragmatismo pode vir a aceitar ideias teleolgicas, caso se prove que elas apresentam utilidade para a vida concreta, ou seja, caso elas demonstrem serem boas para tanto. Trazendo a discusso para o campo jurdico, pode-se afirmar que as teorias acabam por se tornar insustentveis quando o seu grau de abstrao excessivo e, portanto, desvinculado da necessria aproximao com a utilidade prtica. Revela-se, dessa forma, o pragmatismo como verdadeira metodologia do direito, tendente a afast-lo de discusses metafsicas e a atribuir-lhe carter cientfico, emprico (FREITAS, 2012, p. 47-48). Outra caracterstica desta filosofia da ao o seu contextualismo, segundo o qual o julgamento de uma dada proposio deve passar, necessariamente, pela anlise de sua conformidade com as necessidades humanas e sociais, de maneira que as concluses obtidas para um problema somente se prestam a solucion-lo de forma til no ambiente em que aquele foi examinado. Sob este aspecto, ao decidir um conflito, o juiz deve no apenas realizar uma anlise das normas que regem os fatos apresentados, mas principalmente uma verificao dos fatos nos
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quais tais normas se apresentam vlidas socialmente. Este trao representa uma aproximao com relao denominada jurisprudncia sociolgica. Como o pragmatismo jurdico se baseia em uma vertente realista do direito, no se poderia deixar de mencionar o consequencialismo nsito a esta forma de interpretar e de construir a deciso. Nesse sentido que se faz relevante pensar sobre as consequncias de se adotar uma determinada teoria ou de afast-la, sendo relevante a noo de Peirce (1990, p. 12) de que o significado de uma ideia se assenta em suas consequncias prticas, que, ao final, o que vai expressar o que ela significa. A categoria das consequncias prticas, que apresenta relevncia destacada nos textos de Peirce, ser ainda objeto de anlise no tpico 4, que objetivar traar um possvel elo de utilidade com a busca neoconstitucionalista pela efetividade do direito fundamental sade. Dentro do presente tpico, e aps j terem sido estabelecidos algumas linhas tericas bsicas, h ainda que se clarear a que se presta o pragmatismo enquanto mtodo. A ideia pragmatista de que deve haver uma ligao necessria entre o pensamento e a ao, ou, em outros termos, entre a teoria e a prtica, conduz noo de que o pragmatismo consiste em um mtodo de assentar disputas de carter metafsico que, de outra maneira, acabariam por se estender indefinidamente (JAMES, 1979, p. 18). Deve-se afirmar tambm que, tendo o mtodo pragmtico uma relao direta com a prtica, isto se expressa em termos jurdicos na circunstncia de que, ao contrrio do legalismo, que privilegia o legislador, a atitude realista ou, se preferir, pragmtica em relao ao direito, acaba por privilegiar o papel do julgador (FREITAS, 2012, p. 48), buscando entender o direito como resultado da atividade por ele desenvolvida. No por outro motivo que afirma Holmes Jr. (2008, p. 266-270) consistir o direito nas profecias do que faro os tribunais, e nada mais pretensioso que isso. Dito de outra forma, tratase da previso de que, em decorrncia de um determinado comportamento ou de uma certa situao, um homem haveria de obter um benefcio ou ser submetido a uma consequncia negativa arbitrada por um tribunal. Por meio de postura baseada no mtodo pragmtico de anlise do direito, buscar-se-, no tpico oportuno, investigar o que o Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em sua atividade de dizer o que o direito ou de estabelecer os seus limites e parmetros, tem entendido como direito a prestaes materiais de sade, especialmente diante da verificao da possibilidade de sua universalizao a todos os hipossuficientes.

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3 Neoconstitucionalismo e judicializao do direito fundamental sade A noo de Neoconstitucionalismo foi inicialmente desenvolvida na Espanha e Itlia, tendo ganhado impulso no Brasil, sobretudo em decorrncia da divulgao da coletnea

Neoconstitucionalismo(s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell (SARMENTO, D., 2012, p. 3). No se trata de uma linha nica de pensamento, mas sim de um conjunto heterogneo e ainda em construo de ideias que guardam relao com o contexto histrico posterior Segunda Guerra Mundial, podendo-se compreend-lo como uma reao substituio dos ideais iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade por condutas atrozes como as praticadas pelos regimes nazista e facista (BARCELLOS, 2007, p. 4). Trata-se de evoluo em relao ao positivismo jurdico, ao qual comumente so dirigidas crticas baseadas nos argumentos da injustia e no dos princpios. Segundo o primeiro, uma norma fortemente injusta no seria direito, enquanto que, com base no segundo, se reconhecida a existncia de princpios no direito, como consequncia, deve-se admitir que h uma relao necessria entre direito e moral (FIGUEROA. 2010, p. 185). A essa mudana de paradigma, ocorrida no ps-guerra, convencionou-se chamar Neoconstitucionalismo, para o qual os desafios no mais se relacionam estruturao do Estado, mas sim estabilidade constitucional e proteo e implementao dos direitos fundamentais. Hoje, seus temas giram em torno da normatividade dos princpios, da ampliao da jurisdio constitucional, da construo de uma nova hermenutica e do carter vinculante dos direitos fundamentais (SARMENTO, G., 2008, p. 51). Barcellos (2007, p. 2-3) aponta como caractersticas formais do constitucionalismo atual a normatividade da Constituio, a sua superioridade hierrquica e o papel central por ela ocupado nos sistemas jurdicos, enquanto que, sob o ponto de vista material, elenca a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais e a expanso dos conflitos entre as opes normativas e filosficas dentro da prpria Constituio. Apresenta-se til ao presente tema enquadrar o neoconstitucionalismo no contexto filosfico do ps-positivismo, que, ante a superao do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo, abriu caminho para um conjunto amplo e inacabado de reflexes sobre o Direito, a sua funo social e a sua interpretao, incluindo-se nesse mbito as discusses relativas definio das relaes entre valores, princpios e regras, nova hermenutica constitucional e teoria dos direitos fundamentais (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 336). Como os princpios se caracterizam pela sua abertura e indeterminao semntica, foi necessria a adoo de novas tcnicas hermenuticas, a serem somadas tradicional subsuno lgica do fato norma. A necessidade de se resolverem as frequentes tenses entre princpios constitucionais colidentes ensejou a utilizao judicial da tcnica da ponderao. Mais do que isso, na busca de legitimidade para estas decises, desenvolveram-se diversas teorias da
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argumentao jurdica, como a sistematicamente construda por Alexy (2011), que incorporaram ao processo de construo argumentativa das decises judiciais elementos que o positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de ndole moral, ou o amparo no campo emprico subjacente s normas. No caso brasileiro, desde a Carta Magna de 1988, tem-se percebido um avano, muitas vezes atravs da necessria atuao do Poder Judicirio, quanto efetividade das normas constitucionais, especialmente dos direitos fundamentais. O direito social sade no ficou margem desse contexto. Embora ainda haja algumas manifestaes contrrias, deve-se reconhecer a sua fundamentalidade, afinal ele se encontra inserido no Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Individuais) da Carta Magna, assim como os Direitos e Garantias Individuais previstos no art. 5. Mais que isso, mesmo que o direito sade no estivesse inserido no referido ttulo, isso no lhe retiraria a natureza de direito fundamental, por fora da norma inclusiva do art. 5, 2 do mesmo diploma constitucional. Ademais, uma interpretao meramente topogrfica dos pargrafos do art. 5, poderia conduzir ao inusitado reconhecimento da existncia de direitos fundamentais aplicveis imediatamente, por fora do 1 daquele artigo, e, ao mesmo tempo, de outros desprovidos de tal trao normativo (os previstos ao longo do texto constitucional ou ainda em tratados internacionais). Em verdade, a lamentvel tcnica legislativa do constituinte originrio no tem o condo de retirar a fundamentalidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, decorrente do prprio sistema constitucional e da origem material comum de todos os direitos fundamentais, qual seja o princpio da dignidade da pessoa humana. Deve-se ainda admitir a incluso dos direitos fundamentais sociais, inclusive do direito sade, no rol de clusulas ptreas constitucionais. Uma viso reducionista do art. 60, 4 da Carta Magna poderia conduzir interpretao de que ele somente abarca os direitos e garantias individuais. Entretanto, considerando a indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, bem como a remisso de todos eles ao princpio da dignidade humana, h que se afirmar estarem eles protegidos pelo regime de imutabilidade das clusulas ptreas. Trata-se, portanto, de direitos intangveis e irredutveis, de maneira que, eventual tentativa de sua supresso, seja por meio de legislao infraconstitucional ou mesmo de emenda Constituio, ser eivada de inconstitucionalidade (PIOVESAN, 2010, p. 56). Ademais, no possvel extrair da Carta Magna um regime jurdico diferenciado entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, ainda que existam diferenas, com relao, por exemplo, funo que desempenham no ordenamento jurdico-constitucional (SARLET, 2009, p. 493). Faz-se necessrio adentrar a questo da possibilidade de se exigir judicialmente que o Estado realize determinadas prestaes de natureza social, partindo esta anlise da crtica de que, ao contrrio do que ocorre com os civis e polticos, os direitos sociais seriam desprovidos de exigibilidade. Esta concepo normalmente surge de uma suposta distino rgida entre aqueles
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direitos e os direitos civis e polticos. Assim, estes ltimos gerariam exclusivamente obrigaes negativas ou de absteno, enquanto os primeiros teriam necessariamente relao com obrigaes positivas que demandariam o dispndio de recursos pblicos. Trata-se, entretanto, de postura baseada na superada viso de um Estado Mnimo, cuja obrigao se resumiria garantia da justia, da segurana e da defesa. No se pode negar que mesmo a garantia dos denominados direitos civis e polticos demanda a criao e manuteno de condies institucionais por parte do Estado. O direito de no ser privado injustamente de sua liberdade, seja por ato estatal ou por interferncia de um outro particular, por exemplo, somente pode ser efetivamente garantido mediante o funcionamento de um aparato policial e judicirio satisfatrio, o que, obviamente, impe no a mera absteno governamental, mas sim a sua atuao positiva. Na lio de Abramovich e Courtis (2011, p. 33), a estrutura dos direitos civis e polticos consiste em um complexo de obrigaes positivas e negativas por parte do Estado, abstendo-se de intervir em certo mbito e, por outro lado, realizando diversas tarefas tendentes a garantir o gozo da autonomia dos indivduos. Por outro lado, uma anlise mais detida dos direitos econmicos, sociais e culturais tambm revela a sua estrutura complexa formada por obrigaes positivas e negativas. O direito sade, por exemplo, implica que o Estado deve se abster de causar danos diretos ou indiretos sade da populao. Entre os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais no existe uma distino substancial, mas uma mera distino de grau, no sentido de que para os primeiros mais destacada a natureza negativa da obrigao e para os ltimos a sua natureza positiva, porm, sem que qualquer dessas espcies de obrigaes exclua a outra (PELAEZ apud ABRAMOVICH; COURTIS, 2011, p 33). Diante da ausncia de distino substancial entre ambas as geraes de direitos fundamentais, especialmente da natureza complexa das obrigaes estatais relativas a elas, enfraquecem-se as pretenses de excluir dos direitos econmicos, sociais e culturais tanto a marca da fundamentalidade, como a da no subjetividade, ou seja, da impossibilidade de os mesmos serem judicialmente exigidos do Estado. No se nega que a implementao de direitos econmicos, sociais e culturais depende, em grande medida, de planejamento, previso oramentria e execuo de aes, servios e prestaes que, dada a sua natureza, so ordinariamente atribudas aos poderes polticos. Isto conduz limitao dos casos nos quais o Poder Judicirio pode atuar, sempre para suprir a inatividade daqueles ou reconduzir a sua atuao aos limites constitucionais. Por outro lado, um dos sentidos da adoo de normas constitucionais ou de tratados internacionais que estabelecem direitos a pessoas e correspondentes compromissos ou obrigaes estatais, consiste na possibilidade de serem eles demandados, no como uma
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graciosidade, mas como cumprimento de um programa de governo assumido interna e internacionalmente. Nesse sentido, no h direito econmico, social ou cultural que no apresente pelo menos alguma caracterstica ou faceta apta a autorizar, em caso de violao comissiva ou omissiva, a sua exigibilidade judicial (ABRAMOVICH; COURTIS, 2011, p. 56). Quanto ao problema da eficcia social reduzida dos direitos fundamentais, pode-se observar no decorrer ela da falta de legislao ordinria, residindo, na verdade, na ausncia de prestao real dos servios sociais bsicos pelo Estado, afinal, a maioria das normas necessrias ao adequado exerccio dos direitos fundamentais sociais j existem. O problema ocorre na formulao, implantao e manuteno das polticas pblicas, bem como na composio dos oramentos dos entes federativos (KRELL, 2002, p.31 et seq.). justamente em consequncia da ausncia ou inadequao das polticas pblicas voltadas realizao do direito fundamental sade e especialmente com fundamento no princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV) e na aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1) que no se nega a possibilidade de atuao judicial no controle, mediante tutela individual ou coletiva, das polticas pblicas de sade. Obviamente, a judicializao do direito fundamental sade no pode se tornar a regra e tambm no isenta de crticas, especialmente diante do crescente aumento de demandas judiciais dessa natureza e que, comumente, so acusadas de causar desequilbrio financeiro e impossibilidade de adequado planejamento administrativo dos entes federativos. Cite-se, inicialmente, a crtica baseada na separao de poderes. Cabe, nesse ponto, afirmar que o controle de polticas pblicas de sade pelo judicirio no se presta invaso da esfera de atuao dos demais poderes, sendo a mesma justificada justamente pela inrcia ou inadequao dos atos por eles praticados e que consistem em violao de direitos. Trata-se, portanto, de promover uma releitura do referido princpio, permitindo que o mesmo continue sendo til tarefa de garantir os direitos fundamentais, hoje no apenas contra os abusos estatais, mas tambm nos casos de omisses injustificadas (KRELL, 1999, p. 252). Uma segunda linha de crticas diz respeito suposta ilegitimidade democrtica das decises do Poder Judicirio nesta matria, em face do seu carter contramajoritrio. Esta crtica, entretanto, desconsidera o relevante papel desempenhado pelo Judicirio na garantia das condies necessrias para que a deliberao pblica ocorra adequadamente. Esto inclusas em tais condies no apenas liberdades bsicas, mas tambm direitos sociais fundamentais, podendo-se considerar estes ltimos como condies de possibilidade da democracia. A exigibilidade judicial de direitos fundamentais subjetivos no deixa de ser uma forma de exerccio da cidadania (SOUZA NETO, 2010, p. 523 et seq.) e, numa concepo substancialista, um meio de realizao dos valores consagrados pelo prprio constituinte.

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Um aspecto marcante do constitucionalismo do ps-Segunda Guerra consiste em ter introduzido a dimenso do conflito na vida institucional cotidiana, na medida em que os mesmos no so negados ou mascarados pela crena em uma liberdade individual idealizada. Ganham, ao contrrio, lugar privilegiado nos espaos de socializao poltica, especialmente no Legislativo, mas, tambm, em certa medida, no Poder Judicirio, expressando-se nos embates sociais por direitos (BUCCI, 2006, p. 5 et seq.). Adequadamente provocado, portanto, o Poder Judicirio pode exercer relevante papel no controle das polticas pblicas, o que se comprova, no obstante eventuais excessos, pelos significativos avanos na concretizao do direito fundamental sade no Brasil.

4 O elo de utilidade entre a categoria pragmtica das consequncias prticas e a busca neoconstitucionalista pela efetividade do direito fundamental sade O objetivo deste tpico explicitar a existncia de um elo entre o mtodo pragmtico e a busca neoconstitucionalista pela efetividade do direito fundamental sade, o que se pretende realizar atravs da anlise da categoria pragmtica das consequncias prticas e de sua utilidade na construo de uma deciso judicial atenta s circunstncias sociais. Como postura antirepresentacionista, o pragmatismo no considera til a busca pela essncia de alguma coisa, mas procura, ao invs disso, priorizar a compreenso das diversas relaes dessa coisa com o mundo, afinal no h essncia alguma sem correspondncia com as necessidades humanas. Nesse sentido, o que realmente importa saber em que relaes uma determinada ideia est inserida e de que modo ela poder apresentar-se til aos propsitos e necessidades humanos (CATO, 2007, p. 26). H no mtodo pragmtico uma relao necessria entre teoria e prtica, ou, entre o pensamento e a ao, o que pressupe, para a compreenso de uma ideia, a sua necessria contextualizao em relao a uma determinada situao prtica (FREITAS, 2012, p. 55). A conjugao das ideias contidas nos dois pargrafos anteriores expressa o mtodo pragmtico, afinal ele representa, em grande medida, a relao entre o geral e o particular, ou dito de outra forma, a relao entre o significado e as suas consequncias prticas. Nunca demais lembrar que pensar o direito em termos pragmticos conduz a que uma teoria ou uma classificao somente tem relevncia ou pode ser considerada satisfatria caso apresente resultados prticos perceptveis. Nesse sentido, algumas das ideias bastante caras ao neoconstitucionalismo podem ser submetidas a um teste pragmtico, ou seja, a uma verificao de sua utilidade ou capacidade de contribuir para a promoo de propsitos socialmente relevantes.

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Afirma Posner (1938, p. 238) que, para o pragmatista, o Direito consiste em uma ferramenta social destinada a fins sociais. Para essa finalidade, as consequncias consideradas devem ser sistemticas e no limitadas ao caso concreto. Considera o autor consequncia sistemtica aquela que impacta a comunidade comercial, devendo o juiz, mesmo que de forma inconsciente, compatibilizar sua deciso com o mnimo de inquietao conforme o direito aceito pela sociedade em questo. Pode-se afirmar que tambm no estranha ao neoconstitucionalismo a viso do direito como meio de promoo das necessidades socialmente relevantes. bastante difundida a noo de que o constitucionalismo contemporneo busca a efetividade dos direitos, especialmente dos direitos ditos fundamentais e que, para tanto, faz uso de conceitos como a fora normativa da constituio, a normatividade dos princpios e a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais. Enquanto construes da cincia do direito, tais aspectos carecem de utilidade prpria ou intrnseca, entretanto, passam a exercer papel destacado para as relaes humanas em virtude de sua utilidade para a concretizao (realizao prtica no mbito social) dos direitos fundamentais, inclusive do direito sade. Uma consequncia perceptvel dos mencionados conceitos foi o reconhecimento de que, para alm de meras exaltaes polticas ou chamamentos ao legislador, as normas constitucionais geram, muitas vezes, direitos subjetivos aos indivduos ou mesmo coletividades de indivduos, e, de outro lado, obrigaes negativas ou positivas por parte do Estado. A construo terica da normatividade e da necessria efetividade das normas constitucionais ocasionou a transposio de definies gerais, como os direitos fundamentais, aos quais muitas vezes era atribuda a caracterstica de valores constitucionais, para o campo prtico da exigibilidade de sua concretizao e, portanto, trabalhando de maneira til a sua normatividade. esclarecedora, nesse ponto, a preocupao com as consequncias prticas colhida da afirmao de BARCELLOS (2007, p. 3) no sentido de que o neoconstitucionalismo vive essa passagem, do terico ao concreto, buscando a construo de instrumentos atravs dos quais se poder transformar os ideais da normatividade, superioridade e centralidade da Constituio em tcnica dogmaticamente consistente e utilizvel na prtica jurdica. Ademais, as decises que manejam conceitos neoconstitucionalistas no raras vezes valorizam em sua argumentao o contexto, implicando isso inclusive em que o juiz pode se valer de fontes de conhecimento mais afetas a outros ramos para atender as necessidades sociais perceptveis no caso concreto. No por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal j convocou, em algumas oportunidades, audincias pblicas com a participao da comunidade em geral e de especialistas de diversas reas, a fim de colher informaes relevantes quanto matria ento discutida. Um grande exemplo disso foi a Audincia Pblica realizada naquela corte constitucional sobre o direito fundamental sade, nos meses de abril e maio de 2009, com a participao de diversos especialistas no tema.
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O contextualismo explorado quando da adoo de algumas decises judiciais refora ainda mais o aspecto pragmtico das consequncias prticas, afinal, a sua anteviso quando de uma determinada deciso pressupe, necessariamente, o conhecimento das circunstncias fticas e sociais que ela envolve. Forma-se, assim, um conjunto de aspectos teis construo de uma deciso adequada, que engloba o contextualismo, as necessidades sociais e o

consequencialismo. Embora o pragmatismo seja uma forma de pensamento caracterstica do direito norteamericano, podem ser encontradas nos tribunais brasileiros decises as quais, ainda que algumas vezes intuitivamente, fazem uso de argumentos pragmticos. A busca neoconstitucionalista pela efetividade dos direitos fundamentais pode ser bem representada pela judicializao do direito sade, ocorrida especialmente a partir de meados da dcada de 1990 e cujo marco foram as decises que passaram a reconhecer a obrigao estatal de fornecimento de medicamentos antirretrovirais a pacientes portadores do vrus HIV. Nesse sentido, vale mencionar a adoo pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no Agravo de instrumento em Recurso Extraordinrio 271.286, do entendimento de que o direito sade consiste em consequncia constitucional indissocivel do direito vida, ao que acrescentou ainda que a interpretao da norma constitucional no pode transform-la em promessa constitucional inconsequente. A teoria do carter meramente programtico da norma constitucional gerava como consequncia a no efetividade do direito sade. Esta posio, como visto, foi modificada, tendo contribudo para tanto argumentos consequencialistas, que refletem, ainda que em certa medida, o recurso ao mtodo pragmtico de construo de uma deciso adequada. No se pretende defender aqui uma identidade entre o mtodo pragmtico e o neoconstitucionalismo, mas, com base nos argumentos expostos, conclui-se pela existncia de um elo de utilidade entre os mesmos, especialmente no que concerne ao aspecto das consequncias prticas, sejam elas expressas no mbito da cincia do direito (teorias providas de utilidade prtica) ou da atividade dos tribunais (julgados adequados s necessidades fticas e s possibilidades do sistema jurdico). Ademais, assim como o pragmatismo enxerga o direito como uma atividade, focando sua abordagem na funo jurisdicional, o neoconstitucionalismo tambm atribui papel destacado ao Poder Judicirio, no sentido de que a ele cabe, atravs de um grau moderado de ativismo judicial no controle de polticas pblicas, a tutela e a concretizao dos direitos fundamentais, inclusive do direito sade.

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5 A necessidade de observncia de parmetros racionais para a concesso judicial de prestaes de sade e o critrio da possibilidade de universalizao aos hipossuficientes da prestao judicialmente pleiteada Como j afirmado, houve nos ltimos anos no Brasil um perceptvel avano em termos de eficcia social (efetividade) dos direitos fundamentais sociais, realidade que pode ser facilmente comprovada pelo crescente nmero de casos em que o Poder Judicirio passou a decidir pela obrigao estatal de fornecimento gratuito de medicamentos. No obstante os avanos, o tema est longe de ser pacificado, decorrendo o seu elevado grau de complexidade, em grande medida, do fato de que todos os direitos possuem uma dimenso financeira, ou seja, no existem direitos sem custos para sua efetivao. No se trata aqui apenas dos direitos sociais, mas de todo e qualquer direito, fundamental ou no (SACFF, 2011, p. 80). No mesmo sentido a lio de Stephen Holmes e Cass Susntein (2000), ao afirmar que mesmo os direitos ditos de 1 gerao (ou dimenso) demandam recursos que so arcados por toda a sociedade. Como no poderia deixar de ser, o direito fundamental sade apresenta o aspecto financeiro de maneira muito destacada, o que envolve a considerao de diversos institutos como a obrigao de progressividade na sua realizao, a proibio de retrocesso, o mnimo existencial e a reserva do possvel. Tais conceitos no constituem o objeto do presente estudo, razo pela qual no se procurar desenvolv-los, mas a meno a eles indispensvel para comprovar a necessidade de uma maior racionalidade na concesso de medicamentos e outras prestaes de sade no mbito judicial, de maneira a que se promova um adequado equilbrio entre a satisfao das necessidades sociais relacionadas sade e, por outro lado, a manuteno da viabilidade administrativa e oramentria das polticas pblicas desenvolvidas nesse campo. Tem sido grande a preocupao do prprio Conselho Nacional de Justia, no sentido de se alcanar um maior grau de racionalidade no trato da questo no mbito judicial, razo que o levou edio da Resoluo n 31, de 30 de maro de 2010, recomendando aos tribunais a adoo de medidas que visem subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia sade. Recentemente, inclusive, foi publicada tambm pelo CNJ a Recomendao n 43, de 20 de agosto de 2013, no sentido de que os tribunais do pas promovam a especializao das Varas para processar e julgar as mencionadas demandas. Na seara doutrinria, tambm tem havido esforos no sentido da construo de parmetros razoavelmente objetivos e adequados concretizao do referido direito social, tendo este debate ocupado espao privilegiado no contexto constitucional contemporneo. Como mais um exemplo que refora a existncia do elo de utilidade entre o mtodo pragmtico e o neoconstitucionalismo (objeto do item 4), pode-se afirmar que a construo dos pretendidos
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parmetros pressupe a considerao de aspectos pragmticos, como o contexto scioeconmico e as consequncias prticas que podero decorrer da deciso. Um dos parmetros propostos para a verificao da justiciabilidade dos direitos sociais, proposto por Souza Neto (2008, p. 540-541), a verificao da possibilidade de universalizao aos hipossuficientes da medida ou prestao pleiteada, ou seja, a sua exigibilidade judicial estaria ligada circunstncia de ser a medida pleiteada passvel de universalizao entre aqueles que no podem arcar com os seus custos por conta prpria e sem o comprometimento de outras necessidades bsicas. Aponta o autor como exemplo a circunstncia de que, no atual contexto, no se apresenta vivel que o Poder Judicirio condene determinado ente federativo a entregar uma casa a um indivduo, sob o fundamento de que o direito moradia tem aplicabilidade imediata. Como esta medida no pode ser universalizada a todos os hipossuficentes, a sua concesso individual representaria, em maior ou menor medida, uma quebra do princpio da isonomia. Entretanto, o mesmo direito pode ser viabilizado, ainda que com menor grau de tutela, atravs de polticas de desonerao da construo civil, de programas de financiamento subsidiado de moradias ou da construo de albergues pblicos. Em matria de direito sade, o critrio da verificao da possibilidade de universalizao da medida judicialmente pleiteada a todos os hipossuficientes tambm se apresenta til para evitar a tomada de decises que, embora bem intencionadas, acabem por promover alguma consequncia prtica negativa coletividade. Nesse sentido, embora a sade seja um direito de todos e um dever do Estado, conforme previsto no art. 196 da Carta Magna, ele no deve ser objeto de tutela a um indivduo em um grau tal que no possa ser garantido a outros em idntica situao, sob pena de, nesse momento, se tornar impossvel a sua concretizao como um verdadeiro direito de todos. Estabelecidas as premissas necessrias, o objetivo do item seguinte ser a abordagem pragmtica das decises do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, decorrentes de julgamentos ocorridos durante o perodo de outubro de 2012 a setembro de 2013 e que tenham feito uso da expresso impossibilidade de atendimento de situaes individuais, por ser esta a construo lingustica atravs da qual o critrio da possibilidade de universalizao da medida aos hipossuficientes tem sido empregado nos julgados ptrios.

6 Anlise pragmtica das decises do T.R.F. da 5 Regio A anlise pragmtica de decises judiciais a ser realizada neste item tem como objetivo a apresentao de respostas aos seguintes questionamentos: (a) o critrio da possibilidade de universalizao aos hipossuficientes da prestao relacionada sade judicialmente pleiteada tem sido utilizado pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio?; (b) em caso afirmativo, quais argumentos tm sido utilizados pelo Tribunal quando do manejo de tal critrio?
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Realizada a pesquisa de jurisprudncia na pgina do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, com base nos parmetros de pesquisa j mencionados na introduo e ao final do item anterior, foram encontrados apenas dois acrdos que fizeram referncia expressa impossibilidade de atendimento de situaes individuais. Inicialmente, merece ser mencionado o acrdo proferido nos autos do Agravo de Instrumento 122419/PE, no qual fora reconhecida a impossibilidade de ser atendida pretenso de que uma menor pudesse vir a ser tratada em casa, atravs de sistema home care. O Tribunal se manifestou no sentido de que:
[...] 2. Viola o princpio da isonomia a concesso de tratamento domiciliar a um nico paciente, o qual j se encontra internado em hospital pblico, tendo em vista que muitos outros sofrem com a ausncia de vagas e a dificuldade de atendimento nos referidos hospitais. 3. Na espcie, o deferimento do servio de home care ao paciente s seria possvel caso se pudesse garantir a mesma situao queles que passam por circunstncias igualmente periclitantes. [...] 4. Devem ser evitadas as decises que impliquem em destinao de recursos ao atendimento de situaes individuais, tendo em vista que tais decises prejudicariam, mesmo que indiretamente, a situao de terceiros que desses recursos necessitam para serem atendidos de maneira eficaz. [...]

O julgado supra parece comungar com algumas posturas crticas de parcela da doutrina quanto concesso individual de prestaes de sade, que acabariam por privilegiar o interesse pessoal em detrimento do interesse social. Nesse sentido, manifesta-se Scaff (2011, p. 109) ao afirmar que tal postura judicial acaba por sobrepor o direito individual aos interesses sociais que devem ser expressos atravs de polticas pblicas, tratando-se, em verdade, de aprisionamento do interesse social e de atribuio de realce ao direito individual. Embora mais moderado quanto crtica ao individualismo na tutela judicial de sade, Krell (2012, p. 140-141) leciona que a soluo adequada ao problema passa por uma limitao da concesso individual de medicamentos fora das listas oficiais, pela limitao deste direito a pessoas hipossuficientes e pela concentrao da atuao do Poder Judicirio, atravs de aes coletivas que tenham por objeto melhorias gerais no sistema de sade. No se pretende verificar a adequao ou no dessas crticas, mas possvel afirmar que elas guardam relao com a anlise do critrio doutrinrio discutido no presente estudo e com a problemtica extrada do julgado supra. Quando do julgamento do Agravo de Instrumento 121948/PB, o Tribunal Regional Federal da 5 Regio mais uma vez se valeu da verificao da possiblidade de universalizao aos hipossuficientes da prestao de sade pleiteada, para afirmar que no se fazia possvel o
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acolhimento da pretenso recursal no sentido de que fosse determinada a continuidade do tratamento da recorrente em unidade de tratamento paliativo a ser especialmente construda para esta finalidade. Nesse julgado, o Tribunal decidiu que:
[...] 4. Em que pese a situao da paciente CLARICE GOMES DOS SANTOS, que busca uma qualidade de vida compatvel com seu estado, o Judicirio no pode, repita-se, privilegiar situaes individuais em detrimento das polticas pblicas que buscam o atendimento de toda a populao de forma igualitria. Assim, a transferncia da paciente da UTI para uma unidade de cuidados paliativos, especialmente constituda para este fim, s seria possvel caso se pudesse garantir o mesmo tratamento queles que passam pelas mesmas circunstncias, o que no se verifica dos autos, tendo em vista informao prestada pela Secretaria de Sade do Municpio de Joo Pessoa, s fls. 156/158, segundo a qual inexistem pacientes internados em hospitais pblicos desta capital necessitando de cuidados paliativos (Precedentes desta Corte e do TRF da 2 Regio). [...]

Pode-se verificar no julgado supra a preocupao com questes pragmticas, especificamente relacionadas ao contexto, representado pela considerao acerca da existncia de outras pessoas que necessitariam de medidas semelhantes e que no poderiam ser atendidas, bem como pelo aspecto das consequncias prticas, no sentido de que a concesso da prestao judicialmente pleiteada geraria um quebra do princpio da isonomia, consistente no tratamento desigual atribudo a pessoas submetidas a circunstncias fticas idnticas. Embora no tenham sido encontrados muitos julgados que satisfizessem os parmetros estabelecidos, pode-se responder afirmativamente primeira questo levantada no incio deste tpico, afinal o critrio da possibilidade de universalizao aos hipossuficientes da prestao judicialmente pleiteada tem sido utilizado pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, o que se expressa atravs da demonstrada meno impossibilidade de atendimento de situaes individuais. Quanto segunda questo suscitada, podem ser extrados dos julgados examinados alguns argumentos para o acolhimento da impossibilidade de atendimento de determinada situao individual, consistentes, alm de no prprio critrio j mencionado, tambm nos princpios da isonomia e em questes oramentrias que remetem, por exemplo, clusula da reserva do possvel.

7 Concluses O pragmatismo jurdico, entendido como mtodo de anlise do direito a partir da atividade dos tribunais, representa uma til ferramenta de compreenso do fenmeno jurdico, especialmente por sua capacidade de contribuir para a construo de decises atentas s

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necessidades sociais. Nesse sentido, mostram-se relevantes os aspectos contextuais e consequencialistas que informam a tomada de decises. Embora possam parecer concepes inconciliveis, pragmatismo e neoconstitucionalismo apresentam alguns traos de identificao. Ambos atribuem um papel destacado atividade do juiz, bem como ao aspecto das consequncias prticas das suas decises. No mbito do neoconstitucionalismo isto se expressa atravs da busca pela efetividade das normas constitucionais, especialmente dos direitos fundamentais. Faz-se possvel, portanto,

especialmente diante dos argumentos constantes do tpico 4, concluir pela existncia de um elo de utilidade entre o mtodo pragmtico e a busca pela efetividade dos direitos, tpica do constitucionalismo contemporneo. Restou ainda demonstrada a utilidade do critrio doutrinrio da possiblidade de universalizao da medida ou prestao de sade judicialmente pleiteada. Este critrio contribui para o discurso judicial relacionado aos direitos humanos, chamando ateno para um necessrio equilbrio entre a dimenso da tutela individual de direitos fundamentais os caso em que esta espcie de tutela no se coaduna perfeitamente com a dimenso coletiva daquele direito. Nesse sentido, sua exigibilidade judicial estaria relacionada circunstncia de ser a medida pleiteada passvel de universalizao entre os que no podem arcar com os seus custos por conta prpria e sem o comprometimento de outras necessidades bsicas. A anlise pragmtica dos julgados do Tribunal Regional Federal da 5 Regio revelou, no perodo selecionado, a existncia de dois acrdos que satisfizeram os critrios de busca estabelecidos. Embora poucos, os julgados revelaram que o Tribunal vem aplicando o j mencionado critrio doutrinrio, que se fez presente nos votos e acrdos atravs da expresso impossibilidade de atendimento de situaes individuais. Os exemplos de sua aplicao prtica foram, em um caso, a impossibilidade de concesso de tratamento mdico em sistema de home care, e, em outro caso, em unidade de tratamento paliativo a ser construda especialmente para o paciente requerente. Em ambos os exemplos, conclui-se, diante do contexto jurdico-social, que o acolhimento de ambas as pretenses traria como consequncias a quebra do princpio da isonomia, tendo em vista o mesmo tratamento no poder ser universalizado a todos os hipossuficientes, bem como a alocao inadequada de recursos pblicos que pertencem sociedade como um todo.

Referncias
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais so exigveis. Trad. Lus Carlos Stephanov. Porto Alegre: Ed. Dom Quixote, 2011. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de polticas pblicas. In: Revista Dilogo Jurdico n 15 jan / fev / mar de 2007 Salvador: 2007. Disponvel em 879

<http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/artigo_controle_pol_ticas_p_blicas_.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2013. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinrio n 271.286-8. Relator: Min. Celso de Mello. Dj, 24 nov .2000. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Acrdo em Agravo de Instrumento n 122419/PE. Relator: Des. Federal Rubens de Mendona Canuto (convocado). Dje, 25 out. 2012. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Acrdo em Agravo de Instrumento n 121948/PB. Relator: Des. Federal Manoel Erhardt. Dje, 06 mar. 2013. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polcias pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004. CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei: Edufal, 2007. FIGUEROA, Alfonso Garcia. Neoconstitucionalismo, Derrotabilidad e Razn Prctica. In: CARBONELL, Miguel; JARAMILLO, Leonardo Garcia. El Canon neconstitucional. Madrid: Editorial Trotta, 2010. FREITAS, Lorena. As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico. In: FEITOSA, Enoque et all (Orgs). O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Vol. 2. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2012. HOLMES, Oliver Wendell. Veredas do direito (Path of the Law). In: Revista Discurso Jurdico. Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 266 - 280, jan./jul. 2008. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why Liberty depends on Taxes. New York: Norton, 2000. JAMES, William. Pragmatismo e outros textos. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979. KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Direitos humanos, direito constitucional e neopragmatismo. So Paulo: Almedina, 2011. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. ______. Para alm do fornecimento de medicamentos a indivduos. O exerccio da cidadania jurdica como resposta falta de efetivao dos direitos sociais: em defesa de um ativismo judicial moderado no controle de polticas pblicas. In: FREITAS, Lorena. et al. (Orgs). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Vol II. Recife: Editora Universitria UFPE, 2012. ______. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa. Braslia a. 36 n. 144 out/dez. 1999. Disponvel em: <http://senado.gov.br/bdsf/item/id/545>. Acesso em: 25 jan. 2012. NUNES, Jos Avels Nunes; SCAFF, Fernando Facury. Os Tribunais e o Direito Sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. PEIRCE, Charles Sanders. Como tornar as nossas ideias claras. Trad. Antonio Fidalgo. Disponvel em <http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_claras.pdf>. Acesso em: 01 set. 2013. PELAEZ, Francisco Contreras. Derechos sociales: teoria e ideologia. Madri, 1994. ______. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos: desafios e perspectivas. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha (Orgs.). Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010. POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ______. Pragmatic Adjudication. The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law, and Culture. Durham: Duke University Press,1988. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: Contributo para um Balano aos Vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel; 880

BINENBOJIM, Gustavo (Orgs.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Disponvel em <http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/O-Neoconstitucionalismo-no-Brasil.pdf>. Acesso em: 20 mai. 2013. SARMENTO, George. Direitos Fundamentais e Tcnica Constitucional: Reflexes sobre o positivismo cientfico de Pontes de Miranda. Revista do Mestrado em Direito Universidade Federal de Alagoas. Vol. II, n. 3, dez. (2006 2008). Macei: Edufal, 2008. SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coordenadores). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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Rearticulao do discurso jurdico hegemnico: da genealogia aos empregados domsticos

Guilherme Vieira de Mello de Mattos Peixoto Guimares
1

1 Introduo O presente trabalho visa apresentar os reflexos culturais acerca da classe dos empregados domsticos, na construo de uma legislao que acomode as situaes decorrentes dessa relao de emprego. Colocando em discusso principalmente a rearticulao do discurso em face a modificao de paradigma constitucional que estendeu as garantias do art. 7 aos trabalhadores domsticos, que antes era ressalvada apenas algumas. A figura do empregado domstico que aparece to frequentemente na vida privada da sociedade brasileira seja ela enquanto o prprio trabalhador, ou como o empregador, acabou que no ganhou uma devida ateno ao longo da histria do Brasil, sendo apenas recentemente aps um longo processo de amadurecimento que houve uma equiparao ao tratamento dessa classe com os demais trabalhadores. Proteo dada para com esses trabalhadores que ainda est sendo construda em razo de um melhor atendimento das necessidades de ambas as partes. Esse acolhimento por parte da lei um dos pontos chaves que o presente estudo pretende alcanar. A relao da vida pblica com a vida privada acaba por repercutir na formao do discurso jurdico que consequentemente vai reverberar na prpria relao. O encontro dos costumes com a lei coloca quem detm o poder para estruturao do sistema legal em foco, no somente a autoridade legislativa, como tambm a autoridade judiciria, que resultado de uma cultura colonial que repercute no tratamento dado a essa classe de trabalhadores.

2 Genealogia e articulao do discurso A noo de empregado domstico atualmente abarca uma variedade de trabalhadores que tem por caracterstica em comum segundo Arnaldo Sssekind (2001, p. 111) sendo aquele que presta com pessoalidade, onerosidade, subordinao, continuidade da prestao de servio e finalidade no lucrativa para o empregador, no mbito residencial de pessoa ou famlia. Contudo para o estudo do presente trabalho deve se ter em mente uma parcela desses trabalhadores que

Estudante do 10 perodo do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco; E-mail: guilhermevguimaraes@gmail.com. 882

podem ser enquadrados na categoria, como sendo aquelas pessoas que prestam atividades diversa dentro da residncia, que lava, passa, cozinha, limpa a casa, e cuida de um modo genrico da organizao do domiclio, para ento ao final retomar o prprio conceito de empregado domstico. Tomando por base essa pequena descrio, cabe estruturar a partir de uma diferenciao entre arqueologia e genealogia em Foucault, para ento desenvolver perspectiva tanto histrica quanto jurdica acerca dos empregados domstico. Diferencia muito bem Foucault (2006, 172) a arqueologia da genealogia, enquanto a arqueologia mtodo prprio a analise da discursividade local, a genealogia a ttica que, a partir da discursividade local assim descrita, ativa os saberes libertos da sujeio que emergem desta discursividade. Passa ele a analisar atravs da genealogia microestruturas que compe o discurso, ao passo que pela arqueologia analisa metodologicamente. Fairclough (2008, p. 75) coloca em questo a descentrao do discurso como uma das principais caractersticas da genealogia, em que esta trata do processo de fragmentao para compreenso das estruturas, no como uma essncia pura, mas como uma coligao de microestruturas. Essas microestruturas atuam no somente sobre o discurso, mas tambm no mtodo investigativo que limita a prpria avaliao e o conhecimento acerca do discurso, que impregnado por relaes de poder, desde a sua constituio at o seu consumo. Necessrio ter em vista que essa constituio do discurso se d a partir de sua formalizao, no podendo haver um ponto de origem bsico para seu aparecimento, mas que fica a cargo da quebra de uma perspectiva ideal ou de uma projeo teleolgica indefinida (2006, p. 16). Nesses termos aponta Faircolugh (2008, p. 90) que ao usar o termo discurso, proponho considerar o uso de linguagem como forma de prtica social e no como atividade puramente individual ou reflexa de variveis situacionais. Essa prtica social mencionada que deve ganhar destaque, ao passo que caracterizar um discurso enquanto sendo jurdico ou no, visa qualificao de quem o enuncia. Assim, Warat (1995, p. 82-83) comenta que o discurso o enunciado analisado no processo de sua enunciao, o que indica que ele apenas pode ser visto teoricamente com relao ao que o determina. Por sua vez, tomando por base as palavras de Warat, percebe-se que determinar o sujeito de enunciao e o objetivo de sua enunciao o ponto que caracteriza um discurso enquanto sendo jurdico ou no. O embate entre o universo poltico e o jurdico torna-se outra questo nuclear, em razo do processo de dinmico de produo. A disparidade daqueles que acederam numa carreira e adquiriram um lugar em outro nvel social, influi do mesmo modo que aqueles que j vm de uma tradio para manter o status quo. Claro que a perspectiva de discernimento de quem compreende ou interpreta estar vinculada a uma construo emprica do sujeito, ou seja, o sujeito composto sob a influncia de vrias microestruturas, como bem foi ressaltado por Foucault.

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Sob a atividade do magistrado que ainda mais perceptvel a disparidade das relaes de classe, principalmente dos resultados da aplicao que o ordenamento jurdico j estabelecido, que est sob o poder de uma classe dominante sujeitando a prpria produo legislativa ao estabelecer um texto legal que grita acerca das distines de classe. Nesses termos Foucault (2006, p. 7) aponta para o estudo da genealogia, separar o sujeito constituinte da prpria trama histrica, isto , ter em vista que o sujeito a qual constri um discurso est inserido em um contexto que influencia sua prpria projeo de mundo, que j fruto de uma relao de poder que antecede a prpria constituio do sujeito. Assim a construo do saber, do discurso deve ser ponderada sem ter como referncia o sujeito. fcil perceber que no faz muito tempo na histria do Brasil que os cargos de juzes eram ocupados atravs de indicao, ao passo que agora essa incorporao ao servio pblico se d por meio de concurso. Entretanto, fazendo valer uma metodologia de admisso ao cargo de juiz por uma metdica que visa meritocracia, ainda se liga a um vcio cultural em que a grande maioria daqueles que passam e ascendem dentro do servio pblico, provm de um grupo social dominante, ou por assim dizer, privilegiado. Tendo em vista essa perspectiva daqueles que detm cargos no poder pblico ter um padro social e at mesmo uma ascendncia histrica da prpria famlia em manter os padres, passam ento a tomar decises avaliando as condies sociais e tendo de justificar suas atitudes no sistema de direito positivo. As normas jurdicas gerais e abstratas so o maior exemplo disso, por estar a cargo do rgo julgador que deve definir a quem ela se aplica e qual o seu contedo. Ao passo que uma perspectiva da vida de um padro social dominante produz reflexos na definio e aplicao da lei, isto , a partir de uma hegemonia constitucional em que tem sua supremacia em face ao seu processo constituinte, acaba por caber ao tribunal constitucional tendo em vista generalidade e a abstrao da lei definir a extenso de aplicabilidade que se repercute nas instancias inferiores. Ocorre que a produo jurdica de tribunais superiores ao cristalizar posicionamentos e decises incorre em estabelecer fontes do direito para as instancias inferiores, ao passo que recai aos magistrados a possibilidade de consumo ou no dessa produo jurdica. Na mesma ceara encontra-se a dupla perspectiva de acolher por livre convico de uma deciso superior, ou obrigao de seguir a mesma postura de uma instancia superior em virtude de sua fora vinculante. A falta de contato com uma demanda que enseja em um precedente de um tribunal superior acaba se transformando em jurisprudncia a partir do momento em que a regra metodologia da soluo do conflito transmutada para outros casos. O automatismo torna-se mais do que visvel, percebe-se a diferena da concepo de uma jurisprudncia em seu sentido atual de reiterado posicionamento, em face a jurisprudncia do direito romano, de considerar o caso concreto com todas as suas particularidades que ensejaram no conflito como bem salienta Michel Villey (2007, p. 53-67).

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3 Hegemonia e rearticulao do discurso A partir da consolidao de um ordenamento jurdico possvel perceber de fato quem est no comando do desenvolvimento de normas que devem ser seguidas. No por acaso o grupo que detm o poder em uma democracia representativa como o caso do Brasil, desde os seus tempos republica e at de muito antes tanto da poca do imprio quanto da poca da colnia, em que nesses momentos houve uma padronizao, ou nivelamento para estruturas de poder atuar em favor dos diversos grupos sociais, mas sim uma parcela da populao de ascendncia nobre e outras de tradio burguesa que ao longo do tempo foram atuando na manuteno do status co. Por mais que hoje o Brasil seja uma repblica democrtica, ainda se conservam vcios dessas tradies que prezam pela hegemonia de uma classe em particular. O que se deve ter em mente na sistemtica atual no considerar que todos que detm a hegemonia estatal so representantes de classes dominantes, mas sim uma maioria que ainda exerce a domnio de dentro do prprio Estado para com seus iguais de cargos eleitorais, o que repercute na produo legislativa, sendo esta voltada aos interesses de grupos particulares. A hegemonia como salienta Gruppi (1978), etnologicamente falando significa conduzir, seguir ou ainda ser lder, sendo seu uso associado a pratica militar. Essa hegemonia desenvolvida por Gramsci tem em Marx acentua-se em Lenin sua perspectiva fundamental para influenciar os trabalhos do referido autor italiano. A hegemonia na obra de Gramsci se caracteriza pela capacidade de unificao de um bloco social no homogneo, isto , a partir de uma comunidade heterogenia a hegemonia tem a capacidade de fazer com que esses vrios grupos distintos permaneam unificados. Nesses termos aborda Gruppi (1978, p. 70):
Uma classe hegemnica, dirigente e dominante, at o momento em que atravs de sua ao poltica, ideolgica e cultural consegue manter articulado um grupo de foras heterogneas, consegue impedir que o contraste existente entre tais foras exploda, provocando assim uma crise na ideologia dominante, que teve recusa de tal ideologia, fato que ir coincidir com a crise poltica das foras no poder.

Percebe-se que o conceito de hegemonia est associado a uma bivalncia, entre dominantes e dominados, que para manter-se a hegemonia no apenas se vale da fora, ou mesmo do poder simblico, mas tambm da prpria subordinao dos dominados em querer que o domnio unificador continue. Tomando por base ainda esse trecho em destaque de Gruppi, possvel perceber trs tipos de aes as quais mantm as foras dos grupos heterogneos unificados. Sendo estas: poltico, ideolgica e cultural. Em se tratando desta primeira ao, a poltica, cabe lembrar-se dos ensinamentos de Hannah Arendt (2000) em que considera enquanto sendo poltica: a ao (praxis) e o discurso (lexis). A partir desses dois elementos constituintes da poltica que a autora ressalta, percebe-se que a ao como atividade que se exerce entre pessoas e o discurso como capacidade de dar sentido que era apenas atribuda aos que viviam na polis.
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Escravos e brbaros por sua vez eram destitudos da capacidade discursiva, apesar ter a faculdade de falar, o discurso era um dos elementos constituintes da vida pblica. A ao ideologia tem por base influir tanto axiologicamente quanto gnosiologicamente, pois a partir da hegemonia pode-se ento modificar o modo de agir, paradoxalmente influindo na reforma das estruturas institucionais. Assim, cabe lembrar algumas palavras de Foucault (2006, p. 25-26) que ressalta:
O grande jogo da histria ser de quem se apoderar das regras, de quem se disfarar para pervert-las, utiliz-las ao inverso e volt-las contra aqueles que tinham imposto; de quem, se introduzindo no aparelho complexo, o fizer funcionar de tal modo que os dominadores encontrar-se-o dominados por suas prprias regras.

O foco do pequeno trecho destacado o sujeito, aquele que vai exercer a atividade de controlar o aparelho hegemnico. Podendo ser esse aparelho se projetar de formas variadas, j que a prpria concepo de hegemonia implica uma variedade de fatores, podendo ser estes tanto em funo de uma ideologia dominante, de um poder econmico, de uma atribuio, ou de um senso comum que condiciona a ao das classes subalternas. Fairclough (2008, p. 101) coloca bem ao fazer uma distino entre texto e pratica discursiva, j que aquele estar sujeito a mera discricionariedade do sujeito que vai enunciar, enquanto que a pratica discursiva, juntamente com a prtica social, vai estar sujeito a interpretao do agente que enuncia. Novamente bem salienta Fairclough (2008, p. 122-125) ser a hegemonia: liderana, poder economicamente dominante ou ainda alianas ideologicamente construdas. Tendo em vista que a prpria noo de hegemonia no se sujeita apenas a constituio de uma estrutura, mas principalmente na constituio de uma superestrutura que age diretamente nas instituies particulares como: a famlia, a escola, os tribunais de justia, dentre outros. Nesses termos tanto a articulao quanto a rearticulao de um discurso hegemnico se d em face a construo de processos dialticos que esto sempre coligados as prticas de produo, distribuio e consumo de textos como bem acentua novamente Fairclough (2008, p. 123).

4 Da vida privada para vida pblica Luiz Felipe de Alencastro (1997, p. 16) destaca certa confuso que ocorre com a palavra latina privus (particular), que resultou em duas variantes, privatus (privado) e privus-lex ou privilegium (lei para um particular, privilgio). E que ambas essas variaes acabam por se confundirem em um contexto escravocrata. Salienta por sua vez que o domnio da ordem publica se confunde com a organizao privada, em que o direito de ter escravos estava sujeito a um aval da autoridade pblica. Levando em conta essas consideraes e se valendo das pesquisas de Hebe M. Mattos de Castro (1997, p. 338), que relembra acerca de um recurso apresentado em 1874 no Maranho, salientando que o escravo um ente privado dos direitos civis; no tem o de
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propriedade, o de liberdade individual, o de honra e reputao. O escravo era privado de direitos civis, sendo ento considerado uma mercadoria. A partir do momento em que o escravo era considerado e tratado como uma coisa e no como uma pessoa, os direitos enquanto garantias no podiam lhes ser assegurados. A primeira legislao no Brasil que acomoda a situao dos empregados domsticos foi a Lei de 13 de setembro de 1830, muito abrangente apenas dizia respeito regularizao dos contratos por escrito, em se tratando de prestaes de servios por estrangeiros ou brasileiros dentro ou fora do Imprio. O que se percebe desde logo que em face a sua abrangncia os empregados domsticos facilmente poderiam ser abarcados por ela. O Cdigo de Postura do Municpio de So Paulo foi o primeiro no Brasil a dar um tratamento especifico a essa classe que define quem o criado de servir, determinando regras para criados, amas de leite, cocheiro, copeira, cozinheiro, costureira, entre outros que poderiam ser considerados como prestao de servio no mbito domstico como bem acentua Pamplona Filho e Csar Villatore (2011, p. 51) que poderia estabelecer multa em face do inadimplemento do contrato pelas partes, que poderia ser convertida em priso simples. Com a lei n 3.071 de 1 de janeiro de 1916, foi publicado o Cdigo Civil Brasileiro, s entrando em vigor em 1917. Disciplina a partir de ento a locao de servios do art. 1.216 ao 1.236, em que esses dispositivos abrangiam toda e qualquer relao de trabalho, o que por hora tratava dos trabalhadores domsticos. Assim com o decreto de n 16.107, de 30 de julho de 1923, que regulamentou a locao de servios domsticos no Distrito Federal (na poca ainda o Rio de Janeiro) especificando os trabalhadores que se enquadrariam dentro deste grupo. A carteira de trabalho agora era expedida pelo Gabinete de Identificao e Estatstica e quando o empregado deixasse o emprego, tinha obrigatoriamente de apresentar sua carteira Delegacia de policia do distrito, em um prazo de 48 horas para ser visada. Somente com o decreto-lei de n 3.078, de 27 de fevereiro de 1941 que foi disciplinado a locao de servios domsticos, trazendo seu conceito de serem todos aqueles que, de qualquer profisso ou mister, mediante remunerao, prestem servios em residncias particulares ou a benefcio destas. Em 1 de maio de 1943 foi aprovada a CLT, que s entrou em vigor em novembro do mesmo ano, disciplinando o contrato de emprego (ou contrato de trabalho). Desse modo houve um deslocamento da esfera do Direito Civil para o Direito do Trabalho, os contratos condizentes com a prestao de servio com carter vinculante. Contudo, os empregados domsticos ficaram excludos ressalvando o tratamento diferenciado em seu art. 7 alnea a, sendo considerados os que prestam servios de natureza no-econmica pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Novamente com a lei n 605, de 5 de janeiro de 1949, passa a instituir o repouso semana remunerado, mas em seu art. 5 alnea a, mais uma vez ressalva aos empregados domsticos tais garantias.
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Somente em 23 de abril de 1956 com a lei de n 2.757, foi excluda da CLT a alnea a do art. 7, bem como o art. 1 do decreto n 3.078/41, excluindo algumas classes de trabalhadores do mbito dos empregados domsticos: porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos residenciais, devendo estar a servio da administrao do edifcio e no de cada condmino em particular. Bem comenta Valeriano (1998, p. 101) que j em maro de 1963, a lei de n 4.214, isto , o Estatuto do Trabalhador Rural pe de fora de sua aplicao os empregados domsticos, apesar de atualmente a relao de trabalho rural ser regida pela lei n 5.889/73 que no faz ressalva excluindo os trabalhadores domsticos, permanece sem aplicao por parte da jurisprudncia. Tambm estabelece a condio facultativa do empregado domestico se filiar a previdncia social. Ento em dezembro de 1972 sancionada a lei n 5.859 que dispe acerca do trabalho domestico. Com o advento da Constituio Federal de 1988 so assegurados aos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI, e XXIV do art. 7, bem como garantia a integrao previdncia social. No equipara a Constituio de 88 os trabalhadores domsticos com os demais trabalhadores. Sendo somente aps mais de 20 anos de promulgada a Constituio de 88, advm uma emenda Constitucional que equipara os trabalhadores domsticos a mesma situao dos trabalhadores urbanos e rurais.

5 A rearticulao do discurso jurdico hegemnico Alencastro (1997, p. 17) acentua de no se tratar de uma herana colonial o regime de trabalho escravo, mas sim de uma reconstruo do regime escravocrata, tomando por base os novos enquadramentos legais. Ao passo que essa reestruturao da classe dominante face a classe subalterna, Castro (1997, p. 356) novamente coloca que:
A noo de um cativeiro justo ou do bom senhor em primeira anlise est reconhecendo a prpria legitimidade da instituio escravista. Trata-se de discutir as condies de seu funcionamento e no o direito de propriedade sobre seres humanos.

Em ambos os autores, tanto Alencastro quanto Castro, levantam a projeo de subservincia em que o escravo continua, a partir de um enquadramento legal com reconhecimento do status de pessoa para o primeiro autor, ou ainda um certo bom tratamento do senhor para com seu subalterno e qualificar tal comportamento como mnimo a ser cumprido, o nivelamento por baixo torna-se mais que claro. Percebe-se facilmente que nos ambientes urbanos mais desenvolvidos, em que o vinculo familiar era ressaltado por uma maior presena de seus entes no domiclio, foram os ambientes precursores de regulamentao acerca desses trabalhadores domsticos, como o caso do
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Cdigo de Postura do Municpio de So Paulo, ou o Decreto de n 16.107 de 30 de julho de 1923 do Distrito Federal, na poca era o Rio de Janeiro, e ainda o Decreto Estadual Paulista de n 19.216 de maro de 1950. Tambm possvel visualizar em razo do meio urbano e do maior contato entre senhores e empregados no mbito do domiclio familiar, as questes da sucesso, que por vezes chega-se a fazer meno tentando assegurar a boa relao ou at concedendo benefcio aos trabalhadores. Hebe M. Mattos de Castro (1997, p. 338) com muita propriedade ressalta que nas sociedades ditas tradicionais, o privado se opunha ao pblico antes como poder do que como direito. o poder privado do senhor sobre seus escravos que define essencialmente uma ordem escravista. A hegemonia encontra aqui suas bases incorporadas dentro da vida privada que o principal reflexo para s no ano de 2013 as condies dos empregados domsticos serem equiparados com as condies dos demais empregados urbanos e rurais. Outro ponto que toma forma a partir da concepo de trabalho em Hannah Arendt a perspectiva do domiclio familiar enquanto ncleo da famlia, em que os escravos eram a prpria extenso da famlia, enquanto membro que se estendia para prpria manuteno e autosubsistncia do ncleo familiar, tendo o domiclio como ponto principal dessa atividade. Complementa Algranti (1997, p. 131-132) acerca da relao nfima entre os senhores e seus escravos, principalmente aqueles relacionados com os costumes domsticos, em que a perspectiva da crueldade com os subalternos no pode ser a nica perspectiva a ser pontuada, mas tambm a boa relao, em que as vezes os senhores em face ao forte lao que uniam essas classes diferentes dispunham em seus testamentos concedendo-lhes alforria, ou recomendando bom tratamento pelos filhos ou ainda proibindo a separao de uma famlia cativa, muito alm de uma relao de produo. Isso poderia facilmente ser visto quando as crianas do senhor brincavam juntas com as crianas escravas. As relaes de trabalho, desse modo, entre senhores e escravos no mbito domstico ultrapassavam as meras relaes de produo, estando essas pessoas em constante interao que por muitas vezes confundia-se trabalho com lazer. A regulamentao pelas autoridades legislativas de textos para acomodar as relaes entre senhores e subalternos, que hoje pode ser denominado por empregadores e empregados, produz um texto legal, ao qual e um sistema de direito positivo, acaba por vincular a figura do juiz. Que por sua vez este, fruto de um sistema que favorece aqueles que so de uma classe social dominante. O entendimento e a aplicao da lei ficam condicionados numa relao entre a prpria conceituao da lei e a inteno do magistrado, como o caso do diferente modo de classificao dos empregados domsticos, enquanto um padro de classificao que coloca a pessoalidade, onerosidade, habitualidade, entre outros, ou ainda acerca do trabalho executado pela pessoa. Assim, enquadrar na hiptese de uma norma jurdica que houve incidncia da norma em determinado evento real fica a cargo do poder discricionrio da autoridade judiciria. Oliveira (2006, p. 145-146) desta acerca da obra do segundo Wittgestein, que s o uso lhe d sentido
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verdadeiro e nas fronteiras a falta de preciso permite a flexibilidade. A semntica tradicional trata de uma ordenao-objetiva. Em face do instrumentalismo da linguagem, torna-se ela um meio para determinado fim. Fairclough (2008, p. 91) mais uma vez pontua que o discurso uma prtica, no apenas de representao do mundo, mas de significao do mundo, constituindo e construindo o mundo em significado, nesses termos completa Foucault (1999, p. 10) que o discurso no simplesmente aquilo que traduz as lutas ou os sistemas de dominao, mas aquilo por que, pelo que se luta, o poder do qual nos queremos apoderar. A mudana de paradigma na constituio decorre da Emenda Constitucional de n 72, que j reflexo de uma rearticulao discursiva proveniente da construo dialtica dentro das relaes privadas que acabam por refletir no plano pblico. O acolhimento dessas relaes cada vez mais provocar mudanas sociais, a partir do momento em que houve uma modificao na produo.

6 Concluso Desse modo, pode ser acentuado alguns pontos em face a relao da estrutura dada as classes subalternas no Brasil colonial para com os dias de hoje. A dificuldade de uso do termo herana cultural, tendo em vista que a rearticulao proveniente da abolio, apenas coloca do mbito do enquadramento formal o tratamento daquele que antes era considerado como coisa, agora passa a ser considerado pessoa, mas que os resultados prticos dessa modificao continuam pelas ressalvas do empregado domstico para com os demais considerados empregados. O domiclio enquanto centro da atividade familiar, e o empregado que ali se encontra desenvolve atividade no lucrativa para com a famlia que se trabalha, desse modo o prprio empregado considerado um extenso da famlia, o que por muitas vezes tanto os escravos, quanto hoje em dia muitos empregados domsticos so considerados verdadeiros membros da famlia, ao passo que a jornada de trabalho determinada no inciso XIII do art. 7 da CF no era garantida ao empregado domstico antes da Emenda Constitucional de n 72, o que por muitas vezes fazia os empregados que moram em cidades distantes terem de dormir na casa a qual trabalham, passando mais tempo com a famlia do empregador do que com a sua prpria. Desse modo percebe-se que a vida privada determinante para conduo da vida pblica. A manuteno do status quo entre as autoridades legislativas e as jurdicas eminente j que os modos de atribuio de funes cargos pblicos favorecem aqueles que detm maior capacidade econmica. A produo jurdica em um sistema de direito positivo encontra-se vinculada com os dispositivos legais, em que nota-se clara hegemonia constitucional de garantias sociais
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principalmente a partir da Constituio de 88, mas que ressalvava aos empregados domsticos a proteo de muitas garantias para com os trabalhadores antes da Emenda Constitucional de n 72. A prtica do discurso constitutiva, se relaciona com o contexto a qual se encontra com o caso concreto. O texto no fica isolado de variaes sociais, pois as prprias definies ficam a cargo das pessoas de seu tempo, a exemplo do escravo que no era protegido pela garantia do tratamento igualitrio dado pela lei, que a Constituio de 1824 tratava. Desse modo a discricionariedade prpria da analise do texto, enquanto que a analise da pratica discursiva interpretativa. A rearticulao da hegemonia no somente uma modificao das estruturas que tem o poder de impor determinados padres de conduta, mas tambm uma alterao nas microestruturas das relaes de poder que repercutem no cotidiano da vida privada. A rearticulao da hegemonia se faz presente atravs do discurso jurdico, enquanto forma de fazer valer nos enunciados normativos uma incluso das classes subalternas, para que no fiquem a merc da descrio e interpretao das classes privilegiadas, a enunciao a enunciao de interesses privados.

Referncias
ALENCASTRO, Luis Felipe de. Vida privada e ordem privada no Imprio. In: NOVAIS, Fernando A.; ALENCASTRO, Luiz Felipe de. Histria da vida privada no Brasil: Imprio. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. v. 2. p. 11-93. ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. BRASIL. Cdigo Civil (1916). Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: 1916. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Decreto n 16.107, de 30 de julho de 1923. Regulamento de Locao dos Servios Domsticos. Rio de Janeiro: 1923. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-1610730-julho-1923-526605-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Decreto-lei de n 3.078, de 27 de fevereiro de 1941. Lotao dos empregados em servio domstico. Rio de Janeiro: 1941. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/19401949/decreto-lei-3078-27-fevereiro-1941-413020-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Decreto-Lei de n 5.452, de 1 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro: 1943. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Lei de n 605, de 5 de janeiro de 1949. Repouso semanal remunerado e o pagamento de salrio nos dias feriados civis e religiosos. Rio de Janeiro: 1949. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l0605.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Lei de n 2.757, de 23 de abril de 1956. Dispe sobre a situao dos empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos residenciais. Rio de Janeiro: 1956. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2757.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Lei de n 5.859, de 11 de dezembro de 1972. Dispe sobre a profisso de empregado domstico e d outras providncias. Braslia: 1972. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5859.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. 891

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia: 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. BRASIL. Emenda Constitucional de n 72, de 2 de abril de 2013. Altera a redao do pargrafo nico do art. 7 da Constituio Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domsticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. Braslia: 2013. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc72.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2013. CASTRO, Hebe M. Mattos de. Laos de famlia e direitos no final da escravido. . In: NOVAIS, Fernando A.; ALENCASTRO, Luiz Felipe de. Histria da vida privada no Brasil: Imprio. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. v. 2. p. 337-383. FAIRCLOUGH, Norman. Discurso e mudana social. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2008. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. 5 ed. So Paulo: Edies Loyola, 1999. ______. Microfsica do poder. 22 ed. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2006. GRUPPI, Luciano. O conceito de hegemonia em Gramsci. 2 ed. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1978. OLIVEIRA, Manfredo A.. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 3 ed. So Paulo: Edies Loyola, 2006. PAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antnio Csar. Direito do trabalho domstico. 4 ed. So Paulo: LTr, 2011. SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. VALERIANO, Sebastio Saulo. Trabalhador domstico. So Paulo: LED Editora de Direito, 1998. VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

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O Critical Legal Studies como forma de explicar a injustia ambiental

Manuela Braga Fernandes
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Introduo A temtica da justia ambiental lato sensu no vai tratar apenas da questo da escassez ou da preservao do meio ambiente, mas tambm da distribuio de recursos e dos nus ambientais. A comunidade negra americana comeou a perceber uma poltica publica ambiental que desfavorecia as suas localidades, sofrendo especialmente com despejo de dejetos nos seus arredores. Nasceu, ento, a chamada justia ambiental, um conjunto de princpios que clamam pelos direitos ambientais sem qualquer distino de cor. A partir da o movimento globalizou-se e passou a agregar no s comunidades negras, mas todos os cidados que lutam pela devida garantia de direitos ambientais. Uma vez estabelecida a temtica da justia ambiental como um movimento internacional de distributividade de encargos negativos de recursos ambientais, faz-se mister dizer que o termo tambm vai significar a atuao do Poder Judicirio nacional no sentido de melhor garantir a efetividade dos direitos ambientais da sociedade. Assim, na mesma medida, a justia ambiental tambm a jurisprudncia que se forma no dia a dia do Judicirio de modo a promover a efetivao das previses legais acerca de proteo ambiental e dos princpios gerais do tema. Nesses termos, o Poder Judicirio na figura do juiz deve ser o maior garantidor de justia ambiental, j que assume o papel de efetivador da lei. necessrio que faa os contornos para que seja justo no caso concreto, pois a legislao letra morta e no capaz de acompanhar as peculiaridades que o dia a dia prope para o magistrado. Assim, usando de sua prpria conscincia, permitindo sua personalidade aflorar na sentena, possvel garantir justia ambiental. O fato que a deciso judicial uma deciso pessoal fundamentada, a posteriori, em direito. Assim, a garantia da justia ambiental vai acontecer a medida que o juiz responsvel pela causa esteja disposto a assim fazer. No entanto, muitas vezes o magistrado assume uma postura que no entra em acordo com esses preceitos de pr atividade na feitura de justia ambiental. A ideia, ento, usar os ensinamentos do Critical Legal Studies como marco terico para desvendar

Graduada em Direito. Mestranda em Direito Econmico no Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (manuelabraaga@gmail.com). 893

os interesses por trs dessas decises contrrias garantia de justia ambiental. O CLS entende o direito como instrumento de dominao de classe, sempre servindo a determinados nichos sociais e entendendo a permeabilidade que se d entre direito e poltica. A hiptese para essa problemtica que os ensinamentos do CLS acerca de encontrar a ideologia dominante que se esconde na deciso judicial vo explicar as decises judiciais que se esquivam de garantir justia ambiental. O teste para essa hiptese vai se dar atravs do caso do condomnio Alamoana, um empreendimento residencial na cidade de Joo Pessoa que est em rea de preservao e que no cumpriu os requisitos legais para l se estabelecer. Portanto, num primeiro momento o presente trabalho vai desvendar o movimento do CLS para, em seguida definir os parmetros da justia ambiental. Por fim, vai trazer os questionamentos do CLS para a justia ambiental atravs do paradigma exemplificativo do condomnio Alamoana.

1 O movimento do Critical Legal Studies O Critical Legal Studies, ou CLS, considerado por seus prprios pensadores um movimento, um jeito de pensar o direito que rejeita o apego ao positivismo e clama por um olhar crtico no estudo do direito. um movimento intelectual americano que tenta entender os fenmenos jurdicos a partir dos ensinamentos pragmticos e realistas, sem se desprender dos parmetros marxistas e feministas (GODOY, 2007). O movimento nasceu a partir de um encontro de professores de direito na Universidade de Wisconsin em 1976. Nesse encontro foi formado um grupo de discusses que mais tarde se espalhou ganhando adeptos nas universidades de Harvard e Yale. Entre seus maiores expoentes hoje se tem Roberto Mangabeira Unger e Duncan Kennedy, alm de Mark Tushnet, Morton Horwitz e Elisabeth Mensch, dentre outros. O CLS dedica boa parte de suas energias a uma profunda e engendrada crtica ao liberalismo, corrente to adstrita ao modo de pensar americano, proclamando a indeterminao do direito que emergiu no ambiente do modo de produo capitalista. A maioria de seus pensadores so herdeiros do ativismo poltico dos anos 60 e 70 nos Estados Unidos e se concentraram em pensar o direito como ideologia, como legitimao e como fora hegemnica (ARNAUD, 1999). Duncan Kennedy demonstra a ambivalncia no CLS ao esclarecer que, se de um lado o movimento insiste no direito como campo autnomo de luta cultural e poltica, de outro, empenhase em demonstrar as incoerncias e contradies do direito (ARNAUD, 1999). Assim, ao mesmo tempo que o direito elemento de mudana tambm mecanismo defeituoso, que precisa sofrer uma renovao para servir a seus fins.

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Um dos principais pleitos do CLS nos seus primeiros dias era o fim da excluso das questes de justia social, econmica e sexual dos programas de ensino do direito, o que, alegavam, favorecia a manuteno do statu quo. O direito seria, nesses termos, um instrumento de manuteno da ordem vigente, que se contrape a ideia do movimento, que coloca o direito como fator de mudana. Para Duncan Kennedy, o CLS parece ter falhado como instrumento de transformao da sociedade, mas obteve sucesso na mudana dessa educao jurdica lacunosa. O CLS desafiou o ensino clssico do direito, instituindo a hermenutica e questes mais desafiadoras referentes a sociedade, justia e sexo como parte do programa de educao no direito. No entanto, para ele, o ambiente do curso de direito ainda reproduz convenes de poder: os professores so majoritariamente brancos, do sexo masculino, pretensamente corretos nas suas atitudes e com todas as caractersticas da classe mdia (GODOY, 2013). Os Estados Unidos, bero dos crits, nunca foram um pas que favoreceu o crescimento da esquerda. Traz consigo um vis liberal e conservador adstrito cultura e modo de pensar majoritrios. O CLS, ento, tem um papel importante na formao de uma esquerda jurdica, de modo que pode promover debates mais institucionalizados acerca do ensino do direito. Dessa forma, sob o jargo direito poltica, o CLS apresenta para o direito uma abordagem ps-positivista, esquerdista e hermenutica. Critica a ideia de que o conhecimento cientfico sempre neutro e objetivo, o que condiz com o pragmatismo de William James, em que verdades so posies pessoais e a cincia se faz com subjetividade (JAMES, 1986). De fato, o CLS tem a mesma origem que o realismo jurdico americano, ambos herdeiros do pragmatismo filosfico do final do sc. XIX. Mangabeira Unger entende que qualquer doutrina jurdica deve representar o que se prope a explicar em termos de vida real, deve trazer consequncias prticas (GODOY, 2007), revelando a influncia do pragmatismo filosfico, conjunto terico que desdenha de qualquer filosofia que no proponha resultados prticos. No h como dissociar o pensamento jurdico de suas prprias razes, sua maneira de entender o entorno. preciso negar a metafisica, como fez o pragmatismo anteriormente, e negar a filosofia do direito que rejeita o estudo das consequncias prticas desse direito. O realismo jurdico foi o primeiro herdeiro do pragmatismo, mas pode-se dizer que o CLS deu continuidade ao realismo, promovendo a subjetividade encontrada atravs do empirismo acima do apego irrestrito lei. No entanto, o CLS critica frequentemente o realismo a medida que entende que este adotou apenas um ceticismo moderado, ainda crente e permissivo diante do positivismo jurdico. Um dos principais realistas Benjamin Cardozo, juiz da Suprema Corte americana entre 1932 e 1937. Ele entendia que cada indivduo no apenas tem suas prprias crenas, sua filosofia de vida, mas impossvel separar essa filosofia do seu trabalho de magistrado. Descrevendo a
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sutileza das foras subconscientes que regulam a infuso de nossas decises, Cardozo recorda James quando diz que

Cada um tem uma filosofia bsica de vida, mesmo aqueles para os quais os nomes e as noes de filosofia so desconhecidos ou constituem antema. H em cada um de ns uma torrente de tendncias, quer se queira cham-la filosofia ou no, que d coerncia e direo ao pensamento e ao. Os juzes no podem escapar a essa corrente (CARDOZO, 2005)

No entanto, Cardozo, apesar de entender que o magistrado tem o condo de influenciar a concretizao do direito, na medida em que atribui sentido norma e esse sentido passa pelo filtro da personalidade e crenas pessoais, no defende o decisionismo irrestrito. Cardozo desenvolve mtodos que explicam o processo de deciso que o magistrado faz uso, mas os condiciona em todos os termos a adeso ao precedente. Assim, quando constri os mtodos da filosofia, tradio, histria e sociologia, est, na verdade, admitindo que, apesar da deciso judicial ser um processo pessoal, algo organizado do ponto de vista normativo, a medida que o magistrado deve estar apegado ao precedente. Como Lorena Freitas ensina, o realismo jurdico, ao dizer que direito o que os juzes dizem que direito, assim o faz sem se desprender da norma ou da adeso ao precedente (FREITAS, 2009). Desse modo, possvel notar a postura moderada do realismo, que se coloca entre o formalismo positivista e o puro decisionismo. O CLS deu continuidade ao realismo de modo critico, com vis de esquerda, usando um ceticismo mais radical. O que Cardozo chamou de elementos subconscientes podem ser trazidos para o CLS como ideologia (MEDEIROS, 2011). Para Kennedy duas ideologias vo moldar o pensamento e produo do direito nos EUA: liberalismo e conservadorismo. preciso observar aqui que o mbito de produo do direito que se fala no o legislativo, mas o judicirio, pois para o CLS o direito criado pelo Poder Judicirio. Ento quando o CLS fala que o liberalismo e o conservadorismo regem a formatao do direito esto dizendo nada mais que assim o fazem na medida em que essas ideologias permeiam a atuao dos juzes, responsveis pela deciso judicial e, por isso, pela produo do direito. Ideologia a pretenso de universalizar a forma de pensar as relaes sociais que est intrinsecamente relacionada com a defesa de interesses de grupos. A defesa dessa ideologia, para o CLS, se d atravs do comportamento estratgico: a atitude do juiz de decidir de acordo com suas preferncias externas ao direito, que se relacionam muito mais com questes de ordem social e politica, para depois fundamentar essa deciso externa num material jurdico. Com isso, Kennedy ensina que necessrio assumir uma hermenutica de suspeita, isto , uma postura de desconfiana sempre tentando relacionar o discurso jurdico com um discurso politico. Ou seja, preciso no acreditar nas caractersticas normalmente atribudas ao direito,
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como neutralidade, objetividade ou racionalidade. Hermenutica de suspeita a postura ctica diante do positivismo jurdico, o entendimento de que a produo jurdica dos tribunais estaria diretamente relacionada a um discurso politico, o que explica a mxima de que direito poltica. A retrica jurdica, mascarada atravs de toda sua tcnica positivista de aplicao, esconderia que o direito , na verdade, um mecanismo de institucionalizao de interesses de grupos sociais (KENNEDY, 2013). A deciso judicial seria, ento, orientada pela preferncia ideolgica do julgador. O julgador tem uma variedade de materiais jurdicos dos quais, ao menos um, deve servir para justificar sua deciso pessoal, advindo de sua ideologia. Essa ideologia pode ser particular ou pode ser uma ideologia de classe, intrinsecamente relacionada ao statu quo social e econmico. Os interesses de grupo, isto , a ideologia, so assimilados pelo corpo poltico sob a forma de leis, transformando a ideologia em direito e permitindo que o grupo dominante formule demandas baseado em fundamentos jurdicos, no mais meras preferncias (KENNEDY, 2013). Kennedy acredita que, no direito ocidental, o discurso de qualquer autoridade, entre elas o magistrado, tenta legitimar o poder do Estado. A maneira tradicional positivista de entender o direito nega dois aspectos importantes acerca da legitimao do poder do Estado. O primeiro deles seria o fato de que o direto d a um cidado um grau de poder em detrimento de outros cidados, ou at mesmo promove graus diferentes de poder entre determinados grupos e, assim, a classe dos magistrados um desses grupos privilegiados. A institucionalizao dessas hierarquias promove a reproduo cristalizada desse poder dentro da sociedade. A cultura e o prprio costume da sociedade ensina que o juiz algum superior, ele est numa hierarquia acima dos demais essa a mensagem transmitida pelo Estado para a sociedade. Da mesma forma, no segundo ponto, o positivismo entende que o sistema tem lacunas, conflitos e ambiguidades e que estas devem ser resolvidas pelos juzes. Esses magistrados tm conscincia ou semiconscincia da ideologizao do estado positivista, que promove uma formatao hierrquica da ordem social (GODOY, 2013), colocando eles mesmos, os juzes, numa posio superior. Essa observao aponta a parcialidade do magistrado no momento da deciso, a medida que tem o Estado a seu favor e como seu legitimador, engrandecendo-o hierarquicamente. Kennedy aponta a ingenuidade de se acreditar que o magistrado apenas aplica a lei, mas no cria norma ele mesmo. A ideologia permeia o discurso normativo na medida em que os magistrados usam do comportamento estratgico anteriormente mencionado para decidir. Assim o fazem sabendo que podem contar com a hierarquizao a seu favor como forma de proteo, bem como tm interesse na sua manuteno.

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Numa situao hipottica de transparncia quanto permeabilidade de ideologias pessoais no discurso jurdico, o resultado poltico seria diferente do que se tem em regra, a retrica da subsuno do fato norma. Tal hiptese promoveria a conscincia geral de que a poltica faz parte da deciso judicial. O CLS tenta promover justamente o fim dessa iluso, de modo que seja possvel para todos conceber que um juiz pode estar agindo de forma parcial, ou mesmo de m-f, se essa deciso for a favor ou contra sua ideologia. Para os crits, tem que se quebrar o paradigma do juiz protetor, preciso desconfiar da suposta neutralidade que permeia os limites da deciso judicial. Os crits defendem o fim da concepo da lei sob o vis da objetividade. A prpria criao legislativa segue parmetros de julgamentos de valor, opes e alternativas, especialmente nas normas abertas, que so conceitos eminentemente subjetivos. Usar a lei como instrumento objetivo e, por isso, facilmente controlvel um erro. A lei no tem o condo de controlar a deciso do magistrado. O objetivismo a crena que leis e precedentes detm autoridade plena sobre o instrumental jurdico. Mas Mangabeira Unger ensina que o objetivismo apenas um mecanismo que afasta o entorno, as ideologias polticas e sociais do seu vnculo com a realidade jurdica (GODOY, 2007). O objetivismo tenta dotar de realidade o kelsianismo puro, centrado em problemas formais. O jurista moderno tenta tratar os problemas jurdicos sem tocar no assunto de interesses de grupos ou em poltica, invocando a impessoalidade na aplicao do direito. O que o CLS defende que isso impossvel, a subjetividade resiste no direito no momento que a deciso judicial passa pelo crivo subjetivo da ideologia do magistrado. Refora-se, ento, a hermenutica da suspeita. Qualquer cidado que se preste a interpretar o direito deve ter em mente a busca da motivao ideolgica embutida na deciso. A deciso de direito ensinada a se revestir de carter de objetividade, impessoalidade ou neutralidade, mas possvel encontrar por trs dessa deciso as verdadeiras motivaes do juiz. Para os CLS, o magistrado aproxima a justificao legal do discurso poltico vigente, aquele que o convence em razo de ser o discurso de dominao poltico. Essa dominao vem justamente trazer a conotao de hierarquia da qual o juiz, como aponta Kennedy, beneficia-se. O fato de que cada deciso revestida de uma posio ideolgica inferncia lgica da admisso de que qualquer deciso judicial uma deciso pessoal, deciso do magistrado que a profere, e, por isso, traduz as idiossincrasias de cada um. Kennedy traz, ento, a proposta de um ps-direito, que a aceitao de que a crena no poder judicirio vem da f que se tem nos direitos subjetivos (KENNEDY, 1997). O Estado democrtico, com suas heranas jusnaturalistas, leva os cidados a acreditarem em direitos primgenos, direitos que fundamentam todos os direitos, o direito de se ter direitos, a garantia

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jurdica de se ter justia. Com a ruptura dessa f, possvel enxergar a produo do direito como realmente , uma afirmao de ideologias dominantes. Kennedy um dos principais crticos da postura mtica dos magistrados como figura popular que detm verdades e poderes maiores que os demais. Esse iderio serve apenas para construir a ideia de que os magistrados estariam acima de interesses pessoais, disposies partidrias ou compromissos ideolgicos. A cultura do direito parece colocar o juiz como cone despersonalizado de uma intuio moral incorruptvel, como se seu trabalho trouxesse como resultado nada alm da verdade. O juiz no o defensor do cidado comum, ele foi colocado numa situao hierrquica de poder e tem o condo de decidir sobre os demais de acordo com suas prprias convices, o que no faz dele, de nenhuma forma, um protetor incorruptvel do seu menor hierrquico. A reinvindicao da Critical Legal Studies de que absolutamente no h como falar de forma politicamente neutra e coerente quando se refere a uma deciso judicial. Se o realismo jurdico entende que o resultado de um processo judicial pode ser diferente do que est na lei, o CLS defende que a classe dominante vai garantir que esse resultado no esteja contrrio aos seus interesses. O movimento substituiu as principais ideias do pensamento jurdico moderno pela anlise da concepo da lei, uma abordagem poltica no estudo do direito (UNGER, 1983). Assim, o CLS um movimento que estuda o direito desconfiando da neutralidade e objetividade na deciso judicial. Essa postura crtica de abordagem do direito permite trazer explicaes na anlise casustica de diversas matrias de direito que parecem desafiar o homem comum que tenta analisar a deciso sob o vis meramente legal. O CLS vai trazer um olhar fresco para a realidade jurdica que se tem no dia a dia da operao do direito, de forma a explicar fenmenos que o positivismo esquivou-se de responder. A questo da garantia da justia ambiental pode ser um desses fenmenos quando se analisa casos em que o Judicirio faltoso em cumprir os requisitos legais de maior obviedade. Muitas vezes os magistrados parecem sair do seu lugar comum para justificar uma deciso que traz respaldos negativos sobre o meio ambiente. A anlise de decises desse tipo sob o olhar crtico do CLS pode promover explicaes suficientes para a situao.

2 Os paradigmas da justia ambiental e ferramentas para sua efetivao A temtica da justia ambiental lato sensu no vai tratar apenas da questo da escassez ou da preservao do meio ambiente, mas tambm da distribuio de recursos e dos nus ambientais.

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Assim, justia ambiental mais que falar em jurisprudncia ambiental, , em verdade, um movimento social que nasceu nos EUA dos anos 80. A comunidade negra americana comeou a perceber uma poltica publica ambiental que desfavorecia as suas comunidades, sofrendo com despejo de dejetos ou mesmo o esquecimento completo das suas prprias necessidades. Nasceu, ento, a chamada justia ambiental, um conjunto de princpios que clamam pelos direitos ambientais sem qualquer distino de cor. A partir da o movimento globalizou-se e passou a agregar no s comunidades negras, mas todos os cidados que lutam pela devida garantia de direitos ambientais e se sentem inferiorizados, arcando com os prejuzos de polticas publicas prejudiciais (CASTILHO, 2013). Dessa forma, o conceito de justia ambiental est mais relacionado justia distributiva, ora tem como principal fundamento a distribuio equitativa dos danos ambientais. O enfoque aqui que todos arquem com os danos, no se fala nem em riquezas ou bnus, mas em nus. O movimento no s critica o crescimento econmico desenfreado, que no se preocupa com as questes ambientais, mas quer promover tambm uma ampliao nas discusses dentro de matria ambiental. Promove um discurso de diviso das problemticas ambientais, pois no existe um meio ambiente homogneo, ele tem diferentes vieses que devem ser discutidos de maneiras diferentes. O que quer dizer que a questo da gua diferente da questo de energia e esta, por vez, diferente da de resduos etc. Todas essas temticas tem suas peculiaridades que devem ser tratadas separadamente, mas juntas formam as questes de direito ambiental. E fazendo essa devida separao que se vai atingir a verdadeira justia ambiental O oposto da justia ambiental a injustia ambiental, ou racismo ambiental, que se configura na distribuio desigual dos benefcios e dos impactos negativos das polticas ambientais entre os diferentes grupos da sociedade. Quando se tem uma situao em que um determinado grupo social no tem acesso aos recursos e ao mesmo tempo arca com todas os custos dos impactos ambientais negativos, tem-se consolidada a injustia ambiental. As discusses acerca da justia ambiental comeam a acontecer no Brasil no ano 2000 com publicaes e pesquisas na rea. Em 2001, criou-se a Rede Brasileira de Justia Ambiental (RBJA), que instituiu-se assumindo o compromisso de garantir que nenhum grupo social ou tnico suporte uma parcela desproporcional das consequncias ambientais negativas, o acesso justo de todos aos recursos, acesso s informaes relevantes sobre o tema e favorecimento criao de novos grupos de proteo 2. A Rede tem investido em pesquisas que tentam relacionar a degradao ambiental com a desigualdade social e conclui que a exposio desigual da populao a danos ambientais no decorre de uma condio natural geogrfica, mas de processos sociais e polticos que promovem uma proteo desigual da populao.
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http://racismoambiental.net.br/tag/rede-brasileira-de-justica-ambiental/ Acesso em 16/08/2013. 900

Um caso paradigmtico de injustia ambiental se deu em 1991 quando o chefe do Banco Mundial na poca, Lawrence Summers, props em um memorando, que vazou na mdia internacional, o despacho dos impactos ambientais negativos para pases mais pobres. Propunha, no documento, encorajar a migrao da indstria poluidora para pases subdesenvolvidos da frica de modo a resolver o problema dos resduos txicos livrando-se deles no terceiro mundo. Ele segue dizendo que os pases subpovoados da frica so subpoludos; afirma que ter boa qualidade do ar nesses lugares ineficiente, sendo a melhor qualidade do ar mais proveitosa em cidades como Los Angeles ou Cidade do Mxico (CASTILHO, 2013). No s a frica que sofre com a condio de ser rea de descarte de rejeitos de pases mais ricos, o Brasil tem registrados diversos casos de recepo de contineres de lixo hospitalar e urbano dos EUA e Inglaterra, como o emblemtico caso das 46 toneladas de lixo hospitalar recebidos em Suape em 2011. o que se chama de colonialismo txico. A justia ambiental vem ento para combater essas prticas garantindo equidade e igualdade. O conceito social deve estar implcito na expresso justia ambiental, pois no h verdadeira justia sem que haja as garantias sociais dos cidados. No entanto, uma corrente neomalthusiana tenta, nos dias de hoje, negar a injustia ambiental. Se a teoria malthusiana defendia que o crescimento populacional acelerado era o causador de fome e misria, a teoria neomalthsiana defende que a crise ambiental se d em razo do crescimento populacional no acompanhar os recursos naturais finitos do planeta, que no consegue se regenerar a tempo. Essa ideia facilmente refutvel com um dado do programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, que revela que 20% da populao consome 70% dos recursos do mundo. Assim, a populao mais abastada a responsvel pela escassez dos recursos naturais. Tem-se ainda nesse campo os ultraliberais, que acreditam que a melhor forma de combater a superexplorao dos recursos naturais privatizando-os. Dessa forma, os interesses econmicos das empresas promoveriam a preservao do meio ambiente. Para eles a falta de definio de propriedade privada sobre os recursos que causa a degradao. No entanto, no discutem o fato de que ao colocar um dono nos recursos que so de todos esto negando o acesso da sociedade a eles. Nesses termos, uma vez estabelecida a temtica da justia ambiental como um movimento internacional de distributividade de encargos negativos de recursos ambientais, faz-se mister dizer que o termo tambm vai significar a atuao do Poder Judicirio nacional no sentido de melhor garantir a efetividade dos direitos ambientais da sociedade. Assim, na mesma medida, a justia ambiental tambm a jurisprudncia que se forma no dia a dia do Judicirio de modo a promover a efetivao das previses legais acerca de proteo ambiental e dos princpios gerais do tema.

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No seu comportamento, o Judicirio deve levar em considerao as responsabilizaes penal, civil e administrativa que decorrem do dano ambiental. A responsabilidade civil deve ser objetiva, isto , pouco importa se houve culpa ou dolo no evento danoso, havendo nexo de causalidade entre conduta do sujeito e dano, est configurada a responsabilidade. Sobre a responsabilidade penal, esta precisa de dois pressupostos para se configurar. Primeiramente, preciso que a infrao ambiental tenha sido resultante de uma deciso do representante da empresa; em seguida, necessrio que a deciso traga benefcios para essa companhia, que traga vantagens. Os crimes ambientais esto regulamentados na Lei 9.605/98, tendo sido revogados os crimes previstos no Cdigo Penal e na legislao esparsa, sem prejuzo da aplicao subsidiria dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal e Cdigo Penal. A responsabilizao administrativa tambm prevista da Lei 9.605/98, art. 70, que considera infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras de proteo e recuperao do meio ambiente. Como regra geral na proteo ambiental o ordenamento jurdico promove alguns princpios ambientais que do a ideia central do sistema. O princpio do ambiente ecologicamente equilibrado um importante fundamento de proteo reconhecido internacionalmente atravs da Declarao de Estocolmo. O princpio do poluidor-pagador, que aplica medidas coercitivas e sanes financeiras para o ente poluidor. Da mesma forma, os princpios da preveno e precauo, que orientam no sentido de evitar o dano ambiental antes que acontea, seja ele j definido (preveno) ou no exatamente diagnosticado (precauo). O princpio da informao vai garantir a participao do cidado do processo decisrio em medidas ambientais. O princpio da reparao vem para garantir a obrigao de reparar daquele que causou dano, mitigando os impactos causados. O princpio do acesso equitativo tem importante papel na justia ambiental, ao promover que todos tenham acesso aos recursos ambientais sem quaisquer distines. O princpio do respeito identidade vem para garantir o respeito a memria social e antropolgica do meio cultural que se forma dentro do meio ambiental. E, por fim, o desenvolvimento sustentvel, que busca um equilbrio entre crescimento econmico, social e ambiental. Comungando com esses princpios gerais, a legislao nacional prev quatro atores sociais que vo exercer no Poder Judicirio a funo de tutela da proteo ambiental (MILAR, 2009). Esses sujeitos vm para garantir a justia ambiental como movimento social, mas tambm no sentido de promover decises do dia a dia que respeitem o meio ambiente e promovam a longevidade dos recursos naturais. Esses atores so o Ministrio Pblico, a polcia, o Terceiro Setor e o prprio Poder Judicirio, na figura do magistrado, o que promove um importante elemento de conexo com o CLS, a ser abordado mais adiante.

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A defesa do meio ambiente tarefa, em primeira mo, do parquet. Essa mudana veio com a Lei 6938/81 que atribuiu ao Ministrio Pblico a faculdade de propor aes judiciais de natureza civil com o objetivo de reparar ou evitar danos ao meio ambiente. Essa lei tambm instituiu a responsabilidade objetiva do poluidor nos termos atuais, independente de culpa. Mas foi a Lei 7347/85 que efetivou a possibilidade de interveno do Ministrio Pblico Federal ou Estadual na tutela ambiental instituindo a ao civil publica. Os anos 1980 trouxeram essas duas leis que colocam o Ministrio Pblico no centro da proteo ambiental, como tambm foram criados rgos de proteo ao meio ambiente dentro da instituio de modo a promover a garantia desses direitos difusos. Mas a Ao Civil Pblica o principal mecanismo de proteo ambiental, podendo-se ainda mencionar a importncia do mandado de segurana e da ao popular. Tm competncia para propor a ACP, alm do Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, Unio, estados, Distrito Federal, municpios, autarquias, empresas pblicas ou sociedade de economia mista e associaes. A ao deve ser proposta no foro em que ocorreu o fato danoso e pode ter como objeto a condenao pecuniria ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. A coisa julgada vai ter feito erga omnes. Foi criado pela Lei 7.347/85, juntamente com a Ao Civil Pblica, o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, que recolhe os recursos advindos das sentenas condenatrias ou de multa e que devem ser revertidos para a reparao dos danos. possvel ainda que as partes cheguem a um comum acordo, chama-se transao, que deve ser homologado judicialmente e impe o compromisso de reparao do dano. Existe ainda a possibilidade do compromisso de ajustamento de conduta, que no um instrumento processual, em que o sujeito que causa dano ambiental se compromete a ajustar suas atividades aos padres das normas ambientais. Uma vez celebrado ele assume a natureza de ttulo executivo extrajudicial, em caso de descumprimento. Os mesmos legitimados para ACP podem executar esse ttulo extrajudicial. O poder de polcia tambm uma ferramenta de proteo ambiental. A polcia administrativa, que est presente na fiscalizao dos rgos administrativos (autos de infrao), e a polcia judiciaria, que so a prpria polcia civil e militar (inquritos policiais), vo atuar na defesa do ambiente. O Terceiro Setor, as entidades sem fins lucrativos, tem um papel complementar junta ao Estado na garantia do meio ambiente equilibrado. Podem fazer essas garantias atravs de Ao Civil Pblica, mandado de segurana coletivo e ao popular. H a possibilidade tambm de intervirem em mbito administrativo interpondo recursos em processos licitatrios e participando de rgos de controle ambiental como CONAMA ou SISNAMA. Ajudam ainda na pesquisa e
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educao ambiental, sendo estas uma das principais atividades das ONGs, seu trabalho de conscientizao. Por fim, o Poder Judicirio deve ser o maior garantidor de justia ambiental j que a previso legal de que nenhuma ameaa ou leso a direito pode ser subtrada de sua apreciao; e as ameaas ambientais se incluem aqui. A Ao Civil Publica a maior ferramenta no sistema processual pra efetivar os direitos ambientais, o instrumento que vai acionar o Judicirio e incitar o momento da garantia efetiva de um direito que vem sendo desrespeitado. o Judicirio, representado pelo magistrado, que vai efetivar o disposto em lei ou normas gerais. Ele vai tambm garantir a proteo coletiva em casos de danos muito fragmentados (como o consumo de produto estragado). relevante o papel social do Judicirio na apreciao de aes coletivas e garantia dos direitos ambientais. O juiz tem tambm o papel de educador ambiental, a medida que est em posio de ser ouvido, Watanabe diz o recrutamento mais aprimorado de juzes e seu permanente aperfeioamento cultural, face crescente complexidade das relaes sociais, transformaes sociais rpidas e profundas, criao assistemtica de leis.... O Poder Judicirio deve fazer do ambiente equilibrado sua luta particular. A melhor maneira de justificar o papel do magistrado na efetivao da justia ambiental, tese aqui defendida, atravs do CLS e da herana terica que proporciona. De acordo com essa corrente a deciso judicial serve a um interesse pessoal, a ideologia do julgador. Assim, como foi demonstrado, a justia ambiental depende especialmente do Ministrio Pblico e do prprio magistrado. No entanto, tomando o CLS como paradigma, essa justia do meio ambiente estaria seriamente prejudicada se no servir a ideologia do magistrado em questo. Dessa forma, para provar a hiptese que muitas decises judiciais que se esquivam de garantir justia ambiental o fazem a servio de uma ideologia pessoal ou de classe, vai-se tomar a seguir o exemplo do Condomnio Alamoana.

3 O CLS como forma de abordar a garantia da justia ambiental: o caso do condomnio Alamoana Como restou demonstrado, os crits defendem uma postura mais radical na abordagem do direito, admitindo que a deciso judicial materializao atravs de instrumentos jurdicos de uma ideologia pessoal do julgador. Quando se aborda a questo da garantia da justia ambiental sob esse vis possvel trazer alguns questionamento sobre a segurana da legislao ambiental. O fato que, por melhor assegurado em lei que determinada norma de carter ambiental seja, a segurana ambiental ainda estar merc da ideologia dos julgadores.

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O caso do Condomnio Alamoana, em Joo Pessoa, pode ser paradigmtico dessas dificuldades da garantia de direitos apontadas pelo CLS. O referido empreendimento um condomnio horizontal localizado na rea de preservao permanente (APP) do rio Paraba, que compreende uma faixa de terra de 500 metros a partir da margem do rio, bem como localiza-se da Floresta Nacional da Restinga, a chamada Mata do Amm. Os relatrios administrativos do Ibama indicam que a rea do condomnio que estava na faixa de 500 metros que configura a APP foi desmatada pela empresa responsvel pelo empreendimento. Mais que isso, a rea desmatada serviu para a construo de piscina, quadras de esportes e pavilho de entretenimento do condomnio, impedindo completamente a regenerao da vegetao desmatada. Diante do relatrio do Ibama que descrevia a situao de desrespeito proteo ambiental e do decorrente embargos s obras pelo rgo, o Ministrio Pblico instaurou um procedimento administrativo em 2006. Desse procedimento foi afirmado um termo de ajustamento de conduta (TAC) do qual fizeram parte o MPF, Ibama, Sudema, a Superintendncia do Patrimnio da Unio (SPU-PB) e a IPI Urbanismo, Construes e Incorporaes Ltda., a empresa responsvel pelas obras do condomnio. O referido TAC visava amenizar a questo da invaso do condomnio na rea da Floresta Nacional de Cabedelo. No acordo, a empresa tomou responsabilidade sobre uma srie de medidas que tentava trazer compensao aos danos causados, eminentemente projetos que se reverteriam para a infraestrutura da Floresta danificada, como inventrio da fauna, um projeto arquitetnico etc. Alm da TAC, a empresa assinou ainda outro acordo com a SPU-PB que delimitava a rea de construo excluindo a APP, de modo a no causar ainda mais danos. No entanto, ambos os acordos foram desrespeitados pelos empresrios, o que acarretou o ajuizamento, em 2010, da Ao Civil Pblica n 0004384-19.2010.4.05.8200, pedindo a condenao dos rus em R$ 2 milhes por dano ambiental. A 1 Vara da Justia Federal concedeu liminar, impedindo qualquer obra dentro do condomnio. Interessante perceber aqui dois trechos da referida deciso:
permitir o livre prosseguimento das obras do condomnio, antes de uma soluo final, no se afigura vantajoso para o empreendedor, porque as relaes comerciais tendem a se aprofundar, sendo muito mais difcil retroced-las, em caso de resultado final desfavorvel, alm do que a prpria recuperao do meioambiente pode se tornar muito mais onerosa.

E, mais adiante:
a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem fortemente se inclinado pela primazia da proteo ambiental, mesmo em face de obras de grande porte e que j tenham sido at concludas.

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O primeiro trecho citado indicativo da teoria da hierarquizao do CLS, a medida que possvel perceber a preocupao do magistrado com as consequncias das construes, no para o meio ambiente, mas para o empresrio. O que o movimento dos crits ensina que os juzes so elevados na hierarquia social, de modo que encontram mais coincidncias ideolgicas com empresrios e outras camadas socais em patamar hierrquico superior do homem comum. Assim, a percepo de que o juiz, nesse caso, preocupa-se com eventuais prejuzos sofridos pelos empresrios na eventualidade de uma condenao das obras pode ser explicada pelo CLS: a ideologia do magistrado aparece aqui como uma ideologia similar e compatvel com os interesses do empresrio-ru. Da mesma forma, o segundo trecho citado tem relevncia para a proposta aqui trazida a medida que, em 2012, funcionrios da Floresta de Cabedelo constataram que o condomnio retirou ilegalmente, mais um a vez, a vegetao de floresta no entorno do empreendimento. Foram, ento, lavrados mais dois autos de infrao relativos s reas de vegetao retirada e estipuladas novas multas no valor de R$ 107 mil. Porm, contrariando toda a legislao posta no ordenamento no sentido de garantir justia ambiental, o condomnio continua permitido pelo Judicirio. A prpria liminar que suspende o direito de construir no local garante que o entendimento do Judicirio, atravs do STJ, em casos dessa natureza o de garantir proteo ambiental e ordenar a demolio das obras irregulares, como colocado no segundo trecho da jurisprudncia do condomnio Alamoana. Assim, o que se tem aqui uma construo em absoluta incompatibilidade com a garantia de proteo do meio ambiente que, contrariando a lgica do direito, continua permitida. No veio ainda nenhuma deciso definitiva do Poder Judicirio no sentido de garantir justia e ordenar o fim do empreendimento. Tomando, ento, os ensinamentos do CLS, possvel concluir que a falta de interesse do Judicirio em garantir a justia ambiental nesse caso concreto pode ser interpretada como a exteriorizao da ideologia de que o empreendimento comercial deve se sobrepor proteo do meio ambiente. O que tambm compatvel com a ideia de que a ideologia de classe dos magistrados tem profunda identidade com as dos empresrios. Dando um passo ainda mais para trs possvel tambm questionar como um empreendimento com essa nocividade a rea de preservao pde ser autorizado em primeiro lugar? A obra foi aprovada pela prefeitura e, mesmo que no se trate de juzes propriamente nesse caso, houve um julgamento de valor em mbito administrativo da Prefeitura que autorizou a iniciao das construes. Esses julgadores administrativos tambm usam de seu poder de deciso para afirmar suas ideologias pessoais. Assim, a prpria autorizao para a construo do condomnio uma afirmao do CLS.

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Resta ainda dizer que, mesmo com a vigncia da liminar que probe novas construes no local, a empresa continua com as vendas dos lotes residenciais como se no houvesse nenhum impedimento para sua colocao naquele local. Mas o que causa mais desconforto a passividade do judicirio que no fala em demolio da construo, como se tem em outras decises de mesma natureza. J foram constatados diversos atos de degradao de reas de preservao permanente em diversas oportunidades diferentes, como demonstrado nos autos de infrao do Ibama. A garantia de justia ambiental se efetiva com a demolio das construes, como corroborado na legislao nacional, de modo que a rea possa se recuperar dos danos e se desenvolver novamente. No entanto, ao que parece, a ideologia pessoal dos julgadores em questo parece entrar em conflito com a justia ambiental, impedindo sua concretizao. A deciso judicial pode ser um arma na garantia da justia ambiental, a medida que, tomando os ensinamentos do CLS, a deciso judicial uma deciso pessoal fundamentada em direito. Desse modo, um Judicirio proativo e crente nas premissas ambientais pode ser mais eficiente que qualquer legislao protetiva. O que se v nesse caso em concreto confirmao dessa ideia. A passividade dos magistrados garante a concretizao de uma injustia ambiental, a medida que permitem por anos a fio uma construo com a nocividade dessa natureza. Desse modo, a garantia da justia ambiental nos moldes do CLS depende de um magistrado que tenha para si a proteo ambiental como algo necessrio. a ideologia pessoal do juiz que acredita que deve haver garantia do meio ambiente que efetiva a justia ambiental. Da mesma forma, se o magistrado no possui ideologia nesse sentido, a justia ambiental est fadada ao insucesso no caso concreto. O juiz tem o poder de concretizar a feitura de justia no caso concreto. Tomando o CLS como paradigma, a deciso judicial uma deciso de carter pessoal que usa a legislao para lhe dar respaldo. Assim, a efetivao da justia ambiental depende dos contornos que o magistrado d para o caso concreto. Usando de sua prpria conscincia ao permitir que sua ideologia aflore na sentena, o magistrado tem o condo de garantir justia ambiental. Da mesma forma, se sua ideologia pessoal no condizente com a proteo do meio ambiente no caso concreto, essa garantia est seriamente prejudicada.

4 Concluso Nesses termos, considerando os mecanismos dispostos na legislao para se garantir justia ambiental e fazendo a dicotomia com o CLS, que ensina que a deciso judicial uma deciso fundamentada na ideologia pessoal do julgador, tm-se as dificuldades de concretizao da proteo ambiental.
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No caso analisado como paradigma constata-se que uma atuao frouxa do Judicirio, mesmo diante de provas irrefutveis que corroboram uma condenao e possvel ordem de demolio do empreendimento construdo em rea de preservao, suficiente para garantir injustia ambiental. possvel, ento, concluir que a ideologia desse julgador, como ideologia de classe, compatvel com a dos empresrios responsveis pelo empreendimento deturpador das regras ambientais. E, mais ainda, que a ideologia desse magistrado, revelada atravs da placidez de sua atuao, contrria garantia da justia ambiental, ao menos nesse caso especfico. Nesse sentido, inevitvel concluir que a hiptese inicial de que os ensinamentos do CLS acerca de encontrar a ideologia que condiciona a deciso judicial vo explicar as decises judiciais que se esquivam de garantir justia ambiental est confirmada. A concretizao da justia ambiental depende de um fator particular: da vontade do magistrado. Assim, se a ideologia desse julgador no o leva a agir no sentido de garantir justia ela no acontecer, pois sua ideologia o condiciona a se comportar contrariamente.

Referncias
ARNAUD, Andr-Jean [et al.] org. Dicionrio enciclopdico de teoria e sociologia do direito. Trad. Patrice Charles e F. X. Willaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. CARDOZO, Benjamin. The nature of judicial process. New York: Dover, 2005. CASTILHO, Adriana Guedes de. Entre a justia e a injustia ambiental: atuao do poder judicirio nos conflitos ambientais. Joo Pessoa, 2012, 114f. Dissertao de Mestrado Programa de PsGraduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraiba. FREITAS, Lorena de Melo. O realismo jurdico como pragmatismo: a retrica da tese realista de que direito o que os juzes dizem que direito. Recife: o autor, 2009. GODOY, Arnaldo. O critical legal studies movement de Roberto Mangabeira Unger. Revista Jurdica. Braslia, v. 8, n. 82, p. 49-63, dez/jan., 2007. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O movimento Critical Legal Studies e Duncan Kennedy: notas sobre a rebeldia acadmica no direito norte-americano. Disponvel em: < http://www.arnaldogodoy.adv.br/artigos/kennedy.htm >. Acesso em 16/08/2013. http://racismoambiental.net.br/tag/rede-brasileira-de-justica-ambiental/ Acesso em 16/08/2013. JAMES, William. Pragmatisms Conceptions of Truth. New York: Dover Publications, 1986. KENNEDY, Duncan. A Critique to Adjdudication. Cambridge: Harvard University Press, 1997. KENNEDY, Duncan. La critica de los derechos em los Critical Legal Sudies. Disponvel em: <http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n7N1-Julio2006/071Juridica02.pdf> Acesso em 19/08/2013. MEDEIROS, Gilmara Joane Macedo. Realismo Jurdico e Critical Legal Studies: diferentes posturas crticas do direito. Anais do II Encontro PROCAD UFAL-UFPE-UFPB. Recife, 2011. MILAR, dis. Direito do ambiente. A gesto ambiental em foco. 5 Edio. So Paulo, 2009, pg. 1153. UNGER, Roberto M. The Critical Legal Studies movement. Cambridge: Harvard University Press, 1983.

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Direitos humanos e o realismo jurdico estadunidense: ainda um longo caminho a ser seguido
Paulo Henrique Tavares da Silva Juliana Coelho Tavares da Silva
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O juiz, mesmo quando livre, no o totalmente. No deve inovar a seu bel-prazer. No um cavaleiro andante que perambula por onde quer em busca de seu prprio ideal de beleza ou bondade. (CARDOZO, 2004b, p. 103)

1 Introduo Visa o presente e singelo ensaio estabelecer correlaes entre as concepes tpicas do movimento que se convencionou chamar de realismo jurdico norte-americano, movimento intelectual que encontrou bastante prestgio at as trs primeiras dcadas do sculo XX, e as teorias acerca dos direitos humanos, especialmente desenvolvidas a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, com o advento da Declarao Universal (1948). Decerto que uma das primeiras objees que poderia ser feita a tal empreitada haveria de ser quanto ao momento histrico de prevalncia de cada um desses marcos tericos. O primeiro possui residncia em um pas integrante da famlia do common law, com prevalncia marcante das suas Cortes na formao do seu sistema jurdico, ainda sendo relevante que o maior fastgio das ideias realistas se deu em momento anterior ao advento do sistema internacional dos direitos humanos este, por natureza, dito universal, feito pois para se impor a qualquer sistema legal local. Contudo, no vemos aqui grandes obstculos, pois concepes de mundo, especialmente nas cincias sociais, dificilmente restam irremediavelmente imprestveis pela datao histrica. Se do contrrio fosse, no mais estudaramos com tanto afinco a lgica aristotlica ou as noes da escolstica acerca do direito natural. Por outro lado, essa separao entre civil law e common law no mais encontra limites to precisos, pois tais sistemas, particularmente no curso do sculo que passou, foram mutuamente
Doutorando em Direito pela UFPB, Mestre em Direito pela UFPB, professor dos cursos de graduao e ps-graduao do Centro de Cincias Jurdicas do UNIP-Joo Pessoa-PB, Juiz do Trabalho Titular da 5 Vara de Joo Pessoa-PB. E-mail: phsilva13@gmail.com. Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB), integrante projeto de iniciao cientfica (PIVIC) vinculado ao grupo de pesquisa Marxismo e Direito. E- mail: julianatavaress_@hotmail.com 909
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se imiscuindo. Tambm merece destaque o fato de que, como veremos a seguir, a aplicao das normas internacionais acerca dos direitos humanos baseada nas decises das Cortes Internacionais proferidas em anlise de casos particulares, fazendo com que o esprito da casustica como propulsor da evoluo do direito permanea forte o suficiente para no se abandonar um conjunto de ideias referentes cultura dos precedentes. H ainda uma derradeira barreira a ser transpassada, consistente no fato de que os principais expoentes daquela vertente do pensamento jurdico norte-americano, destacando-se para este estudo as contribuies de Holmes e Cardozo, no terem escrito uma linha sequer acerca da interpretao e aplicao de normas constitucionais, o que dizer da prevalncia de um ordenamento jurdico supranacional sobre a ordem interna, tese que at hoje encontra forte resistncia no seio da Suprema Corte Americana. Isso verdade. Porm, isso no elimina a concepo ampliada do direito que eles adotaram, to importante para a compreenso e efetivao dos direitos humanos, mesmo partindo-se do enfrentamento de questes pontuais do direito local, com nfase no direito civil, como fez Holmes, ao estudar a gnese e evoluo dos seus institutos nos EUA, em sua clebre obra The Common Law. Na verdade, o discurso universalista dos direitos humanos incomoda, ainda mais quando testemunhamos reiteradas violaes aos documentos internacionais de proteo, inclusive intensificadas poucas dcadas aps o advento da Declarao Universal, agresses essas algumas vezes escudadas num discurso falacioso de que se tratava justamente do inverso, i.e., garantir que num determinado pas os direitos polticos, sociais ou econmicos fossem realmente respeitados. Portanto, rejeitar a tese idealista e centrar nossos esforos na possibilidade de se emprestar aos direitos humanos para se efetivarem condies reais, pragmticas, ainda tema da maior importncia. Com isso, faz-se necessrio apontar, na casustica das Cortes de Direitos Humanos Internacionais, se a atividade de dar concreo aos tratados e convenes internacionais acerca do tema se aproximam ou no daquilo que tinha em mente os realistas americanos. Nesse sentido, utilizaremos como paradigma uma das mais recentes decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil 3. Parte-se, assim, da hiptese de que o trabalho desenvolvido pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos reedita as concepes bsicas dos realistas americanos, o que aproxima tais organismos de uma concepo relativista e pragmtica acerca da efetivao de tais garantias em casos especficos, representando tal acervo decisrio naquilo que efetivamente se tem hoje por tais direitos.

Sentena de 24 de novembro de 2010. Srie C, N. 219. Disponvel <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2013.

em: 910

2 Relaes entre o realismo estadunidense e os direitos humanos Como dissemos acima, paradoxalmente, a Carta das Naes Unidas (1945) e a posterior Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU (1948), criaram cenrio favorvel ao uso das teses do realismo jurdico norte-americano quando se fala em materializar tais protees universais. Isso porque, no nascedouro, a primeira preocupao dos pases fundadores da ONU foi a de criar um rgo judicirio supranacional, a Corte Internacional de Justia, atrelando Carta o Estatuto daquela casa judiciria, tendo por competncia primeira apreciar quaisquer questes que lhe forem submetidas pelos pases membros, bem como todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Naes Unidas ou em tratados e convenes em vigor (art. 36, 1, do Estatuto da CIJ). Como matria-prima resoluo das controvrsias, dever aquela Corte decidir de acordo com as normas de direito internacional, em especial, as convenes internacionais, quer sejam gerais ou especiais; o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas, bem como as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito (Art. 38 do ECIJ). Bem se v que tal organismo internacional opera com uma concepo ampliada do que seria o ordenamento jurdico internacional. Isso vai se repetir quando da montagem, em momento posterior, dos chamados sistemas regionais de proteo aos direitos humanos, seja na Europa (com a Unio Europeia), nas Amricas (com a Organizao dos Estados Americanos) ou na frica (com a Unio Africana), h um documento fundador, uma carta de direitos fundamentais e a consequente constituio de uma Corte ou organismo jurisdicional com a finalidade de apreciar as leses ou ameaas de leso aos tratados internacionais subscritos pelos Estados partcipes. Atrelar os direitos humanos a um sistema protetivo judicial supranacional representou, na segunda metade do sculo XX, realmente uma marcante diferena no tratamento se deu ao tema at ento, como bem ressaltado por Bobbio (1992, p. 30):
Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado. No final deste processo, os direitos do cidado tero se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem. Ou, pelo menos, sero os direitos do cidado daquela cidade que no tem fronteiras, porque compreende toda a humanidade; ou, em outras palavras, sero os direitos do homem enquanto direitos do cidado do mundo.

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E no que o iderio realista estadunidense pode nos ajudar nessa busca pela efetivao dos direitos humanos? Primeiramente, o ceticismo que inspira os realistas afasta a pretenso do ser universal dos direitos humanos. Com efeito, nenhum direito encontra sustentao por si s, sendo o resultado de uma maturao no curso da histria. E isso no diferente para os direitos humanos, que encontram gnese justamente nas revolues burguesas do sculo XVIII, tendo passado por todas as influncias decorrentes das sucessivas modificaes por que atravessaram as sociedades capitalistas da Europa e Estados Unidos. Como diz Holmes: Parece-me que os juristas que acreditam no direito natural encontram-se naquele estado de esprito ingnuo que aceita o que tem sido familiar e aceito por eles e seus vizinhos, como sendo algo que deve ser aceito por todos os homens em todas as partes (2002, p. 440). Noutra passagem igualmente interessante, externando sua opo por uma anlise histrica dos direitos, afirma aquele autor: Em relao lei, verdade, sem dvida, que um evolucionista hesitaria em afirmar validade universal para seus ideais sociais, ou para os princpios que ele pensa que devam ser encarnados na legislao. Ele se d por contente se puder provar que eles so os melhores para o aqui e agora (2002, p. 432-433). O direito criao do Estado, uma manifestao de seu poder coativo de organizao e, como tal, encontra existncia na vida dos homens, real, no imaginrio, com bem adverte Cardozo: Se houver alguma lei anterior soberania do Estado e, portanto, superior a ela, no lei no sentido que concerne ao juiz ou ao jurista, conquanto se possa falar de perto ao estadista ou ao moralista. Os tribunais so criaturas do Estado e de seu poder, e enquanto continuam a vida como tribunais devem obedecer lei do seu criador (2004, p. 35). Por outro lado, e a o elemento mais interessante, nenhum direito encontra existncia completa sem que seja considerada sua aplicao por um poder judicirio. De certo modo, criouse uma mtica quanto ao realismo jurdico norte-americano, imputando-se ao mesmo a noo de que o direito aquilo que os juzes dizem. Com todas as vnias, no percebemos no conjunto da obra realista semelhante abordagem. Com efeito, o que desponta ali que a atividade desenvolvida pelo julgador no de mero descobrimento do direito, atravs do exerccio de operaes lgicas preexistentes e abstratamente consideradas. Reconhece-se, aqui residindo originalidade do pensamento, de que o trabalho feito pelo juiz igualmente criador, que se acopla atividade legislativa. E trata-se aqui de concepo simples, no entanto, por demais original, rompendo o dogma do aprisionamento do direito ao texto legal. Nunca demais lembrar que no incio do sculo XIX, com a edio do Cdigo de Napoleo (1804), ao julgador competia ser apenas da boca da lei. E ao acoplar a atividade judicial criadora ao trabalho do legislador, no se est manifestando qualquer rebeldia contra a lei, no h aqui qualquer tentativa de se instalar uma ditadura do judicirio como aquele que unicamente vai dizer o que e o que no direito, mas sim que o direito no se
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contm num corpo esttico normativo, ele dinmico, somente encontrando plena realizao no trabalho dos tribunais. Mais uma vez, citamos Holmes:
Acredito que ningum ir pensar que falto com respeito lei por critic-la de maneira to livre. Eu venero a lei e, em especial, nosso sistema de direito como um dos produtos mais prodigiosos da mente humana. Ningum conhece melhor do que eu o nmero incontvel de grandes intelectos que se consumiram para fazer alguma adio ou aperfeioamento, sendo que o maior deles insignificante quando comparado com o poderoso conjunto. Ela tem o direito final ao respeito porque existe, por no ser um sonho hegeliano, mas sim parte da vida dos homens. (2002, p. 436)

No mesmo sentido, Cardozo adverte: No necessitamos gastar pginas e pginas numa tentativa de demonstrao de que Gesetz no sinnimo de Recht, que la loi mais estreita do que le droit, que o direito (law) algo mais do que a lei (statute). Estamos a salvo de tudo isso porque todos os dias se encontram em ao o processo pelo qual as formas de conduta so estampadas na oficina judicial como direito (law), e, em seguida, circulam livremente como parte do meio circulante nacional (2004, p. 25). E esse conjunto de decises, acumulado no curso da histria, faz que as pessoas possam, em certa medida, predizer se determinada conduta ser ou no chancelada pelo Estado, com um grau razovel de probabilidade. Ou seja, no h e nem conveniente, que no direito se trabalhe com a certeza absoluta. Essa atividade criadora do juiz no livre. O trabalho envolve uma pesquisa que passa pela do busca do entendimento global do sistema legal, o uso do mtodo genealgico para se buscar as origens de determinada perspectiva e, em enfim, uma conduta de prospeco, voltada para o futuro, sendo indispensvel ao julgador ponderar as consequncias teis da adoo deste ou daquele entendimento. Isto , se h um trabalho lgico envolvido na atividade judicante, este deve passar por estgios bem delimitados. Vejamos:
O caminho para se obter uma viso liberal de nosso tema no ler alguma outra coisa, mas sim ir ao fundo do prprio assunto. Os meios para fazer isso so, em primeiro lugar, seguir o conjunto existente de dogmas at suas generalizaes supremas com a ajuda da jurisprudncia; em seguida, descobrir pela histria como chegou a ser como ; e, por fim, at o ponto em que puder, considerar os fins que as vrias regras procuram realizar, as razes pelas quais esses fins so desejados, do que se abriu mo para ganha-los e se eles valem o preo. (HOLMES, 2002, p. 437).

Vemos aqui o nascedouro do juzo de ponderao quando da aplicao dos princpios norteadores de uma norma, to caro hoje aos constitucionalistas, sendo o cerne, no entender de Cardozo, da marcha evolutiva do direito como um todo. Diz ele:
Nesta anlise dos princpios que configuram a gnese e a evoluo do direito, esforcei-me por salientar que nenhum deles soberano, que nenhum deles deve ser preferido invariavelmente aos outros, que a lgica deve sempre tributo histria, ou a histria ao costume, ou todos eles justia ou utilidade, como elementos constitutivos do bem-estar social. Mesmo que seja verdade que o bem913

estar social seja a prova final. A certeza e a ordem so elementos constitutivos do bem-estar que nossa tarefa descobrir. (2004, p. 52).

Numa sntese preliminar, sob o enfoque do realismo jurdico, no h que se separar universalismo de relativismo em matria de direitos humanos, pois sob tal perspectiva, essas teses convivem em planos separados, porm complementares. Notadamente, os direitos humanos no so universais, mas tm a pretenso de serem assim, mas isso to somente no plano normativo, no sentido de se imporem historicamente atravs do duplo caminho da evoluo histrica e do acervo de decises a cada dia alimentado pelas Cortes Internacionais e internas quando se enfrenta o tema. Eles no residem apenas estampados nos textos das Cartas, Declaraes, Tratados, Convenes e Constituies, mas sim resultam de um trabalho constante que envolve as esferas localizadas de poder em cada Estado que se prope a incorporar em seu ordenamento jurdico tal catlogo de garantias fundamentais. Posto terem carter dinmico, como elementos histricos que se inserem numa determinada comunidade, vo se relativizando quando da sua efetivao pelo poder judicirio, a partir do necessrio juzo de utilidade que se deve fazer quando julgamento de cada caso, adequado s necessidades locais, da que embora seus princpios encontrem certeza no plano normativo, como resultantes de um consenso no momento da sua edio, conformam-se com a probabilidades e alternativas na fase de aplicao, somente podendo ser percebidos mediante uma conjugao de perspectivas que relaciona aquilo foi normatizado com o entendimento prevalecente nas Cortes num determinado momento histrico, sendo a igualmente sopesarmos todos os elementos sociolgicos que se encontram envolvidos nessa construo de um entendimento prevalecente. A lio -nos dada por Cardozo: As normas e princpios existentes podem nos dar a nossa situao presente, o nosso comportamento, nossa latitude e longitude. A estalagem em que nos abrigamos durante a noite no o fim da jornada. O direito, assim como o viajante, deve estar pronto para o amanh. Ele deve ter um princpio de evoluo. (2004, p. 18).

3 Realismo e ativismo judicial: a necessidade de uma separao conceitual Aponta Kmiec (2004, p. 1445), que a primeira vez em que se falou de um ativismo judicial nos Estados Unidos foi justamente no incio do Sculo XX (1905), quando a Suprema Corte Americana privilegiava os interesses comerciais em detrimento da legislao social que gradualmente era editada pelo parlamento, com forte presso do Executivo, em nome do respeito s normas que estatuam o devido processo legal. Mas relevantes mesmo so os comentrios feitos por Arthur Schlesinger Jr, na Revista Fortune, em 1947, acerca do posicionamento dos Juzes da Suprema Corte em relao s polticas do New Deal, apontando que, dos nove juzes
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daquele tribunal, quatro poderiam ser enquadrados como ativistas (Black, Douglas, Murphy e Rutlege), e outros trs como campees da autoconteno (Frankfurter, Jackson e Burton). Os dois restantes, incluindo o Chefe de Justia, poderiam ser classificados como integrantes de uma posio intermediria (respectivamente, Vinson e Reed) 4. Na viso de Schlesinger, para os ativistas, no era possvel separar o direito da poltica, e toda interpretao deve ser voltada para seus resultados no futuro, j que nenhum resultado predestinado, e a Corte deve usar seu poder poltico para obter resultados sociais saudveis, apontando, ainda, que a autoconteno nada mais do que uma boa miragem (KMIEC, 2004, p. 1447). J William Marshall (2002, p.104, em traduo nossa) destacou sete sinais que caracterizariam a prtica ativista no mbito judicirio. Seriam eles:
(1) Ativismo contra-majoritrio: a relutncia das cortes em diferir das decises dos ramos eleitos democraticamente; (2) Ativismo no-original: a falncia das Cortes de diferir de algumas noes de originalidade na deciso de casos, seja a originalidade baseada na estrita fidelidade ao texto ou fazendo referncia ao intento original dos redatores; (3) Ativismo de Precedentes: a falncia das Cortes de diferir de precedentes judiciais; (4) Ativismo Jurisdicional: a falncia das Cortes de aderir aos limites jurisdicionais no seu prprio poder; (5) Criatividade Judicial: a criao de novas teorias e direitos na doutrina constitucional; (6) Ativismo Reparador: o uso do poder judicial para impor aes afirmativas em curso aos outros mbitos do governo, ou submeter as instituies governamentais superviso judicial como parte de um remdio judicialmente imposto; (7) Ativismo Partidrio: o uso do poder judicirio para efetivar completamente objetivos partidrios.

No caso brasileiro, costuma-se diferenciar a prtica ativista da possibilidade que o ordenamento jurdico confere ao juiz para apreciar as polticas pblicas, por exemplo, algo que permitido pela Constituio Federal e at mesmo salutar, considerando o princpio da harmonia entre poderes. Ada Pelegrini Grinover, no entanto, traa alguns limites que demarcariam o que o exerccio regular da jurisdio no mbito da judicializao da poltica, do que tipifica uma atitude inovadora e perigosa para o sistema devido aos excessos que atrai. Seriam eles: a) a garantia do mnimo existencial (direitos educao fundamental, sade bsica, ao saneamento, assistncia social, acesso ao Judicirio etc.) justificaria a interveno corretiva do Judicirio; a presena de uma razoabilidade na pretenso individual ou coletiva, em detrimento de manifesta irrazoabilidade na escolha feita pelo agente pblico; a existncia de disponibilidade financeira para se efetivar a poltica pblica na forma pretendida, denominada de reserva do possvel (2009, p. 123-124).

Nesse sentido, ver Kmiec (2004, p. 1446). 915

Tais limites, todavia, a depender das possibilidades imanentes do caso e da capacidade argumentativa do julgador, podem ser facilmente superados, e isso sempre com a justificao no contexto legal, por causa da textura aberta das normas, especialmente as constitucionais, no formato em que atualmente se apresentam. Assim, um juiz ativista pode ser aquele que encontrou uma alternativa que no aceita por boa parte da comunidade jurdica, mas isso no quer dizer, prima facie, que, em sua opo, reside alguma eiva de arbtrio no exerccio do poder jurisdicional. Como j afirmamos acima, nos casos difceis, o prprio Direito aceita a adoo de solues polticas. Esses caminhos, muitas vezes, so divergentes para a soluo de uma contingncia. Em verdade, no vemos como estabelecer essa ligao umbilical entre aquilo que denomina de ativismo Judicirio e o contexto da judicializao da poltica. Ser ativista ou no questo de comportamento, algo que o juiz pode ou no assumir em qualquer poca e por variadas razes. A questo esta: o que, em determinado momento histrico, motiva e justifica tal conduta ser ativista e de que forma? Para manter determinada ordem ou para critic-la? Essa uma posio decorrente do exerccio da prpria intelectualidade inerente funo judicial e, nesse contexto, liga-se ao exerccio de uma faculdade poltica. Com efeito, o realismo jurdico norte-americano no propugna o exerccio da prtica ativista no formato estabelecido por Marshall. Pelo contrrio. A rigor, os realistas insistem na prevalncia das normas positivadas e dos precedentes, no h nisso nenhum arbtrio residente. Na hiptese de omisso ou inadequao das normas legisladas ou dos precedentes, que caber ao juiz adotar, como regra geral de conduta, a formulao de um juzo inspirado naquilo que seriam os mesmos objetivos dos legisladores, caso tivessem de elaborar a normatizao daquele caso concreto posto a julgamento (CARDOZO, 2004b, p. 88). Arremata-se, ainda:
O juiz que decide tendo em vista casos particulares e referentes a problemas absolutamente concretos, deve, em adeso ao esprito de nossa moderna organizao e para fugir aos perigos da ao arbitrria, livrar-se, tanto que possvel, de toda a influncia que seja pessoal ou se origine da situao particular que tem diante de si, baseando sua deciso judicial em elementos de natureza objetiva. por isso que me pareceu correto qualificar a atividade que lhe compete de livre pesquisa cientfica, libre recherche scientifique: livre, porque aqui fica longe da ao da autoridade positiva; e cientfica, ao mesmo tempo, porque s pode encontrar fundamentos slidos nos elementos objetivos que somente a cincia capaz de revelar. (CARDOZO, 2004b, p. 88-89).

E justamente num sentido realista que as Cortes Internacionais de Direitos Humanos vem decidindo, especialmente adotando uma perspectiva fundada numa razo inspirada nos

sistemas normativos multinacionais, luz da utilidade social e da necessidade de tutela jurisdicional que o caso demanda, aspectos que igualmente no passam desapercebidos pelos realistas.

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4 Prticas realistas na Corte Interamericana de Direitos Humanos We are under a Constitution, but the Constitution is what the Supreme Court says it is. A frase, de autoria do Juiz Charles Evans Hughes (1862-1948) 5, integrante daquele Tribunal Constitucional americano, serviu de inspirao para que Ezequiel Malarino desenvolvesse interessante ensaio acerca das prticas ativistas na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Segundo ele, a jurisprudncia daquela Corte proporciona inmeros exemplos de ativismo, tais como: a regra que probe anistiar delitos graves (graves violaes dos direitos humanos ou crimes internacionais); a regra que probe a prescrio de certos delitos (violaes, graves violaes, violaes gravssimas de direitos humanos ou crimes internacionais); a regra que exclui a aplicao do princpio da irretroatividade da lei penal em caso de crimes internacionais; a regra que limita o princpio do prazo razovel de durao do processo em caso de crimes internacionais; a regra que limita o ne bis in idem em caso de novas provas; a regra que prev o direito de deter estrangeiro de obter informaes sobre a assistncia consular; a regra que estabelece que a Corte pode decidir mais adiante do concreto; a regra que estabelece que a Corte pode ordenar medidas a Estados que no participaram do processo internacional, dentre outras (MALARINO, 2010, p. 30). A invocao do Juiz Hughes de clara inspirao realista, no sentido de ver o direito se materializando a partir do trabalho judicirio. No entanto, conforme j visto em momentos anteriores neste ensaio, a prtica realista no implica, em momento algum, puro decisionismo ou arbtrio. Existem outros elementos que se integram prtica judicante que so to necessrios ao direito quanto prtica legislativa. Em sentido contrrio, Streck e Saldanha afirmam que a CIDH nada mais que d continuidade histria da concretizao dos direitos humanos, esforo desenvolvido ao longo do tempo, desde o advento do sistema baseado na Carta da ONU, ao modo do escritor de um romance encarregado de dar continuidade histria e ao qual se deva sempre levar a srio suas responsabilidades de continuidade (2013, p. 425). Obviamente, defendem a perspectiva sustentada por Ronald Dworkin, do direito como prtica aberta da integridade, construdo a partir do trabalho incessante de uma comunidade interpretativa. Entretanto, sem prejuzo dos aspecto morais envolvidos nesse processo de gradual concretizao, cuja participao no processo decisrio no negada pelos realistas, o que se est a afirmar neste trabalho o papel decisivo daquela Corte na concretizao daquilo que deve ser concretamente considerado como direitos humanos, ou seja, a participao da Corte Internacional decisiva nesse processo. Embora ditos universais, eles, os direitos humanos, se relativizam a partir de cada deciso, inclusive com a aglutinao na materializao de tais direitos
5

Perfil biogrfico disponvel em: <http://c250.columbia.edu/c250_celebrates/remarkable_columbians/charles_hughes.html>. Acesso em: 10 jun. 2013. 917

de elementos que no necessariamente estariam presentes claramente nos textos das normas internacionais. E isso no pode ser considerado uma prtica ativista, em verdade, significa o exerccio regular de uma etapa necessria implementao do ordenamento jurdico internacional e cada realidade interna. Tomemos aqui por base uma sentena da CIDH que nos diz respeito, qual seja aquela proferida no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Trata-se de demanda submetida Corte por intermdio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em nome das pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia, bem como seus familiares. Ali tambm resta destacado que o Estado brasileiro, no realizou uma investigao penal com a finalidade de julgar e punir os responsveis pelo desaparecimento de 70 vtimas, em virtude do disposto na Lei 6.683/79 (Lei de Anistia). Calha aqui destacar, antes de adentrarmos na deciso adotada pela CIDH, que o Supremo Tribunal Federal, em sesso havida no dia 29/04/2010, considerou tal diploma recepcionado pela Constituio Federal de 1988, na ADPF 153/DF, que teve como relator o Min. Eros Grau. Entretanto, a deciso da Corte Interamericana expressa ao destacar:
173. A Corte considera necessrio enfatizar que, luz das obrigaes gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, os Estados Parte tm o dever de adotar as providncias de toda ndole, para que ningum seja privado da proteo judicial e do exerccio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Conveno. Em um caso como o presente, uma vez ratificada a Conveno Americana, corresponde ao Estado, em conformidade com o artigo 2 desse instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposies legais que poderiam contrari-lo, como so as que impedem a investigao de graves violaes de direitos humanos, uma vez que conduzem falta de proteo das vtimas e perpetuao da impunidade, alm de impedir que as vtimas e seus familiares conheam a verdade dos fatos.

Sem dvida o que desponta mais importante a disposio inserta no art. 2, do Pacto de San Jose da Costa Rica, que estabelece o dever de cada Estado convenente em adotar disposies de direito interno que forem necessrias para tornar efetivos os direitos e liberdades, genericamente consagrados no art. 1.1. No caso particular, aquele tribunal internacional emprestou novos tons aquelas disposies, inclusive ressaltando, frente aos precedentes de outras Cortes Internacionais, a impossibilidade de prevalncia da lei nacional de anistia, por incompatibilidade com o sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Veja-se:
171. Este Tribunal j se pronunciou anteriormente sobre o tema e no encontra fundamentos jurdicos para afastar-se de sua jurisprudncia constante, a qual, ademais, concorda com o estabelecido unanimemente pelo Direito Internacional e pelos precedentes dos rgos dos sistemas universais e regionais de proteo dos direitos humanos. De tal maneira, para efeitos do presente caso, o Tribunal reitera que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigao e punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos, como a tortura, as execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os desaparecimentos forados, todas elas proibidas, 918

por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos [...] 176. Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo, esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional, como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente obrigado a exercer um controle de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana. (grifos nossos).

Malarino ressalta ainda que os poderes da Corte Interamericana ainda vo mais alm quando se trata de definir os parmetros acerca das reparaes quanto s vtimas das violaes aos direitos humanos pelo Estados-membros, afrontando a soberania nacional e cada vez mais convertendo-se na ameaadora perspectiva de se transformar em juiz e administrador supremo dos estados americanos (2010, p. 61). No entanto, o trabalho desenvolvido pela Corte Interamericana simplesmente representa uma reedio da maneira pela qual os realistas americanos, nas suas manifestaes mais antigas, daquilo que se entende por evoluo do direito. Holmes, em seu O caminho do Direito, j apontava que
os meios para fazer isto so, em primeiro lugar, seguir o conjunto existente de dogmas at suas generalizaes supremas com a ajuda da jurisprudncia; em seguida, descobrir pela histria como chegou a ser como ; e, por fim, at o ponto em que puder, considerar os fins que as vrias regras procuram realizar, as razes pelas quais esses fins so desejados, do que se abriu mo para ganh-los e se eles valem o preo. (2002, p. 437).

Ou seja, nas decises dos tribunais internacionais que se debruam sobre as questes que envolvem a efetivao de direitos humanos, vemos claramente a passagem por cada uma dessas etapas, isto , a concepo de que as normas referentes ao tema, embora distribudas em sistema geral e subsistemas, formam um todo complexo, cuja interpretao reclama sempre a passagem contnua entre os aspecto gerais e particulares de cada diploma normativo, das generalizaes supremas at a considerao dos fins que cada norma visa concretizar. No por outra razo, frequente encontrarmos em tais decises o recurso a precedentes de outras cortes, inclusive residentes no interior de pases que fornecem exemplos necessrios aquilo que ir se utilizar para a resoluo do caso, nos moldes propostos pelos integrantes do tribunal.

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Neste sentido, importante ressaltar o posicionamento de Ronald Dworkin acerca da comunidade interpretativa dentro dos Tribunais, no que concerne a justificao de uma deciso judicial, em especial para outros juzes, com base nos precedentes:
[Os juzes] aceitam, por unanimidade, que as decises anteriores tm fora gravitacional, mesmo quando divergem sobre o que essa fora. muito comum que o legislador se preocupe apenas com questes fundamentais de moralidade ou de poltica fundamental ao decidir como vai votar alguma questo especfica. Ele no precisa mostrar que seu voto coerente com os votos de seus colegas do poder legislativo, ou com os de legislaturas passadas. Um juiz, porem, so muito raramente ira mostar este tipo de independncia. Tentar, sempre, associar a justificao que ele fornece para uma deciso original s decises que outros juzes ou funcionrios tomaram no passado. (2002,p.175)

E aqui entra em jogo outro elemento to caro aos realistas, atinente s caractersticas psicolgicas e formativas de cada julgador. A composio dos tribunais, considerando a formao social e acadmica de seus integrantes, seu perfil intelectual, suas preconcepes acerca de temas envolvendo direitos fundamentais, vai igualmente influenciar no resultado. Pode-se mesmo apontar a existncia, a partir da segunda metade do Sculo XX, de uma cultura dos direitos humanos, igualmente formadora de determinada comunidades acadmicas, geralmente subdivididas em dois grandes grupos, a dos universalistas, mais apegados s origens jusnaturalistas dos direitos humanos, ou os relativistas, afeitos ao carter real e material dessas garantias. Isso seria, por assim dizer, apenas um ponto de partida para se mergulhar nesses nichos que nascem quando algum se prope a analisar os diversos caminhos para concretizar essa modalidade to cara atualmente de direitos e garantias individuais. Obviamente, a insero em um ou outro desses grupos empresta concepes diversas quanto ao fenmeno, que se expressam em cada voto dado nessas Cortes. No entanto, a tradio dos precedentes, aliada s concepes socioculturais e psicolgicas dos julgadores, apresentam apenas duas facetas que foram mapeadas pelos realistas quando precisaram o sentido e alcance de ideia de que o direito aquilo que os juzes dizem que . Decerto que o terceiro elemento aquele que d uma diretiva lgica ao julgado e que, conforme advogamos, indica que se as normas de direitos humanos teimam em apresentar um formato dito universal, apelando mesmo ao conceito de um homem sempre igual, a superao das desigualdades reais feita atravs do trabalho de cada tribunal, compromisso esse a ser assumido tanto na esfera internacional quanto nos estritos limites da soberania nacional. Por isso que Holmes, na citada fala, apresenta a derradeira noo de finalidade, daquilo que foi almejado quando da edio da norma, bem como do que se abriu mo para ganh-los e se eles valem o preo. Nesse sentido, os realistas caminham de mos dadas com os utilitaristas ingleses e com a filosofia pragmtica americana. Os fins a serem atingidos na aplicao das normas, a anlise das relaes entre causa e efeito, a maneira prospectiva de agir no procedimento de tomada de deciso, aquilo que faz com os direitos humanos caiam por assim
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dizer no mundo real. Essa avaliao certamente dever levar em conta no apenas a dimenso jurdica mas, essencialmente, os contextos poltico e econmico de cada realidade que visa transformar com o julgado, apresentando efeitos concretos. Talvez seja isso que tantas vezes motivo de confuso entre a maneira pela qual os direitos fundamentais so aplicados no mundo contemporneo e aquilo que se acha como deveria ser tal processo, inspirado numa atividade de estrito positivismo e num solipsismo dos julgadores que no se sustenta na modernidade, tampouco suficiente para adequar essas normas, concebidas sob uma perspectiva de suprema abstrao, ao dia a dia do interior de cada nao, precisando-se aqui distinguir entre sistemas ricos e pobres, centrais e perifricos, desenvolvidos poltica e juridicamente, ou ainda vivendo no estgio da pr-civilidade.

5 Concluso Entendemos que o direito, apesar de ser fruto da criao estatal, tanto dentro de um determinado territrio, como de forma internacional, no existe por si s, e para se concretizar e atingir a finalidade a que se prope, se faz necessrio que seja aplicado pelo poder Judicirio. Foi pensando nisso que nos propomos a analisar o momento da deciso judicial, notadamente no mbito das cortes internacionais. Verificou-se que ntida a relao entre o realismo jurdico norte-americano e as teorias de direitos humanos no mbito supranacional. Primeiramente porque, apesar de ainda hoje em dia se crer na universalidade dos direitos humanos, estes somente se materializam quando so fornecidas condies reais, o que reflete a pretenso ctica advinda da doutrina norte americana. Dessa maneira, nos propusemos a superar relao de contraposio entre universalidade e relatividade dos direitos humanos, entendendo-os como partes distintas de um processo dedutivo para sua efetivao, partindo-se das generalizaes supremas at a considerao dos fins que cada norma visa concretizar, ou melhor, superando o mundo do dever ser para cair no mundo do ser. Alm disso, como restou demonstrado, a aplicao das normas internacionais de direitos sociais, econmicos e culturais dinmica, e utiliza-se de normas e convenes de direito internacional, costume internacional, princpios gerais, bem como decises judicirias, para enfrentar questes pontuais do direito local. Ora, as regras, em sua gnese tem um alto grau de abstrao, e necessita de adequao ao interior de cada nao. Dessa forma que se torna essencial a combinao entre a normatizao estatal e as necessidades sociais historicamente vigentes. Da se dizer que os organismos internacionais trabalham numa concepo ampliada de direito, nos moldes realistas. Por outro lado cumpre sublinhar ainda o carter particular das decises proferidas pelas Cortes Internacionais. Elas se propem, quando da aplicao do direito, a criar um sentido
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normativo especfico, diante do amplo leque de probabilidades e alternativas, para a situao de uma determinada comunidade, a partir de um juzo de utilidade e anlise dos elementos sociolgicos envolvidos. Aqui saltam aos olhos mais duas caracterstica realistas tpicas o apego aos precedentes e a valorao sociocultural e psicolgica de cada julgador. Conclui-se, portanto, que a aplicao do direito pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos est em consonncia com os ideais realistas americanos, no que concerne a uma concepo relativista e pragmtica acerca da efetivao de garantias em casos especficos, sendo a jurisprudncia dos organismos internacionais construes do que de fato se tem hoje por tais direitos.

Referncias
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CARDOZO, Benjamin Natan. Evoluo do Direito. Belo Horizonte: Lider, 2004a. ___. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004b. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.175. GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. In: SALLES, Carlos Alberto de. As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 109-134. GUERRA, Sidney. Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2011. HOLMES JR. Oliver Wendell. O caminho do Direito. In: MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 425-439. ____. Direito Natural. In: MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 439-441. KMIEC, Keenan D. The origins and current meanings of judicial activism. California Law Review. Oct. 2004. MALARINO, Ezequiel. Activismo judicial, punitivizatin e nacionalizatin. Tendencias antidemocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional. Montevideo: Kas, 2010, p. 25-62. MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review, 2002, p. 101-140. STRECK, Lenio Luis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Ativismo e garantismo na Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: DIDIER JR., Fredie et al. (org.). Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 395-427.

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Prostituio desvendando os olhos do Estado: um pragmatismo necessrio

Pedro Csar Josephi Silva e Sousa
1

1 Introduo Na atualssima discusso acerca da prostituio, nada mais pertinente que analis-la sob um especial ponto de vista, direcionado sua repercusso no poder judicirio. Calcado inteiramente na dignidade da pessoa humana, valorizao social do trabalho, na no discriminao com esta atividade, reconhecida como ocupao pelo Estado Brasileiro, o presente trabalho pretende construir um discurso jurdico na promoo dos direitos humanos, fundamentais e sociais que permita ao Judicirio atribuir efeitos trabalhistas aos contratos empregatcios e contratos sexuais pactuados entre os trabalhadores e as casas de prostituio, e entre os trabalhadores e os clientes, respectivamente. Discusso que perpassa sobre questes de gnero, cidadania e metamorfose do mundo e das relaes de trabalho. A finalidade deste est em buscar a satisfao dos preceitos constitucionais de proteo ao trabalhador notadamente na esfera do Judicirio, nesta nebulosa e conflitante zona cinzenta que o mundo da prostituio, tendo em vista a modificao dos valores morais, ticos e comportamentais que outrora fizeram a prostituio ser repulsada pela sociedade, quando hoje, esta se torna cada vez mais tolerada. Assim, devido as suas especificidades, faz se necessria uma tutela que regulamente esta atividade, via produo legislativa. Em tempo que no a ocorre, e diante do pleito por reconhecimento e direitos dos profissionais do sexo, precisa-se construir um discurso de garantista que amolde a realidade social via judicirio. Tal discurso est sob a gide da Teoria Trabalhista das Nulidades. Relevante ponderar que neste trabalho acadmico quando se utilizar os termos trabalhadores da sexualidade, profissionais do sexo, prostitutos deve se considerar ambos os gneros, e somente quando houver a necessidade de um recorte de gnero, utilizar-se-o os referidos termos no feminino.

Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco, militante dos movimentos sociais, email: pedrojosephi@hotmail.com 923

2 Prostituio no ordenamento jurdico do Brasil Desde 2002, a atividade de profissionais do sexo est registrada na Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO), no grande grupo de "prestadores de servios". Profissionais do sexo so, portanto, aqueles que fazem
programas sexuais em locais privados, vias pblicas e garimpos; atendem e acompanham clientes homens e mulheres, de orientaes sexuais diversas; administram oramentos individuais e familiares; promovem a organizao da categoria. Realizam aes educativas no campo da sexualidade; propagandeiam os servios prestados. As atividades so exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam as vulnerabilidades da profisso. (CBO, 2002)

Ainda segundo a CBO, os profissionais do sexo trabalham por conta prpria, podem atuar em locais pblicos e privados, atendem e acompanham clientes homens e mulheres, de orientaes sexuais diversas. Embora o documento faa uma prescrio das habilidades e competncias pessoais para o exerccio dessa profisso, a realidade bem diferente. Indexada na CBO com o nmero 5198-05, a ocupao profissional do sexo faz parte da famlia prestador de servio, abarcando, tambm, as denominaes garota de programa, garoto de programa, meretriz, messalina, mich, mulher da vida, prostituta, trabalhador do sexo, prostituto, mulher da vida. Alm da definio, cada ocupao inclui informaes referentes descrio da atividade, s caractersticas do trabalho, s reas de atividades, s competncias pessoais, aos recursos de trabalho, aos participantes da descrio, ao relatrio da famlia, tabela de atividades e como inexistia anteriormente, no traz dado algum relativo converso. O Brasil adota o sistema abolicionista, no qual o profissional do sexo encarado como vtima que s exerce a atividade por coao de um terceiro ou por necessidade, e logo no se criminaliza quem se prostitui, mas pune-se o terceiro agenciador ou explorador. Como consequncia somente so punveis aquelas pessoas que exploram as profissionais do sexo auferindo lucros, como os gerentes e donos de bordis. Assim, em aparente contradio com o horizonte compreendido com a nova CBO que lista a atividade da prostituio como uma possvel profisso, as normas punitivistas 2, como aponta a especialista na temtica Marlene Teixeira Rodrigues (2009), ainda tornam invivel o exerccio profissional dos trabalhadores da sexualidade. Apesar desta agenda punitivista, os tribunais inferiores do poder judicirio brasileiro tem abrandado o imperativo das normas penais citadas, ao observar a tolerncia da sociedade relativamente prostituio e atividades correlatas.

Arts. 227, 228, 229, 230, 231, 233 do Cdigo Penal Brasileiro e o art. 244-A do Estatuto da Criana e Adolescente. 924

APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ART. 229 DO CDIGO PENAL - SENTENA ABSOLUTRIA - RECURSO INTERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO - PLEITO CONDENATRIO IMPOSSIBILIDADE - LOCAL SITUADO NA ZONA DE MERETRCIO ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INC. III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO DESPROVIDO. No se caracteriza o delito de casa de prostituio, quando a boate destinada a encontros amorosos funciona na chamada zona do meretrcio, com pleno conhecimento e tolerncia das autoridades administrativas, bem como da sociedade local. (TJPR Apelao Criminal 352.174-4 Rel. Des. Antnio Martelozzo j. 19.10.2006) -Apelao criminal. Casa de prostituio. Conduta atpica. Absolvio nos termos do art. 386, III, do CPP. Apelo provido.(TJSP Apelao Criminal26268720058260431 SP 0002626-87.2005.8.26.0431, Relator: Alberto Mariz de Oliveira, Data de Julgamento: 07/08/2012, 16 Cmara de Direito Criminal, Data de Publicao: 20/08/2012) -AC N. 70.051.267.250AC/M 4.293 - S 06.12.2012 - P 107 APELAO CRIMINAL. MANUTENO DE CASA DE PROSTITUIO, RUFIANISMO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAO SUPRIMIDA. PLEITO MINISTERIAL DE CONDENAO DO RU PELOS DELITOS DE MANUTENO DE CASA DE PROSTITUIO E RUFIANISMO. REJEIO. ABSOLVIO MANTIDA. Ausncia de prova segura de que o ru mantivesse casa de prostituio em seu bar, conduta que, ademais, atpica, em razo da adequao social do fato. (TJRS ApCrim 70051267250 RS , Relator: Aymor Roque Pottes de Mello, Data de Julgamento: 06/12/2012, Sexta Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 12/12/2012) -APELAO-crime. MANUTENO DE CASA DE PROSTITUIO. ATIPICIDADE material DA CONDUTA. ABSOLVIO MANTIDA. SUBMISSO DE MENORES PROSTITUIO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. CONDENAO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. CASA DE PROSTITUIO. Art. 229 do CP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIO MANTIDA. A incidncia do Princpio da Aceitao Social espcie (irrelevncia social do fato) bice ao reconhecimento da tipicidade da conduta descrita na pea inaugural acusatria. Isso porque a manuteno de estabelecimento destinado prtica da prostituio, embora no admitida pela totalidade da sociedade, por ela amplamente tolerada, deixando, por isso, de realizar materialmente a descrio tpica. (TJRS ApCrim N 70034005421, Relator: Dlvio Leite Dias Teixeira, Data de Julgamento: 15/12/2010, Oitava Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 14/01/2011) -Casas de prostituio Absolvio Necessidade Conduta praticada h mais de doze anos em zona de meretrcio, tolerada pela comunidade local. Contraveno penal. Perturbao do sossego alheio. Caracterizao. Recurso parcialmente provido. A jurisprudncia dos tribunais tem se manifestado no sentido de que a explorao de casa de prostituio em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP. (TJMG Apelao criminal n 000.287.629-0/00 Rel. Des. Herculano Rodrigues j. 17.10.2002) (GRIFOS NOSSOS)

A professora Gabriela Neves Delgado (2007) assevera que parte da jurisprudncia tem firmado entendimento de que, mesmo tipificadas, as condutas correlatas prostituio no se
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realizam materialmente, devido ao princpio de adequao social ao direito penal. No entanto, o Superior Tribunal de Justia (Resp 149070/DF Rel. Min. Fernando Gonalves) ainda resguarda entendimento contrrio. Neste nterim, aponta Muouah (2010) que o direito penal brasileiro, portanto, padece de uma arcaica herana moralista, notadamente com as atividades ligadas autodeterminao sexual.
Todavia, o Brasil capaz de reconhecer, e como relao de emprego, verdadeiros contratos de promiscuidade. Trata-se do caso em que determinadas profisses, como a de garonete, barman, copeira, danarina, etc., mesclam-se com a prostituio efetivamente exercida. Em outro dizer: profisses que so consideradas lcitas, tal como a de danarina, permitem o reconhecimento de vnculo empregatcio com uma boate, ainda que esta profissional exera, no mesmo local de trabalho, a prostituio. Neste sentido, na fala dos Tribunais, a prostituio vista como objeto ilcito de um contrato de emprego, embora em momento algum se questione a licitude ou no da atividade empresarial que emprega tal fora de trabalho ou se avente, ainda, qual a proibio jurdica existente no ato de prostituir-se. Ora, evidente que a 3 atividade de danarina, conforme exposto no Acrdo abaixo citado, constitua-se apenas em pano de fundo para o exerccio da profisso do sexo; por outro lado, a Apelao Criminal alhures citada, ao desqualificar um bordel enquanto casa de prostituio (pois este reunia profissionais j iniciadas no trabalho do meretrcio), confere legalidade ao mesmo. A julgar por estas duas vises, um estabelecimento como bar ou bordel poderia contratar profissionais do sexo como verdadeiros empregados? A questo, como se nota j primeira vista, extremamente polmica, at mesmo por uma questo tica. Por mais que os conceitos morais tenham sido construdos a partir de uma tica capitalista e burguesa, no tarefa simples desqualific-los num piscar de olhos, como se denotam pelos julgados j mencionados. O entrecruzamento entre direito, moral e religio antigo e todas estas vertentes, ora mais, ora menos, insurgiram-se (ao menos formalmente) contra o exerccio da profisso da sexualidade. Tudo isto demonstra que, por mais consolidado encontre-se o sistema de proteo aos direitos fundamentais das pessoas, por mais que se afirme que o grande problema dos direitos humanos, hoje, no tanto o de justific-los, mas sim o de proteg-los, os dados da experincia tm insistentemente demonstrado que h, sim, conjunto de direitos fundamentais ainda em estado de justificao. (MUOUAH, 2010, p.8-9) (grifos nossos)

Nesse sentido que o referido autor (MUOUAH, 2010) se ampara no direito penal mnimo para apontar que a discusso em torno da prostituio deva se dar no direito do trabalho e no no direito penal. Todavia, mesmo com toda a problemtica que a tutela penal brasileira apresenta em contrariedade ao reconhecimento dado pelo Estado brasileiro da profisso citada, os ganhos auferidos pelo profissional da sexualidade devem servir como base de clculo para a contribuio previdenciria obrigatria destes trabalhadores; afinal, nos exatos termos do

Muouah apresenta dois julgados como paradigmas. O primeiro deles o Recurso Ordinrio 1125/00, do Tribunal Regional da 3 Regio, publicado no Dirio de Justia de Minas Gerais em 18 de novembro de 2009: O outro julgado advm do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, Recurso Ordinrio 01279.371/97-8, publicado no DOERS em 06 de outubro de 1999. 926

artigo 12, V, h, da Lei 8.212/91 4 (Lei Orgnica da Seguridade Social), so os profissionais do sexo segurados individuais obrigatrios, os quais exeram, com autonomia, as suas atividades. Martinez (2011) ao descrever o trabalhador autnomo, no deixa dvidas quanto a ser esta a caracterizao inicial do profissional do sexo: esse contribuinte dever ser pessoa fsica e habilidade para o trabalho exercido, desde a mais simples at a mais cientificamente sofisticada ocupao. Em razo de seu domnio tcnico, garante seus meios de subsistncia, exercendo com habitualidade a profisso, arcando com os riscos a ela inerentes, como a eventual falta de clientes. No se trata a toda evidncia, de um contribuinte equiparado a autnomo, vez que o rol do citado diploma normativo sugere taxatividade neste sentido. Neste cenrio de contradies, o Estado brasileiro apesar de ter categorizado e tornar exigveis certas obrigaes ainda nega a estes profissionais independentemente da forma como se iniciaram no mundo do sexo qualquer tipo de proteo, como recebem outros trabalhadores dos mais diversos segmentos de atividade profissional, igualmente classificados na CBO. A questo a ser resolvida, e que implica uma grande, vasta e extensa questo social, a de como propiciar uma verdadeira integrao do profissional no manto da proteo das relaes de trabalho e, tambm, de emprego, e isto torna premente a regulamentao da profisso, mediante produo legislativa. Ante a lacuna legislativa, precisa-se elaborar um discurso jurdico para alicerar o amoldamento desta realidade social no mbito Poder Judicirio, garantidor ltimo dos direitos humanos e fundamentais.

3 Proteo trabalhista-constitucional De maneira pragmtica, e com base nos elementos j apresentados at ento neste trabalho, possvel afirmar que a perspectiva trabalhista-constitucional o campo poltico e jurdico em que se deve perpassar a discusso sobre a prostituio. Vislumbra-se, entretanto, uma problemtica levantada no decorrer do presente estudo: se o direito penal brasileiro (abolicionista) trata o profissional do sexo como vtima, e vigorando no direito do trabalho o princpio da proteo (ao hipossuficiente trabalhador), seria possvel vitimizar novamente a vtima ao no lhe conferir os direitos laborais pelos trabalhos prestados e, dessa forma, premiar a conduta ilcita do rufio ou da casa de prostituio que, alm de ter como incerta sua punio (vide latente adequao social penal j apresentada anteriormente), pode no ter que arcar com os valores pactuados? Pois bem, negar direitos laborais aos profissionais do sexo se apresenta, hoje, como uma afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana, da valorizao social do trabalho, da no
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Lei 8.212/91 Art. 12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas:

(...) V - como contribuinte individual: (...) h) a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no;. 927

discriminao, da vedao ao enriquecimento sem causa, da autonomia da vontade e com os princpios trabalhistas da proteo e da liberdade de ofcio. A nova hermenutica jurdica na anlise da Constituio Federal de 1988 confere eficcia prtica aos dispositivos constitucionais, de modo a proporcionar a concretizao dos princpios, valores e direitos fundamentais positivados ou no nessa mesma Constituio. (STRECK, 2003). Dessa forma os princpios deixam de ser apenas balizadores para o ordenamento jurdico, mas geram a expectativa de concretude real, de exerccio factvel e objetivo de seus valores. Como leciona Bonavides
A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como norma-chaves de todo o sistema jurdico; normas das quais se retirou o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios cardeais. (BONAVIDES, 2004, p; 286) Dantes, na esfera juscivilista, os princpios serviam lei () Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posies se invertem: os princpios, em grau de positivao, encabeam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurdica instituiu e, finalmente, tendem a exercitar aquela funo axiolgica vazada em novos conceitos de sua relevncia (BONAVIDES, 2004, p. 292).

Neste nterim, em nossa CRFB/88, a dignidade da pessoa humana princpio fundamental, valor supremo da ordem jurdica, fundamento de todos direitos fundamentais, e descrito no artigo 1, inciso III. Todavia, o seu contedo carece de exatido, constituindo uma categoria axiolgica aberta, tendo alcance e sentido variantes de acordo com a poca e o povo, ou seja, influenciados culturalmente (SARLET, 2009). Nesse sentido, tem-se Immanuel Kant (apud SARLET, 2009), cuja concepo de dignidade est baseada em dois pilares, a autonomia do ser humano e a impossibilidade de adoo de condutas que retirem do ser humano sua condio de sujeito de direitos. Essa concepo kantiana tem at hoje prevalecido na interpretao, pela doutrina ptria e comparada, do princpio da dignidade da pessoa humana, sendo recorrente o fato de os autores que tratam do tema se referirem possibilidade da pessoa humana de se autodeterminar, sem ingerncia estatal ou alheia, e na impossibilidade de tratamento desumano. Importante salientar que um dos fundamentos do Estado brasileiro, a cidadania (art. 1, II, CRFB/88), conduz ideia de que todos os indivduos, de modo indistinto, devem ser destinatrios de direitos inerentes participao na vida poltica do Estado (cidadania em sentido estrito), e tambm de prestaes de cunho social, como decorre da concepo de cidadania em sentido amplo. Neste contexto, tm a doutrina e jurisprudncia ptria majoritria justificado o no reconhecimento de direitos trabalhistas dos profissionais do sexo em face da criminalizao dos
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atos vinculados a prostituio, que se inspiram por sua vez no fato de que com a atividade ocorreria exatamente a reduo da pessoa humana (profissional do sexo) condio de coisa no ato da venda do seu prprio corpo para fins sexuais. Entretanto, em se tratando do direito do trabalho, ao deixar de reconhecer (esfera do Poder Judicirio) o contrato de emprego vigente entre a profissional do sexo e a casa de prostituio, ou mesmo o contrato de prestao de servios, cuja competncia atualmente da Justia do Trabalho, com fundamento no mesmo raciocnio do direito penal, acaba-se justamente por negar novamente a dignidade da pessoa humana. Nesta esteira, importante norteador o princpio da valorizao social do trabalho, positivado em diversos dispositivos da Constituio Federal (art. 1, inciso IV, caput do art. 170, no art. 193, e que serve de direcionamento para os arts. 6 e 7). A anlise destes dispositivos leva concluso que o trabalho foi eleito categoria essencial e primordial para o Estado Democrtico de Direito, devendo, pois, ser valorizado. Logo, sendo a prostituio uma atividade amplamente tolerada socialmente, reconhecida como ocupao pelo Estado Brasileiro, negar direitos e garantias ao profissional do sexo fere tal princpio, e desvaloriza o trabalho humano. Este princpio fundamento ltimo para a aplicao da Teoria Trabalhista das Nulidades, que ser esmiuada mais a frente, mas que em breve explanao implica que aps a prestao do trabalho, dado no ser possvel retornar ao status quo anterior, devem ser reconhecidos os direitos trabalhistas dos trabalhadores. Assim tambm restaria homenageado o princpio geral do direito da vedao ao enriquecimento sem causa, pois a negao de tais direitos gera acmulo pecunirio ilcito (e injusto) tanto para os clientes (contrato sexual) quanto para terceiro agenciador/rufio/empregador (contrato de emprego). E mais, em no havendo vedao legal a este tipo de trabalho, o exerccio da atividade livre, direito fundamental liberdade de ofcio esposado no art. 5, XIII da CF/88, que possui natureza jurdica de norma constitucional de eficcia contida e imediata, ou seja, at que haja regulamentao opera com eficcia plena. Garantia dada tambm pelo art. 23 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e, portanto, que reca na autodeterminao livre e desimpedida das atividades que possibilitem ao ser humano sobrevivncia digna e decente. Dispe o aludido artigo 5, inciso XIII ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. A liberdade de ofcio, chamada tambm de liberdade de atividade profissional ou ainda de liberdade de trabalho s poder ser limitada de fruio se em choque com algum outro princpio fundamental da CRFB/88, o que no prevalece em relao aos profissionais do sexo.
A liberdade de trabalho, ofcio ou profisso, a exemplo de outras liberdades pblicas, direito fundamental passvel de restrio. A presena no texto constitucional de uma carta de direitos implica necessariamente a tutela de vrios bens jurdicos eleitos pelo constituinte como fundamentais. Contudo, deve-se admitir que, em determinados casos, os direitos de liberdade encontram na prpria 929

Constituio - embora nem sempre de modo expresso - imposies que autorizam a instituio de limites ao seu exerccio. A prpria restrio ou a sua viabilidade devem ter fundamento no texto constitucional. No h restrio a direito fundamental sem base constitucional. (LEAL, 2008, p. 193)

Como no h qualquer vedao legal a atividade da prostituio ou outro direito constitucional mitigador deste labor, tem-se que a liberdade de ofcio do profissional do sexo plena em relao queles que trabalham sem o agenciamento de terceiros. J em relao aos que so empregados nas casas de prostituio, poderia se argumentar ilicitude de tais estabelecimentos, no entanto alm das condutas punveis serem imputadas aos empregadores e no aos trabalhadores, em se tratando de direito do trabalho, h que se observar a proteo integral destes profissionais. O princpio da proteo, conhecido como princpio protetor, princpio tutelar, in dubio pro operrio visa justamente atenuar a j presente explorao e vulnerabilidade econmica (social e poltica) do trabalhador no sistema capitalista, onde depende da venda da sua fora de trabalho aos proprietrios dos meios de produo para a sua sobrevivncia, estabelecendo patamares mnimos a serem respeitados pela sociedade e pelos empregadores. Isto significa que na dvida, em zona cinzenta de determinao de direitos/deveres, caso da prostituio, deve o protagonista do direito embasado nestes elementos estruturantes sociais (sistema capitalista) optar por garantir direito aos trabalhadores. Nesse sentido Maurcio Godinho Delgado
De fato, a estrutura conceitual e normativa do Direito do Trabalho, e acentuadamente do Direito Individual do Trabalho, constri-se a partir da constatao ftica da diferenciao socioeconmica e de poder substantivas entre dois sujeitos da relao jurdica central desse ramo jurdico empregado e empregado. (DELGADO, 2004, p.82)

Assim se o direito penal trata os profissionais do sexo como vtimas, criminalizando condutas de explorao do seu trabalho, deve o direito do trabalho, fundado na ideia de proteo, dar tutela a estes trabalhadores, protegendo-os. Logo, o no reconhecimento, no mbito do Judicirio, de direitos trabalhistas em razo de seu labor , pois, a interpretao menos favorvel, ferindo a prevalncia jus trabalhista de proteo integral aos trabalhadores, um verdadeiro desprestgio a prpria funo teleolgica do direito laboral. H que ser perceber, tambm, neste arcabouo protetrio, o princpio da nodiscriminao, emanado na CRFB/88 em seu artigo 3, inciso IV, no artigo 5, caput e inciso I, alm das disposies no rol do artigo 7, como por exemplo, a vedao a discriminao para efeitos salariais do inciso XXX. Descende diretamente do princpio da isonomia, que seria mais amplo e de funo positiva, tem, todavia, a no-discriminao uma funo negativa no sentido de vedar condutas injustamente discriminatrias. No caso, tem-se discriminado os trabalhadores do sexo, por possvel atentado aos bons costumes, ordem pblica e moral, conceitos subjetivos que no podem ser hegemonizados por segmento da sociedade brasileira enraizada
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nos dogmas conservadores e moralistas que entendem ser a atividade um desvio aos padres morais de famlia e relacionamento. A subjetividade de tais conceitos implica diretamente na proteo estatal de todas as formas de padro moral existentes em nossa sociedade, notadamente para garantia de direitos para trabalhadores j bastante estigmatizados. No campo dos objetivos fundamentais (art. 3 e incisos da Constituio Federal de 1988), aliados a toda a principiologia do direito do trabalho, faz-se mister examinar o trabalho do meretrcio de acordo com tais valores. Afinal, o artigo 3, inciso I, salienta que so objetivos fundamentais do Estado brasileiro a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Justa poder ser considerada a sociedade que busca a efetivao da justia substancial. Assim, o objetivo termina por coincidir com o fundamento pertinente cidadania em sentido amplo, com a consequente conquista de direitos sociais. Solidria, no entanto, a sociedade que no v como inimigo os seus indivduos, buscando solues tendentes a compatibilizar interesses morais em latente antagonismo. Nota-se, pois, que a jurisprudncia dos Tribunais do pas tanto julgados oriundos da Justia do Trabalho e da Justia Criminal possui o condo de atualizar a lei, amoldando-a aos novos tempos e s exigncias no apenas de liberdades constitucionalmente asseguradas (como a liberdade de trabalho), como tambm a resoluo de problemas sociais oriundos da ausncia de amparo regulamentar a quem deseja dispor de seu prprio corpo para utiliz-lo como meio de sobrevivncia. Ademais, por se concluir pela possibilidade de o servio da sexualidade ser exercido por meio de emprego, ser absolutamente necessria a anlise da manifestao do poder diretivo do empregador, j que a peculiaridade do trabalho executado requer tratamentos especficos, at mesmo no que tange remunerao. O poder diretivo do empregador, neste caso, encontra claras limitaes constitucionais, trabalhistas e civis, vez que no poder determinar o empregador um nmero mnimo ou mximo de clientes a serem atendidos por dia de trabalho, e tampouco remunerar com outra forma de salrio que no seja aquele realizado por tarefa, em uma atividade pela qual os profissionais j lutam, h algumas dcadas, por maior participao nos lucros decorrentes da atividade na qual direta e pessoalmente atuam. Nestes termos, tambm de interesse as formas de preveno, de promoo e tambm de represso ao trabalho sexual, centrando-as na atuao sindical, tendo em vista os fenmenos da fragmentao e da descoletivizao dos interesses dos trabalhadores: tais fenmenos, que transcendem as fronteiras de vrios Estados, no conseguiram ainda vislumbrar da classe trabalhadora uma resposta de forma internacionalizada. A estruturao da classe trabalhadora ainda predominantemente voltada aos problemas nacionais, fato limitante de eficcia no plano da ao conjunta e, no entanto, cada vez mais os profissionais do sexo tm se demonstrado interessados no associativismo, seja na forma sindical, de associao civil ou de Organizao
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No-Governamental, como o caso brasileiro, para defesa da promoo dos direitos dos trabalhadores da sexualidade. Quanto salubridade no trabalho, deve-se buscar ao mximo a concretizao de cuidados especiais e especficos quanto a este exerccio profissional, considerando-o como de alto risco pelo fato de trabalhar com possveis doenas sexualmente transmissveis, sejam oriundas dos clientes ou dos profissionais. Todavia, o respeito integridade moral da pessoa humana e seu direito privacidade devem ser respeitados, a fim de adequar-se a hiptese de exerccio profissional com questes tambm ligadas ao direito fundamental sade. Por concluso, observa-se que a grande questo posta a possibilidade ou no de reconhecimento do contrato de natureza sexual e o contrato empregatcio sexual como supedneos de uma relao trabalhista, a partir de uma viso teleolgica da cincia jurdica trabalhista e, tambm, da funo social do contrato de emprego quando em cotejo com o contrato dos trabalhadores da sexualidade. Nesse diapaso provocativo a nossa justia trabalhista, importante, outrossim, considerar o trabalho no apenas como fator produtivo, mas, sobretudo, como fonte de realizao material e moral do trabalhador (ANTUNES, 1995). Isso compreender o trabalho dentro de perspectiva na qual se lhe destina um valor social.

4 Acolhimento da Teoria trabalhista das nulidades para reconhecimento de direitos de profissionais do sexo no Poder Judicirio No direito civil, a nulidade prev que sejam os atos ilcitos eivados de vcio tornados nulos com efeitos ex tunc, por envolver questes de ordem pblica, para prover a anulao do ato desde a sua origem. Aroldo Plnio Gonalves (1993, p. 12) define a nulidade civil como a consequncia jurdica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei que o rege, que consiste na supresso dos efeitos que ele se destinava a produzir. Portanto, no mbito civilista, a causa direta da nulidade a existncia de um vcio no ato jurdico que fere a ordem pblica, e por conta disto determina-se a aplicao automtica da nulidade, podendo ser plena ou relativa. No direito do trabalho, dada as suas peculiaridades, imperioso o critrio da irretroatividade na aplicao da nulidade, ou seja, todos os efeitos do ato viciado sero respeitados at a decretao de sua nulidade. Operam-se efeitos ex nunc nulidade decretada, provocando uma anulao do ato e no a sua nulidade plena. Os efeitos da nulidade decretados, na esfera trabalhista, so menos incisivos do que no direito civil, dado que apesar da existncia de um vcio em um ato jus trabalhista, o trabalhador j prestou sua fora de trabalho em favor do empregador, que necessariamente j auferiu lucros com o servio prestado. Nas palavras de Srgio Pinto Martins:
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Para os que defendem a existncia da relao de emprego, mesmo na prestao de atividade ilcitas, como jogo do bicho ou de bingo, em prostbulos, casas de contrabando ou que vendem entorpecentes, impossvel devolver ao trabalhador a energia gasta na prestao de servios, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes no poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam (art. 182 do CC), mormente porque haveria enriquecimento do tomador do servio, em detrimento do prestador de servio. Assim, teria direito o obreiro s verbas de natureza trabalhista. (MARTINS, 2005, p.135)

Por esta razo, no h outra forma de se reparar o trabalhador que gastou sua energia em forma de labor, a no ser por meio da promoo de todos os efeitos tpicos do contrato de emprego, em especial a retribuio pecuniria. Leciona Maurcio Godinho Delgado (2009) que existem situaes em que haver aplicao plena da teoria trabalhista das nulidades, notadamente quando houver interesse particular (nos casos de vcio de forma, de capacidade e de manifestao de vontade), e outras que a inviabilizam por completo, notadamente quando houver ofensa a interesse pblico (nos casos de vcio de objeto), exigindo a prevalncia da teoria clssica civilista das nulidades. Assim, quando houver uma circunstncia na qual se observa uma matria pblica, como, por exemplo, a existncia de crime, no poder ser conferida validade aos contratos de trabalho, isto porque o direito do trabalho somente confere validade ao contrato cujo objeto seja lcito. Ou seja,
Enquadrando-se o labor prestado em um tipo legal criminal, rejeita a ordem justrabalhista reconhecimento jurdico relao socioeconmica formada, negando-lhe, desse modo, qualquer repercusso de carter trabalhista. (DELGADO, 2009, p. 501)

No entanto, h que se fazer uma diferenciao importante entre ilcito e irregular, neste sentido,
ilcito o trabalho que compe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele; irregular o trabalho que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatria do labor em certas circunstncias ou envolvente de certos tipos de empregado. Embora um trabalho irregular possa tambm, concomitantemente, assumir carter de conduta ilcita (exerccio irregular da medicina, por exemplo), isso no necessariamente se verifica. (DELGADO, 2009, p. 501) (grifo nosso)

Infere-se regra geral, portanto, que no trabalho irregular, por no ser possvel repor o trabalho prestado do empregado, e para evitar o enriquecimento sem causa do empregador, h aplicao plena da teoria trabalhista das nulidades, assegurando-se os efeitos tpicos decorrentes de um contrato de emprego. Ao passo que no trabalho ilcito, prevalece o interesse pblico, e ocorre a aplicao da nulidade do contrato, sem a produo de qualquer efeito trabalhista ao trabalhador. Exemplo notvel, sempre aludido pela doutrina, do indivduo que vende drogas para um traficante, o popularmente conhecido como aviozinho, situao em que a ordem pblica que
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criminaliza o trfico e o porte de drogas se sobrepe ao interesse privado das partes, no sendo possvel o efeito trabalhista nesta relao 5. Paira assim a dvida se se transportaria este mesmo ltimo entendimento ao trabalho prestado pelo profissional do sexo em casa de prostituio, onde embora haja os requisitos do contrato de trabalho, tal prtica (manter casa de prostituio) considerada crime (Art. 229, Cdigo Penal Brasileiro). Neste diapaso, a relao empregatcia caracterizada nas situaes em que o trabalho prestado mediante a identificao de alguns requisitos, a saber: trabalho prestado por pessoa fsica; pessoalidade; no eventualidade; onerosidade e subordinao. Registre-se que para a configurao da relao de emprego faz-se necessria a presena de todos esses elementos. Como negcio jurdico que representa, o contrato de trabalho tambm deve atender aos requisitos de validade vislumbrados no Cdigo Civil. Assim que, faz-se necessrio que as partes sejam capazes; o objeto seja lcito, possvel, determinado ou determinvel; e a forma prescrita ou no defesa em lei, consoante artigo 104 do mencionado diploma legal. Por isso, defende de maneira majoritria a doutrina a no possibilidade de reconhecimento de vnculo empregatcio dos profissionais do sexo que laboram nas casas de prostituio, com os efeitos decorrentes do contrato de emprego. (neste sentido DELGADO, 2009 e SUSSEKIND, 2004). No h, tambm, lampejo de posio consolidada na justia do trabalho para este reconhecimento. No entanto, necessrio fazer uma reflexo sobre o artigo 104 do Cdigo Civil Brasileiro, que em seu inciso III veda o negcio jurdico cujo objeto seja ilcito. O profissional do sexo ao realizar suas tarefas no pratica crime ou contraveno, ao contrrio do que acontece, por exemplo, com o empregado do trfico ou jogo do bicho, conforme j destrinchado neste tpico. Assim, no h ilicitude penal na atividade/conduta por parte do trabalhador sexual. Portanto, no pode prevalecer a impossibilidade dos contratos referente ao labor sexual.
Quem explora a prostituio comete um crime, mas a atividade de prostituio em si no vista como tal. Assim, no h, propriamente, no que se refere ao trabalho prestado, um ilcito praticado, no havendo bice, por conseguinte, configurao da relao de emprego. Pelo ilcito praticado, no que se refere obteno de benefcio pela situao, o empregador dever responder, ainda, criminalmente. Alis, no conferir direitos trabalhistas hiptese representa fomentar a lgica do proveito econmico pela explorao da prostituio alheia, que , exatamente, o que a lei penal quer punir. (SOUTO MAIOR, 2008, p. 79-80) (grifo nosso)

Srgio Pinto Martins apresenta situao em que teria entendimento contrrio, no sentido de permitir a aplicao da teoria trabalhista das nulidades ao trabalhador que presto servio ilcito: Se o empregado trabalha numa clnica de abortos, mas no tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilcita a atividade do empregador no contamina o empregado, que est de boa-f, cumprindo suas obrigaes contratuais. (MARTINS, 2002, p. 109) 934

Dessa forma, h que se fazer uma releitura do art. 104, inciso III, do Cdigo Civil, quando da sua invocao para o no reconhecimento dos direitos trabalhistas dos profissionais do sexo no mbito do Judicirio. As nicas interpretaes vlidas so aquelas que no venham a se chocar com o arcabouo principiolgico trabalhista-constitucional, dado sua superior hierarquia no ordenamento jurdico. Assim, impraticvel a interpretao que suprima a qualidade do profissional do sexo como um sujeito de direitos. Ainda neste sentido, conforme j apresentado no incio deste tpico, a doutrina e a jurisprudncia criminal, embasados no princpio penal de adequao social, e por ser a casa de prostituio uma prtica tolerada socialmente e pelo Poder Pblico, vem tornando o artigo 229 do CP verdadeira letra morta, entendendo no haver concretude material nesta conduta (ver tpico anterior). Edson de Arruda Cmara (2006) pontua, inclusive, ser possvel verificar que, em algumas situaes, h concesso de alvar de funcionamento pelo Poder Pblico para estabelecimentos que so verdadeiras casas de prostituio, mas atuam sob as formas de casas noturnas, casas de massagem, entre outras designaes. Mesmo no sendo regulamentada, pode-se afirmar que a prostituio tem uma regulamentao indireta, na medida em que todas as cidades (centros urbanos e rurais) so notrias e amplamente conhecidas as chamadas zonas, ruas das putas, locais de pleno exerccio do meretrcio, no entanto, esta regulamentao indireta, hoje, apenas favorece ao grande capital, a indstria do sexo em detrimento da no garantia de direitos aos trabalhadores. Os elementos acima descritos geram duas importantes consequncias jurdicas, a possibilidade de reconhecimento de vnculo empregatcio para profissionais que atuam como profissionais do sexo, mas so contratados sob outra relao 6 (exs: danarinos, garons, streap teasers), entendimento mais bem aceito na doutrina e jurisprudncia; bem como a possibilidade tambm de reconhecimento para os profissionais do sexo que trabalham sob esta alcunha, tendo em vista que quem comete crime (aqui, por amor ao debate, desconsiderando a adequao penal social) o dono/gerente da casa de prostituio, e no o trabalhador sexual, at porque o prprio direito penal encara este trabalhador como vtima. A jurisprudncia dos Tribunais (tanto da Justia Comum Penal quanto da Justia do Trabalho) possui a habilidade necessria para impulsionar estas consequncias, amoldando-se aos novos tempos e s exigncias no apenas de liberdade do trabalho, mas tambm resolvendo conflitos oriundos da ausncia de amparo legal a quem deseje dispor de seu prprio corpo para utiliz-lo como meio de sobrevivncia.

Importante observar nos julgados trazidos no tpico anterior que os profissionais que trabalham nas casas de prostituio, mas no so profissionais do sexo, tem tido o seu vnculo empregatcio pela Justia do Trabalho. Isto se apresenta como mais uma discriminao, vez que o labor sexual uma ocupao reconhecida pelo Estado Brasileiro. 935

Neste nterim, defende-se que, para uma interpretao coerente e sistemtica do ordenamento jurdico, por no ser a prostituio uma atividade ilcita, pelo contrrio o Estado Brasileiro j reconheceu como uma ocupao (vide j apresentadas a recente classificao na CBO e a obrigatoriedade de contribuio para Previdncia Social destes profissionais pelo imprio do art. 11 da Lei 8.212/91), e pela necessidade de observao do arcabouo principiolgico j demonstrado (dignidade de pessoa humana, valorao social do trabalho, no discriminao, proteo integral do trabalhador, autonomia da vontade), deve ser aplicada a Teoria Trabalhista das Nulidades para reconhecer os vnculos trabalhistas e os efeitos decorrentes do contrato de emprego para os trabalhadores do sexo com as casas de prostituio. Portanto, pode-se afirmar que embasado nos elementos esmiuados neste trabalho, quais sejam, discusso sobre sexualidade, moral, excluso social, estigma, marginalidade, hipocrisia social, e para alm do combate ao enriquecimento sem causa do empregador (e consequentemente, da indstria do sexo), e ao considerar a prostituio como justa opo de atividade ocupacional, que garante a sobrevivncia e a dignidade de milhares de trabalhadores, a Teoria Trabalhista das Nulidades uma primeira garantia, uma estratgia poltico-jurdica para esta categoria, um discurso jurdico na salvaguarda de direitos humanos e fundamentais, enquanto no for preenchida a lacuna no ordenamento brasileiro que s a regulamentao ter o condo de fazer. Trata-se de uma opo, necessria ao protagonista do direito, pela defesa intransigente para o reconhecimento e por direitos (pasmem, deveres j existem) para os trabalhadores do sexo. Em uma mesma guarida, os empecilhos que tem levado o poder judicirio a no dar plena validade ao contrato de natureza sexual, sendo este referente ao pacto comercial da sexualidade do trabalhador diretamente com o cliente, sem a intermediao das casas de prostituio, ainda so a moral e os bons costumes padronizados pela nossa sociedade. Padro eivado do patriarcalismo e machismo, orientados por uma moral predominantemente crist, que ainda impe mulher esfera privada, o homem esfera pblica, que condiciona o sexo a um simples ato de procriao, e difunde os mitos sobre a sexualidade humana. O sexo por prazer e as relaes extraconjugais so taxadas como algo pecaminoso, e estes bons costumes ainda so fidedignamente defendidos pela nossa sociedade, embora clandestinamente quebrados.
A prestao de servios de natureza sexual um fenmeno presente, e muito significativo, no apenas na sociedade brasileira, como tambm em todas as outras sociedades do mundo. Modernamente, como dissemos, o que corresponde ao interesse social e ordem pblica no mais a marginalizao social nem a manuteno dessa realidade em um limbo jurdico, mas sim que essa atividade no constitua motivo de explorao, violncia e degradao para os homens e mulheres que a exercem. (LEITE, 1994)

O contrato de natureza sexual encara a venda do ato sexual (comrcio da sexualidade caracterizao abrangente) como uma prestao de servio, sendo inclusive, para muitos autores relao jurdica de consumo que deve ser tutelada pelo direito civil. Este trabalhador um
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autnomo, exerce esse ofcio habitualmente, por sua conta, sendo remunerado por prestar servios de carter eventual a uma ou pessoas fsicas (clientes), sem relao de emprego e assumindo o risco da atividade. Escolhe, ainda, os tomadores de seu servio (clientes) e decide como e quando o prestar, tendo liberdade para estabelecer seus preos de acordo com as regras do mercado. E trabalha por conta prpria, seja nas ruas, em suas casas, marcando suas visitas pela internet ou atravs de anncios em jornais e pelo telefone. Quem faz parte dessa categoria dono de si mesmo, seu prprio chefe, no est subordinado, sob qualquer forma, figura do empregador; tem liberdade para executar seu trabalho durante o tempo que achar necessrio; pode comear e parar a qualquer momento. No cobrado por qualquer tipo de subordinao hierrquica ou de chefia; patro de si mesmo, razo maior da autonomia. Os servios contratados devem ser de curta durao, sem que se operem de maneira sucessiva e ininterrupta (ad perpetum). Como aludido acima, apesar de alguns autores fazerem a defesa da natureza civilconsumerista deste tipo de relao jurdica (trabalhador autnomo cliente/Estado), argumentase a possibilidade real para aqueles que se dispe a laborar no segmento do meretrcio de pleitear suas causas junto ao Poder Judicirio (Justia do Trabalho, na vara do local de prestao de servios, haja vista a alterao promovida no artigo 114 da Constituio da Repblica, com redao dada pela emenda constitucional n 45/2004, que ampliou a competncia da Justia do Trabalho, englobando todas as relaes de trabalho e no somente relaes de emprego, como outrora). (MARTINEZ, 2011) Sobre a abrangncia do termo "relao de trabalho" Mauricio Godinho Delgado afirma:
A Cincia do Direito enxerga clara distino entre relao de trabalho e relao de emprego. A primeira expresso tem carter genrico: refere-se a todas as relaes jurdicas caracterizadas por terem sua prestao essencial centrada em uma obrigao de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratao de trabalho humano modernamente admissvel. A expresso relao de trabalho englobaria, desse modo, a relao de emprego, a relao de trabalho autnomo, a relao de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuao de prestao de labor (como trabalho de estgio, etc.) Traduz, portanto, o gnero a que se acomodam todas as formas de pactuao de prestao de trabalho existentes no mundo jurdico atual. A relao de emprego, entretanto, do ponto de vista tcnico-jurdico, apenas uma das modalidades especficas de relao de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal prprio e especfico, inconfundvel com as demais modalidades de relao de trabalho ora vigorantes. (DELGADO, 2006, p. 496-497)

Sendo assim, no h qualquer bice para que os profissionais do sexo possam pleitear eventuais prejuzos sofridos em sua prestao de servios juntamente s varas do trabalho. Naturalmente, tal aplicao necessita de uma superao do preconceito e estigma existente sobre a prtica de mercancia sexual. No encontra guarida, portanto, no melhor entendimento jurdico a tese de que a relao entre cliente e profissional do sexo seja uma relao de consumo. A redao dada ao art. 114, CF
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pela EC 45/08 cabe distino entre as relaes de prestao de servios que se revelam como de competncia trabalhista e aquelas que seguem o rito comum enquanto relaes consumeristas. Rizzato Nunes, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, informa em que condies a pessoa fsica atua na condio de fornecedor para efeito de aplicao da Lei n. 8.078/90:
No que respeita pessoa fsica, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de servio e que no escapou da gide da Lei n. 8.078. Apesar da proteo recebida da lei (o profissional liberal no responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa cf. o 4 di art. 14), no haver dvida de que o profissional liberal fornecedor. (NUNES, 2005, p.89)

Pela definio acima, fornecedor aquele profissional liberal, cabendo ai a distino entre este e o profissional autnomo, qual seja: o primeiro possui qualificao tcnica ou de nvel superior, podendo constituir empresa individual, enquanto o autnomo presta servios por conta prpria sem qualificao especfica. Destarte, resta como bvio que o rito trabalhista compreende sem maiores obstculos as lides decorrentes da prestao de servios de ordem sexual. Torna-se, portanto essa alterao constitucional uma grande porta para que os trabalhadores do setor de mercancia sexual possam, pelo caminho da legalidade, pleitear junto a seus contratantes eventuais dbitos pendentes, bem como danos morais e patrimoniais advindos da relao de trabalho formada entre o contratante dos servios e o prestador, qual seja o profissional do sexo.

5 Concluso O primeiro passo para atenuar a discriminao e estigmatizao de todo um setor social, cuja grande maioria se trata de pessoas das classes sociais mais carentes e deficitrias de polticas pblicas, geralmente vulnerveis e expostas a todo tipo de violncia, inclusive do prprio Poder Pblico, sem sombra de dvidas realocar a discusso sobre o prostituio para o campo poltico-jurdico trabalhista-constitucional e provocar o Poder Judicirio para um amoldamento real da prostituio. Destarte, o Estado brasileiro deveras contraditrio na tutela da prostituio, visto que, em 2002, reconhecendo a ampla aceitao e presena dessa a atividade na sociedade brasileira, a incluiu como uma ocupao profissional plenamente exercvel em territrio ptrio, no entanto, o Cdigo Penal Brasileiro ainda provoca confuses conceituais, ao igualar prostituio explorao sexual, e criminalizar, sem especificidades necessrias, condutas correlatas ao meretrcio. O que para o movimento social de prostitutos impede a plena capacidade laborativa. Ainda em sua tutela penal abolicionista, o Brasil caracteriza o profissional do sexo como vtima, e penaliza os terceiros agenciadores e impulsionadores do meretrcio, como os cafetes, cafetinas, donos e gerentes das casas de prostituio. Assim, o no reconhecimento dos
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profissionais do sexo como sujeitos de direitos, alm de ir de encontro a diversos princpios e valores constitucionais e a tratativa internacional de direitos humanos, se traduz em uma nova violncia estatal. O trabalhador sexual vtima duas vezes. Enquanto a regulamentao, que feita atravs de produo legislativa, no ocorre, faz-se necessrio e urgente a adoo pelos protagonistas do direito, em tempos de ativismo judicial, da soluo hermeneuticamente mais adequada que a do reconhecimento de direitos trabalhistas, seja atravs de relao de emprego, seja atravs de contratos de prestao de servio sexual. A latente e visvel caracterizao da relao de trabalho a que esto submetidos os trabalhadores do sexo impe a sua tutela no bojo da justia do trabalho, notadamente com o alargamento da sua competncia, eis que seu espirito teleolgico advoga a proteo integral do trabalhador. Assim, para tal concretizao tem-se um consolidado arcabouo doutrinrio sob a gide da Teoria Trabalhista das Nulidades que possibilita o reconhecimento de direitos trabalhistas nas relaes atinentes a prostituio. Ante as teorias da adequao social e da secularizao do direito penal, diversos tribunais brasileiros j possuem ampla jurisprudncia no sentido de considerar materialmente atpicos os crimes correlatos ao mundo da prostituio, vez que os mesmos no so reputados como fatos tpicos penais pela atual sociedade brasileira. Mesmo assim, diante da inexistncia da ilicitude da conduta de se prostituir, deve o judicirio trabalhista reconhecer o vnculo empregatcio existente entre os prostitutos e os estabelecimentos onde executam seu labor, e tutelar a relao entre os prostitutos e os clientes, gerando todos os direitos trabalhistas e previdencirios pertinentes categoria. interessante perceber tambm o fomento que o reconhecimento legal traria para a organizao da categoria dos profissionais do sexo em associaes e sindicatos. No entanto nenhuma dessas especulaes legitima se no abarcar os interesses da coletividade da qual diz respeito, mesmo porque, devido ao estigma, muitos profissionais teriam dificuldade de assumir essa identidade social. Por fim, conclui-se que a ausncia de tutela estatal, seja pela no regulamentao, seja pelo no reconhecimento dos direitos trabalhistas na justia do trabalho, afunda os profissionais na marginalidade, os afasta do exerccio da cidadania e permite que o grande capital continue a lucrar com o labor sexual sem a devida compensao econmica, social e poltica para os trabalhadores.

Referncias
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS - ABNT. Informao e documentao Referncias - Elaborao. Apresentao: NBR 6023. Rio de Janeiro: ABNT, ago. 2002.

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_______. Informao e documentao Apresentao de citaes em documentao: NBR 10520. Rio de Janeiro: ABNT, ago. 2001. ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho?: Ensaio sobre as Metamorfoses e a Centralidade do Mundo do Trabalaho. So Paulo: Cortez/Unicamp, 1995. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 Ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BUTLER, Judith. Desdiagnosticando o gnero. Physis: Revista de Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v. 19, n. 1, p. 95-126, 2009. Disponvel em: http://dx.doi.org/10.1590/S0103-73312009000100006. Acesso em: 23.03. 2013. _______. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008. CMARA, Edson de Arruda. Profisso: Prostituta uma viso penal, previdenciria e trabalhista. Revista de Direito Trabalhista. Abril/2006. CHAU, Marilena. Cultura e Democracia. So Paulo: Editora Moderna, 1984. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. DELGADO, Gabriela Neves. Apontamentos jurdicos sobre a prostituio. In: Revista da Escola Superior Dom Helder Cmara - Veredas do Direito Vol. 4 - N 7 - jan. a jun. 2007. Disponvel em http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23628/apontamentos-juridicos-sobre-a-prostituicao. Acesso em 12.04.2013 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: Ltr, 2004. _______. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio do sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. Ed. totalmente revistada e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. FOUCAULT, Michel. Historia da sexualidade: a vontade do saber. 18. ed. So Paulo: Graal, 2007. v. 1. _______. Historia da sexualidade: o cuidado de si. 9. ed. So Paulo: Graal, 2007. v. 3. _______. Historia da sexualidade: o uso dos saberes. 11. ed So Paulo: Graal, 2006. v. 2. GASPAR, Maria Dulce. Garotas de programa: prostituio e identidade social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1985. ________.Garotas de programa: prostituio em Copacabana e identidade social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985. GOMES, Luiz Flvio. Crimes contra a Dignidade Sexual e outras Reformas Penais. Disponvel em:<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1872027/crimes-contra-a-dignidade-sexual-e-outras-reformaspenais>. Acesso em: 29.03.2013. _______; PIOVESAN, Flvia (Org.). Sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aid, 1993. LEAL, Roger Stiefelmann. Atividade profissional e direitos fundamentais: breves consideraes sobre o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Revista Mestrado em Direito (UNIFIEO), Osasco, v. 1, a.8, p. 191-212, 2008. LEITE, Gabriela. Filha, Me, Av e Puta. A Histria de uma Mulher que Decidiu ser Prostituta. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. _______; GRUPO DAVIDA; SILVA, Ana Paula; BLANCHETTE, Thaddeus; PINHO. Ana Marina M.; PINHEIRO, Brbara. Prostitutas, traficadas e pnicos morais: uma anlise da produo de fatos em pesquisas sobre o trfico de seres humanos. Cadernos Pagu , n.25, jul/dez. 2005. _______. Transcrio da Palestra A prostituio na sociedade brasileira. 1994. Arquivo DAVIDA. Disponvel em http://www.conciencia.net/comportamento/leite.html Acesso em 15.3.13. 940

LOPES, Ana. Trabalhadores do sexo, uni-vos: organizao laboral na indstria do sexo. Lisboa: Dom Quixote, 2006. MAIA, M. B.; CHACHAM, A. S.; LOPES, A. F. C. Profissionais do sexo e sade. Jornal da Rede Feminista de Sade, n. 25, p. 13-17, 2002. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2002. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 4. ed. So Paulo: LTR, 2011. MARX, Karl. A questo judaica. So Paulo: Ed. Moraes, 1991. _______. O Capital, Vol. 1/1, ed. Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 1971. _______. Manuscritos Econmico-Filosficos, Boitempo Editorial, So Paulo, 2004. MUOUAH, Renato de Almeida Oliveira. Trabalhadores da sexualidade e seu exerccio profissional: um enfoque sob o prisma da cincia jurdica trabalhista. In: VII Seminrio do Trabalho: Trabalho, Educao e Sociabilidade, 2010, Marlia. Anais do VII Seminrio do Trabalho. Marlia: Unesp, 2010. V1. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Saraiva, 2002. ________. Curso de Direito do Consumidor, 2. ed. mod. at. So Paulo: Saraiva, 2005. RODRIGUES, Marlene Teixeira. A prostituio no Brasil contemporneo: um trabalho como outro qualquer? In: Revista Katlysis. Florianpolis, v.12, n. 1 p. 68-76, jan/jun 2009. SANTOS, Boaventura de Sousa; GOMES, Conceio; DUARTE, Madalena. Trfico sexual de mulheres: representaes sobre ilegalidade e vitimao. In Revista Crtica de Cincias Sociais, 87, dezembro 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho. v. II: a relao de emprego. So Paulo: Ltr, 2008. STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991.

SITES Rede Brasileira de Prostitutas. http://www.redeprostitutas.org.br Organizao das Naes Unidas. http://www.onu.org.br/ Organizao Internacional do Trabalho. http://www.oit.org.br/ Ministrio do Trabalho e Emprego do Brasil. http://portal.mte.gov.br/portal-mte/ Ncleo de Estudos de Gnero Pagu, da Universidade Estadual de Campinas. http://www.pagu.unicamp.br/ Revista Beijo da Rua. http://www.beijodarua.com.br/

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O Movimento de constitucionalizao do Direito a partir da aplicao dos princpios constitucionais: Cenrio de incertezas
Rassa Teles Duarte
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Ocorreram significativas mudanas na seara do Direito entre o final do sculo XX e o incio do sculo XXI. Dentre as questes merecedoras de nfase, o movimento de constitucionalizao de ramos do Direito ganhou grande destaque, passando a ser amplamente discutido. Sabe-se, contudo, que durante muito tempo elegeu-se a norma constitucional a elemento de integrao subsidirio, como aplicvel apenas na ausncia de norma ordinria especfica e aps terem sido frustradas as tentativas, pelo intrprete, de fazer uso de analogia e de regra consuetudinria. Os crticos da lgica do individualismo oitocentista acreditam que o papel predominante desempenhado pelas normas infraconstitucionais no pode mais ser tomado tal como referncia normativa exclusiva na atualidade. A partir da hermenutica constitucional e da atribuio de fora normativa aos princpios, alguns institutos do passado passaram a ser reinterpretados, sob o argumento de ser chegado o momento de conform-los aos anseios da sociedade atual. No entanto, o impulso de romper com alguns os grilhes morais considerados anacrnicos e obsoletos, aliado a anlises apressadas sobre o contexto em que se inserem as relaes sociais e jurdicas tuteladas, poderiam nos conduzir a um grande desastre. que a primazia de juzos e normas mais universais, fundamentados pelo discurso da tica dos princpios, acaba por promover um reencontro com a questo da moral tantas vezes evitada. Nesse contexto, os princpios passam a ser verdadeiros veculos de novas morais, cujos contedos na maioria das vezes disfaradamente legitimam-se, na medida em que so recebidos pelo vis dogmtico-principiolgico. Por isso se dizer que tal prtica de invocar princpios, muitas vezes, ocorre margem de uma averiguao jurdico-constitucionalmente apropriada, que acaba por encobrir decises orientadas exclusivamente pela satisfao de interesses individualistas, o que no deixamos de considerar uma subverso hermenutica.

Rassa Teles Duarte advogada, graduada no curso de Direito pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, especialista em Direito Pblico pela Faculdade Maurcio de Nassau. Atualmente servidora pblica, Assessora Especial para Assuntos Jurdicos, da Secretaria da Criana e da Juventude, Governo do Estado de Pernambuco. E-mail: raissa.adv@gmail.com. 942

 no contexto que se faz premente ressaltar que a aplicao descomprometida dos princpios constitucionais ao sistema jurdico elemento capaz de desvirtuar o intento de harmonizar a legislao infraconstitucional com a prpria Constituio. Sabe-se, pois, que embora seja desacertada qualquer prtica tendente a abolir a interpretao constitucional com base nos princpios, o seu abuso mostra-se igualmente pernicioso. Por relevante, destaca-se que a presente abordagem est relacionada noo de aplicao dos princpios constitucionais, na oportunidade da tomada e fundamentao da deciso judicial. Tal esclarecimento se faz oportuno em virtude da pluralidade de sentidos que a denominada interpretao constitucional capaz de ensejar. Sabe-se que a impreciso advinda da diversidade de papeis atribudos aos princpios merece a nossa ateno, dada a sua propenso a criar um cenrio de incertezas - verdadeiro abismo material onde muito comumente se perguntaria se seriam, de fato, legtimos os argumentos que serviram de respaldo aplicao de um princpio a um determinado caso concreto. Constantemente, deparar-nos-emos com oscilaes, ora inclinadas a elevar os princpios categoria de instrumento viabilizador da justia, que a todos salvar contra a suposta tirania das normas - to limitadas - ora lhes atribuir o papel de vilo, cuja tessitura demasiadamente aberta funciona como verdadeiro lcus de conservao, guarda ou mesmo ocultao de interesses particularistas, que se encobrem sob as vestes de fundamentao jurdica. No entanto, o alerta que se desponta no deve ser encarado luz de maniquesmos, que se prestam to somente a obstaculizar uma melhor compreenso da problemtica. Se certo que a hermenutica constitucional deve se utilizar da fora normativa da Constituio para concretizar o seu texto, inclusive, os enunciados que trazem os princpios nela insculpidos, no menos certo que devemos nos acautelar quanto existncia de algumas tendncias com potencialidade de ocasionar arbitrariedades, a partir do mau uso de parmetros de justificao, respaldados em interesses pessoais, (ZAIDAN, 2012, p. 37) entre os quais, o prprio discurso principiolgico. Em que pese a necessidade de que nesse contexto, dito ps-positivista, o respeito das normas inferiores Constituio no seja examinado exclusivamente sob o ponto de vista formal, no se deve descuidar do excesso da positivao de valores, que costuma at mesmo ser feito de forma alheia do pretendido pelo legislador e, assim, pela prpria sociedade, ocasionando possvel ruptura sistmica e provocando aberraes, tal como se deu com a experincia totalitria conforme ensinou Hanna Arendt, em As origens do totalitarismo (1949). de suma importncia que haja correspondncia substancial aos valores que, incorporados ao texto constitucional, passam a conformar todo o sistema jurdico. Valores, por bvio, podem e devem adquirir positividade na medida em que consagrados normativamente. Ocorre que quando esses princpios passam a servir de fundamento exclusivo para decises
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judiciais, por exemplo, sem que haja nexo, carga normativa ou qualquer outro aspecto capaz de tornar essas decises mais consistentes, acaba ocasionando um desvio capaz de geral, inclusive, um cenrio de instabilidade e incerteza. justamente nessa seara que se vislumbra o problema da aplicao principiolgica de forma descontrolada e sem critrios, mormente, quando os princpios se prestam justamente a funcionar como balizas, j que geralmente no tm grande carga de imperatividade e operacionalidade. Da o equvoco de se abrir mo da utilizao, como soluo normativa aos problemas concretos, da subsuno do fato regra especfica, ainda que primeira vista no parea

malfico se exigir do intrprete um procedimento de avaliao condizente com os diversos princpios jurdicos envolvidos. O problema ocorre quando os princpios so usados como meios exclusivos de fundamentao, com apego irrestrito Constituio s demais normas do ordenamento jurdico. Inmeras teses tendentes a solucionar o impasse relacionado aplicao dos princpios despontaram no direito brasileiro, no entanto, no tencionamos - sequer poderamos! apresentlas uma-a-uma. Dentre elas, em patamar ilustrativo, citamos a grande contribuio trazida pelo professor Marcelo Neves que, com a mestria que lhe peculiar, ao enfrentar a questo, apresentou um modelo terico alternativo. O ilustre professor tece crtica utilizao exacerbada da principiologia constitucional, mormente, quando se intenta afastar a aplicao de uma lei que se faz bastante evidente consistente - para aquele caso especfico, a pretexto da fundamentao principiolgica, tantas vezes vaga e imprecisa. Nesse contexto de instabilidade e impreciso, o encontro de uma unidade que se pretenda razovel e atenta aos interesses da maioria, ainda que este ltimo conceito seja tomado em sua acepo mais simplista e reducionista sob o vis da democracia, torna-se imperioso o reconhecimento de que textos devem ser produzidos com base em textos, e no a partir do uso de um alvissareiro e atrativo sincretismo metodolgico, que embora parea acertado, acaba por promover o fenmeno tantas vezes evidenciado pelo grande Rui Barbosa, quando se referia ao fato do descumprimento lei para que se cumpra a Constituio. No entanto, no h entre os referidos elementos uma relao de excluso, tendo-se que afastar um para que se reconhea o outro. Muito pelo contrrio: antes, eles se complementam. Todavia, o ilustre professor Marcelo Neves no hesitou em expressar que o seu intento no guardava qualquer relao com a desconstruo da teoria, da dogmtica ou mesmo das prticas jurdicas e constitucionais, que sob a rubrica do princpio, da ponderao, da otimizao e de rtulos afins, passou a ser no apenas dominante, mas tambm sufocante no Brasil da ltima dcada (2013, p. 23).
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Assim tambm se espera seja a nossa breve exposio, que pretende to somente deixar um registro sobre os riscos propiciados pelo enaltecimento dos princpios constitucionais que, se tomados por fonte exclusiva da fundamentao, certamente ocasionaro insegurana, dada a sua flexibilidade, e conduziro o prprio sistema jurdico incerteza. Na sociedade complexa de hoje, os princpios tendem a estimular a expresso do dissenso em torno de questes jurdicas (NEVES, 2006, p. 56). Em que pese a dogmtica jurdica tradicional j haver sistematizado diversos princpios especficos de interpretao constitucional, tendentes superao das limitaes da interpretao jurdica convencional, a difuso da certeza e segurana pretendidas parece permanecer sem sustentao. equivocada a crena de que as normas jurdicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem Diferentemente do que possa assemelhar, a atividade do intrprete, quando da aplicao dos princpios ao caso concreto, ou mesmo, quando respaldado pelo fundamento de se estar fazendo uma interpretao constitucional de um dado dispositivo, nem sempre condizente com a mera revelao de contedos preexistentes da norma no caso, dos prprios princpios - sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao. E a questo justamente essa: o uso dos princpios implica que tal papel criativo amplie-se consideravelmente. Alis, pode-se dizer que a nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam obteno de sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. Por outro lado, o lampejo despretensioso de se preservar o sistema jurdico, a partir do (ab) uso da principiologia, para que se alcancem os fins a serem realizados, no parece ser a soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido, pois tambm pode encobrir preconceitos ou salvaguardar interesses escusos. O fato que muito se tem discutido sobre o intrprete e os limites de sua discricionariedade. Para alguns, a moderna interpretao constitucional envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados. Fala-se, ainda, na conteno da discricionariedade pela demarcao de parmetros para a ponderao de valores e interesses e pelo dever de demonstrao fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opes.
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No entanto, mais uma vez, a problemtica afeito ao contedo, quando da interpretao dos princpios, permanece em aberto, tanto quanto as eventuais injustias ocasionadas por uma fundamentao desvirtuada e voltada a atender to somente interesses particulares. Ainda no toar das oportunidades para se delinear os possveis contedos dos princpios, h aqueles que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados, trazendo em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica, no entanto, esquecessem-se de que a contingncia, a realidade complexa e a incerteza causada pela sua carga de abstrao dos princpios quase nunca conduzem a um cenrio em que os cidados possam se sentir seguros, onde seus anseios possam encontrar respaldo e representao. Nesse momento, pertinente sejam tecidas algumas consideraes sobre o movimento que subleva o tema princpios, para que no se perca de vista a sua importncia, a despeito da maneira conflituosa que aparentemente se costuma relacionar princpios e regras. Portanto, antes de adentrarmos propriamente nas razes que, de algum modo, ocasionam a referida intranquilidade, que tambm fruto da insegurana jurdica, passamos a tratar do movimento de constitucionalizao do Direito, dentro da perspectiva da aplicao dos princpios. fato o relevo que deve ser atribudo tanto tarefa da fundamentao jurdica, mediante a aplicao dos princpios constitucionais, quanto quela de propiciar uma leitura das normas jurdicas infraconstitucionais luz da Constituio, sendo ambas verdadeiros meios de valorizar e reinstalar a base principiolgica para a discusso jurdica e judicial. Acredita-se, inclusive, que chegado o momento de reler os institutos de todo o sistema jurdico, a fim de acomod-los nova hermenutica constitucional, prenncio da psmodernidade. Nesse sentido, a Constituio de 1988 parece ter chegado para redimensionar o Direito, fraturando a histrica dicotomia pblico X privado", mormente, a partir do estabelecimento de princpios. (FARIAS, 2004, p. 87). justamente nesse contexto que as relaes entre direito privado e constitucional passaram a expressar mudanas de tarefas e qualidades. Se antes se falava em incomunicabilidade, agora se fala em complementaridade e dependncia (GEHLEN, 2002, p. 201). Assim, tanto quanto o direito privado - sem exceo de quaisquer das suas disposies legais -, no pode entrar em choque com a Constituio, tambm a interpretao que dele se faz deve ser conforme a Constituio. Destacamos que o principal fundamento edificado pelos que defendem a

constitucionalizao do Direito que a desconsiderao desses princpios em cada julgamento tenderia a produzir decises norteadas por juzos morais particularizados, de isolamento, que j fizeram uma histria de excluses e de desconsiderao da cidadania. Todavia, fecham-se os

olhos para o fato de que o discurso de legitimao da principiologia constitucional poderia levar ao mesmo fim. E justamente nesse aspecto que se torna pertinente o questionamento:Haveria,
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afinal, um direito ps-moderno, cuja compreenso servisse proposta de reformulao legislativa e ao fortalecimento de critrios interpretativos condizentes com o tempo presente? No cenrio dito ps-positivista, o respeito das normas ditas inferiores Constituio no examinado apenas sob o ponto de vista formal, a partir do procedimento de sua criao, mas com base em sua correspondncia substancial aos valores que, incorporados ao texto constitucional, passariam a conformar todo o sistema jurdico. No se pode olvidar, no entanto, que os aludidos valores, ao adquirirem positividade, na medida em que consagrados ao patamar normativo sob o vis dos princpios, permanecem inapropriados resoluo da problemtica, primeiro por serem efmeros, individualizados e guiados pelo casusmo, depois pelo dissenso que geram, impossvel de ser solvido, dada a sua complexidade e tessitura aberta. A questo, ento, seria perpetuada, a partir de outros tantos questionamentos: quais princpios so considerados adequados a um determinado caso? Qual a axiologia, naquele contexto, deve ser preponderante? Quem verdadeiramente o agente apto a eleg-la? J aqueles que encaram o Direito como instrumento de gesto do estado, creem que a ontologizao do Direito Positivo e a ideia de unidade aplacaram a dicotomia Direito Ideal e Direito Real, oriunda do paradigma do Direito Natural Deontolgico (LAFER, 2003, p. 78), afirmando que a convico de que o Direito seja capaz de qualificar eticamente como boas ou ms as condutas no se sustenta mais. Tal pensamento corrobora com o cenrio de incerteza, em parte causado pela infinidade de possibilidades de aplicao dos princpios, para justificar outra infinidade de casos que, nem sempre, guardaram relao de semelhana e aos quais, em outras oportunidades coexistentes, aplicaram-se princpios completamente antagnicos. Se se reconhece que o prprio Direito incapaz de qualificar eticamente condutas, qui, os princpios, que so parte do todo, sistematicamente falando. Diga-se, ainda, que no com tal realidade que nos deparamos. Exaltam-se as decises puramente pautadas em princpios, promovendo-se valores e elegendo - ou no - supostos heris, em detrimento do prprio sistema normativo. A metfora pretende dizer que esse quadro possibilita que aplicadores interpretes sejam transformados em viles ou em heris, a depender do respaldo social aos valores que fundamentaram o seu discurso camuflado pela principiologia constitucional. Quando a deciso encontra eco na sociedade, os princpios so trofus; quando no, servem-lhe de escudos. Portanto, v-se que o modelo que enxerga nos princpios o instrumento decisrio catalizador ou representativo do chamado senso comum tambm encontra seus problemas. O mesmo pode ser dito em relao ao lastro encontrado para justificar o uso dos princpios na
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denominada lgica do razovel, da coerncia, da verdade, que quase sempre encontram abrigo no j referido bom senso da razo prtica. Sob outra tica, questo que se apresenta igualmente digna de ateno a que diz respeito s consideraes que apontam para a desvinculao entre o texto normativo e seus sentidos, que conduzem concluso de que o Direito no pode e nem deve se restringir traduzir os significados. Acredita-se que tambm no parece razovel esperar-se que a compreenso do significado como contedo conceitual de um texto pressuponha a existncia de um significado intrnseco, que independa do uso da interpretao (VILA, 2013, p. 45). A interpretao no se caracteriza como um ato de descrio de um significado previamente dado. Muito pelo contrrio: o ato de deciso acaba por constituir o prprio sentido do texto e justamente esse aspecto que ocasiona o denominado cenrio de incertezas. sempre impreciso, tanto quanto imprevisvel, o resultado obtido a partir do uso dos princpios e de sua interpretao. E se outrora o receio atrelava-se aos valores que compunham o aparato decisrio dos aplicadores do direito, cuja imparcialidade sempre fora objeto de exaltao, agora a apreenso se desloca, ganhando assento os resultados prticos, muito mais do que os tericos, alcanados pelo ato decisrio e a sua aptido a causar mobilizao e transformao sociais. Ademais, no contexto atual, onde se tornou imperiosa a necessidade de atendimento dos anseios de uma sociedade cada vez mais diversificada, o problema da incerteza gerada pela aplicao dos princpios ganha relevo, principalmente, frente s presses socias e necessidade de criao de parmetros interpretativos. Tais aspectos tumultuam ainda mais o processo, afastando-nos da busca por um mtodo apropriado, seja para se efetuar leitura razovel e apropriada dos princpios, preenchendo-os de contedos que se apresentem apropriados a cada caso, embora se reconhea a dificuldade dessa sistematizao, para que assim sejam repelidas injustias e contradies interpretativas. O esfacelamento da busca de paradigmas tambm guarda grande importncia no cenrio sob anlise, posto que acaba criando um abismo, impedindo que se chegue a quaisquer concluses quanto ao contedo de que se preencheriam os princpios constitucionais e aqui esclarea-se - no corroboramos com a exposio daqueles que s deslocam o problema ou mudam o seu nome. Antes, juntamo-nos queles que reconhecem a dimenso da problemtica e se limitam compreenso do caso concreto. Embora se admita que a soluo normativa aos problemas concretos no se pauta mais pela subsuno do fato regra especfica, mas exige do intrprete um procedimento de avaliao condizente com os diversos princpios jurdicos envolvidos (MORAES, 2007, p. 57), no se pode
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ignorar que se trata de uma questo umbilicalmente ligada moral e como tal, questionvel, imprecisa, transitria. Como se v, o apego irrestrito constitucionalizao do direito a partir da aplicao de princpios tende a tornar-se to arriscado, quanto impreciso, podendo, inclusive, conduzir rumo a quaisquer concluses eventualmente almejadas pelo aplicador. Nessa oportunidade, tem-se que os princpios se prestaro fundamentao do discurso, servindo-lhe de contedo, mas os fins, diferente do emprego dos instrumentos para o seu alcance, no se apresentam apropriados resoluo do caso. Outrossim, ainda que se atente valia do movimento de constitucionalizao do direito, compreendendo que ele no consagra normas, mas parmetros interpretativos (TEPEDINO, 2008), permanecer a incerteza quanto apropriao e razoabilidade do contedo destinado a cada desses parmetros interpretativos. A generalidade principiolgica, mesmo sob o manto argumentativo de que inexistem quaisquer incompatibilidades com regras de carter especial, no resolve o problema da incerteza contida na diversidade de fundamentos atribuveis ao prprio princpio a ser aplicado. Muito pelo contrrio: esses pretensos remdios utilizados para sanar o excesso de consistncia jurdica decorrente do funcionamento do regime de regras acabam se tornando veneno no contexto de uma prtica juridicamente inconsistente, que atual ao sabor das mais diversas presses sociais. Portanto, se outrora o grande desafio que se apresentava aos operadores do Direito consistia em compatibilizar os preceitos constitucionais legislao infraconstitucional, agora a questo que se faz crucial aquela afeita ao domnio da relao entre a utilizao dos princpios e as suas consequncias, tanto quanto o estudo do contedo de que os mesmos devem ser preenchidos, atentando-se sempre para o fato de que tal tarefa deve primar pela justia do caso concreto, nunca servindo a aspectos, tais como a presso, a vaidade ou os particularismos. No se deve perder de vista que a prxis nunca enxergou qualquer necessidade de uma distino entre a constituio principiolgica e a constituio regulatria. Na verdade, tanto os princpios quanto as regras so imprescindveis para a estabilizao de expectativas normativas no mbito de uma sociedade hipercomplexa e conflituosa, da se concluir que a crtica que ora se teceu, na linha do que lecionou Marcelo Neves et al. (2013) atrela-se excessiva ponderao e ao abuso da principiologia, posto que acabam contribuindo para a banalizao de questes complexas.

Referncias
VILA, Humberto, Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo, Malheiros Editores, 2013. 949

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003. In: http://xa.yimg.com/kq/groups/22830878/36505266/name/texto_principios_constitucionais_barroso.pdf. Acesso em 11 de maio de 2013. FARIAS, Cristiano Chaves de, Redesenhando os contornos da dissoluo do casamento (Casar ou permanecer casado: eis a questo), In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha(Coord.). Afeto, tica, Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional: Reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. In: A reconstruo do direito privado. Judith Martins-Costa (Org.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. MORAES, Maria Celina Bodin. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. (Org.) Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento, In: A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Neves, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: Uma relao difcil O Estado democrtico de Direito a partir e alm de Luhman e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006. __________________; Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como diferena paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. TEPEDINO. O Cdigo civil, os chamados microssitemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa, 2008. In http://www.tepedino.adv.br/wpcontent/uploads/2012/09/biblioteca10.pdf, acesso em 23 de junho de 2013. ZAIDAN, Alexandre Douglas de Carvalho. Efeito vinculante e concentrao da jurisdio constitucional no Brasil. Braslia-DF, 2012.

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A experincia da mediao extrajudicial no ncleo de prtica jurdica da Universidade Federal Fluminense atravs da extenso acadmica Delton R. S. Meirelles e Esther Benayon Yagodnik........................................................................................................952

O magistrado entre sujeitos e atores: uma anlise dos poderes judicias na atual reforma do Cdigo de Processo Civil Delton R. S. Meirelles e Francis Noblat...........................................................................................................................968

A sociologia jurdica e os sujeitos da deciso de medida socioeducativa de internao: investigando cdigos ideolgicos rica Babini L. do A. Machado e Jssica Maria Nogueira Bezerra de Carvalho.......................................................988 Formao universitria em direito: perspectivas em Pierre Bourdieu Flvia Manuella Ucha de Oliveira.................................................................................................................................1005 Por trs da toga: o Conselho Nacional de Justia e o combate ao corporativismo no judicirio Lorena Pereira Coelho......................................................................................................................................................1018 O Judicirio e os conflitos de terra: estudo sociojurdico das decises envolvendo Comunidades Tradicionais de Fundos e Fechos de Pasto da Bahia Maria Jos Andrade de Souza e Riccardo Cappi..........................................................................................................1036 Jeitinho brasileiro nas profisses jurdicas e sua influncia razovel durao do processo: anlises empricas no judicirio cvel do Esprito Santo Maurcio Seraphim Vaz....................................................................................................................................................1052

A experincia da mediao extrajudicial no ncleo de prtica jurdica da Universidade Federal Fluminense atravs da extenso acadmica
Delton R. S. Meirelles Esther Benayon Yagodnik
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Introduo A partir do presente estudo, que envolve uma perspectiva interdisciplinar e busca aproximar reas de conhecimento das cincias sociais aplicadas e das cincias humanas, surge a necessidade de se repensar a adequao do ensino jurdico das faculdades de Direito ao modelo assistencialista tradicional de acesso justia que, atualmente, se limita ao incentivo de prticas litigiosas, confeccionado na esteira da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. A atual proposta de ensino jurdico, em especial no aprimoramento da prtica, tem seu foco direcionado para a soluo do litgio, baseado na disputa adversarial, levando a busca por um vencedor. Contudo, diante do constante processo de transformao que a sociedade contempornea vem experimentando e a demanda por prticas mais adequadas s necessidades e peculiaridades dos conflitos sociais, se torna necessrio buscar outros modelos de abordagem dos litgios, visando efetividade dos direitos. Tendo em vista a necessidade prtica, por um lado, e a estagnao das grades curriculares, por outro, o ambiente do ncleo de prtica jurdica que permite surgir tal crtica e consequente adequao, seja atravs da dinamicidade das aulas, ou atravs de aes de extenso acadmica. Para tanto, encontram-se em desenvolvimento trs aes de extenso complementares no mbito do ncleo de prtica jurdica da Universidade Federal Fluminense, sendo elas Programa de Proteo e Facilitao da Convivncia Harmnica, Mediao Extrajudicial e Mediao e Conciliao no CAJUFF que permitem introduzir e alcanar a resoluo adequada de conflitos atravs da prtica dialgica.

Professor adjunto do departamento de processualstica da Universidade Federal Fluminense (SPP/UFF). Doutor em Direito (UERJ). E-mail: deltonmeirelles@ig.com.br. Professora auxiliar do Departamento de Direito Aplicado da Universidade Federal Fluminense (DDA/UFF), mestranda em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF. E-mail: estherbenayon@gmail.com. 952
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A proposta principal contribuir com a facilitao da convivncia harmnica e instruir as partes mediandas, consolidando experincias de autocomposio de conflitos atravs do dilogo das partes, a partir de uma articulao entre alunos, professores e grupos sociais na perspectiva dos direitos humanos e da reconstruo da cidadania, permitindo, nesse sentido, uma resoluo mais permanente e flexvel ao conflito. Assim, objetiva-se a ampliao dessa cultura no litigiosa na busca pela soluo pacfica do conflito pelas prprias partes envolvidas, atravs de comunicao tica, qualificando, desta forma, sua participao na sociedade e ampliando os espaos de cidadania.

1 Ensino jurdico: teoria e prtica Na atualidade se pode identificar uma crise de natureza tanto estrutural quanto substancial do ensino jurdico. Uma breve anlise da trajetria do ensino jurdico no Brasil permite concluir que o modelo de formao dos bacharis, futuros profissionais e operadores do Direito, ainda tradicionalista, calcado nas tcnicas e nas prticas adversariais e litigiosas de resoluo de conflitos. Em decorrncia, podemos compreender o desconhecimento ou conhecimento carente por parte dos bacharis, discentes e operadores, de prticas alternativas de resoluo de controvrsias, como a mediao, por exemplo, alm de outras formas de facilitao do direito fundamental de acesso justia. Fazendo uma retrospectiva histrica sinttica, criados em 1827 no Brasil, os cursos de Direito eram sediados em dois conventos: o de So Francisco (So Paulo) e o de So Bento (Olinda). Os cursos foram criados apenas pela necessidade de se formar profissionais que atendessem s emergncias do Estado Nacional da poca, quais eram, a formao de advogados, julgadores e burocrticos das funes administrativas do Estado. Note-se, contudo, a dissociao com questes sociais do contexto brasileiro da poca. Com o advento da Repblica, o ensino jurdico sofreu modificaes, principalmente em razo da filosofia positivista, mas que no conseguiram repercusses estruturais significantes. Os cursos foram regulamentados com o intuito de adequ-los inspirao republicana por meio do Decreto n 1.232-H, de 2 de janeiro de 1891, a chamada Reforma Benjamim Constant, que ps fim ao dualismo entre Recife e So Paulo, consolidando a ideia de descentralizao do ensino. O pluralismo quantitativo dos cursos de Direito, porm, no representou fortalecimento do ensino. Isso porque, na Repblica Velha, o objetivo maior no curso era obteno do diploma, no necessariamente formao profissional, alm do fato de as faculdades serem um ambiente de relevante convvio social. Como parte integrante dos desdobramentos da Revoluo de 30, em 1931, a Reforma Francisco Campos (editada por meio do Decreto n 19.851, de 11 de abril de 1931) trouxe a
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orientao pelo ensino jurdico profissionalizante, pautados no estudo do Direito Positivo, na tentativa de modernizar o ensino superior brasileiro. Com mais de cem anos de criao, afirmou Santiago Dantas, que a crise do ensino jurdico ainda se mantinha viva (DANTAS, 2005, p.27). O ensino jurdico, burocratizado,

descontextualizado da realidade social e descompromissado com a questo da justia, advertiu Santiago Dantas, declinava na qualidade e acarretaria uma perda de credibilidade. O modelo de ensino do Direito sofreu a sua primeira grande alterao em 1962, por meio do Parecer n 215 e da Resoluo n 003, ambos do Conselho Federal de Educao (CFE), o qual foi criado em 1961 pela Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, Lei n 4024, de 20 de dezembro. A aludida reforma introduziu a ideia de currculo mnimo em contraposio rigidez curricular imposta at ento, porm tal movimento no atingiu as expectativas esperadas, permanecendo, na realidade acadmica, a consolidao de um currculo pleno. Nesse contexto, havia privilgio da atividade prtica, com o intuito de tecnificao do ensino jurdico, tendo sido implementada a prtica forense. Em 1963, por meio da edio do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Lei n 4.215/63, foi instituda a necessidade de prestar o exame da OAB para o exerccio da advocacia. Tal medida no foi recepcionada com adeso pelos bacharis, provocando alterao consuetudinria no sistema. Dentre outros fatores, o ensino do Direito entrou em crise, principalmente aps a multiplicao do nmero de cursos jurdicos. A partir de 1975, alternativas foram buscadas para afastar tal crise, sendo a primeira tentativa a nomeao, em 1980, de uma Comisso de Especialistas de Ensino do Direito, que apresentou uma proposta de nova diretriz curricular com a insero de nova disciplina, em que pese no ter sido implementada. Com a promulgao da Constituio de 1988, restou consagrada a autonomia universitria, expressamente assegurada no art. 207 3, marcando o fim dominao latente no ensino restrito pelo governo ditatorial. Em 1991 o Conselho Federal da OAB instituiu uma comisso com o intuito de desenvolver um panorama referente ao ensino do Direito poca, sendo elaborado, ao final, um diagnstico acompanhado de propostas de mudanas que deveriam ser implementadas questo curricular. 4 A proposta era que o currculo do curso de Direito fosse sistematizado de forma tridimensional e integrada entre atividades prticas, disciplinas de formao geral e disciplinas profissionalizantes.

As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.

Resultou na edio dos livros editados pelo Conselho Federal da Ordem, intitulados OAB Ensino jurdico diagnstico, perspectivas e propostas e OAB Ensino Jurdico: parmetros para elevao de qualidade e avaliao. 954

A ideia do currculo mnimo foi abolida pela edio da Portaria do MEC n 1.886/94, que introduziu as diretrizes curriculares, com contedos mnimos obrigatrios. As disciplinas foram divididas, no art. 6, em dois focos de formao, alm do estgio: fundamentais e profissionalizantes. Destaque-se neste ponto que a referida Portaria sedimentou o entendimento de que o estgio tem funo prtica de formao do estudante de Direito e deve ser desenvolvido nos Ncleos de Prtica Jurdica. Outro marco normativo na disciplina do ensino jurdico foi a publicao do Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei n 8.906/94, o qual estabeleceu, no art. 54, XV, a competncia legal ao Conselho Federal da OAB para colaborar com o aperfeioamento dos cursos jurdicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos rgos competentes para criao, reconhecimento ou credenciamento desses cursos. Contemporaneamente, os cursos de direito so regulamentados pela Resoluo n 9 de 2004 do Conselho Nacional de Educao / Cmara de Educao Superior (CNE/CES). Em que pese ter revogado as disposies da Portaria n 1.886/94 do MEC, a Res. CNE/CES n 09/2004, no que toca especificamente prtica jurdica, pouco alterou a disciplina, exceo da previso quanto carga horria, a nomenclatura quanto ao espao em que ele seria desenvolvido e modalidades das atividades. A partir da resoluo, foram institudos os ncleos de prtica, em substituio aos escritrios modelos (art. 2, 1, IX) 5, onde passariam a desenvolver as atividades reais e simuladas. Por mais que se aparente como distino terminolgica simples, a adoo da expresso ncleo de prtica, em vez de escritrio modelo representa quebra de paradigma quanto a sua funo. Enquanto os escritrios modelos prestavam-se a formar advogados, ensinando e proporcionando, sobretudo, a vivncia forense, com formao litigiosa e adversarial, os ncleos de prticas so voltados para a formao de juristas, capazes ao exerccio das diversas profisses jurdicas. As Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduao em Direito, no art. 5, mantm a ideia j consagrada pela resoluo anterior com a diviso em trs eixos interligados de

Art. 2 A organizao do Curso de Graduao em Direito, observadas as Diretrizes Curriculares Nacionais se expressa atravs do seu projeto pedaggico, abrangendo o perfil do formando, as competncias e habilidades, os contedos curriculares, o estgio curricular supervisionado, as atividades complementares, o sistema de avaliao, o trabalho de curso como componente curricular obrigatrio do curso, o regime acadmico de oferta, a durao do curso, sem prejuzo de outros aspectos que tornem consistente o referido projeto pedaggico. 1 O Projeto Pedaggico do curso, alm da clara concepo do curso de Direito, com suas peculiaridades, seu currculo pleno e sua operacionalizao, abranger, sem prejuzo de outros, os seguintes elementos estruturais: IX - concepo e composio das atividades de estgio curricular supervisionado, suas diferentes formas e condies de realizao, bem como a forma de implantao e a estrutura do Ncleo de Prtica Jurdica;. 955

formao, sendo eles: eixo de formao fundamental; eixo de formao profissional e eixo de formao prtica. A modificao do sistema de ensino de currculo mnimo para diretrizes curriculares transparece o reconhecimento de que no se busca mais o ensino de contedos mnimos, mas sim habilidades e competncias, conforme, inclusive, expressamente previsto na Res. CNE/CES n 09/2004, art. 4. Ocorre que, mesmo com as reformas normativas no plano terico e dogmtico, at a presente data encontramos pouca mudana prtica na sistemtica do ensino jurdico, que denota sria e complexa crise estrutural. Sobre esta complexa crise, Horcio Wanderlei Rodrigues se posiciona:
No quadro social, poltico e econmico brasileiro, uma srie de fenmenos vem contribuindo para a crise do ensino do Direito. (...) Modificaram-se as exigncias com relao prtica profissional do jurista, mas o ensino do Direito no acompanhou essa evoluo. Continua inerte, estacionado na era dogmtica, no tendo, em muitas situaes, superado o sculo XIX, ainda reproduzindo a ideia de que a simples positivao dos ideais do liberalismo suficiente para gerar a democracia e que o positivismo o modelo epistemolgico adequado para a produo do conhecimento cientfico (RODRIGUES, 2005, p. 34).

Assim, observa-se que o ensino jurdico no Brasil tradicionalmente conservador, voltado s prticas litigiosas e adversariais, no se levando em considerao o contexto social, mas sim um dogmatismo normativista. Note-se que os atuais quadros curriculares do ensino jurdico derivam de herana puramente histrica de dominao e colonizao, pois se fossem considerados os tericos do Direito, os quadros certamente seriam diversos. No contexto atual, o que se constata a proliferao de cursos de Direito, marcando maior acesso formao superior, o que no representa de excelncia de ensino. Pelo contrrio. Um dos fatores que demonstra que o recrudescimento dos cursos de Direito no vem acompanhado de excelncia de ensino a reprovao em massa dos bacharis em Direito no exame de ordem, estatstica que aumenta a cada exame. 6 Traado o panorama da crise, se faz necessria a quebra desses paradigmas para adequar o ensino jurdico para alm do modelo tradicional, com nfase no contexto social em que pertencemos, procurando inserir nos cursos, entre outras propostas, a prtica dialgica da resoluo no adversarial de conflitos, como por exemplo, a conciliao e mediao. A educao dos discentes a esta prtica fundamental at porque h uma tendncia de desformalizao de
Motivados por tal cenrio, representantes da OAB e do Ministrio da Educao assinaram, no primeiro semestre de 2013, acordo de cooperao com a finalidade de desenvolver nova poltica de regulatria para o ensino jurdico, estabelecendo limites para criao de novos cursos. Notcia publicada em http://www.oab.org.br/noticia/25339/oab-e-mec-assinarao-acordo-para-novas-regras-no-ensino-juridico, acesso em abril de 2013. 956
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controvrsias, desjudicializao de conflitos e ampliao do modelo assistencialista tradicional de acesso justia. Seria interessante, portanto, que a mudana de paradigmas se iniciasse pelos cursos de Direito, na formao de profissionais capacitados em administrar conflitos sem judicializ-los. Contudo, isso no ser possvel, por j existirem iniciativas institucionais (Tribunais de Justia, Ministrio Pblico, Defensorias) que j praticam a mediao e conciliao como modo alternativo de resoluo de controvrsias. Pioneiro ou no, o importante que o ensino jurdico se adeque a esse novo enfoque, sobretudo para possibilitar o caminho evolutivo e o acompanhamento da sociedade com as prticas coexistenciais de resoluo de conflitos, evitando a falncia de instituies e do prprio sistema do Direito. E no intuito de facilitar a alcanar esta mudana de paradigma que se desenvolvem, no mbito da extenso acadmica do Departamento de Direito Aplicado da Universidade Federal Fluminense, trs aes 7 que permitem, complementarmente, a partir de construes tericas interdisciplinares, o contato real de discentes, docentes e sociedade civil a conflitos que possam atingir seu fim atravs da resoluo alternativa, sem que seja necessrio recorrer ao Poder Judicirio.

2 Ncleos de prtica jurdica como meio de acesso justia Tomando por base o marco inaugural criado pela edio da Portaria do MEC n 1.886 de 1994, que tornou obrigatria a prtica forense, a Res. CNE/CES n 09/2004 a programou de forma especfica, trazendo a determinao da necessidade de criao de um Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) vinculado Faculdade de Direito. Nele devem ser desenvolvidas atividades relacionadas assistncia jurdica real, simulaes processuais e visitas a rgos judicirios. Sem explorar to intensamente o campo do estgio jurdico, relevante notar o papel importante que desempenham os Ncleos de Prtica Jurdica tanto em uma perspectiva pedaggica, de troca entre professores e alunos, quanto em uma perspectiva social, de experincias jurdicas prticas da prpria sociedade civil. O Ncleo de Prtica Jurdica um verdadeiro campo de estudo para alm da pedagogia, permitindo uma retribuio sociedade com a prestao de servios jurdicos gratuitos. A prpria pedagogia constata ser insuficiente o modelo de ensino tradicional expositivo. O ensino a ser aplicado no sculo XXI impe que o aluno, independentemente da rea de estudo, ao

As trs aes de extenso em desenvolvimento no ncleo de prtica jurdica da faculdade de direito da Universidade Federal Fluminense so: 1) Programa de Proteo e Facilitao da Convivncia Harmnica; 2) Mediao e Conciliao no CAJUFF e 3) Mediao extrajudicial. As trs aes sero minuciosamente abordadas no terceiro tpico. 957

se deparar com um caso concreto saiba produzir um raciocnio crtico e integrado realidade social a que est inserida. Nas palavras de Marilda Aparecida Behrens:
A mudana paradigmtica da cincia tem como foco principal a viso de totalidade, a superao da fragmentao, a busca de uma formao mais geral, complexa, holstica e sistemtica. [...] O desafio de superar a concepo tecnicista que acolham processos de criticidade, criatividade e reflexo que venham a atender s metodologias que propem aos alunos o aprender a aprender para a produo do conhecimento (BEHERENS, 2006, p. 165).

Tradicionalmente, o ensino do Direito apenas expositivo, explorando pouco o campo da crtica, do debate e da aprendizagem com foco na produo do conhecimento. Isso porque, muitas vezes, o prprio ambiente sbrio e elitista das faculdades de Direito impe essa metodologia; no passando de um valor simblico. 8 Mas com a metodologia vanguardista aplicada no estgio supervisionado obrigatrio pela prpria exigncia da disciplina, posto que as atividades consistem na prestao de assistncia jurdica, no debate para alcanar a soluo de casos concretos, simulados ou reais, permite atender inclusive s perspectivas contemporneas de ensino. De fato, no exerccio cotidiano, as questes so mais complexas do que a teoria apresentada pelas disciplinas tradicionais de sala de aula. O Estgio Supervisionado desenvolvido no Ncleo de Prtica Jurdica, portanto, coloca-se como lugar importante para aproximar o aluno dos problemas que devem ser enfrentados e, por meio da aplicao da teoria na prtica, promove a aprendizagem de contedos fundamentais formao profissional. A efetividade da teoria na prtica demonstra-se uma adequada soluo para concretizar conhecimentos tericos abstratos. Isso porque, o modelo de Ncleo de Prtica Jurdica deve ser entendido como um espao formador de profissionais e no qual se integra os indissociveis princpios que devem reger a educao, quais sejam, ensino, pesquisa e extenso. Quanto ao primeiro princpio, o ensino transmitido de acordo com as situaes concretas que surgem, sedimentando a abstrao da teoria j lecionada em sala de aula. Quanto pesquisa, esta se faz presente tambm uma vez que a atuao prtica no se limita elaborao de peas e relatrios-modelo, mas tambm de inovar nas argumentaes e nos estudos, o que s se permite atravs de um refinamento no campo da pesquisa. E a extenso a oportunidade de integrao entre docentes, discentes e sociedade civil na aplicao prtica de um conceito, sedimentando o conhecimento. Assim, o ensino jurdico vai alm de limitar o Direito como matrias propeduticas, dogmticas e zetticas. Ele consiste em pensar o Direito mais como cincia. Portanto, o ensino no Ncleo de Prtica Jurdica coloca-se como o instrumento de preenchimento da lacuna existente
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O conceito de poder simblico foi desenvolvido pelo terico francs Pierre Bourdieu. Nesse sentido, ver BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001. 958

entre o terico e a soluo dos casos objetivos, ou seja, entre o sistematizado e a dialtica cotidiana. Note-se, ainda, que a aprendizagem ocorre alm da perspectiva de aliar a teoria prtica, havendo real possibilidade de aprendizagem de conceitos e contedos novos no Ncleo de Prtica. A cincia do Direito de fato uma cincia social aplicada. Como se pode conceber a formao humanstica a que se prope o Direito seno atravs da prtica? Para tanto, permitindo uma formao adequada com seu fim, a prtica o momento em que, utilizando-se da lgica e hermenutica, se alia fenmeno jurdico, ou seja, lei em sentido amplo, ao senso ticoprofissional, responsabilidade social e criao para o caso concreto. Conforme o acima exposto, ao Ncleo de Prtica Jurdica compete a tarefa de desenvolver as habilidades relacionadas ao preenchimento da lacuna existente entre o ensino terico e a aplicao concreta, bem como atende a exigncia da educao superior com o compromisso social. Partindo dessa premissa de que no se pode, na contemporaneidade, negligenciar a realidade da sociedade no estudo da teoria do direito, os Ncleos de Prtica Jurdica se apresentam como importante lugar de construo de saber humano e jurdico. Isso porque alm de preparar profissionalmente o estudante, proporciona a concretizao do estudo de contedos, cuja teoria lhe apresentada nas disciplinas normalmente integrantes do incio da grade curricular do curso cursadas anteriormente. A realidade da atuao com o Direito requer operadores que estejam empenhados em promover o adequado acesso justia, com efetividade prtica da teoria. Em outros termos, no desafio cotidiano do operador do direito, sero apresentados no somente casos para os quais j h resposta positivada, mas tambm aqueles para os quais a soluo ter que ser construda. No se pode negar tambm que a previso legal pode guardar anomias e antinomias, devendo o profissional estar preparado para lidar com essas hipteses. O ensino do Direito no pode comungar somente com a tradio dogmtica e positiva das leis. Urge como necessria uma formao voltada aos anseios das mudanas sociais. Em outros termos, no h mais espao para o ordenamento jurdico do brocardo dura lex sed lex, devendo o estudante de Direito ter formao voltada para razoabilidade, visando pacificao social. Impende registrar que o conflito, outrora entendido sob o enfoque negativo, como algo a ser evitado, contemporaneamente, deve ser entendido como algo positivo, inerente vida em sociedade, s relaes interpessoais, de modo que podemos pensar menos em uma resoluo do conflito e nos aproximar de uma administrao dos conflitos sociais, dos quais os prprios cidados faam parte, identificando o seu papel para contribuir com a administrao da justia. nesse sentido que o trabalho desenvolvido nos ncleos de prtica jurdica representam um potencial emancipatrio, sobretudo pela abertura epistemolgica para exerccio da
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interdisciplinaridade, possibilitando o incentivo e o fomento formao cidad do estudante de Direito. Percebemos que h clara mudana no paradigma do ensino do Direito, o qual passa a ser entendido como um saber formativo, pensado e criticado, em contraposio ao informativo e decorado de outrora.

3 O Centro de Assistncia Judiciria da Universidade Federal Fluminense e suas aes de extenso acadmica 3.1 O CAJUFF Criado em 1985, o Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (FADUFF), denominado Centro de Assistncia Judiciria da UFF (CAJUFF) o rgo do Departamento de Direito Aplicado (DDA) encarregado de implementar, orientar e controlar as atividades de estgio supervisionado, de acordo com as Diretrizes do Ministrio da Educao e orientaes da Ordem dos Advogados do Brasil, cabendo ao CAJUFF a uniformizao dos procedimentos administrativos e didtico-pedaggicos referentes Prtica Jurdica obrigatria. De acordo com seu regulamento, que observa as disposies legais referentes ao tema, as atividades desenvolvidas no CAJUFF visam integrar teoria e prtica, por meio da educao jurdica interdisciplinar. 9 A princpio, o atendimento dirigido comunidade local, patrocinando, aproximadamente, 227 (duzentos e vinte e sete) processos judiciais, de competncia relacionada justia comum estadual, justia do trabalho e justia federal. Desta forma, os alunos tm oportunidade de ter contato com casos reais que tramitam em Niteri nas Varas Cveis, de Famlia, da Dvida Ativa, do Trabalho, Federal, alm de Juizados Especiais Cveis, Criminal e Federal, bem como os recursos e execues relacionados s aes principais. Do quantitativo total em curso, a maior parte refere-se a processos cujas matrias so das varas cveis, aproximadamente 33% (trinta e trs por cento), e de famlia, aproximadamente 38% (trinta e oito por cento) 10. Verifica-se portanto que h um quantitativo considervel de conflitos sociais judicializados (mormente os que envolvem direito de famlia), sendo relevantssimo dispensar tratamentos que vo alm da dogmtica jurdica, para buscar alternadas formas de resoluo de conflitos.

Art. 1, 2 2 - As atividades de estgio supervisionado, desenvolvidas no CAJUFF, devero proporcionar a educao jurdica interdisciplinar atravs de casos concretos (reais ou simulados), tendo como finalidade a integrao entre a teoria e a prtica do Direito.

Estatsticas recolhidas com a Profa. Tatiana Carvalho, coordenadora do Projeto Memria do Centro de Assistncia Jurdica da UFF. 960

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 nesse contexto que esto em curso trs aes de extenso acadmica no sentido de trazer para dentro do Ncleo de Prtica Jurdica a resoluo alternativa e adequada de conflitos e a proteo da convivncia, alm da capacitao de alunos e professores. As aes de extenso acadmica podem ser de trs naturezas: programa, projeto e curso. As trs aes atualmente em curso no Centro de Assistncia Jurdica da UFF CAJUFF possui cada qual uma natureza, justamente para serem complementares. Enquanto o Programa de Proteo e Facilitao Convivncia Harmnica possui natureza de programa, a Mediao e Conciliao no CAJUFF possui natureza de projeto e a Mediao Extrajudicial possui natureza de curso. Assim, buscam os coordenadores das aes a complementao de esforos para atingir o escopo pleno da extenso acadmica no que concerne interao e contribuio social, alm da formao jurdica essencialmente emancipadora e humanista dos bacharis.

3.2 Aes promovidas pelo CAJUFF 3.2.1 Programa de Proteo e Facilitao da Convivncia Harmnica A ao de extenso intitulada Programa de Proteo e Facilitao da Convivncia Harmnica possui natureza de programa e, diferentemente do ncleo de prtica, no s atende a populao carente, mas tambm est aberto a receber quaisquer pessoas em conflito, porm dispostas a solucion-los pacificamente. Esta abertura foi possvel justamente pela proposta de desjudicializao do conflito. Quando o conflito est judicializado, a observncia do benefcio da gratuidade de justia cinge-se a aplicao literal da Lei 1.060/50. A proposta pedaggica e metodolgica paradigmtica: trabalhar com casos concretos trazidos pela comunidade local ou pelos mediadores. No desenvolvimento da ao, sero realizadas sesses de conciliao e mediao, onde oportunizado o dilogo entre as partes, possibilitando uma soluo amigvel e pacfica ao conflito. Na hiptese do procedimento resultar em um consenso legitimado pelos envolvidos, elaborado um termo de acordo para posterior requerimento de homologao judicial. Em hiptese contrria, as partes podem ajuizar a ao pertinente junto ao Poder Judicirio, desde que hipossuficientes. Caso no o sejam, devero procurar profissionais privados. Com a observao da atuao do Poder Judicirio e a atual crise, verificou-se que alguns processos seriam desnecessrios se houvesse tentativa de resoluo alternativa daquela controvrsia, mormente quando a natureza do conflito familiar ou envolve direito de vizinhana. Buscando desjudicializar os conflitos, prope-se um campo de dilogo entre as partes, orientadas pelos alunos e professores na busca de uma soluo amigvel do conflito. A

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recuperao da voz ativa das partes, num ambiente de liberdade comunicativa 11, de dilogo e respeito, promove a construo de um consenso responsvel e legitimado pelos envolvidos, de forma democrtica, fazendo com que o conflito real seja dissolvido de forma eficaz. Sendo assim, a ao de extenso busca o dilogo entre os envolvidos no conflito, como forma de garantir o acesso justia e principalmente permitir aos participantes, atravs da prtica do conhecimento, alcanar um vis emancipatrio, para alm da simples soluo do conflito, atingindo tambm a efetividade do acesso justia e, por consequncia, dos direitos. Na esteira da teoria de Habermas, o programa permite a administrao intersubjetiva da razo de cada participante atravs de sesses de conciliao e de mediao, de modo que o entendimento se concretize no sentido dos enunciados argumentativos por ambos propostos, na busca da evoluo do conflito, para reconstruir a convivncia pacfica. Quando se permite s partes formar seu convencimento atravs de sua razo, do livre agir comunicativo, juntamente com o prprio consenso, advm uma expectativa legtima de validade e efetividade do mesmo. Enquanto o resultado da mediao traz essa expectativa legtima, o mesmo no podemos afirmar das sentenas prolatadas pelo rgo do Poder Judicirio, principalmente quando o caso se refere relaes continuadas, como as de famlia ou de vizinhana. Nas sesses de mediao, oportuniza-se uma forma mpar de se operar a razo de cada participante, de forma que eles sejam capazes de pensar e propor os enunciados argumentativos em condies que garantam uma expectativa legtima de observncia, propiciando com o tempo o entendimento e a reconstruo da relao afetada pelo conflito. Por mais utpico que isto possa parecer, nas circunstncias em que se encontra a sociedade e temendo seus rumos, a mediao proposta como um mecanismo de transformao da prpria realidade social e da prtica da cidadania, favorecendo a concretizao dos direitos humanos. Com efeito, compreendida como ao dirigida aos protagonistas dos conflitos sociais, a mediao propicia a abertura de um amplo debate sobre os antagonismos existentes no prprio seio da sociedade, possibilitando o dilogo e ampliao da compreenso das partes, transformando-se a situao adversarial em uma situao de cooperao, promovendo assim, o acesso Justia na sua forma mais eficaz, que o gerenciamento e, possvel, soluo efetiva do conflito, resposta to almejada pela sociedade e pelo prprio Direito.

Explica Jrgen Habermas: eu entendo a liberdade comunicativa como a possibilidade pressuposta no agir que se orienta pelo entendimento de tomar posio frente aos proferimentos de um oponente e s pretenses de validade a levantadas, que dependem de um reconhecimento intersubjetivo. (...) Liberdade comunicativa s existe entre atores que desejam entender-se entre si sobre algo num enfoque performativo e que contam com tomadas de posio perante pretenses de validade reciprocamente levantadas. (HABERMAS, 2010. p. 155/156).

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A partir desses dados e constataes, aps aprovao do programa, o mesmo se encontra em fase de desenvolvimento e recebe adeptos e contribuies relevantes a cada dia, tanto por parte dos graduandos, ps-graduandos e docentes, como tambm por parte da sociedade e dos mediandos. Dessa forma, incentivam-se prticas sensveis para resoluo dos conflitos no CAJUFF, a partir de uma prtica diferenciada, mas complementar ao atual ensino adversarial e litigioso. Os objetivos principais so verificar a possibilidade de uma nova proposta de ensino da prtica jurdica, baseada na cooperao e no resgate da cidadania e responsabilidade dos envolvidos no litgio, alm de analisar a implementao da mediao como mtodo alternativo e adequado de resoluo de conflitos no mbito do ncleo de prtica jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, analisando descritivamente os resultados decorrentes de tal proposta. Sob a Coordenao da Professora Esther Benayon Yagodnik, o programa possui uma equipe de execuo composta de oito docentes e seis discentes, e ser desenvolvido no perodo de 10 (dez) meses (entre maro e dezembro de 2013), semanalmente, durante todos os horrios de planto do Centro de Assistncia Jurdica para oportunizar a participao mxima do pblicoalvo. Ao final deste perodo, ser o programa submetido avaliao, que na hiptese de positiva, o mesmo poder ser replicado para o ano seguinte, mantendo-se a continuidade da ao. De abrangncia municipal, o pblico alvo abriga o pblico institucional (estudantes das faculdades, professores, servidores e funcionrios tcnico-administrativos) e social (cidados, consumidores, moradores do municpio de Niteri) desde que possuam conflitos em relaes intersubjetivas e desejem atingir soluo pacfica atravs do dilogo.

3.2.2 Mediao e Conciliao no CAJUFF A ao de extenso intitulada Mediao e Conciliao no CAJUFF possui natureza de projeto e tem como pblico alvo estudantes de direito e/ou reas afins (psicologia, sociologia, servio social etc) e moradores da regio que se enquadram no conceito jurdico de hipossufiente, ou seja, que no pode arcar com custos de uma ao judicial e/ou processo de mediao sem comprometer a subsistncia da prpria famlia. O projeto, que engloba as prticas de mediao e conciliao no Centro de Assistncia Jurdica da UFF CAJUFF oferece assistncia jurdica gratuita comunidade local de baixa renda por meio da assessoria jurdica realizada pelos alunos de direito e supervisionada pelos professores do Departamento. Tem por objetivo implantar e desenvolver procedimentos de resoluo de conflitos de forma consensual e amigvel.

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Segundo a Coordenadora da ao, Professora Cristiana Vianna Veras, a mediao e a conciliao so institutos que visam a auto-composio do conflito, evitando assim a judicializao do mesmo e com isto, todos os percalos e entraves de uma demanda judicial. 12 A mediao tem por objetivo devolver s partes envolvidas no conflito o protagonismo de suas vidas de modo que elas prprias possam encontrar e inventar a soluo para o caso em questo, bem como busca restaurar a comunicao entre elas. indicada sobretudo para as relaes que se prolongam no tempo, como as de famlia. A partir da desconstruo do conflito, proporciona ambiente para que a comunicao entre as partes se reestabelea. O mediador age como um facilitador do dilogo. Desta forma, espera-se com a ao desenvolver, aprimorar e expandir a formao dos alunos envolvidos, bem como disseminar uma nova cultura jurdica, contribuindo para diminuir a excessiva judicializao dos conflitos, alm de auxiliar comunidade local, aperfeioando os canais de comunicao. Tanto a conciliao quanto a mediao so considerados institutos que visam a autocomposio do litgio, a resoluo da controvrsia de forma amigvel e consensual. Utilizamse de tcnicas prprias, porm diferenciadas em sua essncia. Enquanto na conciliao se espera do conciliador que proponha acordos e apresente solues, na mediao so aplicadas tcnicas que auxiliam as partes envolvidas a encontrar e criar solues para a questo. A ideia central da medio empoderar as partes e fazer com que percebam que elas prprias podem solucionar o caso, sem a necessidade de um juiz ou um terceiro dizendo o que deve ser feito. Trata-se, portanto, de um importante instituto para o desenvolvimento de uma nova cultura jurdica. A metodologia escolhida foi a de trabalhar com casos simulados e casos concretos trazidos pela comunidade local, envolvendo os alunos e professores. So realizadas sesses de conciliao e mediao, sendo esta ltima realizada, de preferncia, por uma equipe interdisciplinar. O caso acompanhado e se no houver sucesso, haver sempre a possibilidade de ingressar com uma ao judicial. Os objetivos da ao so ampliar a formao prtica dos alunos de direito, de modo que estejam mais bem preparados para o exerccio de sua profisso; aprimorar o atendimento comunidade local de baixa renda, dando um enfoque diferenciado ao conflito; estimular a troca de conhecimento com a convivncia com alunos e profissionais de outras reas do conhecimento que no o direito; promover a paz social; e contribuir para a diminuio da judicializao dos conflitos.

Entrevista presencial realizada com a Professora Cristiana Vianna Veras em 15 de maio de 2013, nas dependncias do Centro de Assistncia Jurdica da UFF CAJUFF. 964

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3.2.3 Mediao Extrajudicial A ao intitulada Mediao Extrajudicial possui natureza de curso e pretende a elaborao de curso de nvel introdutrio dos ensinamentos tericos da mediao enquanto instrumento de resoluo de conflitos. Possui como pblico-alvo alunos do curso de direito ou reas afins (psicologia, sociologia e servio social) da Universidade Federal Fluminense. O curso trar um novo olhar para aqueles que trabalham com conflitos e controvrsias, apresentando instrumentos e tcnicas que auxiliam a resoluo do conflito sem a necessidade de uma ao judicial. Dentre os objetivos, est apresentar um novo instrumento de resoluo de conflitos; expandir o campo de atuao dos futuros profissionais; contribuir para a pacificao social e contribuir para a reduo da excessiva judicialiazao dos conflitos. No contedo programtico encontra-se: Conceito e definio de mediao; Princpios que norteiam a mediao; Papel do mediador; Papel do Co-mediador; Funo do advogado em um processo de mediao e Regulao da mediao no Brasil. Tambm sob a coordenao da Professora Cristiana Vianna Veras, a equipe de execuo conta com mais quatro docentes da Universidade, capacitados para abordar a temtica.

4 Concluso A partir dos dados da pesquisa terica, chegou-se a concluso de que a tcnica da mediao extrajudicial tende a ser a mais adequada resoluo de controvrsias, tendo em vista sua natureza e finalidade de dissipar o conflito, dissolvendo a litigiosidade contida neste, sendo indicada em casos que envolvam relaes continuadas, que tendem a permanecer aps o procedimento, como o caso de relaes de vizinhana, escolares e, em especial, relaes familiares. Objetivando-se desconstruir os conflitos e restabelecer a convivncia harmnica entre as partes, na esteira do discurso de Habermas, as sesses de mediao desenvolvidas no Ncleo de Prtica da Universidade Federal Fluminense tem como escopo o vis emancipatrio, em que as prprias partes, por meio do entendimento gerado pelo procedimento, podero buscar uma real pacificao do conflito. O consenso legitimado pelos mediandos, ausentes as figuras do vencedor e do vencido, com a possibilidade de uma relao social equilibrada posteriormente. O procedimento de mediao como instrumento transformador de relao adversarial em relao colaborativa, facilitando o descortinar de solues criativas e proporcionando aprendizado e esclarecimento das partes para, inclusive, preveno de futuros conflitos.

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Como decorrncia lgica da mudana estrutural da nossa sociedade e da ampliao do conceito de acesso justia, para permitir a coexistncia de meios alternativos de resoluo de controvrsias, fundamental a mudana de paradigmas do ensino jurdico no Brasil. imprescindvel que seja includo, como parte da formao do bacharel em Direito, futuro jurista e operador, seja por ao extensionista ou mesmo pela incluso curricular, formas de administrao de conflitos sem a necessidade de judicializ-los. Assim, sugere-se que o ensino jurdico se adeque a esse novo enfoque, sobretudo para possibilitar o caminho evolutivo e o acompanhamento da sociedade com as prticas coexistenciais de resoluo de conflitos, evitando a falncia de instituies e do prprio sistema do Direito. E este o grande objetivo deste estudo e principalmente do Centro de Assistncia Judiciria da UFF: permitir, no mbito da extenso acadmica, a partir de construes tericas interdisciplinares, o contato real de discentes, docentes e sociedade civil a conflitos que possam atingir seu fim atravs da resoluo alternativa, sem que seja necessrio recorrer ao Poder Judicirio.

Referncias
ALMEIDA, Tnia. Mediao e conciliao: dois paradigmas distintos, duas prticas diversas, in: Mediao de conflitos. Paulo Borba Casella e Luciane M. de Souza (coord.), Belo Horizonte: Frum, 2009. ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende. O paradigma procedural do direito: tradues da teoria para o direito do trabalho e jurisprudncia trabalhista. So Paulo: LTr, 2006. BEHRENS, Maria Aparecida. Metodologia de aprendizagens baseada em problemas in: Tcnicas de Ensino: novos tempos, novas configuraes. Ilma Passos Alencastro Veiga (org.). Campinas: Papirus, 2006. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. CARNELUTTI, Francesco. Note sullaccertamento negoziale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. I, os. 631/662, 1960. DALEPRANE, Cristina Passos. As trs ondas de acesso Justia e a repercusso no Direito Brasileiro, in: Uma Teoria da Justia para o Acesso Justia. Geovany Cardoso Jeveaux (org.). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012. DE MORAES, Jose Luis Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio! Porto Alegre: livraria do advogado editora, 2012. DANTAS, Santiago, apud RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Pensando o Direito no sculo XXI: diretrizes curriculares, projetos pedaggicos e outras questes pertinentes.Florianpolis, Fundao Boiteux, 2005. GARBER, Carlos A. La mediacin funciona! Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1996. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Vol. I. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010. HANSEN, Gilvan Luiz. A resoluo de conflitos no Estado Democrtico de Direito: uma perspectiva Habermasiana, in Direito e Filosofia Dilogos. Zulmar Fachim e Clodomiro Jos Bannwart Jnior (coord.). Campinas: Editora Millennium, 2011. 966

JEVEAUX, Geovany Cardoso. Uma Teoria da Justia para o Acesso Justia, in: Uma Teoria da Justia para o Acesso Justia. Geovany Cardoso Jeveaux (org.). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2012. MEIRELLES, Delton Ricardo Soares; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Conciliao e mediao civil entre a jurisdio estatal e a justia comunitria, anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI - UFSC Faculdade de Direito, Florianpolis/SC. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao: A redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos; in: Acesso Justia e efetividade do Processo. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado (coord.). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. _____________. A mediao na atualidade e no futuro do processo civil brasileiro. 2008. Disponvel em http://www.humbertodalla.pro.br/artigos.htm. Acesso em 05/08/2011. _____________. A mediao no direito brasileiro: evoluo, atualidades e possibilidades no projeto do novo cdigo de processo civil. 2010. Disponvel em http://www.humbertodalla.pro.br/artigos.htm. Acesso em 05/08/2011. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Pensando o Direito no sculo XXI: diretrizes curriculares, projetos pedaggicos e outras questes pertinentes.Florianpolis, Fundao Boiteux, 2005. _____________ & JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Ensino do Direito no Brasil. Diretrizes curriculares e avaliao das condies de ensino. Florianpolis: Boiteux, 2002. SANTOS, Boaventura de Sousa. A Sociologia dos Tribunais e a Democratizao da Justia, in: Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008. _____________. Para uma Revoluo Democrtica da Justia, So Paulo: Cortez Editora, 2007. WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. Ada Pellegrini Grinover, Cndico Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: RT, 1988.

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O magistrado entre sujeitos e atores: uma anlise dos poderes judicias na atual reforma do Cdigo de Processo Civil
Delton R. S. Meirelles Francis Noblat
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1 Introduo Desde que sugerida, e iniciada, a atual reforma do Cdigo de Processo Civil, tem-se repensado em grande medida o modo de funcionar e de se fazer justia civil no Brasil. Debutada com o ato n. 379, de 2009, da Presidncia do Senado, j se foram quase trs anos de reforma, com o que se aguarda no atual estgio a votao do Projeto de Cdigo na Cmara dos Deputados que, por sua vez, pode representar sua fase final de tramitao. A atual reforma, optando por dar fim ao movimento de reformas pontuais ao texto do Cdigo sessenta e quatro normas legais alterando-o de alguma forma (BRASIL, 2009, p. 49), como mesmo enuncia o senador presidente quando da edio do ato que d azo reforma; estas que se deram mais expressivamente a partir da promulgao da Constituio da Repblica de 1988 3 , concebe a edio de um novo Cdigo que consolidasse a profuso de alteraes

Doutor em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro PPGD/UERJ. Coordenador de Graduao, Subchefe do Departamento de Direito Processual, e Professor na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense UFF. Membro permanente do corpo docente do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF. Coordenador do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais LAFEP/UFF. Mestrando em Cincias Jurdicas e Sociais, e bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES, pelo Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF. Pesquisador em formao do Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos INCT-InEAC. Membro do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais LAFEP/UFF. Constam, desde a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, as alteraes pelas Leis Ordinrias de n. 8.038, de 25/05/1990; n. 8.079, de 13/09/1990; n. 8.455, de 24/08/1992; n. 8.637, de 31/03/1993; n. 8.710, de 24/09/1993; n. 8.718, de 14/10/1993; n. 8.898, de 29/06/1994; n. 8.950, de 13/12/1994; n. 8.951, de 13/12/1994; n. 8.952, de 13/12/1994; n. 8.953, de 13/12/1994; n. 9.028, de 12/04/1995; n. 9.040, de 09/05/1995; n. 9.079, de 14/07/1995; n. 9.139, de 30/11/1995; n. 9.245, de 26/12/1995; n. 9.280, de 30/05/1996; n. 9.307, de 23/09/1996; n. 9.415, de 23/12/1996; n. 9.462, de 19/06/1997; n. 9.649, de 27/05/1998; n. 9.668, de 23/06/1998; n. 9.756, de 17/12/1998; n. 9.868, de 10/11/1999; n. 10.173, de 09/01/2001; n. 10.352, de 26/12/2001; n. 10.358, de 27/12/2001; n. 10.444, de 07/05/2002; n. 11.112, de 13/05/2005; n. 11.187, de 19/10/2005; n. 11.232, de 22/12/2005; n. 11.276, de 07/02/2006; n. 11.277, de 07/02/2006; n. 11.280, de 16/02/2006; n. 11.341, de 07/08/2006; n. 11.382, de 06/12/2006; n. 11.418, de 19/12/2006; n. 11.419, de 19/12/2006; n. 11.441, de 04/01/2007; n. 11.672, de 08/05/2008; n. 11.694, de 12/06/2008; n. 11.965, de 03/07/2009; n. 11.969, de 06/07/2009; n. 12.008, de 29/07/2009; n. 12.122, de 15/12/2009; n. 12.125, de 16/12/2009; n. 12.195, de 14/01/2010; n. 12.322, de 09/09/2010; n. 12.398, de 968
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realizadas ao texto da legislao processual, dando-lhe coeso e sistematicidade 4; e atualizasse a disciplina processual em nosso pas, usando das contribuies das substncias alteraes ocorridas na cincia jurdica nestas ltimas dcadas 5. Inserida, portanto, em um contexto em que se buscam solues para um sem nmero de problemas engendrados no Poder Judicirio 6, decorrentes [...] das sucessivas reformas realizadas na legislao processual, durante seus quase quarenta anos de vigncia (NOBLAT, 2012, p. 2), a atual reforma, em igual medida, procura respostas s sempre atuais demandas por efetividade e celeridade 7, decorrentes de um Judicirio que no atende satisfatoriamente s demandas a ele submetidas.

28/03/2011; ainda, pelas Medidas Provisrias de n. 1.997-37, de 11/04/2000; e n. 2.180-35, de 24/08/2001; pela Exposio de Motivos ao Despacho do Ministrio da Justia n. 87, de 06/07/2006; e, pela Ao Direita de Inconstitucionalidade 2.652-6 (BRASIL, 1973); correspondendo, neste total, por mais de uma centena de alteraes tpicas no corpo do texto do Cdigo de Processo Civil.
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O enfraquecimento da coeso entre as normas processuais foi uma conseqncia natural do mtodo consistente em se inclurem, aos poucos, alteraes no CPC, comprometendo a sua forma sistemtica. A complexidade resultante desse processo confunde-se, at certo ponto, com essa desorganizao, comprometendo a celeridade e gerando questes evitveis (= pontos que geram polmica e atraem ateno dos magistrados) que subtraem indevidamente a ateno do operador do direito. Nessa dimenso, a preocupao em se preservar a forma sistemtica das normas processuais, longe de ser meramente acadmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de carter pragmtico: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade. (BRASIL, 2010a, p. 12).

Nessas quase quatro dcadas, o pas e o mundo passaram por inmeras transformaes, sendo certo se afirmar que praticamente muitos paradigmas inspiradores do CPC de 1973 foram revistos ou superados, em razo de mudanas nos planos normativo, cientfico, tecnolgico e social. (BRASIL, 2012, p. 5). Perguntando por que, em sua dimenso mais pretensiosa, [as reformas na legislao processual ps1994] agravaram antes de solucionar, respondi: Porque exacerbaram a litigiosidade e favoreceram o arbtrio. Essas duas coisas, casadas, estimulam os inescrupulosos a postular e decidir sem tica e sem tcnica, transformando aos poucos o espao forense no terreno ideal para a prtica do estelionato descriminalizado [sic], a par de incentivarem os ignorantes a ousarem cada vez mais, os arbitrrios a oprimirem, os vaidosos a cada vez mais se exibirem e os fracos a cada vez mais se submeterem. O que pode ter sido pensado com boas intenes, na prtica, justamente pela viscosidade da decantada instrumentalidade [sic], transforma-se em arma na mo de sicrios, ou, para usar das expresses de um ilustre advogado paulista faz do direito e do processo, nos dias presentes, a pura e simples arte, ou artimanha, de se colocar o punhal, com precedncia, na jugular do adversrio. E ele completava entre infeliz e irnico: Legalidade, dogmtica, teoria jurdica, cincia do direito, tudo isso pura perda de tempo e elucubrao para o nada. Distoro menos grave, outrossim, foi a de se ter colocado como objetivo a alcanar com as reformas preconizadas apenas uma soluo, fosse qual fosse, para o problema do sufoco em que vive o Poder Judicirio, dado o inadequado, antidemocrtico e burocratizante modelo de sua institucionalizao constitucional. A pergunta que cumpria fosse feita quais as causas reais dessa crise jamais foi formulada. Apenas se indagava o que fazer para nos libertarmos da pletora de feitos e de recursos que nos sufoca? E a resposta foi dada pela palavra mgica 'instrumentalidade, a que se casaram outras palavras mgicas celeridade, efetividade, deformalizao, etc. E assim, de palavra mgica em palavra mgica, ingressamos num processo de produo do direito que corre o risco de se tornar pura prestidigitao. No nos esqueamos, entretanto, que todo espetculo de mgica tem um tempo de durao e de desencantamento. (PASSOS, 2002, pp. 8/9). Cf., neste sentido, NUNES, BARROS, 2010.
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Na atualidade, percebe-se no discurso de boa parcela dos estudiosos do sistema processual uma maior preocupao com as questes de sua eficincia do que com as referentes legitimidade do mesmo. Apesar de no podermos nos esquecer que ambas as questes so nuances importantssimas para a temtica processual, quando se busca a aplicao do direito a partir de uma perspectiva democrtica e constitucional, uma vez que ambas so complementares e interdependentes, no se pode negar que as contingncias existentes (v.g. litigiosidade em massa, litigncia de interesse pblico, baixa satisfao 969

Neste sentido, com a apresentao do Anteprojeto do novo Cdigo, uma das solues propostas para uma prestao jurisdicional mais democrtica e efetiva 8, que melhor atendesse s contingncias de cada caso em concreto, foi o instituto da Flexibilizao Procedimental. Permitindo a adequao do procedimento s especificidades do caso em concreto, na hiptese de o procedimento em lei regulado mostrar-se inadequado tutela do bem jurdico pleiteado, a Flexibilizao Procedimental foi uma das ferramentas pensadas para esta que se pretende a nova fase da processualstica nacional. Flexibilizao esta que, por sua vez, se daria somente caso o procedimento em lei regulado se mostrasse inadequado, por meio da cooperao entre as partes e com amplo respeito s garantias fundamentais de cada um dos sujeitos do processo.
Com efeito, partindo-se da premissa que a adequada tutela jurisdicional no pode ser negada a pretexto da falta de um modelo legal de procedimento, tem-se que a resposta em muitos casos depende em grande parte da flexibilizao dos prazos, do retorno a fases processuais j superadas (com o afastamento do rgido regime de precluso a que estamos sujeitos), da combinao de diferentes atos processuais no previstos no esquema procedimental padro, da superao de bices de natureza puramente formal e da adoo mais generosa da fungibilidade instrumental no sistema (GAJARDONI, 2008, pp. 2/3).

Na tentativa de construo de um processo que atendesse s especificidades de cada litgio em particular, e em consonncia com a proposta do Anteprojeto de Cdigo de promover um
popular com o trabalho jurisdicional, morosidade) conduzem a uma maior preocupao com questes utilitaristas e de eficincia. (NUNES, 2010, p. 110). [...] Cumpre, portanto, no se pugnar pela efetividade do processo como se ela fosse um fim bem determinado e valioso a ser alcanado. Prvia a questo de definir-se, inclusive, qual a funo social do processo, o seu valor. Se por efetividade traduzirmos a pura e simples soluo do conflito, logrando-se a pacificao social (pssimo modo de se dizer, pois em verdade o que h a sujeio do vencido mediante a chamada violncia simblica, no necessariamente o seu convencimento, que pacificaria), pouco importando a que preo e com quais consequncias essa efetividade est maculada em sua origem e em sua destinao. Jamais pode ser vista como um valor. Essa crtica perdura se associarmos a efetividade do processo efetividade do que foi decidido pelo magistrado, enquanto agente de poder poltico. Teramos, aqui, retrocedido no tempo, revalorizando um decisionismo da pior espcie, reentronizando o dspota que se pretendeu banir. Se o parmetro for a efetividade da deciso justa, teremos que definir, antes, o que seja deciso justa. Sem essa imprescindvel determinao prvia, falar-se em deciso justa pura e simplesmente dizer-se nada sobre nada, com manifesta inteno manipuladora. Se deciso justa aquela que mantm exata correspondncia entre o pretendido e o decidido, o contraditrio, inerente ao direito, impossibilita qualquer resposta, pois h pretenses contrapostas e sempre apenas uma delas tutelada, obtendo o usurio efetivamente o que postulou. Sem esquecer que incidiramos, assim dizendo, em tautologia ou no crculo vicioso de afirmar que qualquer deciso justa porque deciso. Se deciso justa a que guarda perfeita correspondncia com a verdade dos fatos e traduz exata aplicao a esses fatos do prescrito pelo ordenamento jurdico, a justia do decidido totalmente dependente do procedimento que a precedeu e da qualificao dos operadores que decidiram. Destarte, por mais que se pretenda mascarar, efetividade algo de todo dependente do que precede a deciso, vale dizer, da cognio e da certificao que a antecederam. Nessas que cumpre colocar a nfase. A efetividade do injusto , na verdade, a consagrao da inefetividade do processo e da tutela jurdica. Caso nosso exacerbado pragmatismo pretenda transpor para o direito a lgica da avaliao pelo resultado, no processo, este resultado tem que se submeter ao controle de valiosidade, infervel necessariamente da avaliao de quanto o precedeu no processo de sua produo. [...] Enfim, e para concluir, propugnar trombeteando a efetividade do processo como valiosa por si mesma usar uma palavra equvoca, carregada de emocionalidade [sic] que simplesmente mascara o propsito, consciente ou inconsciente, de se recuperar o exerccio antidemocrtico do poder poltico na sua dimenso jurisdicional. (PASSOS, 1999, p. 35). 970
8

Processo Civil ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio (BRASIL, 2010a, p. 49), o instituto mostrava-se como uma das alternativas em prol de uma prestao jurisdicional mais democrtica e efetiva. Contudo, em razo de como fora disciplinado no Anteprojeto a Flexibilizao Procedimental como poder do juiz , durante o trmite do Projeto no Senado, o instituto foi suprimido do Cdigo aps seus dispositivos serem drasticamente alterados reduzindo-se o antes poder de adaptar o procedimento, s simples possibilidades de aumento de prazos e a inverso da produo dos meios de prova (BRASIL, 2010b, p. 199). Inobstante, uma fez findas as discusses no Senado, com a tramitao do Projeto na Cmara dos Deputados e, com isso, aps um novo momento de deliberaes a Flexibilizao retorna ao texto do Projeto de Cdigo, com nova disciplina no mais como poder do juiz, e sim, como conveno das partes e, portanto , sob a denominao de Acordo de Procedimento. Passada a iniciativa da sugesto de adequao do procedimento s partes, a construo do dispositivo ao longo do processo legislativo desde seus momentos iniciais com a instituio da Comisso de Juristas responsvel pela edio do Anteprojeto, quando proposto como poder do juiz; at o presente momento no qual se aguarda a votao do Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, na Cmara dos Deputados, como conveno das partes pode dizer muito sobre os desafios que ainda se devero enfrentar com a atual reforma do Cdigo de Processo Civil, para que se referende as reais mudana que se pretendem. de se questionar, deste modo, como as diferentes intepretaes da diviso do trabalho dentro do processo judicial ganham nuances nesta atual fase do processo civil brasileiro. No que se segue, exporemos brevemente o instituto da Flexibilizao Procedimental, com seus pressupostos e condicionantes, e as alteraes por qual passou durante o atual processo legislativo destinado a reformar o Cdigo de Processo Civil em vigor, aliadas a uma anlise de como se construram os poderes do magistrado no vindouro Cdigo. Esta anlise dar-se- desde sua sugesto, no Anteprojeto, at sua fase atual, no Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, do Senado Federal, na Cmara dos Deputados, ponderando-se as razes que permeiam o instituto e as nuances em suas alteraes os quais seguem as modificaes nos poderes atribudos ao magistrado , em cada um destes estgios. Busca-se, desta forma, ao se tentar estabelecer um ponto comum entre estes discursos antagnicos, refletirse sobre ambos os instituto da Flexibilizao Procedimental, e a constituio da figura do magistrado, e suas perspectivas na jurisdio brasileira.

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2 Novas compreenses sobre os poderes judicias e a construo do processo: o processo flexvel e o juiz condutor Proposta na atual reforma do Cdigo de Processo Civil como instituto processual, a Flexibilizao Procedimental, enquanto conceito, seria,
[t]omando o procedimento como a sequncia dos atos praticados no processo, a combinao lgica e cronolgica entre eles e sua relao, bem como a disciplina para concretizao dos institutos previstos nas normas processuais, [...] tornar maleveis as normas que regem esse ltimo, ou seja, suavizar a rigidez da sequncia dos atos, sua relao e os institutos previstos nas normas processuais segundo as exigncias do direito material. (TAVARES, 2011, p. 137).

O instituto da Flexibilizao Procedimental possibilitaria, portanto, na hiptese de o procedimento em lei regulado se mostrasse inadequado tutela do bem jurdico pleiteado, a adequao do procedimento s especificidades do caso em concreto; isto, [...] para que o meio, o processo, no seja um obstculo consecuo da finalidade do processo, que a justa apreciao do mrito da causa, com o pleno respeito s garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. (GRECO, 2009, p. 423). Decorrente da constatao da
[...] impossibilidade da construo de procedimentos tomando-se por base to somente a busca de seus resultados pragmticos, mas, ganha importncia uma estruturao que aplique as normas fundamentais processuais em perspectiva dinmica e que procure a sua adaptao plena ao contexto de adequabilidade normativa de aplicao da tutela estatal. [...] Procura-se uma estruturao de um procedimento que atenda, ao mesmo tempo, ao conjunto de princpios processuais constitucionais, s exigncias de efetividade normativa do ordenamento e gerao de resultados teis, dentro de uma perspectiva procedimental de Estado Democrtico de Direito. (NUNES; BARROS, 2010, p. 20).

E isto, de modo a evitar-se conduzir a uma discusso e produo de provas em instruo incua, lastreada sobre aspectos absolutamente inteis e mantendo na sombra fatos relevantes. Tudo em razo da inadequada preparao da causa. (NUNES, 2010, p. 129). Com a Flexibilizao, por meio da cooperao entre as partes, atravs do contraditrio participativo e com amplo respeito s garantias fundamentais de cada um dos sujeitos do processo, quando inexistindo procedimento ideal para a tutela de dada situao, compete ao juiz [...] adequar o procedimento s peculiaridades da causa, criando ou mesclando ritos. (GAJARDONI, 2008, p. 105).
Assim o far, em carter excepcional e fundamentadamente, s quando constatar: (a) a inexistncia de previso legal adequada; (b) a inutilidade da regra formal avaliada no seu aspecto finalstico; ou, (c) a situao das partes litigantes, a justificar a variao ritual, a bem da igualdade material ou do consenso. (GAJARDONI, 2008, p. 105).

972

Aplicada,

portanto,

apenas

subsidiariamente

ao

trmite

processual,

nos

casos

excepcionais em que o procedimento regulado em lei for um bice tutela do bem jurdico pleiteado, de modo que, [n]o havendo nuana a justificar a implementao de alguma variao procedimental, o processo dever necessariamente seguir o rito fixado em lei, mantendo assim, a previsibilidade e a segurana que se espera do procedimento processual. (GAJARDONI, 2011, p. 693). Assim, sendo certo que sua aplicao se daria apenas em carter excepcional, seriam imprescindveis implementao da Flexibilizao Procedimental no caso concreto as exigncias de finalidade, de contraditrio til, e, de motivao decorrendo que, caso ausente qualquer um destes trs condicionantes, inaplicvel a flexibilizao do procedimento. Em outras palavras, nsitos adequao do procedimento so as
[...] necessidade de existncia de um motivo para que se implemente, no caso concreto, uma variao ritual (finalidade), na participao das partes na deciso flexibilizadora (contraditrio), e na indispensabilidade de que sejam expostas as razes pelas quais a variao ser til para o processo (motivao). (GAJARDONI, 2008, p.88).

No que tange finalidade, toda vez que o instrumento predisposto pelo sistema no for apto tutela eficaz do direito reclamado, possvel a variao ritual. (GAJARDONI, 2011, p. 693). Em semelhante modo, autorizada estaria a variao ritual caso no trmite do processo for constatada imposio legal havida por mero culto forma (GAJARDONI, 2011, p. 693), ou, em se tratando da condio da parte, necessria composio de uma igualdade processual e material consoante valores constitucionais (GAJARDONI, 2011, p. 693). Quanto exigncia do contraditrio til 9, fora reconhecer-se como exigncia fundamental da relao processual, no caso da Flexibilizao Procedimental o exerccio desta garantia ganha contornos imperativos.

[...] Faz-se mister verificar que o processo democrtico deve ser aplicado mediante os ditames do modelo constitucional de processo, conjunto de princpios e regras constitucionais que garantem a legitimidade e a eficincia da aplicao da tutela. A diviso de papis e funes a serem desenvolvidas dentro do processo [...] merece ser desenvolvida dentro de uma viso constitucional que garanta ao mesmo tempo o desenvolvimento do processo em tempo razovel e um debate processual que gere a formao do provimento seguindo os ditames do devido processo legal [...] No entanto, torna-se imperiosa a aplicao da chamada comparticipao entre juiz e partes (e seus advogados), [...] e que, levada a srio, conduziu a idealizao de uma nova forma de implementao da cognio ao se perceber que um debate bem feito conduz reduo do tempo processual e formao de decises melhor construdas, com a decorrente diminuio de recursos. [...] [O] princpio do contraditrio que garante uma simetria de posies subjetivas, alm de assegurar aos participante do processo a possibilidade de dialogar e de exercitar um conjunto de controles, de reaes e de escolhas dentro desta estrutura. Dentro deste enfoque [...] o contraditrio no pode mais ser analisado como mera garantia formal de bilateralidade de audincia, mas, sim, como uma possibilidade de influncia [...] sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formao de decises racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa. (THEODORO JNIOR, NUNES, 2009, pp. 108/109). 973

Encarando-se o, contudo, contraditrio no apenas como possibilidade de manifestar-se no processo, que se esgota na cincia bilateral dos atos do processo e na possibilidade de influir na deciso judicial (GAJARDONI, 2011, p. 694), mas sim, como decorrente da participao das partes prpria formao dos procedimentos e provimentos judiciais, seja atravs de

manifestao prvia, seja pela ampla possibilidade de recorrer das decises que alteram o procedimento. (GAJARDONI, 2011, p. 694).
[...] no se pode tomar as partes de surpresa sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio, eventual alterao procedimental no prevista no iter estabelecido legalmente depende da plena participao delas (preventiva ou repressivamente), at para que as etapas do procedimento sejam previsveis. E isto s ser possvel se o julgador propiciar s partes efetiva oportunidade para se manifestarem sobre a inovao, pois, ainda que no estejam de acordo com a flexibilizao do procedimento, a participao efetiva dos litigantes na formao do desta deciso o bastante para se precaverem processualmente, inclusive valendo-se de recursos para reparar eventuais iniquidades. Portanto, no mbito da flexibilizao dos procedimentos, toda vez que for adequada a inverso da ordem, insero ou excluso de atos processuais abstratamente previstos, a ampliao dos prazos rigidamente fixados, ou outra medida de que escape do padro legal, indispensvel a realizao de contraditrio, preferencialmente preventivo, desde que til aos fins colimados pela variao ritual, garantindo-se sempre aos litigantes o pleno exerccio do feixe de garantias advindas do devido processo constitucional [...]. (GAJARDONI, 2011, p. 694).

Por fim, a exigncia de motivao, tanto quanto exigncia do contraditrio til, inerente ao exerccio jurisdicional, mormente no que tange adequao do procedimento condio esta que no diverge, por fora de disposio constitucional [...] da sistemtica adotada para toda e qualquer deciso judicial. (GAJARDONI, 2008, p. 94).
A necessidade de motivao das decises judiciais assume carter de garantia contra o possvel poder arbitrrio, tornando-se verdadeiro instrumento de limitao ao poder judicial. [...] A motivao das decises permite verificar, in concreto, se o juiz atuou com imparcialidade, permite a aferio sobre a legalidade da deciso e, ainda, permite verificar se houve respeito a todos os princpios decorrentes do devido processo legal. (AMORIM, 2011, p. 843).

Assim, de presena de todos os pressupostos e condicionantes sua aplicao isto , havendo finalidade adequao do procedimento, respeitando-se o contraditrio til, e motivada a deciso que lhe determinar bem como, delimitada sua incidncia, a flexibilizao das regras procedimentais no se incompatibilizaria com o princpio do devido processo legal. Pelo contrrio, vai ao encontro dele, possibilitando que o procedimento seja moldado particularizadamente, sem prejuzo da previsibilidade e da segurana. (GAJARDONI, 2008, p. 105). Devido a seu potencial efetivador e legimitador do exerccio jurisdicional, optou-se por adotar expressamente a Flexibilizao Procedimental na atual reforma do Cdigo de Processo Civil. Apresentadas, ento, as diretrizes para a edio do novo Cdigo, dentre outras inovaes

974

adotadas, introduzida a possibilidade de adequao judicial do procedimento. (BRASIL, 2010a, p. 30). Inobstante, apesar de cientes dos pressupostos e condicionantes incidncia da adequao do procedimento 10, com a adoo expressa da flexibilizao judicial do procedimento na reforma do Cdigo, [o] caso seria, ento, de se aplaudir a comisso de juristas responsvel pela elaborao do Anteprojeto, se no fosse o fato de a redao original do dispositivo no ser adequada. (GAJARDONI, 2011, p. 696).

3 O Anteprojeto de Cdigo e a possibilidade de se flexibilizar o procedimento Sugerido no Anteprojeto, o instituto da Flexibilizao Procedimental se mostrava, no contexto daquilo que se propunha com a reforma, e para o Processo Civil brasileiro, como uma

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Interessante notar que, nos momentos de deliberao inicial dos dispositivos do Anteprojeto, no que tange Flexibilizao, se havia concludo pela condicionalizao da adequao do procedimento estrita necessidade inexorvel condio, como mesmo identifica a doutrina, do exerccio da flexibilizao. Este condicionante, contudo, no chegou redao final do Anteprojeto apesar de deduzido da interpretao em conjunto dos demais dispositivos do ento Cdigo. Lia-se os membros da Comisso discutir: SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Seria melhor agora o processo de conhecimento. Vamos para o processo de conhecimento. Processo de conhecimento. Ento, Professor Jansen, Professor Cerezzo e Marcus Vincius. Ento ficariam com os senhores, na ordem que escolherem a, as ideias das inovaes do processo. ORADOR NO IDENTIFICADO [02:22:53]: Posso comear? SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Pode. [...] ORADOR NO IDENTIFICADO [02:23:09]: Eu no quis anteceder nada, quero deixar bem claro. Ns, na nossa subcomisso, nos dividimos em vrios captulos dentro do Cdigo atual sem vinculao. Na parte inicial do juiz, o que a nossa proposta? simplesmente tirar, por exemplo, aqueles poderes de juiz de polcia l das audincias e colocar tudo num texto s, s do juiz. Enxugar a outra parte l. Audincia tem poder de polcia, est tudo aqui. Tudo l no juiz, poderes e deveres do juiz. SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Poderes do juiz. ORADOR NO IDENTIFICADO [02:23:51]: Tudo que do juiz l. Menos os atos que so aqueles atos... E nomenclatura. Adequar defensores, Ministrio Pblico... Isso aqui saiu. O texto est aqui, mas no importa agora [...] SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: A ideia, qual a ideia? ORADOR NO IDENTIFICADO [02:24:05]: A ideia essa. SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: A ideia fundir num s dispositivo todos os poderes do juiz? ORADOR NO IDENTIFICADO [02:24:11]: Isso mesmo. SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Poderes instrutrios, poderes de polcia da audincia, sem prejuzo daqueles poderes do 125. ORADOR NO IDENTIFICADO [02:24:18]: Isso. Sempre lembrando que isso est indo na parte geral. ORADOR NO IDENTIFICADO [02:24:23]: No, poderes e deveres... T, vai para a parte geral. [...] ORADOR NO IDENTIFICADO [02:24:36]: S uma coisa. Para agregar, para facilitar, eu tambm propus no item 3 aqui uma ampliao de poderes do juiz tambm. No sei se juntaria ou no... SRA. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: Sim. SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Tem algum poder que no est previsto dos que j esto numerados? ORADOR NO IDENTIFICADO [02:24:52]: Tem, quase todos eles. Eu botei alguns poderes, alguns... Por exemplo, adequar s fases e atos processuais as especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando-se o contraditrio e ampla defesa. Seria como uma possibilidade de variao de procedimento. Eu acho isso importante hoje para no ficar apegado forma. [...] SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Ampliar os poderes do juiz? ORADOR NO IDENTIFICADO [02:25:28]: Ampliao dos poderes do juiz, primeiro para adequar fase e atos processuais as especificaes do conflito, se necessrio, respeitando os contraditrios e ampla defesa; para permitir alterao do pedido na causa do pedido em determinadas hipteses, assegurando sempre ampla defesa. Os processos chegam no final todo pronto, mas tem um detalhe da causa de pedido que faltou, voc vai extinguir o processo mesmo no pedido... Possibilitar que o juiz faa essa adequao tambm. SR. PRESIDENTE MINISTRO LUIZ FUX: Eu tenho uma relao disso a. Est bem? Bom, ento aqui... Ento est certo. Vamos ampliar os poderes do juiz dentro disso que ns falamos. (BRASIL, 2009, pp. 60/64, grifos nossos). 975

soluo plausvel e, de certo modo condizente a problemas endmicos de nosso Judicirio, em resposta a clamores por celeridade e efetividade. Dentro das diretrizes estabelecidas para guiar a reforma, e [c]om o objetivo de se dar maior rendimento a cada processo, individualmente considerado (BRASIL, 2010a, p. 29), com a Flexibilizao, ao criar a possibilidade de se adaptar o procedimento s peculiaridades da causa. (BRASIL, 2010a, p. 30), buscava-se adequar a prestao jurisdicional s espeficidades de cada caso em concreto e, portanto, torn-la mais democrtica e efetiva. Disposta no artigo 107, V, do Anteprojeto, lia-se,
Art. 107. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: [...] V adequar as fases e os atos processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa; (BRASIL, 2010a, p. 72).

A disciplina da Flexibilizao no Anteprojeto, por sua vez, no se esgotava apenas no inciso V, do artigo 107. Dispondo sobre os Atos e Termos Processuais, o pargrafo primeiro, do artigo 151, do Anteprojeto, complementava a disposio do instituto. Naquele dispositivo, podia-se ler,
Art. 151. Os atos e os termos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 1 Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste. [...]. (BRASIL, 2010a, p. 83).

Integrando sua disciplina, ainda, a matriz principiolgica do Anteprojeto, disposta em sua recm-criada Parte Geral 11 a exemplo de seus artigos 5, sobre a participao e a cooperao das partes na construo dos provimentos judiciais 12; e, pronunciamentos judiciais sem a prvia manifestao das partes
13

10, sobre a proibio de , a Flexibilizao destinava-

Mesmo porque, neste sentido, a sistematicidade era um dos objetivos precpuos da reforma. Como podemos ler na exposio de motivos, O enfraquecimento da coeso entre as normas processuais foi uma conseqncia natural do mtodo consistente em se inclurem, aos poucos, alteraes no CPC, comprometendo a sua forma sistemtica. A complexidade resultante desse processo confunde-se, at certo ponto, com essa desorganizao, comprometendo a celeridade e gerando questes evitveis (= pontos que geram polmica e atraem ateno dos magistrados) que subtraem indevidamente a ateno do operador do direito. Nessa dimenso, a preocupao em se preservar a forma sistemtica das normas processuais, longe de ser meramente acadmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de carter pragmtico: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade. (BRASIL, 2010a, p. 12).
12

11

Art. 5 As partes tm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de medidas de urgncia. (BRASIL, 2010a, p. 49).

Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio. (BRASIL, 2010a, p. 50). 976

13

se adequao da prestao jurisdicional s contingncias especficas de cada caso individualmente considerado. Assim, apesar de no se haver contemplado condicionantes sua aplicao no artigo que lhe dava azo como, por exemplo, as hipteses cabveis para sua aplicao, os sujeitos que lhe poderiam requerer, possibilidade de recurso da deciso que determinasse a flexibilizao do procedimento , lida em conjunto com as demais disposies do Anteprojeto, especialmente no que tange sua matriz principiolgica, inobstante, a Flexibilizao Procedimental expressava a possibilidade de se imprimir um potencial democratizante e legitimador ao exerccio jurisdicional. Contudo, sua redao, como disposta no Anteprojeto isto , a Flexibilizao como poder do juiz, mesmo a despeito de se ter enfatizado a necessidade de contraditrio e da ampla defesa 14 gerou, especialmente entre aqueles que advogam por uma minimizao dos poderes do magistrado, contra o ativismo judicial e em prol das garantias das partes 15, extremo receio.
Se, por um lado aplaudiu-se a norma proposta sob o fundamento de que, com isto, os procedimentos passaro a ser adequados s particularidades subjetivas e objetivas do conflito (e no o contrrio) inclusive tornando desnecessria a previso exaustiva e dilargada de procedimentos (linha, alis, seguida pelo NCPC) por outro se encontrou forte crtica (e resistncia) da comunidade jurdica com a ampliao dos poderes do juiz na conduo do procedimento; com o risco de que, operacionalizada a flexibilizao, perca-se o controle do curso processual (da previsibilidade), principal fator para a preservao, desde a descoberta no pas, do modelo da rigidez formal. (GAJARDONI, 2011, p. 689).

Com isto, ao se apresentar o Anteprojeto ao Senado, e durante sua tramitao, j como Projeto de Lei, as deliberaes no sem justificativa suprimiram a Flexibilizao, extenuando suas possibilidades e limitando sua aplicao.

4 A Flexibilizao Procedimental no Projeto de Lei do Senado n. 166, de 2010 Apresentado o Anteprojeto ao Senado, e, convertido este no Projeto de Lei n. 166, de 2010, seu contedo vem a passar por um novo momento de deliberaes. Havendo-se realizado um segundo turno de Audincias Pblicas 16, e reaberto um espao pblico para discusses sobre

14 15

Cf. n. 9.

Como se pudesse apenas haver uma opo possvel, se advogar em prol das garantias fundamentais do processo; ponderar qualquer outra posio, seria advogar em favor do ativismo em sentido prximo da dicotomia reducionista, nem sempre didtica, publicistas versus privatistas. O Plano de Trabalho [da Comisso Temporria de Senadores responsvel pela elaborao do relatrio ao Projeto de Lei do Senado de n. 166, de 2010, Cdigo de Processo Civil] previu visitas a autoridades em Braslia; remessa de diversos ofcios para outras autoridades de todos os Estados brasileiros, disponibilizando canal para a recepo de sugestes; realizao de 10 audincias pblicas, tudo com um nico objetivo: colher subsdios para aperfeioar o texto produzido pela Comisso de Juristas. Tais atos foram previstos porque, na primeira fase, embora a Comisso de Juristas tambm tenha realizado outras dez audincias pblicas e feito uma ampla consulta popular, seus membros tinham apenas diretrizes, idias, mas no um texto para consulta de todos, j que o projeto estava em construo. Assim, depois da entrega 977
16

o novo Cdigo, a Flexibilizao Procedimental, ao ser posta ao escrutnio do campo jurdico como j parcialmente antecipado tem sua disciplina drasticamente alterada. Criticado incessantemente durante este intermdio entre a apresentao do Anteprojeto e as deliberaes do Projeto de Lei do Senado n. 166, de 2010, especialmente em razo de como fora disciplinado originalmente crticas estas, que terminam por eclipsar seu potencial democrtico e efetivador. As questes que se punham e, reconhece-se, no sem justificativa , eram no sentido de indagar se
[...] a flexibilizao estaria sempre condicionada inadequao do procedimento, s peculiaridades da causa? Ou as partes, o Ministrio Pblico e outros terceiros interessados poderiam requerer ao juiz as mudanas que julgassem convenientes? A adequao judicial do procedimento no diminuiria a previsibilidade do itinerrio processual, no aumentaria a incerteza e a 17 O novel instituto no atentaria contra a garantia do devido insegurana? processo legal? As formalidades no direito em geral e no processo em particular no foram pensadas justamente como garantias de liberdade frente ao arbtrio? As garantias do contraditrio e da ampla defesa, formalmente includas no projeto, seriam suficientes para frear as arbitrariedades? Pensando bem, se o texto original viesse a ser votado, aprovado, sancionado, promulgado e publicado, finalmente se estaria legalizada a realidade de que cada juiz tem seu Cdigo de Processo Pessoal, porque mesmo depois do advento do sistema da unidade processual com a Constituio de 1934, ainda hoje cada juiz conduz o processo como bem 18 entende [...] no se estaria colocando uma exceo como regra? (RODRIGUES, 2012, p. 145).

Em igual medida mas, em superior intensidade , com as deliberaes do Projeto de Cdigo no Senado vem tona a questo do ativismo judicial.
do texto inicial e da apresentao do Projeto pelo Senador Jos Sarney, era preciso fazer nova rodada de audincias e de consultas, de modo a colher subsdios para suprir omisses, corrigir ocasionais deficincias e excluir eventuais equvocos, bem assim para, definitivamente, dar respaldo popular e legitimidade ao novo Cdigo. (BRASIL, 2010B, p. 10). [P]artindo do pressuposto de que a segurana jurdica reside na previsibilidade de aes futuras e suas conseqncias, possvel ser evitado o arbtrio independentemente das regras procedimentais estarem estabelecidas em norma cogente e pretrita. [...] Para que as regras procedimentais tenham seu poder ordenador e organizador, coibindo o arbtrio judicial, para que promovam a igualdade das parte e emprestem maior eficincia ao processo, tudo com vistas a incentivar a justia do provimento judicial, basta que sejam de conhecimento dos litigantes antes de sua implementao no curso do processo, sendo de pouca importncia a fonte de onde provenham. [...] Ou seja, sendo as variaes rituais implementadas apenas aps a participao das partes sobre elas em pleno contraditrio, no se v como a segurana jurdica seja abalada, j que o desenvolvimento do processo est sendo regrado e predeterminado judicialmente, o que o faz previsvel. (GAJARDONI, 2008, p. 85).
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Este receio, contudo no temos dvida alguma em afirmar se deveu a trs fatores. Primeiro, ao absoluto desconhecimento dos crticos do alcance da regra da flexibilizao procedimental (princpio da adequao formal) [...] e dos condicionamentos para sua aplicao [...]. Segundo, m compreenso do esprito do NCPC, no sentido de extinguir modelos procedimentais (sumrio e especial) exatamente porque estaria permitida a calibrao do rito no caso concreto. E terceiro, precria redao dos dispositivos que trataram do tema no texto do Anteprojeto (NCPC/Comisso), os quais autorizavam a flexibilizao atravs de clusulas extremamente abertas; que no condicionavam a adequao formal a requisitos mnimos que pudessem garantir a previsibilidade e a segurana das partes [...]; e que no acalentavam o esprito daqueles que com certa razo frente ao texto projeto se rebelaram contra a inovao proposta. (GAJARDONI, 2011, p. 695, grifos no original). 978

Sintetizando as crticas neste sentido, diz Nunes:

Outra falcia recorrente a da credulidade romntica no ativismo judicial, que permitiria flexibilizaes procedimentais solitrias pelo juiz no caso concreto em 19 face das peculiaridades de aplicao. Tal crena na sensibilidade do juiz para fazer essas adequaes procedimentais solitrias, parte do dogma de protagonismo judicial, criticado por muitos em face dos ganhos constitucionais do ltimo sculo e que padece de um problema prtico bvio: o magistrado brasileiro no possui tempo e infraestrutura para sopesar no caso concreto quais as melhores opes procedimentais a seguir, alm de ser invivel a visualizao do impacto (poltico, econmico, social) de suas decises. Para o sistema que ele 20 trabalha somente importa o cumprimento de metas e o julgamento em profuso! (2010, p. 123).

Findas as discusses e emendas ao ento Projeto de Lei do Senado de n. 166, de 2010, coube ao Senador Valter Pereira consignar em relatrio, as principais alteraes quele Anteprojeto original o ento j Projeto do Cdigo de Processo Civil. No que tange Flexibilizao Procedimental, sintetizando a opinio pblica majoritria 21, enuncia o Senador relator,

Entretanto, registre-se, o aumento dos poderes do juiz [nas hipteses em que lhe conferida a possibilidade de flexibilizar o procedimento] [...] no importa, por si s, aumento dos poderes instrutrios do juiz, j que as duas perspectivas so diversas e uma pode caminhar separada da outra: [...] [na flexibilizao procedimental] necessrio reforar e aumentar os poderes do juiz na conduo e gerenciamento processual, sem necessariamente ampliar os poderes do juiz para determinar, de ofcio, a produo de prova. Deve-se, pois, levar em conta a ntida diferena entre as duas situaes: num caso, diante do ambiente gerencial do processo, aumentam-se os poderes de direo formal do juiz; e em outro, tem-se panorama diverso, atinente ampliao dos poderes do juiz para determinar, de ofcio, provas. A distino deve ser marcada porque, [...] muito comum a confuso entre as duas distintas situaes que s vezes so misturadas sob o ttulo comum de ativismo judicial. Portanto, o aumento de poderes de direo e gerenciamento processual do juiz tem por objetivo a economia e a melhoria da gesto do processo e no joga com eventual ampliao de seus processos instrutrios, que se baseia em concepo diversa quela dos esclarecimentos dos fatos para delineamento da verdade real, com participao mais ativa do juiz na instruo processual. Certo, entretanto, que o aumento dos poderes de gerenciamento do juiz dentro do processo busca melhorar a qualidade do produto judicial sem perder de vista sua insero no ambiente constitucional maior do justo processo, pois no podem ser sacrificadas as demais garantias processuais, como contraditrio, ampla defesa, imparcialidade e neutralidade do juiz no atar da celeridade processual. (ANDRADE, 2011, pp. 179/180). Interessante notar, contudo, que, momentos depois, quando promovendo a promoo de tutelas diferenciadas para a satisfao de diferentes tipos de litigiosidade, o autor ir argumentar, invariavelmente, pela opo da flexibilizao quando em se tratando da litigiosidade individual clssica. Ir dizer: No que tange litigiosidade individual, a melhor soluo no parece ser a criao de uma diversidade de procedimentos, mas o delineamento tcnico de um procedimento cognitivo que possa se adaptar em seu curso ao nvel de complexidade substancial da causa. (NUNES, 2010, p. 125). Igualmente, a despeito de sua crtica, ir assentar as premissas mesmas da aplicao da flexibilizao ao comentar sobre o Processo Civil ingls: [...] Tal escolha [do procedimento da fase cognitiva] no realizada solitariamente pelo juiz, mas por este, em discusso com as partes, partindo de alguns critrios legais e do princpio da proporcionalidade. (NUNES, 2010, p. 126), ou, ainda, [...] No entanto, a elasticidade procedimental no depende somente do valor da causa, mas tambm da verificao pelo juiz, em colaborao com as partes, da natureza do provimento requerido, da complexidade das questes ftico-jurdico-probatrias, do nmero de partes, do nmero de provas orais, do valor de eventual demanda reconvencional e da importncia da demanda para as pessoas envolvidas, entre outros aspectos [...]. (NUNES, 2010, pp. 126/127). Indispensvel, neste contexto, a crtica do professo Humberto Theodoro Jnior: Para se pensar numa ampla e verdadeira reforma de nosso processo civil urge, antes de tudo, mudar essa tica deformadora do verdadeiro papel do processo civil. Urge, antes de tudo, mudar essa tica deformadora do verdadeiro papel 979
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[A] previso do art. 107, V, foi um dos pontos mais criticados do projeto, j que, tal como posto, permite ao Juiz alterar, de acordo com seu entendimento, qualquer fase do processo. Segundo a maioria, na prtica, isso pode permitir que cada juiz faa o seu Cdigo, o que pode gerar insegurana jurdica. Por isso, a regra realmente deve ser alterada. Assim, no substitutivo, a flexibilizao procedimental fica limitada a duas hipteses: aumento de prazos e a inverso da produo dos meios de prova. (BRASIL, 2010b, pp. 198/199).

A Flexibilizao, deste modo, ora como artigo 118 do ento Projeto de Cdigo, passa a constar da seguinte redao:
Art. 118. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: [...] V dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico; (BRASIL, 2010b, p. 278).

Em semelhante modo, o art. 163 do Projeto de Lei n. 166, de 2010 em substituio ao art. 151, do Anteprojeto , teve seu pargrafo primeiro original suprimido, de modo que j no mais se lia em seu dispositivo regra expressa sobre a possibilidade de ajuste do procedimento 22. Em razo de sua redao, a Flexibilizao, como poder do juiz, fora suprimida durante a tramitao do Projeto de Cdigo de Cdigo no Senado 23. Associada ao aumento excessivo dos
reservado prestao jurisdicional. preciso, urgentemente, substitu-la pela objetiva e singela busca da justa e adequada realizao do direito material na soluo do conflito deduzido em juzo. [...] No pela teoria cientfica que complica e tumultua o procedimento judicial, mas sim pelo esprito objetivo capaz de hierarquizar os valores constitucionais e processuais segundo escala de priorizao dos resultados prticos delineados pela lei e, acima de tudo, pelos direitos e garantias fundamentais, que se pode imaginar a implantao bem sucedida do processo justo. O teorismo obstaculiza ou dificulta o acesso justia, enquanto o procedimentalismo despretensioso, prtico e objetivo, o facilita e viabiliza. [...] O excesso de tcnicas, na verdade, favorece muito mais a uma concepo pragmtica do processo (isto , aquela que no dispensa grande relevncia ao seu resultado prtico). No entanto, o enfoque objetivo centrado, sobretudo, nos efeitos concretos da tutela propiciada pelo processo aos direitos materiais ameaados ou lesados, o que, de forma programtica, realmente se empenha, longe do teorismo estril, na persecuo dos fins sociais do processo justo. [...] , destarte, uma regulamentao nova compromissada com a instrumentalidade adequada realizao plena e efetiva do direito material em jogo no litgio, singela, clara, transparente e segura quanto ao procedimento, o que se pode esperar de um novo Cdigo. Que seja superior s vaidades do tecnicismo e que seja concebido com firmeza, objetividade e coerncia com o programa moderno do processo justo. Que, enfim, os rgos encarregados da prestao jurisdicional se preparem, convenientemente, para p-lo em prtica, com fidelidade letra, ao esprito e aos propsitos da reforma. (THEODORO JNIOR, 2010, pp. 96/97). Art. 163. Os atos e os termos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 1 Os tribunais, no mbito de sua competncia, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade observada a hierarquia de chaves pblicas unificada nacionalmente, nos termos da lei. 2 Os processos podem ser total ou parcialmente eletrnicos, de forma a permitir que todos os atos e os termos do processo sejam produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico, na forma da lei. 3 Os tribunais disponibilizaro as informaes eletrnicas constantes do seu sistema de automao, em primeiro e segundo graus de jurisdio, em pgina prpria na rede mundial de computadores, cumprindo aos interessados obter a tecnologia necessria para acessar os dados constantes do mesmo sistema. 4 O procedimento eletrnico deve ter sua sistemtica unificada em todos os tribunais, cumprindo ao Conselho Nacional de Justia a edio de ato que incorpore e regulamente os avanos tecnolgicos que forem se verificando. (BRASIL, 2010B, pp. 292/293). 980
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poderes do magistrado, na conduo do processo e, portanto, reminiscncia do ativismo judicial 24 , reduziu-se a possibilidade de flexibilizar o procedimento apenas inverso do nus probatrio, e dilao de prazos processuais. Concludo, a seu turno, este primeiro momento do processo legislativo, o Projeto de Lei do Senado de n. 166, de 2010, Projeto do novo Cdigo de Processo Civil, remetido Cmara dos Deputados para novo turno de deliberaes, emendas e alteraes. Por sua vez e, talvez, no sem surpresa , durante sua tramitao na Cmara, o instituto da Flexibilizao retorna ao ento de Lei n. 8.046, de 2010, sob outra denominao e disciplina, ora sob a denominao de Acordo de Procedimento.

5 O Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, do Senado Federal, na Cmara dos Deputados, e o Acordo de Procedimento Uma vez na Cmara, e distribudo como Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, do Senado Federal, na Cmara dos Deputados, neste segundo momento do processo legislativo o Projeto de Cdigo segue, e submetido, a um novo turno de debates, deliberaes, emendas e adequaes. Com isso, realizam-se novas Audincias Pblicas (BRASIL, 2012, p. 3), conduzidas pela Comisso Especial, sob a responsabilidade do ento Deputado Relator, Sergio Barradas. Das alteraes realizadas, aquela disciplina da Flexibilizao Procedimental pode ser tida como uma das mais substanciais: reintroduzida sob a denominao de Acordo de Procedimento no Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, tm-se a possibilidade de variao do procedimento a partir de como o prprio nome antecipa um acordo entre as partes que, em

Embora se compreenda a inteno do Senador Valter Pereira em buscar consenso poltico em torno do projeto do NCPC evitando manter no texto as propostas mais polmicas da comisso de juristas no se pode aquiescer com a mitigao da regra da flexibilizao procedimental no NCPC/Senado. [...] A flexibilizao procedimental poderia ser mantida em toda sua plenitude no NCPC, desde que a redao do dispositivo que a contemplasse contivesse melhores regras sobre seu uso (correo esta, maxima venia, que poderia perfeitamente ter sido implementada pelo substitutivo do Senado). Primeiro, a regra tem que estabelecer as condicionantes da flexibilizao (medida de exceo, finalidade, contraditrio e motivao), at para que haja limites ao arbtrio judicial no campo do procedimento. E segundo, a deciso judicial que ordena a flexibilizao tem de que ser recorrvel acrescentando-se, portanto, mais uma hiptese de agravo de instrumento no rol de interlocutrias recorrveis [...] at para que sejam observadas as condicionantes do item anterior. [...] Diante destas premissas, de lege ferenda, prope-se, ento, a seguinte redao ao dispositivo contemplador da flexibilizao procedimental no Brasil, dando-se por prejudicado o disposto no art. 118, V, do NCPC/Senado: Art. 118-A NCPC. Em carter excepcional e mediante motivao idnea, quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificades objetivas e subjetivas da causa, deve o juiz, preservado o contraditrio, determinar a prtica de adaptaes mediante prvia orientao das partes e interessados. Pargrafo nico. Da deciso proferida com base neste artigo caber agravo de instrumento. (GAJARDONI, 2011, p. 696, grifos nossos). Por bvio, a prtica de abusos no deve ser, em absoluto, tolerada e aqui que reside o temor. O ativismo em si j uma realidade que, apesar das crticas, possui virtudes. No se pode atacar a consequncia pela causa. Se o abuso judicial existe, ele existir com ou sem ativismo e se esse ltimo for desdobramento do primeiro, j no se estar tratando mais de ativismo e sim de desvio (TAVARES, 2011, p. 152). 981
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conveno, podem dispor de ritos e atos procedimentais, em razo das especificidades que entendam relevantes. Nas palavras do Deputado Relator,
Trata-se de introduzir no sistema brasileiro uma modalidade de acordo de procedimento, permitindo que as partes possam, em certa medida, regular a forma de exerccio de seus direitos e deveres processuais e dispor sobre os nus que contra si recaiam. Trata-se de importante acrscimo que vai ao encontro de ideia presente em vrias passagens do projeto: ampliar a participao das partes no processo, favorecendo o desenvolvimento da noo de cidadania processual. Se soluo consensual do litgio benfica e querida, porque representa, alm do encerramento do processo judicial, a prpria concretizao da pacificao, nada mais justo do que permitir que os litigantes possam, inclusive quando no seja possvel a resoluo da prpria controvrsia em si, ao menos disciplinar a forma do exerccio das suas faculdades processuais conforme suas convenincias, ou at mesmo delas dispor, conforme o caso. (BRASIL, 2012, p. 30, grifos nossos).

E, continua,
O texto proposto, ao tempo em que abre espao participao das partes na construo do procedimento, democratizando-o, tambm se preocupa em evitar que esses acordos, na prtica, funcionem como instrumento de abuso de direito, ou de opresso. Por isso, o pacto somente ser admitido (a) quando se tratar de direitos que admitam autocomposio, hipteses nas quais as partes j esto autorizadas pelo ordenamento e renunciar integralmente ao prprio direito litigioso e a afastar a prpria jurisdio estatal, com opo pela arbitragem; (b) quando as partes sejam capazes e (c) quando estejam em situao de equilbrio, no se permitindo o acordo de procedimento em contratos de adeso ou em contratos em que figurem partes em situao de vulnerabilidade tudo isso sob a fiscalizao do juiz. (BRASIL, 2012, p. 30).

Passados, agora, as opo e controle da flexibilizao do procedimento s partes em diametral oposio Flexibilizao Procedimental como poder do juiz, como fora proposta originalmente a disciplina do Acordo de Procedimento aparenta ter sido construda sobre as crticas quela disciplina original da Flexibilizao Procedimental. Neste sentido, o Acordo de Procedimento estabelece condicionantes, limitadores ao seu exerccio isto , no que j no houvesse em sua disciplina no Anteprojeto, mas se colocam expressamente no Projeto de Lei n. 8.046, de 2010. Assim, no Captulo I, Da forma dos atos processuais, do Ttulo I, Da forma, do tempo e do lugar dos atos processuais, do Livro IV, Dos Atos Processuais fazendo vezes daquele original artigo 151 do Anteprojeto , a redao do ento artigo 172, dispondo sobre o Acordo de Procedimento, recebe a seguinte disciplina:
Art. 172. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposio, e observadas as normas processuais fundamentais previstas neste Cdigo, lcito s partes, desde que sejam plenamente capazes, convencionar, antes ou durante o processo, sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais. 1 De comum acordo, o juiz e as partes podem estipular mudanas no procedimento, visando a ajust-lo s especificidades da causa, fixando, quando for o caso, o 982

calendrio para a prtica dos atos processuais. 2 O calendrio vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente sero modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. 3 Dispensa-se a intimao das partes para a prtica do ato processual ou para a realizao da audincia cujas datas tiverem sido designadas no calendrio 4 O juiz controlar, de ofcio ou a requerimento, a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de nulidade ou de insero abusiva em contratos de adeso ou em outros em que uma das partes se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade. (BRASIL, 2012, pp. 978/979).

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Em igual medida, complementando a disciplina do ento Acordo de Procedimento, vem disposto, ainda no artigo 365, do Projeto de Lei n. 8046, de 2010, o chamado Acordo de Saneamento, que dispe,
Art. 365. No ocorrendo qualquer das hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e de organizao do processo: [...] 2 As partes podem apresentar ao juiz, para homologao, uma delimitao consensual das questes 26 de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV do caput deste artigo. Uma

Ressalte-se, neste aspecto, os comentrios de Andrade, sobre as inovaes na legislao processual francesa, quando cita a adoo do calendrio processual, inovao que aqui, igualmente, se prope: Interessante instrumento da gesto gerencial do processo, previsto na legislao francesa, o calendrio processual. Parte-se da concepo que cada causa deve receber tratamento individualizado, dentro dos circuitos processuais previstos, de forma flexvel, na legislao processual. Com isso, o juiz deve, sob medida, regular os prazos para prtica de atos processuais de determinado processo, atento natureza da causa, ao grau de urgncia e sua complexidade. Com base nesses dados, o juiz , em conjunto com os advogados das partes, fixa o calendrio do processo, em que se prevem as datas para a prtica dos atos processuais de instruo e de troca de peas de defesa, bem como da prpria deciso. E tal calendrio tem de ser cumprido, salvo alterao devidamente amparada em motivos de maior gravidade. [...] E, claro, o calendrio fixado em cada processo de acordo com as peculiaridades da causa concretamente considerada: no se trata de mera atividade arbitrria do juiz, mas sim realizada em consonncia, por exemplo a, com a natureza da lide, urgncia da soluo da controvrsia, bem como sua complexidade, situao que, [...] o estabelecimento do calendrio no coisa simples. O instrumento, para funcionar, vai exigir, certamente, maior engajamento do juiz, principalmente a anlise mais acurada do processo no incio de sua tramitao. O calendrio por si s, no causa direita de acelerao do procedimento ou de diminuio de sua durao, mas de grande importncia como instrumento de gesto processual e para oferecer s partes a previso inicial da durao do processo. Assim, as partes, desde o incio da causa, j sabem de antemo, qual ser a durao da tramitao do feito em juzo, e podem, ento valorar se a via judicial o melhor caminho para a soluo da controvrsia. Acresa-se que o calendrio no fixado unilateralmente pelo juiz, mas com a participao negocial das partes. Estabelecendo-se verdadeiro contrato de procedimento. Com isso, permite-se um clima de maior cooperao entre partes e juzo, alm de introduzir a prtica negocial ou os acordos procedimentais [...]. (2011, pp. 185/186). E, ainda, adverte: Eventual implementao, porm, destes instrumentos no direito brasileiro, vai exigir do juiz uma postura mais ativa no gerenciamento do processo, o que demanda compromisso judicial de rigorosa anlise da causa no seu nascedouro, a fim de orientaro processo para o melhor caminho procedimental, bem como permitir a fixao de datas do calendrio processual, no em tese ou abstratamente, mas considerando o caso concreto em si: um determinado processo com suas especificidades e complexidades fticas e jurdicas. (ANDRADE, 2011, p. 195). [...] III definir a distribuio do nus da prova, observado o art. 381; IV delimitar as questes de direito relevantes para a deciso do mrito; (BRASIL, 2012, p. 1039). Por sua vez, dispe o art. 381, O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. 2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil. 3 A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por conveno 983
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vez homologada, a delimitao vincula as partes e o juiz. 3 Se a causa for complexa, ftica ou juridicamente, dever o juiz designar audincia, para que o saneamento seja feito em cooperao com as partes. Nesta oportunidade, o juiz, se for o caso, convidar as partes a integrar ou esclarecer as suas alegaes. (BRASIL, 2012, p. 1039).

Podemos notar, ao analisarmos a disposio da Flexibilizao Procedimental, ou Acordo de Procedimento, no Projeto de Lei n 8.046, de 2010, um fortalecimento do papel das partes na construo e conduo do processo, relegando-se ao juiz o papel de fiscal (BRASIL, 2012, p. 30), em oposio a uma atuao preponderante do magistrado, trao caracterstico do Anteprojeto. Atuao preponderante do juiz esta, que fora combatida no Projeto quando de sua tramitao no Senado. Neste sentido, ao observarmos como construda a disciplina da Flexibilizao no Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, e ponderando como sua disciplina foi modificada ao longo da tramitao do Projeto do Cdigo de Processo Civil, temos, diante de ns, trs momentos claramente distintos, de um mesmo instituto, independentemente da denominao que lhe fora atribuda 27: sua apresentao, no Anteprojeto, como poder do juiz; sua supresso, no Projeto do Senado, em combate ao excesso de poderes do juiz; e, sua reintroduo, como conveno das partes, no Projeto da Cmara.

6 Concluso Ao observar-se como a Flexibilizao Procedimental se desenvolveu na atual reforma do Cdigo de Processo Civil, tomada desde seus momentos iniciais, com a instituio da Comisso de Juristas responsvel pela edio do Anteprojeto, at o presente momento, no qual se aguarda a votao do Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, na Cmara dos Deputados, acompanhando a lgica que permeiou a constituio dos poderes judicais enquanto tais, possvel delinearem-se trs momentos, bem delimitados e distintos entre si.

das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. (BRASIL, 2012, p. 1044). Podemos perceber, em ambos dispositivos, uma forte inspirao na proposta de processo cooperativo, do favorecimento de um procedimento desenvolvido em contraditrio e colaborao. Neste sentido, bastante reveladoras as palavras do Deputado Relator: A proposta tambm avana para admitir que as partes e o juiz possam, em conjunto, disciplinar o procedimento para melhor ajust-lo s especificidades do caso concreto. A verso inicial do anteprojeto que tramitou no Senado sob o PL n 166, de 2010, no art. 107, inciso V, admitia amplamente a adaptao do procedimento pelo juiz, observado o contraditrio. O dispositivo, aps diversas crticas oriundas de variados setores da sociedade, foi retirado e no constou do substitutivo aprovado no Senado e no foi resgatado por este relatrio. O enunciado ora proposto admite a adaptao procedimental, que no deve ser simplesmente proscrita. Mas a adaptao no aceita aqui como resultado de um ato unilateral do juiz, e sim como fruto do consenso entre as partes e o julgador em situaes excepcionais. preciso notar, ento, que no se trata de um renascimento do dispositivo. (BRASIL, 2012, pp. 30/31). Percebe-se que, por uma opo poltica ou melhor, diplomtica , de se evitar conflitos, decide a Cmara, mantendo a alterao realizada pelo Senado ao texto da Flexibilizao, por via transversa, incluir o instituto, com outra denominao, e disciplina. 984
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Em um primeiro momento, em um Anteprojeto no qual se preconizava a atuao do magistrado na conduo do processo, props-se a possibilidade de adequao do procedimento s especificidades inerentes ao caso concreto. Props-se a Flexibilizao Procedimental, enquanto poder do juiz, como instrumento para uma prestao jurisdicional mais efetiva onde mesmo sem condicionantes explcitos, o controle do arbtrio se daria pela obedincia sistemtica de regras proposta, pela participao das partes, pela cooperao dos sujeitos processuais, pela construo do processo em contraditrio. A seu turno, em um segundo momento, no Senado Federal, h uma retrao no que tange preponderncia do papel do magistrado, um combate concentrao de poderes nas mos do juiz, buscando-se evitar um excessivo ativismo judicial, evitar-se a insegurana jurdica (BRASIL, 2010b, p. 198), de modo que o recm-proposto instituto da Flexibilizao suprimido. Em razo mesmo de como fora proposta no Anteprojeto, a Flexibilizao , sem que se tente modific-la como teria sido possvel , retirada do texto do ento Projeto de Lei n. 166, de 2010. Por derradeiro, no terceiro, e atual momento, na Cmara dos Deputados, tem-se o retorno da possibilidade de variao ritual, agora como conveno das partes. Sob a denominao de Acordo de Procedimento, temos a reintroduo do conceito de flexibilizao do procedimento no Projeto de Lei de n. 8.046, de 2010, em que pese a Flexibilizao Procedimental, enquanto instituto, ser rechaada 28. Ponderando-se estes trs momentos da atual reforma do Cdigo de Processo Civil, a partir da Flexibilizao Procedimental, e de suas alteraes, seguidas pela construo de um modelo de juiz, pode-se perceber que patente o fato de que o conceito de flexibilizao procedimental, de adequao do procedimento, foi uma das ferramentas adotadas na reforma, ao lado de um magistrado que para alm de julgador, adota o papel de gerenciador. Apesar de sua disciplina ter sido alterada mais de uma vez ao longo da tramitao onde, em cada um dos estgios, observou-se sempre uma alterao em sentido oposto anterior , ao tempo que se rechaa o ativismo judicial, e combate-se uma valorizao da autoridade estatal, cr-se que a superao de um paradigma formalista uma das alternativas s crises de efetividade e viabilizao de uma tutela efetiva, oportuna e adequada. (TAVARES, 2011, p. 142). Na busca de se imprimir uma maior efetividade na prestao jurisdicional, de se criarem condies para um exerccio democrtico da jurisdio, de se possibilitar a construo da tutela

A verso inicial do anteprojeto que tramitou no Senado Federal sob o PL n. 166, de 2010, no art. 107, inciso V, admitia amplamente a adaptao do procedimento pelo juiz, observado o contraditrio. O dispositivo, aps diversas crticas oriundas de variados setores da sociedade, foi retirado e no constou do substitutivo aprovado no Senado Federal e no foi resgatado por este relatrio. O enunciado ora proposto admite a adaptao procedimental, que no deve ser simplesmente proscrita. Mas a adaptao no aceita aqui como resultado de um ato unilateral do juiz, e sim como fruto do consenso entre as partes e o julgador em situaes excepcionais. preciso notar, ento, que no se trata de um renascimento do dispositivo. (BRASIL, 2012, p. 30). 985

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judicial em cooperao e atravs do contraditrio; de se realizar o processo justo 29 em oposio a um embate de regras formais , a adoo da Flexibilizao em nosso sistema processual pode dar azo a este almejado processo civil. Entretanto, reconhece-se que o instituto, em si mesmo e por si mesmo, no traria a mudana que se espera para o Processo Civil 30. Assim sendo, independentemente de qual disciplina decida-se Flexibilizao

Procedimental na atual reforma do Cdigo de Processo Civil, sua adoo expressa como conceito, como instituto, ainda que se busque como avano, caso no se repense o papel do magistrado, e sua posio em relao aos demais sujeitos do processo, pode caracterizar incua as expectativas que nele se depositam.

Referncias
AMORIM, Letcia Balsamo. Motivao das decises judiciais (Princpio da-). In: TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Ricardo Takemi; GALDINO, Flvio (org.). Dicionrio de Princpios Jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 841/ 860. ANDRADE, rico. As novas perspectivas do Gerenciamento e da Contratualizao do processo. Revista de Processo, So Paulo, ano 36, vol. 193, mar. 2011, pp. 168/199. BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei n. 6.025, de 2005, ao Projeto de Lei n. 8.046, de 2010, ambos do Senado Federal, e outros, que tratam do os Cdigo de Processo Civil (revogam a Lei n. 5.869, de 1973). Projetos de Lei n . 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010. Cdigo de Processo Civil. Braslia: Cmara dos Deputados, 2012. Disponvel em: <http://www. camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1030577&filename=Tramitacao-PL+6025/2005>. Acesso em 20 ago. 2012.

Como relao jurdica plurissubjetiva, complexa e dinmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito dignidade humana de todos os cidados, especialmente das partes, de tal modo que a justia do seu resultado esteja de antemo assegurada pela adoo das regras mais propcias ampla e equilibrada participao dos interessados, isenta e adequada cognio do juiz e apurao da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo. (GRECO, 2006, p. 397). [...] a obteno de um paradigma processual constitucional adequado no resultar to-somente de iniciativas pontuais e desgarradas de uma interveno macro-estrutural. Em outros termos, h de se perceber que somente ocorrer a gerao de impacto na eficincia e na legitimidade, caso se estabelea uma poltica pblica de democratizao processual, amplamente debatida, que problematize a questo da aplicao constitucional das normas processuais [...], das reformas processuais, da gesto processual, e da infra-estrutura do Poder Judicirio, de modo conjunto. (THEODORO JNIOR, NUNES, 2009, p. 141). Ou, ainda, [...] se quiser melhorar a performance da justia brasileira, insuficiente a mera atualizao legislativa, alis j em curso desde 1994 sem resultados significativos. preciso engajar a administrao da justia e inseri-la e a alinh-la na moldura geral do direito pblico, na busca de maior profissionalizao. No suficiente para atingir tal desiderato apenas a atualizao legislativa das normas processuais, como tem ocorrido no Brasil nos ltimos anos. So necessrios pessoal adequado (administrativo e judicial), informatizao, disponibilizao dos recursos oramentrios para fazer face s inovaes e, ainda, agregar aes de reformulao cultural dos servidores pblicos, para mudar a cultura burocrtica, bem como promover a ampla reorganizao administrativa, na busca de modernizao, sem esquecer que se deve dotar o aparelho estatal-judicial de uma estrutura fsica suficiente e de infraestrutura telemtica ou de informtica. (ANDRADE, 2011, pp. 196/197, grifos no original). 986
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BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Ata da 1 Reunio da Comisso de Juristas, responsvel pela elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, instituda pelo ato n 379, de 2009, realizada no dia 30 de novembro de 2009, s 13 horas e 33 minutos. Braslia: Senado Federal, Presidncia; 2009. Disponvel em: <http://www. senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/ATA_1a.pdf>. Acesso em: 15 set. 2011. BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Cdigo de Processo Civil: Anteprojeto. Braslia: Senado Federal, Presidncia; 2010[A]. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 15 set. 2011. BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso Temporria da Reforma do Cdigo de Processo Civil, sobre o Projeto de Lei do Senado (PLS) n 166, de 2010, que dispe sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil, e proposies anexadas. Parecer n. , de 2010. Braslia: Senado Federal; 2010[B]. Disponvel em <http://www.senado. gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=83984>. Acesso em: 15 set. 2011. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. So Paulo: Atlas, 2008. (Coleo Atlas de Processo Civil, coord. Carlos Alberto Carmona). _________________________________. Flexibilizao procedimental: razoabilidade ou excesso de poder do juiz? In: ROSSI, Fernando [et al.] (coord.). O futuro do processo civil no Brasil: uma anlise crtica do projeto do Novo CPC. Belo Horizonte: Frum, 2011, pp. 689/697. GRECO, Leonardo. As garantias fundamentais do processo: o processo justo. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (orgs.). Os princpios da Constituio de 1988, 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 369/406. ______________. Instituies de Processo Civil, vol. I, 1 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2009. NOBLAT, Francis. O papel da fundamentao no processo legislativo: ferramenta democrtica ou estratgia de poder? In: Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica ABCP, 8, Gramado/RS. Anais... So Paulo: ABCP, 2012. Disponvel em: <http://www.starlinetecnologia.com.br/abcp2012/arquivos/4_8_2012_ 0_30_57.%20O%20papel%20da%20fundamentacao%20no%20processo%20legislativo.pdf>. Acesso em 04 de ago. 2012. NUNES, Dierle. Novo enfoque para as tutelas diferenciadas no Brasil? Diferenciao procedimental a partir da diversidade de litigiosidades. Revista de Processo, So Paulo, ano 35, vol. 184, jun. 2010, pp. 103/140. NUNES, Dierle; BARROS, Flaviane de Magalhes. As reformas processuais macroestruturais brasileiras. In: BARROS, F. de Magalhes; MORAIS, J. L. Bolzan (coord.). Reforma do Processo Civil: Perspectivas Constitucionais. Belo Horizonte: Frum, 2010, pp. 16/53. PASSOS, J. J. Calmon de. Cidadania e efetividade do processo. Revista Sntese de Direito Civil e Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 1, n. 1, set./out. 1999, pp. 30/35. _____________________. A crise do Poder Judicirio e as reformas instrumentais: avanos e retrocessos. Revista Sntese de Direito Civil e Direito Processual Civil, Porto Alegre, v. 3, n. 15, jan./fev. 2002, pp. 5/15. RODRIGUES, Walter dos Santos. Reflexes sobre os poderes do juiz a partir do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (coord.). O novo Cdigo de Processo Civil: o projeto do CPC e o desafio das garantias fundamentais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, pp. 139/158. TAVARES, Luis Marcelo Cabral. Perspectivas da Flexibilizao Procedimental na experincia brasileira em face do substitutivo do Senador Valter Pereira ao Projeto de Lei no Senado n. 166, de 2010. Revista Eletrnica de Direito Processual. Rio de Janeiro, ano 4, v. VII, pp. 136/157, jan./jun., 2011. Disponvel em: <http://www.redp. com.br/arquivos/redp_7a_edicao.pdf>. Acesso em: 15 set. 2011. THEODORO JNIOR, Humberto. Um Novo Cdigo de Processo Civil para o Brasil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Magister, 2010, Ano VII, n. 37, jul./ago. 2010, pp. 85/97. THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro: sua aplicao com garantia de influncia, de no surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, So Paulo, ano 34, vol. 168, fev. 2009, pp. 107/141.

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A sociologia jurdica e os sujeitos da deciso de medida socioeducativa de internao: investigando cdigos ideolgicos
rica Babini L. do A. Machado Jssica Maria Nogueira Bezerra de Carvalho
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Trata o presente trabalho de pesquisa em andamento, cujo objeto so decises de medida socioeducativa de internao proferidas no ano de 2011 e 2012 nas Varas da Infncia de Pernambuco. O problema que se prope foi investigar se existem cdigos ideolgicos relativos defesa social (proteo da sociedade) presentes na deciso de internao do adolescente em conflito com a lei e o grau de influncia que exerce na argumentao judicial. Isto , o objetivo foi verificar a existncia de second codes que possam influenciar nas decises dos magistrados Pretende-se identificar os fundamentos das decises, cuja hiptese, a de que eminentemente baseada em razo de esteretipos, elementos externos que terminam por formar estigmas - marcas indelveis as quais foram uma identificao psquica do aplicador do Direito a uma imagem exterior e a uma conduta praticada. O esteretipo um conceito pr-moldado que leva a assimilar o indivduo e a conduta criminosa como se o estigmatizado fosse levado sempre e necessariamente ao crime. Tal hiptese se apresenta devido ao marco terico que se debrua, perpassando a proposta de Cludio Souto (1987), segundo o qual o pensar sociologicamente no se contm na racionalidade lgica, mas crtica, condicionando a uma atividade judicante busca da realidade social, a fim de haver uma interao do homem com seu meio social por meio de uma relao de alteridade. Desse modo, justo e plausvel que, por meio da sociologia jurdica, se busque a explicao e a compreenso da real eficcia jurdica na prtica social, propondo novas reflexes hermenuticas, de forma a proporcionar relaes de alteridade e no de superioridade. Ento com base nesta perspectiva que segue-se o texto.

Doutoranda em Direito Penal na UFPE. Professora de Direito Penal e Criminologia na Unicap e UPE. ericababini@hotmail.com Graduanda em Direito jessicabezerracarvalho@gmail.com pela Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: 988

1 Compreendendo a responsabilizao infracional: promessas declaradas de um sistema protetivo Mediante a entranada relao entres os sujeitos da deciso de medida socioeducativa de internao e a existncia de possveis cdigos ideolgicos no momento da prolao da sentena, mister se faz, a priori, a explicao do sistema infracional juvenil e sua evoluo, consolidado com as medidas socioeducativas de internao, para que melhor se possa compreender o papel da sociologia jurdica na anlise da construo das decises jurdicas. A ideia de infncia e adolescncia no existia anteriormente ao sculo XIX. A viso de infncia como uma etapa do desenvolvimento do ser humano, que tem caractersticas prprias, bem definidas, ganhou fora na idade moderna, inserida no contexto social e histrico da modernidade, com o avano das cincias e as mudanas econmicas (PRIORE, 1999). A expresso de uma preocupao jurdica deu-se a partir do sculo XIX, especialmente em razo do quadro social na Europa de pobreza e marginalizao com a revoluo industrial e da potencializao dos critrios bioantropolgicos do conhecimento mdico. Na Amrica Latina, o tratamento jurdico diferenciado da infncia-adolescncia remonta s primeiras dcadas do sculo XX, com assistencialismo e amparo s crianas necessitadas, cujo objetivo seria diminuir a mortalidade infantil desvalida ou moralmente abandonada. Surgiu, a partir de ento, um amplo movimento de reformas, cujo resultado foi a instaurao de legislaes de menores que abriram a possibilidade de interveno estatal ilimitada. Fez-se necessrio, portanto, encontrar um marco jurdico de conteno daqueles que se encontravam aqum do controle e, neste contexto, as polticas de segregao comearam a adquirir carter sistemtico, sendo legitimadas pelo vis cientfico do positivismo criminolgico e das consequentes teorias da defesa social. Essas estratgias legitimadoras foram recepcionadas na Amrica Latina, instalando-se a Doutrina da Situao Irregular 3 com grande profuso, que justificaram uma potencial ao judicial indiscriminada sobre as crianas e os adolescentes em situao de dificuldade. Com a consagrao da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1989, houve uma ruptura com a doutrina de situao irregular para dar lugar doutrina de proteo integral, consolidada no Brasil, pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988) e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (1990). No entanto, tem para si os movimentos sociais de defesa das crianas e adolescentes que o rompimento com a doutrina da situao irregular no foi totalmente assimilado pela sociedade.

A Doutrina de Situao Irregular surgiu com a consagrao do cdigo de menores, Lei 6.697/1979. Sua ideologia baseia-se na ideia do menor como um objeto da norma, onde o mesmo encontra-se em situao de patologia social, no ajustado aos padres estabelecidos. As crianas e jovens seriam, portanto, objetos de proteo, no sendo reconhecidos como sujeitos de direitos, e sim como incapazes. 989

Ainda h uma forte ideia de segregao da infncia, a fazer crer que na Amrica Latina, existiriam dois tipos de infncia: uma, com suas necessidades bsicas satisfeitas (crianas e adolescentes) e outra, com suas necessidades bsicas total ou parcialmente insatisfeitas (os menores) (MENDEZ, 1998). Neste sentido, de se pressupor uma tendncia da inclinao do Judicirio ao encarceramento juvenil, fundamentada seja na crena de que as medidas socioeducativas so definitivamente um programa de socializao destinada queles que tiveram a socializao defeituosa, seja em razo da presso social para a efetiva punio de jovens delinquentes, como a mdia estimula. Na verdade, o pressuposto decorre da criminologia crtica, cujo acmulo terico permite identificar uma real e expansiva tendncia encarceradora. A criminologia crtica uma teoria criminolgica, de inspirao marxista, concebida por Alessandro Baratta, com

base epistemolgica na teoria do etiquetamento do sistema penal (labelling approach) (BARATTA, 1999), isto , por considerar o crime um constructo social, resultado de um processo de criminalizao, tem que o sistema de justia criminal opera seletivamente, manipulando a esfera de atuao a pobres, negros, egressos e outras minorias. A criminologia crtica rompeu com a sociologia criminal liberal, propondo uma mudana de paradigma e explicando os processos de criminalizao das classes subalternas, historicamente constituintes da clientela do sistema penal (ANDRADE, 1997). A teoria do labelling approach, surgida nos EUA na dcada de 60, propunha que o crime no poderia ser uma realidade ontolgica, mas o resultado de um processo condicionado pelo grau menor ou maior de reao social, isto , na dependncia da atuao classificatria do controle social. Consequentemente, o crime no so todas as transgresses injustificadas lei penal (dogmtica penalista), mas as condutas que a sociedade e seus rgos punitivos decidem perseguir como tal, sendo o criminoso o resultado de um etiquetamento social e no o corolrio lgico de uma conduta praticada. Entretanto, o labelling approach, por si s, no conseguiu romper com a criminologia liberal, porque foi colocado em um contexto subjetivista e idealista. Com a base da criminologia da reao social e com as teorias conflituais no marxistas, tem-se a passagem para as anlises crticas, promovendo uma mudana gradual no pensamento criminolgico. A criminologia crtica, portanto, trata o conflito como luta de classes, desenhado diante dos modos de produo e da infraestrutura socioeconmica da sociedade capitalista. nesse momento que se d a ruptura do pensamento crtico com aquele liberal. A criminologia crtica recupera, portanto, a anlise das condies objetivas, estruturais e funcionais que originam, na sociedade capitalista, os fenmenos de desvio, interpretando-os separadamente conforme se tratem de condutas das classes subalternas ou condutas das classes dominantes (a chamada
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criminalizao do colarinho branco, dos detentores do poder econmico e poltico, a criminalidade organizada etc.) (ANDRADE, 1997). Baseada em algumas constataes como existncia da falsidade do discurso penal e a agresso aos direitos humanos em um sistema penal ilegtimo, a criminologia crtica prope que o estudo criminolgico saia de suas premissas fechadas no prprio mtodo e demonstre que o estudo do fato social/crime no pode ser realizado sem uma contextualizao maior e mais completa das estruturas da sociedade (WACQUANT, 2003). O compromisso , portanto, com a transformao da estrutura social, demonstrando a perversidade seletiva do sistema penal. Quanto mais desigual socialmente for a coletividade, mais necessidade ela ter do Direito Penal. Promover um descomprometimento do sistema penal para com os detentores do poder criminalizador fundamental. (ZAFFARONI, 2001) No Brasil, o primeiro filtro estabelecido criminalizao secundria encontra-se nas agncias policiais responsveis pelo inqurito policial. Finalizado o procedimento investigativo, o inqurito encaminhado ao Ministrio Pblico, onde realizado o segundo filtro na criminalizao secundria. Ao analisar a possibilidade de imputao de responsabilidade, o Ministrio Pblico, por meio da denncia, exerce o poder de acusar formalmente, realizando o terceiro filtro ao processo de criminalizao. Por fim, cabe ao magistrado julgar o caso, absolvendo ou condenando o acusado. Este um paradoxo entre a ineficincia das agncias e dos atores de controle, pois ao investigar e elucidar delitos, o alto grau de punitivismo (presso social) em tese deveria levar reduo do nmero de delitos, porm, o que h o inverso, os nmeros crescem, fazendo com que o pblico na frentica insegurana demande mais punio. Enfim, os principais fatores que produzem ineficcia nos resultados esperados pelo pblico consumidor do discurso punitivo so o alto grau de seletividade na criminalizao secundria, a ausncia de imparcialidade nos julgamentos, a cifra oculta de delitos no comunicados s autoridades policiais e a lentido burocrtica das instituies. Diante da notria seletividade presente no momento da criminalizao (secundria), a hiptese a de que h uma tendncia marginalizao dos menores em conflito com a lei, no momento da aplicao das medidas socioeducativas pelos juzes, sob os argumentos de socioeducao e tutela (exatamente os mesmos discursos da Doutrina da Situao Irregular. sabido que o poder de um juiz no pode se confundir com o poder de um pai, devendo aquele tratar a criana/adolescente no como objeto, mas como sujeito de seu prprio desejo, intervindo de forma a possibilitar aos mesmos o reconhecimento de sua responsabilidade e de sua prpria vontade, mesmo que haja um choque de interesses com os desejos dos pais e dos atores jurdicos (ROSA, 2007).
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Face aos acmulos tericos j apresentados, observado que, diante de lacunas legislativas ainda presentes no ECA, autorizadora do avano da discricionariedade e do arbtrio na execuo das medidas socioeducativas (SARAIVA, 2009, p.122), e da presso populista de uma sociedade punitivista que demanda segurana pblica, h um aumento da seletividade e estigmatizao do indivduo no momento da deciso do magistrado, a qual proferida, baseada num cdigo ideolgico, que influencia o magistrado a decidir no segundo a lei, mas baseado em esteretipos, preconceitos, subjetivismos, o que, para o autoritarismo um passo. Vejamos.

2 Metodologia de anlise: buscando evidncias de cdigos ideolgicos Com o objetivo precpuo na pesquisa a observao da atuao dos magistrados no momento em que analisam as garantias legais para imputao de medidas socioeducativas de internao, consagradas na doutrina da proteo integral, tentou-se verificar se estavam (ou no) influenciados por cdigos ideolgicos. Para tanto utilizou-se como metodologia, alm da reviso bibliogrfica para o estabelecimento do marco terico crtico do sistema punitivo, outra vertente metodolgica de cunho qualitativo a fim de que permitisse traar um diagnstico de como atuam os magistrados das Varas da Infncia e Juventude, para compreender as possveis influncias de presses sociais, decorrentes de medo e manipulao miditica, configuradores da sociedade punitiva. A metodologia de cunho qualitativo foi a anlise de contedo das decises (BARDIN, 1977), um conjunto de tcnicas de pesquisa cujo objetivo a busca do sentido ou dos sentidos de um documento. Segundo Bardin, a anlise de contedo um conjunto de tcnicas de anlise das comunicaes, que utiliza procedimentos sistemticos e objetivos de descrio do contedo das mensagens, com um rigor de objetividade e uma hermenutica controlada, a fim de instigar o investigador a buscar o oculto em qualquer mensagem, baseados na deduo, com finalidade na produo de inferncias. Produzir inferncias, em anlise de contedo significa, no somente produzir suposies acerca de determinada mensagem, mas embas-las com pressupostos tericos de diversas concepes de mundo e com as situaes concretas de seus produtores ou receptores. Situao concreta que visualizada segundo o contexto histrico e social de sua produo e recepo. (BARDIN, 1977). Inferncias so, portanto, saberes deduzidos dos contedos, que recorrem a indicadores sobre o emissor da mensagem ou sobre seus meios. Assim, por meio desse mtodo, que pode ser utilizado tanto para anlises quantitativas quanto para qualitativas, possvel ultrapassar as incertezas, entretanto deve-se ter o cuidado de observar se o mesmo est extremamente vinculado ao texto ou a tcnica, num formalismo excessivo, que prejudique a criatividade e a capacidade intuitiva do pesquisador, por conseguinte,
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nem to subjetiva, levando-se a impor as suas prprias ideias ou valores, no qual o texto passe a funcionar meramente como confirmador dessas, uma vez que a Anlise de Contedo como tcnica metodolgica tambm est sujeita aos problemas comuns da cincia. Observando-se isso na fase da anlise dos dados qualitativos com base na obteno das motivaes das sentenas, foi claramente possvel encontrar inconscientes coletivos por trs de aparentes incoerncias ou compreender esteretipos de papis, como sugerido na hiptese principal da presente pesquisa. Para o levantamento da coleta de dados, foi elaborada a mscara de dados no Software SPSS (Statistical Package for Social Sciences), programa computacional de quantificao de dados, especialmente projetado para o processamento de dados e anlise de estatstica na rea de Cincias Sociais (BRUNI, 2009). A metodologia foi definir 91 categorias de anlise. Foram analisados at o momento 76 processos dos anos de 2011, com 14 fundamentos de decises, resultando em 6916 dados a serem analisados na continuidade da pesquisa, em um segundo momento. Em termos de material coletado, para efeito de testes e resultados, foram intercruzados at o momento 10 processos com as 91 categorias mencionadas, totalizando 910 dados, que inicialmente confirmaram as hipteses previamente estabelecidas da presena de cdigos ideolgicos (extra-legais) nas decises judiciais. Para que houvesse uma correta anlise dos dados da pesquisa em estudo fez-se necessrio uma orientao em 3 etapas: 1- pr-explorao do material ou de leituras flutuantes do corpus das sentenas; 2- A seleo das unidades de anlise (ou unidades de significados); 3O processo de categorizao e sub-categorizao (CAMPOS, 2004). Na primeira fase, onde foram empreendidas vrias leituras de todo o material coletado, houve uma interao significativa do pesquisador com o material de anlise, que permitiu ao mesmo transcender a mensagem explcita e, de uma forma menos estruturada, conseguir visualizar pistas e indcios no bvios. No segundo momento, o investigador, que orientado pelas questes de pesquisa que necessitam ser respondidas, selecionou unidades de anlise (pargrafos). Essas unidades de anlise foram categorizadas na terceira fase, ou seja, foi realizada uma operao de classificao de elementos constitutivos de um conjunto por diferenciao e, seguidamente, por reagrupamento segundo o gnero. Conjuntamente formao das categorias, houve a codificao das unidades de anlise para que essas no se perdessem na diversidade do material trabalhado. Neste sentido, foram elaboradas trs categorias: procedimentos e garantias, seletividade do sistema socioeducativo e metaregras do julgador, dentro das quais foram includos e intercruzados os dados acima referidos, em termos de subcategorias.
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Foram as categorias analisadas: a) Categoria: Fundamento das sentenas/ metaregras do julgador; b) categoria: Seletividade do sistema socioeducativo

3 anlise e discusso: das metaregras (a produo de bodes expiatrios) s violaes de direitos e garantias fundamentais Ao serem analisados os dados, observa-se uma ratificao e solidez da ideia de existncia da hiptese de que os julgamentos so baseados em estertipos, reforando-se a ideologia da defesa social.

3.1 Metaregras da proteo social e o escamoteamento da punio pela pedagogia da internao Em termos de anlise da primeira categoria (Fundamento das sentenas/ metaregras do julgador) verificou-se um perfil definido de quem o adolescente definido como desviante: em 90% dos casos os adolescentes no estudam, 30% so analfabetos e 30% no completaram o 1 grau, mesmo com idades avanadas (60% entre 14 e 15 anos e 40% entre 16 e 17 anos). Devido a este quadro, em 60% dos das decises h a fundamentao de que os adolescentes esto em risco pessoal e social, vulnerveis s influncias negativas do meio. o caso quando o julgador fundamenta a internao com a seguinte passagem: O caso recomenda aplicao de MSE de internao em virtude do adolescente j encontrar-se inserido na criminalidade4. Somado a este quadro, em 6 das sentenas em que se valora a situao familiar, 66.7% entendem que os adolescentes no tm respaldo familiar para a ressocializao, por isso devem ser internados. Outrossim, 60% dos fundamentos das sentenas justificam a medida devido dependncia de drogas do adolescente, portanto, incapaz de se ressocializar. Como se observa, levando em conta o marco terico da criminologia crtica, a qual tem como fonte de origem a teoria da rotulao social e entende que o homem comum diferencia-se do delinquente to somente devido ao processo de rotulao que sofre, tem-se que h um ntido processo de construo da criminalidade por parte do julgador. A vertente terica est sendo parcialmente demonstrada no sentido de que o ato infracional uma realidade construda a partir da reao dos interesses prevalentes na sociedade os quais esto fundados em esteretipos (pobreza, vulnerabilidade, influncias negativas, dependncia de drogas, falta de respaldo familiar). Esteretipos so preconceitos e

subjetivismos, a representao ou ideia de um objeto, no necessariamente condizente com a realidade do mesmo, que compartilhada pelos membros da coletividade de forma consensual e estvel (GOFFMAN, 1988).
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O ato infracional no uma realidade ontologicamente pre-constituda, mas realidade social construda por juzos atributivos do sistema de controle, determinados menos pelos tipos penais legais e mais pelas metaregras o elemento decisivo do processo de criminalizao , aqueles mecanismos atuantes no psiquismo do operador jurdico, como esteretipos, preconceitos e outras idiossincrasias pessoais que decidem sobre a aplicao das regras jurdicas e, portanto, sobre o processo de filtragem da populao criminosa (SANTOS, 2000, P. 173).

A grande prevalncia de que existe um perfil de adolescente infrator o marginalizado social, faz nascer um preconceito de que crime e pobreza so associados. Neste sentido, o pobre basta surgir no cenrio que se torna o suspeito nmero um como se fosse o criminoso nato (ZALUAR, 1994). Diante disso, no se pode deixar de mencionar a hiptese de Zaffaroni, quando afirma que o poder punitivo sempre classificou e reconheceu um estranho, um indesejvel, sobre o qual se aplicou um tratamento discriminatrio, neutralizante e eliminatrio, negando-lhe a sua condio de pessoa e considerando-o em funo da sua condio de coisa ou ente perigoso. E mais, tanto as leis quanto a doutrina legitimam esse tratamento, baseadas em saberes pretensamente empricos sobre a conduta humana. Tal doutrina-penal contradiz os princpios constitucionais do Estado de Direito e mais se aproxima do modelo de Estado absoluto. O direito penal sempre justificou e legitimou, com maior ou menor amplitude e prudncia (ou imprudncia), o tratamento de algumas pessoas como inimigas. (ZAFFARONI, 2007). Associado a este quadro h ainda a latncia da crena na defesa social, atuando como um significante nas decises judiciais. A ideologia da defesa social tida como o progresso das cincias penais, porque promoveu a racionalizao, razo pela qual faz parte da filosofia jurdica bem como da opinio comum, constituindo-se numa espcie de every day theory. um conceito construdo por princpios, mas que assevera que h uma sociedade boa (no criminosa) que deve ser protegida por uma sociedade m, em que o Estado, por meio do Direito Penal deve agir na proteo de todos para promover preveno a partir da punio (BARATTA, 2009). O maniquesmo da diviso social funciona em termos de esteretipos (j discutidos) e a crena na possibilidade do Direito Penal promover paz social observada numa contradio: por um lado a atribuio de natureza penal s medidas socioeducativas, por outro a violao de direitos e garantias fundamentais dos adolescentes, por crer serem inimigos sociais, destitudos de cidadania do Estado Democrtico de Direito; mas mascarado retoricamente pelo discurso pedaggico das medidas. Isto se verifica quando se tem que os juzes entendem que que a medida necessria para o adolescente compreender o desvalor da ao. o caso das fundamentaes: o crime causa comoo pblica e deve ser punido com muito rigor.

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Alm disto, a caracterstica maniquesta est presente em 8 sentenas que consideraram a periculosidade do adolescente como fundamento para a internao, seja mencionando isto explicitamente (75%), seja mencionando, mas no valorando como sendo suficiente para fundamento da internao (25%). Por fim, em 70% das sentenas o julgador argumenta que a punio deve ser realizada para servir de exemplo para os demais adolescentes, intimidando-os, o exemplo de quando textualmente assevera o julgador - O ato infracional deve ser repreendido a fim de que a punio impere e a aplicao da justia possa trazer mais tranquilidade sociedade. No entanto, apesar deste quadro de seletividade no momento do julgamento, impera uma retrica pedaggica, quando o juiz revela que a medida tem natureza educativa, mas a usa para que se consolide um maior rigor na punio. Isto se deu em 100 % dos casos. Enfim, o que existe a punio no por critrios objetivos, baseados na conduta violadora a bens jurdicos do adolescente, mas pela subjetividade do magistrado, tudo porm, mascarado pelas iluses de segurana (ANDRADE, 1997). Toda esta estrutura confirmada no processamento seletivo da responsabilizao juvenil. O poder seletivo do sistema penal elege alguns candidatos criminalizao, cuja escolha, como visto, feita em funo da pessoa (o bom candidato escolhido a partir de um esteretipo), porm, agncia judicial s permitido intervir racionalmente para limitar essa violncia seletiva e fsica, segundo certo critrio objetivo prprio e diverso do que rege a ao seletiva do restante exerccio de poder do sistema penal, pois, do contrrio, no se justificaria a sua interveno e nem sequer a sua existncia. (ZAFFARONI, 2001). Os cdigos ideolgicos encontrados nos fundamentos das sentenas influenciam todo o sistema de criminalizao, desde o procedimento investigativo (inqurito policial) at a prolao da sentena, reproduzindo o alto grau de seletividade, como observado nos dados analisados. Foi observado como uma constncia reveladora de perfis de seletividade: a escolaridade, a idade, o uso de drogas e a taxa de reincidncia (60% dos casos informados). importante atentar para o fato que a maioria dos atos infracionais praticados so: 60% roubo, 20% trfico e 20% homicdio, sendo um dos casos a tentativa. O que se quer dizer que se somados os crimes contra o patrimnio e contra a sade pblica, tem-se que 80% dos casos guarda relao com o acesso renda, ainda que de forma ilegal. Uma realidade que se avulta quando se tem que 90% dos adolescentes no tm ocupao produtiva, seja escolar seja laboral. Levando em conta uma sociedade globalizada e altamente capitalizada, cuja moeda de identidade e reconhecimento social aptido financeira, a criminalidade juvenil parece ser uma vlvula de escape para a tentativa de pertencimento social (BAUMAN, 1999).

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Nesta lgica, quem preso, processo e condenado desempenha o papel de criminoso, enquanto que os demais, no identificados como tal permanecem desempenhando o papel de cidado, respeitador das leis (BECKER, 2008). Portanto, no que os membros das classes mais baixas tm maior motivao para o comportamento desviante, mas porque tm comportamentos mais visveis e consequentemente, tem maiores chances de serem etiquetados. A visibilidade das condutas daqueles que no esto inseridos no mercado de consumo, de trabalho, etc. e o Estado para escamotear sua ineficincia transfere-os para o sistema penal, como uma [...] continuada converso de problemas sociais de complexa envergadura no cdigo crime-pena, quando deveriam ser apreendidos e equacionados no espao da cidadania (WACQUANT, 2001). O processamento seletivo de responsabilizao juvenil remete ao mecanismo do bode expiatrio (GIRARD, 2008), no qual se produz uma vtima que , por meio de um determinado escndalo, muitas vezes, hostilizada e culpada como nica vtima (geralmente quem faz a denncia), sem que se identifique uma regra geral para que norteie tal escolha. Nesse mecanismo, acredita-se na existncia de uma vtima escolhida de forma aleatria a partir de sinais indicativos os quais so tomados como razes para vitim-lo, e exatamente por isso que estas razes so falsas, no podendo, portanto, serem consideradas como aleatrias. H ainda o fato de que tanto os situados no topo, quanto os situados no nvel mais baixo da sociedade, ou seja, nos extremos, so mais escolhidos como bodes expiatrios do que as pessoas comuns das camadas intermedirias. O mecanismo do bode expiatrio bastante frequente nas sociedades desde as civilizaes antigas. O fator da escolha da vtima recorrente nas sociedades, onde ainda que inexistam sinais indicativos da mesma, qualquer coisa pode ser interpretada como sinal para a escolha do bode expiatrio. Este mecanismo funciona, portanto, como uma falsa cincia, como algo que subitamente relevado por meio da intuio. O que se infere, principalmente, desse famigerado mecanismo que quanto mais indiferenciadas forem as pessoas, mais fcil ser decidir (por meio de estigmas, esteretipos, intuies e juzos de valor) que qualquer uma delas culpada. Isso se d em meio a momentos crticos na sociedade como forma de resoluo de crises, pouco importanto, no entanto, se a crise real ou imaginria. Vlido se faz a transposio do trecho bblico aquele que matar caim ser punido sete vezes, pois corresponde lei contra o assassinato na poca, cujo fundamento o assassinato ritual, no qual todos tomam parte, ao mesmo tempo em que ningum responsvel. Confirma-se, portanto a precedncia do mecanismo do bode expiatrio sobre qualquer forma de ordem cultural. Na sociedade moderna, fragmentada com falhas de solidariedade na estrutura social, liderada pelo individualismo capitalista, onde existem diferentes direitos de gozo sade, educao, profisso... o adolescente, perdido sem referenciais, quase no tem como suprir
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estas falhas na sua condio de sujeito desejante, terminando por figurar como candidato bode expiatrio. Somado a isto, ditadura da modernidade, travestida de igualdade (CALLIGARIS, 1991), lana o sujeito na mquina do consumo e satisfao individual, reforando o adolescentes no estmulo e no ato de eximir-se de responder por suas aes. E, considerando as formas de sociabilidade da modernidade, especialmente espetacular (DEBORD, 2003), em que os atores se inserem na vida social pela exibio e teatralidade, com exaltao do eu e estetizao da existncia, cujos gestos so de seduo do Outro e enaltecimento do eu, a definio dos bodes emblemtica. Alis, os jovens procuraram uma obteno de prestgio e salincia social

indiscriminadamente, as quais passam a ser alcanadas por condutas de riscos, justificadas como a busca de novas experincias de prazer e emoo. Afirma-se que sem rebeldia e sem contestaes no h adolescncia normal (OSRIO, 1992). E ser selecionado uma constante, sob o argumento de desvio, na verdade, tem-se um processo de incluso e definio de identidades. Porm, o que existe um mecanismo invertido, em que a ateno clamada de forma mrbida, os jovens encontram uma forma sucednea e espria de integrao negativa que lhes permite ser identificados e reconhecidos como sujeitos nicos que carregam, outrossim, o estigma do rompimento (SCHECAIRA, 2008, p. 106). No final das contas, esta exacerbao (reconhecida por adjetivaes adolescentes em crises, vulnerabilizados, vitimados, em risco, em conflito com a lei, infratores...) produz discursos ideolgicos para justificar prticas hegemnicas de controle de dominao como o para as mulheres, para os ndios, para os negros, homossexuais, idosos... crianas. Porm, o controle escamoteado pela pedagogia.

3.2 As consequncias do julgamento para educar: violaes de direitos e a retomada de um modelo totalitrio de tutela juvenil A hiptese que se levantou nesta pesquisa foi inicialmente verificada e a consequncia prevista tambm se confirma. Ou seja, sendo os julgamentos baseados em cdigos sociais extralegais, mas mascarados pela retrica socioeducativa, direitos e garantias fundamentais, constitutivas do Estado Democrtico de Direito sero quase que necessariamente violadas. o que se apresenta a seguir. 1) O uso de interpretao extensiva utilizada em duas sentenas implica uma grave violao ao princpio da legalidade. O expediente utilizado no caso de trfico drogas, quando o art. 122 do ECA s contempla como hiptese de internao violncia ou grave ameaa pessoa ou reiterao de atos, casos em que no foram os casos apresentados. A impossibilidade de aplicar internao reiterada na Smula 492 do STJ: O ato
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infracional anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do adolescente. 2) O devido processo legal, garantia, assegurada na legislao internacional - Regra 7.1 das Regras de Beijing, no art. 5, LIV da CF e no art. 110 do ECA,visa a proteo da pessoa contra a ao arbitrria do Estado, garantindo a paridade de armas em absoluta igualdade de condies com o Estado-persecutor e a plenitude de defesa e o contraditrio. Ocorre que, nos delitos de trfico de entorpecentes, em nenhum deles foi informado a quantidade de drogas e apenas em um deles foi realizada percia. H uma ntida violao materialidade do delito, implicando, contraditrio e defesa deficientes. Ainda em termos probatrios, em nenhum dos casos as provas so reproduzidas em juzo, prevalecendo a valorao da prova na fase policial, o que se deu em 100% dos casos. Ainda em termos probatrios, em 80% dos casos o adolescente confessou e, na maioria das vezes, esta foi a prova suficiente para a condenao, posto que no houve outros meios de prova, um paradoxo ante smula 342 do STJ que veda tal possibilidade Testemunhas, quando presentes, em 37,5% dos casos, eram policiais que presenciaram o fato. Paralelo aos problemas de prova, tem-se ntido problemas com a proporcionalidade, posto que se no se sabe a quantidade, no se pode assegurar que se tratava de trfico ou de uso, cujas consequncias deveriam ser necessariamente diversas. Porm em ambos os casos, foi aplicada igualmente medida de internao, como se tudo fosse padronizadamente necessrio. Mas nestes casos, a justificativa judicial era: necessria uma conduta mais enrgica, para que surta o efeito pedaggico esperado. O mago do devido processo legal tambm violado quando se verificou um debilitamento da ampla defesa. Em todos os casos, a atuao foi de defensor pblico, cuja atuao foi tmida. Por exemplo, em 40% dos casos no houve pedidos e em 30% de pedidos, os mesmos no foram atendidos (30% no foi informado). O requerimento final em 60% das sentenas no h meno ao pedido do defensor, em 10% foi de absolvio e 20% foi solicitaes de MSE diversa da internao. Incrivelmente, em um caso a prpria defesa requereu MSE de internao. Tais dados levam constatao de uma desvalorizao do pedido da defesa, que quando requerido, no levado pelo julgador (trecho extrado de sentena: No podemos pensar em pena mais branda, pois a justificativa da defesa de que o Estado incapaz de proceder com ressocializao dos menores, no fora aplicarmos pena mais branda). Tem-se que, no final das contas, a opinio da defesa no valorada na deciso do juiz. Outrossim, de se ter em mente que pelo menos dois dos casos analisados sobre trfico de entorpecentes no caberia sequer internao (trfico ilcito de entorpecentes), no final do procedimento, ainda que seguisse a letra fria da lei; qui internao provisria? Porm, nos autos estudados entorpecentes surge como uma grande mazela social (cdigo ideolgico)
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implicando uma tendncia ao encarceramento, como se v em trechos extrados de sentenas: O ato infracional praticado infrao de perigo sade pblica, fazendo-se mister que o Estado-juiz adote a medida imperiosa da internao; Assim, entendo que a medida de internao, por ora, a mais recomendvel a ser aplicada ao representado, considerando a conduta do mesmo e, para que no volte a delinquir, tornando-se um profissional do trfico, o que j uma realidade. Por fim e no menos importante, percebeu-se que a exigncia constitucional de fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX) como consagrao da legitimao racionalizada da justia pblica constantemente desprezada e o fato a ser analisado, substitudo por associao feita pelo juiz entre pobreza e criminalidade. H uma presuno de que os nveis sociais, bem como as influncias do meio esto completamente interligadas, quase que como uma condio para a questo da criminalidade. So trechos de sentenas que exemplificam essa concluso: O caso recomenda aplicao de MSE de internao em virtude do adolescente j encontrar-se inserido na criminalidade; todos os representados tm histrico de vulnerabilidade social e familiar, com ndices de vivncia na rua, estando ainda mais latente a necessidade da MSE; Saliento que, ao mesmo tempo que a internao protege a sociedade, tambm resguarda a integridade fsica do adolescente infrator que, na grande maioria das vezes, encontra-se envolvido com quadrilhas de adultos j envolvidos na criminalidade h tempos. Como resultado obtido mediante cruzamento de dados no sistema SPSS (Statistical Package for Social Sciences ), aps anlise de contedo realizada por categorizao, observouse uma confirmao da hiptese inicial de existncia de uma criminalizao secundria baseada em ideologias, presso popular e estereotipaes. Desse modo, a ao judicial pautada por um alto grau de seletividade na criminalizao secundria, a ausncia de imparcialidade nos julgamentos e violao de direitos fundamentais. De acordo com os dados, a existncia latente de cdigos ideolgicos nos fundamentos das sentenas, contamina e influencia todo o sistema de criminalizao.

3 Provocando reflexes Aps os pargrafos anteriores, constatou-se uma postura ilegal e acrtica de juzes criminais que, ao condenarem rus acusados do ato infracional, fixaram regime prisional mais severo do que aquele permitido pela lei, alm de se utilizarem de uma espcie de frmula retrica para determinados tipos penais equiparados ato infracional. Analisando os diversos fundamentos das sentenas constatou-se que h um forte carter ideolgico presente na atuao dos juzes, que retratam sua filiao poltica e ideolgica, sendo difcil sua dissociao, embora desejvel em certa medida num regime democrtico.
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Em matria penal, no entanto, esta filiao tem resultado em medidas extremamente repressivas, reveladoras de sua atuao margem da Lei. O resultado a violao aos direitos humanos e a colocao em perigo das estruturas do Estado Democrtico de Direito. O resultado ilustra a necessidade do pensar sociolgico diante da posio e interpretao dos sujeitos (juiz, Ministrio Pblico, polcia judiciria/repressiva, bem como todos os sujeitos atuantes envolvidos no processo penal) da deciso de medida socioeducativa de internao, no momento em que fundamentam as sentenas, no caso do juiz, eivados de estigmas e

preconceitos (os cdigos ideolgicos), que os instigam a decises duras e positivadas sem levar em considerao o carter social, econmico e familiar do jovem infrator. A Sociologia Jurdica, cincia compreendida por muitos estudiosos como autnoma Sociologia, cujo campo de estudo dedica-se compreenso da organizao e desenvolvimento de instituies, s formas de controle social empregadas, aos estudos de legislao, interao entre culturas jurdicas diferentes, construo social e ao debate de questes de cunho jurdico, s carreiras jurdicas e principalmente relao entre direito e mudanas sociais, observando aplicabilidade, eficincia e obsolescncia das leis, acredita que a perspectiva do fenmeno jurdico deve pautar-se na significao, na importncia e na compreenso da atividade do profissional de Direito, no sentido de compreender que este o guardio da Constituio e da defesa dos valores jurdicos sociais, afastando-se, ao mximo, do positivismo jurdico. Diante dessa premissa, o marco terico pelo qual se debruou a presente pesquisa perpassou a proposta de Cludio Souto (1987), segundo o qual o pensar sociologicamente no se contm na racionalidade lgica, mas crtica, condicionando a uma atividade judicante busca da realidade social, a fim de haver uma interao do homem com seu meio social por meio de uma relao de alteridade. Desse modo, justo e plausvel que, por meio da sociologia jurdica, se busque a explicao e a compreenso da real eficcia jurdica na prtica social, propondo novas reflexes hermenuticas, de forma a proporcionar relaes de alteridade e no de superioridade. Para Souto, o pensar sociologicamente ter uma compreenso cientfica comprovvel pela observao e controlada atravs de mtodos e tcnicas rigorosas de pesquisa - e crtica a partir de variados pontos de vista e interpretaes - da realidade social constituda e construda historicamente por todos e por cada um de ns. Conhecer para compreender realidades sociais significa estarmos atentos para a forma como essas realidades se constituem, significa procurar leis e regras que organizam e orientam as sociedades, os grupos sociais, as culturas. Essas leis e regras no so fornecidas por si, so resultantes de procedimentos analticos pensados profundamente a partir de observaes rigorosas. As leis e regras que ordenam a vida social objeto de estudo da Sociologia - so proposies ou teses que tentam explicar (o que no significa emitir juzos de valor) a dinmica
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social na qual cada um de ns est inserido. reduzir estrategicamente a variao mltipla do real a poucas, mas abrangentes, categorias como interao, socializao, dominao, conflito. Essas categorias gerais explicam as categorias menos gerais, ou seja, os contextos, as particularidades, as singularidades. No entanto, no campo das cincia humanas so analisadas pessoas/sujeitos e no plantas ou rochas. Isto implica em lidar com subjetividades, imprevisibilidades, significaes, transformaes. Portanto, em que pese no prescindir de um mtodo, o pensar sociologicamente principalmente um exerccio de imaginao criadora, propriamente humana. Desse modo no se deve condicionar atividade judicante busca da realidade social, a fim de haver uma interao do homem com seu meio social por meio de uma relao de alteridade. Ao contrrio, justo e plausvel que, por meio da sociologia jurdica, se busque a explicao e a compreenso da real eficcia jurdica na prtica social, propondo novas reflexes hermenuticas, de forma a proporcionar relaes de alteridade e no de superioridade. Deve-se, com o auxlio daquela, analisar-se a construo de decises jurdicas, fazendo perceber a influncia dos efeitos da poltica, das ideologias, dos preconceitos pessoais (juzos de valor dos sujeitos da deciso de medida socioeducativa de internao), ou seja, de como atuam os determinantes conotativos presentes no senso comum terico e na singularidade do julgador, uma vez que, desse conjunto, surge a deciso. Diante da orientao sociolgica de Cludio Souto (1987), mostra-se pertinente e necessria a proposta de Rosa (2004), tcnica da bricolagem, cuja fundamentao se faz na anlise dos significantes ao longo do processo e no momento da deciso judicial, valendo-se de intensas reflexes hermenuticas na busca pela criticidade e desvinculao pessoal do juiz nas sentenas. Com objetivo de amenizar os resultados de uma sentena eivada de ideologias e subjetivismos dos atores penais, Alexandre Morais da Rosa aposta em uma proposta alternativa para a construo das decises penais: a bricolagem de significantes. No entanto, para que se compreenda o mtodo da bricolagem, bem como sua aplicao, necessria uma breve discusso acerca da teoria garantista de Ferrajoli (modelo de compreenso da maneira pela qual se produz a deciso judicial). O autor rejeita o modelo garantista, justificando que sua aplicao epistemolgica no mais se aplica, uma vez que a deciso no est condicionada apenas aplicao da lgica, mas tambm depende dos significantes, que seriam as concepes ideolgicas, miditicas, criminolgicas e inconscientes. Tambm critica a ideia do sujeito consciente da epistemologia garantista, pois, para ele, h ainda um sujeito inconsciente, sugerido pela psicanlise, onde o sujeito consciente pensante pode atuar inconscientemente. Atrelada insegurana da epistemologia garantista, pertinente a discusso da (in)existncia de um mtodo universal.
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Sabendo-se que a deciso judicial no traz as verdades anunciadas e que os mtodos devem ser vistos como ferramentas, no devendo existir apenas um nico mtodo, Rosa afirma que a deciso deve ser fundamentada desde a teoria de onde emanar o procedimento, no podendo ocorrer, como de fato ocorre, a simples adequao dedutiva da conduta aos significantes probatrios entranhados aos autos. Caso contrrio, poder a deciso final resultar de um movimento trplice (fixao da conduta tpica- provas- retorno ao tipo penal) por parte do juiz, que geralmente recai na criminalizao da pessoa pela lgica do porque sim, porque a lei. Conscientes das deficincias do modelo garantista penal de Ferrajoli, preciso que se compreenda o mtodo da bricolagem, para que se faa a correta adaptao s peculiares decises dos processos penais brasileiros. O bricoler (juiz) deve, ao longo do processo e no momento da deciso judicial, considerar todos os significantes produzidos na instruo processual. Dessa forma, o juiz no se vincular acusao, construindo sua deciso por fragmentos, de acordo com os significantes at chegar ao ato decisrio. Nele, a partir das pretenses de validade enunciada pelas partes, o magistrado monta a verdade processual, utilizando-se para isso no s da lgica, mas do conjunto de significantes, constituindo, assim, a bricolagem. Esta , portanto, um acertamento de significantes que so influenciados por condicionantes inconscientes, materializados no ato decisrio. Cabe ao jurista manejar os instrumentos dogmticos de maneira crtica, trabalhando a linguagem jurdica e abdicando de argumentos retricos e logicamente corretos. Afinal, a total racionalizao da pena na sentena pelos sujeitos do processo vai alm do carter discricionrio dos mesmos, vai contra a funo da atividade judicante, que a busca pela realidade social/a verdade, transpondo uma relao de alteridade para uma de superioridade.

E se isto no for feito, tal como est, o que se tem um retrocesso da Doutrina da Situao Irregular escamoteada pala Doutrina da Proteo Integral, a mesma tutela, mas nomeada de proteo.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. do controle da

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica penal:introduo sociologia do direito penal. 2ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. BARDIN, Laurence. Anlise de contedo. Lisboa: Edies 70, 1997. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. As consequncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. BECKER, Howard S. Outsiders. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. BRUNI. Adriano Leal. SPSS aplicado pesquisa acadmica . So Paulo: Atlas, 2009. CALLIGARIS, Contardo. In: VVAA. Clnica do Social. Ensaios. So Paulo: Escuta, 1991. CAMPOS, Claudinei Jos Gomes. Mtodo de anlise de contedo: ferramenta para a anlise de dados qualitativos no campo da sade. Revista Brasileira de Enfermagem. Braslia, vol.57, n.5, Set./Out, 2004. 1003

DEBORD, Guy. A sociedade do Espetculo. Coletivo periferia, 2003 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo - Teoria do Garantismo Penal. 3ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. GIRARD, Ren. O bode expiatrio e Deus. Corvilh: Universidade da Beira Interior, 2008 GOFFMAN, Erving. Estigma notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. 4 ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1988. MNDEZ, Emilio Garca. Infncia e Cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec/Instituto Ayrton Senna, 1998. OSRIO, L. C. Adolescncia hoje. Porto Alegre: Artes mdicas, 1992. PRIORE, Mary Del. Histria das crianas no Brasil. So Paulo: Contexto, 1999. ROSA, Alexandre Morais da. Deciso no processo penal como Bricolage de significantes. 2004. 420 fls. Tese (Doutorado)- Setor de Cincias Jurdicas e Sociais, Universidade Federal do Paran. Curitiba, 2004. SCHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. SANTOS, Juarez Cirino. O adolescente infrator e os direitos humanos. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. V. 9/10, p. 173, Rio de Janeiro, 2000. SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral. 3.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009. SOUTO, Cludio de Souza. O que pensar sociologicamente. So Paulo: EPU,1987. WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. 2.ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio Revan, 2007. _____. Em Busca das Penas Perdidas. 5 edio. Rio de Janeiro: Revan, 2001. ZALUAR, Alba. Condomnio do Diabo. Rio de Janeiro: Revan, 1994. de Janeiro:

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Formao universitria em direito: perspectivas em Pierre Bourdieu

Flvia Manuella Ucha de Oliveira
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1 Introduo Os cursos de Direito, desde sua formao no Brasil no incio do imprio, tem como escopo funcional a insero de agentes especializados no discurso jurdico. Agentes estes que se tornariam responsveis pelo gerenciamento binominal, entre o que deve ou no ser das relaes sociais em todos os seus formatos, desde seus agenciamentos pblicos aos interstcios de seus agenciamentos privados. na independncia de Portugal que o Brasil necessita iniciar a formao de seu quadro governamental de Estado, nesse sentido, as Faculdades de Direito passaram a possuir enorme relevncia social na medida em que produziram continuam produzindo sujeitos que ocupam os espaos do aparato estatal, tanto por dentro dele, quanto advogando em seus meios. A atividade de gerenciar e mediar s relaes sociais, entre o que se deve ou no ser delas, definiram os caminhos polticos, econmicos e sociais do novo Estado. Tal importante tarefa, desde ento, passou a ser direcionada queles que podem suport-la poltica, econmica e socialmente, e ao longo do tempo, a quem pode suport-la discursivamente sob a luz da instruo e do mrito. Os filhos da Lei parecem ser escolhidos diante de prerrogativas micropolticas. A leitura das atas da Constituinte de 1823 nos d uma exposio do que se deveria ensinar e de quem deveria aprender. Desta forma, foram, e continuam a ser, planejadas as relaes e as prticas sociais nas quais se edificaram o discurso do bacharel; e foi justamente na emergncia do Estado nacional onde se possibilitou a discusso sobre a formao dos operadores do aparelho jurdico. Foi ento que, em 1828, deu-se o incio do ensino jurdico nas Universidades de Olinda (transferida posteriormente para Recife) e So Paulo. Sobre o tema, Srgio Adorno (1988) ressalta a constituio do campo jurdico no Brasil sendo iniciada ainda atravs das delimitaes do seu colonizador, tomando como exemplo para tal afirmao, a grade curricular das primeiras universidades de Direito que foram elaboradas tendo como referncia o curso da Universidade de Coimbra. O Pesquisador aponta a formao de estrutura europeia que ergueu as bases da formao universitria jurdica no pas.

Graduada em Psicologia pela Universidade Federal de Pernambuco. E-mail: flavia.muo@gmail.com 1005

Com a progressiva formao do quadro estatal polticos, jurisconsultos, administradores e acadmico, a cultura jurdica toma forma contraditria entre referenciais distintos, o europeu e o local. Trata-se da universalidade dos conceitos jurdicos das escolas europeias versus as situaes particulares que se apresentam no Estado em constituio. E nesta tenso contraditria que o campo jurdico forma-se no pas, tornando-se o aporte institucional, discursivo e obrigatoriamente prtico de seus agentes. O processo de formao do conhecimento jurdico no Brasil , portanto, palco dos encadeamentos entre as formas universais e suas finalidades particularizadas nos veredictos; nas verdades ditas atravs da Lei sobre as mais estreitas frechas da vida social no espao-tempo delimitado nos anos do Imprio e da Nova Repblica. Em um contexto de maior amplitude, vemos que a formao acadmica em Direto nos continentes americano e europeu, tem um vis poltico que define sua estrutura curricular. Tomemos com exemplo, as definies posteriores a I Guerra Mundial e crise econmica de 1929: anteriormente a estes eventos, o estudo do Direito tributrio, administrativo ou do trabalho, por exemplo, no eram matrias parte, com produes especficas voltadas aos temas (KENNEDY, 1983, pg. 3). Com a reestrutura poltica advinda destes eventos, houve tambm mudana estrutural no currculo universitrio. Dessa forma, como instituio social, a universidade, e em especfico as faculdades de Direito remetem, em seu funcionamento, ao modo de vida estabelecido dentro de um sistema poltico e econmico. Trata-se do reflexo das necessidades e desejos que unem o corpo social; das necessidades de previso e controle da vida em sociedade, e satisfao plena dos desejos produzidos nesse mesmo lao. A anlise do Ensino Superior em Direito , antes ou alm de tudo, um estudo dos vnculos da estrutura social. Para tanto, tal apreciao sobre a universidade deve focar-se no sistema de produo e conhecimento que vigora. Pelo que se analisa das ideias de Althusser (1999), o Direito em si no possuiria existncia prpria, s existiria em funo do gerenciamento discursivo das relaes de poder que vigoram socialmente. Entretanto, parece tambm s poder existir na

supresso das mesmas relaes que o produzem, suspendendo-as ao nvel equacional do que legal ou ilegal. De tal maneira, a formao da cultura jurdica parece perpassar a escolha subjetiva de seus agentes, onde pode haver - como pano de fundo - o desejo pela apropriao do discurso que garante a legalidade universal, define uma verdade particularizada e a executa legitimamente no meio social. Sobre este processo de desejo de apropriao pelo discurso do Direito por seus agentes, Bourdieu (1997) nos explica que h nos agentes do discurso jurdico um interesse pela

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universalidade que permite uma apropriao do discurso regente das relaes pblico-privadas (BOURDIEU, p. XX). De tal forma, se
A noo de universalidade (luniversel) avana, porque existem microcosmos sociais que, apesar da sua ambiguidade intrnseca, ligada ao seu fechamento no privilgio e no egosmo satisfeito de uma separao estatutria, so o lugar de lutas nas quais o que est em jogo a noo de universalidade e nas quais os agentes, tendo, em medidas diferentes, segundo as suas posies e trajetrias, um interesse particular na universalidade, na razo, na verdade, na virtude, se empenham com armas que no so outra coisa seno as conquistas mais universais de lutas anteriores. Desta forma, os juristas, que () inventaram o Estado, puderam criar, verdadeiramente ex nihilo, todo um conjunto de conceitos, de procedimentos e de formas de organizao prprias a servir o interesse geral, o pblico, a coisa pblica, na medida em que, fazendo isto, se faziam a si prprios, enquanto detentores ou depositrios dos poderes associados ao exerccio da funo pblica, e na medida em que podiam, desta maneira, garantir-se a si prprios uma forma de apropriao privada do servio pblico, baseada na instruo e no mrito, e j no no nascimento. () a ascenso luminosa da razo e a epopeia emancipatria coroada pela Revoluo francesa () tem um reverso obscuro, a saber a subida progressiva dos detentores do capital cultural, e em particular dos juristas. (p. 146-7)

Ou seja, atravs da apropriao discursiva institucionalizada pelo Direito, tem-se a excluso ou transformao poltica de outros discursos (o cientfico, o religioso) em detrimento do primeiro. A Lei, como discurso jurdico, portanto, o centro de controle das polticas que se espalham na periferia. Desejar se apropriar desta ordem do discurso atravs da profisso constitui - como nos apresenta Michel Foucault (1996) - uma configurao discursiva - cheia de mecanismos de controle, de seleo, de organizao, como tambm de procedimentos de interdio e de estabelecimentos de privilgios - que s pode ser compreendida dentro de um tempo-espao determinado. Assim, esta apropriao discursiva nunca deve ser estudada a partir de uma referncia meta-histrica, dotada de uma universalidade que invoca uma soberania do significante (do discurso) sobre as experincias concretas (a experincia e prtica reais). De tal forma, que parece ser de grande importncia analisar e discutir a relao entre a formao jurdica e o discurso de seus futuros operadores sobre o seu trabalho, no intuito de verificar quais as adaptaes discursivas que emergem durante a formao universitria entre a imagem externa (disseminada no mbito social) e interna ao grupo (daqueles que se apropriam do discurso jurdico formal). Prope-se ento a anlise da relao entre o estudante de Direito e sua utilizao do discurso jurdico produzido na academia e anterior a esta. Trata-se de uma tentativa de compreender de forma mais estreita as escolhas profissionais, a produo de um discurso institucionalizado na academia, e o desdobramento disto na atividade jurdica.

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2 Desenvolvimento das questes da Pesquisa As relaes sociais desenvolvem um contexto em que o jurista assume uma funo especfica de mediador, tomando o monoplio dessas relaes e as reproduzindo - e representando - de uma maneira especfica que se percebe intrnseca formao e prtica da profisso. Prope-se a tratativa e reflexo sobre este campo de atuao e formao profissional, cujos instrumentos de vigilncia e controle, seus dogmas e sua reproduo discursiva so brao funcional daquilo que se constitui como as relaes de poder dominantes. Ao que parece a escolha pelo curso de Direito racionalizada na estabilidade e na tradio do curso universitrio, mas produzida num contexto scio, poltico e econmico, em que impera o desejo de poder referendar ou deferir este mesmo contexto. O desejo de poder dizer o Direito ento estaria em circulao. O desejo de proferir o veredicto pulsa de encontro s polticas do entorno capilar social, retornando de forma narcsica neste mesmo desejo pulsante. Dentre as leituras disponveis que estimularam a elaborao desta discusso, buscamos em Pierre Bourdieu, conceitos que nortearam nos caminhos desta discusso. Busca-se no estudo de conceitos caros sociologia jurdica do pensador francs o entendimento desta circulao discursiva. Primeiramente, adentra-se nos conceitos de campo e habitus. A esfera social constituda por inmeros campos, segundo Bourdieu, espaos que possuem uma lgica tpica, que no pode ser representada nem reduzida a outros campos. O campo ao mesmo tempo uma estrutura de fora, com limitaes e sujeies dos atores sociais nele inseridos, quanto de luta, em que as posies dos sujeitos se confrontam para a alterao de uma ordem ou a conservao desta. O campo delimitado atravs de investimentos. O investir de seus agentes, tanto em termos polticos e econmicos, quanto em termos de desejo o que limita este territrio. H particularidades nestes campos que desenham uma economia especfica de investimento e retorno.
Compreender a gnese social de um campo, e apreender aquilo que faz a necessidade especfica da crena que o sustenta, do jogo de linguagem que nele se joga, das coisas materiais e simblicas em jogo que nele se geram, explicar, tornar necessrio, subtrair ao absurdo do arbitrrio e do no-motivado os atos dos produtores e as obras por eles produzidas e no, como geralmente se julga, reduzir ou destruir. (BOURDIEU, 2007, p. 69).

No conceito de campo, portanto, h o jogo simblico definido por regras anteriores a seus agentes. Tais regras gerais mediam o jogo simblico destes agentes. A internalizao destas regras gerais nos leva ao conceito de habitus. Este conceito deriva da palavra latina que traduz a noo grega hexis, utilizada por Aristteles para designar caractersticas do corpo e da alma adquiridas em um processo de aprendizagem. Este conceito est intimamente ligado ao conceito de cultura. Para o terico francs, habitus refere-se a um sistema mediador, sendo esta mediao
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tanto para explicitar o conflito no campo quanto para a adaptao neste. no campo social que esto imersos os conjuntos de esquemas fundamentais para a relao dos agentes.
Habitus ento concebido como um sistema de esquemas individuais, socialmente constitudo de disposies estruturadas (no social) e estruturantes (nas mentes), adquirido nas e pelas experincias prticas (em condies sociais especficas de existncia), constantemente orientado para funes e aes do agir cotidiano. Pensar a relao entre indivduo e sociedade com base na categoria habitus implica afirmar que o individual, o pessoal e o subjetivo so simultaneamente sociais e coletivamente orquestrados. O habitus uma subjetividade socializada. (BORDIEU, 1992 apud SETTON, pg 65, 2002).

Ainda nesta leitura, por ser o habitus um processo de aquisio de conhecimento, haveria na funo da instituio escolar o reforo impresso nas individualidades, seja consciente ou inconscientemente, de sua dimenso social, dentro de um determinado campo. A instituio de ensino serviria a reproduo das semelhanas, a retransmisso da ordem cultural que estar impressa, ou profundamente internalizada em cada sujeito (SETTON, pg 60, 2002). Haveria a reproduo de uma ordem, que atravs da educao, marca o sujeito social e o impulsiona reestruturao ou conservao desta mesma ordem. Diante disto:
Falar de estratgias de reproduo no atribuir ao clculo racional, ou mesmo inteno estratgica, as prticas atravs das quais se afirma a tendncia dos dominantes, dentro de si mesmos, de perseverar. lembrar somente que o nmero de prticas fenomenalmente muito diferentes organizam-se objetivamente, sem ter sido explicitamente concebidas e postas com relao a este fim, de tal modo que essas prticas contribuem para a reproduo do capital possudo. Isto porque essas aes tm por princpio o habitus, que tende a reproduzir as condies de sua prpria produo, gerando, nos domnios mais diferentes da prtica, as estratgias objetivamente coerentes e as caractersticas sistemticas de um modo de reproduo. (BOURDIEU, pg 386-387,1989).

Entra-se agora no terceiro conceito fundamental anlise proposta em Bourdieu. Ao falarse de estratgias de reproduo e produo, fala-se em sistemas simblicos que exercem um poder estruturante e so, ao mesmo tempo, estruturados. A este poder estruturante e estruturado, Bourdieu nomeia de poder simblico. E o conceitua como um poder de construo da realidade que tende a estabelecer uma ordem (2007, pg. 9). Os instrumentos de conhecimento e de comunicao aparelham, dessa forma, uma imposio ou legitimao de uma dada ordem social, reforando as relaes de fora nos campos. O poder simblico deve ser reconhecido onde menos se pode v-lo, nos espaos ignorados. Em suma: o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem (2007, pg. 9-8).

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3 Mtodo pra Levantamento de dados Como mtodo para o levantamento de dados para esta discusso foi elaborada uma entrevista semi-aberta em que questes reflexivas abordaram o tema dos motivos de escolha do curso de Direito e das perspectivas da funo do Direito e da prtica profissional. Com cinco questes norteadoras, a entrevista foi pensada como um momento de criao de significados que traz em si as incoerncia e contradies do discurso do entrevistado. As cinco perguntas tinham entre si um encadeamento temtico, o que por vezes fez com que a partir de uma nica questo outras fossem respondidas. A postura da entrevistadora baseou-se numa conduta interrogativa, em que buscou explorar a situao. A anlise dos dados coletados foi qualitativa. Como dito anteriormente, a entrevista no dirigida foi feita sob uma perspectiva exploratria, e medida que o entrevistado falava dos seus sentimentos, o entrevistador pontuou o discurso nos aspectos mais relevantes a partir do tema central da pesquisa (os motivos de escolha do curso de Direito e das perspectivas da finalizao do curso). Tem-se nesse mtodo espao para a construo de uma reflexo que transcende a individualidade dos estudantes e busca aquilo que anterior ao enunciado, a estrutura social que designa uma produo subjetiva. O tratamento das entrevistas teve a seguinte sistemtica: - Aps transcrio e digitao das falas completas dos entrevistados, foi realizada uma leitura exaustiva das entrevistas na tentativa de estabelecer os temas mais relevantes suscitados no discurso dos entrevistados; - Aps a transcrio das entrevistas e o estabelecimento dos temas mais relevantes, tentou-se quebrar as correlaes explicativas da lgica do discurso, mas mantendo-se a integridade de cada segmento. O objetivo foi perceber a lgica enviesada pelo senso comum, que serve para encobrir as incoerncias reais atravs de discursos individuais e coletivos. - A quebra da lgica revelou uma nova ordem da fala dos entrevistados que permitiu novas correlaes possveis entre os elementos fundamentais do discurso. - Por esta nova ordem, houve tambm uma renovao da leitura dos discursos apresentados, possibilitando a formulao de outras hipteses no anteriormente pensadas. - Por fim, houve o entrelaamento da fundamentao terica e das hipteses interpretativas geradas das leituras que constituem os resultados desta pesquisa. O mtodo qualitativo de pesquisa fundamenta-se no emprego de tcnicas de coleta e anlise qualitativa de dados. Tais tcnicas tendem a privilegiar o uso da palavra para descrever o fenmeno observado, atravs da linguagem, portanto busca as possibilidades de descrio do fenmeno. O mtodo qualitativo de pesquisa permite o estudo de um fenmeno humano para que

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se alcance o conhecimento do por que e do como do fenmeno objeto de estudo, geralmente tendo em vista alguma situao a ele ligada. Na anlise de contedo o ponto de partida a mensagem, mas deve ser considerado as condies contextuais de seus produtores e assenta-se na concepo crtica e dinmica da linguagem (PUGLISI; FRANCO, 2005, p. 13). O tratamento dos dados coletados foi efetuado de acordo com uma anlise de contedo segundo Bardin (1979, p. 42, citado por MINAYO, 1992).
Um conjunto de tcnicas de anlise das comunicaes que, atravs de procedimentos sistemticos e objetivos de descrio do contedo das mensagens, visa a obter indicadores (quantitativos ou no) que permitam a inferncia de conhecimentos relativos s condies de produo e de recepo (variveis inferidas) destas mensagens.

Visando uma aproximao com a anlise crtica das informaes e material coletado, as tcnicas aplicadas na anlise de contedo tiveram por objetivo ir alm do nvel do senso comum e a no influncia do subjetivismo nas interpretaes. Para isso, foram estabelecidas relaes entre as estruturas semnticas (significantes) e as estruturas sociolgicas (significados) dos enunciados presentes nas entrevistas; entre o texto submetido anlise e os fatores determinantes de suas caractersticas, sejam eles de ordem psicossocial, cultural ou referente ao contexto em que foi produzida a mensagem (MINAYO,1992). Pretendeu-se o contato com alunos de perodos avanados no curso de Direito de uma Universidade Pblica. Sendo dez perodos o nmero de semestres, os estudantes abordados estavam do final do curso, j inseridos na etapa de profissionalizao, do 8 perodo at o 10. A opo da amostra foi pensada com o intuito de analisar as perspectivas dos futuros profissionais da rea do Direito bem como suas motivaes anteriores para a escolha do curso. Os cinco estudantes entrevistados trs homens e duas mulheres tm em mdia de idade vinte e trs anos e esto matriculados no turno da manh e da noite.

4 Resultados e Anlises Para a juno da teoria e dos dados, algumas falas dos entrevistados so apresentadas seguidas das anlises. Entre as vrias leituras das entrevistas, fez-se importante o recorte no de forma categrica, mas didtica dos temas recorrentes. Entre as falas e as ideias A escolha do curso universitrio Acho que optei pelo prestigio, pelo mercado de trabalho amplo, por presso familiar, um pouquinho de cada. (V.B., 23 anos, 9 perodo).

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Todos os entrevistados tinham o curso de Direito como uma de suas opes, trs deles falaram de suas opes anteriores por outros cursos (entre elas Jornalismo, Msica, Medicina, etc.) como possibilidade que se afastaram com a concluso do ensino mdio, por desistncia ou reprovaes em outros cursos optaram por Direito. Portanto, na amostra estudada a rea jurdica no era a nica opo ou a predileta para a carreira. As principais respostas encontradas nas falas sobre a escolha do curso voltaram-se questo do Direito como uma disciplina de ampla abrangncia. Com um mercado de trabalho que permite o contato com todas as esferas da vida pblica e privada. importante perceber que a amplitude do curso no est s ligada s possibilidades de emprego, mas a possibilidade de atuao na vida social. V-se na fala acima que o encadeamento dos motivos tende claramente ao status, ao prestgio, presso familiar. Se lermos do ltimo motivo ao primeiro, entende-se que entre os pouquinhos de cada parece notvel a escolha pela tradicionalidade, a condio estruturada (no social) e estruturante (na individualidade) da escolha. Outros entrevistados tambm contaram sobre a influncia parental na escolha do curso, afirmando que os pais repetiam sobre fatores como desemprego e o investimento financeiro em anos de escola pagos. H, segundo outra entrevistada (R. M., 23 anos, 8 perodo) uma aura de respeito no Curso que atrai para a escolha. A palavra aura remete ao mstico, quilo que no pode ser compreendido pela razo, mas que pode se fazer entender pelos sentidos. A sujeio pelo saber jurdico torna-se, tanto para os estudantes quanto mais para os leigos, uma brisa mstica. De maneira to abstrata e etrea que no se conseguiria apreender. A autoridade da Lei parece remeter ainda ao Divino. Ressalta-se, no entanto, como afirmado por Bourdieu, que o Divino tambm o processo na histria. Ele est imerso num sistema de produo especfico de cdigos e esquemas no simblico. (BOURDIEU, pg 3, 1989). Esta aura de respeito ainda pode ser relacionada ao que indica Bourdieu a uma reproduo costumeira que delimita este campo social. a fora de uma ideia que no se estabelece na verdade, mas na fora de convencimento que possui. Pela fora destes agentes que a reconhecem e creem nesta ordem social, ao que parece religiosamente.
Como prtica religiosa, a prtica jurdica define-se na relao entre o campo jurdico, princpio da oferta jurdica que se gera na concorrncia entre os profissionais, e a procura dos profanos que so sempre em parte determinados pelo efeito da oferta. (BOURDIEU, 2007, pg. 240).

Outro ponto em comum nas falas dos entrevistados sobre a escolha do curso diz respeito ao fato de gostar de ler, ter talento para as cincias humanas, gostar de uma coisa mais intelectual. Trata-se nas falas de uma viglia intelectual supostamente fundamental a prtica jurdica e essencial no espao acadmico jurdico. Fala-se da necessidade de abstrao da Lei,
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da supresso de uma complexidade real para uma intelectualidade objetiva, em que ou se ou no da Lei. Ao mesmo tempo, em que encontra-se o desejo da intelectualidade e da dominao do discurso jurdico, encontra-se falas como no podemos tratar as pessoas como s mais um nmero de processo, que parecem deixar escapar a recusa a um desleixo ou afrouxamento com o compromisso intelectual que a prtica acarretaria. Indicando a recusa aplicao de um estudo dos cdigos que justificam casos, mas no o argumentam. O Direito feito na palavra, na delimitao de uma hora da verdade. Hora da verdade que modifica, legaliza ou condena. Os estudantes responderam, na totalidade da amostra, que pretendem modificar muita coisa como futuros profissionais de Direito. Percebe-se nas falas que modificar, transformar, aproximar so condies para a melhoria da prtica. Porm, contraditoriamente, a totalidade da amostra tambm respondeu que gostaria de ter parte desta estabilidade e da banalidade da prtica jurdica. uma delimitao binomial de uma verdade que est entre o liberto e o condenado, entre o mudar e o continuar; e que em crculos, satisfaria um sistema de sujeio no apenas econmico e social, mas intelectual e educacional. Dessa forma, pode-se apontar que:
Sem dvida, os agentes constroem a realidade social; sem dvida, entram em lutas e relaes visando a impor sua viso, mas eles fazem sempre com pontos de vista, interesses e referenciais determinados pela posio que ocupam no mesmo mundo que pretendem transformar ou conservar. (BOURDIEU, pg 8,1989).

A definio de Direito e sua funo [O Direito] um instrumento, uma forma de solucionar o conflito. S que isso bem romntico! (R. M., 23 anos, 8 perodo). Definir o que o Direito e qual sua funo pareceu seguir duas linhas de raciocnio: aquilo que deveria ser e aquilo que realmente , de outra forma, o argumento da teoria e a justificativa do que o exerccio jurdico. Os estudantes distinguiram a teoria e a prtica tendo como opostos, uma viso romntica ou ideal do cotidiano e daquilo que possibilitado na realidade da prtica jurdica. A funo esteve ligada utilizao conveniente do Direito: Garantir direitos para quem tm direitos; e ao afastamento do ideal de justia: Se tornou muito banalizado a utilizao do Direito, o que remetia, em parte, ao conceito de justia dos estudantes. O mundo de abstrao e de intelectualidade em que se argumentam os casos e se proferem verdades sobre estes invertido nas falas. O ensino jurdico vai da Lei aos seus casos. A regra dita e qualquer conflito deve ser justificado entorno dela. Do contrrio os conflitos no so argumentados para o estabelecimento e entendimento das regras. J est definido quem tm direitos e justificar sua garantia o que resta ao jurista. Do contrrio, argumentar sobre uma realidade em que alguns possuem direitos e outros no, parece estar fora da pauta na academia
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jurdica. A discusso da funcionalidade do Direito, dessa forma, est na operacionalizao de um discurso que ser aplicado e no construdo. Pareceu estar imbricado na funo do Direito tambm um conceito de Justia, representado nas falas dos entrevistados. De forma geral, o discurso dos estudantes sobre a funo remetia a ser justo: garantir, mediar, transformar. Mas alm da funo mediadora, algo foi apresentado em todas as entrevistas: Acho que ser justo garantir o direito daquele que o possui... garantir os direitos e tambm cobrar os deveres (R. M., 23 anos, 8 perodo). Ser justo seria ento garantir o direito de quem o possui, de outra forma, seria estar em vigilncia a favor de uma ordem. O que se pretende transformar passa a ser um desejo despretensiosamente individual, romntico por fim, que no adequado aos espaos acadmicos. Em outra fala, podemos observar a individualidade do ideal: Quando voc pega o conjunto de legislaes do pas, tem muita coisa faltando ou mesmo errada. No existe tributao sobre grandes fortunas, no existe regulamentao de mercado ou dispositivos que dinamizem a mquina administrativa, o aborto ainda crime, o casamento de homossexuais ainda no legalizado... Os dispositivos criminais so repressivos e no preventivos. Nada disso contribui pra uma sociedade igualitria, que seria meu ideal de justia. (V. B., 23 anos, 9 perodo). O valor individual do que necessrio para se fazer justia passa a ser um movimento inteiramente independente. A autonomia do ser justo relembra o romantismo que parece no cabe aspereza da complexidade de um sistema social. Por no dar conta de tamanha abstrao do Direito feito na palavra , o exerccio jurdico se defenderia na simplicidade do seu cdigo, e na banalizao das palavras medidas e aplicadas. Por outro contorno, observa-se uma brecha na academia: discursar sobre o seu ideal permitido, coloc-lo como possibilidade inverte a lgica e apreende o ideal, liberando seu existir, apenas nas ideias. Incitando o bacharel na busca pelo saber de uma configurao discursiva, mas negando espao para as relaes lgicas de seu contedo. O status da intelectualidade que perpassa o contexto da academia jurdica parece se perder entre reflexes to nfimas que no podem ser reconhecidas neste ambiente. O estudante, dessa forma, parece calar sua inquietude romntica diante da aspereza da Lei. Podemos remeter esta paralisia entre a individualidade romntica e a produo maante de justificativas em detrimento da Lei, a uma hostilidade citada por Ducan Kennedy (1970), entre professores e alunos, nas academias de direito. Esta relao hostil existe em consenso. O professor reproduz um ambiente de hostilidade e o aluno se sujeita a este no entendimento de que tal hierarquia no pode ser maculada. Esta hostilidade no meio acadmico traz em si a agressividade. Caracterstica ltima que, ao que parece, deve ser cultivada no espao acadmico jurdico. O ensino jurdico, antes de uma reproduo, como dito anteriormente, dos laos sociais, a garantia da estabilidade destes laos
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em meio aos conflitos na periferia da Lei. Cultivar a hostilidade e, por conseguinte a agressividade, no ambiente acadmico marcar estes futuros agentes do campo jurdico com as ferramentas de ataque e de defesa que precisaro ser levadas prtica. Tais ferramentas seriam essenciais na operacionalizao do Direito. O compromisso do profissional do Direito, nos discursos apresentados, esteve relacionado ao saber atuar no campo social, em saber falar daquilo que no se pode concretizar. Parece haver, de certa forma, um fascnio que brilha no pronunciar do saber jurdico, na atuao profissional: Garantir justia, mas sabendo demonstr-la, sem muita imposio, assim sem qu nem porqu! Por que alm de garantir justia ele tem que saber solucionar um conflito. (F.C., 23 anos, 8 perodo). No se pode exercer o Direto seno na cumplicidade, no haveria eficcia no discurso jurdico se no houvesse como um acordo entre aqueles que dominam a Lei e os que a suportam. Em resumo:
Forma por excelncia do discurso legtimo, o direito s pode exercer a sua eficcia especfica na medida em que permanece desconhecida a parte maior ou menor de arbitrrio que est na origem de seu funcionamento. (BOURDIEU, 2007, pg. 243).

Assim sendo, os atores jurdicos so formados por um projeto que busca uma representao habilidosa, sem muita imposio, sem a utilizao macia da fora, mas com a sutileza assim sem pra qu nem porqu, que possa ser observada e respeitada sem maiores questionamentos. O veredicto parece ser, portanto a forma da palavra autorizada, que proferida por todos e diante de todos, em um ato performativo que categoriza e universaliza. De outra forma, os veredictos seriam:
[...] enunciados performativos, enquanto juzos de atribuio formulados publicamente por agentes que actuam como mandatrios autorizados de uma colectividade e construdos assim em modelos de todos os actos de categorizao (katgorein como se sabe, significa acusar publicamente), so actos mgicos que so bem sucedidos porque esto altura de se fazerem reconhecer universalmente, portanto, de conseguir que ningum possa recusar ou ignorar o ponto de vista, a viso, que eles impem. (BOURDIEU, 2007, pg. 236).

O processo de sujeio pela linguagem (um instrumento simblico), ento, se aperfeioaria no Direito. Apontando, diante disto, o poder simblico de nomeao, peculiar ao campo jurdico, em que os nomes dados criam as coisas nomeadas, em um processo de categorizao. O Direito faz o mundo social e em sua atuao no se pode esquecer que ele feito por este (2007, pg. 237).

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5 Consideraes Finais O estudo aqui relatado trata-se de uma tentativa para anlise do reflexo das necessidades e desejos que unem o corpo social; das necessidades de previso e controle da vida em sociedade, e da satisfao plena dos desejos produzidos nesse mesmo lao. A anlise do Ensino Superior em Direito , antes ou alm de tudo, um estudo dos vnculos desta estrutura social. Para tanto, tal apreciao sobre a universidade deve focar-se no sistema de produo e conhecimento que vigora. O desejo pela apropriao do discurso jurdico, que garante a legalidade universal define uma verdade particularizada e a executa legitimamente no meio social, deve ser (re)pensando como fator nomeador de uma realidade. De tal forma, que parece ser de grande importncia analisar e discutir a relao entre a formao universitria e o discurso de seus futuros operadores sobre o seu trabalho. Seria importante tambm verificar quais as adaptaes discursivas que emergem durante a formao universitria entre a imagem externa (disseminada no mbito social) e interna ao grupo (daqueles que se apropriam do discurso jurdico formal). A universidade parece treinar o agente jurdico para a reproduo da ordem que vigora. O Direito feito na palavra: garanti-la e transform-la na ordem social primordial em e para seu funcionamento. O individuo que opta entre os desejos do mundo, que escolhe por coisas anteriores a ele prprio, tem de ser conhecido no seu contexto e no que antecede este. O recorte, ento, torna-se meramente didtico; apenas condio para produzir na Academia. Mas a reflexo pode ignor-lo, e, sobretudo refaz-lo. Em termo da relevncia desta pesquisa, ressalta-se a importncia de uma reflexo mais profunda do Ensino Jurdico e de sua prtica. Houve, na leitura das entrevistas, uma repetio das respostas que retornavam na contradio entre o bom e o mau uso (boa ou m instrumentalizao) do Direito: o curso universitrio passa a ser operacional, pautado na simplicidade dos opostos, legal e ilegal, que oscilam entre si. O estudo dos cdigos denota aquilo que se pode ou no, realmente em aluso ao Poder. Fazem-se necessrios estudos que renovem a formao e a prtica profissional sem o olhar de si para si, mas numa anlise crtica no mais como justificativa, mas como propulsora de renovao da prtica das profisses. primordial que se coloque, ento num (re)tomar do pensamento derridiano , perguntas que desloquem e (des)construam o projeto para e o significado do ensino jurdico, e para alm disto, do ensino acadmico.

Referncias
ADORNO, Sergio. Os aprendizes do poder: O bacharelismo liberal na politica brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. ALTHUSSER, Louis. Sobre a reproduo. Rio de Janeiro: Vozes, 1999. 1016

BARDIN, Laurence. Anlise de Contedo. Lisboa: Edies 70, 1977. BAUER, Martin; GASKELL, George. Pesquisa qualitativa como texto, imagem e som: um manual prtico. Petrpolis-RJ: Vozes, 2005. BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas simblicas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1974. _______. A Reproduo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1992. _______. O poder simblico. 2a. edio, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007. _______. O Senso Prtico. Rio de Janeiro: Vozes, 2009. CHAU, Marilena. (1999). A universidade operacional. Folha de S. Paulo, So Paulo, Domingo, 09 de maio de 1999. Mais! 5-3 Brasil 500 D.C. _______. A universidade pblica sob nova perspectiva. Revista Brasileira de Educao. So Paulo, 2003. DERRIDA, Jacques. A Universidade sem condio. Trad. Evandro Nascimento. So Paulo: Estao Liberdade, 2003. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. 7. ed. So Paulo: Loyola, 1996. _______. Em defesa da sociedade: curso no collge de France (1975 1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999. _______. Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 2011. _______. Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1987. KENNEDY, Duncan. How the Law School fails A Polemic. 1 Yale Law Review Of Law And Social Action, 71, 1970. _______. The Political Significance Of The Structure Of The Law School Curriculum. Seton Hall Law Review, Boston, v. 14, n. 1, p.2-16, 1983. MINAYO, Maria Ceclia Souza. O desafio do Conhecimento. So Paulo-Rio de Janeiro: Hucitec Abrasco, 1992. VENNCIO FILHO, Alberto. Das arcadas ao bacharelismo. So Paulo: Editora Perspectiva e Secretaria da Cultura, Cincia e Tecnologia, 1977.

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Por trs da toga: o Conselho Nacional de Justia e o combate ao corporativismo no judicirio

Lorena Pereira Coelho
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1 Introduo luz do estamento visado por Raymundo Faoro (1991), da cultura do personalismo ventilada por Srgio Buarque de Holanda (1999), da distino entre os conceitos de pessoa e indivduo feita por Roberto Damatta (1990) e das vrias nuances do patrimonialismo trazidas pelas teorias de Max Weber (1999) e de Oliveira Vianna (1982), possvel esboar as origens e causas do corporativismo e da corrupo brasileira. O Conselho Nacional de Justia nasceu com a Emenda Constitucional n 45 de 2004, que reformou o Poder Judicirio e previu a criao desse rgo de controle administrativo, financeiro e disciplinar. Com composio mista e de carter inovador, o rgo surgiu com o intuito de ser uma grande ferramenta no sentido de combater o corporativismo e a corrupo, objetivando contribuir para o fortalecimento institucional e de unificao do Judicirio. Foram-lhe atribudas como funes primordiais o planejamento estratgico e a gesto administrativa dos Tribunais (controle administrativo e financeiro), alm do controle disciplinar das atividades dos magistrados. O inesperado ficou por conta da resistncia entre integrantes do prprio Poder Judicirio quanto atuao (ADI 4.638) e surgimento (ADI 3.367) do rgo, fato que reafirmou do corporativismo e corrupo como heranas do patrimonialismo ibrico e verdadeiro legado das estruturas coloniais, a serem delineados nas principais teses poltico-sociolgicas acerca da temtica.

2 O corporativismo Fenmeno histrico, atual e universal, que acarreta graves implicaes para a sociedade na qual reside, o corporativismo adquiriu, nas ltimas dcadas, uma acepo pejorativa ao ser caracterizado como um tipo de forma de associao com o intuito de garantir amparo e prerrogativas para seus membros e para certos segmentos ou setores sociais, em prejuzo de uma coletividade maior.
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Graduada em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco, Ps-graduanda em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera Uniderp, e-mail: lorenacoelho@msn.com. 1018

Apenas um eficiente, clere e fecundo sistema de leis e o pleno exerccio da democracia e da tica individual e institucional seria capaz de frear seus mpetos, de desestimular suas prticas, de conduzir os indivduos ao pleno desenvolvimento da cidadania (CARDOSO, 2012). O esprito corporativista do judicirio brasileiro relaciona-se intimamente teoria patrimonialista de Raymundo Faoro (1991). Em sua obra Donos do Poder: formao do patronato poltico brasileiro, o autor busca o carter patrimonialista que delineia o poder poltico no Brasil, o qual sempre foi escorado em privilgios, mais uma herana lusitana. O livro baseia-se na existncia de um estamento sempre que h um Estado, sendo que o estamento sempre controlaria o Estado em prol de interesses prprios. O estamento representaria uma camada de indivduos organizada com o intuito de se apropriar do Estado, dos cargos e das funes pblicas (FAORO, 1991). imposto um regime de uso dessas vantagens provenientes do status ocupado para a utilizao da mquina estatal em proveito prprio, para a satisfao de interesses individuais. Eles so os verdadeiros donos do poder (SILVEIRA, 2006). Para Faoro (1991, p. 46):
Os estamentos florescem, de modo natural, nas sociedades em que o mercado no domina toda a economia, a sociedade feudal ou patrimonial. No obstante, na sociedade capitalista, os estamentos permanecem, residualmente, em virtude de certa distino econmica mundial, sobretudo nas naes no integralmente assimiladas ao processo de vanguarda. [...] As convenes, e no a ordem legal, determinam as sanes para a desqualificao estamental, bem como asseguram privilgios materiais e de maneiras.

J para Srgio Buarque de Holanda (1999), o trao mais marcante da influncia ibrica entre ns traduz-se na cultura da personalidade. Essa, por sua vez, seria a frouxido de laos sociais que implicam em formas de organizao solidria e ordenada. uma cultura que atribui valor ao indivduo autnomo e no organizao espontnea, formada pela coeso social (FERREIRA, 2009). A institucionalizao dessa cultura da personalidade ir contribuir para o impedimento das formas de ordenaes horizontais no Brasil. Quanto a esse aspecto, assevera Jess Souza (2000, p. 164) que:
Seria o personalismo a raiz tanto dos nossos muitos males, como a preponderncia de uma tica aventureira em relao a uma tica do trabalho ou a subordinao do elemento cooperativo e racional ao pessoal e afetivo (...) o patriarcalismo, especialmente na sua verso patrimonialista, seria a forma poltica especfica ao personalismo. A base social tanto do personalismo como do patriarcalismo o engenho, o qual, como se sabe, bastava a si prprio. Na viso de Buarque, essa autarquia personalista que se transfere tal qual para o ambiente citadino, sendo o impacto das condies peculiares a este ltimo percebido como um aspecto, no irrelevante, mas de todo modo secundrio, pelo autor.

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Por ltimo, e no menos importante, vale destacar a vinculao do corporativismo tambm tese de Roberto Damatta (1990), exposta em sua obra Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. No livro, feita uma distino entre indivduos e pessoas no sistema brasileiro. A ideia do "indivduo" foi apropriada ideologicamente, trazendo esse como foco do universo social, que contm dentro de si a sociedade, receptor das leis e normas elaboradas. Por outro lado, "pessoa" a questionadora do Voc sabe com quem est falando? da teoria damattiana, aquela que possui direitos, a protagonista do contexto social (DAMATTA, 1990). Nas palavras do prprio Roberto Damatta:
A noo de pessoa pode ento ser sumariamente caracterizada como uma vertente coletiva de individualidade, uma mscara que colocada em cima do indivduo ou entidade individualizada (linhagem, cl, famlia, metade, clube, associao, etc) que desse modo se transforma em ser social. (...) o lugar do indivduo em oposio ao lugar da pessoa nos sistemas onde no existem segmentos, ou melhor, onde os grupos que ocupam o lugar dos segmentos tradicionais so associaes (1990, p. 182).

Em sntese, indivduo damattiano seria o joo-ningum das massas, excludo de qualquer poderoso sistema de relaes pessoais. A pessoa, em contrapartida, se definiria como um ser essencialmente relacional, uma noo apenas compreensvel, portanto, em referncia a um sistema social no qual as relaes de compadrio, de famlia, de amizade e de troca de interesses e favores passam a constituir um elemento fundamental (DAMATTA, 2000, pg. 184).

3 A corrupo no Brasil Certamente a corrupo no uma mazela que nos assola de bero. Corruptione, do latim, significa corrompimento, decomposio, devassido, depravao, suborno. Revela que algo que era ntegro, puro, j no o mais, pois foi modificado, contaminado, tal qual uma epidemia. Para Bobbio (1998, p. 291), corrupo :
o fenmeno pelo qual um funcionrio pblico levado a agir de modo diverso dos padres normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troco de recompensa. Corrupto , portanto, o comportamento ilegal de quem desempenha um papel na estrutura estadual [...] A Corrupo considerada em termos de legalidade e ilegalidade e no de moralidade e imoralidade; [..] significa transao ou troca entre quem corrompe e quem se deixa corromper, [...] uma forma particular de exercer influncia: influncia ilcita, ilegal e ilegtima. [...] pode tambm ser tida como tentativa para a obteno de um acesso privilegiado.

O debate terico sobre a corrupo no Brasil recai, principalmente, sobre a corrente de pensamento na qual alguns cientistas polticos partem do pressuposto de que a corrupo brasileira , bem como o corporativismo, uma herana do patrimonialismo ibrico.
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O patrimonialismo uma forma de exerccio da dominao por uma autoridade. Essa est legitimada pela veste da tradio, cujas caractersticas principais assentam no poder individual do governante que, amparado por seu aparato administrativo recrutado com base em critrios unicamente pessoais, desempenha o poder poltico sob um determinado territrio (WEBER, 1999, p. 239). A diviso entre a esfera privada e a esfera oficial desconhecida do cargo patrimonial. A administrao poltica era tratada como assunto genuinamente pessoal, bem como o patrimnio adquirido pelo tesouro senhorial em funo de emolumentos e tributos no era distinguido dos bens privados. Inexistia separao entre o ser indivduo e a funo pblica que exercia. A administrao subordinava-se ao livre-arbtrio, baseada em consideraes pessoais (WEBER, 1999, p. 253). No patrimonialismo trazido pelos ensinamentos de Weber:
os comandos proferidos pela autoridade so de caractersticas eminentemente voltadas a valores, opinies e posies pessoais do senhor. A ordem vertical, de cima para baixo; no topo est o chefe patrimonial e na base os sditos. Da organizao da sociedade, no se denota um fluxo dinmico na camada de estratificao social: no h noo de indivduo, entendida no sentido dele ser o centro da poltica, ncleo de poder e de deciso, receptculo de direitos e deveres. No h noo de desenvolvimento, no sentido de evoluo, de superao do passado. No h a viso de progresso. A sociedade esttica (ROCHA NETO, 2011).

Srgio Buarque de Holanda, em sua obra Razes do Brasil, assinalou a caracterstica fundamental do homem cordial brasileiro que era, em sua precria vida pblica, tenazmente propenso a no considerar a fundamental diferena entre seu interesse privado e a dimenso da esfera coletiva que o cingia (1999, p. 76). O autor utilizou-se do conceito de patrimonialismo com o intuito de
caracterizar esse "homem cordial" brasileiro que, na vida pblica, no distinguia o interesse privado do interesse coletivo. Foi uma tentativa de definir a personalidade ou o carter do "homem brasileiro". O ponto crucial ao qual Buarque de Holanda enfatizava era essa peculiaridade deste perfil de homem pblico nacional que, nascido e criado sob um invlucro cultural marcado pela forte presena dos valores de um ncleo familiar de carter patriarcal, carregava para o mbito pblico os mesmos traos paternalistas delimitadores de sua viso de mundo, de modo conducente a confundir na prtica aqueles assuntos aptos ao mbito pessoal das atividades inerentes res pblica (ROCHA NETO, 2011).

Ao partir dessas premissas, pode-se afirmar que a inclinao do brasileiro em tratar a poltica e os assuntos do Estado de acordo com o trato que possui na vivncia familiar, de modo pessoal, mostra-se fator intrnseco sua formao poltica. No azo, ao considerar a teoria sociolgica de Max Weber, Raymundo Faoro asseverou que a explicao para as mazelas do Estado e da Nao brasileiras pode ser mais manifestamente
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encontrada nos debruarmos sobre o carter especfico de nossa formao histrica, em especial sobre nosso passado colonial (SILVEIRA, 2006). Faoro descobre, ao analisar as razes histricas do Estado lusitano, que a sua forma de organizao tinha como principal no fato de que o bem pblico as terras e o tesouro da Corte Real no se dissociava do patrimnio particular do governante. Tudo era transformado em um enorme conjunto de domnios disponveis e de deliberao do prncipe, que tinha suas terras e seus tesouros embaraados nos aspectos pblico e particular (FAORO, 1977, p. 11). Silveira ainda pontua a contribuio de Faoro quando explica que:
o modelo institucional do nosso pas tinha como forma de organizao poltica um patrimonialismo gerido pela vontade administrativa do prncipe, o qual estava munido de todo um aparato de funcionrios e sditos leais que se apropriavam do Estado e que se utilizavam deste em beneficio prprio, em carter particularista. Essa elite que administrava os assuntos reais constitua, de forte inspirao weberiana, o estamento burocrtico de que Faoro se vale para explicar como um certo circulo de notveis conduzia os assuntos de natureza pblica em uma ordem patrimonial nestas naes (SILVEIRA, 2006).

O estamento tinha fundamento, pois, na diviso da sociedade de acordo com a posio ocupada pelos seus integrantes. A realidade que inexiste uma vida civil livre em uma estrutura social na qual a posio de estamentos, que cooptam os interesses no pice de um mecanismo estrutural de Estado, prevalece. Assim, impossvel que prevalea a justia social e, a desigualdade regra de sobrevivncia dessa elite, meio pelo qual a sociedade se assenta e se reproduz. Nessa toada, a democracia e o liberalismo poltico fazem parte do sistema poltico vigente to somente de forma aparente, enquanto as esferas pblica e privada so confundidas em um s poder, emanado ou do governante, e/ou da camada de indivduos detentores do poder poltico, o estamento (FAORO, 1977, pg. 26). Por sua vez, Oliveira Vianna (1982) aponta a formao da populao brasileira como produto da vontade da metrpole portuguesa, e no da livre associao do povo. As comunidades restritas que se formaram cingiam-se praticamente ao ambiente familiar. Essa construo foi reflexo da reunio de grupos de moradores dispersos, os quais agrupados em povoados e vilas, criavam microrregies populacionais sem qualquer vnculo que os unisse, apenas o poder do governante. Todos esses aspectos foram fatores favorveis ao surgimento de povos extremamente isolados da vida coletiva, verdadeiramente individualistas (VIANNA, 1982). A questo do patrimonialismo em si, se constituiu de forma que:
toma rumos prprios que revelam e acentuam essa presena marcante do individualismo em nossa sociedade, cujas consequncias iro repercutir na dificuldade de diferenciao do pblico e do privado quando a ao do individuo 1022

politicamente orientada. Nesta acepo, os nicos impulsos que gerenciam o esprito desse homem disperso repousam em sua vontade individual, em sua predominante viso privatista do mundo. Esse universo restrito e extremamente arraigado em laos tradicionais constitua, na acepo de Oliveira Vianna, um verdadeiro cl (o cl feudal para o povo-massa, dominado, e, de um outro lado, o cl parental composto pela elite aristocrtica senhorial, dominante) (SILVEIRA, 2006).

Os cls supracitados naturalmente se voltavam para a preservao de suas vantagens prprias, evidenciando, destarte, o trato da coisa pblica submetida ao regime de desgnios privado desses microgrupos. A predominncia do patrimonialismo se d
naqueles mbitos institucionais em que o individuo age privatizando a coisa pblica, no distinguindo a separao necessria entre a esfera individual e a pertencente a toda uma coletividade, nunca h a realizao em sua completude dos desgnios de ordem coletiva aos quais o Estado se presta em essncia a proteger. Nesses casos, sempre prevalece o sistema de clientela, muito mais do que na existncia de partidos, que propem valores e vises do mundo. Nesta ordem conjuntural, a acomodao e a corrupo tornam-se prticas comuns, no florescendo no seio da sociedade poltica valores republicanos, alem de repelir definitivamente qualquer resqucio de cidadania que possa subsistir da clivagem sociedade civil e Estado (SILVEIRA, 2006).

Do ponto de vista moral, a corrupo relaciona-se a uma determinada viso da natureza humana ou da sociedade, brotando como algo exterior que desvia alguma natureza estvel de sua funo. Sua causa seria a crise moral (SCHILLING, 1998). Nesta inacabvel caminhada da corrupo, o Estado ostenta peculiar

responsabilidade por seu potencial corruptor:

degradao poltica e moral do Estado corresponde uma degradao tica da sociedade, no h o sentido da vida em comum porque perdeu-se a medida do que vida justa em comum. Isto revela a falncia do Estado". O "contgio" percorreria a sociedade em um sentido vertical, sendo o exemplo do Estado - sua degradao - essencial para a degradao dos indivduos (SCHILLING, 1998).

Por outro lado, a corrupo, vista pelas razes histricas do mal, no seria mais um micrbio, uma fora corruptora externa a atacar e desviar os organismos de suas funes: estaramos face a face com nossa herana, algo que levamos dentro (SCHILLING, 1998). J na era joanina, o empenho, o compadresco, eram a mola real de todo o movimento social. Essa ideia retomada pela imprensa:
reforando a viso crtica destes mecanismos tradicionais como um "mal": "o clientelismo a derradeira herana de um longo ciclo de equvocos morais que comeou no Brasil com as capitanias hereditrias e acabou na poltica da "bica d'gua". Durante muito tempo, uma minoria de espertalhes, por mrito prprio ou herana, repartiu entre si os bens pblicos que pertencem maioria, e transformou o cargo pblico numa comucpia de corrupo" (SHILLING, 1998). 1023

So as relaes de familismo, clientelismo, patronagem e amizade se sobrepondo aos interesses pblicos que sustentam a discusso sobre a corrupo no pas. As prticas vistas como corruptas tm seus fundamentos em instituies sociais, como as relaes de amizade, patronagem e parentesco, e em mecanismos, como a troca de favores e presentes, mais gerais da sociedade brasileira (SCHILLING, 1998). A corrupo, a troca que ocorre entre quem tem dinheiro e entre quem tem poder decisrio, vista como uma das armas para a conquista ou para a manuteno do poder poltico. O poder e a corrupo andam lado a lado:
sendo que esta estaria diretamente ligada ao poder exercido de forma absoluta, discricional, autoritria, cercada pelo sigilo e pelo segredo. Corrupo e arbtrio esto intimamente ligados, so inseparveis. A corrupo no Brasil generosa, ampla, incontrolvel. Impossvel comear a desfiar o novelo porque seus terminais esto de tal forma ramificados que a prpria vigilncia fica comprometida. Da corrupo irrompem todas as nossas desdias e enfermidades (SCHILLING, 1998).

A corrupo, como deficincia historicamente herdada, mostra-se difcil de ser exterminada da formao poltica das pessoas. , certamente, nuance de uma epidemia de crise moral, sendo mais natural corrupo filiar-se do que em sentido contrrio atuar. o "fenmeno" que Marcelo Neves (2013) chama de corrupo sistmica:
No se trata, no caso brasileiro, de uma corrupo eventual, momentnea, aqui e acol, com sobrecarga de risco para quem a pratica. Trata-se de uma corrupo no plano estrutural da estabilizao das expectativas, denominada de corrupo sistmica: a sobrecarga recai sobre os que pretendem combat-la. [...] A questo que, por fora de um conjunto de acomodaes sociais, para combat-la corre-se risco, exigindo-se, s vezes, sacrifcios e uma certa postura herica.

4 A crise do Poder Judicirio e a Emenda Constitucional n45 de 2004 A Constituio de 1988 garantiu a independncia e a autonomia do Judicirio. Em seu art. 92, ela regulou todos os rgos do Poder Judicirio. As garantias asseguradas ao Poder Judicirio pela novel Carta visaram conferir a resignao de independncia que a ordem constitucional pretendeu outorgar atividade judicial, no entanto, ela no foi aceita de maneira passiva:
crticas ao desempenho das instituies encarregadas de distribuir justia praticamente acompanharam a instalao e o desenvolvimento dessas organizaes no pas. Desde as primeiras Cortes, criadas ainda no perodo colonial, vozes se levantaram mostrando sua inoperncia e o quanto distavam de um modelo de justia minimamente satisfatrio (SADEK, 2004).

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As intensas modificaes econmicas e sociais do ltimo sculo levaram, no que tange s estruturas, competncias e normas estatais, a um progressivo afastamento da realidade social. Tais variaes, entretanto, aconteceram num compasso superior s condies de atualizao da legislao e do sistema judicial, fato que provocou uma exploso de litigiosidade e consequente demanda incompatvel com as estruturas existentes. Essa desarmonia tomou propores alarmantes, transformando-se em bice atuao dos rgos jurisdicionais at o ponto de a sociedade e os operadores do sistema judicirio declararem, de forma unssona, a existncia de uma situao de "crise do Judicirio". No que se refere a essa ampliao do nmero de demandas:
o crescimento nos ndices de procura pela justia estatal est altamente relacionado s taxas de industrializao e de urbanizao. Crescimentos nesses indicadores provocam aumentos no nmero e no tipo de conflitos e, conseqentemente, torna-se maior a probabilidade de que litgios convertam-se em demanda judicial (SADEK, 2004).

Barroso (2005) assevera que no havia preparao das instituies judiciais para atender a nova demanda por justia desenvolvida no pas. As razes para isso eram abundantes, e iam da superestrutura infraestrutura: essa nova demanda enfrentou problemas relativos legislao, cultura judiciria, ideologia tradicional, alm de impedimentos ligados aos aspectos administrativos e, bem como prpria insuficincia do numero de juzes. O referido colapso resultou na Reforma do Judicirio Brasileiro, encabeada pela promulgao da Emenda Constitucional nmero 45 de 8 de dezembro 2004. Com ela foram trazidas vrias mudanas estruturais dentro do Poder, dentre elas a criao do Conselho Nacional de Justia 2. As alteraes propostas tinham, em si, o objetivo de atribuir uma maior agilidade e transparncia ao Judicirio, alm de um carter mais democrtico, em ntido combate ao corporativismo e corrupo impregnados ao sistema. bem verdade que a reforma constitucional que se operou por meio da EC 45/2004 ainda se encontra em curso, mas esse foi um primeiro passo para a transformao de um Judicirio extremamente poltico, elitizado e, sobretudo, fechado, em um Poder mais democrtico e transparente, existente em favor do povo.
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So funes primordiais do CNJ o planejamento estratgico e a gesto administrativa dos Tribunais (controle administrativo e financeiro), alm do controle correcional das atividades dos magistrados. composto por nove magistrados (Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, um Ministro do Superior Tribunal Justia, um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, um desembargador de Tribunal de Justia, um juiz estadual, um juiz federal, um juiz do Tribunal Regional Federal, um juiz do Tribunal Regional de Trabalho e um juiz do Trabalho), dois membros do Ministrio Pblico, dois advogados e dois cidados, indicados, cada um, pela Cmara e pelo Senado. Possui, insta salientar, natureza jurdica administrativa de controle interno, conforme o entendimento firmado pelo STF na ADI 3.367. 1025

5 O CNJ e a ADI 3.367: Controvrsia da constitucionalidade e afronta ao federalismo Em dezembro de 2004 a Associao dos Magistrados Brasileiros AMB ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.367. Segundo ela, o CNJ, instituio voltada ao controle da atuao administrativa e financeira do Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, mas composto por membros na origem alheios ao mesmo Poder dois dos quais indicados pelo Legislativo , violaria a dita clusula ptrea da separao dos Poderes (em cujo ventre reside a garantia da independncia do Judicirio) e procederia quebra do pacto federativo. Tais argumentos, entretanto, careciam de robustez. Se a ameaa independncia do Judicirio cingia-se ao exerccio da funo tpica desse Poder, o impasse h muito j estava solucionado. Com carter de rgo administrativo e sem poder jurisdicional, incoerente seria falar de afronta independncia do Judicirio, no que tange s suas funes tpicas, posto que o CNJ no as exerce. Quanto alegada quebra do pacto federativo, insta salientar a ilao do Relator Cezar Peluso, de que assente que o Poder Judicirio tem carter nacional, no existindo, seno por metforas e metonmias, Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal 3. O Relator continuou afirmando que:
[...] Seria, deveras, fraqueza de esprito insistir na demonstrao do absurdo lgico-jurdico que estaria em dar, sob pretexto de usurpao de poderes, pela inconstitucionalidade da criao do Conselho, sem antes reconhec-la, com maiores e mais conspcuas razes, ao processo de nomeao de todos os 4 ministros do Supremo Tribunal Federal .

A presena de estranhos atividade judicante, alis, foi tida como a oportunidade de extirpar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer Estado do mundo: o corporativismo. possvel, alis, relacionarmos a resistncia institucional dos magistrados atuao investigativa e punitiva do CNJ a todas essas teses sociolgicas. A tentativa de afirmar, a qualquer custo e argumento, a inconstitucionalidade de um rgo colaborador da democracia brasileira, da qual os operadores do Direito so (ou deveriam ser) guardies, revela uma profunda identidade entre a realidade corporativa vivida e a de outrora. Assim que a impugnao da AMB criao do Conselho ilustra a existncia do estamento visualizado por Faoro, posto que traduz uma camada, hermeticamente fechada, que no abre mo de seus privilgios em prol da coletividade. Esse estamento, pois, supe distncia

Excerto extrado do voto proferido na ao direta de inconstitucionalidade n 3.367-DF, plenrio, pelo Relator Ministro Cezar Peluso. Braslia-DF, 31 de maro de 2006.
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Ibidem 1026

social e se esfora pela conquista de vantagens materiais e espirituais exclusivas (FAORO, 1991, p. 46). Calha ressaltar o rico esclarecimento de Jess Souza acerca do estamento, em seu estudo sobre o pensamento social brasileiro. Na sua concepo, seria uma camada social na qual a solidariedade interna traada por um estilo de vida comum e por uma noo de prestgio compartilhado, que se apropria do aparelho de Estado como coisa prpria e usa o poder de Estado de modo a assegurar a perpetuao de seus privilgios (SOUZA, 2000, p. 173), justamente o que nossos juzes procuraram conservar. A cultura do personalismo de Buarque (1999) se enquadra na mesma deficincia institucional, a partir do momento em que essa autarquia personalista dos membros do estamento (no caso, os juzes) tambm deixa prevalecer os interesses da prpria classe sobre os da sociedade. A prestao da atividade jurisdicional revestida de uma solidariedade grupal distinta da que deveria existir, em prol dos jurisdicionados, j que construda a partir de sentimentos e deveres de amizade e compadrio, e nunca pela fora intrnseca de interesses objetivos e ideias impessoais (SOUZA, 2000, p. 164). O integrantes do Judicirio representam, outrossim, a "pessoa" para Damatta (1990), pertencentes a alguma linhagem e com voz e participao ativa na sociedade, ditando os seus comandos e sua atuao. Por outro lado, os jurisdicionados so os "indivduos", agrupados em um s monte, sem pertencer a nenhum segmento especfico que lhes garanta efetivamente quaisquer tipos de gozo de direito muito menos de privilgios. Alis, o fato de os magistrados serem as pessoas do contexto social contribuiu para o pensamento de serem intocveis. A ideia de uma responsabilizao, em virtude de desvios disciplinares e de outros tipos, foi o que os levou resistncia da criao do CNJ. Esse, por sua vez, extinguiu a ilusria convico de que os juzes jamais estariam lado a lado dos indivduos no banco dos rus. O devaneio de uma eterna intocabilidade da classe em questo tem esclarecimento. Explica Damatta (1990, p. 193) que, genuinamente,:
as leis e regulamentos, no seu ngulo impessoal e automtico, servem para ordenar o mundo massificado dos indivduos, a quem elas se aplicam de modo integral, e para quem afinal foram feitas. Pode-se agora parodiar o clebre ditado brasileiro j mencionado, dizendo aos mal-nascidos, a lei, aos amigos, tudo!; ou aos indivduos a lei; s pessoas, tudo!, o que significa realmente: a quem est isolado e diante da sociedade sem mediaes, a lei! Pois somente os indivduos frequentam as delegacias de polcia, os tribunais, as filas, a medicina e a educao pblicas.

Por aniquilar tal impunidade estamentria que a implantao de um rgo de controle para o Judicirio no Brasil fez surgir um tumulto na classe magistral, tendo sido a criao do CNJ atrapalhada por incertezas, medos, discursos corporativos e preconceitos (UCHA, 2008, p. 10).
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Comps essa averso, em sua maioria, os setores conservadores da magistratura, merecendo-se destacar que a Associao dos Magistrados do Brasil (AMB) foi a inimiga nmero 1 do controle do Poder Judicirio, tanto assim que foi a primeira entidade da sociedade civil a posicionar-se contrariamente ao recm-criado Conselho Nacional de Justia (UCHA, 2008, p. 10). O interesse dos magistrados em obstar a consolidao do CNJ atravs da ADI 3.367 foi o de conservar as vantagens (indevidas, diga-se de passagem) que o status ostentado capaz lhes oferecer, conforme a viso estamentria de Faoro. Assim, essa conservao de vantagens estava ligada a um esprito corporativista do judicirio:
A organizao judicial estruturada de forma piramidal controlada no vrtice por um pequeno grupo de juzes de alto escalo, onde o prestgio e a influncia social do juiz dependem de sua posio na hierarquia profissional, acaba perpetuando o ethos profissional dominante e fortalece o esprito corporativista, o que, prtica, contribui para o isolamento social do judicirio, fechando-o, enquanto a sociedade em que ele se assenta vai se diversificando e tornando-se cada vez mais plural (SANTOS, 2011).

Todavia, ainda que a prpria estrutura do Poder sugira um carter corporativista, o magistrado no deve se furtar aos seus deveres. A legitimidade do Judicirio s acontece quando o Poder Judicirio visto como um aliado da sociedade para a concretizao dos seus direitos. A resistncia corporativa um processo que deve ser vencido com a atuao firme dos juzes que enxergam no seu servio um instrumento de fortalecimento da cidadania, e o CNJ surgiu para ampliar (ou instalar) essa conscincia (PACH, 2011). Nesse contexto, inegvel a conotao corporativista da AMB na ADI 3367. Se houvesse ela tido xito em sua tentativa, o Judicirio permaneceria adstrito "bolha" em que sempre viveu, a qual impossibilitava qualquer investigao acerca dos atos e procedimentos de magistrados e de membros. A minimizao dos poderes do CNJ como rgo de controle do Judicirio de poder investigar significaria o fim do Conselho. Entretanto, em louvvel acerto, apenas quatro meses depois da propositura da ADI 3367 pela AMB a Corte Superior j julgava o seu mrito, declarando constitucionais as disposies da EC 45/2004. Havia cado a lenda de que o CNJ assumia o carter de rgo de controle externo, passando a ser considerado rgo superior do Poder Judicirio: a criao do CNJ recebia o crivo da Corte Constitucional, que passaria a ceder o seu presidente para tambm dirigir aquele novo rgo.

6 A Resoluo 135 do CNJ e a ADI 4.638: "at as pedras sabem" Desde que foi instalado, o CNJ funcionou sem maiores intempries. fato notrio que recentemente a corajosa Eliana Calmon, enquanto assumiu a Corregedoria, "contribuiu,

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decisivamente, para retirar do seio da classe muitos bandidos que se escondiam atrs da toga e recebiam indevidamente o poder de julgar" (CARDOSO, 2012). Foi o suficiente para que os juzes, atravs das suas entidades de classe, questionassem a competncia originria do CNJ para investigar juzes, que seria sempre das Corregedorias dos Tribunais Estaduais a que pertencessem os investigados. A competncia da Corregedoria do CNJ seria secundria, motivo pelo qual s agiria aps as Corregedorias estaduais, e apenas se estas no tomassem as providncias cabveis. Assim que, em agosto de 2011, foi proposta a ADI 4.638 pela Associao dos Magistrados do Brasil (AMB). Em suma, foi questionada no processo a legalidade da Resoluo 135 do CNJ, que dispe sobre a uniformizao de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados, acerca do rito e das penalidades, e prev atuao do Conselho independentemente da tambm atuao das Corregedorias dos Tribunais. Na presente pesquisa foi dada nfase discusso e anlise de compatibilidade constitucional no que tange ao art. 12 da Resoluo 135 do CNJ. O dispositivo prev que cabe s Corregedorias a incumbncia da propositura de processos disciplinares em face dos magistrados vinculados ao prprio Tribunal, sem prejuzo da atuao do Conselho Nacional de Justia. A declarao de inconstitucionalidade do dispositivo repousou no fato de a AMB entender pela inadmissibilidade da iniciativa e incurso do Conselho Nacional de Justia, em competncia concomitante e concorrente com as demais Corregedorias dos Tribunais de Justia, nos procedimentos administrativos disciplinares de juzes. Para a entidade a competncia do Conselho se reduziria instncia de reviso na apreciao de tais feitos, e no originariamente em processos administrativo-disciplinares no mbito dos tribunais ou agindo concomitantemente com eles, posto que a apreciao dos procedimentos relacionados apurao de responsabilidade e imposio de penalidades dos magistrados j seria o encargo ordinrio das Corregedorias. aqui que a essncia corporativista volta a se reestabelecer. Nesse sentido, a ministra do Superior Tribunal de Justia (STJ) Eliana Calmon, ento corregedora do CNJ, vinha apontando a m gesto e o corporativismo da magistratura como os principais problemas existentes no poder judicirio brasileiro. A ingerncia desse mal foi to grande a ponto de a ministra ter sido ser vtima de representao penal da Associao dos Magistrados Federais, da Associao dos Magistrados Brasileiros e da Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho, que arguiram dois crimes e providncias no Ministrio Pblico para instaurao de processo penal contra ela. O corporativismo no judicirio tal que nem a lei pode efetivar-se, como se fosse ele poder excepcional, que prescinde inclusive de submisso normativa. Se nem o corregedor pode exercer
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poder de correio, analogicamente, ento, teriam de ser cassados os membros do legislativo que legislassem, v.g., j que estariam exercendo sua funo precpua? Bem com interrompidos os juzes que julgassem? No o Estado que serve ao judicirio, e sim o contrrio. Todas as competncias do Conselho foram mantidas, e os ministros da Corte decidiram, no julgamento do referendo liminar na ADI, por maioria, pela admissibilidade de atuao do Conselho de maneira originria e concorrente, em todas as ocasies que assim exigirem. O triunfo do corporativismo comea, aos poucos, a sair de cena: a sociedade clama por um Judicirio transparente, democrtico e eficiente, e o CNJ uma grande ferramenta neste sentido. Busca-se o extermnio do poderio do corporativismo, seja em qual seara for, sem que, para isso, cidados ntegros tenham que se transformar em semideuses. dizer: transformar a exceo em regra, o corriqueiro em Eliana Calmon 5 e o heri em homem comum, no desafio que Marcelo Neves (2013) denomina "corrupo sistmica":
[...] a excelente corregedora, a corajosa e ilibada Eliana, junto com os seus bravos auxiliares, pde continuar a exercer constitucionalmente sua relevante funo investigatria e disciplinar. Persiste, porm, o problema: no campo do combate corrupo judicial, ainda permanecemos muito dependentes do herosmo ou mesmo dos excessos de pessoas concretas, no tendo ocorrido a consolidao institucional inclusive no mbito do CNJ, ao contrrio do que pensei em certa altura de procedimentos e mtodos investigatrios e punitivos que no ponham em risco ou no sobrecarreguem pessoalmente (ou, por outro lado, no tornem estrelas) os agentes pblicos que atuem com firmeza contra a corrupo no Judicirio.

Bresser Pereira (1995) delineia o poder da democracia como arma no combate ao corporativismo. Segundo ele, as foras do corporativismo e do patrimonialismo no devem ser subestimadas, apesar de hoje elas serem minoritrias no parlamento do pas. Saem vitoriosas apenas quando no existe debate pblico acerca do assunto, restando espao para os lobbies formais e informais. Contudo, a partir do momento em que o problema passa a fazer parte da agenda nacional, tornando-se tema de debate da grande imprensa e da opinio pblica, o corporativismo e o patrimonialismo perdem fora. Fato que a deciso da Corte em reconhecer a competncia originria de investigao do CNJ no haveria de ser diferente. Os Tribunais de Justia, cujas Corregedorias so as que possuem maior dificuldade para atuar disciplinarmente, foram tomados como exemplos.

Segundo o Balano de gesto Ministra Eliana Calmon Corregedoria Nacional de Justia, desde setembro de 2010, quando Eliana Calmon assumiu o cargo de Corregedora do CNJ, mais de 10 mil processos foram abertos no rgo, o que equivale a 75% de todas as aes que ingressaram no CNJ no perodo. Em torno de 9 mil processos foram solucionados, como resultado dos trabalhos. Durante a sua gesto, 50 sindicncias foram abertas e 38 finalizadas. Algumas delas destinadas a investigar o patrimnio de magistrados. Braslia-DF, 5 de setembro de 2012. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/corregedoria/Balanco%20ministra%20Eliana.pdf>. 1030

 cedio, alis, que os atuais instrumentos orgnicos de controle tico-disciplinar dos juzes, por serem praticamente circunscritos s corregedorias, so praticamente ineficientes, sobretudo nos graus superiores de jurisdio, como j o admitiram com louvvel sinceridade os prprios magistrados, em conhecido estudo de Maria Tereza Sadek. Com efeito, quando se fala em aplicao de penalidade entre pares:
[...] Os penalizados acabam sendo os jurisdicionados que, neste contexto, restam a reboque de uma impunidade nefasta que concede poderes metafsicos a juzes, somatizando a sndrome (j inerte classe) da bendita juizite que tanto combate a envergadura e importncia social que permeia o Poder Judicirio (FRAGOSO, 2012).

difcil, de fato seno impraticvel, infelizmente depositar credibilidade e lisura em uma fiscalizao exercida por semelhantes no Judicirio brasileiro quando at as pedras sabem que as corregedorias no funcionam quando se cuida de investigar os prprios pares (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2006).

7 A responsabilidade dos magistrados e a corrupo de fundamental importncia relacionar o nvel de corrupo do nosso Judicirio ao brando sistema de responsabilizao dos juzes que possumos. O art. 42 da LOMAN 6 prev a seguinte gradao para a punio dos magistrados faltosos: advertncia, censura, remoo compulsria, disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio e demisso. Todavia, esta ltima no foi recepcionada pela Constituio. As garantias constitucionais das quais os magistrados gozam, mormente a da vitaliciedade, contribuem para a perpetuao dos atos corruptos, posto que eles nada tm a perder se cometerem alguma infrao. Nessa senda, em virtude de haver desencontro entre a Lei Orgnica que prev a pena de demisso e a Lei Maior:
a punio administrativa mxima que se pode aplicar a um juiz desonesto est limitada aposentadoria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, ou seja, o magistrado condenado, mas a pena no pode retirar-lhe o direito de continuar percebendo seus vencimentos como se estivesse trabalhando. (CARDOSO, 2012).

Ocorre que, inversamente ao que se tem visto:

as garantias protegem o exerccio da funo jurisdicional e no para embasar os desvios de condutas funcionais, como tem ocorrido com muitos julgadores. fundamento maior para o desempenho da nobre misso de julgar, mas no se
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Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). 1031

pode, sob o manto da vitaliciedade, impedir a punio de magistrados que abusam do poder ao cometerem graves infraes. Essa prerrogativa reflete negativamente sobre a instituio, que termina amparando as arbitrariedades praticadas pelo juiz, ferindo a credibilidade do prprio Judicirio. A garantia como afirmam alguns, confere ao magistrado infrator impunidade, independente do crime cometido (CARDOSO, 2012).

bem verdade que o dispositivo da Resoluo 135 do CNJ que previa novas penalidades, tais como a suspenso do cargo ou a destituio da funo, contra magistrados que praticassem o crime de abuso de autoridade, no foi admitido pelo STF, argumentando que isso s seria possvel caso ocorresse modificao na LOMAN (CARDOSO, 2012). Em contrapartida, a louvvel a deciso da mesma Corte aceitou a competncia concorrente do CNJ com as Corregedorias locais para instaurar processos disciplinares contra magistrados com o objetivo de facilitar a punio de magistrados infratores, o que j representou um salto no combate ao corporativismo. A verdade que o tempo desafia a inteligncia dos ministros do STF e a LOMAN prossegue obrigando os magistrados a obedecer lei autoritria e antidemocrtica (CARDOSO, 2012). V-se, mais uma vez, a materializao das teorias sociolgicas expostas anteriormente, em especial a de Roberto Damatta, quando consideramos o abismo entre ns, indivduos, e magistrados, pessoas. o que nos leva a acreditar que a espada da justia se divide em duas lminas: uma premia o ilcito na magistratura com a aposentadoria compulsria; a outra, pune, severamente e de acordo com a lei, o restante da populao que praticar um ilcito, inclusive, s vezes, cassando-lhe a aposentadoria (CARDOSO, 2012) .

8 Por trs da toga: garantias e deveres dos magistrados O termo juiz, surgido no Sculo XIII, vem do idioma Latim Vulgar, judice, e este do idioma Latim Clssico, judex, aquele que mostra ou diz o direito; que julga; rbitro; conhecedor; apreciador; crtico; censor. Nos dias atuais, a ideia dos magistrados intangveis outrora delineada vem sendo modificada pouco a pouco. Isso porque firmou-se a concepo de que:
o juiz no um autmato, no um rob; ei-lo na figura de um ser humano, igual a todos os outros; nem Deus, nem o diabo; no mago, nem heri; no sbio, nem profeta. juiz. Na sua difcil tarefa de julgar, ele aprecia valores, princpios, regras, contexto social, nvel cultural, situao econmica, crenas e costumes. Pondera, pesa, adequa, e julga (BRITO, 2006).

Permaneceu, todavia, a conscincia da importncia do ofcio por eles exercido. Por conseguinte, em razo do carter singular que ostentam, foram conferidas aos magistrados pela
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Carta de 1988 garantias com o fim de resguardar a efetiva e imparcial prestao do servio jurisdicional sociedade. As garantias atribudas aos juzes devem permitir o exerccio do papel pacificador de conflitos, objetivando a promoo de justia, sem que, para isso, necessite-se possvel submisso vontade de qualquer dos outros poderes, tampouco de eventual sano, quando necessite atuar em confronto com interesses de poderosos (TAVARES, 2008). H uma diviso doutrinria que agrupa as garantias atinentes ao magistrado em garantias de independncia dos rgos judicirios e garantias de imparcialidade da prestao jurisdicional. As primeiras revestem-se do intuito de atribuir autonomia funcional magistratura, afirmando o carter independente do Poder Judicirio. J as segundas, funcionam como uma proteo da imparcialidade dos juzes, comprometimento inerente funo. Asseguram a neutralidade e probidade das atividades judicirias que devem ser realizadas com base na Constituio e nas leis, para que, poupados das paixes de todos os tipos, no sejam eles corrompidos em prol de interesses e benefcios prprios. Apesar das arbitrariedades cometidas pelos detentores de tais garantias, de grande valia relembrar que "a independncia e a imparcialidade garantidas constitucionalmente aos membros do Poder Judicirio, tm o condo de funcionar como prerrogativa e no como privilgio" (BRITO, 2006). Parece razovel pensar que o princpio da independncia uma garantia poltica dada ao Judicirio para o benefcio da sociedade, e no para o benefcio dos seus membros ou dos grupos que esses representem. Se agirem dessa forma, estaro, copiosamente, vivenciando as teorias personalistas e estamentrias nas quais nossa herana ibrica est embebida. inconcebvel que a garantia de vitaliciedade continue como se mostra na prtica, pois em torno dela os bandidos de toga tm cometido infraes de toda natureza, que causam danos sociedade enquanto respondem apenas com o afastamento (remunerado) da funo de julgar. O Poder Judicirio tornou-se concomitantemente mais complexo e mais independente a partir das garantias conquistadas pela magistratura e das transformaes na sua estrutura. Essas caractersticas tm, no entanto, levado a uma demasiada corporativizao da instituio, estimulando ou propiciando a construo de uma forte identidade interna, refratria a mudanas e, sobretudo a questionamentos de sua atuao e de certos privilgios (LAMOUNIER, 2010, p. 15).

9 Concluso Por uma infinidade de motivaes sociolgicas e histricas, o corporativismo e a corrupo como heranas do patrimonialismo ibrico e legado das estruturas coloniais revelam-se como
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indiscutveis males perdurveis em nossa sociedade. Em que pese a fora que operam sobre a personalidade e vivncia da nossa populao, o famoso "jeitinho brasileiro", indispensvel e louvvel o trabalho de exterminao desses vcios j enraizados em nossa personalidade. Isto : so at males perdurveis, mas que no sejam males perptuos. Diante dos assdios e atos corporativistas e corruptos, necessrio que o CNJ continue a desenvolver o seu trabalho para ento garantir a escorreita atividade jurisdicional que nos deve ser prestada. A sociedade no conta com outro Poder tal qual o Judicirio, em que possa depositar a sua confiana e perspectivas de justia, diante da inegvel crise de legitimidade dos Poderes Executivo e Judicirio. esse o motivo pelo qual nos devido lealdade, em todas as suas acepes e modalidades. essa a essncia do Conselho Nacional de Justia: somar democracia do Estado brasileiro, mormente ao exerccio do Poder Judicirio, que passou a contar com um mecanismo de combate ao corporativismo que assola a qualidade da prestao jurisdicional, mas tambm de controle e de proteo efetiva aos direitos dos quais a sociedade titular. Um judicirio corporativo, corrupto, indisciplinado, carece de autoridade, credibilidade e robustez para ditar a justia pela qual um pas almeja. Avante, CNJ; avante, sociedade. O triunfo do corporativismo comea, timidamente, a sair de cena, ao menos em alguns setores: a sociedade quer um Judicirio transparente, eficiente e democrtico, e o CNJ o grande instrumento neste sentido. O trabalho apenas comeou, e no pode parar. Cumpra-se o papel de mecanismo do Judicirio brasileiro, com o respaldo dado pelo dicionrio 7 de que a mquina o aparelho destinado a produzir movimentos ou a transformar determinada forma de energia. Aqui, a energia da justia, sedente de transformao.

Referncias
BARROSO, Lus Roberto. A hora e a vez do Poder Judicirio. In: DINO, Flvio, et al. A Reforma do Judicirio: comentrios a emenda n. 45/2004. Niteri: Impetus, 2005. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998. BORGES, Didymo. STF profere duro golpe no corporativismo da magistratura. Disponvel em: <http://infobrasil.spaceblog.com.br/1810307/STF-PROFERE-DURO-GOLPE-NO-CORPORATIVISMO-DAMAGISTRATURA/>. Acesso em: 03 out. 2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 3.367-DF, plenrio, Relator: Ministro Cezar Peluso, Braslia, DF, 31 de maro de 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoPelusoADI3367.pdf>. Acesso em: 01 out. 2012. BRITO, Maria Joseleide de Araujo. Responsabilidade dos Juzes. Themis Revista da Esmec, Fortaleza, v.4, n. 1, jan/jun 2006. Disponvel em: <http://www2.tjce.jus.br:8080/esmec/wpcontent/uploads%20/2008/10/themis-v4-n1_atual.pdf#p age=91>. Acesso em: 08 out. 2012.
7

Disponvel em: <http://www.priberam.pt/dlpo/m%C3%A1quina>. Acesso em: 04. set. 2013. 1034

CARDOSO, Antonio Pessoa. Eliana Calmon, rebelde que fala. Disponvel <http://jus.com.br/revista/texto/22563/eliana-calmon-rebelde-que-fala>. Acesso em: 01 out. 2012.

em:

DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Guanabara, 1990. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. So Paulo: Globo, 1991. ________________. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. So Paulo: Globo, 1977. FERREIRA, Ana Luiza, et al. Anlise de Razes do Brasil: uma viso sobre a obra de Srgio Buarque de Holanda. Revista de artes e humanidades, n.3, nov/abr 2009. Disponvel em: <http://www.revistacontemporaneos.com.br/n3/pdf/sergiobuarque.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. LAMOUNIER, Bolvar et al. Uma introduo ao estudo da justia. Rio de Janeiro: Centro Eldstein de pesquisas sociais, 2010. NEVES, Marcelo. O Supremo e o CNJ face corrupo sistmica. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-20/observatorio-constitucional-supremo-cnj-face-corrupcao-sistemica>. Acesso em: 10 out. 2013. PACH, Andra. Ao da AMB contra o CNJ pauta corporativista. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-out-05/acao-amb-poder-correcional-cnj-pauta-corporativista>. Acesso em: 03 out. 2012. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Contra o Patrimonialismo e o Corporativismo. Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/Articles/1995/753.patrimonialismo.pdf>. Acesso em 18 de outubro 2012. ROCHA NETO, Luiz Henrique da. A formao do estado brasileiro: patrimonialismo, burocracia e corrupo. Revista do mestrado em Direito, Braslia, v.2, n.1. Disponvel em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/ rvmd/article/viewFile/2598/1589>. Acesso em 03 de outubro 2012. SADEK, Maria Tereza Aina. Poder Judicirio: perspectivas de reforma. Campinas: 2004. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sciarttext&pid=S0104-62762004000100 002. Acesso: em 30 abr.2012. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da Justia. Disponvel em: <http://72.29.69.19/~ejal/images/stories/arquivos/RevDemJust_FEV2011.pdf>. Acesso em: 03 out. 2012. SCHILLING, Flvia. A discusso sobre a corrupo: moral, herana e governo. Peridicos Fundaj, Recife, v.14, n. 2, jul/dez 1998. Disponvel em: <http://periodicos.fundaj.gov. br/index.php/CAD/article/view/478/466>. Acesso em: 04 set. 2012. SILVEIRA, Daniel Barile da. Patrimonialismo e a formao do Estado Brasileiro: Uma releitura do pensamento de Srgio Buarque de Holanda, Raymundo Faoro e Oliveira Vianna In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, XV, 2006, Manaus, Anais... Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/Daniel%20Barile%20da%20Silveira.pdf>. Acesso em: 02 out. 2012. SOUZA, Jess. A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: Editora Universidade de Braslia: 2000. TAVARES, Carolina Gonalves. A responsabilidade civil do magistrado no exerccio da prestao jurisdicional. Trabalho de Concluso de Curso de Graduao em Direito - Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, Presidente Prudente, 2008. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/view/814/791>. Acesso em: 08 out. 2012. VIANNA, Oliveira. Populaes Meridionais do Brasil e Instituies Polticas Brasileiras. Braslia: Universidade de Braslia, 1982. WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos de sociologia compreensiva. Braslia: Universidade de Braslia, 1999.

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O Judicirio e os conflitos de terra: estudo sociojurdico das decises envolvendo Comunidades Tradicionais de Fundos e Fechos de Pasto da Bahia
Maria Jos Andrade de Souza Riccardo Cappi
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1 Introduo Fundo de Pasto a designao comum de comunidades rurais que, alm das reas de terras para a ocupao de ncleos familiares com casas de moradia e cultivo em regime de economia familiar, mantm reas para uso comum, onde se desenvolve a criao de animais de pequeno e mdio porte como forma de convivncia, no semirido nordestino. Os fundos e fechos de pasto so construdos na identidade coletiva, nos laos de parentesco e pela solidariedade entre as famlias que compartilham o acesso e o uso dos recursos territoriais em reas abertas para o pastoreio, obtendo com isso maior aproveitamento das potencialidades da caatinga, o que garante a sobrevivncia de mais de 25 mil famlias que convivem com as condies socioambientais da regio do semirido baiano. No processo de lutas para defenderem seus territrios, os fundos de pasto conquistaram o reconhecimento formal junto ao Estado, atravs da Constituio Baiana de 1989, da Poltica Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais. So tambm favorecidos pelos dispositivos da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), referente aos direitos dos povos tribais e pelos arts. 215 e 216 da Constituio Federal que se referem proteo estatal aos modos de fazer, criar e viver dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Mesmo com esse reconhecimento, essas comunidades ainda no tm efetivamente garantido o direito propriedade de suas terras, bem como o direito proteo dos seus elementos sociais, culturais e econmicos. Por isso, continuam expostas s aes de grileiros e de empreendimentos econmicos que movem aes judiciais com o propsito de expuls-las. Os interesses conflitantes em torno dos territrios dos fundos de pasto colocam em tenso lgicas distintas sobre direitos territoriais. nesse contexto que se inserem as disputas judiciais

Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD) da Universidade Federal Fluminense (UFF), e-mail: mariasouza19@hotmail.com. Doutor em Criminologia pela Universidade Catlica de Louvain (UCL/Blgica), professor da Universidade Estadual de Feira de Santana, Bahia, e-mail: riccardo@terra.com.br.Mestranda no Programa de PsGraduao em Sociologia e Direito (PPGSD) da Universidade Federal Fluminense (UFF), e-mail: mariasouza19@hotmail.com. 1036
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sobre os territrios dessas comunidades no momento em que expressam interesses inconciliveis, mediados pela viso do Estado. Desse modo, ao reconhecer a centralidade estratgica de processos decisrios, a exemplo do judicial, nos interessamos em aprofundar a reflexo em torno dos argumentos mobilizados pelos juzes nos conflitos pela posse da terra e territrio, envolvendo comunidades tradicionais de FFP, a partir da anlise de sete aes possessrias e uma Ao Civil Pblica que tramitaram ou tramitam nas comarcas da regio Norte, Extremo Oeste e Centro Norte da Bahia. Mais precisamente, trata-se das comarcas de Monte Santo, Casa Nova, Senhor do Bonfim, Santa Maria da Vitria, Campo Formoso e Andorinha. Quanto ao marco temporal, as aes situam-se em dois perodos: trs aes entre o final da dcada de 1980 e incio da dcada de 1990; as demais a partir de 2006, encontrando-se ainda sob apreciao judicial. As informaes extradas dos processos judiciais serviram para construo das categorias analisadas, de acordo com o referencial metodolgico da Teoria Fundamentada nos Dados (GLASER e STRAUSS, 1967; STRAUSS e CORBIN, 2008; GUERRA, 2006; LAPERRIRE, 2008), uma importante ferramenta no mbito das Cincias Sociais para gerar hipteses tericas, que colabora para produo de uma ligao mais estreita entre a teoria e a realidade estudada, sem pr de parte o papel ativo do investigador nesse processo (LAPERRIRE, 2008, p. 6). Com isso, procurou-se analisar as decises e identificar as principais referncias nos discursos dos juzes, no sentido de compreender de que maneira legitimam ou negam o direito posse da terra s comunidades de FFP. Neste trabalho apresentaremos, como um dos resultados desta anlise, os principais argumentos mobilizados pelos juzes no que diz respeito s suas concepes sobre a posse e propriedade, maneira como apreciaram as provas produzidas por outros rgos estatais atravs de discriminatrias administrativas nas reas de litgio e, por fim, uma sntese da leitura expressads por eles acerca dos conflitos.

2 Argumentos utilizados O estudo dos processos possibilitou o reconhecimento de uma variedade de argumentos utilizados magistrados acerca dos conflito de terras. No universo desses argumentos, procuramos enfatizar os que se mostraram mais significativos na anlise, formulando-os conceitualmente e apresentando-os a seguir como: concepo de posse e propriedade; funo social da propriedade e apreciao das provas produzidas pelo Estado. Os argumentos, assim categorizados, foram discutidos luz de algumas contribuies tericas encontradas na literatura pertinente.

2.1 Concepo de posse e de propriedade A concepo de posse que prevalece nos dias de hoje existe h mais de duzentos anos, pois, a palavra posseiro foi gestada no sculo XIX para se contrapor a sesmeiro, aquele que
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detm um ttulo de sesmarias. Neste sentido, ela referia-se a todos os ocupantes sem ttulo legal de terras (MOTTA, 2008, p. 70). Com a promulgao da Lei de Terras de 1850, inaugura-se um novo marco no direito fundirio brasileiro, pois, a partir desse momento, o acesso propriedade da terra, no Brasil, no se efetivava mais pela mera ocupao, mas pela compra. Assim, todos os possuidores tinham um prazo estabelecido para registrarem suas terras. Com essa nova configurao, surgiu a necessidade de distinguir posse e propriedade, sendo que no Brasil e em outros pases comum referir-se s teorias subjetiva e objetiva, formuladas pelos juristas alemes Savigny e Ihering, respectivamente, para fazer essa distino. A primeira defendeu que a posse o resultado da conjuno de elementos: o corpus e o animus, sendo o primeiro o poder fsico da pessoa sobre a coisa, e o segundo, a vontade de ter essa coisa como sua (MOTTA, 2008, p. 114). Na concepo de Ihering, a posse vem a ser o exerccio de um poder sobre a coisa correspondente ao da propriedade ou de outro direito real. O Cdigo Civil Brasileiro, tanto o de 1916 quanto o de 2002, adota a teoria objetiva, quando declara no artigo 1.196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Nos processos judiciais analisados neste trabalho, a concepo de posse e propriedade se relaciona teoria objetiva de Ihering, que entende ser a posse mera exteriorizao da propriedade. Acontece, como se depreende pelo trecho da sentena abaixo, que essa concepo, embora se refira a um poder fsico sobre as coisas, majoritariamente serve para referendar um suposto direito abstrato dos proprietrios, mesmo quando no so posseiros, de fato, das reas reivindicadas.
V-se, que segundo o Cdigo Civil brasileiro, aceitando a teoria de Ihering, a posse o exerccio de todos ou alguns poderes que constituem o domnio, ou seja, de usar, gozar e dispor da coisa. o poder fsico sobre a coisa. A exteriorizao da propriedade (Sentena Jabuticaba).

Nesse processo, por exemplo, os pretensos proprietrios no comprovaram o exerccio possessrio, apresentando provas relacionadas apenas propriedade. Desse modo, na deciso judicial no se considerou o exerccio da posse como condio essencial para o cumprimento da funo social da propriedade. Isso se relaciona a uma aceitao absoluta do ttulo de propriedade, que acaba sendo reconhecido por alguns magistrados mesmo nas aes ditas possessrias. Em algumas decises monocrticas, os desembargadores tambm se filiaram concepo da posse como um poder de fato sobre a coisa, como no trecho da deciso que segue:
Em sendo a posse , nos termos definidos por Ihering, um poder de fato sobre a coisa e como tal, matria que depende de prova, principalmente testemunhal e documental, qui pericial (Deciso Monocrtica Agravo Barra do Ju, grifos nosso).

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Por outro lado, embora afinados a essa concepo de posse, nos termos definidos por Ihering, a apreciao dos meios comprobatrios da posse, seja dos pretensos proprietrios, seja das comunidades, diferia entre os magistrados. Observa-se na citao anterior que, enquanto o Desembargador relator ressalta a necessidade da prova testemunhal, o juiz de primeiro grau entende que ela no to importante, a favor da prova documental.
Em razo dos fundamentos alinhados, na forma da primeira parte do art. 928 do CPC, prescindindo de justificao do alegado, na apreciao do requerimento da liminar, visto que a prova testemunhal pouco acrescentaria ao que j est documentalmente demonstrado (Deciso liminar Serra do Bode).

No caso das comunidades de fundos e fechos de pasto, embora exeram uma posse legtima, com ocupaes de mais de um sculo de existncia, comprovadas pela Coordenao de Desenvolvimento Agrrio (CDA) - secretaria responsvel pela discriminatria administrativa no Estado da Bahia -, muitas decises atriburam essa posse a um pretenso proprietrio. Essas situaes no so estranhas aos processos judicias, uma vez que o embate entre vrias interpretaes sobre a histria de ocupao de determinada parcela de terra expressa uma luta poltica que ultrapassa a terra em si (MOTTA, 2008, p. 46). Nos mesmos processos judiciais analisados foi possvel encontrar disputas acerca da natureza e caracterizao da posse pelos advogados populares que faziam referncias a outras decises judiciais para validar suas posies:
Posse um estado de fato disciplinado pelo direito e, portanto, um instituto jurdico e no um estado de fato indiferente ordem jurdica. Ademais, a posse no depende, para surgir ou para extinguir-se, de causas de aquisio em conformidade com o direito, porm somente do fato de se ter o poder fsico sobre uma coisa e de se querer t-lo. Ainda de ateno que o C.C. no caracteriza a posse como senhoria de fato, mas como exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes do proprietrio, pois se diz que possuidor quem a exerce. (TA-MG Ac. Unn. De 4. Cm. Civ.- de 05-12-90 Ap. 52.967 -3). (Apelao Jabuticaba, grifos nosso).

Observa-se, pela leitura dos julgados, que os juzes, muitas vezes, absolutizam o ttulo de propriedade a ponto de, conscientemente ou no, tratar apenas a propriedade como um bem jurdico a ser protegido, no dedicando o mesmo tratamento posse. Por essa lgica, no sendo proprietrias, na maioria dos casos, as comunidades no tinham seus direitos possessrios reconhecidos. Nos processos analisados, apenas uma deciso se prestou a distinguir expressamente o objetivo da ao possessria, quando a maioria das aes confundiu a posse com mero ttulo de propriedade da terra, que em algumas situaes se apresentou como inquestionvel. Trata-se da deciso liminar do processo de Jabuticaba, que foi deferida em favor das comunidades de FFP:
No se discute neste processo o domnio e sim a posse. Nenhuma das testemunhas fez referncia posse do requerido e seus antecessores (Deciso liminar Jabuticaba). 1039

Nesse sentido, no se pode perder de vista que independente da definio da natureza jurdica da posse se fato ou direito -, o seu contedo no pode ser reduzido apenas a um conceito jurdico (FACHIN, 1988, p. 21). Alm disso, frente a uma dinmica de ocupao e uso do solo numa realidade fundiria como a do Brasil preciso problematizar o fato de que:
Por mais respeito que as fontes romanas do nosso Direito meream, o caso de se perguntar se os posicionamentos de Ihering e Savigny sobre as mesmas, esgotaram as possibilidades de explicao jurdica da posse, ou se as radicais mudanas histricas havidas desde ento, tanto sobre as coisas possudas, como sobre os sujeitos (a includa a multido dos que no possuem...), no comportam releitura interpretativa de um fenmeno como o da posse, cuja densidade ftica e jurdica ningum contesta (ALFONSIN, 2002, p. 12).

No caso da ocupao da terra pelos fundos e fechos de pasto existe uma lgica estabelecida a partir de laos comunitrios distinta da conceituao da propriedade definida a partir de um ttulo individual. Trata-se de um universo de relaes sociais que vai na contra corrente das concepes em torno da propriedade privada, a exemplo da teoria que mais reafirmou o modelo de propriedade individual nos moldes atualmente praticados, A Tragdia dos Comuns de Garret Hardin (1968). Ao partir da perspectiva de que os fundos e fechos de pasto se encontram, majoritariamente, em terras devolutas, inevitavelmente, chega-se compreenso de que na raiz da discusso sobre a posse e a propriedade da terra nas reas dessas comunidades, tambm est em questo a necessria comprovao dominial das terras devolutas.

2.2 A funo social da propriedade Este argumento ser tratado em funo de sua omisso, dada a importncia da mesma para lidar juridicamente com os conflitos em tela. Como esperado, as decises so marcadas por um vis processual civilista, ou seja, apegam-se a leitura dos Cdigos Civil e Processual Civil, bem ao gosto da propriedade individual, como se verifica nos seguintes trechos encontrados:
A situao das invases alegadas na inicial enseja a concesso da liminar pleiteada, j que presentes os requisitos, no s do art. 273, como tambm dos artigos 796 e seguintes, todos da lei instrumental (Deciso liminar- Casa Nova). A liminar deve ser deferida, visto que, a esta altura, j so presentes os requisitos do art. 927 do CPC, conquanto com as limitaes derivadas da situao de incio do processo, e a urgncia da situao recomenda a aplicao do art. 928 do mesmo Cdigo (Deciso liminar Serra do Bode). A liminar deve ser, a meu ver, deferida, eis que a esta altura j se entrevm os requisitos insertos no art. 927 do CPC presentes no processo, embora com as limitaes de incio de convencimento (Deciso liminar Fazenda Cachoeira).

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A essas decises deferidas em favor dos pretensos proprietrios somam-se outras que restringiram a fundamentao legal ao Cdigo Civil e Processual Civil, inclusive de forma um tanto quanto padronizada quando se observa que, embora exista um distncia temporal de quase duas dcadas entre a deciso da Serra do Bode e a da Fazenda Cachoeira, os termos pelos quais se decide so praticamente os mesmos. A presena das leis referentes aos cdigos mencionados esperada, pelo menos, por duas razes. O regulamento das aes possessrias, os requisitos para a concesso das liminares e as definies de posse e propriedade encontram-se no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo Civil, respectivamente. Nesse caso, impossvel no fazer qualquer referncia lei civil e processual civil. Outra explicao que confirma a pr-concepo o fato de que amplamente o Judicirio segue julgando os conflitos fundirios a partir de uma lgica proprietria, liberal, ou seja, bem afinada com a leitura de um cdigo mais afeito aos direitos individuais, dentre eles, os dos proprietrios. Por outro lado, essas razes no explicam satisfatoriamente o fato de nenhuma das decises ter feito qualquer meno funo social da propriedade, mesmo considerando a vigncia da Constituio de 1988, que no alcanou apenas um processo de 1986. Nesse ponto, nunca demais lembrar que para essa Constituio, a propriedade que no cumpre a funo social, simplesmente, uma no-propriedade, pois somente em funo dessa premissa objetiva que se encontra a causa justificadora para a mesma existir. Embora, alguns magistrados se proponham a esvaziar o significado desta disposio, sob o argumento de que se trata de um conceito aberto, a funo social da propriedade objetivamente determinvel, como se verifica:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [] XXIII - a propriedade atender a sua funo social. O art. 186 da CF/88 determina que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Outra questo diretamente relacionada a esse dispositivo constitucional a da prpria posse, que pela lgica dos requisitos da funo social se apresenta como condio essencial. Nesse sentido, sem mencion-la, os juzes dos processos analisados sequer questionaram o fato

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de alguns dos pretensos proprietrios efetivamente no serem posseiros pelas prprias provas apresentadas.

2.3 Apreciao das provas produzidas pelo Estado Em trs processos analisados, as comunidades de FFP buscaram legitimar a sua posse referindo-se s aes discriminatrias administrativas produzidas pela Coordenao de Desenvolvimento Agrrio (CDA), que no s reconheceram serem as reas de conflito de terras devolutas, como tambm identificaram a presena da ocupao pelos FFP, h muitas dcadas. Ainda assim, os juzes no reconhecem em todas as situaes a legitimidade dessas

documentaes, chegando, em um caso especfico, a afirmar que no havia no processo nenhuma prova material de que os fundos de pasto so os posseiros. A diversidade diante das discriminatrias produzidas pela CDA se evidencia nas afirmaes que seguem:
Ao que se percebe, diferentemente do que fora verificado pelo CDA quando da produo do vasto documento que deu suporte a presente Ao Discriminatria, tais terras no apresentaram ocupao a justificar sua utilizao como fundo de pasto (Inspeo Judicial Areia Grande, grifos nosso). Fazem referncia a um trabalho do INTERBA no sentido de transformar a rea em fundo de pasto para uso coletivo (Deciso liminar Jabuticaba, grifos nosso). Consta dos autos cpias inautenticadas de informao do INTERBA e da avaliao da interveno governamental no sistema produtivo fundo de pasto (fls. 225/226 e 242/278). (Sentena Jabuticaba, grifo nosso).

Este desencontro de perspectivas dos agentes do Estado envolvidos no conflito sugere que a posio do Judicirio deve ser analisada no como posio isolada, mas inserida no conjunto de prticas, de decises e no-decises dos rgos e setores pblicos que, por vezes, se apresentam como contradies internas do Estado. Dessa forma, nesse trabalho, o Judicirio compreendido no conjunto das contradies que so tecidas pelo Estado, objetivando unidade e coeso ou, como declara Poulantzas, a vontade unificadora. Assim, tendo em vista os

argumentos possveis para justificao da posse, das comunidades de fundos e fechos de pasto ou dos pretensos proprietrios de terras, no difcil encontrar decises judiciais que se conformem tanto a uma quanto a outra reivindicao posta. Vejamos as seguintes expresses:
No possuindo os requeridos posse justa sobre o imvel, e sim precria, como demonstram os autos e os prprios argumentos da parte requerida, que invadiram os imveis por entenderem que os mesmos estariam abandonados [] (Sentena Casa Nova, grifo nosso). [] no pode, de forma alguma, merecer guarida por este MM Juzo, no sendo os requerentes obrigados a tolerar, por mnima que seja, a permanncia de terceiros, sem justo ttulo, na rea que lhes fora transferido o domnio (Sentena Areia Grande, grifo nosso). Assim sendo, tendo em vista que tal deciso poder, realmente, causar prejuzos aos requeridos, na qualidade de apicultores e caprinocultores de pequena poro daquela vasta rea rural [] entendo por SUSPENDER PROVISORIAMENTE, UM 1042

DOS EFEITOS DA SENTENA ORA APELADA, POSSIBILITANDO AOS REQUERIDOS/POSSEIROS O RETORNO S REAS DA FAZENDA CAMARAGIBE QUE ANTERIORMENTE OCUPAVAM antes do ingresso da presente ao (Deciso interlocutria Areia Grande).

As decises acima foram proferidas por um mesmo magistrado no processo de Casa Nova. Na sentena, as comunidades no so tratadas como posseiras, e sim como invasoras. Ao mudar de orientao, na deciso interlocutria, o juiz mobiliza outros argumentos para reconhecer as comunidades como legtimas posseiras. Dessa maneira, o impacto social, negligenciado inicialmente, no segundo momento passa a ser considerado, autorizando com isso a permanncia das comunidades na pequena poro daquela vasta rea. Essa capacidade de enquadrar qualquer caso ao corpo legal institudo pelo Estado est relacionada quela parte de autonomia disposio da autoridade judiciria. Em outras palavras, ao decidir, os juzes tm possibilidades de
referir-se e sujeitar-se mais ou menos estritamente s exigncias da lei, ficando sempre uma parte de arbitrrio, imputvel a variveis organizacionais como a composio do grupo de deciso ou os atributos dos que esto sujeitos a uma jurisdio, nas decises judiciais (BOURDIEU, 2010, p. 223).

Assim, esse poder de deciso de que dispe a autoridade judiciria, no modelo de jurisdio una - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal Brasileira - pode simplesmente anular outras posies dos agentes do Estado na mesma situao, como se verifica pelo depoimento do Coordenador do antigo INTERBA ao referir-se ao processo de Jabuticaba:
No quero nem pensar na hiptese da liminar ser cassada. Ser uma catstrofe, preocupa-se o presidente do Interba, Joaquim Arthur Pedreira Franco, 54 anos. Ele diz que o Instituto de Terras um rgo impotente diante da situao. O caso est nas mos da Justia. No posso fazer nada, lamenta. O que tinha de ser feito j fizemos, ou seja, delimitar a rea, medi-la, levantar o permetro e dar parecer tcnico concluindo sobre condio de terra devoluta (JORNAL DA BAHIA, 10 de janeiro de 1991).

Em janeiro de 2011, em Audincia Pblica, realizada em Monte Santo, para tratar, dentre outros, do conflito da Serra do Bode, aps o assassinato de um trabalhador rural, o representante da CDA proferiu palavras que vo no mesmo sentido, o da centralidade da deciso judicial na apreciao das provas produzidas pelo Estado, ao dizer que:
[] No tem nenhum representante do Judicirio aqui. Ningum aqui quer colocar a culpa no prprio Judicirio, mas as decises do Judicirio interferiram em tudo o que aconteceu, inclusive, na questo administrativa. [] O convencimento do Magistrado. No o advogado que vai pegar a caneta do Juiz e assinar. Ento, por mais que a gente diga que uma rea objeto de um processo administrativo e que rea devoluta, o Juiz concedeu [] (Gravao de udio Audincia Pblica, 01.2011).

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O que chama a ateno nessas diferentes maneiras de tratar as aes discriminatrias produzidas pela CDA no exatamente a negao da legitimidade da documentao apresentada - at porque qualquer procedimento passvel de questionamento, assim como o so as prprias decises judiciais -, mas o fato do no reconhecimento de um trabalho produzido pelo rgo do Estado que tem essa atribuio especfica significa considerar, por outro lado, as documentaes frgeis apresentadas pelos pretensos proprietrios. No trecho da sentena que segue, a Juza claramente negligencia o processo administrativo.
Destarte, as informaes do INTERBA so de somenos importncia ao julgamento da lide, pelo que est inserido em seu contedo. [] Portanto, este procedimento em nada colabora para a deciso desta lide porque processos meramente administrativos, e ainda assim, na data dos requerimentos e da medio, as terras j estavam escrituradas. (Sentena Jabuticaba).

Ademais, esta leitura deixaria antever que uma terra escriturada jamais pode ser objeto de questionamento, medio e titulao pelos rgos do Estado responsveis por isso e para atendimento a um interesse pblico.

3 Viso dos atores Alm das partes dos processo, outros sujeitos tambm participam e so, de algum modo, motivo de opinio dos juzes, a exemplo, dos representantes dos rgos estatais, CDA, OAN, INCRA, bem como os assessores populares das comunidades de FFP. Como a viso dos juzes sobre esses sujeitos foi apresentada em outros tpicos, nesse momento, optou-se pela apresentao da viso dos juzes sobre as partes envolvidas na condio de autores e rus os pretensos proprietrios e as comunidades3-, sendo que na viso sobre a comunidades tambm apresenta-se a viso sobre os movimentos sociais, considerando o prprio modo de percepo dos juzes.

3.1 Viso sobre as comunidades/movimentos sociais As referncias em relao s comunidades de fundo de pasto na relao processual muitas vezes do ponto de vista da invaso, do esbulho. O movimento visto com uma homogeneidade de modo que as pessoas desaparecem enquanto portadoras de direitos, interesses. Os sujeitos so to invisveis quanto o movimento que eles integram, tanto que, na maioria dos processos sequer so mencionadas regularmente, podendo ser simplesmente Joo

O Ministrio Pblico tambm autor de uma Ao Civil Pblica, mas a meno que os juzes fazem ao MP meramente do ponto de vista processual, por isso, seus argumentos no pareceram significativos a esse estudo. 1044

de Tal, Maria de Tal, etc. Em trs processos as pessoas foram vistas pelos magistrados como legtimas detentoras de direitos posse da terra e ao uso dos recursos naturais. De um modo geral, o fato de serem reconhecidas como pertencentes a um movimento social de luta pela terra, as torna identificadas como afeitas prtica de atos violentos, que tumultuam e ameaam ordem. Ao reproduzir a viso dos proprietrios de terra, os juzes demonstram certa intolerncia ante as alegaes das comunidades de fundos e fechos de pasto ao ponto de, em certos momentos, ridicularizar seu modo de vida, reduzindo suas intenes e seus interesses a uma mera ao aventureira, como caracterizou uma magistrada. Isso se relaciona tambm a certos preconceitos que puderam ser verificados em algumas passagens das sentenas, como dizer:
Alm de tudo oportuno asseverar que restou caracterizado na justificao o fato dos demandados serem afeitos prtica turbativa em terras particulares, cujo procedimento no poder obter a chancela da Justia. (Deciso liminar - Fazenda Serra Grande, em Andorinha). De outra forma, de acordo inclusive com os documentos de fls.243 e ss dos autos, os fundos de pastos 'esto geralmente situados em reas de terras devolutas, com uma situao jurdica indefinida', e so criados por famlias custeadas pelo Sindicato e pela Igreja (Sentena Jabuticaba).

Na sentena, a Magistrada parece querer ridicularizar as comunidades na caracterizao que no seno uma reproduo da fala dos proprietrios de terra, ao dizer que so criados por famlias custeadas pelo Sindicato e pela Igreja. Ignora as questes sociais em jogo de modo que os interesses e as razes pelas quais as comunidades se mobilizam aparecem como algo insignificante. Com essa lgica, os juzes acreditam estar plenamente esclarecidos sobre as razes e as formas de luta desse movimento.
Vale salientar ainda que de pleno conhecimento deste MM Juzo a forma de atuar dos chamados movimentos dos sem terra, onde os mesmos se utilizam de diversas pessoas que aproveitam a movimentao no intuito de lograrem vantagens e benefcios. No se diga, desta feita que o movimento pela terra no seja justo, mas convenhamos que, em um Estado Democrtico de Direito, no se parece correto a forma de agir de tais movimentos, com a utilizao de formas s vezes violenta de ocupao, inclusive de rgos pblicos, a exemplo do que ocorreu recentemente na Prefeitura Municipal de Casa Nova-Ba, no obedecendo ainda os requeridos as ordens judiciais emitidas durante o trmite do feito, conforme se denota das certides de fls. 134, 135 e 255. Para tais movimentos, ao que parece, a Justia no tem voz, bem como as autoridades constitudas (Deciso interlocutria Processo Casa Nova).

Nessa deciso, o movimento social tratado pelo magistrado a partir de uma viso que pode ser considerada miditica, estereotipada quando expressa sua leitura sobre os movimentos dos sem-terra, ainda que de forma confusa, hesitante ou pouco convencida. Ao acreditar que os movimentos sociais devem atuar no mbito permitido pela Justia e as suas

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autoridades constitutivas, reproduz uma viso redutora da realidade, no sentido de ser evasiva de uma leitura crtica acerca do conflito nas prticas sociais e no prprio seio do Estado. Por outro lado, como mencionado, nem todas as decises atribuem s comunidades de fundos de pasto um no lugar. Assim, algumas poucas decises reconheceram o direito posse da terra pelas comunidades e seu respectivo modo de vida, ressaltando a dimenso social do conflito.
Determino expedir o mandado de desobstruo, a fim de os posseiros terem acesso livre aguada citada na inicial, ficando os Rus proibidos de cercar a rea onde contm a aguada Poo de Dentro, devendo permitir o acesso as comunidades de Fundo e Fecho de pasto, bem como aos animais criados por essas comunidades (Deciso liminar Poo de Dentro). Todas as testemunhas afirmam que os requeridos e demais moradores da vizinhana criam caprinos e bovinos na rea da Fazenda Jaboticaba, ora em litgio. Afirmam, ainda, que tiram madeira, palha de oricuri, etc. (Deciso liminar Jabuticaba).

Por tudo isso, de um modo geral, ao negar ou reconhecer os direitos das comunidades, os magistrados, predominantemente, teciam as suas impresses a respeito do conflito, com prevalncia para uma leitura acerca dos seus prprios julgamentos em detrimento de um enfoque mais de mbito processual. Nos nfimos casos em que apegaram-se mais legalidade processual, no discorreram acerca da legitimidade ou no da ocupao pelas comunidades. Nesses casos, demonstraram certo distanciamento do conflito tanto no que diz respeito aos interesses das comunidades quanto dos pretensos proprietrios.

3.2 Pretensos proprietrios Em uma parte significativa dos processos observou-se uma tendncia dos magistrados em reconhecer a veracidade nas alegaes dos pretensos proprietrios de terra, na maioria dos casos, autores das aes. Essa presuno de que eram detentores do direito alegado, por vezes, se sustentava no conjunto probatrio apresentado e, em outros momentos, se apresentava como um sentimento de solidariedade gratuita aos proprietrios de terra de modo que a benevolncia chegava a distorcer as afirmaes desses num sentido favorvel e as alegaes dos fundos de pasto no sentido oposto. No conflito de Areia Grande, ao deferir a liminar em favor dos autores, bem como na sentena, o juiz expressa dois juzos de valor sobre as partes - o grupo empresarial visto como promotor do desenvolvimento e as comunidades so tratadas como invasoras.
Hoje, tem-se um grupo de pessoas interessadas em implantar projeto na rea, obviamente, oportunizando empregos e desenvolvimento para a regio, o que dever acarretar mudanas sociais, para melhor, como se dessume das informaes na inicial. (Deciso liminar Areia Grande) 1046

No possuindo os requeridos posse justa sobre o imvel, e sim precria, como demonstram os autos e os prprios argumentos da parte requerida, que invadiram os imveis por entenderem que os mesmos estariam abandonados [], no pode o juiz impor aos requerentes que aceitem a atitude da parte requerida, havendo, necessidade da justa proteo, ou melhor, da justa colocao dos requerentes na posse imediata dos imveis ora vergastados (Sentena Areia Grande).

Na leitura das alegaes das partes, v-se que, na inicial, os autores apenas mencionam que faro um projeto, mas nada referente a gerao de empregos. O juiz interessa-se pelas argumentaes dos autores indo alm do que foi posto. Na contestao, por sua vez, as comunidades tambm no falam que invadiram os imveis por entenderem que os mesmos estariam abandonados. Na realidade, afirmam categoricamente: os requeridos no estavam invadindo terra. Estes ocupam parte da FAZENDA CAMARIGIBE h mais de 15 (quinze) anos. Em verdade o imvel se encontrava abandonado pelos seus proprietrios e pelo Banco do Brasil [...]. Ao distorcer as alegaes das partes, o juiz deixa sobressair as suas pr-concepes sobre o conflito de modo que reprova as aes das comunidades e valoriza a proposio dos autores. Em dois processos, o sentimento de afinidade s alegaes dos autores chega ao ponto de o juiz se posicionar como parte do processo, na base das relaes, e no exatamente distante delas. Com essa compreenso, as comunidades ingressaram com excees de suspeio contra esses juzes. Na sentena de Jabuticaba, a juza demonstra estar to interessada em desmentir os autores, as comunidades de fundo de pasto, que comea a competir com eles, tomando a causa para si.
Vale esclarecer que o recurso de agravo de instrumento interposto contra deciso que concedeu a medida liminar no foi conhecido pela Instncia Superior, ao contrrio do que dizem os autores, que o mesmo havia rejeitado, certido de fls. 189 e 373 (Sentena Jabuticaba).

O Agravo de Instrumento foi interposto pelos rus, e a magistrada ressalta para deixar claro que o Tribunal no estaria em favor dos autores, simplesmente porque no conheceu o recurso. Essa busca minuciosa de situaes que no so centrais ao esclarecimento do seu convencimento, repete-se em outra passagem da sentena, quando utiliza-se de um fato ocorrido h mais de 15 anos para tornar inverdicas as afirmaes das testemunhas dos autores.
Os depoimentos dos autores e de algumas testemunhas no convencem esta Magistrada quando dizem que a posse da rea mansa, antiga e pacfica, pois os documentos de fls. 174 de forma clara, trazem a certeza de conflito anterior ali existente no ano de 1974 (Sentena Jabuticaba).

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Na sentena de Areia Grande, situao em que o juiz tambm foi considerado suspeito pelas comunidades, o magistrado expressa certa intolerncia com relao aos argumentos das comunidades, ao concluir seu pensamento com duas exclamaes.
Por fim, alegam 'ser fato muito menos desagregador do ponto de vista social deixar os requeridos na posse de 300 hectares quando os autores j se apresentam como proprietrios de mais de 20.000 hectares'. Ora, tal assertiva no pode, de forma alguma, merecer guarida por este MM Juzo, no sendo os requerentes obrigados a tolerar, por mnima que seja, a permanncia de terceiros, sem justo ttulo, na rea que lhes fora transferido o domnio. Seria, como bem asseverou o ilustre advogado dos requerentes querer crer que seria lcito o furto de uma ovelha, haja vista que o proprietrio seria detentor de um enorme rebanho. Sem maiores comentrios!! (Sentena Areia Grande).

Ao enfatizar a maneira como os juzes enxergam as comunidades tambm d condies para entender como veem os pretensos proprietrios, uma vez que para enxergar as primeiras precisam olhar com os olhos do segundo. Por isso, em certos momentos, ao invs de ser um intrprete, o juiz uma parte que ataca, acusa, defende e carrega os sentimentos que s os interessados no conflito conseguem sentir, como demonstrado em diversas citaes referentes ao contedo das decises.
Quem seriam estes posseiros no determinados, e que em nenhum momento opuseram qualquer recurso a ordem de imisso de posse?? (Deciso interlocutria Areia Grande, grifos do autor). [...] OFICIANDO-SE ao Comando da Polcia Militar em Casa Nova-Ba para o imediato cumprimento da presente ordem judicial, nos moldes e celeridade com que fora cumprido a retirada dos autores do local do litgio, sob pena de descumprimento de ordem judicial.(Deciso interlocutria Areia Grande, grifos do autor).

Nessa deciso interlocutria, o magistrado evidencia seu interesse na reparao dos proprietrios, que devem ser restabelecidos com o mesmo peso e a mesma medida, nos moldes e celeridade com que foram retirados da rea. Ao tomar partido, revela-se uma confuso entre a figura do juiz e dos pretensos proprietrios, em outras palavras, a justia torna-se palco de ao dos fazendeiros, travestidos de juzes e lutando para impedir o acesso terra pelos pequenos posseiros (MOTTA, 2008, p. 62).

4 Leitura do conflito/processo judicial Nas decises analisadas predomina uma viso simplificadora sobre o conflito. Ao julgar as motivaes dos envolvidos, os juzes transmitem a impresso de estarem resolvendo uma disputa entre o bem e o mal. Por essa compreenso, o conflito perde seu carter e a sua dimenso social para adquirir a configurao de uma luta isolada em um mundo dual.
Alm de tudo oportuno asseverar que restou caracterizado na justificao o fato dos demandados serem afeitos prtica turbativa em terras particulares, cujo 1048

procedimento no poder obter a chancela da Justia (Deciso Liminar Fazenda Cachoeira).

Essa maneira de conceber o conflito no parece ser algo deliberado, mas uma reafirmao de um modelo de formao que retira de determinados processos sociais a complexidade que eles possuem. Isso remete a uma reflexo sobre a formao do jurista, uma vez que o ensino do Direito, em geral formalista e dogmtico, interessa-se mais pela conformao das relaes sociais no mundo do dever ser, formalmente estabelecido, do que exatamente na compreenso da complexidade do social. Assim, reproduz-se a constante contradio de se relacionar com a realidade sociopoltica sem reconhec-la em suas peculiaridades. Assim, predomina uma viso acrtica e alheia sobre essa realidade,
Talvez seja por isso que o aplicador do direito, refm de um universo cognitivo conceitual e abstrato, segue realizando a aplicao de seu saber num plano meramente formal e a-histrico, enquanto os grupos sociais marginalizados, no plano histrico, seguem desconfirmando essa aplicao formalista da lei (MACHADO, 2009, p. 93).

Dessa maneira, no so incomuns nas decises onde prevalece uma viso miditica, sensacionalista da insegurana, como a que diz:
Enfim, no assiste razo aos que querem se locupletar, valendo-se de alguns incisos que integram a Constituio Estadual, sem atentar continuidade dos artigos para fazer reforma agrria sua maneira e ao bel-prazer de organismos e instituies que tentam patrocinar a intranquilidade e insegurana social (Sentena Jabuticaba, grifo nosso).

Nessa deciso, a magistrada demonstra desconhecer a realidade que aflige milhares de trabalhadores rurais sem-terra, quando reduz esse conflito a uma tentativa de promover a intranquilidade e insegurana social, sem se perguntar por qual razo o fariam e se, de fato, essa intranquilidade social j no estaria instaurada a ponto de ser a razo pela qual esses movimentos e instituies existem. Nesse ponto, embora no tenha sido predominante, foi possvel identificar outras leituras sobre o conflito, que consideram diferentemente os problemas sociais.
O fumus boni yuris encontra-se presente nos presentes autos pois os representante-posseiros esto sendo privados de exercerem seus direitos, sem poderem ter acesso a gua, para uso, bem como de seus animais. Tambm presente o periculum in mora, consubstanciado na possibilidade de graves danos sade de toda a populao da regio, culminando com mortes de animais pela falta de gua, ocasionando sofrimentos (Deciso Liminar Santa Maria da Vitria, grifos do autor).

De maneira geral, a anulao do conflito coaduna com a leitura de que as relaes sociais so consensuais, portanto, as expresses contrrias ao contrato social so desvios que podem
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ser abafados pelas normas. Nessas condies, no se consideram as questes culturais, os dramas e problemas sociais em torno do conflito para uma melhor compreenso sobre a sua expresso no determinado contexto. Interessa observar o discurso nos processos transmite a ideia da negao do conflito social para trat-lo como conflito moral. Mas, a prpria Justia,
sua histria, seu procedimento, seu vocabulrio vinculam-se todos ao conflito, e ainda hoje o debate judicirio assemelha-se dana guerreira dos povos primitivos: costumes, rituais, atitudes, tudo fala de enfrentamento, de batalha. E certamente uma batalha, uma guerra civil que a Justia conduz cotidianamente para impor a norma social, seja entre particulares, seja entre particulares e a sociedade (CHARVET; 1977, p. 242).

O embate de vises nos processos analisados se situa em um campo que tambm , por essncia, conflituoso. Isso ocorre porque
o campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre e autorizada) um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social. com esta condio que se podem dar as razes quer da autonomia relativa do direito, quer do efeito propriamente simblico do desconhecimento, que resulta da iluso da sua autonomia absoluta em relao s presses externas (BOURDIEU, 2010, p. 212).

Por tudo isso, uma vez que no pode se afastar das relaes externas ao campo, para CHAVRET, o judicirio um compromisso instvel: instituio semi-pblica, semiprivada e tem por misso integrar o conflito relativo s normas fundamentais a um registro suportvel (CHARVET; 1977, p. 244). Por esse motivo, as propostas de resoluo parecem ser a eterna busca do apaziguamento impossvel (CHARVET, 1977, p. 245). Em outras palavras, procura ordenar os contrastes sociais de uma realidade conflitiva e desigual.

5 Consideraes finais Nesse trabalho buscou-se a compreenso de um universo social e das posies dos atores sociais nele envolvidos nesse caso, os juzes com base na anlise das sentenas, sua categorizao e o aporte de alguns referenciais tericos. Isto permitiu a contextualizao das aes desses atores no terreno da unidade conflituosa, que o prprio Estado de Direito. Nesse sentido, alm do conceito de campo jurdico de Pierre Bourdieu (2010), foram fundamentais algumas leituras do Estado de Direito, onde este concebido como uma relao, portanto, um espao atravessado por diversas contradies (POULANTZAS, 1977), ligadas s relaes de classe, ainda sendo um local de disputa dos interesses em jogo. Foi tambm possvel observar os

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choques de interesses entre os agentes do Estado no momento de determinar uma sada para o conflito, que nada mais seno a expresso das lutas sociais que se do no seio do Estado. Por essa leitura, a lei, o Direito e o Judicirio no foram encarados apenas como expresses jurdicas da classe dominante. Esta concepo s se sustentaria se entendssemos o conflito de classes a partir da pura e simples movimentao da classe dominante, que dita as regras do jogo, sem considerar as reaes e as prprias contradies que ela mesma reproduz. A partir desta compreenso, interessar-se pela expresso dessas contradies no aparelho de Estado a partir de um universo social especfico as lutas pela posse da terra pelos fundos e fechos de pasto no Judicirio significa reconhecer, no processo judicial, os sujeitos sociais e as suas movimentaes para fazer valer sua percepo do conflito: nem as comunidades de FFP nem mesmo os juzes esto margem disso.

Referncias
BOURDIEU, P. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomaz, 11 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010. DOMINIQUE, C. Crise da Justia, crise da Lei, crise do Estado?. In: POULANTZAS, Nicos (org.) O Estado em crise. Rio de Janeiro: Edies Graal, pp. 240-272, 1977. FACHIN, L. E. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: Fabris, 1988. GLASER, B. G. & STRAUSS, A. L. The discovery of grounded theory: strategies for qualitative research, New York, NY, Aldine Pub. Co., 1967. GUERRA, I. C. Pesquisa Qualitativa e Anlise de Contedo - Sentidos e Formas de Uso. Estoril: Principia Editora, 2006. LAPERRIRE, A. A Teorizao enraizada (grounded theory): procedimento analtico e comparao com outras abordagens similares. In: POUPART, J., et al. A pesquisa Qualitativa: enfoques epistemolgicos e metodolgicos. Petrpolis, RJ: Vozes, pp. 353-385, 2008. MOTTA, M. M. M. Nas fronteiras do poder: conflito e direito terra no Brasil do sculo XIX. 2. ed. rev. e amp. Niteri, RJ: EDUFF, 2008. PIRES, A. P. Sobre algumas questes epistemolgicas de uma metodologia geral para as cincias sociais. In: POUPART, Jean; DESLAURIERS, JeanPierre; GROULX, Lionel-H; Pesquisa Qualitativa. Enfoques epistemolgicos e metodolgicos. Petrpolis, RJ: Vozes, pp. 43-94, 2008. POULANTZAS, N. O Estado, o poder e o socialismo. So Paulo: Paz e Terra, 2000. STRAUSS, A. L. & CORBIN. Pesquisa Qualitativa: tcnicas e procedimentos para o desenvolvimento de teoria fundamentada. Traduo Luciane de Oliveira Rocha. Porto Alegre: Artmed, 2008. THOMPSON, E. P. Senhores e Caadores. 2.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.

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Jeitinho brasileiro nas profisses jurdicas e sua influncia razovel durao do processo: anlises empricas no judicirio cvel do Esprito Santo
Maurcio Seraphim Vaz
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1 Introduo O antroplogo Roberto DaMatta observou um fenmeno que surpreende por ser igualmente evidente mas invisvel. Por causa do choque entre as caractersticas da sociedade tradicional e as caractersticas da sociedade moderna (ambas existentes no Brasil), o brasileiro tambm possui um conflito interno entre o ser pessoa e o ser indivduo, algo semelhante a uma dupla personalidade. Ao mesmo tempo em que na casa um supercidado, que preza organizao, limpeza e bons modos; fora de casa, (na rua), tenta furar filas, joga o lixo pela janela do carro, desobedece as normas de trnsito e usa de qualquer influncia para conseguir alguma vantagem sobre os outros (DAMATTA, 2000, p. 20). So essas caractersticas do brasileiro, no cenrio descrito pelo autor como a rua, que podem influenciar a durao do processo judicial. Na rua o brasileiro um subcidado, despreza a coisa pblica, quer estar em vantagem e, conforme demonstrado em outro trabalho de DaMatta (1997, p.181), no perde oportunidades de demonstrar alguma autoridade para ser beneficiado, nem de tentar exibir sua posio superior (quando ela existe) mediante o uso do chavo voc sabe com quem est falando?. Esse comportamento no diferente quando o brasileiro se encontra envolvido num processo judicial. O juizado, o juzo e o tribunal fazem parte da rua e as partes tambm se comportam como subcidados. Essas atitudes, no entanto, no so amplamente discutidas no meio acadmico. So raros os livros e artigos que tratam do tema especificamente. Assim, para que as teorias antropolgicas pudessem ser confirmadas empiricamente, uma srie de entrevistas foi realizada com advogados, juzes, promotores de justia, advogados pblicos e servidores, a fim de que pudesse ser compreendido como as diferentes espcies de jeitinhos ocorrem no meio jurdico.

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Ps-graduado em Direito Pblico Lato Sensu pela Faculdade de Direito de Vila Velha. Professor de Direito Civil da Estcio de Vila Velha. Advogado. Email: mauriciosvaz@gmail.com. 1052

2 Metodologia e desenvolvimento das entrevistas A entrevista inicialmente solicitou ao entrevistado que citasse as prticas e/ou exemplos que se procuram nos atores sociais que exercem uma profisso diferente da dele e, tambm, em sua prpria profisso. Em outras palavras, ao magistrado foi perguntado se percebe a utilizao do jeitinho pelo advogado, ou pelo promotor, ou por algum servidor e, tambm, de colegas magistrados. Ao advogado foi perguntado sobre promotores, juzes, servidores, procuradores e colegas advogados... e assim por diante. Para que essa etapa no se tornasse exaustiva e acabasse influenciando negativamente o resultado das entrevistas, cada profissional foi questionado sobre apenas duas outras profisses sua escolha. No entanto, mais de um entrevistado apresentou exemplos correspondentes a mais de duas profisses. Aps este estgio da entrevista, foi questionado se o prprio j utilizou o jeitinho brasileiro durante o processo judicial de forma a atras-lo (intencionalmente ou no). O tratamento dado aos dados coletados foi puramente qualitativo e por esse motivo no houve necessidade de um estatstico definir a amostragem necessria para a pesquisa. Foi definido o nmero de 25 entrevistados, sendo cinco magistrados, cinco advogados pblicos (procuradores e defensores), cinco advogados, cinco promotores de justia e cinco servidores (oficiais de justia, escreventes, chefes de cartrio, etc.). Para garantir o anonimato dos entrevistados eles so mencionados sempre no gnero masculino, apenas pela sua profisso e por um nmero que representa a ordem em que ele foi entrevistado. As entrevistas no foram facilmente realizadas. Em um primeiro momento vrios profissionais se recusaram a participar quando se inteiraram do tema. Diante desta dificuldade em se conseguir aleatoriamente participantes para a pesquisa passou-se a buscar profissionais com algum vnculo de afinidade. A maioria dos entrevistados aceitou participar da pesquisa por meio de indicaes de conhecidos, o que teve um lado extremamente positivo no sentido de que as respostas dos entrevistados indicados foram bem mais amplas e aparentemente sinceras do que os poucos entrevistados que participaram aleatoriamente, sem qualquer indicao. O acesso aos advogados particulares foi, sem sombra de dvida, o mais fcil, seguido pelos advogados pblicos e servidores. Entre os servidores, a entrevista que mais demonstrou o aspecto cordial tpico brasileiro como aquele descrito por Holanda (1995) ocorreu com o Servidor 2. Ele foi abordado em um frum aleatoriamente e respondeu rispidamente que no tinha tempo para ceder nenhuma entrevista. Logo depois, perguntou se no conhecia o entrevistador de algum lugar. Eles perceberam que havia um amigo em comum entre eles e que haviam sido apresentados por essa pessoa alguns anos antes, mas nunca mais haviam se visto depois daquele evento. Aps um rpido bate papo, a entrevista pode ser realizada e se tornou uma das mais longas e completas sobre o tema. Depois de finalizada a entrevista, o Servidor 2 ainda apresentou o pesquisador a outros servidores como um amigo de longa data, recomendando que fizessem a entrevista e enfatizando que no havia nenhum risco, pois era um trabalho
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acadmico revestido pela segurana do anonimato e confidencialidade. Talvez, sem essa interferncia, as entrevistas entre os servidores no ocorressem com tanta facilidade, mas, com essa interveno no planejada, elas foram concludas com facilidade. As entrevistas dos magistrados foram realizadas com mdia dificuldade. No primeiro dia de tentativas, sem que nenhuma indicao tenha sido feita, os magistrados no se mostraram disponveis. A grande maioria no se encontrava no frum pela manh e, aqueles que estavam l, estavam em audincia e no podiam ser interrompidos. A exceo neste primeiro dia ocorreu com um juiz no pertencente quele frum, que estava l para julgar apenas poucos casos por motivo de declarao de incompetncia de um colega magistrado. Depois destes julgamentos, ele cedeu a entrevista e foi bastante cordial e solicito. Os demais magistrados, nos intervalos das audincias, foram educados, mas acharam o tema complicado. Um deles falou, em tom de brincadeira, que tinha receio que na pesquisa fosse constar o nome dele, a vara que atua e isso iria comprometer ele depois. Num segundo momento, ao abordar os magistrados por meio de uma indicao qualquer, as outras quatro entrevistas foram realizadas com menos dificuldade, no entanto, as entrevistas com o Magistrado 3 e com o Magistrado 5 s conseguiram ser realizadas com alguma insistncia. As entrevistas dos promotores de justia foram as mais difceis. Nenhuma entrevista aleatria foi realizada e, mesmo com indicao de conhecidos, no foi possvel encontrar cinco promotores de justia dispostos a participar da pesquisa. Em uma tarde na promotoria, aps ter realizado a entrevista com o Promotor 1, foi solicitado a ele que indicasse um colega para a prxima entrevista. O Promotor 1 tentou ligar para a sala do colega mas ningum atendeu. Ao ligar para a recepo, foi avisado que ele havia sado para fazer um lanche. Ao ser localizado retornando para sua sala, este promotor mencionou que poderia conceder a entrevista, pois era seu ltimo dia antes de entrar de frias, j havia limpado sua mesa e ainda tinha uma hora livre at o final do expediente. No entanto, ao ler o termo de consentimento livre e esclarecido e ficar a par do tema da entrevista, se voltou ao Promotor 1 rindo e perguntou se no havia outro inimigo para empurrar essa bomba. Pediu desculpas e falou que, sobre esse tema, ele no concederia a entrevista. No entanto, ele falou que iria ajudar, apresentando o pesquisador a outro promotor cvel, que j havia feito mestrado, e que, por isso, talvez tivesse maior interesse acadmico em ceder a entrevista. Ao contrrio da sala deste ltimo, a mesa deste promotor que j havia passado por um mestrado estava repleta de processos. Mesmo assim, falou que estava disposto a ajudar um colega, pois entendia as dificuldades de uma pesquisa de mestrado. O promotor que se recusou a ser entrevistado se despediu afirmando que j havia ajudado de alguma forma. Todavia, este novo promotor, ao ler o tema, falou que era complicado e que no iria participar da entrevista. Neste exato momento, entrou na sala outro promotor cvel, para se despedir, pois j estava indo embora. Este terceiro se recusou afirmando que no havia nada para dizer sobre o tema. Por fim, ao descer pelo elevador acompanhado pelo Promotor 1, uma ltima tentativa foi
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feita com outro promotor que entrou por acaso no elevador. Este ltimo se desculpou dizendo que estava indo para casa naquele momento, pois estava passando muito mal, no entanto, passou o telefone de contato e falou para agendar. No dia seguinte a entrevista foi agendada, aproveitando o planto que este promotor deveria fazer. No entanto, a entrevista no foi realizada porque o promotor, at as 14:30h, no havia ainda chegado para seu planto. Como havia outra entrevista marcada para as 15:00h em outra cidade, o entrevistador no pode esperar mais. Depois desta data o contato com este promotor especfico no foi reestabelecido. Diante destes vrios insucessos, apenas quatro promotores foram entrevistados. Portanto, os resultados apresentados na pesquisa foram fechados com a participao de 24 entrevistados.

3 Consideraes iniciais O processo judicial foi criado para servir a Justia como uma ferramenta til, capaz de prover o jurisdicionado com as solues para seus conflitos de forma positiva. Quando o julgamento deste processo demanda um perodo de tempo fora do razovel, o Estado deixa de cumprir com um de seus deveres bsicos. As consequncias decorrentes de longos processos judicias so danos econmicos s partes, favorecimento da insolvncia de devedores, favorecimento da especulao e, em alguns casos, a utilizao do prprio processo como ferramenta de injustia por uma parte processual m intencionada (TROCKER, 1974, p. 276-277). Na inteno de evitar todas essas mazelas, a durao razovel do processo foi positivada na Constituio do Brasil como uma garantia fundamental (CRUZ E TUCCI, 1997, p. 86). Ela deve ser interpretada como uma atuao estatal que transcorre, do incio ao fim, sem dilaes de tempo inadequadas, desnecessrias ou desproporcionais (BRASIL JR., 2007, p. 127-128). Ela possui, como principais destinatrios, os trs poderes. O Poder Legislativo deve produzir leis que permitam a prtica dos atos processuais em um tempo razovel. O Poder Judicirio deve atuar no processo de forma tempestiva, visando a preservao do objeto da tutela jurisdicional. O Poder Executivo, por fim, deve dotar os rgos pblicos com os meios necessrios para que seja materialmente possvel prestar a tutela em tempo razovel (MARINONI, 2009, p. 12-20). Apesar de algumas reformas processuais terem sido realizadas no campo processual cvel com a inteno de concretizar a razovel durao do processo, a mudana na legislao, por si s, no foi capaz de dotar esta garantia fundamental de efetividade. Um fator que contribui para essa falta de efetividade o conjunto de comportamentos dos envolvidos no processo judicial que impede seu trmite na forma prevista na legislao. Em outras palavras, este conjunto de comportamentos, tratado nessa pesquisa como jeitinho brasileiro, desrespeita as normas postas e cria excees particulares a todo tipo de previso legal, atrasando de diversas formas o curso do processo.

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O Brasil, por causa de suas razes ibricas, foi historicamente marcado por profundas diferenas sociais e caracterizado com a existncia de uma hierarquia tpica das sociedades tradicionais. As classes situadas no topo desta hierarquia podiam excepcionar as normas legais. J as classes mais baixas, desprovidas de poder, tinham que se resignar com o devido cumprimento daquilo estabelecido pela lei. Como mecanismo de ascenso social, os brasileiros, desde muito tempo, usavam de sua cordialidade para criar laos de afetividade com outras pessoas. Essas redes sociais eram utilizadas para que, eventualmente, se pudesse contar com o auxlio necessrio para romper as fortes estruturas de uma sociedade tpica tradicional e criar excees no conjunto normativo do Estado para se atingir determinado fim (HOLANDA, 1995). Com o advento da proclamao da Repblica, as excees deveriam ter sido extintas e todos, teoricamente, deveriam passar a ser considerados iguais perante a lei. No entanto, o que ocorreu foi bastante diferente. Em nenhum momento a elite permitiu ser tratada como igual e quando isso ocorria, o recurso do Voc sabe com quem est falando? (DAMATTA, 1997, p. 181) era colocado em ao para assentar as coisas em seus devidos locais, ou melhor, para posicionar cada classe social em seu patamar (VAZ, 2013, p. 40-41). Em contrapartida, as demais classes no pertencentes elite, ao presenciar o descumprimento de normas ocorrerem impunemente, democratizaram as excees e passaram a pedir, com sua tpica cordialidade, evoluda e burilada com o passar dos anos, que um jeitinho fosse dado diante deste ou daquele problema. Assim, as normas ficaram sujeitas ao descumprimento por todas as classes sociais, seja pela utilizao do Voc sabe... de cima para baixo, seja pela utilizao do jeitinho de baixo para cima. Esse fenmeno ocorreu em todo territrio nacional, com todas as classes sociais e, no campo jurdico, no haveria de ser diferente (VAZ, 2013, p. 42). O processo judicial surge na rotina das pessoas como um obstculo que as desviam de seus objetivos cotidianos (em especial no que diz respeito parte passiva do processo 2) e, por esse motivo, o jeitinho surge como a ferramenta adequada para solucionar da forma mais rpida e eficaz possvel esse obstculo, mesmo que seja apenas provisoriamente, mesmo que seja de forma ilegal, mesmo que no seja da forma ideal. Neste vis, percebe-se que o jeitinho conforme sua caracterizao em sentido estrito diretamente relacionado ao comportamento que a parte tem durante o processo, influenciando sua durao. Adicionalmente, em seu aspecto amplo, o jeitinho tambm influencia a durao do processo, por meio da inrcia dos servidores do judicirio que poderiam evitar dilaes indevidas no processo judicial, mas no possuem qualquer
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O processo surge por opo ou necessidade da parte ativa. Em outras palavras, o autor teve a inteno de dar incio ao rito processual e por essa razo o processo no pode ser considerado como um obstculo que o desviou de seu objetivo cotidiano. Via de regra, para o autor, o conflito que deu origem ao processo que pode ser caracterizado como esse obstculo e, ao escolher o ajuizamento processual para dar fim ao conflito, ele preferiu no dar um jeitinho (ou no conseguiu) para resolver tal obstculo. Nada impede, no entanto, que o autor, no curso do processo, tente dar um jeitinho e acabe tambm procrastinando o processo. No entanto, essas hipteses se mostraram muito mais raras nas entrevistas realizadas. O Servidor 2 deu um exemplo nesse sentido, de um autor de um processo que se ocultava do oficial de justia por achar que a intimao era alguma m notcia. 1056

motivao para faz-lo (ou s evitam quando existe alguma motivao externa, como um pedido de um conhecido ou pagamento de uma gratificao). Em uma pesquisa anterior (ROSENN, 1998, p. 12-13), verificou-se que a prtica brasileira de contornar as normas legais se tornou to usual que o jeitinho passou a ser um instituto integrante da cultura jurdica do pas. Ele chega ao ponto de se tornar mais corriqueiro do que a norma jurdica formal em algumas reas do direito. Esta pesquisa foi realizada por Keith Rosenn, jurista americano, com base em suas experincias como advogado durante um perodo de tempo em que trabalhou no Rio de Janeiro. Como a abordagem de Rosenn ampla, ela abrange no apenas as atitudes da parte, mas tambm dos magistrados e servidores do Poder Judicirio, os quais no so surpreendidos com uma situao nova desagradvel, que precisa ser contornada urgentemente. Ao contrrio, eles esto lidando com sua prpria funo laboral diria. Assim, esta abordagem mais ampla do jeitinho possui direta relao com as atitudes dos servidores que tendem a influenciar a durao do processo. Ao entrevistar os atores sociais envolvidos no cotidiano jurdico, o jeitinho foi considerado em dois aspectos. O primeiro foi considerado como o jeitinho da parte e abrange no somente os atos praticados pelo litigante particular e seu advogado, mas tambm os atos dos procuradores dos entes pblicos e promotores de justia quando estes so parte em um processo. O segundo aspecto abrange a conduta dos magistrados e demais servidores pblicos que deveriam agir de determinada forma, de acordo com a legislao, mas agem de forma habitualmente diferente, salvo nas hipteses em que sua inrcia comportamental seja alterada por um fenmeno externo, como por exemplo, as metas estipuladas pelo Conselho Nacional de Justia CNJ, as quais aceleraram substancialmente os andamentos dos processos judiciais (COSTA; SOBRAL, 2011). Por motivos de ordem prtica, optou-se por no abordar neste trabalho os dois aspectos (estrito e amplo) do jeitinho brasileiro que podem influenciar negativamente a garantia da razovel durao do trabalho. Se os dois aspectos fossem detalhados, ou este artigo se tornaria muito extenso, ou, para torn-lo mais enxuto, vrios aspectos interessantes divulgados nas entrevistas deveriam ser suprimidos, fazendo com que o trabalho perdesse parte de sua riqueza. Portanto, apenas o aspecto considerado estrito, praticado pela parte que est atuando no processo, ser discutido.

4 O jeitinho brasileiro do litigante judicial No aspecto estrito, o jeitinho pode ser utilizado tanto para finalizar o processo de forma mais rpida e eficaz, como para atrasar seu desfecho, contornando os problemas inerentes ao rito processual (decises desfavorveis, intimaes e cumprimentos de sentenas). No entanto, uma informao no unnime, mas francamente majoritria revelada durante as entrevistas mostrou que mesmo quando o jeitinho utilizado para acelerar o andamento de um processo,
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ele indiretamente atrasa os outros processos. De acordo com os depoimentos colhidos, quando uma parte utiliza o jeitinho para acelerar o processo, o que ela pretende, na verdade, furar a fila e ver o seu litgio apreciado primeiro do que outros conflitos que foram ajuizados em data anterior. Em outras palavras, o processo em que o jeitinho no foi utilizado poderia ter sido julgado antes, mas no foi porque outro processo furou a fila. Assim, o tempo dos processos sem esse jeitinho acelerador sofre uma dilao indevida e, consequentemente, tem sua durao estendida de forma no razovel. O jeitinho da parte surge majoritariamente para tentar resolver, contornar ou burlar circunstncias adversas e, independentemente se utilizado para acelerar ou atrasar o processo, ofende a razovel durao do processo, s vezes propositadamente, s vezes indiretamente. Como fator agravante, sabe-se que a deciso judicial sempre ser desfavorvel, no mnimo, a uma das partes (em casos com mais de uma demanda, a deciso pode ser parcialmente desfavorvel aos dois polos do litgio). Logo, como a parte insatisfeita poder tentar dar um jeitinho para contornar esse problema, existe no processo judicial brasileiro uma predisposio para que as decises no se revistam do carter definitivo da coisa julgada em um prazo de tempo razovel. A questo importante a se frisar nesse momento que o recurso admitido judicialmente no pode ser encarado simplesmente como direito da parte a um reexame do caso. O recurso judicial foi elaborado com este objetivo e existe com essa inteno, porm o jeitinho faz com que ele seja utilizado tambm com outro propsito: apenas para procrastinar o processo, sem que a parte tenha uma genuna pretenso de que seus argumentos sejam reexaminados. O jeitinho brasileiro uma ferramenta utilizada para resolver um determinado problema de forma rpida e essa forma pode ser legal ou ilegal, provisria ou definitiva (BARBOSA, 1992, P. 32-33; DAMATTA, 1986, p. 99). Quando uma parte utiliza o recurso apenas para atrasar o processo, ela est apenas dando um jeitinho provisrio permitido pelo ordenamento jurdico. O recurso pode se apresentar, portanto, de modos diferentes. Em primeiro lugar, como forma de cercar o processo de maior segurana, ao submeter a matria impugnada a um reexame por outros magistrados. Em segundo lugar, como uma ferramenta eficaz para resolver o problema da parte condenada, que o incio do cumprimento da sentena. Nesta ltima hiptese, de acordo com a entrevista do Advogado 2, as partes que no tem meios de cumprir a sentena no prazo de 15 dias para evitar a multa de dez por cento sobre o valor da condenao 3 preferem recorrer apenas para postergar o incio da execuo e no porque acreditam que haja chances de reverter a condenao. Trata-se de um jeitinho para no enfrentar a dificuldade gerada pelo cumprimento da sentena naquele momento e deix-la para depois.
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Art. 475-J do Cdigo de processo Civil: Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento... (BRASIL, 2005). 1058

Outra hiptese abordada durante as entrevistas do Advogado 3 e do Magistrado 3, em que a finalidade do recurso deturpada pelo jeitinho, ocorre quando a condenao recai sobre um ru que tem recursos suficientes para pagar, mas ele verifica matematicamente que se o valor da condenao for aplicado no mercado financeiro, ele conseguir um retorno sobre este capital superior multa de dez por cento e das demais correes financeiras impostas sobre o valor da condenao. Foi relatado na entrevista do Advogado 3 que instituies financeiras, por exemplo, possuem softwares que so alimentados com determinados tipos de dados (prazo estimado de durao do processo, valor da causa, etc.) e informam quanto tempo o processo deve se prolongar para que o investimento do valor da possvel condenao seja mais rentvel do que o pagamento devido. Existe nesse exemplo um problema para o ru que por meio do jeitinho consegue ser postergado sem violar a lei: uma sentena que ordena o pagamento de uma determinada quantia que, se for cumprida, deixar de ser aplicada no mercado financeiro. Ao aprofundar a anlise desta questo, ela se torna mais grave. Teoricamente, o processo judicial se inicia quando, diante de um conflito, as partes no conseguem chegar a uma soluo de comum acordo e o conflito depende de uma deciso de um terceiro imparcial para ser resolvido da forma prevista no ordenamento jurdico. No entanto, como a morosidade do judicirio possui fama pblica e notria, quando as duas partes tem legitimamente a inteno de por fim ao litgio, elas preferem chegar a um acordo comum. As lides que chegam ao judicirio so aquelas em que as partes no conseguem, de nenhuma outra forma, resolver. Sob este aspecto da morosidade natural do processo, dois advogados diferentes (Advogado 1 e Advogado 4) chegaram a relatar que no precisam fazer muito esforo para procrastinar um processo. Ele j naturalmente muito lento. O Advogado 1 relatou que para fazer o processo durar muito tempo, basta esquecer-se dele e torcer para que o advogado da parte contrria tambm o faa. Quando isso acontece, o processo dura para sempre. Ele exemplificou essa situao com uma declarao de incompetncia solicitada por uma das partes que demorou quatro anos para ser julgada e que acabou sendo decidida em favor da incompetncia, levando o processo de volta para a fase de distribuio (estaca zero) depois de todo esse tempo. J o Advogado 2 e o Advogado 4 afirmaram que no precisam usar nenhum tipo de jeitinho para fazer o processo parar, apenas para faz-lo andar. O Advogado 4 acredita, inclusive, que se o processo for bem acompanhado, por um advogado diligente, a outra parte no consegue paralislo com jeitinhos, no entanto esta opinio se mostrou isolada. Para parar ou prolongar ao mximo um processo estes dois entrevistados usam apenas os recursos previstos em lei. Entretanto, analisando o recurso sobre um prisma comportamental, ao invs do paradigma estritamente legal, ele pode ser considerado um jeitinho. Quando uma das partes age de m-f e no tem nenhuma vontade de por fim ao conflito, apenas resta parte contrria ou desistir de seu direito, ou buscar socorro junto ao judicirio. Nesta ltima alternativa, o que normalmente ocorre o uso do jeitinho pela parte de m-f
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durante todas as etapas do processo para tentar postergar as decises desfavorveis decorrentes das atitudes fraudulentas praticadas, o que piora em muito a questo da razovel durao do processo. Mesmo quando existe a convico de que dificilmente ser possvel reverter a deciso, ainda assim, o litigante de m-f prefere prolongar o processo por meio dos recursos cabveis. Nestes casos os entrevistados informaram que, alm da apresentao de recursos judiciais meramente protelatrios, outros artifcios ligados ao poder de recorrer so utilizados pelos advogados para atingir este fim: peties sem nexo ou fundamentos apenas para obter do juiz uma deciso interlocutria e interpor agravos de instrumento 4 (Advogado Pblico 3); oposio de embargos de declarao sobre todas as manifestaes proferidas, mesmo nos despachos sem cunho decisrio (Advogado Pblico 3) e, tambm, argumentao de efeito infringente 5 em embargos de declarao, fazendo com que o juiz abra vistas para a parte contrria, o que prolonga ainda mais o feito (Magistrado 2). A anlise torna-se complicada porque difcil distinguir os dois tipos de recursos. O primeiro da parte que de fato discorda da deciso e deseja uma nova anlise sobre o tema. O segundo utilizado como um jeitinho para prolongar a durao do processo, seja porque no tem recursos para efetuar o pagamento, seja porque matematicamente mais rentvel aplicar o valor devido, seja porque est agindo de m-f. A legislao permite que a maioria dos recursos 6 possa ser impetrada sem fundamentao vinculada. Isso significa dizer que a causa de pedir da maioria dos recursos pode ser qualquer uma, sem que isso afete sua admissibilidade. Se as questes formais dos recursos de fundamentao livre estiverem supridas, o magistrado dever admitir o recurso e julg-lo, mesmo que o argumento de mrito seja incoerente, desprovido de suporte legal e demonstre inteno unicamente protelatria. Por tudo isso, a primeira anlise sobre como a parte age de forma a prejudicar a razovel durao do processo judicial leva em considerao a prpria legislao processual existente. Alm da questo da fundamentao livre da maioria dos recursos, de acordo com as normas processuais cveis vigentes, as sentenas proferidas em primeira instncia no so cumpridas automaticamente. Durante o prazo aberto para recurso, a deciso final no pode ser cumprida. Alm disso, se algum recurso for interposto, de acordo com a legislao infraconstitucional, ele deve ser, via de regra, recebido com o efeito suspensivo. Isso significa que a fase de cumprimento

O Advogado Pblico 3 explicou que o agravo de instrumento deixou de ser utilizado com frequncia para esta finalidade porque, com a reforma do CPC, ele passou a ser interposto diretamente no Tribunal de Justia, no paralisando mais o processo no juzo de primeira instncia. No entanto, o Promotor 2 informou que essa atitude ainda comum nos processos que envolvem rus representados por advogados renomados, interessados em tumultuar o processo iniciando todo tipo de nova discusso no Tribunal de Justia.
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Os embargos de declarao possuem efeito infringente quando podem transformar completamente a deciso embargada, como por exemplo, mudar a sentena de improcedente para procedente ou vice-versa. O recurso especial para o STJ e o recurso extraordinrio para o STF so vinculados. A apelao, o agravo, os embargos infringentes e o recurso ordinrio so de fundamentao livre. 1060

da sentena do processo (fase de execuo) suspensa enquanto uma deciso em segunda instncia no proferida pelo Tribunal. Desta forma, se houver o recurso de apelao, de acordo com a norma geral, o ru condenado a pagar no precisa efetuar o pagamento, o ru condenado a dar coisa certa no precisa faz-lo e o ru condenado a fazer ou a no fazer continua suas atividades normais (existem excees, mas esta a regra geral). O objetivo desta legislao cercar o processo judicial de segurana. Em outras palavras, toma-se uma precauo para evitar que a liberdade ou o patrimnio do condenado seja atingido antes que o processo tenha sido revisto por uma instncia superior. No entanto, essa precauo tomada, na legislao vigente, possui poucas medidas capazes de inibir o jeitinho do condenado. O procedimento do agravo de instrumento foi modificado em 2003 para evitar seu uso de forma procrastinatria, os embargos de declarao meramente protelatrios esto sujeitos multa, entretanto, no que diz respeito apelao, o recorrente no precisa prestar cauo ou oferecer bens penhora do valor da condenao, no precisa segurar o bem litigioso ou, em suma, tomar qualquer providncia alm de recolher o valor necessrio para o depsito do preparo, o qual corresponde geralmente 7 a uma frao do valor da condenao. Assim, quando o condenado se depara com o problema causado pela deciso desfavorvel em primeira instncia, ele possui, de um lado, sua predisposio cultural de utilizar o jeitinho para se livrar deste problema (mesmo que provisoriamente) e, de outro, a legislao processual que fornece a ele duas opes: deixar de recorrer e sofrer a partir daquele momento o incio da execuo ou recorrer e, consequentemente, suspender a execuo sem maiores exigncias ou consequncias. Diante desta combinao do jeitinho com uma legislao processual que no inibe a sua utilizao, verifica-se uma grande quantidade de recursos no conhecidos, no providos ou com reconhecimento de perda de seu objeto em segunda instncia. Em 2010, por exemplo, com base nos dados disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justia, 64,1 % dos acrdos proferidos em Tribunais de Justia 8 em todo Brasil por relatores sorteados mantiveram a sentena de 1 grau inalteradas, 20,25% modificaram integralmente a sentena e 15,65% modificaram a sentena apenas parcialmente (VAZ; BRASIL JR., 2012, p. 262). Esse jeitinho relacionado interposio de recursos no empregado exclusivamente pelos advogados particulares. Os procuradores, de acordo com a opinio de alguns advogados, alm de no ter um cliente exigindo resultados com a mesma frequncia e da mesma forma que

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A Fazenda Pblica, por exemplo, no precisa realizar qualquer depsito para fins de preparo.

O Conselho Nacional de Justia no disponibilizou os dados referentes aos acrdos de natureza cvel separados dos acrdos de natureza criminal. Por essa razo, deve ser levado em considerao que os dados apresentados no dizem respeito exclusivamente s decises cveis (recorte metodolgico desta pesquisa), mas a todas as decises prolatadas pelos tribunais. 1061

os advogados particulares e, por esse motivo, no possurem o mesmo interesse em dar seguimento a um processo que estes ltimos (Advogado 3), tambm utilizam os recursos para atrasar os processos, fazendo existir um jeitinho oficial ou jeitinho do Estado (Advogado Pblico 4). Foi relatado na entrevista do Advogado Pblico 1 que j houve, no passado da Procuradoria Geral do Estado do Esprito Santo, um entendimento de que era dever funcional do procurador interpor todos os recursos cabveis, em todas as instncias, contra toda e qualquer deciso desfavorvel. No entanto, de acordo com os Advogados Pblicos 1 e 4, esta cultura entre os procuradores mudou muito, apesar de ainda existir. Atualmente j existe a possibilidade do procurador desistir do recurso. No entanto, alguns motivos foram narrados que dificultam a mudana total desta cultura e fazem persistir o jeitinho oficial de procrastinar o processo. O primeiro destes motivos diz respeito forma com que o procurador pode desistir do recurso e foi relatado pelo Advogado Pblico 1. Ele no est autorizado, de nenhuma forma, a simplesmente deixar de recorrer e perder o prazo recursal. A interposio de recurso no depende da aprovao de ningum, mas quando o procurador decide desistir de um recurso o procedimento outro. Ele deve fundamentar sua deciso e pedir a autorizao de dois outros procuradores (de seu superior imediato e do procurador ou subprocurador geral). Aps esta dplice aprovao, o procurador peticiona no processo informando o magistrado e demais envolvidos que existe uma desistncia formal do direito de recorrer. Este procedimento acaba sendo mais trabalhoso do que a interposio do recurso. Alguns procuradores, na opinio do Advogado Pblico 4, mesmo quando entendem que o recurso no devido, acham mais prtico recorrer logo do que correr o risco de ter seu pedido de desistncia negado e ter que preparar a pea recursal com menos tempo. A segunda razo, apontada pelo Advogado Pblico 1, para a interposio de recursos meramente protelatrios est vinculada ao receio que o procurador tem da opinio dos colegas e dos rgos de controle. Apesar da mudana cultural que j ocorreu e vem ocorrendo na procuradoria, ainda existe uma conexo simblica entre o recurso judicial e o trabalho do procurador. Por isso quem recorre muito visto como trabalhador e quem no recorre pode ser visto como leniente, ou pior, como sujeito influncia da parte contrria. O Advogado Pblico 1 mencionou que durante o estgio probatrio, uma vez que ningum na procuradoria seria recriminado por recorrer demais, interps recursos meramente protelatrios. No agiu na poca de forma diferente por ter receio de ser questionado junto corregedoria. Este mesmo entrevistado afirma que hoje j no age da mesma forma. O terceiro motivo, indicado pelo Magistrado 3 e Magistrado 4, influenciado pela vontade poltica do Estado. De acordo com eles, existem processos que o Estado no tem o mnimo interesse de resolver, como, por exemplo, do pagamento de precatrios de valor elevado ou feitura de polticas pblicas. Nestes casos existe uma determinao poltica para procrastinar o
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processo, independentemente se a opinio da procuradoria num sentido ou no outro. Os entrevistados mencionaram que o instrumento utilizado pelos procuradores nesses casos a interposio contnua de recursos meramente procrastinatrios, porm, ambos alertaram durante as entrevistas que esses casos ocorrem com frequncia baixa. O quarto motivo, de acordo com o Advogado Pblico 4, decorre do dever de ofcio do procurador em defender o ente pblico. Em alguns casos o procurador no tem as informaes necessrias para fundamentar sua defesa. Essa falta de subsdios pode ocorrer porque a autoridade pblica que cometeu a infrao objeto do processo simplesmente no informou os detalhes necessrios para a impugnao; porque o ato em si no foi devidamente documentado pela Administrao Pblica ou simplesmente porque a autoridade tinha receio de resolver a questo com a parte requerente de forma administrativa. Esta terceira hiptese ocorre comumente em aes de medicamentos: quando a autoridade pblica requerida administrativamente para dar um medicamento que no est na lista do Servio nico de Sade (SUS), ela tem receio de ser, no futuro, r em processo de improbidade administrativa, pois, para simplesmente comprar o medicamento e dar ao requerente, no haveria tempo de realizar licitao pblica e tambm no haveria previso oramentria. Consequentemente, a prpria autoridade orienta o requerente a ingressar em juzo em face do ente pblico requerendo o medicamente em tutela de urgncia para que a autoridade possa, ento, dar o medicamento sem licitao e sem verba oramentria, mas respaldada com a sentena judicial liminar. O quinto e ltimo motivo, apontado pelo Advogado Pblico 1, no surgiu apenas como causa para os procuradores atrasarem indevidamente os processos. Ele tambm foi apontado por este entrevistado como causa de interposio de recursos meramente protelatrios por parte de promotores de justia. Tanto na promotoria como na procuradoria existe o profissional responsvel pelo processo ajuizado (seja no polo ativo ou no passivo) e aqueles que atuam na causa incidentalmente, seja porque o responsvel entrou de frias, seja porque est afastado por motivo de doena, etc. Foi relatado que com muita frequncia os procuradores e promotores que precisam atuar incidentalmente no processo preferem opor embargos de declarao meramente protelatrios do que analisar com profundidade a deciso desfavorvel e apelar. Com esse artifcio, o embargante elimina um processo de sua lista de obrigaes sem maiores esforos porque, provavelmente, aps a anlise do magistrado, este processo ir regressar para seu responsvel original, que dever ter retornado de seu afastamento. Apesar da utilizao dos recursos meramente protelatrios surgirem com maior frequncia nas entrevistas, vrios outros meios capazes de influenciar negativamente a durao do processo, empregados pela parte ou por seu representante legal, foram citados no decorrer da pesquisa. Os jeitinhos apontados pelo Advogado 1 como atitudes dos advogados foram as seguintes: pedem carga do processo, demoram a devolver e s vezes s devolvem quando so intimados; solicitam ao juiz que marque uma audincia de conciliao sem ter a mnima inteno de procurar a outra
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parte para chegar a um acordo (chega a atrasar o processo por um ano em comarcas da capital, pois a pauta do juiz geralmente est toda agendada por esse perodo); pedem prova pericial e depois impugnam os honorrios cobrados pelo perito, desistindo das provas solicitadas (dependendo do processo, atrasa-se trs anos); pedem para ouvir uma testemunha distante, aguardam a expedio da carta precatria, no efetuam o depsito do valor relativo carta precatria e peticionam informando que no foram intimados para fazer esse pagamento para depois simplesmente desistir do testemunho (estratgia que atrasa entre um e dois anos o curso do processo) e, por fim, se recusam a ser intimados pessoalmente em cartrio, exigindo que a intimao se faa por imprensa, pois existe uma diferena de aproximadamente dois meses entre a intimao direta no cartrio e por imprensa. O Advogado 2 j apontou uma questo diferente. De acordo com ele os advogados aproveitam toda e qualquer formalidade no cumprida para obstaculizar o rito processual. Por exemplo, quando sabem que tem uma audincia, mas no foram intimados e, por isso, no comparecem. Ainda sobre as prticas da advocacia, o Advogado 3 relatou os seguintes comportamentos: pedem suspenso do processo sem nenhuma necessidade especfica, alegando algum motivo fictcio, apenas para realmente tentar ganhar mais tempo; solicitam ao oficial de justia que posterguem ao mximo o cumprimento de um mandado e se aproveitam da proximidade com algum magistrado para pedirem que seu processo demore (ou se adiante). O Advogado 3 tambm citou o exemplo dado pelo Advogado 1 da solicitao da audincia de conciliao. J o Advogado 4 acredita que o jeitinho apenas utilizado pelos colegas profissionais para acelerar os processos e, por fim, os exemplos do Advogado 5 foram semelhantes aos j mencionados. Sob o olhar dos outros entrevistados, as atitudes dos advogados que ferem a realizao da razovel durao do processo, no relacionadas a recursos, foram descritas da seguinte forma: pedem a um conhecido no cartrio para passar um processo para o fim da fila (Promotor 4 e Advogado Pblico 2); orientam partes e testemunhas que no compaream audincia e depois apresentam atestados mdicos falsos (Magistrado 1); apresentam peas processuais enormes, muitas vezes sem a mnima necessidade, apenas com o intuito de criar um bice ao andamento do processo (Advogado Pblico 1 e Magistrado 3); insistem na oitiva de testemunhas desnecessrias (Promotor 4); solicitam aos oficiais de justia que retardem o cumprimento dos mandados (Servidor 2 e Servidor 5); orientam os clientes a transferir seu saldo bancrio para contas de parentes ou laranjas e/ou ocultar bens sujeitos penhora (Magistrado 3 e Advogado Pblico 5) e, por fim, alegam suspeio ou impedimento do juiz sem que existam fundamentos para tal feito (Magistrado 4). J as partes, isoladamente, apareceram com pouca frequncia no decorrer da pesquisa. Isso pode ser explicado por causa de sua pequena participao nos atos processuais. A parte pode orientar o advogado e ele age de acordo com suas orientaes, entretanto, os atos que so
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realizados diretamente pelas partes so muito poucos se comparados com os do advogado. As nicas atitudes usadas com a inteno de atrasar o processo foram a ocultao de bens para atrasar a entrega ou penhora (Advogado 5), esvaziamento de contas bancrias para atrasar os pagamentos (Magistrado 3), a recusa em receber oficial de justia ou tentativa de suborno do mesmo para que este no cumprisse o mandado (Servidor 2). Alm disso, conforme foi mencionado anteriormente, as partes e os advogados tambm utilizam o jeitinho para tentar acelerar o processo. O Advogado 4 afirmou que isso faz parte do dever deles perante o cliente, pois o processo geralmente to lento que se eles no utilizarem da sua rede social, se no tentarem agradar os funcionrios dos cartrios, nem que seja simplesmente com elogios para inflar o ego, eles no conseguem fazer o processo andar. O Advogado 5 tambm salientou a importncia de acompanhar os mandados junto com o oficial de justia, solicitando a ele que os cumpra o mais rpido possvel. Foi relatado durante a entrevista do Servidor 1 que alguns escritrios de advocacia possuem um profissional, chamado de localizador, cujo trabalho se resume em localizar o paradeiro de bens de rus (veculos na maioria dos casos) que esto sendo executados; descobrir qual oficial de justia est encarregado de cumprir o mandado de penhora, adjudicao ou arresto daquele determinado bem localizado e acompanhar o oficial de justia indicando onde est localizado o bem. Foi relatado que faz parte da praxe do localizador oferecer uma bonificao pecuniria ao oficial de justia aps o cumprimento do mandado e esse comportamento gera entre as duas atividades ocupacionais verdadeiras parcerias. Definitivamente, esse ambiente de coleguismo e de rede de relacionamentos formados entre os advogados e as demais profisses jurdicas, foi outro ponto bastante mencionado durante as entrevistas. Enquanto os advogados citaram isso como uma estratgia essencial para exercer sua profisso de forma adequada e atingir os objetivos almejados pelos seus clientes, as outras profisses mencionaram esse aspecto de forma negativa, como se fosse apenas uma artimanha para fazer prevalecer seus prprios interesses sobre qualquer outro. O caso mais emblemtico, citado pelo Advogado 3, foi de advogados que, por vez ou outra, entram em contato com o advogado de uma das partes mencionando que tem certa afinidade com o juiz que est julgando a causa. Assim, por meio deste acesso ao magistrado, esses advogados ofereciam a certeza de que o caso seria analisado com um maior cuidado e critrio pelo magistrado, e que eles estariam ao dispor, bastando combinar seus honorrios. O Advogado 3 informou que isso nunca chegou a acontecer pessoalmente com ele, mas com pessoas que j trabalharam com ele. Ele mencionou tambm que no pode afirmar com certeza se, nestes casos, o juiz est ciente do que ocorre, se corrupto ou no, mas aparentemente o verdadeiro servio que estava sendo oferecido por estes advogados era a venda da sentena por juzes e eles eram apenas os intermedirios. As atitudes ligadas rede de relacionamentos usada pelos advogados para melhorar seu servio certamente causam maior agilidade em determinados processos, porm, de acordo com a
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opinio da maioria dos entrevistados, atrasam indiretamente os outros quando a ordem cronolgica dos processos no seguida. Porm, esta no a nica forma de jeitinho que obstaculiza a razovel durao do processo de forma no proposital. O Promotor 1 e o Advogado Pblico 3 mencionaram que os defensores pblicos e os promotores de justia tambm so abordados com jeitinho (chamados jocosamente pelo Promotor 1 de embargos auriculares) para furarem a fila na anlise de seus processos, especialmente em aes de inventrio (no caso dos promotores), pois geralmente este tipo de ao envolve dinheiro. Esse jeitinho, na opinio relatada na entrevista do Promotor 1, atrasa o andamento dos processos por dois motivos: diretamente porque a anlise dos processos interrompida para que o promotor atenda os advogados e as partes e, tambm indiretamente, porque esses casos normalmente acabam furando a fila para que o promotor no precise interromper constantemente seu trabalho para atender esse ou aquele advogado ou parte especfica. Nas entrevistas, outros casos espordicos utilizados por advogados em que o jeitinho atrasa de forma no proposital a durao do processo foram expostos: o uso de pedido de reconsiderao ou de embargos de declarao na sentena apenas para que se tenha mais tempo de preparar a apelao (Advogado Pblico 3) e, tambm, peties iniciais ajuizadas sem os dados completos da parte passiva do processo (Servidor 3), o que dificulta em muito o trabalho do oficial de justia para citar o ru 9. Tambm foi mencionado pelo Promotor 2 um jeitinho dos promotores de justia, que no utilizado diretamente para atrasar o curso dos processos, mas acaba influenciando negativamente seu andamento. Trata-se do costume de no se empenhar rumo ao desfecho do litgio. Especificamente sobre o Ministrio Pblico, o Promotor 2 mencionou duas peculiaridades relacionadas motivao profissional do promotor cvel que merecem ser replicadas. Em primeiro lugar, os promotores parecem agir apenas no ajuizamento da ao, esquecendo que o mais importante a concretizao daquilo que se pretendia com o ajuizamento da causa e para que essa finalidade seja alcanada necessrio o acompanhamento do processo. Em segundo lugar, sobre uma cultura antiga dentro do Ministrio Pblico de que a promotoria cvel seria uma espcie de pr-aposentadoria para o membro que j tivesse atuado durante muito tempo na promotoria criminal. Em outras palavras, na promotoria apenas as tarefas ligadas ao juzo criminal eram reconhecidas como trabalho. Por isso, depois de atuar por muito tempo no juzo criminal, o promotor no fim da carreira era transferido para o cvel, onde presumidamente no se trabalhava tanto. Essas duas peculiaridades foram citadas como equivocadas, ultrapassadas e inexistentes nas novas geraes de promotores, mas, ainda presentes no Ministrio Pblico. O Promotor 2 estima, sem garantia de preciso, que as duas mentalidades esto divididas meio a meio, graas aos novos concursos pblicos realizados.
Obviamente, esse caso s pode ser considerado jeitinho quando o advogado no tem os dados necessrios e ajuza a ao contornando esse problema encontrado. Os casos em que ele tem as informaes mas no informa por descuido ou equvoco no podem ser considerados como jeitinho. 1066
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5 Consideraes finais O jeitinho brasileiro influencia, indubitavelmente, a razovel durao do processo. Quando considerado em seu aspecto estrito, ele empregado pelos advogados pblicos, promotores de justia, pelas partes e seus advogados, os quais se aproveitam de uma legislao permissiva e, alm disso, burlam normas e criam excees no previstas com a finalidade de atrasar o andamento processual. O jeitinho tambm surge, em alguns casos relatados, sem a inteno premeditada de prolongar a durao do processo, mas indiretamente fazendo com que isso ocorra. Todos os entrevistados admitiram a existncia do jeitinho brasileiro influenciando a razovel durao do processo e cada profisso percebe o fenmeno de uma forma ligeiramente diferente. Todas as profisses foram, em algum momento, responsabilizadas pela utilizao do jeitinho brasileiro de forma a influenciar negativamente o andamento dos processos, mas poucos foram os profissionais que admitiram usar o jeitinho propositadamente para prolongar a durao processual. Porm, por ter se tratado de uma pesquisa emprica que buscou resultados apenas qualitativos, no se pode (e nem nunca se pretendeu) afirmar que o jeitinho utilizado em uma determinada porcentagem de processos, nem que uma determinada porcentagem de profissionais o utiliza ou no. A concluso que se pode chegar pelas entrevistas realizadas que, restrita ao recorte metodolgico da Justia Estadual Cvel do Estado do Esprito Santo, certas condutas identificveis com o jeitinho brasileiro so frequentemente percebidas por diferentes profissionais atuantes no campo jurdico, sob diversos aspectos e sob diversas formas. A garantia a uma razovel durao do processo judicial foi, de fato, mais uma norma criada por europeus e importada pelos brasileiros algumas dcadas depois. Os brasileiros, por meio de seu jeitinho, contriburam bastante para que essa norma fosse burlada, contornada e, ao fim, se tornasse desprovida de efetividade. Sua presena, por si s, na Constituio no causa nenhum impacto no comportamento dos atores sociais que atuam nos processos judiciais, uma vez que os brasileiros possuem uma cultura prpria da transgresso, diferente da cultura europeia. Enquanto a norma pura no for acompanhada de atitudes elaboradas por brasileiros e para brasileiros, sua efetividade permanecer sujeita influncia dos mais variados jeitinhos, carente de concretude, por mais que seja importante e necessria no contexto nacional.

Referncias
BARBOSA, Lvia. O jeitinho brasileiro: a arte de ser mais igual que os outros. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Legislativo, Braslia, DF, 23 dez. 2005. BRASIL JR., Samuel Meira. Justia, direito e processo: a argumentao e o direito processual de resultados justos. So Paulo: Atlas, 2007. 174 p. (Coleo Atlas de Processo Civil). COSTA, P.; SOBRAL, I. Judicirio aprova metas para 2012 e 2013. Agncia CNJ de notcias, Braslia, 18 1067

nov. 2011. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias /cnj/17009:judiciario-aprova-metas-para-2012-e2013>. Acesso em: 03 jan. 2013. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. DAMATTA, Roberto. A casa & a rua. 6. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 2000. ______. Carnavais, malandros e heris. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. ______. O que faz o brasil, Brasil?. Rio de Janeiro: Rocco, 1986. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental durao razovel do processo. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 379, p. 11-27, mai. 2009. ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. TROCKER, Nicol. Processo civile e Constituzione: probblemi di diritto tedesco e italiano. Milo: A. Giuffr, 1974. VAZ, Maurcio Seraphim. Razovel durao do processo e jeitinho brasileiro: anlises no judicirio cvel do Esprito Santo. 2013. Dissertao (Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais) Faculdade de Direito de Vitria, 2013. VAZ, Maurcio Seraphim; BRASIL JR., Samuel Meira. Eficcia imediata da tutela jurisdicional: causa de insegurana jurdica ou efetividade ao direito fundamental razovel durao do processo? Revista de processo, So Paulo, n. 205, p. 251-266, mar. 2012.

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O legislador investigao de sua conceituao como fenmeno social Avner Pinheiro Cavalcanti................................................................................................................................................1070 O direito como projeto civilizacional autnomo de acordo com a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann Cristiane de Cssia Coutinho...........................................................................................................................................1093 Respostas ao problema da modernidade: da teoria da ao teoria da comunicao David Barbosa de Oliveira...............................................................................................................................................1104 O discurso como unidade analtica da sociologia do direito: potencialidades e limites de uma abordagem Igor Suzano Machado.......................................................................................................................................................1119 Anlise comparativa da sociologia da emergncia de Boaventura Sousa Santos e da sociologia do campo jurdico de Pierre Bourdieu Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua...........................................................................................................................1136 Colnia e Imprio brasileiros: Uma anlise acerca das tecnologias punitivas sob a tica de Pierre Bourdieu Marlia Monteiro Nascimento..........................................................................................................................................1147 Direito e autonomia Mario de Souza Martins e Anne Geraldi Pimentel........................................................................................................1163 Os direitos humanos sob o prisma sociolgico-jurdico aferidos pela pesquisa emprica Victor Yuri Brederodes da Rocha....................................................................................................................................1177

O legislador investigao de sua conceituao como fenmeno social

Avner Pinheiro Cavalcanti
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O presente trabalho consiste na apresentao dos resultados numricos de investigao bsica emprica realizada na cidade do Recife (Pernambuco, Brasil), entre os dias 13 de agosto e 11 de setembro de 2012, que constituem a base informativa de uma das trs linhas de pesquisa doutrinria, jurisprudencial e emprica presentes na monografia O Legislador (AVNER, 2012), desenvolvida em nvel de graduao sob orientao da Prof. Mirian de S Pereira. O trabalho foi concebido como experimento inicial para o desenvolvimento de tcnicas de investigao sciojurdicas, com enfoque na ideia de legislador. Atualmente, o tema vem sendo desenvolvido em nvel de mestrado, nas duas linhas de investigao precedentes emprica, que esto sendo concludas como suporte terico de futura tese de doutorado que encerrar o tema que atualmente objeto deste investigador (O legislador). No experimento, levantou-se a hiptese terica de legislador no como membro do poder legislativo (chamado de legislador stricto sensu), nem como o processo legislativo oficial (chamado de legislador lato sensu) somente, mas sim como fenmeno social de produo legislativa em uma sociedade; fenmeno que abrange tanto os atores formais do processo de legislar, como o processo cultural de produo das normas na e para a sociedade. A esta hiptese terica deu-se o nome de legislador real, fruto de inspirao das ideias de Eugen Ehrlich e do que este chamou de direito vivo. Na tentativa de verificar a correspondncia ideolgica das descries lgico/formais do conceito de legislador, presentes na doutrina jurdica e na jurisprudncia, com a(s) presente(s) no meio social, uma metodologia particularizada foi construda para permitir que o objeto fosse investigado satisfatoriamente. Tal metodologia se diferencia das demais pelo modelo de questionrio empregado, estruturado em perguntas que abrem margem expresso do posicionamento subjetivo, mas que limitam a extenso formal da resposta de modo a permitir a aplicao da tcnica de anlise de contedo (MORAES, 1999), ou seja, categorizao. Quando aplicado em pequeno nmero de indivduos, os resultados so pouco expressivos, mas quando aplicado a um nmero que permite atingir o ponto de saturao, o resultado uma fonte de informao rica e orientada.
Graduado em direito pela Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. Mestrando em direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco PPGD/UNICAP. Email: avner.cavalcanti@hotmail.com. 1070
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A pesquisa foi aplicada a 50 atores do mundo jurdico e a 50 populares assistidos pela Defensoria Pblica na Unio em Pernambuco DPU/PE (a qualificao dos populares foi realizada com base na pesquisa bsica exploratria Perfil do Usurio DPU/PE, de responsabilidade de Wanessa Gonzaga e Simone Guerra, respectivas sociloga e assistente social do Setor de Servio Social da DPU/PE. in AVNER, 2012). Durante a anlise das informaes coletadas, vinte categorias foram observadas: a) Atores do jurdico, b) Cincias humanas, c) Coao, d) Costume/Histria, e) Divino, f) Dogmtica, g) Estado, h) Filosofia/Razo, i) Fraternidade/Igualdade, j) Ideais negativos, k) Ideais positivos, l) Indeterminado, m) Individualismo, n) Poltica, o) Realidade/Vida, p) Responsabilidade, q) Sociedade/Indivduos, r) No informado, s) Resposta ilegvel e t) Resposta invlida (sobre o fundamento das categorias e seus significados, por fora do limitado espao disponvel, remete-se AVNER, 2012). A categorizao das respostas s foi possvel quando levada em considerao a experincia apreendida pelo pesquisador em campo, quando da oportunidade de cada entrevista. Procuramos observar o ambiente da entrevista, as caractersticas pessoais do entrevistado (aparncia, fala, vocabulrio, construo das ideias e aparente personalidade), bem como toda e qualquer manifestao observvel no ambiente que pudesse influir no sentido que o indivduo investigado buscou transmitir. Assim, as resposta isoladamente consideradas esto desprovidas de parte fundamental de seu sentido, ficando completas para a categorizao quando interpretadas em conjunto com as informaes observadas em campo. A classificao das respostas, para a identificao de padres via repetio das ideias, segundo a tcnica sugerida, s possvel atravs do seguinte raciocnio: resposta recebida + ambiente da ocorrncia da entrevista + aparente personalidade do entrevistado = categoria. O que nos leva a crer que apenas o aplicador pode analisar as respostas e produzir as categorias com base nas informaes aferidas. A pesquisa, ainda em curso, leva a entender que os conceitos jurdicos, em especial o de legislador, no pode ser entendido como uma unidade esttica, mas como a conjuno circunstanciada de mltiplos fatores (categorias) que adquirem sentido a depender da conjuno preponderante num dado momento especifico. A hiptese terica levantada do legislador como fenmeno social de construo da legislao (legislador real) vem somando evidncias para sua confirmao ao passo que avanam os estudos. Graas limitao de nmero de pginas por trabalho, imposta pelos realizadores do evento ao qual este relatrio parcial se submete, no nos permitido maiores aprofundamentos, o que faz com que se opte pela apresentao dos dados levantados. O que diz respeito parte terica e discursiva, remetemos a O legislador (AVNER, 2012).

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Questionrio

Fonte: AVNER, 2012.

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Tabela com todas as informaes preenchidas pelos entrevistados

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Fonte: AVNER, 2012.

Principais palavras/termos classificados

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Fonte: AVNER, 2012.

Tabelas do resultado geral dos quesitos (RGQ), relacionando categoria a entrevistado

Primeiro quesito, Mais importante ou 1 nvel de importncia (RGQ 1.1)

Primeiro quesito, Importante ou 2 nvel de importncia (RGQ 1.2)

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Primeiro quesito, Importante em menor grau ou 3 nvel de importncia (RGQ 1.3)

Segundo quesito, Mais importante ou 1 nvel de importncia (RGQ 2.1)

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Segundo quesito, Importante ou 2 nvel de importncia (RGQ 2.2)

Segundo quesito, Importante em menor grau ou 3 nvel de importncia (RGQ 2.3)

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Terceiro quesito, Mais importante ou 1 nvel de importncia (RGQ 3.1)

Terceiro quesito, Importante ou 2 nvel de importncia (RGQ 3.2)

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Terceiro quesito, Importante em menor grau ou 3 nvel de importncia (RGQ 3.3)

Quarto quesito, Mais importante ou 1 nvel de importncia (RGQ 4.1)

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Quarto quesito, Importante ou 2 nvel de importncia (RGQ 4.2)

Quarto quesito, Importante em menor grau ou 3 nvel de importncia (RGQ 4.3)

Fonte: AVNER, 2012.

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Referncias
ARNAUD, Andr-Jean.; DULCE, Maria Jose Farias. Introduo anlise sociolgica dos sistemas jurdicos. 1. ed. Rio de janeiro: Livraria e Editora Renovar Ltda., 2000. ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas. 1. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. AVNER, P. C. O Legislador. Trabalho de concluso de curso (graduao) - Universidade Catlica de Pernambuco, curso de Direito, 2012. Recife, 2012. BERGER, Peter L.; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade: tratado de sociologia do conhecimento; traduo de Floriano de Souza Fernandes. Petrpolis, Vozes, 1985. COMTE, Auguste. Os pensadores / Curso de filosofia positiva; Discurso sobre o esprito positivo; Discurso preliminar sobre o conjunto do positivismo; Catecismo positivista. Sel. Jos Arthur Giannotti, trad. Jos Arthur Giannotti e Miguel Lemos. So Paulo, Abril Cultural, 1978. CRUET, Juan; A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Antiga Casa Bertrand-JOS BASTOS & C.Livraria editora, Lisboa, 1908. DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. Coleo Tpicos. Traduo Paulo Neves. reviso da traduo Eduardo Brando. So Paulo, Martins Fontes, 1995. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo, Martins Fontes, 1998. KRECH, Daivid. O indivduo na sociedade: um manual de psicologia social |por| Daivid Krech, Richard S. Crutchfield e Egerton L. Ballachey; traduo de Dante Moreira Leite e Miriam L. Moreira Leite. 3. ed. So Paulo, Pioneira, 1975. MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe / Escritos Polticos. Os Pensadores IX. Traduo de Lvio Xavier. 1. edio - Janeiro 1973. Abril Cultura, So Paulo. MORAES, Roque. Anlise de contedo. Revista Educao, Porto Alegre, v. 22, n. 37, p. 7-32, 1999. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. Rio de Janeiro, Graal, 1989. SOUTO, Cludio. Fundamentos da sociologia jurdica. Faculdade de Filosofia da U.C.P., Recife, 1968. ____, Cludio. O que pensar sociologicamente. Editora Pedagogia e Universitria Ltda., So Paulo, 1987. ____, Cludio. Sociologia do Direito, uma viso substantiva. 3 ed. rev. e aument. Sergio Antonio Fabris Editor; Porto Alegre, 2003.

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O direito como projeto civilizacional autnomo de acordo com a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann
Cristiane de Cssia Coutinho
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1 Introduo A atual conjuntura social complexa e policontextural. E por isso, apresenta no que tange ao direito uma necessidade superao ao que se pode denominar de positivismo jurdico e neopositivismo. O ps-positivismo jurdico, com isso, apresenta pelo menos sete pticas diferenciadas no que concerne compreenso do direito enquanto realizao prtica. Desse modo, o direito pode ser compreendido na perspectiva do: procedimentalismo, substancialismo, pragmatismo, jurisprudencialismo, pelas concepes sistmicas, ou em movimentos como o Critical Legal Schoolers, ou Direito & Literatura. Luhmann tem como motivao em sua teoria dos sistemas a necessidade de uma teoria da sociedade. Desta maneira, se evidencia a necessidade do autor em apresentar uma concepo que entenda o direito como um sistema de comunicao. E como tal, o direito definido tendo em vista sua realizao prtica. Luhmann propem uma anlise dos limites do direito. O direito de acordo com a teoria sistmica de Luhmann entendido como sistema autopoitico, e como sistema uno. O direito, portanto, entendido de modo operacional. Assim, a funo do direito a de generalizar simbolicamente as expectativas sociais. A deciso jurdica de acordo com a teoria dos sistemas tem papel relevante, j que, se trata de operao jurdica que articula tanto as normas quanto os precedentes. As decises jurdicas, portanto, devem estar corretas no apenas do ponto de vista lgico formal, tambm do ponto de vista de sua realizao prtica. Luhmann apresenta a concepo de que as decises jurdicas devem ser entendidas como operaes, que atualizam o sistema do direito. Luhmann define o direito como uma estrutura que possui generalizao congruente, e assim apresenta trs nveis: o temporal relacionado norma, o social referente institucionalizao e o prtico ou objetivo. A formao do direito, portanto, ocorre a partir da generalizao das expectativas comportamentais. J a evoluo do direito encontra-se arraigada

Acadmica do Curso de Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Bolsista de Iniciao Cientfica FAPEMIG. E-mail: crisconhecimento@gmail.com 1093

a generalizao, apropriada ao momento histrico vivenciado. Nesse sentido, o direito como sistema social funcionalmente diferenciado tem o propsito de estabilizar as expectativas sociais. A sociedade contempornea, caracterizada por sua complexidade requer uma perspectiva do direito, que seja capaz de abranger tanto os aspectos tericos do direito, como as questes prticas. Desse modo, a teoria dos sistemas de Luhmann, apresenta um relevante desdobramento ao que tange a uma perspectiva do direito como projeto civilizacional autnomo da sociedade. Assim entende que o direito como sistema muito mais que um conjunto de normas que regulam a sociedade, instrumento de transformao social. No que concerne ao objetivo geral, esta pesquisa visa explicitar o entendimento do direito enquanto projeto civilizacional autnomo de acordo com a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann. Desse modo, tm-se como objetivos especficos: analisar a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann; apresentar a fundamentao conceitual do direito como sistema autnomo/autopoitico, e projeto civilizacional autnomo. Para serem atingidos esses resultados, ser utilizado o mtodo analtico com a aplicao da tcnica de pesquisa bibliogrfica na literatura jurdica, na jurisprudncia e nos textos legais, bem como, na literatura extrajurdica que tangencia a problemtica do projeto. Tal mtodo se justifica, pois ser imprescindvel para o desenvolvimento da pesquisa a anlise do conhecimento cientfico que tangencia a matria at ento produzido. A pesquisa bibliogrfica, fundamental para a produo de novas reflexes e entendimentos sobre a temtica. No que se refere ao quadro terico sero utilizadas para a fundamentao da presente pesquisa primordialmente as concepes sistmicas de Niklas Luhmann. Tal escolha se faz relevante, uma vez que a pesquisa se debrua compreenso da concepo Luhmann sobre a autonomia do direito. Esta pesquisa tem a finalidade de descrever o direito como um projeto civilizacional autnomo, de acordo com a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann. A partir de tal perspectiva, apresentar a problemtica ao que tange a deciso jurdica. Luhmann propem uma anlise dos limites do direito. O direito para o autor se trata de um sistema uno. E a deciso de acordo com essa concepo operao que atualiza o sistema do direito dentro de uma rede histrica de outras operaes. O direito assim, se apresenta como sistema social funcionalmente diferenciado com a finalidade de estabilizar expectativas sociais. As contribuies cientficas desta pesquisa advm, sobretudo, da ateno dispensada aos aspectos tericos e prticos do direito. De maneira a sistematizar os conhecimentos ao que tange ao direito - sistema autopoitico, enquanto projeto civilizacional autnomo. De acordo com a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann revisar a bibliografia e as discusses que tangenciam a temtica.

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No que se refere ao papel social deste trabalho, faz-se necessrio na atual conjuntura social, discutir os aspectos tericos e prticos do direito. De maneira, ampla entender o direito no mais como um conjunto de normas que regulam a sociedade. Afinal, a realidade jurdica demanda um olhar crtico que entenda o direito como instrumento de transformao social. Luhmann ressalta que preciso entender o direito como estrutura e a sociedade como sistema em uma relao de interdependncia recproca. Da a relevncia da deciso jurdica, afinal, esta forma de comunicao atualiza o sistema do direito. O direito assim pode ser entendido como um projeto civilizacional autnomo. De modo que as decises jurdicas so analisadas tendo em vista as conseqncias sociais que repercutem, e no apenas no que concerne ao interesse das partes. A viso sistmica de Luhmann apresenta o entendimento de que a deciso na sociedade funcionalmente diferenciada repercute a toda coletividade. Nesse sentido, este trabalho ressalta a importncia de uma concepo do direito que atenda a atual sociedade complexa e policontextural.

2 A teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann A teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann apresenta conceitos, distines peculiares, que so de suma relevncia para a compreenso adequada da teoria. Desse modo, se faz necessria a realizao de um esboo, ainda que, simplificado da teoria dos sistemas no que concerne aos principais conceitos e entendimento de Niklas Luhmann. Afinal, a teoria sistmica de Luhmann apresenta uma das mais sofisticadas concepes de direito. Tal teoria assume o comprometimento do direito como projeto civilizacional autnomo da sociedade portanto, instrumento de transformao social. Para a realizao dessa rdua tarefa dada complexidade da teoria, somada a multiplicidade de obras de Niklas Luhmann. Ser utilizado como base para o desenvolvimento deste item, o artigo cientfico do cientista poltico e professor Armin Mathis. O qual apresenta um apanhado dos pontos relevantes da teoria dos sistemas. Importante ressaltar que os demais itens da pesquisa, contam com o rigor da citao direta das obras de Niklas Luhmann que abordam a temtica. E, portanto somente este primeiro item utiliza a citao indireta de Luhmann. Luhmann entende a sociedade como um sistema, por meio de uma distino sistema/meio (Mathis, 1998, p. 2). A teoria dos sistemas apresentada como teoria dos sistemas autopoiticos, auto-referenciais e operacionalmente fechados (Mathis, 1998, p.2). Assim, o sistema cognitivamente aberto, mas, operacionalmente fechado o que lhe garante autonomia. O termo autonomia se difere de hierarquia, portanto, no h hierarquia entre os sistemas. A autopoiese corresponde prpria operao interna de cada sistema, que reproduz seus elementos e estruturas em um processo operacionalmente fechado com o auxlio dos prprios elementos (Mathis, 1998, p. 3-4).
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Os sistemas sociais so os que estruturam a sociedade, como a poltica, economia, religio, educao, direito, dentre inmeros outros. As operaes bsicas dos sistemas sociais so as comunicaes (Mathis, 1998, p.4). Os seres humanos so considerados por Luhmann sistemas psquicos, cujas operaes bsicas so os pensamentos. De maneira que fora dos sistemas sociais no h comunicao, e fora dos sistemas psquicos no h pensamento. vlido ressaltar a distino realizada por Luhmann de sistema/meio, assim, o meio possui importncia para o sistema, de modo que sem meio no h sistema. O sistema operacionalmente fechado realiza operaes que produzem novos elementos para o sistema. E se utiliza das operaes anteriores do mesmo sistema. Portanto, tais operaes so tambm condies para futuras operaes. De sorte que tal fechamento operacional base para a autonomia do sistema (Mathis, 1998, p.4). O sistema autopoitico sendo autorregulativo no se determina por acontecimentos do meio. Tais acontecimentos podem apenas realizar uma perturbao, ou estmulo as operaes internas de cada sistema. Os sistemas sociais se formam por autocatlise com a funo de reduzir a complexidade do mundo (Mathis, 1998, p. 5). O mundo aqui corresponde unidade entre sistemas e meio. J o termo complexidade corresponde, segundo Luhmann, ao conjunto dos possveis estados e acontecimentos do sistema (Mathis, 1998, p.5). No caso dos sistemas sociais a reduo da complexidade do mundo est em como encarar a dupla contingncia. A dupla contingncia na teoria sistmica est na liberdade de escolher dentre a variedade e possibilidades de atuao. Para enfrentar complexidade do mundo o sistema desenvolve estruturas complexas. Essas estruturas por vezes provocam o aumento da contingncia, e o consecutivo processo evolutivo do sistema (Mathis, 1998, p.6). Tal processo evolutivo origina os subsistemas que coexistem internamente no sistema. E o que regula por assim dizer um sistema o sentido. Desse modo, o sentido que define os limites do sistema. Portanto, o sistema tem a capacidade de determinar internamente o que o sentido, que ser base da seleo para reduo da complexidade. Os sistemas com isso so constitudos por sentido e constituem sentido simultaneamente (Mathis, 1998, p.7). Luhmann descreve a sociedade a partir da prpria sociedade (Mathis, 1998, p.8). A sociedade como sistema social compreende todas as comunicaes (Mathis, 1998, p.9). Assim, sem comunicao no h como existir a sociedade, e fora da sociedade no h comunicao. Os limites da sociedade so os mesmos limites da comunicao, que tem variao histrica (Mathis, 1998, p.9). O que no comunicao no faz parte do sistema, assim o tangencia. Os seres humanos como sistemas psquicos fazem parte do meio. O que determina a interao entre a sociedade como sistema social, e os indivduos como sistemas psquicos o que Luhmann denomina de acoplamento estrutural (Mathis, 1998, p.9). Entende-se por acoplamento estrutural o conjunto das relaes de interao que ocorrem entre sistemas. E se difere de acoplamento operacional, pois este corresponde interao entre o sistema e o meio.
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Para Luhmann cada sistema carrega consigo a possibilidade de duplicao do mundo, por meio de seus respectivos cdigos binrios (Mathis, 1998, p.15). O direito com seu cdigo lcito/ilcito. Entretanto, tal sistema apresenta considervel complexidade, j que instrumento de transformao social, e entendido por Luhmann como projeto civilizacional autnomo. Importante esclarecer que a expresso direito como projeto civilizacional autnomo foi objeto de desenvolvimento de relevante teoria do direito realizada pelo jurisprudencialismo de Castanheira Neves. No entanto, a presente pesquisa emprega a expresso projeto civilizacional autnomo apenas utilizando a semntica da expresso. Portanto, o entendimento de Castanheira Neves no dever ser utilizado para a compreenso da expresso, dada a distinta escolha do referencial terico empregado, qual seja, Niklas Luhmann e sua teoria sistmica. O emprego da expresso direito como projeto civilizacional se faz relevante na presente pesquisa. Pois a concepo ps-positivista sistmica entende o direito no apenas como instrumento de planejamento estratgico de poltica, ou como procedimentos de legitimao social de decises. O direito de acordo com a teoria dos sistemas sociais autopoiticos um projeto civilizacional autnomo da sociedade. Desse modo, est voltado a generalizar simbolicamente as expectativas normativas. E funcionalmente diferenciado para estabilizar a expectativas sociais.

3 O direito como projeto civilizacional autnomo na teoria sistmica de Luhmann A autonomia abordada por Luhmann em suas obras de maneira esparsa. Desse modo, apresenta captulos que descrevem a autonomia segundo a concepo sistmica nas obras: Introduo teoria dos sistemas; La sociedad de la sociedad, e El derecho de la sociedad. Entretanto, aps uma anlise criteriosa verificou-se que a obra El derecho de la sociedad explicita a autonomia na teoria sistmica com maior preciso. A obra desenvolve a lgica da autonomia especifica do sistema direito. Assim, dada a temtica que busca analisar o direito em sua autonomia, e sendo ainda projeto civilizacional. A obra El derecho de la sociedad por revelar um desdobramento deveras especfico finalidade que aqui se busca, ser empregada nesse item como base fundamental a composio da pesquisa. O captulo especfico da obra denominado: La clausura de operacin del sistema de derecho. E por descrever a lgica operacional do sistema direito, abrange sobremaneira a autonomia do direito. Luhmann descreve o sistema do direito no como muitos tericos do direito, como um emaranhado congruente de regras. Pelo contrrio, entende o direito como um emaranhado de operaes fticas. E como operaes sociais devem ser comunicaes, por isso a distino sistema/meio (Luhmann, 2005, p. 26). Para compreender como a teoria sistmica se desenvolve, Luhmann adverte que necessria uma inovao na maneira de se pensar o direito. O qual deve ser interpretado como operaes e no como estrutura. O ponto de partida consiste em analisar como as operaes do direito, so capazes de produzir a diferena sistema/meio. necessrio
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que a diferena requeira recursividade, de modo a haver reconhecimento por parte das operaes as operaes que lhes pertencem, e a excluso das que no lhes so prprias (Luhmann, 2005, p. 26). O avano no estudo da teoria permite o entendimento, de que para o sistema construir sua prpria complexidade necessrio uma clausura de operao. Luhmann afirma que esta clausura se formula como uma condio para se extrair o que ele denomina de ordem do rudo (Luhmann, 2005, p. 27). Importante ressaltar que a teoria dos sistemas ao abordar a clausura, realiza a distino sistema/meio. De sorte que os sistemas enclausurados em suas operaes realizam a distino sistema/meio. Portanto, a clausura dos sistemas no deve ser entendida como isolamento (Luhmann, 2005, p.28). Luhmann afirma que apenas um enlace seletivo capaz de qualificar os elementos do sistema. Assim, confere sentido: aos elementos prprios do sistema, aos limites do sistema e, ainda a diferenciao. Salienta-se, ainda que se queira investigar as relaes de interdependncia entre sistema e meio, deve-se ter em mente que cada sistema operativamente enclausurado. De modo, o sistema em sua clausura operativa deve definir-se como Sistema. E com isso produzir suas operaes, ou seja, sua rede de operaes no sentido de reproduzir a si mesmo. Luhmann, afirma que o sistema deve pressupor-se a si mesmo, para poder por meio de sua operao reproduzir-se no tempo (Luhmann, 2005, p. 28). Portanto, o sistema produz suas prprias operaes, e no s antecipa como recorre as suas prprias operaes. Determina com isso o que pertence ao sistema, e o que pertence ao meio (Luhmann, 2005, p.29). Luhmann, afirma que a inovao do conceito de autopoiese consiste em transportar a representao da constituio autorreferencial, ao nvel das operaes mais elementares do sistema. De modo que no haja dissoluo no sistema, e que o sistema opere em unidade. O terico aponta para o seguinte detalhe, o de que a autopoiese no se trata somente de autoorganizao, no sentido de determinaes das prprias estruturas. Pelo contrrio, o conceito de autopoiese consiste na relao estrutura/operao; norma/ao; regra/deciso (Luhmann, 2005, p. 29). No sistema apenas existem elementos e estruturas conforme a constante autopoiese (Luhmann, 2005, p. 29). Para Luhmann, a autopoiese pressuposta em um sistema como uma invarivel (Luhmann, 2005, p. 29). Sendo a mesma para todos os sistemas sociais ou psquicos, e s suas respectivas comunicaes. Para o sistema do direito, sendo um sistema que apresenta particularidades, o mesmo raciocnio vlido para cada um dos ordenamentos jurdicos (Luhmann, 2005, p. 29). Tais ordenamentos se referem a um cdigo, o qual subordina todas as operaes que compem o sistema. Todas as operaes auto-produzidas ocorrem no presente, e de forma simultnea. Com isso, passado e futuro so contemporneos nessa simultaneidade (Luhmann, 2005, p. 29). Para o terico passado e futuro so horizontes de tempo em cada uma das operaes. Entretanto, seu enlace recursivo apenas se produz em cada uma das operaes
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que ocorrem no presente. O sistema assim se move simultaneamente de vrias maneiras, com a ajuda das estruturas de operao em operao (Luhmann, 2005, p. 29). Os sistemas autopoiticos, portanto, esto atrelados a sua respectiva produo de operao, bem como, a construo de suas estruturas. No que tange as comunicaes jurdicas como operaes do sistema do direito, entendese que tm a funo tanto de ser fator de produo, quanto de conservar a estrutura do sistema (Luhmann, 2005, p. 32). Segundo Luhmann, tais comunicaes estabelecem as condies de enlace para as operaes subseqentes. Este elo permite que haja a confirmao ou modificao das estruturas do sistema. Os sistemas autopoiticos so sistemas histricos, uma vez que parte de um estado anterior criado pelos prprios elos (Luhmann, 2005, p. 32). Desse modo, tais sistemas devem suas estruturas s seqncias operacionais anteriores, que por meio de elos evoluem a bifurcao da diversificao (Luhmann, 2005, p. 32). De acordo com a teoria sistmica, toda estrutura de que dispem o sistema deve ser produzida pelo prprio sistema. Isto se deve as operaes que ocorrem no interior do sistema, portanto, no h nenhuma determinao referente estrutura que provenha do que externo (Luhmann, 2005, p. 32). A realizao da autopoiese no ocorre apenas por meio da produo de operaes mediante operaes. Ela ocorre, sobretudo, da condensao e da confirmao de estruturas, e por meio de operaes que orientam tais estruturas. Para isso necessrio entender o sistema do direito, como um sistema que determina a si mesmo (Luhmann, 2005, p. 33). Luhmann conclui que apenas o direito pode dizer o que direito (Luhmann, 2005, p. 32). O sistema enclausurado operacionalmente pode ser descrito como autorreferencial. A referncia deve ser entendida com descrio, em um contexto como distino de outras possibilidades, tambm capazes de realizar referncia. A autorreferncia implica

heterorreferncia (Luhmann, 2005, p. 34). O sistema do direito sendo um sistema de autoobservao observa a diferena sistema/meio, e reproduz por meio de sua operao a distino sistema (autorreferencia) / meio (heterorreferencia). O sistema descreve a si mesmo como sistema (Luhmann, 2005, p. 34). E o que diferencia o sistema do direito dos demais que coexistem a sua autorrealizao e autodescrio (Luhmann, 2005, p. 35). Pode se falar, portanto, em autopoiesis e clausura operativa quando as operaes de um sistema reproduzem a si mesmas (Luhmann, 2005, p. 35). E com elo ao sistema determinam caractersticas peculiares tanto estruturais, quanto operativas. O modo de operao autorreferencial do sistema do direito apresenta uma hierarquia de determinaes. Assim, a unidade do sistema jurdico no pode ser entendida como a unidade de um texto, ou como um conjunto consistente de textos. O sistema do direito deve ser entendido como um sistema social (Luhmann, 2005, p. 36). De modo, que todos os sistemas sociais so uma realizao da sociedade. O sistema jurdico com isso sistema social que pertence sociedade e a realiza (Luhmann, 2005, p. 36). Portanto, o sistema jurdico possui operaes e
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caractersticas que no se restringem ao sistema jurdico (Luhmann, 2005, p. 36). O sistema jurdico para se comunicar utiliza a linguagem, o que pressupem conexes fora do sistema que ocorrem por meio do acoplamento estrutural (Luhmann, 2005, p. 37). A diferenciao do sistema jurdico operativamente enclausurado ocorre por meio da referncia recursiva, de operaes jurdicas com operaes jurdicas. O sistema jurdico assim opera de acordo com a lgica autopoitica - em contnuo contato consigo mesmo. Para classificar as operaes como propriamente jurdicas o sistema tem que encontrar o que h por ltimo, para definir o que vir adiante (Luhmann, 2005, p. 37). Por isso, o sistema jurdico uma mquina histrica que realiza operaes autopoiticas que modificam o sistema (Luhmann, 2005, p. 38). Para a diferenciao e clausura operativa do sistema do direito destaca-se: a especificao da funo do direito nesta pesquisa entendida como instrumento de transformao social, como projeto civilizacional. E ainda, a codificao binria do direito lcito/ilcito (Luhmann, 2005, p. 40). Luhmann entende que o direito no adquire realidade por meio de alguma idealizao estvel. A realidade do sistema do direito adquirida mediante operaes que produzem e reproduzem o sentido especfico do direito. Tais operaes evidentemente devem pertencer ao sistema do direito, devido clausura operacional. De acordo com o terico essa clausura operacional tambm pode ser denominada construtivismo operacional (Luhmann, 2005, p. 26). Esta pesquisa ressalta a importncia da autonomia do direito, entendido como sistema, tanto no sentido da legitimidade das operaes quanto das estruturas jurdicas. E visa analisar o direito como projeto civilizacional autnomo, capaz de ir alm das normas que regulam o convvio social. E assim, descrever o sistema do direito dotado de autonomia que permite a construo, reconstruo e evoluo do sistema autopoitico por meio de suas operaes jurdicas, quais sejam, as decises jurdicas. As decises jurdicas na sociedade funcionalmente diferenciada repercutem a toda coletividade, portanto, no se restringem as partes. Com isso, o sistema do direito vem a ser instrumento de transformao social. Dotado de autonomia, estruturas e operaes peculiares o que lhe confere base para ser projeto civilizacional.

4 Consideraes finais A sociedade contempornea requer uma perspectiva do direito capaz de abranger tanto os aspectos tericos do direito, como as questes prticas. Desse modo, a relevncia de uma anlise sistmica voltada compreenso do direito com um sistema uno, dotado de autonomia, e instrumento de transformao social. A concepo do direito como sistema autopoitico revela como ele se realiza na sociedade. Tal realizao ocorre por meio das estruturas e operaes jurdicas.
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Como operaes jurdicas a interpretao, a argumentao e a deciso compem o sistema do direito. De modo que a interpretao se vincula a um contexto prtico, e a argumentao se condiciona a interpretao. J a deciso jurdica, a deciso sobre alternativas de interpretao argumentveis. Portanto, interpretao, argumentao e deciso se entrelaam de forma a constituir a rede de operaes do sistema jurdico. O que une a interpretao, argumentao e deciso jurdica a referncia ao cdigo do direito. Entretanto, tal unidade de operaes, no descarta a possibilidade da existncia de autonomia operativa. Portanto, h uma diferenciao no que tange a operao da interpretao, argumentao e deciso jurdica, dada as distintas referncias comunicativas. As referncias comunicativas so internas ao sistema do direito, e tem a funo de adequar o sistema a realidade social. As operaes interpretao, argumentao e deciso so entendidas por Luhmann, ainda que paradoxalmente, como universais e contextuais. Com isso, so universais, pois suas respectivas estruturas e funes so as mesmas em todos os ramos do direito. E so contextuais, porque relevante para sua operacionalidade o contexto histrico. Conclui-se, que dentro do sistema jurdico h tanto uma universalidade estrutural e funcional, quanto uma contextualizao histrica. Relevante ressaltar que para Luhmann, o sistema do direito uno para toda a sociedade. O que no impede a existncia de vrios ordenamentos jurdicos e fonte produo normativa. Assim, o sistema do direito uno, porque seu cdigo e meio de comunicao simbolicamente generalizado tambm um, o lcito/ilcito. Ao analisar o direito como sistema uno para toda a sociedade, possvel se ter a dimenso das conseqncias que a deciso jurdica tem para a coletividade. Assim, a deciso jurdica analisada sob uma perspectiva macro, ou seja, que vai para alm do interesse das partes. A deciso de acordo com a teoria sistmica responsvel pela atualizao do sistema do direito. O qual tem a finalidade de estabilizar as expectativas sociais. Da a relevncia de se abordar a deciso jurdica como operao do sistema do direito. O direito, para Luhmann, sendo sistema autnomo e autopoitico possui a capacidade de ser instrumento de transformao social. A deciso jurdica lhe concede a diretriz de projeto civilizacional. Afinal, na atual sociedade policontextural a clausura apenas operacional do sistema, e no da deciso. A deciso jurdica parte do emaranhado de operaes sistmicas, e por isso repercute a toda sociedade. Essa viso coletiva das conseqncias da deciso jurdica contraria a antiga concepo, de que a deciso se restringia ao interesse das partes do processo. E sinaliza a importncia que desempenham as organizaes na construo da racionalidade das decises (Simioni, 2011, p. 127). Cada vez mais a rede de operaes jurdicas e sistmicas se torna complexa e sofisticada. As operaes jurdicas por ser parte de um emaranhado em expanso dado o aumento da
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demanda no Judicirio. As sistmicas dadas o aumento da complexidade social que requer a formao de sistemas, e subsistemas at ento inexistentes. E com isso, o ser humano que parece ser cada vez mais individualista encontra-se em um paradoxo. Pois com o aumento da complexidade social, de acordo com a teoria sistmica, h proporcionalmente um maior compartilhamento das conseqncias sejam elas sociais, ou jurdicas. Dado o enredamento social que une toda a sociedade. Esta pesquisa tem a finalidade de despertar a ateno do leitor exatamente para a anlise de um direito autnomo e autopoitico operacionalmente. Entretanto, que sistema e sendo sistema, parte do emaranhado de sistemas que coexistem juntamente ao meio. E que por isso, deve-se ter a cincia de que a deciso jurdica no se restringe ao interesse das partes do processo. A deciso jurdica vai alm, e repercute a toda coletividade. E com isso permite que o direito seja projeto civilizacional instrumento de transformao social. A teoria sistmica analisa a sociedade a partir da prpria sociedade. E por isso alm de sofisticada, ela permite realizar uma anlise social, prxima ao que de fato ocorre no seio social. Luhmann apresenta o entendimento de que sua teoria dos sistemas sociais autopoiticos, visa realizar a diminuio da complexidade do mundo. Evidentemente, no uma diminuio ao que concerne a estrutura social, mas, no que tange ao seu entendimento. Assim, analisa o que de fato ocorre no mbito social. O direito assim como projeto civilizacional autnomo na teoria dos sistemas de Luhmann, embora uno no mera unidade, diferena. Pois o sistema produz sua unidade medida que realiza diferena. (Luhmann, 2010, p. 101). Nesse sentido a autorreferencia, autonomia operativa permite ao sistema do direito, ser mais elaborado que um conjunto de normas que regulam a sociedade. O encerramento operativo permite que o sistema desenvolva operaes exclusivas. A deciso jurdica sendo operao do direito resultado desse encerramento operativo, ou clausura operacional. Tal encerramento como j dito operacional e no cognitivo, de maneira que as conseqncias so para a coletividade. O direito, portanto, como sistema autnomo, autopoitico, autorrefencial, operativamente enclausurado. E por isso, tem competncia de ser projeto civilizacional instrumento de

transformao social. Afinal, o direito na viso ps-positivista j no pode ser entendido como um conjunto de normas que regulam a sociedade. O limite da deciso jurdica est para alm dos autos do processo. A deciso jurdica tem repercusso a toda coletividade, de modo que deve ser encarada como tal. Desse modo, a teoria sistmica desenvolve uma anlise prxima ao que de fato ocorre na atualidade. E demonstra que a complexidade social, ou seja, o emaranhado operacional e estrutural aproxima cada vez mais o ser humano no que tange as conseqncias da deciso jurdica. Nesse sentido a nfase do sistema do direito como importante projeto civilizacional instrumento de transformao social.
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Referncias
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Trad Raul Fiker. So Paulo: Editora Unesp, 1991. LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad: De la unidad a La diferencia. Madrid: Editorial Trotta, 1998. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. 2 ed. Trad. Javier Torres Nafarrate, Brunhilde Erker, Silvia Pappe e Luis Flipe Segura. Ciudad de Mxico: Herder; Universidad Iberoamericana, 2005. LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2010. LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Ciudad de Mxico: Herder, Universidad Iberoamericana, 2006. LUHMANN, Niklas. Teora poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial, 2007. MATHIS, Armin. A sociedade na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Disponvel em <www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_05>. Acesso em 23/01/2012. MORAIS, Jos Transformao Advogado, 2002. Luiz Bolzan de. Espacial dos As Crises do Estado e Direitos Humanos. Porto da Constituio e a Alegre: Livraria do

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito, energia e tecnologia: a reconstruo da diferena entre energia e tecnologia na forma da comunicao jurdica. Curitiba: Juru, 2010. SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito Processual e sociologia do processo. Curitiba: Juru, 2011. STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. TOMAZ, Carlos Alberto Simes de. Constituio, poltica e a ordem internacional heterrquica: uma reflexo a partir da viso pragmtico-sistmica de Luhmann. 1. ed. Curitiba: CRV, 2011.

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Respostas ao problema da modernidade: da teoria da ao teoria da comunicao

David Barbosa de Oliveira
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1 Introduo: Modernidade depois de Weber A modernidade o momento histrico que sucede o perodo medieval, surgindo como ruptura ao pensamento marcado profundamente pelo divino, pela f, em suma, pelo simblico, impondo a razo como novo totem, como nova pedra fundante das relaes sociais. A verdade passa a decorrer da razo, tornando-se inclusive difcil distinguir uma da outra. Todo o conhecimento que emerge, na modernidade, pautado na razo, na cincia, na matemtica e todos se pretendem totalizantes e totalitrios. Totalizantes porque se pretendem absolutos e totalitrios porque desconsideram como racional as formas de conhecimento que no se pautam nos referenciais epistemolgicos e metodolgicos da modernidade. Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 60) certifica que o modelo de racionalidade que preside a cincia moderna constitui-se a partir da revoluo cientfica do sc. XVI e foi desenvolvido nos sculos seguintes basicamente no domnio das cincias naturais. A modernidade vista em ntima relao com o que se denominou de racionalismo ocidental. Racional o processo de desencantamento do mundo no sentido de um afastamento do discurso de explicao deste pela religio. A partir de ento no se conseguir mais alavancar explicaes globais do mundo, tal como ocorria nas sociedades tradicionais, nas quais havia um fundamento de legitimidade inquestionvel, a partir das explicaes mtico-religiosas ou metafsicas tanto do cosmos como da sociedade. De modo mais contundente, Henrique C. de Lima Vaz (2000, p. 77), asserta que a experincia mstica na modernidade ocidental tem seu destino ligado a uma profunda mudana de cdigos epistemolgicos que separa o saber dos tempos antigo-medievais e o saber dos tempos modernos. A mstica, nesse perodo, passa de adjetiva a substantiva, ou nas palavras de Michel de Certeau: cria-se a fbula mstica. Para Certeau
la palabra, en particular, tan ligada a las tradiciones religiosas, se ha cambiado desde el siglo XVI por lo que sus examinadores u observadores cientficos han llamados desde hace tres siglos la fabula. Este termino se refiere en un principio a los relatos encargados de simbolizar una sociedad y por consiguiente compiten con el discurso historiogrfico. Para la Aufklarung, si la fbula habla (fari), no sabe lo que dice, y es necesario esperar del escritor interprete el conocimiento do

Doutorando em Direito na UFPE. Professor auxiliar na Faculdade de Economia, administrao, aturia e contabilidade na UFC. Integrante do Moinho jurdico. E-mail:dvdbarol@gmail.com 1104

que ella dice sin saberlo. La fbula, pues, es lanzada al campo de la ficcin, y, como toda ficcin se supone que disimula o desva el sentido que ella guarda. (2004, p. 22 e 23)

A mstica passa a ser percebida no como uma explicao primeira do mundo, mas como uma fbula, uma narrao de uma histria imaginria, que
circular doravante pelo sistema simblico da modernidade como objeto de muitos saberes: histrico, psicolgico, sociolgico, filosfico. Desorbitada, porem, do seu centro real de atrao em torno do qual girou nos dois milnios de sua histria (de Plato a So Joo da Cruz) como mstica filosfica na antiguidade grega ou como mstica teolgica no cristianismo, ela fica reduzida a objeto de um saber que lhe exterior e que a domina. Com efeito, por ser radicalmente inobjetvel, o Absoluto transcendente, centro real da experincia mstica, posto sob suspeita ou negado pela razo da modernidade, que no reconhece, por princpio a legitimidade do procedimento transracional da inteligncia espiritual, rgo prprio da contemplao (VAZ, 2000, p. 78).

A energia espiritual, na modernidade, ser captada pelas cincias humanas e na inverso da prxis poltica. Em ambos, essa energia reduzida a objeto da razo antropocntrica. No primeiro caso h a sua reduo a componentes da sociologia, psicologia, filosofia que condicionam sua manifestao, afastando contudo o acesso a sua essncia. No segundo caso, utilizado como arma do projeto poltico nos totalitarismos, envolvendo sua face ideolgica. Alm desse desencantamento, a modernidade, conforme expe Orlando Villas Bas Filho, apresenta a separao das esferas axiolgicas (ou esfera de cultura de valores) que passaro a se auto-regular segundo suas leis internas (2006, p. 36). Essa autoregulao repercute em uma falta de sentido no mbito da cultura como consequncia da falta de uma viso global de mundo decorrente do afastamento da explicao religiosa. Em verdade, h uma tenso entre a religio e a esfera econmica racionalizada 2. Weber assevera que o puritanismo o momento em que a religio entra na esfera do irracional. O mundo moderno no est nesse confinamento, mas em seu exterior, no racionalismo. O pensamento moderno revela a autonomia do conhecimento racional ratificando essa tenso inconcilivel. Orlando Villas Bas Filho (2006, p. 3) deixa claro que Weber distingue a modernidade em dois mbitos: o cultural, caracterizado por essa perda de sentido, decorrente do paulatino processo de separao das esferas 3, e o social, caracterizado pela progressiva perda de liberdade, decorrente da crescente burocratizao do Estado.

Nesse sentido, Max Weber expe claramente a superao dessa tenso pelo primado da economia afirmando que quando ento a intensidade da busca pelo Reino de Deus comeava a se transformar gradualmente em sbria virtude econmica; as razes religiosas esvaem se lentamente para dar lugar mundanidade econmica (WEBER, 1967, p. 83).

A primeira esfera a se autolegitimar e propor seu prprio fundamento de legitimao no quadro institucional, desligando-se do enquadramento institucional, despolitizado e dominado pela lgica do mercado foi a economia. Max Weber deixa claro que primeira vista, a forma especial do moderno capitalismo ocidental teria sido fortemente influenciada pelo desenvolvimento das possibilidades tcnicas. 1105

Segundo Daniel Vasconcelos Campos (2011) o iluminismo 4 outra chave que Weber utiliza para a explicao da modernidade. Esse serve para romper com a tradio passada e para posicionar como alternativa a seu conceito de modernidade. Sua rejeio da esperana otimista em que o progresso da humanidade, particularmente o desenvolvimento da razo, conduzisse a um contexto de maior liberdade e dignidade (2011, p. 75). Sua leitura da civilizao ocidental percebe que a tica se transforma em mecanizao concluindo que a racionalizao leva a uma perda maior de liberdade. Nesse mesmo sentido, observamos a dialtica do esclarecimento de Adorno e Horkheimer. Inicialmente importa pontuar o que significa os termos dialtica e esclarecimento. O termo dialtica, representa as transformaes constantes da vida social, de modo que a dialtica defendida aquela mais prxima da dialtica hegeliana, visto que para Hegel as transformaes se davam no mundo das ideias, da passando para a vida material. No racionalismo kantiano, a razo era defendida como instrumento de ajuda do homem a se separar da natureza, delimitandoa e dominando-a. A razo libertava o homem do medo da natureza, representando os valores iluministas que separam o homem da natureza e o sujeito do objeto. J a expresso esclarecimento aparece como sinnimo de Iluminismo ou Ilustrao, ou do conjunto de modelos de desenvolvimento racionais que vigoram nas diversas esferas sociais, um sistema instrumentalizado que se mantm enquanto uma ideologia minando qualquer outra perspectiva de ao e pensamento que no seja a racional. O termo usado para designar o processo pelo qual, ao longo da histria, os homens se libertam das potncias mticas da natureza. Nesse sentido, esclarecem Adorno e Horkheimer que o programa do esclarecimento era o desencantamento do mundo. Sua meta era dissolver os mitos e substituir a imaginao pelo saber (1985, p. 19). Na medida em que o Iluminismo trouxe para o centro do mundo o homem e no Deus, o indivduo deixou de se identificar junto natureza como seu meio original, passando a transformla, utilizando-a para fins lucrativos, conforme expem Adorno e Horkheimer (1985, p. 20). Esse
Sua racionalidade hoje essencialmente dependente da calculabilidade dos fatores tcnicos mais importantes. Mas isso significa basicamente que dependente da cincia moderna, especialmente das cincias naturais baseadas na matemtica e em experimentaes exatas e racionais. Por outro lado, o desenvolvimento de tais cincias e das tcnicas que nelas se apiam recebe, agora importante estmulo dos interesses capitalistas quanto a suas aplicaes econmicas prticas (WEBER, 1967, p. 8). A ilustrao compreende o movimento de ideias que dominou o sculo XVIII europeu com repercusses nos campos polticos, religioso, filosfico, cientfico, literrio, artstico etc. A ilustrao l a histria humana segundo os progressos da razo que uma e universal. Segundo Henrique C. de Lima Vaz a ambio dessa Razo, seu intento de conquistar todos os domnios do saber humano e de tornar-se a norma de uma pedagogia que deve estender-se a toda humanidade, universalizando a libido sciendi. (...) A novidade caracterstica dessa ideia de progresso da Razo ou de progresso guiado pela Razo que se difunde ao longo do sculo XVIII constituda por uma certeza terica, ou seja, a da infalibilidade da Razo, articulada a um desgnio prtico ou poitico, o de levar a termo as obras da Razo, a comear pela prpria sociedade. Portanto, na viso da ilustrao, o progresso implica uma mudana operada pelo homem, segundo fins racionais e medida pelo critrio do melhor. Desse modo, prprio conceito de Ilustrao, expresso por uma metfora luminosa (lumires, enlightment, aufklrung), encontra na ideia de progresso assim definida o espao de sua irradiao. Nesse espao se inscrevem algumas das caractersticas fundamentais do esprito da ilustrao, que se desenvolve, pois, no interior das duas coordenadas que definem esse espao: as luzes da Razo e o progresso (VAZ, 2001, p. 87 e 88). 1106
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processo de desmitologizao no um processo que se reduz ao projeto iluminista do sculo dezoito, mas um processo que vem de muito tempo, pelo menos da Grcia antiga. A razo criticada por Adorno e Horkheimer a Razo Instrumental, tambm chamada de tcnica, que decorre da racionalidade do esclarecimento. A tcnica a essncia desse saber, que no visa conceitos e imagens, nem o prazer do discernimento, mas o mtodo, a utilizao do trabalho de outros, o capital (1985, p. 20). O efeito desse fenmeno o fim do pensamento, a desvalorizao da filosofia 5 e o desenvolvimento da lgica utilitarista e imediatista. Assim, a razo tcnica utiliza o nmero como arma, que mantm o pensamento preso a mera imediatidade, tal como se faziam nas guerras da poca e no nazi-fascismo. O esclarecimento totalitrio, por estabelecer o processo das relaes sociais de antemo e de forma burocratizada. O desencantamento do mundo meta da razo instrumental e com esse esvaem-se todos os costumes e tradies, f e religiosidades, vivncias e experincias de vida que no so adequveis aos moldes racionais de observao e classificao. O esclarecimento, nesse sentido, se constitui de uma srie de fenmenos modernos, dentro dos quais encontramos o processo de racionalizao, que rompe com a tradio e faz com que os hbitos de vida modernos sejam guiados pela lgica do clculo e da previsibilidade 6 e no pela lgica formal. Dentre outros percebemos como inseto ao esclarecimento a desmitologizao do mundo; a matematizao do conhecimento, que considera como conhecimento vlido apenas aquilo que comprovado e testado segundo a lgica racional da cincia moderna; o saber como aparato de dominao, visto que os detentores do domnio racional no tempo moderno executam a prtica de dominao poltica e econmica sobre o mundo, de modo que poder e conhecimento aparecem como sinnimos; a alienao do indivduo, levando o sujeito moderno condio de refm da tcnica racional como verdade; a universalizao do fetiche, com os homens deixandose enganar pela aparncia da sociedade capitalista e do seu meio de produo e exposio do seu estilo de vida; e a exacerbao da tcnica, fazendo com que os mtodos burocrticos e tecnicistas, baseados na racionalidade, no clculo e na disciplina, sejam tidos como os mais corretos no desenvolvimento das diretrizes modernas. Assim, do mesmo modo que Max Weber, a Escola de Frankfurt, nesse momento inicial, critica a modernidade, de forma claramente pessimista, e tambm repudia o projeto iluminista, observando que a razo torna-se, em vez de um meio de libertao, um essencial instrumento de
Conforme Adorno e Horkheimer, o esclarecimento reconheceu as antigas potncias no legado platnicos e aristotlicos da metafsica e instaurou um processo contra a pretenso de verdade dos universais, acusando-a de superstio. Na autoridade dos conceitos universais ele cr enxergar ainda o medo pelos demnios, cujas imagens eram o meio, de que se serviam os homens, no ritual mgico, para tentar influenciar a natureza. Doravante, a matria deve ser dominada sem o recurso ilusrio a foras soberanas ou imanentes sem a iluso de classes ocultas. O que no se submete ao critrio da calculabilidade e da utilidade torna-se suspeito para o esclarecimento (HORKHEIMER, 1985, p. 21). Aduz a dialtica do esclarecimento que o pensar reifica-se num processo automtico e autnomo, emulando a mquina que ele prprio produz para que ela possa finalmente substitu-lo. O Esclarecimento ps de lado a exigncia clssica do pensar o pensamento (HORKHEIMER, 1985, p. 37). 1107
6 5

dominao e controle dos homens. A razo instrumentalizada, tecnicisada e rompe com o paradigma iluminista mostrando sua face cerceadora.

2 Teorias para dar conta da crtica de Weber: da teoria da ao teoria da comunicao Segundo Orlando Villas Bas Filho, Foucault, Habermas e Luhmann, seguindo, em parte, a crtica de Weber assumem uma empresa semelhante que visa fornecer uma alternativa terica a abordagens tradicionais que j no dariam conta da complexidade da sociedade atual (2006, p. 86). Esses trs autores tm conceitos diversos sobre modernidade, haja vista que para Habermas a modernidade um projeto inacabado, restando latente o potencial emancipatrio intrnseco do iluminismo, necessitando em verdade suprir o dficit de razo pela racionalidade cognitivoinstrumental, ou seja, pautadas pela racionalidade comunicativa; para Foucault a modernidade articula discurso e poder de modo a engendrar uma sociedade disciplinar 7; e para Luhmann, que exacerba o pensamento de Weber, a modernidade essencialmente complexidade, expressa em termos de diferenciao funcional da sociedade, e a teoria, para dar conta dessa complexidade, devem sofrer drsticas reformulaes. O pensamento luhmanniano, portanto, insere-se dentro das trs grandes matrizes de descrio da modernidade. A primeira a matriz da diferenciao social, a segunda a da racionalizao e a ltima a da condio moderna. Conforme estabelece Orlando Villas Bas Filho (2009, p. 55, 56 e 57), a matriz que privilegia a diferenciao social como forma de descrio da modernidade est estruturada a partir do pensamento de Durkheim, agregando em seu entorno autores como Talcott Parsons, Niklas Luhmann, Pierre Bourdieu, caracterizando-se sobretudo por pela nfase dada a diferenciao crescente dos vrios domnios sociais, que so vistos com racionalidade prpria e concorrentes entre si. A matriz da racionalizao preponderante na discusso sobre a modernidade, incluindo nomes como Nobert Elias, Hebert Marcuse, Michel Foucault e Jrgen Habermas, enfatizando o processo de racionalizao como fator definidor do papel da modernidade. Por fim, a matriz da condio moderna aglutina autores como Gerg Simmel, Erving Goffman, Anthony Giddens, tendo como reflexo a anlise dos paradoxos e das contradies insuperveis da vida moderna, regida pela fugacidade e efemeridade engendrada por uma condio de constante mutao. Luhmann se assemelha muito com o diagnstico weberiano sobre os efeitos da modernidade no mbito cultural, caracterizado por essa perda de sentido, decorrente do paulatino processo de separao das esferas. O que para Weber uma sociedade fragmentada em esferas

Sobre isso ver: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 2006. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003. FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999. 1108

axiolgicas, para Luhmann a sociedade altamente diferenciada em subsistemas autoreferenciais autopoiticos, evidenciando claramente um continuum crtico entre os autores. Luhmann salienta que a sociologia que se pretenda descrever uma nova realidade social no pode ficar adstrita a velha tradio europeia, untada a clssicos, cujos conceitos j no seriam mais vlidos na sociedade contempornea. A esse respeito, Orlando Villas Bas Filho asserta que
com vistas a se desfazer de referenciais tericos que no mais seriam compatveis com a complexidade da realidade social a ser analisada, a sociologia deveria sofrer uma mudana paradigmtica, que a tornaria apta a dar conta de um contexto social que as anlises criadas a partir de outras realidades no teriam condies de apreender (2009, p. 2).

Com vistas a trabalhar sob um novo manancial crtico, Luhmann refuta as formulaes ligadas a ideia de teoria da ao, que acreditavam existir uma continuidade entre os seres humanos e a sociedade. Esse continuum estaria baseado num elemento especfico, as aes que seriam como que pressupostos bsicos dos sistemas sociais, ao mesmo tempo em que seriam essencialmente humanas. A ao seria o elemento ltimo que articularia o ser humano e a sociedade, duas realidades reciprocamente referidas e necessariamente vinculadas, pondo o homem em uma posio central dentro do sistema social. Para a teoria da ao o homem o elemento ltimo da sociedade, o homem no s condio de possibilidade, mas parte integrante da sociedade. O homem passa a estar atrelado de tal maneira sociedade que somente a partir dos requisitos normativos da ordem social julga-se ser possvel a implementao plena de sua natureza, o que remete para a sociedade o fardo da realizao dos fins humanos (2009, p. 3). Ao atacar a teoria da ao, Luhmann repele tambm a teoria da ao comunicativa de Habermas. Jrgen Habermas, ao contrrio de Luhmann 8 e Foucault, no estabelece uma crtica a toda a modernidade (crtica radical), mas apenas ao aspecto cognitivo-instrumental, acreditando que, em verdade, o que h um dficit de razo, uma falta qualitativa e no quantitativa, da ponderar que o projeto moderno est inacabado e ante isso, aportando na virada lingustica, prope sua continuidade. Na teoria da ao comunicativa, o que se observa o deslocamento, segundo Orlando Villas Bas Filho (2006, p. 61), da funo referencista/constatativa da linguagem para a funo performativa. Altera-se o paradigma da filosofia da conscincia, repercutindo numa ampliao, a partir do carter intersubjetivo, da racionalidade. Na teoria da ao comunicativa, o

Habermas critica Luhmann afirmando que ele no enfrenta o problema da racionalidade moderna, passando ao largo da questo, renegando todo e qualquer conceito de razo. A crtica centra-se sobre o fato de os sistemas psquicos e sociais formarem ambiente um para o outro que fruto, para Habermas, da carncia da intersubjetividade lingustica (a sociedade um sistema autopoitico que tem como elemento bsico a comunicao e os indivduos tem como base a conscincia, sendo reciprocamente exteriores); da fragmentao a sociedade moderna em subsistemas funcionais, ocasionando a falta de ingerncia direta de um sistema sobre os demais, sendo sociedades acntricas; e em razo do estatuto subalterno conferido a linguagem na teoria luhmanniana (sendo apenas uma concepo minimalista que proporciona acoplamentos estruturais entre o sistema psquico e o sistema social) (BAS FILHO, p. 84 e ss). 1109

paradigma passa a ser a intercompreenso, o qual o que conta a relao intersubjetiva de indivduos, socializados por meio da comunicao e que se reconheam mutuamente, recaindo a nfase da ao sobre a utilizao comunicacional da linguagem. A fim de superar as limitaes da teoria da ao, Luhmann retira do centro da sociedade a sua, at ento, pedra angular, a ao do sujeito, ao retirar a ao (ligada ao indivduo) e em seu lugar pe a comunicao como elemento ltimo da sociedade. Ao afirmar que sistema psquico e sociais so autopoiticos e ambientes um para o outro, Luhmann retira a ao (ligada ao indivduo) e em seu lugar pe a comunicao como elemento ltimo da sociedade 9. Luhmann arremata afirmando que la sociedad no es ningn caso especial de accin, lo que sucede es que en los sistemas sociales la accin se constituye por medio de la comunicacin y de la atribucin en una reduccin de complejidad, como autosimplificacin indispensable del sistema (1998, p. 140). O problema que pode surgir que de fato no se pode separar comunicao e ao, posto que formam uma relao que deve ser entendida como a reduo a prpria complexidade. A comunicao para poder dirigir-se a si mesmo deve reduzir-se em aes (ato de comunicar). Entretanto, deve restar claro que essas aes no derivam da constituio orgnica do homem ou que existam separadas das relaes de comunicao. Para poder entender as aes nesse contexto, deve-se abstrair (conscincia, protenas, magnetismo etc), pues solo de este modo podremos reconocer que la estructura de la accin no se debe a la estructura de la conciencia (o del sujeto o del individuo) sino que la misma responde a las exigencias de la reproduccin de sistemas autopoiticos de sistemas temporales (LUHMANN, 2005, p. 112). Apenas deste modo no fica a ao dependente de sua continuidade de sujeitos 10. A capacidade de conexo s pode ser assegurada atravs da auto-referncia 11 de elementos. A ao perde seu status de elemento e se converte em uma relao entre aes unitrias definidas detalhadamente, como meio para um fim.
9

Luhmann estabelece que a distino entre sujeitos e objeto se converte, assim, em premissa para toda elaborao da informao. Por outro lado, precisamente no campo das cincias sociais, h fatos que no podem ser relacionados unicamente a essa diferena. O social nunca pode ser reduzido completamente conscincia de vrios indivduos, muito menos como reduo dos contedos da conscincia a reas de consenso. A experincia do social e, principalmente, a afirmao prtica das relaes que tem sentido partem sempre dessa irredutibilidade (LUHMANN, 2010, p. 162). Segundo Luhmann, cuando una accin llega a su fin, debe haber alguien que pueda continuar-la y retomarla, alguien que pueda llevar consigo la carga de la accin durante un rato y luego restituir las posibilidades de conexin (LUHMANN, 2005, p. 109 e 110). Auto-referncia deve ser entendida como a unidade de identidade e diferena. Luhmann aclara esse fato afirmando que la autorreferencia de acontecimientos elementales es una pre-condicin de su conexin (el concepto: Nexus) y, por onde, de su realidad. un individuo es real cuando adquiere sentido para s. Este sentido de si mismo solo se produce, si la unidad de los elementos se constituye como unidad de identidad y diferencia. Un acontecimiento nico, debe incorporar, por lo tanto, ambas cosas: la identidad consigo mismo y la diferencia respecto de s mismo; solamente de este modo puede establecerse el Nexus. Segundo Luhmann, cuando una accin llega a su fin, debe haber alguien que pueda continuar-la y retomarla, alguien que pueda llevar consigo la carga de la accin durante un rato y luego restituir las posibilidades de conexin (LUHMANN, 2005, p. 110 e 111). 1110
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A comunicao, longe da tradicional ideia de transmisso de informao entre emissor e receptor, uma ao seletiva de um sentido. No h propriamente transmisso de alguma coisa; mas sim uma redundncia criada no sentido de que a comunicao inventa sua prpria memria, que pode ser evocada por diferentes pessoas, e de diferentes maneiras (LUHMANN, 2010, p. 299)
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. O que comunica no s selecionado, mas tambm j seleo, e por isso mesmo

comunicado. A reunio de informao, ato de comunicar e expectativa de xito em um ato de ateno pressupe codificao, sendo que os acontecimentos codificados atuam em um processo de comunicao como informao e os no codificados como interrupo (rudo). A condio mnima para que haja comunicao que ego 13 no seja determinado por completo, ou seja, que haja possibilidade de reagir informao. A comunicao s gerada, ao contrrio da simples informao, se ego capaz de distinguir entre duas selees e ao mesmo tempo manejar esta diferena. Ou seja, o ato de entender pode ocupar-se da informao, ou do comportamento expressivo do outro, posto que tanto a informao como o ato de comunicar so selees que devem manter-se distinguidas. Deste modo, enquanto essas distines no se realizam, no houve comunicao, mas uma simples percepo. Para Luhmann (1998, p. 144) slo la integracin de esta diferencia convierte a la comunicacin en comunicacin en un caso especial de elaboracin de informacin sin ms. A diferena se encontra em primeira instancia na observao de alter por ego, distinguindo entre ato de comunicar e o que se comunica. E se alter se v observado, pode tomar em suas mos esta diferena ente informao e ato de comunicar apropria-se dela para dirigir o processo comunicativo. Para Luhmann, a comunicao acontece exclusivamente no momento em que se compreende a diferena entre informao e ato de comunicar, ou em outro sentido, o ato de entender a comunicao atesta uma distino entre o valor da informao e seu contedo, separando-o das razes que foram selecionadas para partilhar a referida informao (2010, p. 297). Quando a uma ao se segue outra, prova-se que a comunicao anterior foi entendida, de modo que sempre deve ser desviada um pouco da ateno para o controle da compreenso. O processo uma auto referncia basal, pois consiste de elementos (acontecimentos) que ao tornar sua relao com outros elementos do mesmo processo se remetem a si mesmos. Alm desta pode-se tambm comunicar sobre a comunicao, a chamada comunicao reflexiva.

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Para Luhmann la seleccin actualizada en la comunicacin constituye o proprio horizonte, aquello que selecciona ya como seleccin, es decir, como informacin (LUHMANN, 1998, p. 142). Ainda em Luhmann a informao no a exteriorizao de uma unidade, mas a seleo de uma diferena que faz com que o sistema mude de estado e, consequentemente, nele se opere outra diferena (LUHMANN, 2010, p. 300). Na teoria luhmanniana, receptor da comunicao ego e o emissor alter. 1111

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A comunicao aparece ento como processo de diferenciao e a simples compreenso da complexidade 14 do entorno se converte em um problema de comunicao. Toda comunicao remite direta ou indiretamente ao entorno do sistema no qual se comunica. Assim, o sistema tambm pode, por trabalhar com estruturas abertas de sentido (posto que cada seleo opta por um sentido e pe de lado outras), pode desenvolver limites prprios. O que no pode ser comunicado no pode influir no sistema. Somente a comunicao a comunicao pode influir na comunicao; apenas ela pode controlar e tornar a reforar a comunicao. A comunicao entendida por Luhmann como a sntese de trs selees, a saber: como seleo da informao, seleo do ato de comunicar e seleo realizada no ato de entender 15 (ou no entender) a informao e o ato de comunicar. Nenhum dessas selees pode, isoladamente, constituir a comunicao. Independente da forma como um decida, a comunicao fixa uma posio no receptor, no importa, entonces, la aceptacin o rechazo, ni la siguiente reaccin en el trmino de comunicacin (LUHMANN, 1998, p. 148). Desta forma, a aceitao ou recusa da informao no fazem parte da ao comunicativa, so apenas atos de enlace da comunicao. O

Luhmann chama a ateno que frecuentemente se dice que un sistema es complejo para un observador cuando no est ni totalmente ordenado ni totalmente desordenado, es decir, cuando realiza una mezcla de redundancia y variedad. Esto es vlido sobre todo para sistemas que producen su propia indeterminacin (LUHMANN, 2006, p. 101). Continua Luhmann dizendo que la forma de la complejidad es entonces la necesidad de mantener una relacin slo selectiva entre los elementos o, dicho de otro modo, la organizacin selectiva de la autopoiesis del sistema. Como instrumento de observacin y de descripcin, el concepto de complejidad puede aplicarse a todos los estados de cosas posibles; con tal de que el observador est en condiciones de distinguir entre elementos y relaciones respecto de una complexin que l mismo indica como compleja. No debe tratarse necesariamente de sistemas. Tambin el mundo es complejo. El concepto no presupone ni siquiera que una complexin lo sea slo de un modo. Pueden darse diversas descripciones de la complejidad, segn sea el modo en el cual el observador descomponga en elementos/relaciones la unidad de una multiplicidad. Por ltimo, tambin un sistema puede describirse a s mismo como complejo en modos diversos. Esto se deriva tanto de la construccin paradjica del concepto, como del hecho de que un observador pueda describir las descripciones de complejidad de otro observador de tal manera que pueden llegar a constituirse sistemas hipercomplejos que contienen una pluralidad de descripciones de la complejidad. Debera resultar claro que tambin la hipercomplejidad es un concepto autolgico. Solamente si se empuja a tal punto la conceptuacin formal se logra comprender que y por qu la teora de la sociedad requiere del concepto de complejidad. Finalmente hay que fijarse en un desarrollo ms reciente de la conceptuacin de la complejidad, el cual, restringindose temticamente a los sistemas, enfatiza su intransparencia inevitable. Se trata aqu de cmo se toma en cuenta al tiempo. Ya la teora clsica de los sistemas complejos haba considerado al tiempo como una dimensin y describa la complejidad entre otros modos como la diversidad de los estados del sistema cuando estn colocados de manera secuencial. Puede todava irse ms all si se aprehenden los elementos que habrn de enlazarse como unidades relacionadas con instantes de tiempo, es decir, si se aprehenden como acontecimientos, como operaciones. En tal caso la teora de la complejidad exige operaciones recursivas, es decir, exige reiterar y anticipar operaciones que en ese momento no son actuales dentro del mismo sistema. Entonces ya no basta con presentar el desarrollo de un sistema como rbol de decisiones ni como cascada, sino como el procedimiento recursivo mismo que se vuelve forma con la cual el sistema traza lmites y forma estructuras. Por eso hoy da el manejo de complejidad muchas veces se describe como estrategia sin principio fijo y sin fin establecido. Esto significa, no en ltimo trmino, que el sistema coloca todas las operaciones propias en el estado histrico del momento, significa tambin que cada vez opera de forma nica y que debe construir todas las repeticiones artificialmente dentro de su propio modo de operar. ()Disuelta en la dimensin del tiempo, la complejidad no slo aparece como secuencia de estados diferentes, sino como simultaneidad de estados establecidos/y estados todava no establecidos (LUHMANN, 2006, p. 103, 104 e 105).
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Entender irritar o outro lado, chamar a ateno e no necessariamente compreender. 1112

que se obtm com a comunicao no o consenso como almeja Habermas, mas uma bifurcao da realidade, posto que quem chega a entender a comunicao, considera tal entendimento necessrio como premissa para refut-lo ou para untar a prxima comunicao. Por fim, um ltimo problema que temos que enfrentar nesse momento o problema da improbabilidade da comunicao. Para Luhmann,
a percepo um fenmeno fsico cuja existncia no necessita de comunicao. O processo comunicacional no pode estabelecer conexo imediata com a percepo: o que o outro percebeu no pode ser negado, nem confirmado, tampouco questionado, ou rechaado. A percepo permanece subjugada no fechamento da conscincia, e totalmente invisvel tanto para o sistema de comunicao como para a conscincia dos outros (2010, p. 298).

O problema esta em que a comunicao no pode controlar o que simultaneamente acontece no instante do ato de entend-la, por isso buscar suas respostas a partir de seu passado, de suas redundncias, de seus recursos autoconstrudos. Nesse sentido Luhmann asserta que en el contexto de la comunicacin, entender sera as absolutamente imposible si al mismo tiempo se tuviera que descifrar lo que ocurre psicolgicamente (2006, p. 51). A improbabilidade da comunicao dialoga diretamente com o problema da dupla contingncia. A contingncia implica dependncia, como, por exemplo, a dependncia comunicativa entre ego e alter 16. A situao de dupla contingncia implica pensar nas black boxes, onde cada caixa determina sua prpria conduta e a outra no tem como perceber essas operaes a no ser quando h a exteriorizao observvel. H, portanto, uma observao mtua dos sistemas autoreferenciais. Afirma Luhmann que os sistemas permanecem separados no se funden, no se compreenden mejor que antes; se concentran en lo que pueden observar en el otro como sistema-en-un-entorno, como input y output, y aprehenden en cada caso su forma autorreferencial desde su propia perspectiva de observador (1998, p. 119). A comunicao implica adems um fluxo temporal assimtrico heterrquico, circular. A dupla contingncia, por fim, possibilita a compreenso de como uma ordem social possvel, assim,
no mera causalidade que a teoria da dupla contingncia se torne propcia em uma sociedade que j no se baseia em princpios absolutos, nem a priori, mas sim coloca em prtica o indicado no ps-modernismo: no possvel chegar a um ponto em que todos estivessem unanimemente de acordo (LUHMANN, 2010, p. 322).

Ora, se cada indivduo atua de modo contingente, ou seja, se sabe que tanto para ele como para os demais h outras maneiras possveis de atuar e sua atuao condicionar a

Luhmann deixa claro que si ahora ego sabe, por su parte, que alter sabe que ego se esfuerza por prever la conducta de alter, entonces ego debe tambin tomar en cuenta el efecto de esta anticipacin, lo cual no se puede realizar en la forma de un pronstico ms detallado, ya que este slo volvera a replantear el problema (LUHMANN, 1998, p. 128). 1113

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atuao dos demais e vice versa, resta tambm claro que qualquer atuao ganhar um valor de informao e de relao para outras atuaes, ou seja, em s momento haver improbabilidade e normalidade da ordem social. Os sistemas se determinam reciprocamente em funo de suas dependncias (dupla contingncia). As observaes dos outros sistemas geram noises que podem mobilizar respostas autoreferentes do sistema. Ante o problema da improbabilidade da comunicao e da observao entre sistemas pela dupla contingncia, implica perceber a comunicao no pelo que passa dentro do indivduo, mas pelo que ele exteriorizou. Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr,
na comunicao humana, o emissor, ao transmitir mensagens, realiza uma seleo de possibilidades que o receptor recebe no como seleo mas como um fato, isto , como premissa para a sua prpria seleo. Isto, de certo modo, alivia o receptor que pode deixar de lado a complexidade primria ou, pelo menos, encar-la em confronto com uma seleo j feita (1980, p. 105).

A comunicao, base dos sistemas sociais, deve se orientar pela premissa do que tem sido imediatamente compreendido, sem a necessidade de reconstruir todo o processo comunicativo. Uma vez processada a informao e tomadas as decises, todo o resultado se orienta por estas e no pelas fontes de onde surgiram. Na comunicao, o ato de entender absorve a insegurana. A comunicao oferece a oportunidade de que se aceite ou se recuse a ltima comunicao. Por fim, os meios de comunicao simbolicamente 17 generalizados so meio autnomos em relao direta com o problema da improbabilidade da comunicao, entendendo que mais informao significa normalmente menos aceitao. Eles tem o equivalente funcional da moral na medida em que condicionam as possibilidades da aceitao e recusa, so uma pluralidade de cdigos especializados que transformam a improbabilidade em probabilidade comunicacional. Eles coordenam selees que no se deixam unir facilmente por meio de teorias, leis do Direito, preos etc. Diante do exposto, esses so os pressupostos tericos do qual Luhmann parte para discutir a modernidade e estipular sua teoria sobre a sociedade, sendo o ponto que passamos a expor no tpico seguinte.

3 Consideraes finais: uma teoria para uma sociedade complexa A sociedade moderna, desde Weber, como supra referido, acentua o processo de racionalizao da sociedade (NEVES, 2008, p. 13). Weber distingue a modernidade em dois mbitos: o cultural, caracterizado por essa perda de sentido, decorrente do paulatino processo de
Segundo Luhmann, eles so simblicos na medida em que utilizam a comunicao para produzir o acordo que por si improvvel. Entretanto, so ao mesmo tempo diablicos em quanto que ao realizar isso geram novas diferenas (LUHMANN, 2006, p. 248). 1114
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separao das esferas, e o social, caracterizado pela progressiva perda de liberdade, decorrente da crescente burocratizao do Estado. Luhmann explora a modernidade weberiana no mbito cultural haja vista que as esferas sociais perdem um sentido balizador, afastando-se e passando a se autovalidarem, tornando-se sistemas parciais operacionalmente autnomos, ou nas palavras de Luhmann (2006, p. 589): entendemos a la sociedad moderna como sociedad funcionalmente diferenciada. A sociedade moderna para Luhmann complexa, da, Marcelo Neves, afirmar que a sociedade entendida como presena permanente de mais possibilidades (alternativas) do que as que so suscetveis de ser realizadas (2008, p. 15). A sociedade moderna complexa por considerar o nmero, a diversidade e a interdependncia de aes possveis. A sociedade moderna supercomplexa envolve muita contingncia e abertura para o futuro, provocando abertura sistmica e diferenciao sistmico-funcional. Surgem, ento, sistemas parciais diferenciados funcionalmente e operacionalmente fechados. A diferenciao funcional se baseia em um fechamento operativo dos sistemas-funo. Para Luhmann
la diferenciacin de un sistema parcial para cada una de las funciones significa que, para ese sistema (y slo para ese), dicha funcin goza de prioridad y todas las dems funciones se le supeditan. Slo en este sentido se puede hablar de un primado funcional. Por ejemplo, para el sistema poltico, el xito poltico (como quiera que se operacionalice) es ms importante que todo lo dems y una economa exitosa es nicamente importante, en este caso, como condicin de los xitos polticos. Esto a la vez significa que en el plano del sistema total de la sociedad no se puede disponer de una jerarqua de funciones universalmente vlida, vinculante para todos los sistemas funcionales. Y ninguna jerarqua significa tampoco ninguna estratificacin. Para todos los sistemas encargados de una funcin, de todo esto se deriva, ms bien, el cometido de sobrevalorarse en su relacin con los dems renunciando con ello a que su propia valoracin sea obligatoriamente extensiva a toda la sociedad. Sobre la base del primado de su funcin, los sistemas funcionales alcanzan una clausura operativa y forman as sistemas autopoiticos al interior del sistema autopoitico de la sociedad. () cada sistema puede alcanzar clausura recursiva y llegar a la reproduccin de sus propias operaciones a travs de la red de operaciones propias slo porque la funcin se vuelve un punto de referencia inconfundible de la autorreferencia y porque el sistema utiliza un cdigo binario utilizado slo en ste y no en ningn otro sistema. Bajo estos presupuestos es posible distinguir con suficiente nitidez en el plano prctico las operaciones que pertenecen al sistema y as delimitar hacia afuera su propia autopoiesis (2006, p. 592 e 593).

No apenas a funo que indispensvel para orientar o sistema, mas faz-se necessrio tambm a autopoiese por sua codificao binria a fim de apontar a preponderncia de suas prprias opes, de sua preponderncia funcional a partir de seu programa. Os sistemas se distinguem um do outro por sua autopoiese a partir de seus cdigos. A funo se orienta para a comparao com outros equivalentes funcionais e o cdigo regula a contingncia dos valores com que o sistema orienta suas prprias opes 18. O que fica compreendido com a forma 19 do cdigo

Luhmann ressalta que los sistemas de funciones no son nunca sistemas teleolgicos. Refieren todas sus operaciones a una distincin entre dos valores precisamente los del cdigo binario y con eso aseguran 1115

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aparece como contingente, como possvel, tambm de outra maneira. Da, na prtica, surgir a necessidade de ter regras de deciso que amarrem as condies mediante as quais o valor fica associado de maneira correta o falsa. Tais regras so os programas. A distino entre cdigo e programa estrutura a autopoiesis dos sistemas funcionais de uma maneira inconfundvel. Luhmann estabelece que
la autopoiesis consiste en la reproduccin (produccin a partir de productos producidos) de operaciones elementales del sistema: por ejemplo, pagos, afirmaciones jurdicas, calificaciones escolares, decisiones colectivamente vinculantes, etc. La cualidad distintiva de estas operaciones elementales su inconfundibilidad respecto a los elementos de otros sistemas reside en estar constituidas en el mbito de contingencia de un cdigo especfico (y no en designar ellas mismas el valor positivo). Siempre se producen referidas a la forma. Lo ilegal est determinado por el sistema jurdico, y la falsacin est determinada por el sistema de la ciencia; lo nico que excluye el cdigo son terceras posibilidades. El cdigo binario se reproduce constantemente a travs de todas las operaciones del sistema (con exclusin de terceros valores) y con las posibles operaciones propias nuevas que surgen de ah, el sistema ejerce su funcin (2006, p. 596).

Cada sistema funcional na sociedade apenas pode desenvolver sua prpria funo estando alijado de intervir diretamente em outro sistema ou sequer complement-lo. Entretanto, bom firmar a possibilidade de influncia indireta de um sistema sobre o outro atravs dos rudos nos acoplamentos estruturais entre os sistemas. Deste modo, a comunicao nsita aos sistemas sociais, em verdade, o elemento que caracteriza esses sistemas a comunicao 20. Para Luhmann el elemento constitutivo de los sistemas sociales es la comunicacin, definida como sntesis de tres selecciones: informacin, darla-a-conocer y entenderla (2006, p. X). Para Luhmann a sociologia tem como objeto de estudo a sociedade e a sociedade o sistema social que compreende todas as comunicaes. Conceber a sociedade como pura comunicao implica uma clara ruptura com a tradio sociolgica. Nesse sentido, a teoria da sociedade inclui em si todos os demais sistemas sociais. Como sistema omniabarcador a sociedade no conhece sistema alm de suas fronteiras e, por
siempre la posibilidad de una comunicacin de enlace que puede pasar al valor opuesto (LUHMANN, 2006, p. 593).
19

Sobre forma ver a parte de lgica, mais especificamente lgica das formas, referente aos estudos de George Spencer Brown nessa pesquisa.

Importante ressaltar que para Luhmann os indivduos no constituem a sociedade, fazendo parte de outro sistema. Nesse sentido, no es posible colocar a los seres humanos de modo que cada uno de ellos pertenezca a un solo sistema, es decir, que participe del derecho pero no de la economa, de la poltica pero no del sistema educativo. Esto trae finalmente como consecuencia que ya no se puede afirmar que la sociedad consiste de seres humanos, porque stos ya no se pueden ubicar en ningn sistema parcial ni en ninguna otra parte de la sociedad. Precisamente por eso, la semntica paralela enfatiza la (natural!) autonoma del individuo como portador de los derechos y como punto de referencia del clculo autorreferencial y racional. Como consecuencia resulta que los seres humanos deben conceptuarse como entorno del sistema de la sociedad (tal como lo hemos hecho desde el principio) y que el ltimo lazo que pareca garantizar una especie de matching entre sistema y entorno se ha roto tambin (LUHMANN, 2006, p. 589 e 590). 1116

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conseguinte, no pode observar desde fora, apenas pode observar de dentro em primeira ou segunda ordem. As comunicaes contribuem para autopoiese da sociedade, redefinido essa caracterstica omniabarcadora, rompendo claramente com a tradio. a prpria autopoiesis que transporta por meio de todas as comunicaes os sistemas parciais da sociedade. Da no ter sentido distines entre a sociedade e seus sistemas parciais. Implicam, portanto, a ideia de que los componentes de la distincin se excluyen mutuamente, cuando en verdad la economa, el derecho, la escuela, etctera, no pueden pensarse fuera de la sociedad sino slo como su realizacin (LUHMANN, 2006, p. 120). Pensar a sociedade como sistema comunicativo implica necessariamente ter que compreender que o observador no um sujeito situado fora do mundo dos objetos; ele , ao contrrio, um deles. Entretanto, o observador no deve ser concebido como um sistema psicolgico, ou uma conscincia, mas pode-se dizer que a comunicao (por si mesma) pode efetuar uma operao de distino e indicao: por exemplo, ao se falar de um tema especfico j se utiliza a distino isto/e no aquilo. O sistema de comunicao tem, portanto, a capacidade de observar (LUHMANN, 2010, p. 160). Destarte, para que o observador possa observar uma operao ele prprio tem que ser uma operao. O observador se constri a si prprio no momento em que esta observando as conexes da operao observada. Os sistemas sociais, mediante a autopoise, geram e reproduzem internamente seus prprios elementos de funcionamento sem a interferncia ou influncia de elementos externos. Todos os processos comunicativos internos dizem respeito a elementos internos e so definidos a partir de orientao interna. Com o fechamento operativo o sistema passa a se guiar por suas selees e no pelos acontecimentos do entorno, do ambiente. Todas as operaes internas passam a ser so constitudas de processos comunicativos prprios e exclusivos, que determinam a unidade e a identidade do sistema. Todo novo elemento operativo do sistema gerado a partir dos elementos anteriores e se torna, ao mesmo tempo, pressuposto para a elaborao dos elementos posteriores do sistema. A propriedade do fechamento operacional garante ao sistema social a capacidade de produzir sentidos internamente, mantendo abertas as possibilidades de criao de novos elementos. Luhmann (2006, p. 617) estabelece que la diferenciacin de sistemas funcionales operativamente clausurados requiere de un dispositivo correspondiente de sus relaciones con el entorno interno de la sociedad. O fechamento abre caminho ao sistema para produzir sentido, a partir de informaes presentes no ambiente, ao mesmo tempo em que se abre cognitivamente, levando em considerao rudos externos para elaborar os processos comunicativos internos. O ambiente no interfere diretamente no sistema, o prprio sistema que responde as irritaes do ambiente. Reitera Luhmann afirmando que
como sistema de comunicacin, la sociedad slo puede comunicar dentro de s misma, aunque no consigo misma ni con su entorno. Produce su unidad realizando operativamente comunicaciones al reiterar y anticipar recursivamente 1117

otras comunicaciones. Si se basa en el esquema de observacin sistema/entorno, la sociedad puede comunicarse en s misma sobre s misma y sobre su entorno, pero nunca consigo misma ni con su entorno (2006, p. 69).

Deste modo, portanto, qualquer estmulo externo, como irritao ou rudo, que interesse ao sistema social operacionalmente fechado, internalizado a partir de processos comunicativos internos de dotao de sentido. A elaborao do sentido desta informao realizada internamente, tornando sem importncia o sentido que aquele rudo tinha em seu contexto original. Rmulo Figueira Neves acentua que o termo abertura utilizado aqui apenas para apresentar a idia de que elementos externos so considerados, mas no so considerados in natura. O sistema os observa, os percebe e, se preciso, os traduz a partir de seu prprio meio de comunicao simbolicamente generalizado, at mesmo para garantir sua autopoise (2005, p. 22).

Referncias
BAS FILHO. Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So Paulo: Max Limonad, 2006. ______. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009. CAMPOS, Daniel Vasconcelos. Modernidade e iluminismo na cincia crtica de Max Weber. So Carlos: Universidade Federal de So Carlos, 2011, Dissertao, 86 f. CERTEAU, Michel de. La fbula mstica: siglos XVI - XVII. Lomas de Santa F: Universidad Iberoamericana, 2004. FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 1980. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003. ______. Em defesa da sociedade: curso no collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999. ______. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 2006. HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento: fragmentos filosficos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editora, 1985. LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas. Petrpolis: Vozes, 2010. ______. La sociedad de la sociedad. Ciudad de Mxico: Herder, 2006. ______. Organizacion y decision: Autopoiesis, accin y entendimiento comunicativo. Barcelona: Anthropos, 2005. ______. Sistemas sociales: lineamentos para una teora general. Barcelona: Anthropos, 1998. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. O Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2008. NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento operacional e processos sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. So Paulo: Universidade de So Paulo. Dissertao de Sociologia, 2005, 74 f. SANTOS. Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez. 2007. WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. So Paulo: Livraria Pioneira, 1967. VAZ, Henrique C. de Lima. Antropologia filosfica. 6.ed. So Paulo: Loyola, 2001. ______. Experincia Mstica e Filosfica da Tradio Ocidental. So Paulo: Loyola, 2000. 1118

O discurso como unidade analtica da sociologia do direito: potencialidades e limites de uma abordagem
Igor Suzano Machado 1

Introduo O discurso enquanto unidade de anlise sociolgica j instrumentalizado por alguns pesquisadores do direito no Brasil, por exemplo, de inspirao foucaultiana, que analisam o direito como forma de produo da verdade. Entretanto, a tendncia de uma perspectiva de anlise do direito baseada na noo de discurso de focar apenas o texto jurdico em si, isto , a produo textual dos chamados operadores do direito. Contrariamente a essa tendncia, o presente trabalho se baseia em estudos do discurso dos meios de comunicao de massa realizados por Norman Fairclough, para propor uma anlise discursiva do direito possvel de ser realizada em trs nveis: o nvel micro, o nvel meso e o nvel macro, reduzindo-se essa dimenso textual do direito a seu nvel micro. Com base nisso, a abordagem discursiva do direito nesses trs nveis apresentada como alternativa terica para a compreenso do direito em um contexto de judicializao da poltica e de politizao da justia, distingiundo-se de referncias tericas mais comuns na sociologia do direito, como as perspectivas habermasiana, bourdieusiana e luhmanniana. Criticando os limites dessas abordagens, ser proposta a tomada do discurso como unidade bsica de anlise da realidade judicial, colocando em destaque a utilidade de mobilizar tal referencial para a compreenso do direito contemporneo. Logo, o objetivo do presente estudo avaliar as potencialidades e limitaes da anlise emprica do direito enquanto discurso, entendendo o discurso como unidade analtica de fenmenos sociais, como o so, de outro lado, por exemplo, o campo, ou o sistema. Sendo assim, quais as consequncias de se adotar enquanto objeto sociolgico o discurso jurdico? Como, por exemplo, tais estudos de diferenciam de estudos de inspirao bourdieusiana sobre o campo jurdico ou de inspirao luhmanniana sobre o sistema jurdico? A realidade social e, consequentemente, jurdica, deve ser pensada como discursiva em sua totalidade como, por exemplo, na teoria do discurso de Ernesto Laclau ou como composta de componentes

Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Polticos da UERJ. Professor do departamento de Cincias Sociais da UFV. 1119

discursivos e no discursivos como na teoria do discurso de Michel Foucault? Essas seriam algumas das questes a serem abordadas no trabalho.

1 Por uma compreenso ps-estruturalista de um direito ps-positivista e sua anlise emprica enquanto discurso O Direito j teve um Deus num sentido muito prprio do termo: as leis dos homens deveriam ser reflexo das leis divinas. Mas, acompanhando a secularizao da poltica, do Estado e da soberania, o Direito precisou encontrar novos fundamentos. A princpio, esses fundamentos, se no eram teolgicos, ainda assim eram naturais, decorrentes da natureza dos seres humanos ou da natureza da associao poltica, fundamentados em expedientes racionais como o contrato social, conforme proposto por autores como Thomas Hobbes (2004 [1651]) e John Locke (1973 [1689]). Dessa forma, o Deus propriamente dito do Direito foi substitudo por equivalentes funcionais como a natureza e a razo, que assim se tornaram seus novos Deuses, os Deuses do Direito Natural. Contudo, tal fundamentao natural do Direito ainda confiava numa referncia metafsica, que foi sendo gradativamente desafiada por exigncias de maior cientificidade e especializao no conhecimento jurdico. Para dar conta dessas exigncias, surge o positivismo jurdico, que tentou estabelecer critrios claros para o reconhecimento do Direito enquanto fato emprico, independente de consideraes de ordem teolgica ou moral. Assim, fariam parte do conjunto das normas jurdicas apenas as regras derivadas de outras regras igualmente jurdicas por obedecerem a uma forma especfica, prevista nessas mesmas regras, no tendo, por outro lado, qualquer limitao quanto ao seu possvel contedo, livre agora de determinaes religiosas ou morais. Com isso, o Direito ganha novo Deus: a obedincia a essa estrutura de formulao e aplicao de regras reguladas por uma forma jurdica especfica. Mas o positivismo tambm enfrentou fortes ataques ao seu formalismo e neutralidade axiolgica. Logo, mais um dolo, mais um Deus, agora nomeado como aplicao da lei, foi derrubado enquanto fundamento transcendente das prticas judiciais. Isto , mais uma vez, o direito se mostra enquanto estrutura descentrada. E, na falta de um centro, de uma origem, tudo se torna discurso (DERRIDA apud TORFING, 1999, p. 40). Logo, o que proponho que, enquanto estrutura que perdeu seu centro, o direito ps-positivista seja analisado enquanto discurso, isto , sob uma tica ps-estruturalista, tomando o discurso como uma construo relacional assim como as estruturas no estruturalismo, o que explica o estruturalismo do psestruturalismo mas que no encontra fechamento ltimo da derivando o porque do ps, do ps-estruturalismo sendo mais bem descrito, como fizera Foucault (2007), como uma regularidade na disperso.

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Essa tica discursiva pode ser aplicada prpria teoria jurdica, executando uma crtica desconstrutivista s suas abordagens. Ou seja, como a teoria do discurso , de certa forma, como diria Torfing, metaterica, seus conceitos podem ser utilizados para analisar as vrias novas teorias jurdicas que tentam substituir a abordagem positivista tradicional. Por exemplo, pode-se analisar como construes discursivas especficas as teorias de autores como Ferrajoli (2009) e seu positivismo inclusivo baseado na noo de garantias, ou Posner (2007) e seu pragmatismo jurdico economicamente fundado. Poder-se-ia assim, entender a legislao posterior ao Estado de bem-estar social e posterior ao trauma do holoclausto como causadoras de fissuras no discurso positivista, que teve dificuldades de assimilar dentro de si a positivao de princpios morais e legislaes prospectivas, gerando rearticulaes possveis de seus elementos, substituindo a f em fatos jurdicos pela f em fatos econmicos (Posner) ou propondo requisitos de validade jurdica substantivos e no apenas formais (Ferrajoli). No entanto, eu gostaria de distinguir outros trs nveis propriamente empricos nos quais eu acredito que seja possvel realizar uma abordagem do Direito com base na teoria do discurso. Para tanto, conforme dito anteriormente, vou seguir a intuio de Norman Fairclough em suas anlises dos meios de comunicao de massas, citadas por Jacob Torfing em Novas teorias do discurso: Laclau, Mouffe e Zizek [New theories of discourse: Laclau, Mouffe, Zizek] (1999, 212213). De acordo com Torfing, Fairclough no analisa o discurso sobre os meios de comunicao de massas, ou o discurso dos meios de comunicao de massa, mas, na verdade, analisa os meios de comunicao de massa como discurso, distinguindo para isso, trs nveis de anlise emprica: o nvel micro, o nvel meso e o nvel macro. Tendo isso vista, no nvel micro, segundo Fairclough, os estudos discursivos sobre os meios de comunicao de massa deveriam ser concentrados no prprio texto por eles produzido, compreendendo-se, nesse caso, o termo texto em um sentido mais amplo, incluindo os signos falados, escritos e audio-visuais. J no nvel meso, o foco deveria ser sobre as formas institucionais de produo, distribuio e consumo das mensagens dos meios de comunicao de massa e as intertextualidades produzidas sob estas "regras" de produo, distribuio e consumo. Finalmente, no nvel macro, o que deveria ser analisado seriam as prticas scio-culturais que organizam o campo da comunicao de massa como um todo, como as regras polticas e econmicas sobre o propriedade e controle dos meios de comunicao. (TORFING, 1999, p.213215). Acredito que se possa fazer um paralelo entre essa diviso em trs nveis para a abordagem discursiva da mdia de massas e uma abordagem discursiva de trs nveis semelhante para o Direito. No nvel micro, o nvel "do texto em si", poderiam ser situadas as decises dos tribunais, as sentenas dos juzes, as peties dos advogados, etc; no nvel meso, o nvel das "formas institucionais de produo, distribuio e consumo", poderiam ser situadas as regras e lgicas de jurisdio, litigncia e mesmo de resoluo extra-judicial de conflitos juridificados.
1121

Finalmente, no nvel macro, o nvel "das prticas scio-culturais que organizam o campo", poderiam ser situadas as relaes entre as instituies judiciais e seu ambiente social e poltico. Retroativamente, poder-se-ia falar das instituies judicirias (nvel macro), da jurisdio e litigncia (nvel meso) e da deciso judicial e peas processuais em si (nvel micro). O paralelo ainda mais claro em outra situao em que Fairclough analisa no os meios de comunicao de massa, mas a tecnologizao dos prospectos acadmicos, localizando na dimenso meso do modelo a produo e interpretao dos textos produzidos no nvel micro (FAIRCLOUGH, 1995, p. 97-98). Esse modelo tridimensional de Fairclough (Ibidem, p. 98 e idem, 1989, p.25) pode ser representado graficamente na seguinte figura:

Fig. 1: Os trs nveis de anlise discursiva em Norman Fairclough

Produo do texto

TEXTO Consumo/interpretao do texto PRTICAS DISCURSIVAS PRTICAS SOCIAIS

Prosseguindo a analogia, portanto, no quadro mais externo, estariam as instituies jurdicas, inseridas em contextos sociais mais amplos, relacionando-se com outras instituies polticas e econmicas, por exemplo. No quadro intermedirio, residiriam as prticas discursivas interiores ao campo especificamente jurdico, isto , as prticas que formatam a produo de texto dos operadores do direito: litigncia (partes) e jurisdio (julgadores). Por fim, o texto produzido sob a gide dos quadros exteriores o contedo do quadro mais central: trata-se das decises dos juzes, demais peas processuais formuladas por outros operadores do campo, ou mesmo manifestaes orais das partes.

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Fig. 2: Analogia entre os trs nveis de anlise de discurso proposto por Norman Fairclough e trs nveis de anlise do discurso no Direito

Produo do texto TEXTO MANIFESTAES ORAIS E ESCRITAS DAS PARTES E JUIZ NO PROCESSO Consumo/interpretao do texto PRTICAS DISCURSIVAS JURISDIO E LITIGNCIA PRTICAS SOCIAIS INSTITUIES JURDICAS

Os trs nveis, obviamente, esto intrinsecamente relacionados e a anlise, por exemplo, das caractersticas do texto da deciso judicial envolve, necessariamente, levar em conta o nvel da jurisdio, o que, por sua vez, demanda ateno ao nvel institucional do Judicirio. Tomando em perspectiva tal conjunto, possvel, por exemplo, analisar caractersticas estruturais dos textos produzidos no nvel micro em relao s formas como, no nvel meso, os envolvidos com esses textos recorrem a discursos e gneros j existentes para a sua produo e interpretao, assim como, por outro lado, analisar como as prticas do nvel meso reproduzem ou reestruturam ordens existentes de discursos outros, ou quais consequncias possuem para prticas sociais mais amplas, no nvel macro (JRGENSEN; PHILLIPS, 2002, p. 68-69).

2 Discurso, campo, sistema ou fruto da ao comunicativa? Repensando as abordagens sociolgicas do fenmeno jurdico O tpico anterior tentou justificar e operacionalizar uma abordagem ps-estruturalista do direito, analisando-o como disurso no apenas em suas produes textuais, mas mesmo em sua lgica de aplicao e em sua relao com outras instituies sociais. Para isso, foi buscado um quadro de trs dimenses macro, meso e micro retirada da obra de Norman Fairclough. A teoria do discurso de Fairclough, no entanto, diferente, por exemplo, da de Laclau e Mouffe (2006). Como Foucault, ele distingue a realidade entre prticas discursivas e no discursivas. Dessa forma, em seu modelo, os contedos dos quadros, de um lado, meso e micro, e, do outro,
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macro seriam de naturezas diferentes. Ainda assim, acredito que a analogia possa ser mantida mesmo tendo como referncia teorias de discurso que no distinguem prticas discursivas de prticas no discursivas, como a teoria do discurso de Laclau e Mouffe, que nega essa distino, desde que se entenda que a parte referente s prticas sociais tambm se referiria a prticas discursivas. Contudo, para alm de destacar vantagens prprias a tal abordagem, gostaria de frisar tambm os motivos de preferi-la a outras abordagens sociolgicas mais corriqueiras do fenmeno jurdico, embasadas em outros autores como Jrgen Habermas, Pierre Bourdieu e Niklas Luhmann que, de certa forma, tambm oferecem referenciais tericos para a abordagem da relao entre as instituies e prticas judiciais e a sociedade em que elas esto inseridas. Comeando por Habermas, temos que para o autor alemo, o direito resulta fruto de uma racionalidade constituda intersubjetivamente por intermdio da comunicao intermediada pela linguagem. Mas isso o fora a fetichizar uma racionalidade comunicativa que ele mesmo admite ser dependente de condies ideais que nunca sero realizadas (TORFING, 1999, p.61). O que o faz tratar como acidental a dimenso retrica que, para a teoria do discurso, , na verdade, fundamental linguagem. Um exemplo de problema advindo de uma caracterizao do Direito baseada na obra de Habermas e, portanto, negligente com tais questes, o pessimismo de Gisele Cittadino (2004) ao analisar a atual ordem constitucional brasileira. Com base em Habermas, ela questiona a eleio de um vis comunitrio e de um valor substantivo a dignidade da pessoa como cerne do ordenamento constitucional, em detrimento de procedimentos democrticos que permitiriam maiores possibilidades de reviso de nossa histria institucional. No entanto, isso s verdade se se ignora, ao contrrio do que fazem abordagens discursivas acerca do direito, a importncia e centralidade da retrica, capaz de subverter o significado mesmo de valores substantivos como a dignidade da pessoa. Trata-se de princpio facilmente reversvel num, nos dizeres de Laclau (2006), significante vazio, isto , significante de uma plenitude ausente que, portanto, pode se prestar a unificar cadeias significativas diversas e assim, embasar reinterpretaes muito distintas de nossas tradies, de forma a permitir revises em nossa histria at mesmo, para o bem ou para o mal, em direes mais radicais do que permitiriam os procedimentos habermasianos. Outros grandes autores da Sociologia contempornea, no entanto, tambm refletiram sobre a posio do direito na sociedade atual e precisam ser considerados por informarem perspectivas importantes sobre o tema. So essas perspectivas o estruturalismo de Bourdieu (2006 [1980-89]) e a teoria dos sistemas de Luhmann (1985 [1972]). Para o primeiro, o direito deveria ser tomado enquanto um campo relativamente autnomo de produo e reproduo simblica, dentro do qual seus operadores agem orientados por um habitus, que seria um conjunto de pr-disposies estruturais que fornecem os elementos de sua ao cuja criatividade esse mesmo habitus limita. J para o segundo, o Direito deveria ser tratado como um sistema
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social orientado por uma classificao binria que caracterstica sua e que divide seus elementos entre lcitos e ilcitos. Assim, mesmo percebendo irritaes e rudos externos e se sujeitando a acoplamentos operacionais e estruturais com sistemas outros, o sistema jurdico poderia manter sua autopoiese isto , sua auto-reproduo criativa, realizada internamente ao sistema ao traduzir e reduzir a complexidade do meio social sempre por essa chave binria de classificao. A perspectiva bourdieusiana, portanto, avalia as relaes entre os operadores do direito dentro do campo jurdico e as relaes entre o campo jurdico e outros campos, como o da economia e da poltica. Contudo, ao menos na anlise de Bourdieu, a relativa autonomia do campo jurdico e a relativa liberdade de organizao dos elementos advindos do habitus so gradativamente sufocadas por uma estrutura social fechada, cuja configurao dos seus campos parece decorrer de maneira lgica do sistema capitalista e sua diviso de classes. Com base nisso, superioridade burguesa no campo econmico, acaba sucedendo, necessariamente, uma homologia isto , um dizer as mesmas coisas nos campos acadmico, cultural, jurdico, etc. Logo, uma sociologia do direito bourdieusiana falha em determinar at que ponto a autonomia relativa do campo e dos operadores do direito autonomia e at que ponto relativa. Sem isso, ela acaba sucumbindo ao problema de mesmo desmistificando o Deus do Direito positivista ao denunciar a impossibilidade de determinao do Direito pela lei, dada sua natureza simblica e, portanto, interpretativa meramente substituir esse Deus por um Demnio, que continua determinando-o de fora. E o pior, um Demnio que os operadores do Direito no conseguiriam enxergar, sendo a funo quase exorcista da Sociologia, revel-lo. Se o campo jurdico, em Bourdieu, tem uma caracterizao dotada de um possvel exagero na sua falta de autonomia, no sistema jurdico, em Luhmann, o problema parece ser o contrrio. Sua caracterizao do Direito enquanto um sistema fechado e que encontra no seu fechamento sua nica possibilidade de adaptao ao ambiente, pode levar considerao do sistema jurdico como excessivamente autnomo. Talvez por isso que, fazendo uso de um referencial luhmanniano, Marcelo Neves (2007) seja forado a reconhecer a influncia direta da poltica no direito como um indevido momento de alopoiese isto , um momento de reproduo do sistema determinada por elementos externos a ele e a denunciar que, abrindo-se poltica, o Direito dos pases centrais estaria sofrendo uma periferizao e se assemelhando s ordens jurdicas dos pases perifricos em que a diferenciao funcional dos sistemas poltico, econmico e jurdico deficitria, o que seria caracterstico de uma modernizao problemtica. Tendo isso em vista, uma sociologia jurdica de inspirao luhmanniana poderia at servir a uma reflexo sobre o dilema da abertura versus o fechamento do sistema jurdico e das formas como ele poderia ou no poderia ser influenciado e determinado por sistemas outros. Mesmo assim, a questo que resta nebulosa em anlises baseadas nessa abordagem a de se ela no estaria exagerando na busca de uma pureza excessiva do sistema jurdico. Ao encarar a invaso
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da poltica ao direito como uma patologia se ela no obedecer a padres de acoplamentos estruturais ou operacionais, uma sociologia jurdica de inspirao luhmanniana no clamaria por um Direito de caracterizao tipicamente positivista, com integridade e autonomia garantidas pela observao de exigncias formais e verificao de fatos? Isto , ela no exigiria que o Deus do Direito do positivismo fosse trazido de volta tona para fundament-la? Se sim, isso no acarretaria problemas para sistemas jurdicos orientados por princpios, cuja natureza abstrata de suas normas principiolgicas tornaria as fronteiras de um ordenamento jurdico mais maleveis e, por isso mesmo, mais responsivas a seu entorno social? Ser que isso precisa ser entendido como um fenmeno necessariamente patolgico e sua expanso global como uma periferizao da ordem poltica e jurdica dos pases centrais? Como destacado por Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (2006, p. 143), neste ponto que o prprio Luhmann e, por consequncia, Marcelo Neves e os demais influenciados por seu pensamento, acabam por denunciar os limites de sua prpria teorizao, quando acreditam ser possvel lidar com o aumento contnuo da complexidade social pela amoralizao da poltica e do direito. Seria impossvel, ele continua,
pensar no sistema jurdico das modernas democracias ocidentais, sem levar em conta a delegao conferida aos tribunais para dirimir todo um conjunto de questes de profunda relevncia moral para o conjunto da sociedade, traduzidas em decises judiciais universalizantes, orientadas pela legislao e pela jurisprudncia. Questes como o direito ao aborto, os nveis de poluio ambiental, responsabilidade por danos ao patrimnio e violncia contra a pessoa, a funo social da propriedade, a relao de reciprocidade nos contratos formais e informais que fazem parte do cotidiano das sociedades contemporneas, o alcance dos direitos e garantias individuais, tm sempre uma relevncia do ponto 2 de vista tico e moral que no pode ser reduzida ao cdigo legal/ilegal, como seria a pretenso de uma teoria pura do direito de origem kelseniana (AZEVEDO, p. 144).

Alm disso, como Cittadino, Marcelo Neves (2007) tambm parece negligenciar a importncia e centralidade da retrica em qualquer espao de mediao simblica. Por isso, ele pode caracterizar a atual Constituio brasileira como simblica em dois sentidos diferentes. Num primeiro sentido, ela seria simblica por ser um produto da linguagem que, necessariamente, far uso de smbolos. Consequentemente, esse carter simblico inevitvel e no haveria problemas numa Constituio simblica nesse sentido. Contudo, ele argumenta que a Constituio brasileira tambm simblica em outro sentido, evitvel e pejorativo: ela traz em si princpios que no so juridicamente realizveis, servindo apenas a permitir a penetrao de interesses polticos ou econmicos particulares em instituies que deveriam funcionar de forma autnoma. Mas ser que essas duas dimenses simblicas so realmente separveis? Ou uma coisa seria consequncia da outra? Se se segue a argumentao de Laclau, por exemplo, no h como manter essa separao, pois qualquer sistema simblico, justamente por ser simblico, ser
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Essa a traduo desse autor para o mesmo binmio tratado anteriormente como lcito/ilcito. 1126

passvel de subverso por um grupo particular em busca de hegemonia. Logo, por mais que alguns autores argumentem a respeito de uma convergncia entre as abordagens laclauniana e luhmanniana,
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para evitar esse tipo de leitura incompatvel com a ontologia aceita pelas teorias

do discurso, acredito que deva ser evitada uma viso da relao entre instituies jurdicas e entorno social baseada na sociologia de Luhmann.

3 Contribuies para a compreenso de um contexto de judicializao da poltica e de politizao da justia As abordagens sociolgicas do direito com base em Bourdieu, Habermas e Luhmann tambm fomentam temores acerca do atual processo de judicializao da poltica e de politizao da justia que uma abordagem pautada pela teoria do discurso desmistificaria, permitindo compreender o fenmeno sob chave mais benfazeja e menos negacionista. Em primeiro lugar, evoco o temor de uma juristocracia tal como entendida por Ran Hirschl, que, a meu ver, mesmo involuntariamente, invoca uma sociologia do Direito prxima de Bourdieu e, consequentemente, vtima dos mesmos problemas. Segundo Hirschl (2004, p. 12-14), a constitucionalizao de direitos no reflexo de uma genuna revoluo progressista na poltica. Pelo contrrio, ele sustenta, trata-se de uma evidncia de que a retrica dos direitos e o controle de constitucionalidade das leis foram apropriados por uma elite que se sente ameaada, para reforar sua prpria posio na poltica. Isso claro na constitucionalizao do direito propriedade que, assim, insulado dos riscos que a disputa poltica poderiam lhe causar. Para confirmar sua hiptese, Hirschl recorre a dados relativos jurisdio constitucional de quatro pases Canad, Nova Zelndia, Israel e frica do Sul para destacar que o que se observa nesses pases uma tendncia comum de se adotar uma concepo estreita de direitos, que enfatiza o individualismo lockeano e os aspectos diticos e antiestatais desses direitos. Acontece que essa tendncia no se confirma no Brasil. Logo, essa interpretao estreita dos direitos enquanto apenas direitos individuais no necessariamente uma tendncia das jurisdies constitucionais, mas apenas uma articulao contingente de um discurso constitucional que pode se tornar hegemnico ou no. No caso brasileiro, esse no parece ser o discurso
o que sugerem, por exemplo, Lo Peixoto Rodrigues e Daniel de Mendona (2006). De fato, possvel encontrar aproximaes, j que tanto o discurso quanto o sistema operam sua constituio diferenciando-se de um exterior que excludo e ambas as operaes de excluso no so determinadas de forma transcendental, mas discursivamente no caso dos discursos e sistemicamente no caso dos sistemas. Mesmo assim, esse exterior do qual se diferenciam os sistemas e os discursos parece ter muito mais penetrao e ser muito mais ameaador de sua incolumidade no caso do discurso. Pensar na origem lingustica da teoria do discurso e na origem biolgica da teoria sistmica ajuda visualizar a diferena entre o isolamento dos discursos, que, como em unidades de texto, continuam atravessados por discursos outros dentro de uma mesma gramtica, e o isolamento dos sistemas que, como em organismos vivos, precisam estabelecer contornos mais precisos e estveis dentro de um ecossistema, ou correro o risco de se desnaturarem. 1127
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hegemnico no Judicirio ou, ao menos, no STF

e TST.

Por conta disso, o que Bourdieu

chama de uma homologia falar as mesmas coisas entre o campo jurdico e outros campos, como o econmico, que faria com que os discursos jurdicos reproduzissem os discursos que privilegiam as elites de outros campos, no est garantida de antemo. Apenas estudos mais aprofundados sobre a situao de sistemas jurdicos especficos poderia confirmar, caso a caso, se haveria ou no essa homologia. A fissura terica existente nas pressuposies da sociologia do Direito de Bourdieu fica mais clara quando trazemos tona novamente o quadro tridimensional de anlise do fenmeno jurdico destacado no tpico anterior e, dentro dele, comparamos a compreenso de Bourdieu da atividade judicial com a influente concepo dessa atividade proposta pelo jusfilsofo Ronald Dworkin (2002). Tendo em vista aquelas trs dimenses macro, meso e microssociolgicas de anlise do Direito, podemos dizer que tanto Bourdieu como Dworkin concentram seus estudos no que seria o nvel meso de anlise. Isto , ambos esto interessados na lgica que subjaz s prticas daqueles que operacionalizam as normas jurdicas, produzindo e interpretando os textos sua disposio. Ao contrrio de Dworkin, no entanto, Bourdieu foca essa dimenso meso apenas para dar supremacia a uma dimenso macro. A dimenso meso destacada justamente para a apreenso de sua fragilidade, como intermediria que pouco influi na passagem entre os nveis macro e micro, que ocorre de cima para baixo e sem curvas: nas relaes entre o campo jurdico e outros campos, como o econmico e poltico, que deve ser buscada, principalmente, a causa dos resultados observados no nvel micro, ou seja, no corpo textual das decises jurdicas tomadas. Todavia, a outra ponta do percurso, isto , as decises em si, o nvel micro, no entra na anlise de Bourdieu e permite que se questione a validade emprica de suas postulaes. Quanto a esse nvel de anlise, Bourdieu possui apenas uma intuio sociolgica, fortemente embasada no formalismo jurdico positivista. Interessante notar, que, quanto a essa dimenso, Dworkin tampouco possui mais do que uma intuio ao seu respeito, j que ele no se baseia em nenhum estudo sistemtico sobre o tema. Mesmo assim, essa intuio muito diferente da de Bourdieu, j que justamente essa intuio que embasar a crtica de Dworkin ao positivismo.

Por exemplo, ver: Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510, que decidiu sobre a pesquisa com clulas-tronco embrionrias.

Por exemplo, ver: processo n. 00309-2009-000-15-00-4 do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15 regio, que concedeu liminar reintegrando mais de 4 mil trabalhadores demitidos pela EMBRAER, assim como do processo n. ES-207660/2009-000-00-00.7 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, por seu turno, em deciso monocrtica, cassou a liminar, confirmando a validade das demisses, acompanhados, por fim, da deciso colegiada do TST que, mesmo confimando a validade das demisses, adotou entendimento prximo ao do TRT para casos a serem julgados no futuro. 1128

 por considerar que a abordagem positivista no d conta de explicar decises importantes da justia dos Estados Unidos e da Inglaterra, que Dworkin sustenta uma reformulao da abordagem tradicional e formalista das prticas judiciais, ressaltando a importncia de princpios morais nos julgamentos jurdicos. Num certo sentido, portanto, Dworkin faz o caminho inverso de Bourdieu: enquanto ele parte da criatividade de decises do nvel micro para explicar a lgica subjacente ao nvel meso, Bourdieu explica essa lgica partindo da necessidade de reproduo do nvel macro. Como resultado, essa lgica se mostra mais aberta criatividade e transformao dentro da viso de Dworkin. 6 Por seu turno, mesmo que inicialmente crtico s possibilidades emancipatrias do Direito, Habermas reformulou sua compreenso original com base na dimenso mais normativa de sua teoria. Entendendo as instituies de uma democracia deliberativa, baseada na autonomia pblica e privada dos cidados, como as mais adequadas organizao poltica de uma sociedade psconvencional, atenta ao pluralismo, e baseada em acordos obtidos por meio da ao comunicativa, Habermas passou a considerar o Direito como dotado de funo especial dentro desse contexto. Dadas as suas dimenses de facticidade e validade, ou seja, por ser ele um mecanismo de coero, mas necessariamente carente de um embasamento de correo moral, o Direito seria um garantidor das instituies dessa democracia deliberativa e dos acordos obtidos sob seus auspcios. Isto , sob essa perspectiva macrossociolgica, em Habermas, a relao das instituies jurdicas com as demais instituies sociais uma em que a dimenso jurdica aparece como garantidora da autonomia pblica e privada dos cidados, inclusive, contra imperativos dos sistemas econmico e poltico (HABERMAS, 1999). Diante desse contexto, Habermas faz algumas crticas a Dworkin a seu ver, muito dependente das tradies polticas e jurdicas estadunidenses mas no deixa de, em certo sentido, acompanh-lo. Ele reconhece, aps as crticas, que qualquer um que no compartilhe
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Muitas das concluses de Bourdieu dependem tambm da observao de uma origem social comum entre operadores do campo do Direito e operadores de outros campos. Isso permitiria que o compartilhamento de uma mesma formao social resultasse na homologia entre os campos quando do momento da deciso judicial. Da mesma forma que no se observa a empiria que essa formulao pressupe nos resultados, isto , da mesma forma que no se observa nas decises dos juzes a uniformidade que resultaria nessa homologia, no se observa tambm a empiria que essa formulao pressupe nas causas, isto , a homogeneidade na formao pr-profissional dos juristas e membros de destaque de outros campos. Um indcio desse fato se encontra nos dados de Corpo e alma da magistratura brasileira, de Vianna et al (1997). Quando instado a aplicar o paradigma bourdieusiano anlise do direito brasileiro, inclusive, Fabiano Engelmann (2006) obrigado a realar uma srie de especificidades relativas ao campo jurdico no Brasil, dentre as quais d destaque ascenso de um grupo de juristas desligado das grandes famlias, responsvel pela produo de um direito alternativo, desvinculado de uma reproduo elitista, capaz de galgar posies no campo por meio da obteno de ttulos acadmicos. Mesmo assim, cumpre ressaltar que, primeiramente, ao vincular a ascenso desses novos juristas a fatores como a proclamao da repblica, a expanso das faculdades de Direito e a instituio de concursos pblicos para o provimento de cargos jurdicos pblicos, escapam compreenso do autor casos, como, por exemplo, da vinculao de juristas causa abolicionista durante o imprio. E, em segundo lugar, que o prprio autor admite que: quanto s origens sociais no h um fator que possa ser apontado como determinante para o posicionamento dos juzes alternativos (Ibidem, p. 136). 1129

com Dworkin sua confiana nas tradies de sua comunidade, ou que esteja em contextos polticos e histrico-jurdicos diferentes, nem por isso, precisa renunciar ao ideal regulativo encarnado pela teoria jurdica de Dworkin, enquanto houver no ordenamento jurdico existente alguma base histrica para sua reconstruo racional (Ibidem, p.215). Contudo, o trauma do holocausto na Alemanha de Habermas tambm o faz exagerar na desconfiana sentida com relao a valores polticos substantivos, que exigem da comunidade poltica um acordo moral que v alm dos procedimentos democrticos. Na esteira do pensamento de Habermas, inclusive, Gisele Cittadino, como j mencionado anteriormente, afirma, a respeito da atual ordem constitucional brasileira, que sua preferncia por valores substantivos, como a dignidade da pessoa, seria um empecilho reviso das nossas tradies polticas. Cittadino reconhece que, do ponto de vista jurdico, parece no haver outra forma de enfrentar as marcantes divises sociais da sociedade brasileira, seno conferindo prioridade aos mecanismos participativos que buscam garantir o sistema de direitos fundamentais assegurados na Constituio Federal. Nesse sentido, segundo ela, estariam corretos os constitucionalistas comunitrios que deram forma Constituio de 1988 conferindo prioridade aos temas da igualdade e da dignidade humanas. No entanto, ela prossegue, talvez fosse mais razovel, em face da ausncia de confiana nas tradies e da dimenso perversa que o pluralismo social assume no Brasil, apostar numa identidade poltica coletiva mais afeta ao que Habermas chama de patriotismo constitucional. Assim, a despeito da impossibilidade de uma integrao tica em torno de valores compartilhados, seria possvel lutar pela conformao de uma identidade poltica comum, desde que adotando uma compreenso procedimental da Constituio e no a tomando como uma ordem concreta de valores (CITTADINO, 2004, p. 231).
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No entanto, uma compreenso das prticas judicirias como a proposta no presente trabalho no aceita essa dicotomia. A busca pela efetivao dos direitos fundamentais previstos da Constituio de 1988 no impediria a reviso das nossas tradies polticas. Se a prtica judiciria consiste na busca de formatar discursos a respeito da Constituio e dos direitos, rearticulando os elementos que lhes do inteligibilidade, torna-se possvel esvaziar de contedo substantivo valores como a igualdade e a dignidade da pessoa dando-lhes nova significao, capaz de romper com tradies sedimentadas de interpretao do direito e da poltica, por exemplo, quando um princpio individualista, como a dignidade da pessoa, passa a justificar a solidariedade intergeracional
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e o formalismo jurdico e a separao de poderes, caractersticos

das tradies jurdica e poltica brasileiras, desabam perante uma reinterpretao do significado

No plano internacional, a compreenso, mesmo no seguindo exatamente Habermas, de que apenas os procedimentos e no valores substantivos deveriam ser expressos constitucionalmente, e, por conseguinte, protegidos judicialmente, pode ser encontrada na obra de John Hart Ely (2010 [1980])
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Por exemplo, na j citada deciso da ADI 3510. 1130

da prpria Constituio, que d novos contornos ao mandado de injuno como mecanismo capaz de garantir os direitos constitucionais por meio do Judicirio contra o Legislativo.
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Um ltimo temor a respeito da judicializao da poltica e politizao da justia, que se baseia em postulados sociolgicos especficos que a presente pesquisa pretende colocar em xeque, o temor da alopoiese contido nos estudos do Direito de inspirao luhmanniana. Como exemplo, cito Guilherme Leite Gonalves (2011, p. 89), que, na esteira de Marcelo Neves, destaca que:
Se, na ascenso do Estado Social, o direito era utilizado como meio para legitimar a ao poltica, em seu momento de crise, torna-se o espao para o qual o sistema poltico delega, por meio da inflao legislativa, suas competncias decisrias com a finalidade de se isentar da execuo dos programas de bemestar e repassar para o direito a insatisfao social. dessa forma, que, pela discricionariedade que lhe foi concedida, o direito atua como poltico. O problema que o sistema jurdico dotado de uma unidade organizacional e operativa coisa julgada, princpio da inrcia, non liquet [obrigao de decidir] que o torna uma estrutura inbil para trabalhar com temticas politizadas. (...) O esquema aqui apresentado simples: a inflao legislativa e os conceitos jurdicos indeterminados, gerados pela crise do Estado Social, aumentam a polissemia das normas e destroem a unidade lgica do sistema jurdico. Ampliando-se a discricionariedade do magistrado, que passa a atuar politicamente, produzindo decises que esbarram nas estruturas forjadas pelo direito.

O trecho acima complementado pelo destaque em nota de rodap do trilema regulatrio de Gnther Teubner que consiste em: (a) progressiva indiferena entre direito e sociedade; ou (b) a tentativa de colonizao da sociedade por parte das leis; ou (c) a crescente desintegrao do direito por parte da sociedade. Isto , tanto Guilherme Leite Gonalves, quanto Gnther Teubner, quanto Marcelo Neves, quanto Niklas Luhmann, pressupem um sistema jurdico auto-regulado e independente, que desnaturado por uma invaso de novas demandas s quais ele conceitualmente incapaz de dar respostas quando politizado pelos influxos advindos da ascenso e crise do Estado de bem-estar social. Mas se, como destaca Dworkin, no h nenhum teste de DNA capaz de identificar o cerne do Direito, da mesma forma que Dworkin questiona por que se precisa aceitar que o Direito o que os positivistas dizem ser, se a concepo positivista deixa de dar conta da crescente importncia dos princpios para a resoluo das causas jurdicas, pode-se questionar: por que necessrio aceitar que o Direito um sistema regido por uma lgica especfica, tal como descrito por Luhmann, se esse sistema no consegue apreender positivamente um movimento de abertura das instituies jurdicas a uma sociedade carente de canais polticos para expressar algumas de suas demandas to plurais, como, por exemplo, a demanda por reconhecimento de direitos por parte de minorias que so excludas de um processo legislativo que guiado pela lgica majoritria?
Por exemplo, nas decises: Mandados de injuno (m.i.) n 670, 708 e 712, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) regulou o direito de greve do servidor pblico. 1131
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A avaliao de que o sistema jurdico dotado de uma unidade organizacional e operativa coisa julgada, princpio da inrcia, non liquet que o torna uma estrutura inbil para trabalhar com temticas politizadas (GONALVES, 2011, p. 89) no precisa ser revertida e cristalizada num postulado terico que s permita entender a politizao da justia como um indevido momento de alopoiese em que sistemas que precisavam ser independentes o sistema poltico, o sistema jurdico, o sistema econmico, etc. graas diluio de suas fronteiras de atuao, destroem o projeto de diferenciao funcional da modernidade. Sob uma perspectiva em que no apenas sistemas regulam a vida das pessoas, mas tambm em que as pessoas so capazes de rearticular o fundamento dos seus sistemas, se as instituies jurdicas no tm sido hbeis para processar demandas politizadas, disso no decorre, necessariamente, que essas demandas politizadas precisam ser excludas da apreciao judicial. Nada impede que, pelo contrrio, sejam as instituies jurdicas as modificadas para que melhor respondam a essas demandas. O que seria, nessa perspectiva sistmica, o sistema poltico em sentido estrito, tambm possui suas limitaes no processamento de demandas polticas no sentido mais amplo do termo. No h como negar a importncia das eleies para a constituio de uma verdadeira democracia representativa. Mas a dependncia do voto por parte dos membros dos poderes Executivo e Legislativo no deixa de ser um obstculo recepo de determinadas demandas sociais, sobretudo de grupos numericamente minoritrios, como o caso das minorias sexuais e religiosas. A temporalidade de poucos anos com que trabalham os polticos que tm objetivos eleitorais de curto prazo, tambm pode ser empecilho recepo de demandas que cristalizam seus efeitos no longo prazo, como por exemplo, as demandas por preservao ecolgica. Numa perspectiva estreita de soberania e de poltica, demandas como essas correm o risco de serem sistematicamente excludas de apreciao pelos representantes do povo. A no ser que outros tipos de representao sejam pensados. Dada a sua independncia com relao ao sistema eleitoral, os juzes podem aparecer como agentes polticos capazes de dar guarida a demandas desse tipo, como representantes de princpios comunitariamente compartilhados, fazendo uso da igual considerao e respeito por todos para fundamentar direitos de minorias sexuais, da laicidade do Estado para proteger minorias religiosas, ou do princpio responsabilidade de Hans Jonas para fomentar a proteo ambiental. Se esse caminho de expanso da representao comporta riscos, nem por isso ele deve ser desprezado simplesmente por fidelidade a um modelo conceitual, dependente de uma sociologia do Direito que reduz a atividade judicial, necessariamente, leitura da realidade por meio do binmio lcito/ilcito. por isso que insisto numa representao das instituies jurdicas que possa ser entendida como uma formao discursiva que carrega em si possibilidades mltiplas.

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Concluso e contra-crtica O objetivo deste trabalho foi destacar, em contraponto a abordagens alternativas, a possibilidade da anlise do direito enquanto discurso. Apesar de no fazer referncia a uma teoria do discurso especfica, seu intuito foi mostrar como essa compreenso do direito como, nas palavras de Foucault uma regularidade na disperso, um conjunto relacional que, no entanto, ao contrrio das realidades estruturalistas, no encontra fechamento, pode fornecer uma viso sociolgica diferenciada, mas frutfera do fenmeno jurdico. Contudo, apesar de todas as suas potencialidades apontadas ao longo do texto, gostaria de chamar ateno tambm para algumas questes referentes aos limites de tal referencial terico. No obstante ter se mostrado potencialmente frutfera para a anlise da atividade jurisdicional, a teoria do discurso tambm apresenta algumas limitaes, inclusive, para a compreenso do direito. Mesmo que no seja possvel desenvolver mais a fundo este ponto aqui, cabe destacar que, por um lado, autores que diferenciam o mundo discursivo do no discursivo, acabam por no produzir uma reflexo satisfatria sobre essa diferenciao e, principalmente, sobre essa dimenso no discursivamente articulada da realidade. E, por outro, por mais que reconheam no discurso uma formao material e uma ontologia geral e no apenas uma dimenso social restrita fala e escritura, autores que enxergam a totalidade da realidade social como discursivamente fundadas, acabam por propor um referencial analtico muito mais propcio explicao de fenmenos propriamente lingusticos. Se as coisas e as pessoas compem os discursos e se os discursos possuem existncia propriamente material, no seria o caso de se pensar se no falta teoria do discurso, nos moldes propostos por esses autores, o desenvolvimento de categorias capazes de dar mais inteligibilidade a dimenses dessa materialidade como o lugar ocupado por coisas e instituies e as articulaes discursivas baseadas na desigualdade de recursos, na coero, na hierarquia e, mesmo, na performance corporal dos agentes? A possibilidade de coero, por exemplo, por mais que sua articulao com o Direito dependa de um discurso de monoplio da violncia pelo Estado e do Estado como fonte primria do Direito, no deixa de constituir um dos motivos estratgicos que levam busca pelo Judicirio como arena de ao poltica. Da mesma forma, por mais que as hierarquias dentro de um sistema jurdico sejam fruto do discurso de sua formatao, no se deveria reconhecer uma diferena que configurada como uma hierarquia consentida de forma diferente de uma diferena de posies num mesmo nvel? No faltariam, nesse caso, categorias capazes de especificar melhor a diferena entre as posies de dois ministros do STF e entre as posies de um desembargador do TRT e de um ministro do TST? Essas so questes que podem configurar uma agenda de pesquisa mais profundamente terica tendo como ponto de partida a crtica teoria do discurso. No entanto, conforme dito anteriormente, tal pesquisa extrapola as possibilidades do presente estudo, s sendo possvel, no
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momento, apontar para a sua necessidade e alguns possveis caminhos para a sua realizao, sem desenvolv-los. Penso aqui na importncia que assumem as coisas, os elementos no humanos nas justificaes, que no deixam de ser formaes discursivas, dentro da sociologia da crtica de Luc Boltanski (1999), ou nas construes cientficas e mesmo jurdicas dentro das pesquisas de Bruno Latour (1996). Mas mesmo um retorno de atenes obra do prprio Marx em que ocupavam lugar de destaque dimenses responsveis pela existncia propriamente material da sociedade, como a posse dos meios de produo e de coero e, consequentemente, de subsistncia e de aniquilao de instncias propriamente materiais, na economia e na poltica poderia ser til experincia, aprofundando a reflexo sobre a dimenso propriamente material dos discursos, que autores como Laclau e Mouffe (2006) pem em destaque, mas cujas consequncias, talvez, no tenham sido aprofundadas com a devida dedicao.

Referncias
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Estado e Direito como sistemas autopoiticos: uma abordagem da teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. In: MENDONA, Daniel de; RODRIGUES, Lo Peixoto (orgs). Ernesto Laclau e Niklas Luhmann: ps-fundacionismo, abordagem sistmica e as organizaes sociais. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2006. p. 87-99. BOLTANSKI, Luc; THEVNOT, Laurent. The sociology of critical capacity. In: European journal of social theory, vol. 2, n 3, agosto de 1999, p.359-378. BOURDIEU, Pierre. A fora do Direito: elementos para uma sociologia crtica do campo jurdico. In: BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. 9. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. 318p. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 246 p. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002 [1977/1978]. 568p. ENGELMANN, Fabiano. Sociologia do campo jurdico: juristas e usos do direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006. 214 p. ELY, John Hart. Democracia e desconfiana: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. So Paulo: Martins Fontes, 2010 [1980]. 346 p. FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Editorial Trotta. 2009 [2006], 133 p. FAIRCLOUGH, Norman. Language and Power. London & New Cork: Longman. 1989. 259p. __________. Critical discourse analysis: the critical study of language. London: Longman. 1995. 265p. FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007 [1969]. 236 p. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. 286 p. GONALVES, Guilherme Leite. Entre politizao e judicializao: limites estruturais do direito e da poltica. In: MOTTA, Luiz Eduardo; MOTA, Maurcio (org.) O Estado Democrtico de Direito em Questo: teorias crticas da judicializao da poltica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. P. 76-93. HABERMAS, Jurgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. 3 ed. Cambridge: MIT Press, 1999 [1992]. 631 p. HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. In: Hobbes. So Paulo, Abril Cultural (coleo Os pensadores), 2004 [1651]. 495p. 1134

JRGENSEN, Marianne; PHILLIPS, Louise. Discourse Analysis as theory and method. London: Sage, 2002. 229 p. LACLAU, Ernesto; MOUFFE, Chantal. Hegemona y estrategia socialista: hacia una radicalizacin de la democracia. 2. ed. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica de Argentina, 2006 [1985]. 246 p. LATOUR, Bruno. On Interobjectivity. In: Mind, Culture and Activity, vol. 3, n 4, 1996, p. 228-245. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. In: Locke. So Paulo: Abril Cultural (coleo Os pensadores), 1973 [1689]. 350 p. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito (vols. I e II). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985 [1972]. 252/212 p. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007[1994]. 263 p. POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. 648 p. RODRIGUES, Lo Peixoto. MENDONA, Daniel de Mendona. Laclau e Luhmann: um dilogo possvel. In: In: MENDONA, Daniel de; RODRIGUES, Lo Peixoto (orgs). Ernesto Laclau e Niklas Luhmann: psfundacionismo, abordagem sistmica e as organizaes sociais. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2006. p. 87-99. TORFING, Jacob. New theories of discourse: Laclau, Mouffe and iek. Oxford: Blackwell Publishers, 1999, 342 p. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997. 334 p.

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Anlise comparativa da sociologia da emergncia de Boaventura Sousa Santos e da sociologia do campo jurdico de Pierre Bourdieu
Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua 1

Introduo H muitos elementos comuns que nos instigam a superar a aparente distncia entre essas duas perspectivas sociolgicas, cujos pensadores transitam em espaos tericos diferentes, com formao e nfase especficas e cujos contextos de aplicao so to variados. Com efeito, em alguns aspectos so perspectivas distintas embora em larga medida convergentes. Pode-se afirmar que ambas as teorias se circunscrevem numa espcie de espao comum de discusso e embate, representado pelo modo de investigao crtica da sociologia europeia, com grande incidncia e avano aps o advento do neoliberalismo e a desestruturao do Welfare State, que teve ensejo na Europa e em todo o globo, na dcadas de 1980 e 1990, Pierre Bourdieu antroplogo, de formao estruturalista, mas que migra gradativamente para os estudos de Sociologia. H nos seus estudos, forte preocupao com os mecanismos que aproximam as trocas econmicas, simblicas e lingusticas enquanto produtores e estabilizadores de habitus (Bourdieu, 1982). Por seu carter engajado, torna-se ao final do sculo XX um dos referenciais dos estudos das cincias sociais. Embora no seja por formao e pesquisa eminentemente socilogo do direito, temos que sua obra, considerada como que paradigmtica pelos seus discpulos, traz luzes preciosas ao desvendamento dos mecanismos de poder presentes no universo jurdico (Lebaron, 2012). Ademais algumas de suas principais noes ou categorias de anlise permitem elucidar as estratgias de poder presentes, ainda que dissimuladas, no campo do direito. Evidentemente a ideia do direito como 'campo' a mais emblemtica. Mas, recorreremos a outras, de similar capacidade elucidativa, tais como 'capital e violncia simblica', 'habitus', 'ao pedaggica', 'doxa' e 'ortodoxia'. Seu artigo de maior proeminncia e tambm de maior implicao no mbito da Sociologia do Direito a A fora do Direito. Como todas os escritos assim claros e emblemticos, sujeito a

Mrcio Henrique P. Ponzilacqua professor doutor de Sociologia do Direito da Faculdade de Ribeiro Preto (SP) da Universidade de So Paulo (FDRP - USP), com doutorado em Poltica Social pela Universidade de Braslia e Ps-doutorado acerca da Sociologia do Campo Jurdico de Pierre Bourdieu, pela Universidade da Picardia, sob a superviso de Frdric Lbaron (Amiens Frana). Email: marciorique@usp.br 1136

no poucas polmicas, mas que, ao nosso ver, mantm sua atualidade e vigor (Bourdieu, 1986). Na Amrica Latina, cresce o interesse pela anlise do direito luz da obra de Bourdieu, em decorrncia do modo como explicita os mecanismos de dissimulao e as lutas de poder presentes e alimentadas tanto pela cincia do direito, como pela orquestrao normativa e pelas formas jurisdicionais. Boaventura Sousa Santos, por seu turno, eminente socilogo do direito portugus, com inmeras pesquisas e redes acadmicas por todo o globo. Sua erudio e perspiccia tornaramno tambm uma figura emblemtica, reverenciada e, por vezes, rechaada. O seu intuito de repensar o direito em prol de inovadora racionalidade e epistemologia. o exerccio de despensar o direito, como ele mesmo afirma, a fim de fomentar a superao do paradigma hegemnico perpassado pelo cientificismo, pelo positivismo e mesmo pelo teleologismo jurdico, que se consolidou na modernidade. Boaventura impelido pelo reconhecimento de uma crise sociopoltica de maior envergadura, que penetra no universo do direito portanto no exclusivamente jurdica, mas que tambm se explica pelos mecanismos de sujeio presentes nas formas de direito hegemnicas ocidentais, economicistas e estatizantes, cujo centro de produo e gravitao se encontram no hemisfrio norte. Portanto, a excluso da dimenso jurdica tambm incidir no equvoco oposto e, no compele transformao societria. A crise multifacetada e plural oculta sujeitos, processos e realidades sociais e existenciais. Ela foi engendrada desde os primrdios da modernidade. A sua soluo epistemolgica e sociolgica demanda necessariamente a escavao dos atores, ideologias, e vnculos existentes e ocultados. Sua emergncia pode fazer frente s ausncias e privilegiar novas composies, redes, atores, explicitaes ticas e mecanismos sociais, maneira alteromundista e contrahegemnica (Santos, 2007; 2009a; 2009b; 2010). Entre os elementos aproximveis nas perspectivas de ambos podemos destacar: 1.

contraposio aos paradigmas hegemnicas; 2. perspectiva eminentemente crtica do direito, das formas jurdicas, de seu discurso lgico-racional e tcnico-cientificista; 3. aprofundamento da anlise dos vnculos existentes entre os modos de apropriao materiais e simblicas e da violncia decorrente; 4. sutileza dos processos de produo de monoplios lingusticos e interpretativos; 5. estreito vnculo entre estado moderno e direito no mbito da exclusividade da produo normativa e jurisdicional; 6. olhares e desvendamento prxico que permitem a transformao e a emancipao social. Embora com acentos distintos e por vezes dspares, Bourdieu e Sousa Santos permitem entrever possibilidade de ressignificao e de superao do arbtrio cultural imperante no campo jurdico. Defendem a reproposio do equilbrio entre os princpios do estado, do mercado e da comunidade pela integrao social da tenso regulao-emancipao desde uma desconstruo da racionalidade ocidental que gravita em torno dos centros de produo de conhecimento de Estados Unidos e da Europa. Em decorrncia, reivindicam uma reconstruo participativa,
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legitimada pelos sujeitos histricos, em seus embates simblico-culturais e polticos, a partir da tica de populaes, territrios, culturas, etnias, grupos minoritrios e arguies ofuscadas e desprestigiadas.

1 A complexidade sociojurdica emergente: os isomorfismos da racionalidade cientfica moderna e da produo do direito Segundo Boaventura Sousa Santos, na modernidade, h uma exponenciao da concentrao de riquezas em detrimento de sua distribuio, em decorrncia especialmente da consolidao dos modelos racionais ocidentais (a que chama razo indolente), destinados a cobrir os anseios por maior emancipao da burguesia ascendente, e, ao mesmo tempo, de influxos de regulao engendrados na configurao do estado moderno. Emergem, assim, tempos distintos das formas hegemnicas de produo do capital, a quem o autor demarca como 1. O primeiro deles, o do capitalismo liberal, em que as promessas da tenso emancipao e regulao so elaboradas e difundidas, mas que comeam j a manifestar seus dficits em termos de atendimento global das necessidades do conjunto dos cidados. Por consequncia, grupos sociais organizados comeam a desconfiar da promessa moderna de instituir uma sociedade prspera e desigual e comeam a notar que os princpios do estado e do mercado comeam a prevalecer sobre o princpio da comunidade. Assim, sindicados e partidos polticos, notadamente as agremiaes de conotao laboral, reivindicam novas formas de organizao social e uma regulao maior do estado em favor dos direitos sociais; 2. Assim, a segunda fase, a do capitalismo organizado, que para Boaventura, coincide com a emergncia do Estado do Bem-Estar-Social (Welfare State) ou Estado-Providncia. Todavia, mesmo aqui, as demandas crescentes e as expectativas sociais, logo transformadas em expectativas normativas, acabam por manifestar a incapacidade e a resistncia do sistema poltico-econmico de traduzir em qualidade de vida o constante no discurso poltico-jurdico; 3. Donde emerge a terceira fase, a do capitalismo desorganizado, assim concebido como aquele em que se explicitam as fissuras do tecido social, o comprometimento das aes do estado e de sua burocracia, e as formas consolidadas de direito exclusivamente oriundo da fonte estatal cada vez mais refm de uma elite partidrio- poltica que veicula os interesses dos grupos de poder dominantes, inclusive em sua dimenso econmica. preciso no confundir o tempo do capitalismo desorganizado com o tempo da ps-modernidade. At porque, ao que parece, Boaventura entende que no h ainda uma concepo ps-moderna do direito, como sugerem seus prprios escritos, inclusive pelos ttulos adotados nos captulos (Santos, 2009a, p. 119-188). Ao se sistematizarem, as expresses de direito ocidentais assumem cada vez mais uma perspectiva racional instrumental. Boaventura h de se referir aos isomorfismos entre o paradigma da racionalidade cientfica, positivista, empirista e produtivista, e o paradigma da cincia do direito
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cujo positivismo engendra gradativamente sistemas de percepo, consolidao e interpretao das normas exclusivamente dependentes do monoplio estatal e cujo mtodo principal de hermenutica e aplicao incide num saber lgico-formal, pela subsuno estrita do caso norma (legalismo estrito). Mesmo os direitos de ndole individual ou de tradio civilista so colonizados, paulatinamente, por essa perspectiva e lgica. O autor deixa claro que a associao entre direito e estado no incio da modernidade era vista como favorvel aos anseios da burguesia emergente nos moldes de um projeto maior de emancipao e de regulao social. Todavia, essa pseudoneutralidade foi sendo desmascarada aos poucos e se evidenciaram os modos de contaminao de poder entre uma e outra estrutura social (estado e direito) (SANTOS, 2009a: p. 145-153). Quaisquer sistemas ou paradigmas sociais, e isto inclui o direito, passam por profundas mudanas e revises - o que antecedido de uma crise do paradigma vigente. Assim, at se pode falar que o direito sempre passa por crises. Mas isso no acontece o tempo todo nem em toda parte. Ou seja, os paradigmas quando se consolidam tendem a passar um tempo controlando as crises e os paradigmas concorrentes (isto est claro em Kuhn). No entanto, o tempo atual de crise no direito que reflete, em ltima instncia, uma crise de todo o conjunto social em suas bases axiolgicas, polticas, cognitivas e at mesmo dos vnculos sociais. Este o entendimento expresso por Boaventura: a crise do direito na verdade vai alm de suas prprias fronteiras e remete para esse substrato social (Kuhn, 1989; Santos, 1997). No mbito de uma perspectiva sociolgica de emergncia e de ausncias, que o foco da primeira parte dessa nossa abordagem, o direito comparece como elemento de legitimao de uma ordem social excludente. A racionalidade cientfica jurdica que emerge na modernidade ratifica a forma de apropriao capitalista. E mais: desloca a reflexo do universo cientfico do direito para sua nfase na produo estatal, porquanto facilita a regulao em favor do mercado e em detrimento da ampliao e consolidao social dos vnculos comunitrios. Por conseguinte, a ordem jurdica imperante, cada vez mais uma ordem jurdica que propicia a incluso dos interesses de grupos minoritrios detentores do conhecimento, dos meios de produo e, por via direta, das formas de expresso de poder hegemnica no que podemos incluir os meios de comunicao e de difuso de informaes destinados s massas. Todavia, subjaz ao longo de toda a modernidade, e especialmente aps o terceiro quartel do sculo XIX at os dias atuais, a utopia da incluso global, do avano tecnolgico e cientfico e do favorecimento dos direitos sociais. A emergncia do Estado De Bem-Estar ensejada na segunda metade do sculo XX, configurou-se como o pice do discurso em prol dos direitos sociais e difusos. Parecia a revalorizao da emancipao e da reconstruo da sociedade civil. Mas o desmantelamento do estado-providncia se processa sistematicamente aps a dcada de 1980, mas cujas promessas ainda permeiam os discursos da administrao poltica at os dias
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atuais como demonstram as promessas de campanha do Presidente Obama de instaurar sistema de sade universal e compreensivo nos Estados Unidos da Amrica, cone do capitalismo liberal. Isso se deve em parte pelo influxo migratrio dos pases da Amrica Latina aos EUA, cujos cidados, ainda que em alguns pontos precariamente, gozavam de sistemas pblicos de sade em seus pases de origem. No caso brasileiro, por exemplo, o sistema pblico de sade ainda que possa ser criticado pelo nvel de atendimento s emergncias e aos tratamentos de rotina tem obtido sucessos significativos em termos de reduo da mortalidade infantil, de universalizao de campanhas de vacinao de massa, nas estratgicas para a sade pblica e de atendimento a especialidades e tratamentos de elevada complexidade que os planos de sade privados se recusam a fazer. Obviamente, o avano desses migrantes oriundos dessas condies para os Estados Unidos onde o sistema de sade era praticado e financiado exclusivamente em modalidades privadas, h de produzir demandas diferenciadas e novas reivindicaes. Por certo que no a causa exclusiva e o questo deve ser entendida sob anlises mais complexas e aprofundadas. Para efeito dessa abordagem, basta a aluso.

2 Sociologia das ausncias e das emergncias: a arena sociopoltica dos excludos? Mas os movimentos sociais, os sindicatos e os grupos associativos de matiz polticolaboral ao longo de toda essa trajetria buscam imprimir na agenda poltica o atendimento s suas reivindicaes sociais com apelo participao cidado. O que no deixa de, em muitas ocasies, de serem atendidos, mesmo porque isso implica na manuteno e reproduo de estruturas sociopolticas. Seguramente, o apelo cidadania incorporado nos discursos polticos, ainda que conservadores. Mas essas concesses vo longe de se constiturem como transformaes radicais e intensas dos modos de produo de saber e de sua relao com a apropriao dos capitais. Mesmo as concepes de geraes de direito, incorporadas no mbito dos direitos humanos, ou a de cidadania so eivada dessas contaminaes, paradoxos e limites. Recentemente, todavia, houve a despolitizao e a desmobilizao do sindicalismo e das outras expresses laborais, especialmente com as propostas de internacionalizao sob a gide neoliberal. Os Novos Movimentos Sociais, pulverizados e fragmentados sob bandeiras supostamente apolticas (gnero, etnia, meio ambiente, transparncia), no incio desta segunda dcada do sculo XXI comeam a se congregar em torno de temas comuns, relativos ampliao substancial das noes de direitos fundamentais e mediante a rejeio da poltica institucional com arena de representao legtima. E acabam por explicitar forte contedo poltico, at pela tnica da rejeio institucional. No entanto, embora reconheamos que as geraes de direito a se incorporarem no conceito de cidadania no devem ser excludentes, preciso convir tambm que muitas vezes, e
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paradoxalmente, tratam-se de direitos antagnicos, que por vezes se repelem, tendem excluso recproca, e que uma sntese dialtica mais ideal que propriamente expresso encarnada nas sociedades (Villey, 2007; 2009). Pode-se afirmar com segurana que a cidadania noo imbuda de tenso e expressa a conflituosidade das sociedades humanas. Possivelmente esta a causa por que a cidadania ainda esteja longe de ser alcanada em sua plenitude em toda parte do globo, em razo dos desafios de uma composio dialtica. Ao se tratar de realidades conflituosas, intervm na abordagem a discusso jurdica, haja vista que o direito pretende-se a composio ou a soluo dos conflitos emergentes no seio social. Em decorrncia, a noo de cidadania geralmente perpassada de uma conotao jurdica bastante incisiva. No poderia ser de outro modo, afinal direito e cidadania so temas conexos, interligados e imbricados e a ideia mesma de cidadania tem, desde a origem, um vnculo com o universo do direito muito estreito e indissocivel. As definies encontradas hoje em outras esferas do conhecimento convergem para essa noo: cidadania comporta uma participao integral na comunidade e esta tem ligao ntima com direitos e obrigaes. A noo de cidadania global, to aclamada em nossos dias, tem tambm esse matiz ambguo. Sousa Santos mesmo chama ateno para o efeito de isolamento que, contraditoriamente, emerge no seio da prpria concepo de cidadania: Em outra palavras, nunca tantos grupos estiveram to ligados ao resto do mundo por via do isolamento, nunca tantos foram integrados por via do modo como so excludos (Santos 2003, p. 17). preciso, contudo, buscar a desconstruo do pensamento e uma reorganizao da ao, em termos dialgicos e recursivos, a fim de suplantar as fissuras e fragmentaes havidas no mbito das formas racionais hegemnicas do Ocidente, que produzem consequentemente sujeitos irreconhecidos (ou ausentes), silenciamentos, excluses no campo discursivo e na sua expresso concreta nas sociedades. A destruio das bases de alteridade e de ecologia existencial fomenta segmentaes que privilegiam, paradoxalmente, a diluio das relaes (a fluidez, no termos de Zigmunt Baumann) e, ao mesmo tempo, o favorecimento das estratgias de produo e consumo padronizadores e niveladoras em escala global (Baumann, 2001; 2008). A Sociologia das Ausncias e das Emergncias comparece como proposta epistemolgica diferenciada, ao concatenar lgicas distintas mas complementares (ecolgicas), a saber: 1. a ecologia dos saberes; 2. ecologia das temporalidades; 3. ecologia dos reconhecimentos; 4. ecologia das transescalas e, finalmente, 5. a ecologia das produtividades. a busca de concatenar, sem destruir a diferena substancial, a multiplicidade relacional, comunitria, experiencial, cultural e poltica, ao mesmo tempo, em que fomenta a desglobalizao das formas capitalistas e excludentes hegemnicas mediante a conexo de temporalidades e espacialidades perdidas e, por fim, imprime um nova globalizao, em bases contra-hegemnicas, de alteridade,
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de reconhecimento, de cooperativismo e solidariedade (Machado, Mello, Branquinho, 2012, p. 298-9). A Sociologia das Ausncias privilegia a expanso do presente, ao contrrio da tnica prevalente no ocidente que enfoca a contrao do presente. H aqui o reconhecimento, a alteridade, a identificao e o encontro. Por seu turno, a Sociologia das Emergncias ressalta a contrao do futuro, bem o oposto da forma hegemnica atual que a expanso do futuro, numa perspectiva linear da histria. Valoriza-se a experincia e se evita o desperdcio (Santos, 2009: 23-37; Machado, Mello, Branquinho, 2012, p. 296). A Sociologia das Ausncias e Emergncias, tomada assim mesmo sob a forma conectiva e integradora das duas acepes, impulsiona a manter e preservar as diferenas em sua estrutura eminentemente poltico-comunitria e fomentar encontros e dilogos, sem solapar a diversidade em vista da produo de homologia e isomorfismos estruturais de matiz mercadolgico. Ao mesmo tempo, conecta e produz aquilo a que Boaventura denomina ecologia dos saberes, para alm do cientificismo e pela valorizao dos contedos existenciais em sua multiplicidade de matizes e interaes (Santos, 2009b; 2010).

3 A Sociologia do Campo Juridico: o direito e seu desmascaramento? Pierre Bourdieu sem dvida um dos autores mais intrigantes no tocante ao direito. Como sucede com todos os grandes nomes da literatura e da cincia no comparece como uma unanimidade (Commaille, 1991). Sua perspiccia no desvendamento da complexidade das relaes humanas, especialmente no tocante aos mecanismos de apropriao das diversas manifestaes dos capitais sociais, torna-o um nome incontornvel na anlise do direito sob uma perspectiva crtica, a nosso ver. Bourdieu entende o direito (cincia, conjunto normativo ou jurisdio) como um 'campo'. E a ideia de campo noo estratgica em sua obra. A ideia de campo emerge na obra de Bourdieu na dcada de 1960 e assume o sentido de principais universos de referncia de prticas culturais ordinrias (Bourdieu, 1979). O campo espao onde sucedem os ajustes estruturais resultantes da produo contnua de sentidos culturais. Associa-se, pois, aos estilos e prticas ordinrias e/ou tradicionais de cada grupo, s suas reivindicaes e embates de fora entre os grupos interagentes 2.

Dans La Distinction ce sont les champs de production culturelle qui sont considers comme le principaux universes de rfrence de pratiques culturelle ordinaires: ils sont un lieu d innovation et de renouvellement qui rencontre diverses demandes lies aus styles de vie de diffrents groupes et ltat de rapports de forces entre ces groupes (Lebaron, 2012, p. 163).

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Ao aplicar a noo de campo ao universo do direito, Bourdieu prope entend-lo como estruturas estruturadas e estruturantes em que h disputas entre atores sociais e processos em vista pela apropriao do monoplio do capital jurdico. O capital jurdico , a um tempo, simblico e cultural, mas est em relao direta com os demais capitais, a saber: o econmico e o social. Direito e jurisprudncia refletem a relao de foras da sociedade e manifestam-se como instrumento de dominao: para se ver no direito e na jurisprudncia um reflexo direto das relaes de foras existentes, em que se exprimem as determinaes econmicas e, em particular, os interesses dos dominantes, ou ento, um instrumento de dominao (Bourdieu, 1982). Entre os operadores do direito no h trguas na luta 'por dizer o direito'. E tampouco concesses. H, por vezes, pactos em torno dos interesses representados. Legisladores e juristas embrenham-se em ferrenhas disputas, embora em geral sutis, pelo monoplio de dizer o que pode ou no ser concebido como direito e como isso se processa no mbito social. A disputa no sucede somente entre legisladores e aplicadores. Sucede tambm no seio de cada categoria. No ordenamento jurdico e no aparato jurisdicional, magistrados, membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, advogados, acadmicos concorrem pela primazia de dizer qual o melhor direito e como aplic-lo mediante estruturas complexas e rebuscadas de interpretao. Todos esses sujeitos propiciam a consolidao e cristalizao da estrutura interna do campo do direito, sob a gide da racionalidade lgico-formal e cientificidade do direito, mas que seja sempre suficientemente refratria a foras externas (Bourdieu, 2007, p. 209) Engendram-se doutrinas rgidas, linguagem altamente especializada e inacessvel e dogmatismo sob a justificativa da diferenciao funcional do campo jurdico em relao aos demais campos sociais, notadamente moral e poltica, enquanto se estabelecem mecanismos de controle precisos. Alis, a preciso o mote para o estabelecimento de uma linguagem tcnica, burocrtica, pouco transparente e, sobretudo, inacessvel. No entanto, para Bourdieu trata-se de estratgia bem articulada para estabelecimento de homologias e doxas: isto , concentra-se o monoplio da produo terminolgica, sua dimenso semntica e interpretativa. Ao mesmo tempo em que se enveredam por apropriaes simblicas que propiciem a legitimao e a submisso por todo o conjunto social. O positivismo jurdico a expresso mais elevada dessa apropriao e controle. Contra ele, Bourdieu meridianamente claro: no passa do limite ultraconsequente do esforo de todo o corpo dos juristas para construir um corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos constrangimentos e das presses sociais, tendo nele mesmo o seu prprio fundamento (Bourdieu, 2007, p. 209; Ponzilacqua, 2010, p. 161-170). As normas jurdicas so mais do que reguladoras sociais. Elas tendem a estabelecer os mecanismos de dominao, ainda que mediante estratgias de simulao e

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mascaramento. Por consequncia, os juristas so concebidos no somente como promotores da hipocrisia coletiva, mas como seus principais guardies (Bourdieu, 1991, p. 95-99). O positivismo acaba por conceber um direito esttico, formal e neutralizado, que, em ltima instncia, no o direito, porque despido de todos os seus pressupostos antropolgicos, sociolgicos, psicolgicos, ticos e polticos. Todavia, a perspiccia de Pierre Bourdieu no se restringe a acerba crtica do positivismo. Tambm pe a claro o paradigma oposto, cujo centro a ideia de um direito apenas como resultante das foras existentes, reduzido, em ltima anlise, ao amlgama entre determinismos econmicos e interesses dos dominantes. o paradigma que o concebe to somente como 'aparelho ideolgico'. Em ambos os casos, detectam-se reducionismos extremos. No primeiro modelo a ideia de que o conjunto resultante da vinculao do ordenamento jurdico e da cincia que o assiste autorreferente e autopoitica, autonma em relao aos demais sistemas sociais. Nesse caso, h um ciso com os processos sociais e existenciais. O direito desenraiza-se dos processos polticos e morais que o legitimam. Desconsideram-se elementos muito caros perspectiva bourdieneana, como o habitus e a ao pedaggicas - essenciais para a elucidao do que se passa em termos de introjeo dos valores dominantes atravs do estabelecimento de verdades incontestveis, que se produzem quais doxas. Mas o segundo modelo referido, longe de atacar essa ideia de independncia sistemtica a confirma, ao reduzi-lo instrumentalidade econmica. Assim, tambm no cuidam dos processos simblicos estruturantes das sociedades que implicam na manuteno e reproduo dos modos de dominao. Superestima as foras externas ante as estruturas internas (Bourdieu, 2007, p. 210). Para Bourdieu, a superao dessa dicotomia, que no apenas epistemolgica mas tem uma inciso prxica notvel, se d pela transignificao simblica. E emerge justamente da composio dos elementos que cada paradigma recusa do outro. Com efeito, Bourdieu entende que a existncia de um universo social relativamente independente em relao s presses externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica implica numa forma por excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence ao estado e que se pode combinar com o exerccio a fora fsica. As

prticas e os discursos jurdicos refletem essa contradio em que se digladiam foras internas especficas que produzem a estrutura do campo jurdico e que orientam as lutas de concorrncia que se traduzem em conflitos de competncia. Ao mesmo tempo, as estruturas tornam-se suficientemente fortes e poderosas para refratar as foras externas mediante a produo de homologias, doxas, 'habitus', aes pedaggicas (Bourdieu, 2007, p. 211).

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4 Concluso H possibilidade de composio da Sociologia das Ausncias e Emergncias de Boaventura e a Sociologia do Campo Jurdico de Bourdieu? H elementos minimamente comuns que permitem aproximao e sntese? So teorias diametralmente opostas? Julgamos que, ao longo desta abordagem, ficou patenteada possibilidade de se comporem as perspectivas tericas analisadas. E mais: em nossa opinio, a aproximao de ambas alm de possvel altamente recomendvel, seja pelo grau de aprofundamento histrico e antropolgico, seja pela robustez do aparato crtico dos autores, seja pela sua abrangncia e, finalmente, por se erigirem como teorias paradigmticas para a abordagem sociojurdica. Possibilitam o desvendamento das relaes jurdicas e o desmascaramento da pseudoneutralidade e acentuada autonomia dos sistemas de direito ante opes tico-polticos. Ao mesmo tempo impelem ao reconhecimento das ortodoxias e violncias simblicas subjacentes s homologias de sentidos produzidos em modalidades discursivas altamente racionais e ideolgicas presentes tanto na cincia quanto na prtica de que se valem operadores do direito. Ao mesmo tempo, Bourdieu e Sousa Santos abordam a ocultao substancial de processos e tenses ao longo da construo moderna do direito, que se configuram quais modelos excludentes de subjetividades e intersubjetividades individuais e coletivas. A sntese recomendvel entre ambas as propostas abordadas traduz em ganho substancial para a reflexo e a prxis jurdicas, notadamente ao favorecer a emergncia de uma perspectiva comunitria de emancipao e ressignificao do direito. Acentua-se a retroao de processos, a dialogia entre sujeitos e o desvendamento dos embates, explicitando-os o que impele a integrao e o resgate do ideal de justia obnubilado pelas formas isotnicas de direito. Resiste-se a um nfase autorreferencial e autopoitica pela heterorreferencialidade e pela alopoitica. O direito destitudo de sua arrogncia e cientificismo, quer em sua configurao positivista, quer em sua manifestao sistemtico-teleolgica. concebido em sua porosidade e instabilidade, alm de elemento de elevado contedo poltico e sociolgico. Por fim, propicia-se a transformao paradigmtica e engendram emancipao, mediante a percepo da formao dos jogos e lutas de opinies e interesses, a refletirem ortodoxias estreis de categorias profissionais e cientficas dominantes cristalizadas em habitus que, por sua vez, traduzem processos simblico-culturais violentos e sutis consignados em discursos e normas. Requerem uma perspectiva diferenciada, integrada, emergente, com nfase no princpio da comunidade e da participao cidad e poltica efetiva, engendradas desde as desprezadas percepes e compreenses daqueles cujas ausncias converteu-se em parcialidades e fragmentaes de sentidos, de construes sociais ofuscadas e de possibilidades obliteradas. Ou seja: mister passar da excluso sociopoltica e jurdica, da linearidade racional e cientfica e do

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monoplio fontal do estado e do mercado para a intersubjetividade integradora, dialgica e emancipadora da comunidade.

Referncias
BAUMANN, Z. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. ______. Vidas Desperdiadas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. BOURDIEU, P. La distinction. Critique sociale du jugement, Paris: d. de Minuit, 1979. ________ Ce que parler veu dire: L'conomie des changes linguistiques. Paris, Minuit: 1982. _________ La force du droit: lments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 3-19. __________ Les juristes, gardiens de lhypocrisie collective. In: CHAZEL, F.; COMMAILLE, J. (org). Normes juridiques et rgulation sociale, Paris, LGDJ, coll. DroiT et Socit , 1991, p. 95-99. ________ O poder simblico. 11a. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007 KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas. 3. ed. Trad. Vianna e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 1989. LEBARON, F. La distintion: oeuvre-carrefour de la sociologie de Pierre Bourdieu. In: LEBARON, F.; MAUGER, G. Lectures de Bourdieu. Paris: Ellipses, 2012, p.155-167 MACHADO, C. J. S.; MELLO, M. B. C.; BRANQUINHO, F. Uma aproximao terica entre os postulados do ideal de sustentabilidade e a Sociologia das Ausncias de Boaventura Sousa Santos. G&DR v. 8, n. 1, p. 288-310, jan-abr/2012, Taubat, SP, Brasil PONZILACQUA, M. H. P. Chamando o direito s falas: linguagem do direito, cidadania e emancipao sociopoltica. Franca: Editora Unifran, 2010. SANTOS, B. S. Um discurso sobre as cincias. Lisboa: Afrontamento, 1997. ______ (org.) Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2003. ______ Pela mo de alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 10. ed. So Paulo: Cortez, 2005. ______ A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. v.1. 7a. ed. So Paulo: Cortez, 2009. ______ Sociologia Juridica critica: para um nuevo sentido comn del derecho. Madrid: Trotta, 2009b. ______ Para alm do pensamento abissal: das linhas globais a uma ecologia dos saberes. In: S., B. S.; MENESES, M. P. (0rg.). Epistemologias do Sul. So Paulo: Cortez, 2010. VILLEY, M.. A formao do pensamento jurdico moderno. 2. ed. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2009. ______. O direito e os direitos humanos. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

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Colnia e Imprio brasileiros: Uma anlise acerca das tecnologias punitivas sob a tica de Pierre Bourdieu
Marlia Monteiro Nascimento 1

Introduo Partindo-se da hiptese de que a punio permaneceu obedecendo a critrios que caracterizavam a estrutura econmica do perodo, o presente trabalho se props a analisar a mudana paradigmtica nos fundamentos que sustentam o discurso jurdico-punitivo quando da substituio do Livro V das Ordenaes Filipinas pelo Cdigo Criminal do Imprio brasileiro de 1830. Buscando, a partir da analisar os fatores histricos que influenciaram esse contexto, bem como o fundamento da pena nesses dois textos legais, verificando ainda qual o reflexo dessa modificao do aparato jurdico na realidade ftica dos que sofriam com a aplicao da penalidade. Dessa forma, o objetivo geral do trabalho foi analisar o processo de modificao perpetrado no modelo punitivo brasileiro quando da substituio das Ordenaes Filipinas, notadamente caracterizadas pelas penas corpreas, pelo Cdigo Criminal do Imprio, que trs em seu bojo a pena privativa de liberdade. Tendo buscado analisar a problemtica de forma ampla e no contexto de sua realidade, verificou-se a veracidade do fundamento iluminista relativo humanizao das penas que foi proposto quando da mudana na normatizao penal no Brasil que passou a proibir, em linhas gerais, as penas cruis. Em virtude, sobretudo, da institucionalizao da pena privativa de liberdade como nova tecnologia punitiva, baseada, notadamente, no aproveitamento dos corpos reclusos por meio de regimes de vigilncia e disciplina. Bem como, verificou-se que o negro, eminentemente escravo, permaneceu sendo alvo das punies mais severas e, sobretudo as de carter corpreo, uma vez que ele era a engrenagem que movimentava o sistema econmico e para tal precisava ser controlado, sob o enfoque do medo e da punio exacerbada. Como justificativa para a escolha do tema tem-se sua relevncia cientfica e social em virtude de que, por meio da compreenso do processo histrico que norteou as alteraes na

Graduanda do 10 perodo do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: marilia_monteiro@hotmail.com 1147

legislao podemos tentar entender sua motivao, bem como os reflexos e consequncias que resistiram com a passagem do tempo. Sendo assim, estudando a gnese do fenmeno empreendemos uma tentativa de compreender suas funes e desdobramentos. No que concerne metodologia, trata-se de uma pesquisa do tipo descritiva, cujo mtodo utilizado foi o histrico, tendo sido fundada na tcnica de documentao indireta representada pelo estudo bibliogrfico donde foram utilizados livros, legislaes e artigos cientficos sobre o tema. Partindo-se ainda dos preceitos cunhados por Pierre Bourdieu (1998), que se preocupou com a verificao do objeto luz do conjunto de relaes no qual ele se faz imerso, buscou-se inspirao na tcnica de anlise relacional. O mtodo criado por Bourdieu baseia-se no pensar relacionalmente, sendo assim, ele prope a criao de um quadro de caracteres pertinentes de um conjunto de agentes ou instituies (BOURDIEU, 1998, p. 29). O quadro, na verdade, funciona como um instrumento por meio do qual na insero de linhas e colunas se chega a um denominador comum, qual seja, a possibilidade de analisar as similaridades constantes nos elementos em anlise. Com inspirao nessa tcnica foi-se procurado verificar as possveis similaridades, bem como os pontos divergentes encontrados nos discursos jurdico-punitivos constantes nos textos legais mencionados, ainda que sem a construo de um quadro. O que favoreceu o estudo, uma vez que, por meio do pensar relacional, alicerado no mtodo comparativo, foi possvel encontrar fatores comuns dentro dos elementos em anlise.

1 Sobre a institucionalizao da pena privativa de liberdade e sua relao com a economia Ainda que a prtica do encarceramento tenha registros histricos nas civilizaes da Antiguidade, no possvel verificar a existncia de uma relao entre esta tcnica punitiva e a economia da poca, tendo a clausura a funo de manter os indivduos sob custdia, enquanto a punio definitiva no era arbitrada. De acordo com Bitencourt (2003, p.408 apud BARILLI, 2012, p.22):
Embora seja inegvel que o encarceramento de delinquentes existiu desde tempos imemorveis, no tinha carter de pena e repousava em outras razes. At fins do sculo XVIII a priso serviu somente a conteno e guarda de rus para preserv-los fisicamente at o momento de serem julgados. Recorria-se durante esse longo perodo histrico, fundamentalmente, pena de morte, s penas corporais (mutilaes e aoites) e s infamantes.

J as penas que caracterizavam a Idade Mdia eram, sobretudo, as penas pecunirias, como fianas e indenizaes, bem como as penas corporais, com aplicao nos casos em que a pena pecuniria no pudesse ser imputada em virtude das condies do ru.
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Sendo assim, Melossi e Pavarini (2006, p.21) explicam que num sistema de produo prcapitalista, o crcere como pena no existe (...) a realidade feudal no ignora propriamente o crcere como instituio, mas sim a pena do internamento como privao da liberdade. Entretanto, entre os sculos XIV e XV, a transio para o sistema capitalista de produo ocasionou a ampliao dos conflitos sociais decorrentes da insatisfao generalizada das pessoas mais pobres habitantes do campo e da cidade, uma vez que, os salrios tornaram-se cada vez mais baixos, o que possibilitou a criao de uma legislao penal mais rigorosa a fim de conter as classes mais baixas e resguardar a propriedade privada.
O prprio processo de separao do produtor dos meios de produo encontra-se na base do duplo fenmeno da transformao dos meios de produo em capital, por um lado, e da transformao do produtor direto, ligado terra, em operrio livre, do outro. O processo se manifesta fenomenologicamente na dissoluo econmica, poltica, social, ideolgica e dos costumes do mundo feudal. (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p.33)

O xodo rural demarcado pelas condies cada vez mais precrias do trabalho no campo nos fins da Idade Mdia, bem como em decorrncia das expropriaes das terras, ocasionou um inchao populacional nos centros urbanos que se refletiu na dura resposta punitiva do poder estatal que agravou a aplicao de penas de morte e mutilaes. Porm, a partir de meados do sculo XVI essa situao se altera em virtude da modificao na curva da oferta X demanda de mo de obra, em decorrncia da queda no crescimento demogrfico. A consequncia desse fenmeno foi o empoderamento dos trabalhadores e em seguida a aplicao de uma medida eficaz do governo para reduo dos salrios dos mesmos a fim de que o capital permanecesse gerando lucros, demanda recorrente por parte dos capitalistas que se sentiam lesados. Uma das principais medidas tomadas pelo governo passa a ser a criminalizao da mendicncia, que se dava sob uma parcela determinada da sociedade, qual seja, os indivduos que fossem considerados aptos para o trabalho. Tal medida procurava impedir que os pobres recusassem a oferecer seu potencial de trabalho, preferindo mendigar a trabalhar por baixos salrios (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.67). Sendo assim, a resposta estatal mais concreta se deu com a implantao da casa de correo, que tinha uma funo dplice, qual seja, obrigar ao trabalho e confinar. Tal soluo modificou a perspectiva da punio no sculo XVII, significando finalmente a alterao do sistema de punies corporais pelo confinamento cumulado com o trabalho forado.
A essncia da casa de correo era uma combinao de princpios das casas de assistncias aos pobres (poorhouse), oficinas de trabalho (workhouse) e instituies penais. Seu objetivo principal era transformar a fora de trabalho dos indesejveis, tornando-a socialmente til. Atravs do trabalho forado dentro da instituio, os prisioneiros adquiriam hbitos industriosos e, ao mesmo tempo, receberiam um treinamento profissional. Uma vez em liberdade, esperava-se, eles procurariam o mercado voluntariamente. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.69) 1149

Essas instituies, que se desenvolveram, sobretudo, em Londres e na Holanda, tinham por finalidade a reforma do apenado por meio do trabalho forado e disciplinar, bem como o propsito de incutir na sociedade a ideia de que seria melhor executar um trabalho, ainda que sob pssimas condies, do que se entregar vagabundagem e ter como destino as casas de correo, pressuposto esse que representa a ideia de preveno geral negativa. Com o advento da Revoluo Industrial na segunda metade do sculo XVIII, que trs consigo toda a estrutura do maquinrio fabril das manufaturas, que substituiria em grande parte a mo de obra humana, as casas de correo iniciaram um processo decadencial pelo fato de a fora de trabalho dos internos no ter a mesma importncia econmica de outrora. Sendo assim, uma nova perspectiva acerca da pena surge quando o crcere tornou-se a principal forma de punio do mundo ocidental no exato momento em que o fundamento econmico da casa de correo foi destrudo pelas mudanas industriais (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.146). Nessa nova perspectiva, o trabalho dentro do ambiente da instituio total 2 passa a ter uma nova configurao, passando a funcionar por deveras vezes como instrumento de tortura, uma vez que no tinha mais finalidade lucrativa, pois que era impossvel competir com a produo das fbricas. Porm, sem alterar sua funo maior, qual seja, a de educar para a disciplina do trabalho fabril.
Como atividade econmica, portanto, a hiptese penitenciria nunca foi til e, nesse sentido, no seria correto falar do crcere como manufatura ou do crcere como fbrica (de mercadorias). (...) O objeto desta produo no foram tanto as mercadorias quanto os homens. Da a dimenso real da inveno penitenciria: o crcere como mquina capaz de transformar (...) o criminoso violento, agitado, impulsivo (sujeito real) em detido (sujeito ideal), em sujeito disciplinado, em sujeito mecnico. (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p.211)

Importante ainda destacar que, a despeito da motivao econmica que possibilitou a modificao no paradigma da punio, eliminando as penas corporais e institucionalizando a pena privativa de liberdade enquanto nova tecnologia punitiva da modernidade, outras motivaes tambm devem ser analisadas, sobretudo as de carter poltico e social, uma vez que o sistema penal de uma dada sociedade no um fenmeno isolado sujeito apenas s suas leis especiais. parte de todo o sistema social, e compartilha suas aspiraes e seus defeitos (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.282). Sendo assim, Michel Foucault (2009) retrata sob uma tica mais poltica essa evoluo no punir que culminar no surgimento do crcere, verificando que, a priori, era possvel visualizar de maneira explicita a demarcao do poder do soberano sob a populao a partir do castigo2

De acordo com a definio cunhada por Erving Goffman (2008, p.11) uma instituio total pode ser definida como um local de residncia e trabalho onde um grande numero de indivduos com situao semelhante, separados da sociedade mais ampla por considervel perodo de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada. A priso se encontra dentre as espcies de instituies totais por ele arroladas, e o binmio disciplina-vigilncia uma das caractersticas presentes no seio desses estabelecimentos. 1150

espetculo (FOUCAULT, 2009, p.14), que era o suplcio, e que repousava na arte quantitativa do sofrimento (FOUCAULT, 2009, p.36), ou seja, nas fraturas expostas, no apelo visual, pblico, da punio. Porm, a partir da segunda metade do sculo XVIII, tanto os supliciados comearam a se insurgir contra os castigos cruis, como o povo comeou a questionar a agressividade desse tipo de punio e por vezes passou a se ver no punido no apenas na perspectiva do temor de passar por aquela situao, o que a Escola Clssica veio a chamar de preveno geral, mas se identificando com ele, se solidarizando com a dor do outro e muitas vezes visualizando-o como um heri diante daquele infortnio.
O protesto contra os suplcios encontrado em toda parte na segunda metade do sculo XVIII: entre filsofos e tericos do direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de dolances e entre os legisladores das assembleias. preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontao fsica entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre vingana do prncipe e a clera contida do povo, por intermdio do supliciado e do carrasco. O suplcio tornou-se rapidamente intolervel. (FOUCAULT, 2009, p.71)

Nesse contexto scio-poltico que surge o crcere, constituindo-se enquanto uma resposta punitiva mais sutil, mais velada, mas no menos dolorosa do ponto de vista das consequncias nefastas que ele representa para o indivduo que se v privado da sua liberdade, longe dos familiares, sob disciplina, vigilncia e controle constantes.
No fim do sculo XVIII e comeo do XIX, a despeito de algumas grandes fogueiras, a melanclica festa de punio vai-se extinguindo. Nessa transformao, misturam-se dois processos. No tiveram nem a mesma cronologia nem as mesmas razes de ser. De um lado, a supresso do espetculo punitivo. O cerimonial da pena vai sendo obliterado e passa a ser apenas um novo ato de procedimento ou de administrao. (...) A punio pouco a pouco deixou de ser uma cena. E tudo o que pudesse implicar de espetculo desde ento ter um cunho negativo. (FOUCAULT, 2009, p.13 - 14)

A finalidade ltima da utilizao da privao da liberdade estava na institucionalizao de uma cultura que disciplinasse a fora de trabalho com o intuito de tornar o indivduo mais dcil e menos resistente, ou seja, submisso ao regime capitalista enquanto engrenagem de um sistema produtivo que exige obedincia irreflexiva visando explorao e a prosperidade particular, ficando apenas no carter terico qualquer referncia reabilitao do sujeito.
Devemos ter em mente, em analogia com as instituies para a infncia e para as mulheres, que os prisioneiros constituem um investimento educacional e este o nico fim que deve ser buscado. O custo da sua manuteno deveria ser visto sob a mesma luz das despesas escolares e dos auxlios e financiamentos s universidades. (KLEIN, 1920, p. 281 apud MELOSSI; PAVARINI, 2006, p.212)

Isto por que

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O crcere em sua dimenso de instrumento coercitivo tem um objetivo muito preciso: a reafirmao da ordem social burguesa (a distino ntida entre o universo dos proprietrios e o universo dos no-proprietrios) deve educar (ou reeducar) o criminoso (no-proprietrio) a ser proletrio socialmente no perigoso, isto , a ser no-proprietrio sem ameaar a propriedade. (MELOSSI; PAVARINI, 2006, p.216)

O propsito do adestramento dos corpos torna-se melhor compreendido quando verificamos que o delinquente responde com sua liberdade por um delito cometido e com um quantum proporcional gravidade de seu ato (PASUKANIS, 1989, p.157). Isso porque a lgica do tempo que avaliar o trabalho humano que determinar as circunstncias para a consolidao do poder disciplinar. Sendo assim, o elemento tempo passa a figurar enquanto objeto de destaque nessa relao pena X culpa, uma vez que por meio dele que, em uma estrutura dominada pela normatizao de fins capitalista, se verifica o princpio da reparao equivalente. Dessa maneira,
Para que a ideia de possibilidade de reparar o delito com a privao de um quantum de liberdade pudesse nascer, foi necessrio que todas as formas concretas de riqueza social estivessem reduzidas forma mais abstrata e mais simples o trabalho humano medido em tempo. (PASUKANIS, 1989, p.159)

possvel verificar ainda que, na contramo do que foi apresentado poca, ou seja, a transformao no modelo punitivo como uma decorrncia da humanizao da pena, de fundamento Iluminista e que tinha como determinao que
A pena, por sua vez, deveria ser expresso da justa medida ou razo para remediar o mal cometido e para que se evitasse que outros males fossem cometidos contra a sociedade, ou seja, a pena deve ser proporcional ao crime cometido e suficiente para atingir as finalidades utilitrias do Direito Penal. (BICUDO, 2010, p.35).

Foucault revela que, a despeito do inegvel carter humanitrio dessa reforma, demarcada pela proporcionalidade das penas, na prtica tambm era possvel constatar que essa modificao estrutural do punir, na verdade sublimava um mecanismo muito mais refinado de implantao de disciplina e de vigilncia sob os indivduos, isso porque passou-se a conceber que a pena deve ter uma utilidade social, no bastando a ela um carter meramente retributivo. (BICUDO, 2010, p.59). As constataes de Foucault tornam-se ainda mais interessantes quando analisadas luz de um dos paradigmas da literatura penal que roga pela maior proporcionalidade das penas, que a obra de Cesare Beccaria, intitulada Dos delitos e das penas. possvel constatar claramente da leitura da obra, datada da segunda metade do sculo XVIII, e por isso vanguardista em relao aos estudos de Foucault que, no vemos to somente uma ode humanizao das penas, mas a
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demonstrao de formas de punir to cruis e rigorosas quanto os suplcios e as penas de morte, que diferiam, porm, na constatao de um maior grau de eficcia social no que concerne a preveno geral dos delitos.
Uma pena, para ser justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens da senda do crime. Ora, no existe homem que hesite entre crime, apesar das vantagens que este enseje, e o risco de perder para sempre a liberdade. Deste modo, portanto, a escravido perptua, que substitui a pena de morte, tem todo o rigor necessrio para afastar do crime o esprito mais propenso a ele. (BECCARIA, 2004, p.54)

O corpo perde, a partir desse momento, o status de elemento de publicidade da pena, causador de medo e terror. A punio passa a figurar enquanto abstrao para a populao, uma vez que, a certeza do castigo que reprimiria o delito. Seguindo a mesma lgica das casas de correo, o crcere no era uma instituio para abrigar todos os indivduos, ele tinha uma atuao pontual, sobre uma parcela determinada da sociedade, qual seja, a camada mais empobrecida.
(...) Nessas condies seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei feita para todo mundo em nome de todo mundo; que mais prudente reconhecer que ela feita para alguns e se aplica a outros; que em princpio ela obriga a todos os cidados, mas se dirige principalmente s classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrrio do que acontece com as leis polticas ou civis, sua aplicao no se reflete a todos da mesma forma, que nos tribunais no a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria encarregada da ordem sanciona outra fadada desordem. (FOUCAULT, 2009, p.261)

Sendo assim, diante do quadro exposto, possvel constatar que a histria da configurao do poder punitivo para a neutralizao da conflitividade social estaria associada formao do Estado e ao processo de acumulao de capital. (BATISTA, 2006 apud CASTRO, 2010, p.242). Dessa forma, fica muito evidente a relao entre os sistemas econmicos e a prticas punitivas que a eles se associavam, uma vez que, todo sistema de produo tende a descobrir formas punitivas que correspondem s suas relaes de produo (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.20), o que representa uma forma de manuteno da estrutura vigente, que no favorece a sociedade como um todo, mas pequenas parcelas determinadas, bem como de controle social no que concerne as classes subalternas que sempre foram o alvo das punies mais severas.

2 O cenrio punitivo no Brasil Colnia: O poder desordenado dos donatrios e as Ordenaes Filipinas Se restam dvidas que Pedro lvares Cabral tenha mesmo gritado Terra vista! em 22 de abril de 1500, o que subsiste como uma certeza que o descobrimento do Brasil no
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apresentou significativa relevncia para os portugueses que, inicialmente, empregavam todo seu empenho na descoberta do caminho das rentveis especiarias inerentes das ndias. O Brasil permaneceu nos trinta anos seguintes ao seu descobrimento funcionando apenas como centro abastecedor de pau-brasil para Portugal. Em virtude da presena de uma civilizao indgena rudimentar, das dificuldades na navegao atlntica e da floresta litornea aqui presente, tais elementos representaram empecilhos que fizeram com que a metrpole no tivesse estmulos para iniciar a colonizao das terras tupiniquins. Esta s veio se dar no ano de 1530, quando a ameaa iminente de invases estrangeiras no territrio brasileiro, bem como o elevado contrabando de pau-brasil, fez com que a Corte Portuguesa ordenasse a ocupao efetiva das terras com o intuito de proteg-las. Quando do incio da colonizao brasileira, a legislao em vigor na metrpole eram as Ordenaes Manuelinas, datadas do perodo de 1512-13 a 1603, e constitudas no reinado de Dom Manuel I. Entretanto, aqui elas no tiveram efetiva aplicao pois o arbtrio dos donatrios, na prtica, que impunha as regras jurdicas (DOTTI, 1998, p.43 apud TAKADA, 2010, p.01). Pierangeli (2004, p.61) explicita bem essa situao ao afirmar que:
Embora formalmente, as Ordenaes Manuelinas e as compilaes de Duarte Nunes de Leo vigorassem poca das capitanias hereditrias e dos primeiros governos gerais, segundo o que se tem firmado, no Brasil vigoravam as determinaes rgias, aliadas s Cartas de Doao, com fora semelhante dos forais, por elas regulando a justia local. O Direito empregado, no perodo das capitanias hereditrias, na prtica, era quase o arbtrio dos donatrios.

No seria imprudente afirmar que o donatrio, que detinha um poder absoluto sobre suas terras, em decorrncia das prerrogativas determinadas pelos Forais e pelas Cartas de Doao, era um fidalgo improvisado de ditador (RIBEIRO, 1943, p.130 apud, AMARAL, [s.d.], [s.p.]), uma vez que, a ele cabia s funes de administrador, juiz e chefe militar.
E como cada um tinha um critrio prprio, era catastrfico o regime jurdico do Brasil-Colnia. Pode-se afirmar sem exagero que se instalou tardiamente um regime jurdico desptico, sustentado em um neofeudalismo luso-brasileiro, com pequenos senhores, independentes entre si, e que, distantes do poder da Coroa, possuam um ilimitado poder de julgar e administrar seus interesses. De certa forma, essa fase colonial reviveu os perodos mais obscuros, violentos e cruis da Histria da Humanidade, vividos em outros continentes (BITENCOURT, 2000, p.41 apud AMARAL, [s.d.], [s.p.]).

Sendo assim, pode-se constatar que:

A caracterstica jurdica do primitivo sistema colonial brasileiro decorre da sua prpria natureza de instituio anacrnica, imperfeita e artificialmente implantada em terras do Novo Mundo. Os direitos dos colonos livres e os dolorosos deveres dos trabalhadores escravos codificavam-se na vontade e nos atos do donatrio, chefe militar e chefe industrial, senhor das terras e da justia, distribuidor de sesmarias e de penas, fabricador de vilas e empresrio de guerras indianfobas. (MARTINS JNIOR apud PIERANGELI, 2004, p.61). 1154

Aos donatrios ficava assim destinada a jurisdio criminal e civil sobre os habitantes de suas capitanias.
A predominncia de um poder punitivo domstico, exercido desreguladamente por senhores contra seus escravos, facilmente demonstrvel e constituir remarcvel vinheta nas prticas penais brasileiras, que sobreviver prpria Abolio da Escravatura. Em 1591, um senhor confessa ao visitador do Santo Ofcio na Bahia ter ordenado que uma negra fosse lanada na fornalha de um engenho. (BATISTA & ZAFFARONI, 2003, p.417 apud NOBRE, 2008, p.98).

Destaca-se, porm, que nesse perodo as normas proibitivas de condutas poderiam ser editadas por autoridades judicias, administrativas, religiosas ou pela Coroa e as penas eram aplicadas segundo o livre arbtrio dos magistrados, possibilidade esta que surge com o advento da instituio dos Governos-Gerais que organizam uma Justia Colonial. Entretanto, como dito anteriormente, no interior das casas grandes quem julgava e executada as punies contra os escravos eram os senhores de engenho e seus feitores:
Nas cidades a lei intervinha, regulava e fiscalizava, j nas fazendas, porm, a vontade do senhor decidia e os feitores executavam. No que a maioria dos feitores fosse necessariamente recrutada entre os que gostavam de "dar pancadas". Os critrios de avaliao das penas e de aplicao dos castigos ficavam quase sempre ao arbtrio do senhor, mas sua execuo dependia da ndole dos feitores e estes, no raro, se excediam ao aplic-los (COSTA, 1998 apud SANTOS, 2009, [s.p.]).

Pode-se notar, dessa maneira, uma aparente contradio que beira a um conflito de poderes, uma vez que possvel constatar uma dualidade presente na realidade social, quando notamos:
De um lado, a pulverizao do poder nas mos dos donos de terras e dos engenhos, seja pelo profundo quadro de diviso de classes, seja pelo vulto da extenso territorial; de outra parte, o esforo centralizador que a Coroa impunha, atravs dos governadores-gerais e da administrao legalista. A ordem jurdica vigente, no domnio privado ou pblico sobre as comunidades, solidificando uma estrutura com tendncia perpetuao das situaes de domnio estatal (MENDES, 1992, p.20 apud SCHNEIDER, 2012, p.05).

Os Governos-Gerais, institudos por D. Joo III a partir de 1549, tm por fulcro findar com a desorganizao administrativa das colnias e centralizar o poder, uma vez que o sistema das capitanias hereditrias mostrou-se insuficiente para tal. Sendo assim, com a reforma polticoadministrativa impe-se um sistema de jurisdio centralizadora controlada pela legislao da Coroa. (WOLKMER, 2010 apud SCHNEIDER, 2012, p. 10). Em 1603 as Ordenaes Manuelinas foram revogadas abrindo espao para as Filipinas, editadas por Filipe II.
patente que se procurou realizar uma pura reviso atualizadora das Ordenaes Manuelinas. A existncia de normas de inspirao castelhana, como algumas derivadas da Lei de Toro no retira o tpico carter portugus das Ordenaes 1155

Filipinas. Apenas se procedeu via de regra, reunio, num nico corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se mantinham em vigor (...).Observou-se que os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupao de rever e coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes. (ALMEIDA COSTA, 2008, p.291 apud AMARAL, [s.d.], [s.p.])

Os dispositivos concernentes parte penal das Ordenaes Filipinas tiveram vigncia at 1830 no Brasil, quando da edio do Cdigo Criminal do Imprio, uma vez que o art. 179, XVIII, da Constituio Imperial de 1824, ordenava que: organizar-se- quanto antes um cdigo civil, e criminal, fundado nas slidas bases da justia, e equidade. Justia e equidade so conceitos no presentes no mbito do Livro V das Ordenaes Filipinas, qual seja, o que versava sobre direito material e processual penal, chamado por muitos de monstruoso ou brbaro, ele explicitava com nitidez a associao entre lei e poder rgio, relevando a justia do monarca em ao, com seu respeito s hierarquias sociais e todo o requinte do arsenal punitivo do Antigo Regime (LARA, 1999, p.40). O livro V negava qualquer conceito de dignidade da pessoa humana, pessoalidade da pena, presuno da inocncia e/ou proibio de penas cruis, pelo contrrio, constitua-se na tentativa de aplicao de uma punio exemplar e eficaz, que ocasionasse temor e permitisse a manuteno da estrutura vigente.
Em uma sociedade hierarquizada, a noo de igualdade social no preserva seu sentido democrtico. As pessoas so formalmente desiguais em direitos e deveres. A legislao pode, inclusive, vir a contemplar essa distino social. Na norma portuguesa no foi diferente. Condutas idnticas podiam, ou no, ser classificadas como crimes. A punio variava de acordo com a condio social do infrator. Isso nos informa que o objetivo deste sistema punitivo no era o de inibir universalmente certas condutas, mas demarcar as distines sociais entre os indivduos (CASTRO E SILVA, 2011, p.25).

A punio deveria ser exemplar e eficaz, para tal, a cultura do temor foi instaurada, aos moldes dos suplcios que tornavam a justia penal dotada de uma publicidade com finalidade determinada: reafirmar por meio do espetculo punitivo o poder do monarca bem como inibir as prticas criminais. Diante disso, as penas corporais foram largamente cominadas e aplicadas no dia a dia, isso porque o corpo o local que se insere a dissimetria das foras (PINTO, 2010, p.01), sendo assim, por meio dele que a fora do soberano triunfava. A pena de morte, aplicada de forma ampla pela legislao, em mais de 70 casos, era denominada de morte natural e executava-se por enforcamento ou decapitao, podendo ainda se dar de acordo com as espcies cruel ou atroz. Tal penalidade foi aplicada de maneira excessiva entre os escravos, uma vez que:
As condies pessoais do ru tinham uma grande relevncia para determinar o grau de punio, pois os indivduos de classes sociais inferiores, ficavam reservados s punies mais severas, j nobreza, ficavam-lhes garantidos 1156

certos privilgios. Essas distines ainda eram relevantes no que diz respeito ao sexo do ru. (BUENO, 2003, p.144 apud TAKADA, 2010, p.02).

O livro V das Ordenaes Filipinas, que est dividido em 143 ttulos autnomos, no estabelecia o encarceramento como punio de forma ampla, o acusado permanecia preso at a sentena quando ento a pena seria executada. Nas poucas vezes em que subsistia a pena de priso, esta no era superior a quatro meses, aplicando-se nos casos em que o ru no podia pagar as custas processuais.

3 O reflexo da Independncia do Brasil no penalismo: A instituio do crcere-pena Com a conquista da independncia brasileira em 1822, iniciou-se o perodo do Imprio, para tal, exigia-se uma nova legislao condizente com a realidade brasileira atual calcada na liberdade social. A Constituio brasileira de 1824 surge ento como norma fundamental elencando dentre seus comandos os princpios da legalidade, igualdade, irretroatividade da lei penal, pessoalidade das penas, alm de direitos civis e polticos que consolidavam direitos e garantias individuais do cidado como reflexo dos seus ideais liberais. Alm disso, a Lex Mater aboliu do ordenamento jurdico as penas cruis, dentre elas, as marcas de ferro quente, aoites e torturas e instituiu o encarceramento enquanto pena em seu art. 79, IX, orientando, ainda, que as cadeias deveriam ser ambientes seguros, limpos e arejados, donde deveria haver separao entre os rus de acordo com as circunstncias e a natureza do delito (art. 179, XXI). Com relao aos escravos, tal proibio da aplicao de penas cruis ou corporais no atingiu sua efetividade em decorrncia da condio dos mesmos, tratados como coisa, patrimnio, pelo Direito. Sendo assim, a nova sistemtica penal baseada no encarceramento para os mesmos no encontrou guarida, perpetuando-se a aplicao dos castigos corporais, dentre eles os aoites, que permaneceram no ordenamento jurdico (art. 60, do Cdigo Criminal), sendo empregados nos casos em que a pena, no fosse a capital ou de gals. A pena capital ficou determinada para os crimes de insurreio de escravos (arts. 113 - 114), com aplicao para os seus lderes, bem como nos crimes de homicdio com agravantes (art. 192) e latrocnio (art. 271). No que tange aos fatores determinantes para a configurao da inutilizao da pena privativa de liberdade para os escravos e que definiram a permanncia das punies que instalavam o terror da morte, pode-se destacar que: 1. priso com trabalho seria intil, tendo em vista que o escravo passa sua vida obrigado ao trabalho compulsrio; 2. A priso simples seria para muitos um alento, um local de mais conforto e boa alimentao que as senzalas. (MAIA; ALBUQUERQUE NETO, 2012, p.171) Pode-se assim constatar que
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Para homens e mulheres vindos de diversas partes da frica e seus descendentes, escravizados no Brasil, o esprito do poder absoluto do livro V das Ordenaes Filipinas continuava em vigor. Apesar da monarquia constitucional que regia o Imprio, o castigo exemplar ainda parecia ser o melhor instrumento de domnio dos senhores sobre seus escravos. (LARA, 1999, p. 41-42).

Nota-se ainda que para as elites brasileiras (burguesia agrria), o liberalismo significava apenas a desvinculao dos laos coloniais e no uma perfeita sintonia com a liberdade pessoal apregoada pelo universalismo liberal-revolucionrio (BARROS, 2001, p.12), isso significa que os princpios da liberdade, igualdade e fraternidade, de cunho liberal e por isso inspiradores da Constituio Imperial, no eram prerrogativas que a todos abarcavam, uma vez que a estrutura socioeconmica brasileira permanecia fincada na, ento presente, utilizao da mo de obra escrava como engrenagem do seu sistema.

4 Uma anlise acerca do Cdigo Criminal do Imprio de 1830 O novo diploma legal penal, outorgado pelo imperador D. Pedro I em 16 de dezembro de 1830, teve inspirao no Cdigo Francs de 1810, no da Baviera de 1813 e no Napolitano de 1819, sofrendo ainda influncias do movimento Iluminista europeu, da Escola Clssica que tem por expoente Cesare Beccaria e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, repercutindo tambm sua ndole liberal, a que, alis, no podia fugir, em face do liberalismo da Constituio de 1824, inspirava-se na doutrina utilitria de Bentham. (NORONHA, 1967, p.66 apud LOPES DA SILVA, [s.d.], p.25). Diante desse panorama, o Cdigo Criminal do Imprio trouxe no seu bojo a utilizao do aprisionamento sob a perspectiva de penalidade, tendo sua funcionalidade na emenda e reforma moral do encarcerado, em substituio da ordem anterior donde funcionava com a inteno de custodiar o criminoso, garantindo assim a aplicao da pena que geralmente era corporal. O Cdigo, que estava estruturado em quatro partes, com relao s espcies penais determinava que estas poderiam ser privativas de liberdade e restritivas de direitos. So elas: morte, executada por meio da forca, priso simples e com trabalho, banimento, gals, degredo, desterro, suspenso e perda do emprego nos casos de funcionrios pblicos, multa, e aoites, aplicados somente para os escravos. (MATTOS, [s.d.]) interessante destacar a importncia que passou a ser desenvolvida pelo crcere, dentro dessa nova ordem jurdica penal, enquanto elemento aliado ao Estado para disciplinar os sujeitos reclusos e aproveit-los mediante um sistema de vigilncia e disciplina exacerbados, uma vez que as penas de priso com trabalho forado e priso simples, segundo Roberto Lyra, eram cominadas a pelo menos, dois teros dos crimes. (LYRA, p.59 apud LOPES DA SILVA, [s.d.], p.27).
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No que tange aos aoites, aplicados aos escravos quando incursos em "pena que no seja a capital ou de gals" (art. 60), ficam restritos a no mximo cinquenta por dia. Aps sua aplicao, seriam os cativos remetidos ao seu senhor, que deveria mant-los acorrentados a ferro, por tempo estabelecido pelo juiz do crime. Ainda no que concerne aos escravos, nota-se a perpetuao do tratamento diferenciado que lhes era deferido desde a Colnia, com a utilizao das penas de morte e de gals sob um argumento marcado pelos ideais positivistas de um determinismo Lombrosiano donde necessrio utilizar-se da pena capital para o elemento servil em face de seu nvel inferior de vida, pelo que incuas lhe seriam as outras penas. (NORONHA, 1967, p.67 apud LOPES DA SILVA, [s.d.], p.25).
Interessa destacar em complemento, tambm em poucas palavras, que um dos pontos do projeto que maior discusso gerou entre os congressistas foi o pertinente a mantena ou no das penas de morte (para os crimes comuns) e de gals (para os delitos graves). Na verdade, os debates tinham por pano de fundo os interesses econmicos dos senhores rurais. A estes interessava manter sanes como o aoite, muito utilizada para coagir os escravos e continuar a uslos nas atividades do campo. (BARROS, 2001, p.14).

No que tange a execuo das penas de morte, Jos Alpio Goulart (1971, p.143) determina que o prprio governo se encarregava de propalar a execuo da pena visando a alcanar, com tal alarde, dois objetivos: um, o de dar satisfao ao povo; outro, o de amedrontar os escravos. Ao passo que, a lei n 8, expedida em 12 de maio de 1835, pela Provncia de Mato Grosso determina em seu artigo 5 que nos casos de sentena condenatria morte, ao ato de execuo se dever fazer assistir os escravos mais vizinhos do local em que se dar o feito, o que denota a tentativa de, por meio da fora e do medo, se fazer enquanto uma presena constante a eficcia do poder punitivo na sociedade. A partir da decisiva afirmao do parlamentar Paula de Santos em 1830 de que dois milhes de escravos, todos ou quase todos capazes de pegarem em armas! Quem seno o terror da morte far conter esta gente imoral nos seus limites? (RIBEIRO apud SANTOS, 2010, p.05), pode-se concluir que o que se pretendia com a manuteno exacerbada da aplicao das penas corporais para os escravos era por meio do medo e da violncia legitimar um sistema punitivo paralelo garantidor da manuteno da estrutura de produo, ou seja, do regime de economia baseado principalmente na agricultura regada pela mo de obra escrava, que j vinha se desenvolvendo em larga escala, tentando eliminar prematuramente qualquer tipo de conflito armado escravo, aos moldes da vitoriosa conquista escrava ocorrida no Haiti em 1804, por exemplo. Joaquim Nabuco (1988, p.56 apud SANTOS, 2010, p.07) bastante elucidativo contextualizando essa situao ao afirmar que pune-se a raa em um s, porque pena que ele mereceu como um delinquente vulgar ajunta-se outra em que ele incorre como escravo, por ser escravo, por ser da raa cativa.
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Sendo assim, pode-se constatar que essa perpetuao das penas cruis determinada parcela da sociedade com o intuito de instaurar o medo nelas, ou seja, seu controle eficaz, representa uma garantia da continuidade das relaes de poder presentes da sociedade que tinham por finalidade ltima assegurar o fluxo da economia.

5 Concluso A relao entre punio e economia teve, nesse trabalho, um grande destaque, uma vez que, juntamente com o elemento escravo, em carter regional, foram os dois fatores que perpassaram a anlise central do trabalho, qual seja, a alterao da normativa penal brasileira quando da sua Independncia, em 1822. Aps a anlise do que foi apresentado, foi possvel verificar como se deu a modificao no discurso jurdico-penal quando do advento do Cdigo Criminal do Imprio em detrimento do Livro V das Ordenaes Filipinas. Sendo assim, vistos os fatores histricos que influenciaram a existncia dessa modificao, verificou-se como isso se refletiu na legislao, uma vez que, ao passo de o Cdigo Criminal do Imprio ser uma normatizao de cunho liberal, calcada em premissas regadas pelos ideais iluministas, o mesmo se mostrou enquanto um mecanismo legitimador e reprodutor do status quo dominante at ento. Verificou-se ainda, os reflexos dessa alterao da lei na realidade ftica dos que viviam sob sua iminente vigilncia. Porm, possvel notar que, no mbito do Cdigo Criminal, bem como das legislaes extravagantes que lhe seguiram, o elemento escravo tem especial destaque, uma vez que, a pena continua-lhe sendo aplicada de forma diferenciada. Para o escravo a pena corporal permanece sendo regra, a despeito da implementao da pena privativa de liberdade, uma vez que, para os mesmos, s o terror da morte poderia aplacar a fria da rebeldia que eles poderiam trazer em face da sua condio de cativos, ou seja, coisa. A necessidade do controle eficaz e imediato sobre a grande quantidade dos escravos aqui presentes representava o sucesso dos negcios e o avano da economia brasileira. Foi possvel constatar ento que, de forma semelhante ao que se encontrava nas Ordenaes Filipinas, notou-se que a nova legislao brasileira tambm estipulava privilgios para determinadas parcelas da populao sobre outras, no que tange a aplicao das penalidades. Ainda que redigidas em circunstncias de tempo e espao diferentes, as Ordenaes Filipinas e o Cdigo Criminal do Imprio expem muitas semelhanas quando analisados comparativamente. Foi possvel constatar que, a despeito da presena das penas mais humanizadas e menos cruis contidas no Cdigo Criminal, na prtica algumas das penas empregadas de forma exacerbada pelas Ordenaes tambm se repetiam, sobretudo as penas de morte e os aoites.
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No que tange aos fins que a aplicao da pena almejava, nota-se o carter de preveno geral nas duas legislaes, que primavam pela instaurao do terror para minimizar a prtica criminosa, sobretudo pelos escravos. Sendo assim, voltando-se para nossa resposta prvia, possvel constatar sua veracidade, uma vez que, foi possvel comprovar que a alterao na estrutura punitiva brasileira se manteve intimamente ligada com a estrutura econmica do perodo. Essa necessidade de permanncia da mo de obra escrava para carregar em seus ombros a economia brasileira foi o fator determinante para a manuteno de penas cruis, a revelia do disposto na ordem constitucional, contra uma parcela determinante da sociedade que, porm, no tinha representatividade, voz, nem vez, no que concerne a garantia de qualquer direito bsico, at porque, direito prerrogativa da pessoa humana, e os escravos, homens no sentido biolgico, humanos no eram em sua condio social. Destaca-se ainda que o trabalho que foi apresentando no tem pretenso totalizante, em virtude do vulto que uma pesquisa como essa pode abarcar e dos muitos outros aspectos que podem ser ainda estudados.

Referncias
AMARAL, Cludio do Prado. Evoluo histrica e perspectivas sobre o encarcerado no Brasil como sujeito de direitos. [s.l.], [s.d]. Disponvel em: <http://www.gecap.direitorp.usp.br/index.php/2013-02-04-1350-03/2013-02-04-13-48-55/artigos-publicados/13-artigo-evolucao-historica-e-perspectivas-sobre-oencarcerado-no-brasil-como-sujeito-de-direitos >. Acesso em: 15 set. 2013 BARILLI, Cassiana de Medeiros. A invisibilidade do apenado como efeito efetivamente exercido pelo crcere. Passo Fundo, 2012. Disponvel em: <http://repositorio.upf.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/182/PF2012CassianadeMedeiros.pdf?sequence =1> Acesso em 20 set. 2013. BARROS, Marco Antonio de. As causas de justificao de crimes e o utilitarismo no Cdigo Criminal do Imprio. Justitia. So Paulo, p. 11-32, abr./jun., 2001. Disponvel em: <http://biblioteca.mp.sp.gov.br/PHL_IMG/JUSTITIA/194_11-32.pdf>. Acesso em: 20 set. 2013. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2004. BICUDO, Tatiana Viggiani. Porque punir? Teoria geral da pena. So Paulo: Saraiva, 2010. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998. BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brazil. Rio de Janeiro: 1824. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm >. Acesso em: 30 set. 2013. BRASIL. Cdigo Criminal (1830). Codigo Criminal do Imperio do Brazil. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>. Acesso em: 01 out. 2013. em:

CASTRO, Carla Appollinario. Das fbricas aos crceres: mundo do trabalho em mutao e excluso social. Niteri, 2010. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp150140.pdf> Acesso em: 10 set. 2013. CASTRO E SILVA, Anderson Moraes de. A punio no novo mundo: a constituio do poder punitivo no Brasil colonial. Revista Perspectivas Sociais. Pelotas, ano 1, n. 1, p. 16-30, mar., 2011. Disponvel em: <https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:gVGemT4tuHsJ:www.ufpel.edu.br/isp/ppgcs/perspectivas_s ociais/marco_2011/anderson_silva.pdf+A+puni%C3%A7%C3%A3o+no+novo+mundo:+a+constitui%C3%A7 1161

%C3%A3o+do+poder+punitivo+no+Brasil+colonial.&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESgZcp0RhAiHBLFn1_1U0JpgVbYwNIIMfVh3yFX_e7EycfbH0R_gVUfWAW 8K1DKyqXmK84jOr1Fqb6VWrPpwl9Ty0CBN7xvfvmx2kVAaTapBA5smdqP8JltCqz4bTANsFdwdva5U&sig= AHIEtbS5UdfGU17th2y8-s0xObf0a62RRw>. Acesso em 10 set. 2013. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 37 ed. Petrpolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2009. GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Perspectiva, 2008. GOULART, Jos Alipio. Da palmatria ao patbulo (Castigos de Escravos no Brasil). Rio de Janeiro: Conquista, 1971. LARA, Silvia Hunold (org.). Ordenaes Filipinas: livro V. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. LOPES DA SILVA, Rita de Cssia. Breves consideraes sobre a histria da pena no direito brasileiro. [s.l], [s.d.] Disponvel em: <http://cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revcesumar/article/viewFile/155/519>. Acesso em: 20 set. 2013. MAIA, Clarissa Nunes; ALBUQUERQUE NETO, Flvio de S Cavalcanti de. Escravizados e encarcerados: a presena de escravos na Casa de Deteno do Recife. CABRAL, Flavio Jos Gomes; COSTA, Robson. (Orgs.). Histria da Escravido em Pernambuco. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2012. MATO GROSSO (Provncia). Lei n 8, de 12 de agosto de 1835. Coleo das Leis Provinciais de Mato Grosso, pgs. 41-43, 1835. In: GOULART, Jos Alipio. Da palmatria ao patbulo (Castigos de Escravos no Brasil). Rio de Janeiro: Conquista, pgs. 199-200,1971. MATTOS, Virglio de. Evoluo das penas no Brasil? [s.l.], [s.d.] Disponvel em: <http://www.domtotal.com/direito/uploads/pdf/049a7c8d99f95c8321058ff8ec4af0e8.pdf>. Acesso em: 30 set. 2013. MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica As origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006. NOBRE, Carlos. O Controle Penal do Escravo: Crime e Polcia no Rio de Janeiro (1808 1850). Revista USCS Direito. Ano IX, n. 14, p. 93-106, jan./jun. 2008. Disponvel em: <http://seer.uscs.edu.br/index.php/revista_direito/article/view/847/702>. Acesso em: 01 set. 2013. PASUKANIS, E. B. A teoria geral do direito e o marxismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PINTO, Luciano Rocha. Sobre a arte de punir no Cdigo Criminal Imperial. In: Encontro Regional da ANPUH-RIO Memria e Patrimnio, n. 14, p. 1-9, Rio de Janeiro, 2010. Disponvel em: <http://www.encontro2010.rj.anpuh.org/resources/anais/8/1276652470_ARQUIVO_SobreaartedepunirnoCo digoCriminalImperial.pdf>. Acesso em: 13 set. 2013. RUSCHE; Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. SANTOS, Vilson Pereira dos. Escravido: Castigos sofridos pelos escravos. [s.l.], 2009. Disponvel em: <http://www.webartigos.com/artigos/escravidao-castigos-sofridos-pelos-escravos/22470/>. Acesso em 12 set. 2013. SANTOS, Andr Carlos. A lei da morte: a pena capital aplicada aos escravos no Brasil Imperial. Histrica Revista Eletrnica do Arquivo Pblico do Estado de So Paulo, n. 42, p. 1-11, jun. 2010. Disponvel em: <http://www.historica.arquivoestado.sp.gov.br/materias/anteriores/edicao42/materia04/texto04.pdf>. Acesso em: 15 set. 2013. SCHNEIDER, Giselda Siqueira da Silva. Apontamentos histricos acerca do Direito e da Justia no Brasil Colonial. Revista Tempo de Conquista. [s.l.], p. 1-14, dez., 2012. Disponvel em: <http://revistatempodeconquista.com.br/documents/RTC12/GISELDASCHNEIDER.pdf>. Acesso em 10 set. 2013. TAKADA, Mrio Yudi. Evoluo histrica da pena no Brasil. ETIC Encontro de Iniciao Cientfica. Vol. 6, Ano 6, [s.l.], 2010. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/view/2428/1952>. Acesso em: 09 set. 2013.

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Direito e autonomia
Mario de Souza Martins 1 Anne Geraldi Pimentel 2

Introduo Neste artigo discutiremos a relao entre direito e autonomia, com o objetivo de verificar se o direito elaborado na sociedade seguindo o modo de produo social, tornando-se prisioneiro dos grupos dominantes ao tecer a rede que justificar as relaes existentes na sociedade, ou se ao contrrio, o direito autnomo na produo das normas e valores que devero regular as relaes sociais. O presente estudo objetiva identificar a relao do Direito e Sociologia medida que a Resoluo CNE n 9/2004, indica uma viso critica e autnoma da realidade. Trata-se de uma pesquisa bibliogrfica, que apresenta uma discusso terica sobre a posio de autores do Direito e da Sociologia sobre a autonomia da regulao social atravs da Cincia do Direito. Considerando que a autonomia se relaciona ao conceito de liberdade, e que deve ser pensada em relao a algo que aprisiona ou a determina, refletiremos sobre a autonomia do Direito frente s relaes sociais e econmicas. Assim, iremos resgatar o conceito do que e como se elabora o Direito em alguns autores como Pasukanis, Boaventura, Gramsci e Habermas na busca pela resposta desta questo. Abordaremos o tema em trs partes: autonomia e histria; Direito, Estado e sociedade; e autonomia do Direito. Sabemos que a existncia de instituies sociais servem ao sistema para a produo do pensamento que dar impulso a relaes dominantes na sociedade, seguindo a viso marxista de infra e superestrutura. O direito como uma instituio social cuja existncia esta estreitamente ligada ao sistema capitalista, e surge na sociedade para criar as regras para manter a sociedade sob controle de forma a no colocar em risco o poder social. Nesta viso, o direito criado para atender as necessidades do capital para que a estrutura da sociedade funcione conforme prdeterminado pelas classes dominantes. O conceito de autonomia estaria assim, relacionado normalmente ao movimento operrio, na medida em que os intelectuais querem identificar se o movimento operrio ou as instittuies
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Prof. Doutor em Sociologia da Unicentro. Prof. Mestre em Sociologia e Direito da Unicentro. 1163

que lhes servem de defesa, manipulado ou so manipuladas por aquelas instituies sociais criadas para lutar pelos direitos que lhes servem de proteo enquanto trabalhadores, como por exemplo, os sindicatos. Enquanto elemento ligado ao modo de produo, o direito no abrangeria o conceito de autonomia, neste sentido o modo de produo agiria de forma que atendesse as necessidades somente das classes detentoras do poder no capitalismo. Destoando, portanto, do significado de autonomia, que no pensamento libertrio associado possibilidade da liberdade, sem a qual no se pode construir nenhuma forma de autonomia, e tambm viabilidade histrica da autogesto social, condio imprescindvel para a superao do estado e das formas autoritrias e coercitivas de organizao, acreditando os libertrios, que a autonomia corresponde a um processo existencial e social de construo da responsabilizao tica dos sujeitos histricos. Para este processo pode contribuir a educao libertria, que teria como objetivo central contribuir para a construo da autonomia das pessoas, sua compreenso do mundo e sua responsabilizao tica ante os outros. Como conceito relacional a autonomia s pode ser entendida em relao a alguma coisa. Nesse sentido que os anarquistas falam de organizao autnoma ou de sindicatos autnomos: que no dependem do Estado, do Capital e dos Partidos Polticos. J os marxistas certamente tambm defendem a autonomia em relao ao Estado burgus ou ao Capitalismo, mas no deixam de defender a subordinao em relao ao chamado Estado Socialista ou ao Partido do Proletariado. Ao contrrio das organizaes hierrquicas e autoritrias nos grupos libertrios a valorizao da liberdade, do livre pensamento e da autonomia, impediu a formao duma prtica de subordinao do pensamento e ao pessoal do grupo ou organizao. Uma das consequncias desta viso do mundo foi que os anarquistas questionaram tambm a possibilidade de eles prprios subordinarem os sindicatos ou as escolas a seus objetivos. A partir dos anos 60, o termo autnomo generalizou-se para caracterizar os grupos e lutas radicais, desencadeadas principalmente no sul da Europa e EUA. Muitos desses grupos e lutas estavam ainda, no entanto, associadas a uma militncia marxista radical e muitas vezes at leninista. Nesse caso, a autonomia era definida em relao esquerda tradicional e particularmente aos partidos e sindicatos comunistas. Podemos considerar que absurdo aplicar o conceito autonomia, sem referir em relao a qu: ou seja, que autonomia, autonomia onde, autonomia quando, autonomia como e autonomia por qu. Ningum s autnomo, mas sim autnomo de algum ou de alguma coisa. Segundo Weber medida em que se d o desenvolvimento da sociedade capitalista, mais ela fica dependente do saber cientfico que ir dominar todas as instncias da vida social. Da, o que ele denomina de desencantamento do mundo, significado dado ao excesso da lgica cientfica ns relaes sociais. Esse pensamento ficar em Weber mais claro quando ele vai
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estudar a burocracia, que deve regular a relao Estado e sociedade. A burocracia seriam os funcionrios do Estado extremamente preparados para gerir o estado, de tal forma que eles, dominados pela lgica cientfica, no estabeleceriam diferenas entre os grupos sociais, na forma com que so aplicadas as normas criadas pelo direito e incorporadas pelo Estdo. Neste sentido, poderamos dizer que tambm o direito dominado pelo saber jurdico que regula o Estado, estabeleceria as leis que seriam criadas e aplicadas abrangeriam todos os indivduos independente de provenincia social. Apesar de ser assim que a constituio promulgue a realidade se apresenta de outra forma. Para Weber aplicao das leis deveria atingir todos os indivduos de forma igualitria, pois a burocracia preparada para a aplicao das leis, ela deveria obedecer s necessidades sociais sem estabelecer diferena entre aqueles que produziram algum delito contra as normas sociais. No primeiro tpico trataremos da construo histrica do conceito de autonomia, como ela se desenvolve do pensamento social. Esse conceito nos possibilitar verificar se o Direito tem liberdade na formulao das regras que regulam o social ou se o Direito encontra-se atrelado as relaes dominantes no sistema capitalista e por isso legitima as relaes de produo existentes na sociedade. Num segundo momento relacionamos o conceito de autonomia com o Direito, para identificar como este conceito est de tal forma imbricado com as relaes sociais, que impossvel pens-lo fora do mbito do Estado, entendendo este de acordo com a formulao marxista que o vincula dominao de classe dentro da sociedade capitalista. Trazendo a viso de autores como Marx, Pasukanis, Gramsci, Boaventura e Habermas sobre essa relao do Direito, Estado e sociedade. O tpico terceiro trata da relao de autonomia nos cursos de Direito no sentido de pensar a grade curricular que desenvolvem principalmente disciplinas tcnicas e em menor grau as disciplinas de Fundamentos, que possuem uma preocupao com as questes metodolgicas, dando ao curso uma caracterstica mais vinculada realidade social, de onde o Direito se origina. Espera-se que este estudo contribua com reflexes acerca da temtica e possibilite um novo olhar acerca do Direito e da Autonomia.

1 Direito, Estado e Sociedade O Direito uma organizao que, como iremos defender, est determinada pelas relaes de produo e um produto da sociedade capitalista, sendo instrumento de dominao e regulao para a expanso desse modo de produo. Posto que, toda a estrutura que encontramos como forma e contedo do Direito so peculiares ao momento histrico, como afirma Pasukanis (1989, p.38): A evoluo histrica no implica apenas uma mudana no contedo das normas e uma
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modificao das instituies jurdicas, mas tambm um desenvolvimento da forma jurdica enquanto tal. Portanto, existe uma estreita relao entre o desenvolvimento das foras produtivas e a forma jurdica que vai regular a ao do homem na sociedade. Analisemos a teoria de Marx e Pasukanis! Conforme Marx, quando a produo de bens materiais passa a se organizar em um sistema capitalista, que tem como base a propriedade privada, trabalho assalariado e capital, estas relaes de produo iro criar e recriar o mundo sua imagem e semelhana, revolucionar todas as relaes sociais. Marx, na introduo crtica da economia poltica, resume os resultados de sua pesquisa da seguinte maneira:
As relaes jurdicas bem como as formas de Estado no podem ser explicadas por si mesmas, nem pela chamada evoluo geral do esprito humano; estas relaes tm, ao contrrio, suas razes nas condies materiais de existncia, em sua totalidade, relaes estas que Hegel, a exemplo dos ingleses e franceses do sculo XVIII, compreendia sob o nome de sociedade civil. Cheguei tambm concluso de que a anatomia da sociedade burguesa deve ser procurada na Economia Poltica. [...] O resultado geral a que cheguei e que, uma vez obtido, serviu-me de guia para meus estudos, pode formula-se, resumidamente, assim: na produo social da prpria existncia, os homens entram em relaes determinadas, necessrias, independentes de sua vontade; estas relaes de produo correspondem a um grau determinado de desenvolvimento de suas foras produtivas materiais. A totalidade dessas relaes de produo constitui a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se eleva uma superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem formas sociais determinadas de conscincia. O modo de produo da vida material condiciona o processo de vida social, poltica e intelectual. (MARX, 1980, p. 233, grifos nosso).

Podemos entender que a teoria marxista aponta que as relaes do modo de produo sero a base real que ir constituir e caracterizar a estrutura jurdica e poltica, que para Marx se encontra na superestrutura da sociedade. Marx usa do artifcio infra e superestrutura para explicar o fenmeno social. Enquanto na infraestrutura encontramos o trabalho e todo o aparato econmico no qual a sociedade se move, a superestrutura composta pela produo intelectual, construda para dar suporte s relaes que se desenvolvem na infraestrutura, que precisam ser justificadas para que se mantenham enquanto prtica social. Ou seja, temos que a base da produo material determina a superestrutura, como a jurdica. Pasukanis (1989) tambm considera que o Direito est determinado pela relao de produo, como Paulo Bessa, na apresentao do livro intitulado A teoria geral do Direito e o marxismo, afirma:
Eugeny Bronislanovich Pasukanis realiza sua investigao partindo do pressuposto que o Direito uma forma necessria da sociedade capitalista e que surge em consequncia de um determinado nvel de desenvolvimento das foras produtivas e das relaes sociais da decorrentes. (PASUKANIS, 1989, p. 34).

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Em sua preocupao com o mtodo de anlise da realidade a partir de categorias que partam do concreto, do histrico, Pasukanis (1989, p.37) coloca que a relao jurdica como um produto da evoluo social. E esta evoluo social est diretamente ligada formao do modo de produo social que se d no sistema capitalista. Assim, o Direito ser determinado por esta forma:
O Direito igualmente, em suas determinaes gerais, o Direito enquanto forma, no existe apenas no crebro e nas teorias dos juristas especializados. Ele possui uma histria real, paralela, que no se desenvolve como um sistema de pensamento, mas como um sistema particular que os homens realizam no como uma escolha consciente, mas sob a presso das relaes de produo. (PASUKANIS, 1989, p. 35).

Baseando-se na teoria marxista, para Pasukanis, o Direito no somente o contedo das normatizaes do Direito, mas tambm a toda a estrutura que d forma ao Direito. Por forma jurdica, o autor entende que seja toda a configurao do Estado: legislativo, judicirio e executivo. Ou seja, toda a estrutura que d poder e legitimao ao contedo do Direito tambm determinada pelas relaes de produo. Que, no caso do sistema capitalista, est eivado das contradies e antagonismos dos interesses de classe. Portanto, para Pasukanis tanto o contedo do Direito, como a forma como ele se encontra hoje produto das relaes econmicas historicamente determinadas. Contudo, a forma jurdica determinada pelas relaes de produo do sistema capitalista esconde o carter destas relaes, este o fetichismo jurdico, que para Pasukanis completa o fetichismo da mercadoria 3 analisado por Marx em O capital. O Direito, constitudo na forma como se encontra hoje, apresenta-se como relao entre os sujeitos 4, mascarando a relao entre a propriedade privada e o sujeito. Cria-se uma categoria fundamental: o sujeito de Direito, que se encontrar livre para exercer no mercado o seu Direito de comprar e vender as mercadorias, posto que a relao das trocas seja, aparentemente, entre os sujeitos. E esta categoria ir complementar o fetiche da mercadoria, assim, no s as mercadorias parecem ter um valor desvinculado do trabalho; mas com esse fenmeno enigmtico os sujeitos tambm aparecem relacionando-se uns com outros, o que esconde o carter dominante da propriedade privada. A expresso fetichismo jurdico tambm utilizada por Boaventura Sousa Santos (2005, p.153), mas para ele o Direito moderno, caracterizado pelo modo de produo capitalista, sofre um processo de racionalizao e tecnizao. Neste processo histrico, que Boaventura divide em
Fetichismo da mercadoria o carter misterioso de aparecer no mercado como se tivesse valor prprio, encobrindo as relaes sociais entre os trabalhadores e o produto. Esconde a caracterstica fundamental do trabalho assalariado, no qual os trabalhadores se encontram, no processo produtivo, desprovidos no s do produto, mas tambm dos meios de produo (MARX, 2001, p. 92 a 105). Por exemplo, os direitos subjetivos so apresentados como relao entre os sujeitos, at mesmo o direito propriedade privada apresentado como um direito erga omnes, ou seja, a relao entre o sujeito proprietrio se d no com seu bem, mas sim como um dever que se impe a toda uma coletividade de respeitar a propriedade privada. 1167
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trs fases: numa primeira fase o conceito de Estado passa a se distinguir da Sociedade Civil; e o Direito comea a ser instrumento dcil da construo institucional e da regulao de mercado (SANTOS, 2005, p. 140), o Estado Liberal; na segunda fase essa equao Estado/Direito sofre um abalo, pois o Direito chamado para resolver questes advindas da sociedade civil, esta fase o autor est se referindo ao Estado-providncia; o Estado neoliberal, que ainda tem carter transitrio, por estar em pleno desenvolvimento. Assim, para o autor, a autonomia do Direito est ligada liberdade ou distanciamento do Estado, ao que nos parece na primeira fase o Direito perde toda a sua autonomia; na segunda fase, a sociedade civil passa a influenciar na constituio dos Direito, mas o Direito no se distancia do Estado, pois a juridicizao de prticas sociais resultaram em interaes e enquadramentos jurdicos estatais (SANTOS, 2005, p.151). O fetichismo jurdico est

relacionado segunda fase, posto que o Direito, aparentemente, atende s demandas sociais e econmicas, mas sem deixar de instrumentalizar o Estado, isto o que ir chamar de ideologia suprema da moderna ordem burocrtica. Toda essa explanao nos faz perceber que, para Boaventura Sousa Santos, o Direito no est autnomo das relaes sociais dadas na sociedade civil, mesmo que para ele esta questo esteja mais presente na segunda fase. E mesmo que a preocupao dele seja relacionar o Direito com o Estado, para procurar a autonomia do binmio Estado/Direito e no com a sociedade civil. A elaborao das leis que regulam o Direito se concretiza efetivamente no Estado, mas elas so na realidade produto das relaes provenientes da sociedade civil. As fases no representam a participao ou no da sociedade civil, mas antes a fora ou a fraqueza da sociedade civil diante do capital. Ao se olhar desta forma para as relaes jurdicas percebemos a necessidade de desvendar o que se esconde atrs das aparncias de um fenmeno. Por conseguinte, se pensarmos que tanto a forma quanto o contedo jurdico sofrem as determinaes da estrutura produtiva e refletem os interesses da classe possuidora, mesmo que este fenmeno possa parecer neutro, mascarando as relaes de dominao no jogo dos interesses, qualquer contedo da norma jurdica estar determinado pela base produtiva. Assim, resta muito pouca ou quase nenhuma margem para que as reivindicaes populares, mesmo que se tornem leis, representem seus interesses, isto se deve a caracterstica do capital de se apropriar e neutralizar as aes populares. No devemos olvidar de autores que acreditam ser possvel que essas reivindicaes possam ter alguma fora frente s determinaes da base produtiva e que possam representar no confronto de foras entre determinao e autonomia, que o instrumento jurdico represente interesses populares, demonstrando que pode existir uma relativa autonomia do Direito, como o caso de Gramsci, que no deixa de maneira alguma de vincular o Direito como determinao do modo de produo. Entretanto, afirma que as instituies sociais, em sua composio,
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compreendem indivduos de diferentes provenincias sociais, que vivem em seu cotidiano o jogo poltico da confrontao entre poderes, e assim que na relao de foras sociais h o que o autor denomina de guerra de posio, em que os avanos so medidos pelo poder de barganha que cada grupo possui em momentos diferentes da histria. Os avanos e os recuos dependem essencialmente da fora ou fraqueza dos grupos no embate permanente existente na sociedade. No esqueamos que o capitalismo se caracteriza pela luta de classes. Da pode-se entender a possibilidade de que reivindicaes populares avancem em seus projetos, apesar de o Estado ser instrumento burgus de poder social, e que uma ameaa real ao poder institudo, possa vir a ser extirpado a qualquer momento. Mais precisamente, as exigncias da populao por cidadania pode contribuir para que a sociedade civil avance em suas condies de sobrevivncia, mas faz parte da previso do sistema no controle social. As mudanas ocorridas na sociedade so controladas pelo Estado, que cuida para que contestaes individuais ou coletivas no venham perturbar a ordem social imposta pelo capital, ou seja, o Estado impe limites s reivindicaes da sociedade. No se pode de maneira alguma ferir os elementos bsicos que sustentam o poder estabelecido. Podemos ento constatar que o Estado, enquanto instrumento burgus de dominao, tem se encontrado atento a todos os passos sociais, com a finalidade de observar o comportamento dominante na sociedade e elaborar mecanismos de proteo para a manuteno do poder. Ao proteger a propriedade privada, o Estado o defensor da ordem capitalista. Por isso Boaventura coloca o binmio Direito/Estado como o eixo na definio do Direito, deixando de lado a sociedade civil que s aparece no momento em que o Estado est sendo pressionado pelas classes trabalhadoras. Ora, se a sociedade civil aparece enfraquecida no representa necessariamente que ela desapareceu na luta social, mas que o momento histrico no lhe d chances de estar ativa em suas reivindicaes. Enquanto os autores acima afirmam a estreita relao entre o modo de produo e a formao do Direito, o frankfurtiano Habermas se detm na comunicao na sociedade contempornea que vai ser fundamental para a concepo do aparato jurdico. Em Habermas encontramos uma preocupao com a questo da comunicao, e do conceito de razo comunicativa, como capacidade do ser humano agir buscando se entender com o outro com quem dialoga, como cita Souza Neto (2006), que Habermas parte para a teoria reconstrutivista da sociedade, pois este conceito:
Se transforma num fio condutor para a reconstruo do emaranhado de discursos formadores da opinio e preparadores de deciso, na qual est embutido o poder democrtico exercitado conforme o Direito. Nessa perspectiva, as formas de comunicao da formao poltica da vontade no Estado de Direito, da legislao e da jurisprudncia, aparecem como partes de um processo mais amplo de racionalizao dos mundos da vida de sociedades modernas pressionadas pelos imperativos sistmicos. (HABERMAS, 1997, p. 21 e 22).

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Entretanto, a razo moderna de Habermas, segundo Alvim (2006, p. 45) existem dois processos contraditrios de racionalizao, instrumental e comunicacional, presentes em espaos de integrao, mas que estabelecem uma tenso. Neste momento v-se a necessidade de compreender o conceito de mundo da vida e sistemas, que Habermas prope como abordagens tericas sociedade. Posto que a razo instrumental corresponda racionalidade sistmica, aqui a sociedade composta por subsistemas sociais. Para o autor a sociedade formada por sistemas autopoiticos 5, e quanto mais complexa a sociedade, mais sero formados novos sistemas. Contudo, para Habermas (1997, p18), neste enfoque sistmico a autopoisis esvazia o contedo normativo da razo prtica, ou seja, do agir, pela razo comunicacional. Assim, temos para o autor o Mundo da vida, aspecto emancipatrio da Teoria Social de Habermas, refere-se razo comunicacional, formado pelo horizonte de situaes de fala e constitui, ao mesmo tempo, a fonte de interpretaes, reproduzindo-se somente atravs de aes comunicativas (HABERMAS, 1997, p. 41). o pano de fundo para os atores que compartilham experincias e linguagem, mas no tematizado ou problematizado. J o espao pblico de discusso formado pela tematizao e problematizao destas experincias:
O espao pblico melhor se descreve como uma rede permitindo comunicar contedos e tomadas de posio, e desta forma, opinies; os fluxos da comunicao so filtrados e sintetizados de maneira a se condensar em opinies pblicas reagrupadas em funo de um tema especfico. (ALVIM, 2006, p. 45).

Disto, entende-se que os subsistemas (p.ex., administrao pblica, mercado) esto inseridos no tecido do mundo da vida, que atravs do mdium da linguagem ir problematizar as discusses do espao pblico de discusso, que influenciaro as decises normativas dos subsistemas, assim como estes tambm tm influncia sobre o as decises do espao pblico. Portanto, h uma troca que est em dois sentidos na teoria habermasiana, tanto o espao pblico produz normatividades nos subsistemas, como o inverso , ao mesmo tempo, verdadeiro. Habermas, na teoria do agir comunicativo destaca a categoria do Direito, que estar presente tanto no mundo da vida como no sistema, estando assim, sujeito razo sistmica e a razo comunicacional. O Direito conservaria uma funo de juno entre o sistema e o mundo vivido (ALVIM, 2006, p. 46), formaria, assim, o medium do Direito, como a linguagem. Encontrase aqui a importncia da teoria do Direito, que ir produzir e reproduzir a realidade social.
O Direito funciona como uma espcie de transformador, o qual impede, em primeiro lugar, que a rede geral da comunicao, socialmente integradora, se rompa. Mensagens normativas s conseguem circular em toda amplido da sociedade atravs da linguagem do Direito; sem a traduo para o cdigo do Direito, que complexo, porm aberto tanto ao mundo da vida como ao sistema

Luhmann busca o termo autopoisis na biologia, que a capacidade de um sistema (clulas) de se produzir e se reproduzir por meio dos elementos que o constituem. 1170

estes no encontrariam eco nos universos de ao dirigidos por meios. (HABERMAS, 1997, p. 82)

Estar presente nos dois mundos, o vivido e o sistmico, caracterstico do Direito moderno. O primeiro, o mundo da vida, confere-lhe uma forma dinmica; o segundo, sistmico, ir atribuir lhe uma estabilidade (positivao) nos cdigos jurdicos. Isto causar uma tenso nesta estrutura do Direito:
Para Habermas, existe uma tenso estruturante e no passvel de resoluo entre sua positividade (facticidade) e exigncia de fundamentao racional (validade) que ela traz consigo mesma, ou seja, tenso entre os imperativos sistmicos do Direito (positividade) e sua pretenso a uma aceitabilidade racional em um espao pblico de discusso (ALVIM, 2006, p. 46).

justamente esta tenso entre validade e facticidade que a sociologia deve levar em conta no s para compreender seus objetos, mas tambm para proceder reconstrutivamente, por ser possvel obter acordos atravs da comunicao, tornando possvel a coordenao de aes no sentido de reestrutur-las:
Uma sociologia hermenutica, ciente de que essa segunda tenso radical entre facticidade e validade est enraizada em seu universo de objetos, v-se obrigada a rever sua autocompreenso cientfica convencional e a considerar-se como uma cincia social que procede reconstrutivamente. Impe-se uma interveno reconstrutiva, a fim de explicar o modo de surgimento da integrao social que depende das condies de uma socializao instvel, que opera com suposies contra-factuais, permanentemente ameaadas (HABERMAS, 1997, p. 39)

A posio de centralidade do Direito dentro da teoria social habermasiana se deve, ento, a sua dinmica de reestruturao dada pelas experincias racionais durante as trocas do agir comunicativo, que se do no mundo da vida. Bem como o torna estvel pela positivao, a tenso estabilizada de modo peculiar na integrao social por intermdio do Direito positivo (HABERMAS, 1997, p. 35). Desta forma, o Direito responsvel pela produo e reproduo da realidade social. Determina e determinado pelo processo histrico justamente por ter a duplicidade de estar nos mundos: vividos e sistmicos. Da a importncia do Direito nesta teoria, pois ela no s ter a mesma funo da razo comunicativa, ou seja, a de criar novas relaes; como tambm a funo de estabilizar estas relaes. Observando as teorias descritas anteriormente, percebemos que o Direito no autnomo diante das determinaes sociais. Em Pasukanis vimos que o Direito (contedo e forma) definido pelo modo de produo material, que hoje o sistema capitalista; assim, o Direito um instrumento que regulamenta os conflitos socioeconmicos criados pelos interesses antagnicos da sociedade de classes, mesmo aparecendo com uma falsa ideia de neutralidade.

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J Boaventura Sousa Santos identifica a autonomia do Direito como instrumento emancipatrio, mas no desenvolvimento histrico do sistema capitalista de produo perdeu este carter, principalmente no que ele distingue como a segunda fase desse processo histrico, cuja caracterstica a formao do Estado-providncia. Gramsci, afirma que as instituies sociais so compostas de indivduos de diferentes provenincias sociais e que na relao de foras sociais possvel que reivindicaes populares possam avanar em seus projetos, apesar de o Estado ser instrumento burgus de poder social. E, por fim, para Habermas como as relaes sociais podem transformar o Direito, este tambm pode transformar as relaes sociais e econmicas. Neste ponto, podemos perceber que na teoria habermasiana, a autonomia do Direito relativa, pois apesar de o Direito definir as relaes sociais, tambm definido por elas.

2 Autonomia do Direito Paira, contudo, no Direito uma urea de autonomia. Esta autonomia aparece principalmente nos cursos e nas prticas do Direito, isto se deve racionalizao e tecnizao que veio adquirindo no processo histrico de formao e desenvolvimento do sistema capitalista de produo. Boaventura percebe esse processo e diz que esta caracterstica racional do Direito moderno se d para assegurar a ordem exigida pelo capital. Assim, para desempenhar essa funo, o Direito moderno teve que se submeter racionalidade cognitivo-instrumental da cincia moderna e torna-se ele prprio cientfico (SANTOS, 2005, p. 120). Lukcs tambm reconhece que o Direito passa por uma racionalizao, pois na sociedade dominada pelo modo de produo caracterizado pela explorao de uma classe sobre outra, na qual o produto do trabalho no pertence a quem produziu, e o processo de trabalho se encontra retalhado em operaes parciais abstratamente racionais (LUKCS, 1974, p. 102), as relaes de trabalho esto reificadas, j que isto tambm caracteriza a fragmentao do sujeito. Assim, essa sociedade criar estruturas adaptadas sua expanso, como o Direito e um Estado correspondente. O Direito ter a funo de regulamentar os conflitos sociais e, segundo Lessa,
A complexificao e intensificao dos conflitos sociais nas sociedades de classe fizeram necessria a constituio de um grupo especial de indivduos (juzes, carcereiros, polcia, torturadores, etc.) que, na crescente diviso social do trabalho, se especializaram na criao, manuteno e desenvolvimento de um rgo especial de represso a favor das classes dominantes: o Direito. (LESSA, 1996, p.81 e 82).

Lukcs (1974, p. 110) aponta trs caractersticas deste Direito:

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Formao de um Direito racionalmente calculado, segundo slidas regras gerais, havendo uma sistematizao de todos os casos possveis e imaginveis; H, devido diviso social do trabalho, uma especializao no Direito, surgindo ento os advogados, juzes, promotores, etc. (isso no ocorre somente no Direito, mas em toda a sociedade, na administrao pblica, nas fbricas...); O capitalismo assume uma organizao estritamente racional do trabalho no plano de uma tcnica racional, o que transforma os aplicadores do Direito em mquinas.

Assim, essa racionalizao formal do Direito implica em uma diviso do trabalho de forma racional e desumana, que repercute objetivamente, devido decomposio de todas as funes sociais e a busca das leis racionais e formais que regem sistemas parciais rigorosamente separados uns dos outros; e, subjetivamente, pois h repercusses na conscincia, resultantes da separao entre o trabalho, das capacidades e das necessidades individuais daquele que o executa. (LUKCS, 1974, p. 113). Ocorre que essa racionalizao, essa busca por tornar o Direito uma cincia tcnica desembocou em uma viso do Direito puro, ou seja, de uma teoria pura do Direito, como em Kelsen, na qual o vemos descolado da realidade. Assim, na analise terica do Direito para os positivistas h uma moldura na qual no h a penetrao dos fatos da realidade. Luhmann, na sua teoria autopoitica, tambm v o Direito como um sistema fechado, inclume das relaes sociais. Outro fator que contribui para esta racionalizao do Direito construo da estrutura, da forma jurdica como Pasukanis se refere. Na sociedade moderna, caracterizada pelo sistema de produo capitalista, foi criada a separao dos poderes em legislativo, judicirio e executivo. Longe de ns querermos aqui discutir teorias do estado, pois no h pertinncia com este estudo, mas nosso objetivo ressaltar que esta diviso de poderes teve grande influncia para a racionalizao do Direito. Isto porque, nessa estrutura a produo e a aplicao do contedo do Direito aparecem separadas. A primeira acontece no legislativo, onde as leis so formadas por uma cmara de pessoas leigas e eleitas pelo povo num processo que se diz democrtico 6. J a sua aplicao se d na esfera judiciria, uma justia tcnica, capaz de aplicar o contedo normativo de forma racional, cientfica e dogmtica. Esta diviso entre produo e aplicao reflete diretamente na constituio dos cursos de Direito, nos quais a prtica muito mais valorizada do que a teoria. Ao que nos parece, a nica forma de reverter essa racionalizao do Direito a inverso da prioridade que nos referimos. Assim, deveria haver uma valorizao das disciplinas tericas, incentivando no estudante de Direito uma viso de mundo mais crtica. Podemos acreditar at

Utilizamos essa expresso porque acreditamos que o processo democrtico construdo no processo histrico de desenvolvimento do sistema de produo capitalista no pode ser democrtico, pois na disputas de foras o poder econmico sempre domina. Mas essa uma discusso para outro artigo. 1173

mesmo em uma formao revolucionria, que critique a estrutura social injusta, baseada na fora econmica que se instrumentaliza no contedo e forma do Direito. Nesta reflexo, acompanhamos Gramsci cuja teoria prope que a mudana revolucionria se d a partir das mudanas na conscincia, que depois se manifestar na prxis do sujeito. Desta forma, a educao tem um papel fundamental na formao desse sujeito crtico, no entanto, pensamos que esta formao deve estar para alm do capital, parafraseando Istvn Mszros. claro que quando mencionamos educao, estamos nos referindo a todo o processo de formao, no s nos cursos de graduao. Assim, pensamos que a educao tem sim um papel fundamental na formao do sujeito crticos e revolucionrios, que sejam capazes de refletir e construir uma prxis que modifique e transforme o sistema produtivo em algo mais justo e que no se baseie na explorao do homem sobre o homem. Nesta linha de pensamento, no concordamos com Boaventura Sousa Santos (2005), que v no Direito um papel de centralidade na busca da emancipao. Pois, para este autor, na sociedade moderna o Direito perdeu seu papel emancipatrio no processo histrico, cuja tenso entre a regulao e emancipao 7, a regulao predomina o paradigma do Direito moderno. Contudo, este paradigma se encontra em crise, sendo este o momento para despensar o Direito moderno e buscar o predomnio do carter emancipatrio do Direito e se formar outro paradigma, cujo resultado ainda desconhecido. Percebemos que tanto Boaventura como Habermas colocam o Direito com um papel de centralidade na sociedade. Contudo, estas teorias se diferenciam quanto ao resultado das modificaes propostas pelo Direito. Habermas acredita no Direito como instrumento da concertao social, que pode ser mais justa e igualitria independentemente da forma como se d as relaes da produo, o que ir caracteriz-lo com um terico reformista. J Boaventura prope que o Direito tem uma funo revolucionria na mudana de um paradigma moderno para o ps-moderno, pois confia que o Direito pode resgatar o carter emancipatrio que perdeu com a configurao do Direito moderno.

3 Concluso Inferimos, seguindo as indicaes tanto de Marx quanto de Pasukanis, de que o Direito no possui autonomia em relao ao modo de produo social. O aparato jurdico se constri a partir das relaes Estado e sociedade, portanto o Direito vincula-se a instituio de maior importncia do sistema capitalista, responsvel por todo o processo de reproduo social, e

Na tenso entre regulao e emancipao, o paradigma moderno foi dominado pela regulao, Boaventura diz que mesmo os movimentos emancipatrios esto dominados pela regulao. Disto distingue duas conseqncias: as estruturas criadas para afrontar o sistema (sindicatos e partidos) se perdem na luta e esto suprimidos pelo poder econmico; e, ainda, fez nascerem teorias reformistas, que buscam na reforma democrtica uma sociedade mais justa e consensual, como Habermas, John Ralws entre outros. 1174

levando em conta a estreita relao entre Estado e o poder institudo, conclumos portanto, que o Direito se torna instrumento de justificao e referenda as relaes sociais. Enquanto Boaventura procura no passado um papel emancipatrio do Direito, desvinculado e autnomo do Direito e apela para uma superao do papel regulatrio que assume sob a gide do capital, Gramsci atribui uma relativa autonomia das instituies sociais no espao ocupado na sociedade civil, supondo que essa diversidade social pode contribuir para uma reforma social e intelectual. A presso exercida pela sociedade pode tornar o Direito mais humano, ao atender mais amplamente os grupos oprimidos, ao levar em conta as suas carncias sociais, e a desigualdade de condies no confronto de classe. No muito diferente Habermas afirma que na relao entre o mundo sistmico e o mundo da vida h um aperfeioamento do Direito, logo da democracia. Portanto, no jogo poltico do agir comunicativo que a democracia vai se fortalecer e possibilitar os avanos sociais. Conclumos que o que aproxima Boaventura, Gramsci e Habermas a participao da sociedade organizada pode ampliar a participao popular e o acesso a cidadania de toda a populao, deixando-nos em dvida se a vinculao ao modo de produo social conforme nos mostra Marx e Pasukanis permite grandes avanos na efetiva participao no jogo democrtico, ou se ele acaba por impor limites para que no seja surpreendido por movimentos de transformao social que ponham em risco o sistema como um todo. Isto significa que as mudanas ocorridas no capitalismo so mudanas ocorridas dentro dos parmetros de controle social. O Direito como produto das relaes de produo dadas no sistema capitalista, este o que Boaventura (2005) chama de paradigma do Direito moderno, no qual a regulao um instrumento que busca a ordem social em benefcio do desenvolvimento das foras produtivas. Essa estrutura construiu esse paradigma do Direito moderno como algo parcelado, racionalizado, especializado, tcnico. Tornou os estudantes de Direitos alienados do processo de produo das normas jurdicas, tornou-os mquinas racionais e calculistas na aplicao do Direito. H a necessidade, ento, de trazer esta discusso para a grade curricular dos cursos de graduao e fomentar nos estudantes uma viso de mundo mais ampla e crtica. Para isso, importante priorizar as matrias de fundamento, como sociologia e filosofia, nos currculos dos cursos de Direito; e como formao bsica, estas disciplinas devem estar includas no incio do curso. Isto visa formao crtica e humanista, conciliando o art. 3 e o art. 5, inciso I da Resoluo CNE/CES n 9/2004, para a construo do eixo de formao fundamental do graduado em Direito.

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Referncias
ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende. O modelo de Direito procedimental-discursivo em Jrgen Habermas. In: Confluncias: Revista interdisciplinar de sociologia e Direito. Niteri: Editora PPGSD-UFF, n 05, julho de 2006, p. 42 a 55. GRAMSCI, Antnio. Obras escolhidas: Antonio Gramsci So Paulo: Martins Fontes, 1978. Coleo: Novas direes. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. Vol. I Traduo Flvio Beno Sieneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. LESSA, Sgio. A ontologia de Lukcs. Macei: Edufal, 1996. LUKCS, Georg. Histria e conscincia de classe. Porto: Escorpio, 1974. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Teoria e processo histrico da revoluo social. In: Obras escolhidas. Vol. 1. So Paulo: Editora Alfa-omega, 1980, p. 231 a 235. MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica: livro I, vol 1 e 2. Traduo de 17 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001. Reginaldo Santanna. -

PASUKANIS, E. B.. Teoria geral do Direito e marxismo. Trad., apres. e notas Paulo Bessa. Rio de Janeiro, Renovar, 1989. SANTOS, Boaventura Sousa. Para um novo senso comum: a cincia, o Direito e a poltica na transio paradigmtica. Vol. 1. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 5 ed. So Paulo: Cortez, 2005. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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Os direitos humanos sob o prisma sociolgico-jurdico aferidos pela pesquisa emprica

Victor Yuri Brederodes da Rocha
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1 Introduo As cincias, sejam elas sociais, ou naturais, vem sofrendo uma serie de transies ao decorrer de sua evoluo. A principal caracterstica dos perodos marcados por um grande desenvolvimento cientfico a ruptura com o paradigma dominante posto, quando uma viso para alm do usual desbrava novos caminhos ainda no traados. Em pleno sculo XXI, a cincia social de maior efervescncia acadmica que prope essa ruptura ao senso comum a Sociologia Jurdica. A seara de conhecimento do estudo do direito, em algum ponto, foi tendo reduzido seu espectro de estudo simples leitura e reformulao de dogmas, estando atualmente engessado o conhecimento jurdico. O presente trabalho visa utilizar as ferramentas da sociologia jurdica, para romper com a dogmtica jurdica e aferir o direito em toda a sua amplitude, e no apenas aquele que est posto. Como bem coloca o cientista social Santos (2000, p. 71):
[...] a primeira ruptura metodolgica visa responder a pergunta como se faz cincia?, ou seja, a indagao sobre os procedimentos concretos que permitem cincia constituir-se contra o senso comum. A segunda ruptura visa responder pergunta para que queremos a cincia?, ou seja, a indagao sobre os procedimentos concretos que podem conduzir superao da distino entre cincia e senso comum. A anlise dessa dupla ruptura iniciou-se na seo precedente. A critica da constituio de dois universos cientficos, cincias sociais e cincias naturais, sob dominncia desta ltimas, a precondio terica para que a cincia, no seu conjunto, compreenda o sentido de sua insero num mundo contemporneo que no desiste do futuro, uma insero feita da autonomia relativa e provisria como passo indispensvel para a constituio de uma nova prtica de conhecimento, mais democrtica e emancipadora.

O assentamento da Sociologia Jurdica como matria independente do saber cientfico ainda hoje vem sendo questionado. Isto ocorre pois por se tratar de um campo de conhecimento interdisciplinar, ela se torna pice de rsistance tanto entre socilogos, quanto entre juristas.

Graduado em direito pela Universidade Catlica de Pernambuco, advogado associado ao escritrio Baptista & Vasconcelos advogados associados, membro da Comisso de Seguridade Social da OAB/PE. 1177

Segundo os socilogos jurdicos Arnaud e Dulce (2000, p. 09) Sociologia do Direito ou Sociologia jurdica so expresses correntemente utilizadas para designar um mtodo cientfico de anlise das relaes entre o direito e a realidade social. Segundo eles, os socilogos jurdicos que se encontram na esteira de Renato Treves sustentam que hoje a Sociologia Jurdica se encontra centrada, em parte, na situao do direito na sociedade e, em parte, na situao da sociedade no direito. Em sntese, a sociologia do direito foca-se em parte na questo de saber qual o lugar e a funo do direito, das instituies e das regras jurdicas na sua relao com o conjunto do sistema social, e em parte nas questes do que se identifica como sendo a resposta social diante das diversas regulaes jurdico-formais do direito. A Sociologia Jurdica uma cincia extremamente recente, e ainda vista com muita relutncia, tanto por juristas, quanto por socilogos. Dessa forma, ainda que tenha grandes expoentes que ajudaram em sua construo, ela ainda labuta para achar seu norte e refinar sua metodologia. Segundo Claudio Souto e Solange Souto (2003, p. 131):
A despeito dos mencionados sinais anunciadores de uma melhor insero da Sociologia do Direito nas universidades brasileiras, a especializao scio-jurdica continua a ser avaliada negativamente pela maioria tanto de juristas, como de socilogos, dentro das universidades do Brasil. Os primeiros persistiram em considerar a Sociologia do Direito como Sociologia, enquanto os ltimos continuam a consider-la como Direito. Assim, nem esses juristas, nem esses socilogos, se consideram envolvidos com a Sociologia do Direito e, de fato, eles se inclinam a consider-la como no essencialmente importante. Tal imagem, formada por pontos de vista estranhamente opostos, tem impedido uma maior expanso da Sociologia Jurdica no interior das universidades brasileiras.

Em seu inicio, a Sociologia Jurdica comeou a desabrochar como brao social da Filosofia do Direito. Assim, num primeiro momento, a Sociologia Jurdica compartilhou a mesma fonte da filosofia do direito, tendendo a privilegiar as perspectivas metodolgicas, histricas, tericas e sistemticas, em detrimento do mtodo emprico. A consequncia extrema de tal perspectiva a reduo da Cincia Sociolgica do Direito a um simples sociologismo jurdico ou a uma pura teoria sociolgica do direito (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 09). A Sociologia do Direito comeou a tomar corpo de uma cincia autnoma depois de comear a adaptar uma ferramenta que a permitia aferir e analisar a realidade social, seno com preciso, mas pelo menos com o rigor cientifico capaz de afasta-la do simples senso comum: a pesquisa emprica. Segundo Bachelard (1972), citado por Santos (2000, p. 31), a cincia se ope absolutamente opinio. A cincia s pode ser concebida com rigor cientifico, uma vez que ele que a diferencia do senso comum. O senso comum nada mais que o conhecimento evidente, aquele que j se encontra posto, logo ele conservador e fixista (SANTOS, 2000, p. 32). A cincia, por sua vez, percorre um caminho diametralmente oposto ao senso comum, uma vez que, atravs de uma metodologia cientifica (que apesar de no imunizar restringe ao mximo a
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interferncia pessoal) rompe com o paradigma socialmente aceito e constri um novo conhecimento. Dada a amplitude e diversidade do assunto, que requereriam uma grande amostra de vrios indivduos de diversas partes do mundo, o presente trabalho trata-se de uma tentativa exploratria com intuito de realizar a analise social dos direitos humanos enquanto realidade emprica. A bem verdade, seria necessrio um espectro muito maior para aferir com o mnimo de impreciso a perspectiva da realidade social emprica sobre os direitos humanos. Entretanto, apesar das limitaes metodolgicas da presente pesquisa, seus resultados apresentam uma ressonncia com a realidade social, que qualquer teoria forjada atravs da mente de um indivduo. Assim, a presente pesquisa se pauta em analisar o sistema jurdico descrevendo-o como ordenamento das condutas, bem como considerar os valores culturais que so preservados no ordenamento jurdico e analisa-los fundamentalmente como direitos humanos. importante enfatizar a necessria relao entre o direito e os sentimentos humanos do direito. Os direitos humanos em sua perspectiva formal tm figurado como uma das mais festejadas evolues do direito material da atualidade. Utilizados imprecisamente como sinnimo dos direitos fundamentais, eles tem sido denominados pela doutrina como os direitos e garantias bsicos de todos os seres humanos. O trabalho empreendido pretendeu realizar uma breve anlise dos direitos humanos sob uma perspectiva sociolgica, tecendo reflexes epistemolgicas sobre a relao entre o fenmeno jurdico e a realidade social. Como resultado disso, no ser realizado aqui uma apresentao dogmtica acerca dos direitos humanos, nem travado um debate terico sobre a Sociologia Jurdica, mas sim utilizado as regras do mtodo da pesquisa sociolgica emprica para se aferir a concepo da realidade social acerca dos direitos humanos e sua importncia.

2 Consideraes acerca da dicotomia entre a Cincia do Direito e a Sociologia Jurdica A Cincia do Direito e a Sociologia do direito, apesar de parecerem espcie e gnero, respectivamente, hoje so cincias com focos diferentes, apesar de o objeto do estudo o direito ser o mesmo. Isto ocorre, segundo os socilogos jurdicos Arnaud e Dulce (2000, p. 13), porque a sociologia foi relegada segundo plano, se comparada com as outras cincias jurdicas. Dessa forma, ocorreu uma diferenciao entre uma Cincia do Direito stricto sensu, que tratava o estudo do direito sobre um ponto de vista interno e as Cincias jurdicas particulares tambm chamadas de Cincia a respeito do direito, que examinavam o direito de um ponto de vista externo como a sociologia do direito, a lgica jurdica, a antropologia jurdica, etc.

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Com efeito, sob est tica, a sociologia do direito no seria uma cincia jurdica stricto sensu, mas um ramo de outra cincia, a sociologia, que aplica seus mtodos de conhecimento cientfico ao direito. Assim, para Arnaud e Dulce (2000, p. 13):
Em sntese, a cincia jurdica estudava os sistemas jurdicos de acordo co uma perspectiva interna, isto , com um mtodo de conhecimento dogmtico formal, ao passo que as cincias a respeito do direito (como a sociologia jurdica) analisavam os sistemas jurdicos, baseadas em mtodos que lhes eram exteriores, isto , usando um mtodo de conhecimento diferente do de direito.

A despeito das diferenas histricas, prticas e tericas entre a Sociologia Jurdica e a Cincia do Direito, no que diz respeito a Sociologia Jurdica, ela examina a gnese das normas jurdicas, sua evoluo e seus efeitos prticos. A sociologia do direito se questiona at onde o comportamento humano determinado por essas normas de conduta e at onde ele determina essas normas e padres de comportamento. As normas legais determinam de fato um comportamento humano na sociedade. Por outro lado, as normas legais ou padres sociais de comportamentos, o chamado dever-ser uma criao humana, expresso da vontade latente dos grupos sociais. Tal fato da realidade social gera uma serie de questionamentos que no possuem resposta quando encarados pela Cincia do Direito stricto sensu. Segundo Timasheff (1938), O comportamento humano na sociedade, na medida em que est relacionado com o direito, o objeto da nova cincia, chamada Sociologia do Direito. A investigao causal seu mtodo principal.. Assim, a Sociologia Jurdica estuda o fenmeno jurdico integrado realidade social, e sempre em funo desta. No existe estudo sociolgico sem um instrumento que possa aferir a realidade social, como por exemplo, a pesquisa emprica. Segundo Carbonnier (1971, p. 05) a sociologia terica tem um alcance restrito e se aproxima da Filosofia do Direito, ou mesmo de uma espcie de Filosofia da Sociologia Jurdica. Tal sociologia, porm, tem a funo de apresentar hipteses, mas no apenas por um interesse puramente especulativo. Essas hipteses devem servir para traar um quadro de conceitos nas quais se situaram as futuras pesquisas da Sociologia emprica. Pela perspectiva da Cincia do Direito, por sua vez, os sistemas jurdicos podem ser compreendidos numa perspectiva jurdico-dogmtica como sendo um conjunto lgico-formal de regras jurdicas (com caractersticas como sistematizao, generalidade, completude, unidade e coerncia). Outra possibilidade a perspectiva sociojurdica de compreenso dos sistemas jurdicos, considerando-os lugares de interao formados com smbolos normativos e sistema de smbolos normativos como elemento causal dos comportamentos sociais A cincia jurdica stricto sensu sofre uma diviso sob o ponto de vista dos aspectos formal e material. A Teoria Geral do Direito objetiva elaborar conceitos jurdicos bsicos, compartilhados por todos os sistemas jurdicos (aspecto formal do direito), enquanto que a Dogmtica Jurdica revela o contedo
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material das normas de determinado sistema jurdico, ou seja, trata da significao conceitual das normas (aspecto material do direito). (CARIELLO; PEDRETE, 2004, p.2). Segundo Souto (2003, p. 47) a denominao Dogmtica Jurdica parece imprpria aos tempos modernos e ps-modernos, pois dogmas e doutrina so expresses mais adequadas a certas modalidades do pensamento religioso, do que ao estudo sistemtico da forma temporal do jurdico. Segundo ele a denominao Cincia formal do direito seria uma denominao mais apropriada que Dogmtica Jurdica ao estudo do Direito formal. Com a evoluo do estudo do direito, entretanto, possvel aferir que a Sociologia do Direito e a Dogmtica Jurdica no so incompatveis nem substituveis. A sociologia do direito no pode analisar o jurdico como fato social olvidando-se de visualiz-lo como norma social. Afirma Souto que o direito um fenmeno social que se reveste de variadas formas de imposio (lei, costume, deciso judicial, etc.) e cujo conhecimento passvel atravs de aprofundamento maior filosfico.

3 A teoria dos direitos humanos: uma perspectiva histrico-doutrinria Amplo leque de opes se encontra disposio daqueles que desejam diferentes vises acerca dos direitos humanos, seja pela perspectiva histrica, doutrinria, legal ou sociolgica desses direitos. Todos esses pontos de vista tem sua relevncia e so importantes e nos oferecem diferentes perspectivas de o que so direitos humanos. A partir de uma anlise acurada do panorama histrico possvel aferir um reconhecimento ainda incipiente de um direito humano mnimo nos primrdios da sociedade, bem como sua evoluo durante seu transito modernidade, culminando em sua consagrao nos dias atuais. Tambm possvel constatar no decorrer histrico a evoluo dos direitos humanos, como sendo fundamentais, atravs de sua positivao quando da criao dos primeiros sistemas jurisdicionais. Ao realizar uma acepo histrica dos direitos fundamentais sob o ponto de vista doutrinrio, possvel se aferir que sua origem no ocorreu por descoberta, inveno ou revelao da sociedade, mas sim, foram sendo sedimentados ao longo de muitos anos, tendo sido fruto tanto das teorias acadmicas, quanto da realidade social. Assim, para diversos juristas, impossvel analisar os direitos inerentes aos seres humanos, sem, entretanto, analisar seu panorama histrico. Nesse sentido Bobbio (1992, p. 5) afirma que:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

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Por sua vez, Canotilho (2004, p. 9) compartilha entendimento anlogo:

A colocao do problema boa ou m deixa claramente intuir que o filo do discurso subseqente destino da razo republicana em torno dos direitos fundamentais se localiza no terreno da histria poltica, isto , no locus globalizante onde se procuram captar as idias, as mentalidades, o imaginrio, a ideologia dominante a conscincia coletiva, a ordem simblica e a cultura poltica.

Os primrdios da ideia de direitos humanos se encontram profundamente enraizado com os primrdios da prpria sociedade. Isto ocorre porque ambos acabam sendo pressupostos para a existncia de cada qual. O direito por si um fenmeno social que no pode existir quando h apenas um individuo e sim uma sociedade. A sociedade por sua vez, compreende que jamais poderia existis de forma justa e duradoura, sem garantir alguns direitos inerentes aos seres humanos, que possibilitasse a vida em conjunto. Foi compreendido tambm que tais bens deveriam estar acima dos outro, e, alm disso, servir como orientadores dos demais direitos. da antiguidade clssica de que se tm os primeiros registros formais da noo de direitos humanos, enquanto teoria. Dentre os escritos, e aqueles que se perpetuaram por tradio oral, sendo s posteriormente registrados patente que civilizaes desde o Reino de Israel (X a.c.), passando pela Grcia e pela Roma Clssica, j tinham autoconscincia dos direitos humanos. Civilizaes como a egpcia e a mesopotmica, nas quais eram regidas por um patriarca, que como era comum na antiguidade, se proclamava ora como deus, ora como delegado deste, j resguardavam protees ao direito a vida e tinham autonomia para prescrever aquilo que era justo e injusto. A Grcia antiga j comeava a fazer uma distino formal entre um rudimentar direito natural que se acreditava ser um direito comum a todos os homens e um direito positivo, como sendo uma lei particular que cada povo rege a si prprio. possvel aferir claramente tal pensamento atravs da obra Antgona, do dramaturgo grego Sfocles. Tambm na Roma antiga eram reconhecidos e assegurados direitos bsicos formais mesmo a estrangeiros, chamado ius gentium, ainda que em grau muito menor que aqueles assegurados aos cidados romanos. O perodo medieval ocidental, por sua vez, foi marcado por uma caracterstica descentralizao do poder, estando os grandes senhores feudais em patamar de igualdade com altos membros da nobreza e do clero. Assim, o prprio direito, bem como a noo formal de justo e injusto era ministrada pelo senhor local, no havendo uma uniformidade no reconhecimento dos direitos fundamentais formais. Uma dos poucos tericos medievais ocidentais que realizou raciocnio diverso, acreditando na universalidade de determinados direitos e garantias foi So Toms de Aquino. Para este terico religioso todos os seres humanos deveriam ser tratados com igualdade e dignidade, por
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serem seres criados imagem e semelhana de deus. Tambm distinguiu ele a lei em quatro categorias, sendo elas divididas entre as leis eternas, as leis divinas, as leis naturais, e as leis humanas. O jurista brasileiro Dallari (2000, p. 54) afirma que:
No final da Idade Mdia, no sculo XIII, aparece a grande figura de Santo Toms de Aquino, que, tomando a vontade de Deus como fundamento dos direitos humanos, condenou as violncias e discriminaes, dizendo que o ser humano tem direitos naturais que devem ser sempre respeitados, chegando a afirmar o direito de rebelio dos que forem submetidos a condies indignas.

Dessa forma, no existiu de modo geral, durante o perodo medieval, a noo de um direito mnimo, uniforme, inerente pessoa humana. Cada espao era regido pelo senhor da terra, estando seus decretos direcionados a uma populao especifica, no estendidas a outras pessoas que no estivessem sob seus domnios. A transio da idade mdia para a idade moderna foi marcada pelo retorno da autoridade s mos dos monarcas, que comearam a realizar a unificao do Estado, bem como do poder. A centralizao do poder tem um reflexo direto na centralizao do direito, uma vez que ele se torna uniforme para todos dentro do reino. Outra incgnita que passou a ser parte da equao foi o surgimento de uma nova classe social chamada burguesia, que apesar de ser formada por pessoas de nascimento comum, tinham grande influncia dentro do Estado, devido ao seu grande potencial financeiro e ao comrcio. Outro movimento que alavancou a caminhada no sentido de reconhecer a teoria dos direitos fundamentais inerentes aos seres humanos foi a reforma protestante. Tal reforma retirava o poder inconteste da igreja catlica, durante a idade mdia, sobre a interpretao das sagradas escrituras. Assim, o monarca podia estabelecer um direito fundamental formal, no galgado nas ordens divinas e sim fundamentadas na razo. J a idade contempornea, foi uma era marcada por revolues bem como rpidas mudanas no campo social. Dentre essas revolues, destacam-se como algumas das mais importantes a revoluo inglesa, a americana e a francesa. Todas elas eclodiram em resposta aos grandes anseios da sociedade por mudanas sociais e tem seus reflexo sentido nas conquistas dos direitos humanos ainda hoje. Dentre as trs, a revoluo inglesa foi a que menos realizou alteraes no reconhecimento dos direitos humanos, uma vez que, apesar de limitar o poder da realeza e prever uma srie de direitos inerentes pessoa humana, no causou grandes modificaes nos direitos materiais, uma vez que pouco inovou em matria de agregar novos direitos. Com efeito, tal revoluo concentrouse em sedimentar os direitos que j eram reconhecidos pelo Estado e pela sociedade, sendo, entretanto, descumpridos.

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Nesse sentido o Bill of Rigths, redigido pelo parlamento ingls em 1869, nada mais foi que uma carta que homologou direitos j reconhecidos em outros documentos, como por exemplo os direitos a liberdade, segurana e propriedade privada, que, no obstante j serem formalmente tutelados se encontravam inobservados na realidade. Contudo, apesar dos avanos trazidos pelo Bill of Rights nos aspectos dos direitos humanos, sua instituio trouxe tambm consigo um retrocesso que foi a imposio de uma religio oficial ao povo ingls. Fabio Konder Comparato (2003, p. 92) afirma que:
A Revoluo Inglesa apresenta, assim, um carter contraditrio no tocante as liberdades pblicas. Se, de um lado, foi estabelecida pela primeira vez no Estado moderno a separao de poderes como garantia das liberdades civis, por outro lado essa frmula de organizao estatal, no Bill of Rights, constituiu o instrumento poltico de imposio, a todos os sditos do rei da Inglaterra, de uma religio oficial.

Nas dcadas seguintes, com a grande evaso de cidados que abandonavam a Inglaterra em direo a sua colnia americana, o mercado colonial passou a disputar com o da metrpole. Em resposta a isso o Parlamento ingls editou uma srie de medidas ficais com intuito de promover uma proteo econmica em face da colnia. Uma dessa medidas foi a alta tributao sobre o ch, ento monoplio da Companhia das ndias Ocidentais, conhecida como tea act. Em reposta a isso os colonos americanos deram inicio a um dos protestos que culminou na revoluo americana, conhecido como The Boston Tea Party. Aps a guerra da independncia americana, foi redigida a declarao de independncia ostentado que todos os homens so iguais perante Deus, alm de garantir uma srie de outros direitos fundamentais, como por exemplo a vida, a liberdade e a dignidade de uma boa vida. A ultima revoluo, e tambm a mais famosa no quesito de direitos humanos, a revoluo francesa. A revoluo em tela ocorreu no ano de 1879 devido a distrbios no parlamento. Nesse perodo a Frana passava por uma grave crise social, onde o primeiro e o segundo Estado (o clero e a nobreza), oprimia abertamente o terceiro Estado (os camponeses, artesos e pequena burguesia). Motivados por uma irresistvel insatisfao popular, o terceiro Estado deu inicio a revoluo, que teve por alvo mais famoso a Bastilha, priso poltica da monarquia. O lema dos revolucionrios, que imprimia o desejo latente do terceiro Estado francs, era liberdade igualdade e fraternidade, ou seja, o reconhecimento de direitos e garantias fundamentais inerentes aos seres humanos, sob a viso daquela sociedade. Tal revoluo acabou por culminar na elaborao da Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, documento que resguardava os direitos universais do homem, tanto no plano individual, quanto no coletivo. Aps duas guerras mundiais, motivados por todas as violaes ocorridas no perodo blico, bem como ajudada pelo fenmeno da globalizao, foi forjado pela primeira vez um
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documento internacional que formalmente universaliza os direitos inerentes a pessoa humana. Tal documento se trata da Declarao Universal dos Direitos do Homem, datada de 10 de dezembro de 1948, aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em Paris. Tal documento tambm ajudou a promover internacionalmente a importncia do reconhecimento dos direitos humanos como direitos fundamentais, inalienveis e imprescritveis, que devem no s estar acima dos demais, como servir de norteador para quaisquer direitos, ganhando esses direitos destaque internacional, ganhando espao tanto no ordenamento jurdico interno de cada pas, como no internacional. A tutela jurdica que hoje possuem os direitos humanos, nada mais foi do que a positivao dessas garantias fundamentais, tornando-os direitos fundamentais garantidos a todos os qualquer pessoa humana. A materialidade dos direitos humanos por si, vem acompanhando a evoluo histrica natural da humanidade. A medida que a sociedade evolui, descobre novas tcnicas e forja novas relaes, o rol de direitos fundamentais reconhecidos s tende a aumentar. Ademais, o fenmeno da globalizao vem catalisando o aumento desse rol de direitos fundamentais reconhecidos. Numa sociedade cada vez mais integrada, e que caminha em direo a se tornar uma aldeia global, a troca de valores ocorre com muito mais facilidade que no passado. Diversos povos que tem determinadas garantias fundamentais suprimidas pela cultura ao defrontar-se com outros povos que reconhecem aquele direito acabam cobiando seu reconhecimento. Um exemplo hialino deste fenmeno que diversos direitos antes desconsiderados, ou seja, no reconhecidos hoje recebem uma vasta proteo legal, como no caso dos direitos ambientais. desse panorama histrico que se abstrai como os direitos humanos vieram sendo construdos e reconhecidos de forma lenta e compassada at tomar a forma que possui hoje, seja na realidade social, seja na teoria jurdica.

4 A pesquisa emprica o que os estudantes de direito e advogados entendem por direitos humanos e sua importncia: objetivo e mtodo A presente pesquisa trata-se de uma tentativa exploratria de aferir e analisar qualitativamente o que os estudantes de direito e advogados entendem por direitos humanos e sua importncia, atravs da pesquisa sociolgica emprica. Devido a impedimentos fsicos e temporais a presente investigao teve como universo de pesquisa os estudantes de direito e advogados egressos da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. Os direitos humanos atualmente tm sido apontados como importante alvo de estudo dentro do direito. Entretanto, ao consultar publicaes sobre o tema possvel aferir que mesmo atualmente os direitos humanos tm sido estudados principalmente sob a perspectiva dogmtica, ao qual se encontra distante de fornecer um estudo completo sob o tema.
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O presente trabalho no tem inteno de estudar diretamente os direitos humanos, mas sim atravs da pesquisa sociolgica emprica aferir a viso que os estudantes de direito e advogados tem sob o tema, apresentando para tanto os seguintes questionamentos: 1- Se a viso dos estudantes de direito e advogados acerca dos direitos humanos resultam unicamente da perspectiva dogmtica apreendida no curso de direito, ou resultam de algo mais que a simples prescrio do dever-ser? Culturalmente, dentro desse espectro de pessoas estudado, quais os direitos humanos em espcie que se evidenciam mais importantes? 3As

pessoas/entidade/objetos que protegem os direitos humanos so aquelas dogmaticamente postos atravs da norma, ou pertencem a outros planos como os fatos e valores? A abrangncia desses direitos so garantidos apenas queles indivduos que se encontram normativamente protegidos, ou se estendem a todo e qualquer individuo? motivado por tais questionamentos que a presente monografia se vale da pesquisa emprica para aferir sociologicamente as respostas diretamente da realidade social. Algumas elucidaes conceitolgicas so necessrias para delimitar a aferio e apresentao dos resultados. Embora existam correntes doutrinrias que diferenciem o conceito de direitos humanos e direitos fundamentais, na presente pesquisa os mesmos so utilizados como sinnimos. No se pretende aqui travar discusses epistemolgicas que no possuem relevncia direta com a temtica pesquisada. A ferramenta utilizada para se aferir empiricamente os dados da pesquisa foi o questionrio, enquanto o universo pesquisado se limitou a 30 (trinta) estudantes de direito e advogados egressos da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP, bem como o local de aplicao de tais questionrios foi realizado nas dependncias da referida instituio. Dessa forma os dados colhidos foram aferidos atravs das repostas apresentadas nesse trinta questionrios. No houveram respostas ilegveis ou invalidas, apesar de alguns questionrios no terem sido respondidos em todos os campos. No obstante, os campos no respondidos no ensejaram a invalidao de nenhum dos questionrios, de modo que todos os trinta puderam ser utilizados como fonte de dados da presente pesquisa. O questionrio aplicado mescla mecanismos utilizados para aferir tanto dados qualitativos, quanto dados quantitativos. Para tanto o questionrio aplicado foi formulado com trs questes de respostas subjetivas, nas quais o respondente deveria resumir suas respostas em trs palavras, classificando-as por ordem de importncia. Ademais, foram acrescentadas duas questes objetivas, nas quais o respondente s poderia opinar entre assertivas pr-estabelecidas. Assim o questionrio aplicado possui os seguintes questionamentos: 1- Em trs palavras, indique, em sua opinio, o que so direitos humanos; 2- Em trs palavras, indique, em sua opinio, quais os direitos humanos mais importantes; 3- Em trs palavras, indique, em sua

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opinio, quem protege os direitos humanos; e 4- Todas as pessoas tm direito aos direitos humanos? (Opes de resposta: sim ou no) Quanto aos quesitos de qualificao dos respondentes foi inquirido que eles informassem seu sexo, idade, nacionalidade, Estado de origem, profisso/ocupao e escolaridade. Todos os respondentes preencheram todos os campos dos quesitos qualificadores, no havendo nenhuma resposta ilegvel ou invlida. O questionrio foi aplicado com as seguintes instrues: A interpretao das perguntas faz parte da pesquisa. No h resposta certa ou errada, estamos interessados na sua opinio sincera. Responda a primeira informao que lhe ocorrer. Nas questes fechadas responda uma das alternativas. Nos campos abertos escreva o que para voc est mais ligado ao que perguntado no campo 1, no campo 2 o que voc considerar vir logo depois do 1 em grau de importncia, e no campo 3 o que considerar vir depois dos outros dois - escrevendo, dessa forma, o que considerar mais importante at o no to importante (1 > 2 > 3), em relao ao que foi perguntado. Dessa forma para realizar a anlise dos dados colhidos atravs do questionrio aplicado foi necessrio utilizar mtodos tanto da pesquisa quantitativa, quanto da pesquisa qualitativa. A anlise qualitativa dos dados, tambm chamada de anlise de contedo demanda uma metodologia prpria. Segundo Moraes (1999, p.) ainda que diferentes autores proponham diversificadas descries do processo da anlise de contedo, a maioria o concebe em cinco etapas: 1 - Preparao das informaes; 2 - Unitarizao ou transformao do contedo em unidades; 3 - Categorizao ou classificao das unidades em categorias; 4 Descrio; 5 Interpretao. Essas cinco etapas destacam principalmente a anlise qualitativa dos dados, apesar de poderem ser utilizadas em estudos quantitativos e foram utilizadas para aferir as questes subjetivas de 01 a 03 do Resultado Geral dos Quesitos RGQ. A primeira etapa chamada preparao das informaes consiste em, uma vez de posse dos dados aferidos, identificar as amostras de informao a serem utilizadas e realizar uma codificao dos materiais de modo a possibilitar uma rpida identificao de cada elemento colhido da amostra de questionrios a ser aferida. A segunda etapa, chamada unitarizao, se divide em quatro procedimentos. O primeiro consiste em ler os materiais pesquisados e definir unidades de anlise, ou seja, um elemento unitrio de contedo que posteriormente possa ser submetido classificao. O segundo procedimento consiste em ao definir as unidades de anlise, reler o material e identific-las de acordo com os critrios estabelecidos. O terceiro procedimento requer o isolamento de cada unidade de analise, uma vez que apenas isolada ela pode ser submetida a uma classificao. Finalizando a segunda etapa da anlise de contedo o quarto procedimento exige a definio das analises de contexto, ou seja, uma unidade mais ampla que a unidade de anlise que sirva de
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referencia est, fixando limites contextuais que permitam interpret-las de modo a terem um significado completo por elas mesmas. A terceira etapa chama-se de categorizao e resume-se em agrupar os dados aferidos tomando como critrio a parte comum entre eles. Assim realizada uma classificao por semelhana ou analogia, dos quais podem-se utilizar critrios lxicos, semnticos, ou temticos para seu agrupamento. A categorizao resta perfeita quando atendido o requisito da exaustividade, ou seja, todo contedo significativo aferido deve ser categorizado, no restando nenhuma unidade de analise que no possua uma respectiva categorizao. A quarta etapa do processo de anlise de contedo chamada de descrio. Esta etapa consiste em apresentar o resultado aferido pela pesquisa emprica de forma sistemtica, dentro da identificao e classificao pr-definidas pelas etapas anteriores. Tal procedimento procura comunicar os resultados aferidos antes de passarem pelo filtro interpretativo. Atravs da descrio da pesquisa na anlise de contedo o interlocutor da pesquisa pode ter um acesso aos dados com o mnimo de interferncia do pesquisador, podendo a partir dessa compilao bruta de dados chegar mesma concluso do pesquisador, ou mesmo observ-las sob outra perspectiva. Por fim a ltima etapa do processo de anlise de contedo chamada de interpretao. A interpretao o processo atravs do qual se conclui a anlise de contedo, que permite uma compreenso mais aprofundada dos contedos comunicado. A interpretao o momento no qual o pesquisador aps confrontar sua hiptese com a realidade finalmente ir apreender um significado do resultado. A realidade aferida atravs da pesquisa emprica pode confirmar ou rechaar a hiptese inferida pelo pesquisador, mas independentemente do resultado possvel a construo de uma teoria construda com base nos dados e nas categorias da anlise. A presente pesquisa se pautou do procedimento descrito acima, formulado e reproduzido por Morais (1999, p. 7-32). Aps a aplicao dos questionrios os dados foram devidamente computados classificados e identificados, de acordo com as etapas um e dois do mtodo descrito. Entretanto, devido ao pequeno espectro de indivduos pesquisados, assim como a exgua amplitude de respostas, e o modelo de questionrio proposto, no foi necessrio realizar a etapa da categorizao. Dessa forma os itens seguintes so referentes s etapas quatro e cinco do mtodo apresentado, quais sejam a apresentao e interpretao dos resultados, concluindo assim de forma temporria a presente pesquisa emprica. No obstante, os dados e concluses posteriormente apresentadas s podem ser apresentados de forma parcial, uma vez que se pretende a ampliao e complementao da presente pesquisa em sua continuao em sede de ps-graduao.

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5 A pesquisa emprica o que a sociedade entende por direitos humanos e sua importncia: classificao dos respondentes A presente pesquisa emprica aferida atravs da aplicao de questionrios teve como seu universo espectral estudantes de direito e advogados egressos da Universidade Catlica de Pernambuco. Como j antedito e reafirmado no corpo do presente trabalho a presente pesquisa emprica trata-se de uma tentativa exploratria, dado tanto ao seu restrito nmero de respondentes (30 pessoas), quanto a sua metodologia que ainda se encontra em desenvolvimento. Os respondentes, estudantes de direito de diversos perodos e advogados egressos da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP, foram escolhidos de forma aleatria, sendo que se chegou a proporo final de diviso de gnero em 10 indivduos (37%) do sexo masculino e 20 indivduos (66%) do sexo feminino (Grfico 1 do Apndice A, p. 42). Quanto ao quesito da nacionalidade e Estado de origem, todos os 30 indivduos (100%) declararam serem brasileiros e naturais do Estado de Pernambuco(Grficos 2 e 3 do Apndice A, p. 42-43). A escolaridade dos respondentes tambm se dividiu da seguinte forma: 27 indivduos (90%) responderam ter o ensino superior incompleto, 2 indivduos (6%) responderam possuir o ensino superior completo e 1 indivduo (3%) respondeu possuir ps-graduao (Grfico 4 do Apndice A, p. 43). No quesito ocupao/funo, 27 dos respondentes (90%) afirmaram serem estudantes de direito, enquanto 3 dos respondentes (10%) afirmaram serem advogados (Grfico 5 do Apndice A, p. 44). Sobre a idade dos respondentes, a classificao foi dividida em 5 faixas etrias sendo divididos entre de 0-19 anos, 20-39 anos, 40-59 anos, 60-79 anos e acima de oitenta anos. A grande maioria dos respondentes, 29 indivduos (97%) se encontram na faixa etria situada entre 20-39 anos, enquanto somente 1 indivduo (3%) afirmou estar compreendido na faixa etria de 019 anos. As demais classificaes no possuram representantes (Grfico 6 do Apndice A, p. 44).

6 A pesquisa emprica o que a sociedade entende por direitos humanos e sua importncia: apresentao dos resultados Diante de todo o exposto, mediante a anlise qualitativa dos dados aferidos foram obtidos os seguintes resultados:

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6.1 Caracterizao geral do que so os direitos humanos na viso dos os juristas e estudantes de direito (Em trs palavras, indique, em sua opinio, o que so direitos humanos?) Neste quesito os respondentes caracterizaram em trs palavras o que para eles melhor caracterizavam o que so os direitos humanos, em ordem de importncia. Desses, em primeiro nvel de importncia, cinco respondentes (17%) afirmaram ser a dignidade a melhor palavra para caracterizar os direitos humanos. Em seguida vieram as palavras fundamentais mencionada por 4 respondentes (13%), garantias, igualdade e proteo, mencionadas por trs respondentes cada (10%), respeito, liberdade e direitos, mencionadas por dois respondentes cada (7%) e homem, justia, luta, universais,utopia e vida mencionadas por um respondentes cada (3%). Em segundo nvel de importncia, foram mencionadas mais comumente por trs respondentes cada (10%), as palavras igualdade, liberdade e respeito. Em seguida vieram as palavras dignidade, garantias, inerentes, necessrios e paz, mencionadas por dois respondentes cada (7%) e deveres, dissimulao, geracionais, ideal, justia, natureza, sociedade, subterfgio, universais e vida mencionadas por um respondentes cada (3%). Em terceiro nvel de importncia, trs respondentes (10%) afirmaram ser a dignidade a melhor palavra para caracterizar os direitos humanos. Em seguida vieram as palavras direito, igualdade, fraternidade, homem e necessidade mencionadas por dois respondentes cada (7%) e crescentes, democracia, desenvolvimento, difceis, justia, liberdade, naturais, pacificao, princpios, proteo, sade, sentimentalidade, sociedade, subutilizados e supremacia mencionadas por um respondentes cada (3%). Dois respondentes (7%) se abstiveram de preencher o terceiro campo do primeiro quesito. O que se pode inferir de tais respostas que para a maioria dos respondentes os direitos humanos enquanto objeto se confundem com sua prpria espcie. Como se pode aferir a palavra dignidade foi a que mais se repetiu, aparecendo constantemente nos trs nveis de importncia. Assim possvel inferir que para a maioria dos respondentes a dignidade o conceito que melhor representa os direitos humanos. Outro grupo de palavras que pertencem a mesma categoria, que apareceram repetitivamente em todos os nveis de importncia foram as palavras fundamentais, inerentes, necessrios e universais. Dessa forma, possvel aduzir com certa margem de segurana que para a maioria dos respondentes os direitos humanos se encontram inseparveis da sociedade humana.

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6.2 Identificao e valorao dos direitos humanos formais em espcie na viso dos os juristas e estudantes de direito (Em trs palavras, indique, em sua opinio, quais os direitos humanos mais importantes?) Neste quesito os respondentes identificaram e valoraram em trs palavras quais os direitos humanos formais em espcie eram mais importantes. Desses, em primeiro nvel de importncia, doze respondentes (40%) afirmaram ser a vida o direito humano em espcie mais importante. Em seguida vieram os direitos liberdade mencionado por 9 respondentes (30%), dignidade, mencionado por cinco respondentes (17%), igualdade, mencionado por dois respondentes (7%) e trabalho e sade, mencionados por um respondentes cada (3%). Em segundo nvel de importncia, sete respondentes (23%) afirmaram ser a liberdade o segundo direito humano em espcie mais importante. Em seguida vieram os direitos vida, mencionado por cinco respondentes (17%), dignidade e igualdade mencionados por quatro respondentes cada (14%), sade, mencionado por trs respondentes (10%) e educao, integridade, justia, moradia, poltica, e sociedade mencionados por um respondentes cada (3%). Um respondente (3%) se absteve de preencher o segundo campo do segundo quesito. Em terceiro nvel de importncia, cinco respondentes cada (17%) afirmaram ser a igualdade e a sade o terceiro direito humano em espcie mais importante. Em seguida vieram os direitos educao mencionado por quatro respondentes (14%), vida, mencionado por trs respondentes (10%) e liberdade, mencionado por dois respondentes (7%) alimentao, cidado, defesa, dignidade, expresso, informao, moradia, paz, e sentimentalidade mencionadas por um respondentes cada (3%). Dois respondentes (7%) se abstiveram de preencher o terceiro campo do segundo quesito. Como se pode perceber, o direito vida restou como mais repetido entre os respondentes, em todos os nveis de importncia. Com efeito, possvel verificar que 20 dos respondentes (67%) apontaram o direito a vida em pelo menos um dos nveis de importncia. Entretanto, parece mais significativo o fato de 10 respondentes (33%) no terem apontado o direito a vida em nenhum dos nveis de importncia. A interpretao mais provvel de tal fato que para estes respondentes o direito a vida simplesmente decorre da proteo a outros direitos como sade, alimentao, moradia, etc. Outro fato que merece destaque que a liberdade tambm configurou-se como um dos direitos humanos mais importantes, segundo a maioria dos respondentes. De fato, dezoito respondentes (60%) indicaram a liberdade em algum dos nveis de importncia como direito fundamental. Interessante notar que sua repetio se deu de forma muito maior do que de direitos fundamentais manuteno da vida como o direito a sade e a alimentao.

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6.3 Identificao e valorao da pessoa/entidade/objeto que protege os direitos humanos na viso dos os juristas e estudantes de direito (Em trs palavras, indique, em sua opinio, quem protege os direitos humanos?) Neste quesito os respondentes identificaram e valoraram em trs palavras quais pessoas/entidade/objeto protegem os direitos humanos. Desses, em primeiro nvel de importncia, doze respondentes (40%) afirmaram ser a Estado/Poder estatal e seus rgos os protetores mais importantes dos direitos humanos. Em seguida vieram a sociedade mencionado por 8 respondentes (27%), os humanos, mencionado por quatro respondentes (14%), as leis,

mencionado por dois respondentes (7%) e declarao universal, intelectuais, ningum e ONU, mencionados por um respondentes cada (3%). Em segundo nvel de importncia, doze respondentes (40%) afirmaram ser o Estado/Poder estatal e seus rgos o segundo protetor mais importantes dos direitos humanos. Em seguida vieram a sociedade, mencionado por cinco respondentes (17%), as leis mencionadas por quatro respondentes (14%), os cidados, mencionado por dois respondentes (7%) e direitos humanos, ONU e ONGs mencionados por um respondentes cada (3%). Dois respondentes (7%) se abstiveram de preencher o segundo campo do terceiro quesito. Em terceiro nvel de importncia, nove respondentes (30%) afirmaram ser o Estado/Poder estatal e seus rgos o terceiro protetor mais importantes dos direitos humanos. Em seguida vieram os cidados e indivduos mencionados por trs respondentes cada (10%), a sociedade, mencionado por dois respondentes (7%) e direito privado, empenho, famlia, leis, mdia, OAB e ONGs mencionadas por um respondentes cada (3%). Seis respondentes (20%) se abstiveram de preencher o terceiro campo do terceiro quesito. Quando a questo proposta versa sobre quem seria a pessoa/entidade/objeto que protegeria os direitos humanos que todos os 30 respondentes (100%) apontaram o Estados/Poder Estatal e seus rgos como responsveis pela proteo dos direitos humanos em algum dos nveis de importncia, sejam eles o Estado, o poder policial, o Ministrio Pblico, o poder executivo, o legislativo e o judicirio, etc. Tambm tiveram repeties expressivas as respostas que apontaram a sociedade e os cidados como protetores dos direitos humanos. Isto aponta uma tendncia que os respondentes creem que a prpria sociedade e seus componentes reconhecem e protegem determinados direitos humanos, no sendo necessria uma entidade prpria para proteg-los. Nenhum dos respondentes apontou o profissional do advogado como protetor dos direitos humanos, embora o universo de pesquisados se restrinja justamente a estudantes de direitos e advogados.

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6.4 Aferio do alcance dos direitos humanos na viso dos os juristas e estudantes de direito (Todas as pessoas tm direito aos direitos humanos?) Neste quesito os respondentes foram inquiridos sobre o alcance dos direitos humanos. Entretanto, diferentemente dos quesitos anteriores os respondentes s podiam escolher entra respostas pr-constitudas, de modo a decidir apenas se os direitos humanos abrangem a todas as pessoas ou no. Neste quesito 29 pessoas, o equivalente a 97% dos respondentes afirmaram que todas as pessoas tem direito aos direitos humanos. Apenas uma pessoa afirmou que nem todas as pessoas tem direito aos direitos humanos.

7 Concluses parciais Atualmente a sociologia do direito abrange um extenso rol de matrias em pesquisas empricas e tericas. Diante de tamanha diversidade de assuntos, faz-se necessrio que o pesquisador tenha em mente um quadro sistemtico como o que ora se pretendeu desenvolver. O intuito do presente trabalho foi apresentar um panorama claro e geral ainda que sob o risco da superficialidade acerca de um modelo de abordagem metodolgicas emprica no estudo do direito aplicado a realidade social. A presente pesquisa espelhou-se nos marcos tericos das obras de Boaventura de Souza Santos e Claudio Souto, tratando da ruptura epistemolgica atravs da pesquisa emprica como ferramenta cientfica da Sociologia Jurdica, apontando algumas das perspectivas

contemporneas para a compreenso do fenmeno jurdico por meio da anlise interpretativa da realidade social. Como exaustivamente exposto no corpo do presente trabalho, tal pesquisa no apresenta resultados definitivos, e sim apontam um norte para sua ampliao e complementao em sede de ps-graduao. Uma das hipteses que pretende-se testar no futuro seguimento da presente pesquisa a aplicao do mesmo questionrio a diferentes grupos da sociedade civil, confrontando os resultados aferidos no universo dos estudantes de direito e advogados com outros indivduos de outras searas de conhecimento, diferentes nveis de escolaridade e status social. O objetivo de tal confrontao comparar as respostas de grupos plurais para se aferir se as respostas obtidas no universo dos estudantes de direito e advogados, esto em ressonncia com os demais grupos da sociedade civil, pretendendo encontrar um resultado atravs do mtodo cientfico que retrate a realidade social.

Referncias
ARNAUD, Andr-Jean.; DULCE, Maria Jose Farina. Introduo a analise sociolgica dos sistemas jurdicos. 1. ed. Rio de janeiro: Livraria e Editora Renovar Ltda., 2000. ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas. 1. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 1193

BACHELARD, Gaston. La formation de lEsprit Scientifique. Paris: J. Vrin., 1972. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1 ed. 12. tir. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. CARBONNIER, Jean. Flexible Droite, Textes pour une Sociologie du Droit Sans Rigueur. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1971. CARIELLO, Bruno; CARIELLO, Bruno; PEDRETE, Leonardo. Sociologia do direito: velhos e novos caminhos. Revista Habitus: revista eletrnica dos alunos de graduao em Cincias Sociais IFCS/UFRJ, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p.30-48, 30 mar. 2004. Anual. Disponvel em: <http://www.habitus.ifcs.ufrj.br/2brunomaxleo.htm>. Acesso em: 28 abr. 2012. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. DALLARI, Dalmo de Abreu. A Luta pelos Direitos Humanos. In: LOURENO, Maria Ceclia Frana. Direitos Humanos em Dissertaes e Teses da USP: 1934-1999. So Paulo: Universidade de So, 1999. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5. ed., rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2007. HUNT, Lynn. A inveno dos direitos humanos: uma histria. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. MORAES, Roque. Anlise de contedo. Revista Educao. Porto Alegre, v. 22, n. 37, p. 7-32, 1999. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. 3. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000. SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos fundamentais: a evoluo histrica dos direitos humanos, um longo caminho. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 61, fev 2009. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5414>. Acesso em 30 ago. 2012. SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Sociologia do direito: Uma viso substantiva. 2. ed. Porto alegre: Srgio Fabris, 1997. SOUTO, Cludio; FALCO, Joaquim. Sociologia e direito: Leituras bsicas de sociologia jurdica. 1. ed. So Paulo: Pioneira, 1980. SOUTO, Cludio. O que e pensar sociologicamente. 1. ed. So Paulo: EPU, 1987. TIMASHEFF, N.S. (1938) "The Sociologic Place of Law" The American Journal of Sociology, Vol. 44, n 2: 206-221. VERONESE, Alexandre. O problema da pesquisa emprica e sua baixa integrao na rea de direito: uma perspectiva brasileira na avaliao dos cursos de ps-graduao do Rio de Janeiro. In. MIRANDA NETO, Fernando Gama de. Epistemologia e Metodologia do Direito. Campinas: Millennium, 2011.

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Segurana pblica, formao policial e mediao de conflitos: novas orientaes para a atuao de uma polcia cidad? Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda.......................................................................................................................1196

A Lei "Maria da Penha" e os crimes praticados contra a mulher no contexto domstico e familiar Carolina Salazar lArme Queiroga de Medeiros e Marlia Montenegro Pessoa de Mello......................................1216 Das penas necessrias s penas eficientes? Continuidades e rupturas nos discursos sobre crime e punio nas alternativas penais priso entre a reforma da parte geral do Cdigo Penal em 1984 e a aprovao da Lei 9.714/98 Guilherme Augusto Dornelles de Souza.........................................................................................................................1231 Anlise do discurso jornalstico policial na legitimao do sistema penal punitivo Jssica Danielle da Silva Soares e Tiago Veras Castro................................................................................................1252 A criminalizao secundria na imputao de medidas socioeducativas de internao: etnografando as Varas da Infncia e Juventude de Recife Juliana Marques Lyra Carneiro Leo e Keunny Raniere Carvalho de Macdo Filho..............................................1262 A criminologia crtica na encruzilhada da dominao e da transformao social Marcelo Mayora e Mariana Garcia.................................................................................................................................1280 Mdia, crime e a problemtica dos efeitos Marlia De Nardin Bud...................................................................................................................................................1296 Medidas protetivas de urgncia frente aos anseios das vtimas de violncia domstica Marlia Montenegro Pessoa de Mello, Carolina Salazar lArme Q. de Medeiros e Mateus Siqueira Pacheco...1317 Sistema de Justia Criminal e Lei 11.340/2006: A interveno punitiva frente violncia domstica e familiar contra a mulher Marlia Montenegro Pessoa de Mello e Iana Lira Pires...............................................................................................1330

Itinerrios criminolgicos da vida citadina: anlises preliminares a partir da experincia do Bairro Floresta Paula Helena Schmitt.......................................................................................................................................................1341 O controle social penal e suas diversas racionalidades: uma anlise dos discursos parlamentares brasileiros sobre a reduo da maioridade penal Riccardo Cappi..................................................................................................................................................................1350

Segurana pblica, formao policial e mediao de conflitos: novas orientaes para a atuao de uma polcia cidad?
Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda
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Introduo O tema da segurana pblica tem despertado grande interesse da sociedade e ocupado lugar de destaque na agenda poltica nacional e internacional. O aumento dos ndices de criminalidade, o crescimento do sentimento de insegurana pblica e a percepo coletiva de que o enfrentamento da criminalidade e o controle da violncia so responsabilidades de todas as instncias governamentais (federal, estadual e municipal) apresentam-se como hipteses para explicar a centralidade conquistada por essa temtica no pas desde meados dos anos oitenta 2. A despeito do modelo de policiamento adotado no Brasil e das limitaes impostas pela literalidade do texto constitucional, significativas aes 3 no mbito das polticas de segurana tm sido implementadas no Brasil, nas ltimas duas dcadas. Parte-se do pressuposto de que tanto a descentralizao poltico-administrativa promovida pela Constituio Federal de 1988 quanto emergncia de novas possibilidades de compreenso e tratamento dos conflitos sociais para alm do mtodo penal estabeleceram as bases para a constituio de um novo modelo de segurana pblica, menos centrado no papel repressivo e reativo do Direito Penal e do Sistema de Justia Criminal 4, e mais na construo de alternativas democrticas e dialogais para a gesto dos conflitos e da violncia.

Mestre em Polticas Pblicas e Sociedade pela Universidade Estadual do Cear (UECE). Universidade Federal Fluminense UFF, Aluna do Doutorado no Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito PPGSD/UFF, Pesquisadora do Laboratrio de Direitos Humanos, tica e Cidadania LABVIDA/UECE. E-mail: anakarinepcm@gmail.com KAHN, Tlio; ZANETIC, Andr. O Papel dos Municpios na Segurana Pblica. Disponvel em: <http://www.ssp.sp.gov.br>. Acesso em: 29 jul. 2013.
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Para aprofundamento ver documentos oficiais: Programa Nacional de Direitos Humanos (1996); I Plano Nacional de Segurana Pblica (2000); II Plano Nacional de Segurana Pblica (2003) -Projeto Segurana Pblica para o Brasil; Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania Pronasci (2007-20010).

De acordo com Eduardo Cerqueira Batitucci (2008, p. 1) o Sistema de Justia Criminal formado pelas organizaes do campo da Segurana Pblica, isto , as Polcias, o Ministrio Pblico, as Defensorias Pblicas, o Judicirio e o Sistema Prisional. Como conjunto de aes produzidas pelo Estado, cabe ao Sistema de Justia Criminal oferecer populao, atravs de polticas pblicas e servios, a segurana pblica, o provimento de Justia e a Judicializao das demandas individuais e sociais e o processamento, custdia, tratamento e ressocializao de criminosos ou delinqentes, representando, portanto, atividade fundamental e, em certo sentido, definidora do prprio Estado. A despeito das complexidades institucionais 1196

Nesse contexto, a proposta deste artigo colocar em discusso a formao profissional do policial militar e sua interface com a mediao de conflitos (por meio da anlise da disciplina Mediao de conflitos), tomando como unidade amostral o Curso de Formao de Soldados de Fileiras da Polcia Militar do Cear, turma do ano de 2007. A escolha por este Curso de Formao em especfico se deu pelo mesmo ter sido o primeiro que preparou soldados para atuar sob uma nova filosofia de policiamento no Estado cearense, o policiamento orientado pela estratgia do policiamento comunitrio, o qual passa a exigir desses policiais uma abordagem diferenciada 5 com a populao, momento em que o conhecimento das tcnicas de mediao de conflitos se faz importante e necessrio, na perspectiva de uma segurana cidad que deve atuar mais na preveno, na administrao dos conflitos sociais.

1 Desafios construo de uma segurana pblica cidad Diante do crescimento da violncia e da criminalidade que tem atingido diferentes setores da sociedade brasileira, pode ficar sem resposta a seguinte pergunta: quais potencialidades e limites se apresentam no caminho da implementao de uma poltica de segurana pblica voltada para a preveno dos crimes? Segundo a pesquisa O que pensam os profissionais da segurana pblica no Brasil realizada, pelo Ministrio da Justia (MJ) via Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP) com o apoio do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), em 2009, com cerca de 10% dos profissionais da rea da segurana pblica do Brasil 6, constatou-se que a formao policial completamente deformada e que 95% dos casos que precisam da PM (Polcia Militar) no so de confrontos. Mas a polcia continua a se reproduzir como se fosse um mini exrcito, no por acaso continua como reserva 7 do Exrcito brasileiro.

necessrias para o cumprimento de to importante tarefa, o Sistema de Justia Criminal brasileiro ainda padece de um baixo grau de integrao institucional (Sapori, 2007; Zaverucha, 2007; Kant de Lima, 2008), isto , ainda existem conflitos axiolgicos, institucionais, procedimentais e mesmo operacionais entre os atores do sistema no cumprimento de suas misses organizacionais. Remete-se abordagem diferenciada a reflexo de BEGOCHEA, Jorge Luiz Paz et al.(2004, p.119): possvel ter uma polcia diferente numa sociedade democrtica? A concretizao dessa possibilidade passa por alguns eixos. Primeiro, por mudanas nas polticas de qualificao profissional, por um programa de modernizao e por processos de mudanas estruturais e culturais que discutam questes centrais para a polcia: as relaes com a comunidade, contemplando a espacialidade das cidades; a mediao de conflitos do cotidiano como o principal papel de sua atuao; e o instrumental tcnico e valorativo do uso da fora e da arma de fogo. So eixos fundamentais na reviso da funo da polcia.
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Os pequenos nmeros de respondentes da Polcia Federal (PF), da Polcia Rodoviria Federal (PRF) e das Percias independentes impediram que essas instituies fossem includas na amostra. Portanto, a pesquisa contou com a participao de 64.130 mil profissionais da segurana pblica do pas, tendo como foco as Polcias Militares (PM), as Polcias Civis (PC), as Guardas Civis Municipais, os Bombeiros Militares e os agentes penitencirios. Os peritos que integram os quadros das Polcias Civis foram includos na categoria agentes da PC, que foi criada para incorporar todos os no-delegados.

Constituio Federal de 1988. Art. 144, 6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos 1197

Para o Estado mais fcil punir que prevenir. Cria Pit Bull 8 para morder o povo. (grifos nossos). A afirmao compreende o trecho do depoimento concedido pelo Policial A 9 (23 anos de profisso, ensino superior, Fortaleza/CE) que desperta reflexo de vrias questes (explcitas e implcitas) presentes no ser e deve-ser do habitus 10 da formao dos profissionais de segurana pblica do cidado. O habitus compreende a capacidade de uma determinada estrutura social ser incorporada pelos agentes por meio de disposies para sentir, pensar e agir (BOURDIEU, 2003; BARREIRA et al., 2006). A primeira reflexo que a funo policial deixa de ser o brao forte do Estado que est assentado na segurana nacional (vigente durante a ditadura militar), e passa a ser o brao forte no Estado Democrtico de Direito, entretanto esta mudana vem carregada de fatores controversos. Segundo, o policial muitas vezes ao fazer cumprir a lei, continua sendo violento, j que determinadas leis so uma violncia contra a sociedade. Em terceiro, a prtica dos agentes responsveis pela Segurana Cidad para um efetivo trabalho de carter preventivo, democrtico e dinmico deve ser realizada por um sujeito social, que por si mesmo j implica em tica e reflexo de seus atos. E em quarto, este sujeito policial deve refletir sobre a cultura e os valores introjetados em sua instituio, e fundar novos princpios necessrios para o fortalecimento da tica dentro das instituies policiais, criando, deste modo, maior vnculo e identificao com a sociedade que serve. (CARVALHO, 2007). Essa perspectiva remete constituio da organizao policial como formadora de um ofcio especfico, marcado pela duplicidade: agente do exerccio do monoplio da violncia fsica legtima e, simultaneamente, agente de produo do consenso 11. (TAVARES-DOS-SANTOS, 2009, p. 71). Frente a estas reflexes, ALMEIDA (2010, p. 362-8) nos questiona qual a relao dessa trama complexa e incerta das instituies e de seus indivduos, dispostos nos espaos sociais diferenciados pelos sistemas de classificao, com o desafio das reformas nas polcias? E indaga

Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2013.
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em:

O Pit Bull tinha uma reputao de co leal e confivel durante as primeiras dcadas do sculo passado. Nos ltimos anos, contudo, esta imagem mudou. Seus membros tm sido considerados como extremamente violentos e 'merecedores' de banimento em alguns pases. Para piorar as coisas, os maus criadores muitas vezes deixam de treinar seus ces para no agredirem humanos. Pelo contrrio, treinam os ces para serem os mais violentos possveis. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Pit_bull. Acesso em: 28 jul. 2013. Ao longo deste estudo, coletaram-se depoimentos de policiais que contribuem como interlocutores, optouse pela no definio de uma dada rea para realizao da pesquisa e consequente preservao da identidade dos policiais, evitando-se possveis exposies. O conceito de habitus desenvolvido pelo socilogo francs Pierre Bourdieu objetiva pr fim antinomia indivduo/sociedade dentro da sociologia estruturalista. (BOURDIEU, 2003). Mota Brasil (2008) expe que a funo de mediar conflitos inerente s atividades da polcia, uma vez que essa se insere na fronteira dos conflitos. 1198
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sobre o desafio da relao polcia e comunidade, j que ambos so partcipes e responsveis pela segurana pblica. Lidar com a ambiguidade em que os policiais se encontram a polcia cidad e a polcia de antigamente; superar as prticas de improvisao, em busca de uma polcia proativa e preventiva; sobrepujar a cultura autoritria (polcia/sociedade), para alar prticas democrticas e preparar o policial para lidar com os conflitos sociais do cotidiano que podem evoluir para graves delitos so alguns de muitos desafios, conforme apresenta ALMEIDA (2010), j incorporados historicamente no imaginrio e na cultura brasileira sob fortes tenses e incertezas que contriburam para a noo de polcia cidad.

2 Segurana pblica, atuao policial e mediao de conflitos: uma interface A sociedade em seu processo civilizatrio compreende mudanas e transformaes tecnolgicas, culturais, econmicas, sociais, entre outras. Em decorrncia destas transformaes, a cada dia tm surgido novas situaes, diferentes conflitos e questionamentos a respeito das polticas pblicas de segurana.
[...] cada vez mais a sociedade brasileira tem compreendido que segurana pblica no corresponde a um problema necessariamente de polcia, mas a um dever do Estado e uma responsabilidade coletiva. As medidas nessa rea demandam aes complexas e articuladas entre instituies, sociedade e distintas esferas do poder pblico. (TEIXEIRA, 2005, p. 5).

O conceito tradicional de segurana pblica restringe-se ao policial ostensiva e repressiva contra o crime. Contrapondo-se a essa abordagem tradicional e pouco eficaz no Brasil e em outros pases, tem-se buscado como objetivo especfico ou transversalmente s outras reas de trabalho instigar a participao da sociedade nas polticas pblicas de segurana centradas mais nas aes de preveno e reduo da violncia, para a modernizao e democratizao do circuito criminal brasileiro, compreendendo, mais especificamente, os dispositivos policiais e de justia. Dessa maneira, se objetiva essencialmente estimular a atuao efetiva da sociedade civil por meio de instrumentos que possam apoiar sua participao, quer na formulao e implementao, quer no acompanhamento e na avaliao das polticas pblicas de segurana. Destarte, a segurana pblica 12 pode ser entendida como um conjunto de atividades desenvolvidas pelo Estado cujo objetivo planejar e executar aes e oferecer estmulos positivos para que os cidados possam administrar os seus conflitos.

Para maior aprofundamento sobre a temtica verificar: Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 114. LEAL, Csar Barros; PIEDADE JNIOR, Heitor. (organizadores). A violncia multifacetada: estudos sobre a violncia e a segurana pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. LIMA, Renato Srgio de. PAULA, Liana de. (organizadores). Segurana pblica e violncia: o Estado est cumprindo seu papel? 1 1199

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No Brasil, a ao direta na rea da segurana pblica e no combate criminalidade tem sido preponderantemente de responsabilidade das instituies de segurana pblica (Polcia Federal, Polcia Civil, Polcia Militar, Corpo de Bombeiros Militar 13 e as Guardas Municipais). Diretamente, no h dvidas de que os agentes da segurana pblica e defesa civil 14 so fundamentais para a realizao dessa ao profissional. A sociedade e o Estado entregam a esse servidor pblico as atividades de garantia da segurana de todos. Haja vista as responsabilidades atribudas aos profissionais da rea da segurana pblica, seja ele de qualquer instituio de segurana, necessrio que sejam acompanhadas de condies reais para a realizao desse mister. Mudanas na segurana pblica envolvem reformas na polcia e estas passam necessariamente pela formao de um novo profissional para a gesto pblica de segurana, que est inserido em uma dinmica de conflitualidades 15 que o seu campo de atuao diria, no qual se estabelecem teias de relaes de poder que podero ser mediadas ou no por ele. Para tanto, o ideal na construo de uma coletividade mais justa e fraterna passa pela educao em direitos humanos. Assim, os enfrentamentos atuais para a construo da democracia no Brasil passam, necessariamente, pela tica e pela educao para a cidadania (SOARES, 1997, p. 12). E a mediao um instrumento hbil para o desenvolvimento desta proposta, por ser um mecanismo de educao em direitos humanos onde um terceiro media a vontade das partes por meio da construo do consenso.
A mediao um procedimento consensual de soluo de conflitos por meio do qual uma terceira pessoa imparcial escolhida ou aceita pelas partes age no sentido de encorajar e facilitar a resoluo de uma divergncia. As pessoas envolvidas nesse conflito so as responsveis pela deciso que melhor as satisfaa. A mediao representa assim um mecanismo de soluo de conflitos utilizado pelas prprias partes que, movidas pelo dilogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatria. (SALES, 2007, p. 15).

ed. 1 reimpresso. So Paulo: Contexto, 2008. BARREIRA, Csar (Org). Questo de Segurana: polticas governamentais e prticas polticas. Coleo Antropologia da Poltica. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2004.
13

Cabe ressaltar que em alguns estados do Brasil, a exemplo do Piau, o Corpo de Bombeiros Militar foi incorporado Secretaria Estadual de Defesa Civil, tendo em vista, serem compreendidos como organizaes que desempenham atribuies anlogas. Disponvel em http://www.defesacivil.gov.br/sindec/estados/estado.asp?estado=pi Acesso em 11 jul. 2013.

A Defesa Civil est associada ao conjunto de aes preventivas, de socorro, assistenciais, reabilitadoras e reconstrutivas, destinadas a evitar ou minimizar desastres, preservar o moral da populao e restabelecer a normalidade social. A finalidade da Defesa Civil promover a segurana global da populao, em circunstncias de desastres naturais, antropognicos e mistos. Disponvel em: http://www.defesacivil.mg.gov.br/. Acesso em 11 jul. 2013. Ver TAVARES-DOS-SANTOS, Jos Vicente. As conflitualidades como um problema sociolgico contemporneo. Revista do Programa de Ps-graduao em sociologia da UFRGS, Porto Alegre, ano 1, n.1, 1999. ALCNTARA JUNIOR, J. O. Georg Simmel e o conflito social. Caderno Ps Cincias Sociais. So Lus, v. 2, n. 3, jan./jun. 2005. 1200
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A mediao possibilita a visualizao dos envolvidos no desentendimento de que o conflito 16 algo inerente a vida em sociedade 17, no trazendo apenas malefcios, pois possibilita a mudana, o progresso nas relaes, sejam elas pessoais ou interpessoais profissionais ou afetivas, familiares ou de amizades, enfim, quando evidente a insatisfao surge,

concomitantemente, a necessidade de transformao da realidade inerente ao conflito.

Por meio da mediao, buscam-se os pontos de convergncia entre os envolvidos na contenda que possam amenizar a discrdia e facilitar a comunicao. Muitas vezes as pessoas esto de tal modo ressentidas que no conseguem visualizar nada de bom no histrico do relacionamento entre elas. A mediao estimula, atravs do dilogo, o resgate dos objetivos comuns que possam existir entre os indivduos que esto vivendo o problema.(...).Na mediao procura-se evidenciar que o conflito natural, inerente aos seres humanos. Sem o conflito seria impossvel haver progresso e provavelmente as relaes sociais estariam estagnadas em algum momento da histria. Se no houvesse insatisfao, as situaes da vida permaneceriam iguais, constantes. Portanto, o conflito e a insatisfao tornam-se necessrios para o aprimoramento das relaes interpessoais e sociais. O que se reflete como algo bom ou ruim para as pessoas a administrao do conflito. Se for bem administrado, ou seja, se as pessoas conversarem pacificamente ou se procurarem a ajuda de uma terceira pessoa para que as auxilie nesse dilogo ser o conflito bem administrado. Se as pessoas, por outro lado, se agredirem fsica ou moralmente ou no conversarem, causando prejuzos para ambas, o conflito ter sido mal administrado. Assim, no o conflito que ruim, pelo contrrio, ele necessrio. A sua boa ou m administrao que resultar em desfecho positivo ou negativo. (SALES, 2007, p. 15-16).

Dessa maneira, a mediao tenta demonstrar que possvel uma soluo para o conflito em que ambas as partes ganhem 18, tentando, por meio do dilogo, restaurar as benesses que fizeram parte da relao, reconhecer e conhecer os conflitos reais oriundos dos conflitos aparentes perfilados pelos envolvidos, suscitar o questionamento da razo real do

desentendimento, provocar a cooperao mtua e o respeito ao prximo ao analisar que cada pessoa tem a sua forma de visualizar a questo, facilitar a compreenso da responsabilidade que

Para maior aprofundamento sobre o tema verificar SIMMEL, Georg. Sociologia. Organizao de Evaristo de Moraes Filho. So Paulo: tica, 1983.____. A metrpole e a vida mental. In: Velho, Otvio Guilherme. (Org.). O fenmeno urbano. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1979. MORAES FILHO, Evaristo. (Org.). Simmel. So Paulo: tica, 1983. SANTOS, Jos Vicente dos. As conflitualidades como um problema sociolgico contemporneo. Revista do Programa de Ps-graduao em sociologia da UFRGS, Porto Alegre, ano 1, n.1, 1999. ALCNTARA JUNIOR, J. O. Georg Simmel e o conflito social. Caderno Ps Cincias Sociais - So Lus, v. 2, n. 3, jan./jun. 2005. Na atualidade, as referncias genricas esto expressas nas mais diversas formas de violncia; o entendimento sobre os conflitos sociais vem assumindo uma importncia relevante para a compreenso da realidade social moderna, na medida em que, a violncia estaria ocupando papel significativo e interferindo na prpria rotina social. O conflito um elemento dos mais corriqueiros e intensos nas diversas sociedades e, ao mesmo tempo, um componente relativamente pouco estudado em consonncia sua relevncia. Assim, destaco a importncia do conflito como um elemento integrante das interaes sociais. (ALCNTARA JUNIOR, 2005, p.9). Para maior entendimento e aprofundamento sobre a teoria do ganha-ganha, que defendida pelos autores Richard Bolstad e Margot Hamblett, defensores da transformao por meio da comunicao, pode ser visualizada em artigo disponvel em: <http://www.golfinho.com.br/artigos/artigodomes1299.htm>. Acesso em: 28 jun. 2013. 1201
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cada um possui em face do problema e na sua resoluo e, assim, encontrar uma sada onde todos aceitem, concordem e acreditem que a divergncia ser solucionada.
No modelo tradicional de soluo de conflitos Poder Judicirio , existem partes antagnicas, lados opostos, disputas, petio inicial, contestao, ru, enfim, inmeras formas de ver o conflito como uma disputa em que um ganha e o outro perde. Na mediao a proposta fazer com que os dois ganhem ganha-ganha. Para se alcanar esse sentimento de satisfao mtua, necessrio se discutirem bastante os interesses, permitindo que se encontrem pontos de convergncia, dentre as divergncias relatadas. (SALES, 2007, p. 18)

Nos primeiros anos da dcada de 2000, a mediao se destaca no Brasil, em contextos com altos ndices de vulnerabilidade e violncia, como instrumento que auxilia na resoluo de controvrsias e na preveno m administrao de tais conflitos. Dessa forma, as pessoas passaram a resolver seus prprios conflitos, conscientizando-se dos seus direitos e deveres. Esse momento atual identificado por Boaventura de Souza Santos (2000a, 2000b) como o movimento em prol do direito emancipador em contraposio ao direito regulador. Nesses parmetros, a mediao de conflitos passa a ser referncia nacional, por meio do Programa Justia Comunitria que transformado em poltica pblica, como expe o ex-Ministrito da Justia, Tarso Genro, [o] Ministrio da Justia orgulha-se de ter elevado esta experincia exitosa condio de poltica pblica, por meio do PRONASCI Programa Nacional de Segurana com Cidadania, possibilitando assim sua replicao por todas as regies do pas. (BRASIL, 2008, p. 8). Nessa perspectiva, a poltica de mediao passa a ser integrada s aes de polticas pblicas nas reas do judicirio 19, segurana, habitao 20 e educao 21, muito embora ainda no

Considerando que cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao; o Conselho Nacional de Justia (CNJ) institui, no mbito do Poder Judicirio, a Poltica Pblica de Tratamento Adequado de Conflitos, por meio da Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010. A Poltica Nacional de Preveno e Mediao de Conflitos Fundirios Urbanos tem por finalidade estabelecer princpios, diretrizes e aes de preveno e mediao nos conflitos fundirios urbanos, em conformidade com a Constituio Federal, artigo 1, inciso III, artigos 6; 182 e 183; Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) e na Medida Provisria 2220/2001. Em 2009, o Ministrio das Cidades e o Conselho das Cidades, por meio do Grupo de Trabalho de Conflitos Fundirios Urbanos, organizou seminrios regionais de Preveno e Mediao de Conflitos Fundirios Urbanos, nos estados do Paran, Gois, Par, So Paulo, Rio de Janeiro e Recife. No perodo de 28 a 30 de outubro de 2009, participei do seminrio realizado na cidade de Recife, momento que reuniu os principais agentes pblicos e da sociedade civil para identificar os principais desafios desta poltica nacional. Para aprofundar, ver CHRISPINO, lvaro; CHRISPINO, Raquel S.P. Polticas Educacionais de Reduo da Violncia: Mediao do Conflito Escolar, So Paulo: Editora Biruta, 2002. 1202
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possam ser mensurados com preciso os recursos 22 oramentrios direcionados a sua implementao. No Estado de Minas Gerais, pode-se relatar a experincia de associao entre segurana pblica e mediao de conflitos realiza pelo Projeto Mediar implantado, no ano de 2006, junto ao Centro Setorial de Polcia Comunitria, dentro das instalaes da 5 Delegacia Distrital, da 4 Delegacia Seccional Leste, na cidade de Belo Horizonte.
[...] o Projeto Mediar possui como premissa que: ao buscar solues para os problemas que deterioram a qualidade de vida das comunidades locais e ao envolver os cidados nesse processo, a polcia poderia, com a cooperao de outros rgos, contribuir para reforar laos sociais, favorecer a populao a gerir os seus prprios problemas e por extenso, prevenir crimes. (CARVALHO, 2007, p. 26).

A mediao de conflitos como nova orientao/estratgia de atuao policial, baseada na Segurana Cidad, apresenta um carter preferencialmente preventivo. Alm disso, a mediao visa no apenas reduzir o nmero de crimes, mas tambm reduzir o dano das partes e da comunidade e modificar os fatores ambientais e comportamentais, pois a sua metodologia implica numa nova mentalidade no modo de ser e estar a servio da comunidade e, consequentemente, numa mudana de postura profissional do policial perante o cidado. No Estado do Cear 23, ao analisar as demandas policiais e a sua relao com a formao dos agentes de Segurana Pblica da cidade de Fortaleza, foi verificado que de acordo com a relao dos dez bairros da capital cearense com maior nmero de ocorrncias policiais registradas na Coordenadoria Integrada de Operaes de Segurana (CIOPS) da Secretaria de Segurana Pblica e Defesa Social (SSPDS) setor que recebe as ligaes da populao por meio do nmero de emergncia 190 e compila as ocorrncias que do entrada nas delegacias , no perodo de 2000 a 2008, os tipos de conflitos apresentados mostram que, em mdia, 70% dos casos que geram as ocorrncias policiais se caracterizam por serem conflitos de natureza social (briga de famlia e perturbao do sossego alheio), surgidos entre pessoas que possuem vnculos afetivos e relaes continuadas (famlias, vizinhos, amigos) que, por no conseguirem dialogar para bem administrar as controvrsias vividas, transformam discusses em agresses ou at em crimes de maior potencial ofensivo, como o homicdio.

Em setembro de 2008, tendo em vista a implementao da poltica de Democratizao do Acesso Justia no Brasil, o Ministrio da Justia, por meio da Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ), lana o edital do Projeto PACIFICAR, que visa seleo de projetos de fomento a prtica de mediao, composio e demais formas de resoluo no violenta de conflitos, nas faculdades de Direito. O referido Edital prev a aplicao de recursos oramentrios e financeiros no montante de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), sendo considerado um marco em investimentos na poltica de mediao. Para aprofundar ver relatrio da pesquisa Cartografia da Criminalidade e da Violncia em Fortaleza (2010), realizada pelo Laboratrio de Direitos Humanos, Cidadania e tica (LABVIDA/UECE), Laboratrio de Conflitualidades e Violncia (COVIO/UECE) e o Laboratrio de Estudos da Violncia (LEV/UFC) e o), com financiamento do Ministrio da Justia, da Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP) e da Prefeitura Municipal de Fortaleza (PMF) sob a coordenao da profa. Maria Glaucria Mota Brasil. 1203
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Percebe-se a existncia de uma convergncia de objetivos entre a mediao e a atuao policial sob o aspecto da proposta de uma segurana cidad. Considerando, segundo o pesquisador Jos Tavares-dos-Santos, que esta significa uma forma de convivncia social orientada pela tolerncia, pela proteo social e pela eficincia policial frente s conflitualidades da vida em sociedade (Palestra realizada na 58 SBPC, Fortaleza, 2005). Assim, possui um denominador na convivncia com os diferentes na construo e vivncia dos direitos humanos, da justia social, da cultura de paz e do desenvolvimento humano e social.

3 Plano Nacional de Segurana Pblica: o despertar para a formao de uma polcia cidad A partir do ano de 2000, com a criao do primeiro Plano Nacional de Segurana Pblica (I PNSP), o Governo Federal 24 revelou sua preocupao quanto formao, qualificao e valorizao dos profissionais da rea da segurana pblica, propondo aes que pudessem garantir uma reforma substancial nas polticas de segurana pblica, ou seja, que refletissem na atuao das polcias estaduais e, consequentemente, na reduo dos ndices de violncia e criminalidade. No mesmo ano em que o Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo (NEV/USP) 25 elabora o I PNSP, a pedido do Governo Federal, tambm formula um documento para orientar a formao policial, denominado Bases Curriculares para a Formao dos Profissionais de Segurana do Cidado. Estas passam a nortear as instituies responsveis pela formao do quadro de operadores da segurana pblica nos Estados, assim como uma ferramenta de trabalho que auxilie a homogeneizao dos cursos de formao e o planejamento curricular (BRASIL, 2000, p. 6). Com as Bases Curriculares j se era possvel observar a insero de algumas disciplinas de fundamentao humana, como Direitos Humanos, tica e Cidadania, Sociologia do Crime e da Violncia, etc. Em 2002, o II Programa Nacional de Direitos Humanos (II PNDH) tambm assinalava a importncia de se acrescentar formao das Academias de Polcia, contedos especficos de direitos humanos. Essa preocupao se fez presente na redao do II PNDH, que marcava a necessidade de se modificar o currculo nacional de formao dos operadores de segurana, acrescentando-lhe disciplinas de cunho social e humano. Objetivava o Programa (2002) nessa rea:

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O Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso (FHC), anunciou, em 20 de junho de 2000, o Plano Nacional de Segurana Pblica (PNSP), constitudo por quinze (15) temas, distribudos em quatro (4) captulos, que prevem 124 aes.

No tocante segurana pblica, o fato de FHC ter sido reeleito j no primeiro turno teria facilitado as condies poltico-institucionais para reverter o dbito herdado do primeiro mandato. Nesse sentido, reunindo especialistas, consultores, estudiosos, pesquisadores e operadores do sistema de segurana pblica, o Ministrio da Justia apresentou, em 2000, o I Plano Nacional de Segurana Pblica (I PNSP). 1204

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Estimular o aperfeioamento dos critrios para seleo e capacitao de policiais e implantar, nas Academias de Polcia, programas de educao e formao em direitos humanos, em parceria com entidades no-governamentais. Incluir no currculo dos cursos de formao de policiais mdulos especficos sobre direitos humanos, gnero e raa, gerenciamento de crises, tcnicas de investigao, tcnicas no-letais de interveno policial e mediao de conflitos.

Dois anos aps a elaborao do II PNDH, j no Governo de Lus Incio Lula da Silva (2003-2006), o Estado resolve fazer uma reviso no modelo de orientao que estava sendo dado segurana pblica. Dessa maneira, em 2003, implantado um novo Plano Nacional de Segurana Pblica, denominado Projeto Segurana Pblica para o Brasil, que foi recebido com respeito pela populao, at mesmo por seus adversrios polticos, pois era ntido o reconhecimento obtido ante o fracasso das polticas de segurana truculentas, responsveis pela degradao das instituies policiais ao propor mudanas na constituio de uma nova polcia para a sociedade brasileira. Seria o incio de uma nova maneira de se pensar e fazer segurana pblica no Brasil? O Projeto Segurana Pblica para o Brasil (2003) estabelece como nova polcia aquela orientada por uma nova abordagem, com um novo tipo de sujeito na sua gesto. A nova aliana entre sociedade e Estado exige profundas mudanas na polcia (valores fundamentais, identidade institucional, cultura profissional e padro de comportamento), objetivando a construo de um projeto sustentvel de paz. Nesse contexto, a qualificao e a formao dos profissionais da rea da segurana pblica passam a ser realizadas com outras bases orientadas pela tica, pela cidadania e pela educao em direitos humanos. Aqui, a busca por parcerias com as Universidades e outras instituies educacionais torna-se o maior diferencial dessa nova proposta de educao policial. Como o Projeto Segurana Pblica para o Brasil (2003) orientava a aproximao das Academias de Polcia com as Universidades, viu-se a necessidade da constituio de um novo referencial nacional para a formao em segurana pblica. No mesmo ano desenvolvida a Matriz Curricular Nacional para a Formao em Segurana Pblica (2003), que ir propor novos instrumentos para nortear a formao das foras de segurana. A Matriz Curricular Nacional (MCN), em sua primeira verso, foi apresentada em 2003 num amplo Seminrio nacional sobre segurana pblica. Dois anos mais tarde, em 2005, a Matriz sofreu sua primeira reviso e passou a ser denominada por Matriz Curricular em Movimento (MCM), agregando mais dois documentos: Diretrizes Pedaggicas para as Atividades Formativas dos Profissionais da rea de Segurana Pblica e Malha Curricular. Mesmo com o desenvolvimento desses mecanismos para nortear a formao dos agentes de segurana pblica, no possvel observar disciplinas voltadas temtica de mediao de conflitos. Geralmente, ela est inserida em algum contedo a ser ministrado por outra disciplina.
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No caso das Bases Curriculares (2000), a mediao de conflitos pode ser encontrada na disciplina Processo de tomada de deciso aplicada e na Malha Curricular (2006) em Fundamentos da Gerncia Integrada em Situaes de Crises e Desastres, porm, em ambas, proposta de maneira muito incipiente. Somente em 2008, quando o Governo Federal 26 lana em uma verso modificada e ampliada da Matriz Curricular Nacional para aes formativas dos profissionais da rea de Segurana Pblica, que se podem verificar alteraes nas cargas-horrias das disciplinas, sendo dado um maior enfoque s disciplinas voltadas resoluo pacfica de conflitos, valorizao profissional, sade do trabalhador, tica e aos direitos humanos. A partir desse momento, a mediao de conflitos passa a ser ministrada como uma disciplina autnoma, denominada, Preveno, Mediao e Resoluo de Conflitos 27, e inserida na rea Temtica IV (Modalidades de Gesto de Conflitos e Eventos Crticos) da MCN, com uma carga horria de 4% do total da carga horria do curso de formao. A mediao de conflitos passa a ser reconhecida como um contedo indispensvel formao policial, pois fomenta uma efetiva prxis cidad e democrtica no momento em que facilita a administrao de controvrsias por meio do dilogo inclusivo com vistas promoo da cultura de paz.

4 A experincia do Cear na formao policial militar: o Curso de Formao de Soldados de Fileiras de 2007 (CFSdF/07) No Cear, a nova proposta curricular para a formao do quadro de praas da Polcia Militar iniciou-se em 2001, a partir de um convnio firmado entre a Secretaria de Segurana Pblica e Defesa Social (SSPDS), na poca denominada de Secretaria de Segurana Pblica e Defesa da Cidadania (SSPDC), a Polcia Militar (atravs do Centro de Formao e Aperfeioamento de Praas) e a Universidade Estadual do Cear (UECE), por meio do Instituto de Estudos e Pesquisas e Projetos (IEPRO) e do Centro de Educao (CED), correspondendo a um conjunto de reformas e mudanas iniciadas pelo Governo Tasso Jereissati (1995-1998), a partir do Caso Frana. 28 (BARREIRA e MOTA BRASIL, 2002, p. 152).

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Perodo do segundo mandato do Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva (2007-2010).

At 2006, foram capacitados em todo o Brasil 661 agentes de segurana pblica em cursos de mediao e resoluo pacfica de conflitos. Estatsticas da capacitao dos Agentes de Segurana Pblica em cursos de mediao e resoluo pacfica de conflitos. Voc sabia? (cedido pela Renaesp/Senasp) Disponvel em: http://www.segurancacidada.org.br/index.php?option=com_musicbox&task=view&Itemid=250&catid=147&id =7. Acesso em 1 ago. 2013. O agente Joo Alves da Frana denunciou o envolvimento de policiais civis e militares em assaltos, trfico de drogas, contrabando de armas e extorso. Este fato ocasionou uma das maiores crises na rea da segurana pblica, uma vez que envolveu o ento delegado geral da Polcia Civil Francisco Quintino Farias, que tinha sido secretrio de Segurana Pblica do Estado (1993-1994), alm de nove delegados, oito 1206
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Nessa parceria da SSPDC com a Fundao Universidade Estadual do Cear (FUNECE), houve uma integrao entre a Academia de Polcia Militar (APM) e a Universidade, no s na discusso como na implementao dos cursos, sobretudo dos cursos de formao. Essa integrao compreende a participao de instrutores das academias de polcia militar e civil no ensino de disciplinas consideradas mais operacionais, enquanto que as disciplinas de fundamentao terica, do domnio das Cincias Sociais e Humanas, ficavam a critrio dos professores da Universidade. (MOTA BRASIL et al., 2009). No caso do Curso de Formao de Soldados de Fileiras de 2007 29, essa integrao ocorreu desde as fases do concurso, no qual, a primeira, a terceira e a quarta fases ficaram a cargo da FUNECE, por intermdio da Comisso Executiva do Vestibular da Universidade Estadual do Cear (CEV/UECE), enquanto que a segunda fase foi realizada sob a responsabilidade da SSPDS, por intermdio do Hospital Militar do Cear e dos Institutos de Percia do Estado 30. Durante o Curso de Formao, a integrao se deu por meio da coresponsabilizao da Universidade Estadual do Cear (UECE) e da Academia de Polcia Militar do Cear (APM/CE) no ensino das disciplinas. A APM/CE ficou responsvel por ministrar quatorze (14) disciplinas, enquanto a UECE, por quinze (15) disciplinas. Vale ressaltar que a UECE ministrou as disciplinas de fundamentao social, humana e jurdica e a APM/CE, por meio de instrutores militares, ministrou disciplinas tcnico-operativas. O Curso de Formao de Soldados de Fileiras da Polcia Militar do Cear de 2007 apresentou algumas caractersticas que o fez singular aos demais cursos de formao de soldado da PMCE j realizados no Estado. A primeira caracterstica o de que esse curso seria o primeiro a introduzir as modificaes curriculares propostas pelo documento Matriz Curricular em Movimento (MCM), elaborado em 2006 pela Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP), dando incio, assim, a uma nova Malha Curricular. Segundo, por ser o primeiro curso para a capacitao de soldados que viriam a compor o programa Ronda do Quarteiro
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comissrios, 13 policiais e nove PMs. Em conseqncia das apuraes, so afastados 26 policiais e nove delegados. Francisco Quintino Farias foi denunciado por prevaricao e corrupo passiva. O Governo do Estado realizou, ento, uma srie de mudanas administrativo-institucionais na rea da segurana pblica e criou a Secretaria da Segurana Pblica e Defesa da Cidadania (SSPDC) em substituio Secretaria de Segurana Pblica (JORNAL O POVO, 2007 apud BRASIL, 2000, p. 139).
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Para maior aprofundamento ver relatrio da pesquisa Violncia Urbana, Polcias Militares Estaduais e Polticas Pblicas de Segurana (CE, RS, PA, MT, PE, DF), 2008; relatrio da pesquisa Os impactos da nova formao policial no programa Ronda do Quarteiro: uma experincia inovadora de policiamento comunitrio, 2010; CRUZ, Lara Abreu. O tradicional e o moderno da formao do Policial Militar: uma anlise do Curso de Formao de Soldados do Ronda do Quarteiro. Monografia Graduao em Servio Social, Universidade Estadual do Cear, Fortaleza, 2010.

A primeira fase correspondia a uma prova objetiva de conhecimentos gerais; a segunda fase a um exame mdico-odontolgico-toxicolgico; a terceira fase foi destinada ao teste de aptido fsica e a quarta e ltima fase do concurso uma avaliao psicolgica. Com exceo da segunda fase, a qual era de carter eliminatrio, todas as demais possuam tanto carter classificatrio quanto eliminatrio. Cear, Mato-Grosso, Rio de Janeiro e Par so os Estados-membros precursores na implementao da filosofia de policiamento comunitrio. No caso do Cear, o Programa de Governo, implementado pelo 1207
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orientado pela filosofia do policiamento comunitrio. Terceiro, por ter sido o ltimo Curso de Formao a ser realizado por meio do convnio 32 estabelecido entre a Polcia Militar do Cear (PMCE) e Secretaria de Segurana Pblica e Defesa Social (SSPDS) com a Universidade Estadual do Cear (UECE). Como o programa Ronda do Quarteiro j estava com a data de implantao atrasada, ento, para atender as presses e exigncias polticas em torno de sua execuo, a carga horria do Curso de Formao de Soldados de Fileiras foi reduzida de 1.078 horas/aula para 715 horas/ aula, o que representou uma diminuio no perodo de capacitao, de seis meses para trs meses. Levando em considerao essa reduo da carga horria total do CFSdF/07, e ainda que o mecanismo legal norteador da formao policial militar de 2007, ou seja, a Matriz Curricular em Movimento, no trazia em sua Malha Curricular uma disciplina voltada mediao de conflitos e, mesmo assim, no CFSdF/07 foi ministrada uma disciplina voltada para esta temtica, denominada, Eficcia Pessoal e Mediao de Conflitos 33, nos interessou analisar como essa disciplina foi ministrada.

5 O ensino de mediao de conflitos no curso de formao dos policiais militares do Programa Ronda do Quarteiro Apresentando-se como uma meta a ser cumprida pelo programa Ronda, a insero da disciplina Mediao de conflitos na grade curricular do Curso de formao dos aspirantes a
governo Cid Gomes (2007-2010), denominado Ronda do Quarteiro Para fundamentar esta assertiva, verificar reportagem veiculada por jornal de distribuio nacional. CAMPOS, Fbio. Em Fortaleza, Ronda to bem avaliado quanto Lula. Disponvel em: <http://www.opovo.com.br/opovo/colunas/politica/818896.html>. Acesso em: 10 jul. 2011. O programa Ronda tem como objetivos: Diminuir os ndices de criminalidade e violncia; Melhorar a satisfao da populao com o atendimento policial, mediante aes de policiamento comunitrio; Promover a cidadania atravs da participao dos integrantes das comunidades no diagnstico, anlise e soluo dos problemas de segurana; Fortalecer a confiana da comunidade nos rgos de segurana pblica; Melhorar a qualidade de vida das comunidades assistidas; Reduzir a sensao de insegurana nas comunidades atendidas pelo programa. (Projeto Ronda, 2007, p. 11). Em 2008, o governo Estadual decidiu contratar o Centro de Seleo e de Promoo de Eventos (CESPE) da Fundao Universidade de Braslia (UNB) para realizar o concurso e a formao dos policiais que integrariam o programa Ronda do Quarteiro em 2009. Retomando a parceria com a UECE para seleo de 2009 e formao em 2010, de outro contingente de policiais para integrar o programa Ronda do Quarteiro. (CRUZ, 2010).
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Dentre as cinco metas iniciais previstas no programa Ronda, apresenta-se: Elaborar grade curricular especfica para a formao dos policiais que atuaro no Programa, incluindo as disciplinas: Polcia Comunitria, Direitos Humanos e Mediao de Conflitos. (Projeto Ronda do Quarteiro, 2007, p. 11). De acordo com o Ministrio da Justia, j esto sendo implementados cursos para formao de profissionais da rea de segurana pblica voltada para o policiamento comunitrio com a teleologia baseada na educao em direitos humanos e mediao de conflitos, denominado Curso Nacional de Multiplicador de Polcia Comunitria, inserto na Matriz Curricular Nacional para a Polcia Comunitria, nomeado pela Portaria SENASP, n 14, de 26/04/06, publicado no Dirio Oficial da Unio de 08/05/06. Para maior aprofundamento sobre o tema visualizar matria sobre o assunto. Disponvel em:<http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJE9CFF814ITEMID006F145729274CFB9C3800A06505110PTBRN N.html>. Acesso em: 07 jul. 2012. 1208

policiais, revela a tendncia inicial de implementao de uma proposta de polcia voltada para a preveno primria, ou seja, o problema da criminalidade tratado em sua raiz. (SABADELL, 2003, p. 11). Na Malha Curricular (2006) no consta essa disciplina, apesar de j apresentar como rea temtica (IV) Modalidades de Gesto de Conflitos e Eventos Crticos, correspondendo disciplina Fundamentos da Gerncia Integrada em Situaes de Crises e Desastres, em que um de seus objetivos o de desenvolver no profissional em formao a capacidade de avaliar situaes de risco a partir de cenrios de forma a intervir em eventos adversos. Diante disso, ao iniciar a anlise do contedo da disciplina denominada Eficcia Pessoal e Mediao de Conflitos (ministrada no Curso de formao de soldados de fileiras em 2007), verifica-se que esta no traz ementa 34 anexada apostila, ficando difcil compreender do que trata a apostila, quais os objetivos previstos, como est dividido o contedo programtico, a metodologia de ensino-aprendizagem que ser utilizada, a forma de avaliao e os referencias bibliogrficos utilizados. A apostila apresenta-se dividida em 19 (dezenove) captulos, porm, em uma anlise mais aprofundada, pode-se constatar que ela est dividida em dois mdulos o de Eficcia Pessoal e o de Mediao de Conflitos cada um com suas subunidades. At o captulo sete so tratados textos mais voltados para a Eficcia Pessoal, ainda que no estejam to claros sobre isso. So textos com escasso embasamento terico-cientfico, sem referncias e sem um objetivo bem delimitado acerca do que se pretende compreender, so eles: I) Viso Sistmica; II) A Fixao em Eventos; III) O inimigo est l fora; IV) Quanto mais voc insiste, mais o sistema resiste; V) Causa e Efeito esto distantes no tempo e no espao; VI) Tempo de Espera: quando as coisas acontecem, finalmente; VII) Fatos, Crenas e Armadilhas. Assemelham-se a textos de aconselhamento da literatura de auto-ajuda 35. A partir do captulo oito at o dezenove a apostila aborda conceitos e procedimentos para que o profissional da segurana pblica saiba lidar em momentos de riscos, ameaas e resistncias (remete-se a uma abordagem direcionada ao gerenciamento de crises). Os captulos abordados so os seguintes: VIII) Uma ampla viso do conflito; IX) Sensibilidade: exercitando os sentidos; X) Maestria Pessoal, Estabelecer e Manter Rapport; XI) Lidando com a resistncia; XII)
A ementa uma descrio discursiva que resume o contedo conceitual ou conceitual- procedimental de uma disciplina. A literatura de auto-ajuda parece ser reflexo de uma poca em que o homem busca avidamente regras que, teoricamente, possam solucionar os problemas e garantir o sucesso no enfrentamento das mais diversas situaes. Algumas caractersticas so recorrentes nos textos de auto-ajuda: tom extremamente otimista; a aproximao com os provrbios, devido ao mesmo propsito comunicativo de ambos, que o de aconselhamento; solues simplistas; frases do senso comum; falta de questionamento e reflexo; verbos no imperativo para no dar margem a um questionamento nem provvel dvida em relao ao que se proposto no discurso da ideologia capitalista, o qual promete a realizao dos sonhos e satisfaes das necessidades do homem atual. O discurso de auto-ajuda desconsidera as condies sociohistricas a que as pessoas esto submetidas. (BRUNELLI, 2008, p.35) . 1209
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Padres de Metamodelos; XIII) A magia da linguagem; XIV) Gerenciamento de Crises; XV) Classificao dos grupos de risco ou ameaas e nveis de resposta; XVI) Fases da Confrontao; XVII) A resposta imediata; XVIII) Elementos Operacionais Essenciais; XIX) Negociao e Sndrome de Estocolmo. Observamos que a temtica de mediao de conflitos passa ao largo da proposta apresentada pelo curso. Apesar de apresentar-se muito densa, na apostila podemos perceber que o objetivo da disciplina desenvolver no profissional em formao a habilidade para identificar, analisar e solucionar eventos crticos, bem como, desenvolver a capacidade para enfrentar situaes de crise, por meio do conhecimento de alternativas tticas e decidindo de acordo com os aspectos legais. Como na apostila no consta a ementa, fica invivel verificar: a descrio detalhada das competncias que se pretende desenvolver nos discentes e, se a proposta da disciplina coincidente com o contedo presente no material de apoio. Embora sejam observadas diversas mudanas tericas na formao policial, para Poncioni (2005, p. 19), velhas prticas continuam sendo mantidas e as formaes so realizadas na busca de dar respostas imediatas contra o crime, baseadas em um determinado modelo profissional de polcia que refora a identidade policial com uma cultura de controle do crime associada a convices, valores e prticas que repousam no combate. Os cursos de formao
tm renovado os velhos princpios bsicos do fazer policial, em contraste a um novo profissionalismo difundido em grande parte do mundo ocidental, em que o servio pblico, o alto nvel de educao policial e a busca de uma relao mais estreita entre a polcia e a comunidade so dimenses consideradas fundamentais para a construo de uma nova identidade profissional do policial afinada com as exigncias do mundo contemporneo. (IBIDEM)

Diante da preocupao com uma formao policial alinhada com as mudanas sociais, a proposta de inserir a temtica da mediao de conflitos surge como uma possibilidade para o policial trabalhar de forma mais efetiva em contextos de enfrentamento cotidiano de sua atividade. A proposta educativa para as aes formativas dos profissionais da rea de segurana pblica exige um delineamento pedaggico diferenciado, apoiado nas interaes enriquecedoras, a partir da interdisciplinaridade 36 e da transversalidade entre os diferentes componentes curriculares. A considerao das relaes existentes entre os diversos campos de conhecimento contribuir para uma viso mais ampla da realidade e para a busca de solues significativas para os problemas enfrentados no mbito profissional.
A interdisciplinaridade questiona a segmentao dos diferentes campos do conhecimento, possibilitando uma relao epistemolgica entre as disciplinas, ou seja, uma interrelao existente entre os diversos campos do conhecimento frente ao mesmo objeto de estudo (...). Romper com a fragmentao do conhecimento no significa excluir sua unidade (...), mas sim articul-la de forma diferenciada, possibilitando que o dilogo entre os conhecimentos possa favorecer a contextualizao dos contedos frente s exigncias de uma sociedade democrtica, levantando questes, abrindo pista, intervindo construtivamente na realidade, favorecendo o pensar antes, durante e depois da ao e, consequentemente, na construo da autonomia intelectual. (CORDEIRO & SILVA, 2003, p. 18). 1210
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No caso em questo no o que observamos. O contedo referente temtica da mediao de conflitos no se faz presente nos captulos propostos para a discusso do tema. Como na apostila no consta a ementa, fica invivel verificar a descrio detalhada das competncias que se pretende apresentar e discutir com os discentes e se a proposta da disciplina coincidente com o contedo presente no material de apoio. Outro ponto que observamos na fala de alguns policiais entrevistados foi quanto habilidade do docente no domnio do contedo da disciplina:
Acho que essa disciplina (Mediao de conflitos) estava conjugada com outra, no lembro bem, mas existiu. No foi algo aprofundado, teve no mximo vinte horas, a apostila nem me lembro como era, at mesmo no dava tempo ler toda, no por ser grande, mas devido o curso ter sido intenso. O professor tambm no tinha tanta habilidade com a questo, no me lembro bem de detalhes. (grifos nossos) (Policial 3, RQ, CFSdF 2007, trs (3) anos de profisso, Fortaleza/CE)

O relato do policial acima se deu em razo do direcionamento dado disciplina pelo docente. Uma disciplina como a de Mediao de conflitos acabou sendo ministrada sem passar a real importncia para o exerccio cotidiano da atividade policial, como se pode verificar no seguinte depoimento: Nunca imaginei que fosse uma das disciplinas que eu iria utilizar com tanta frequncia no dia-a-dia. (Policial 2, RQ, CFSdF 2007, trs (3) anos de profisso, Fortaleza/CE). Warat 37 (2001, p. 41) questiona como se forma um mediador? 38. Ensinar mediao transcende reunir seus aportes tericos e tcnicos em um programa docente. A mediao muito mais do que um mtodo de resoluo de conflitos. Seu aprendizado implica mudanas paradigmticas que dizem respeito convivncia pautada na empatia como principio tico fundamental. um aprendizado para a vida, para o estar no mundo, no exclusivamente para desempenhar uma funo. Ningum mediador apenas com teoria, e muito menos da noite para o dia, em salto, como se bastasse uma deciso, um nico ato ou um diploma. O mediador percepo, sensao, fruto de um processo contnuo de aprimoramento, mas, principalmente, o mediador resultado de sua prpria experincia humana. E mais, a capacitao daqueles que lidam com gesto de conflitos no pode se ater, nica e exclusivamente, educao formal, mas deve ser

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Luis Alberto Warat um terico do tema que chama a ateno para aspectos humanitrios da mediao e da atuao do mediador. Para aprofundar, ver Warat (2001).

A formao de mediadores um assunto bastante relevante e, infelizmente, preocupante na prtica dessa atividade no Brasil. Muitas pessoas ainda acham que sabem mediar, quando na realidade esto conciliando e aconselhando; outras imaginam que fazendo um cursinho de final de semana ou de poucas horas podero se tornar mediadores, sendo que isto est longe da realidade. No dia 29 de junho de 2011 a problemtica da formao dos mediadores e suas implicaes na rea profissional e pessoal foi abordado no Grupo de Estudos sobre Mediao do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS). Disponvel em http://www.mediarconflitos.com/2011/07/capacitar-mediadores-formar-informarou.html# more. Acesso em 2 jul. 2011. 1211

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complementada pela prtica, pela troca de experincias e relatos de casos, pela observao dos fenmenos sociais. Sales (2004, p.89) salienta que "aqueles que querem ser mediadores no podem parar no tempo, com certezas absolutas, com conhecimentos fechados." De forma complementar, Six (2001) orienta que so necessrios perceber trs componentes para a formao do mediador: a matria-prima (homem), a teoria e a prtica. Nesse sentido, um dos policiais entrevistados comenta que [os policiais] tm que saber mediar um conflito, se tem dois caras brigando ali, a tem que chegar e conversar primeiro, e no chegar batendo. (Policial 4, RQ, CFSdF 2007, trs (3) anos de profisso, Fortaleza/CE). Na compreenso dos policiais, a prtica da mediao de conflitos est diretamente associada realizao de uma simples conversa em que um bom conselho ou sugesto orientaria para uma mudana de atitude das partes conflitantes. Six (2001, p. 262) indica que so muitos os sinais que mostram, no lugar de uma verdadeira formao, mltiplas deformaes mediao. A distoro conceitual entre mediao e conciliao integra a listagem dos temores, uma vez que j se evidencia a pouca, ou nenhuma, discriminao com o instituto da conciliao em alguns tribunais de justia do pas, que as tomam como sinnimos. Tal confuso elimina a oferta dos dois instrumentos em separado e, por consequncia, os benefcios da mediao, anteriormente identificados. Com relao ao que foi ministrado no curso de formao dos policiais militares de 2007 como contedo da disciplina de Mediao de Conflitos, no podemos nem mesmo afirmar ter havido uma distoro entre o que se define como aconselhamento e o que se define como mediao de conflitos, uma vez que os contedos ministrados na disciplina destinada ao ensino da mediao de conflitos dizem respeito literatura da auto-ajuda e ao que se compreende como gerenciamento de crises na segurana pblica. Os reflexos de uma formao policial superficial podem ser observados nas abordagens policiais cotidianas. A exemplo disso foi me relatado durante uma conversa informal com um promotor de justia (MPCE) que, recentemente, ele teria participado de uma audincia em que as partes envolvidas eram dois policiais militares do Ronda do Quarteiro e um cidado que foi abordado mediante violncia. Contudo, o que chamou mais a ateno foi o fato de esse cidado ter sido instrutor da disciplina Relaes Interpessoais, na qual os policiais envolvidos participaram como alunos no curso de formao de policiais. Poncioni (2007, p. 26) observa que os cursos realizados nas academias vm mantendo padres, com poucas alteraes, sem que sejam feitas anlises sobre os erros e os acertos. s academias de polcia faltam ferramentas necessrias, recursos humanos e materiais, para uma reflexo mais aprofundada sobre a questo da formao do policial, a fim de incrementar um padro de excelncia no exerccio cotidiano do trabalho dos membros desse grupo profissional especfico. (IBIDEM).
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Soares (2006, p. 117) aduz que as instituies policiais deveriam aprender com seus erros para poder realizar uma preparao adequada dos policiais. Para o autor, a formao policial ainda est longe do ideal em razo da ausncia de planejamento e de avaliao pelas instituies, que no aprendem com os erros porque simplesmente no os identificam; ou no os reconhecem como erros. Enfim, a proposta do novo pode resultar no mais do mesmo, do qual nos fala Rolim (2006). A anlise da disciplina em tela traz tona outras inquietaes referentes ao planejamento, organizao e avaliao metodolgica dos cursos de formao dos profissionais da rea de segurana pblica, tendo como foco a garantia do aperfeioamento do processo ensinoaprendizagem, contextualizao e aplicao situacional dos contedos apresentados.

6 Consideraes finais As instituies de segurana pblica responsveis pelo planejamento, execuo e avaliao da formao na rea da segurana pblica deveriam compartilham o momento de (re)pensar os investimentos e o desenvolvimento das aes formativas necessrios e fundamentais para a qualificao e o aprimoramento dos resultados das instituies que compem o Sistema de Segurana Pblica frente aos desafios e s demandas da sociedade. Atualmente, vive-se num contexto scio-econmico e poltico demarcado por crises institucionais e sociais nos seus variados mbitos. Em decorrncia disso, a responsabilizao da ocorrncia de inmeros conflitos que se aglutinam direcionada especialmente para os Poderes Pblicos de um modo geral. O tema da criminalidade torna-se recorrente nos assuntos cotidianos em virtude das crescentes ndices de violncia na sociedade brasileira. Nesse cenrio de crises, busca-se a efetiva implementao de formas de administrao pacfica de conflitos, em contraponto tentativa, muitas vezes, frustrada de resoluo do Estado, por meio de medidas repressivas e excludentes dos conflitos para conter a insegurana causada pela violncia. Aes muitas vezes equivocadas que esto exigindo mudanas nas prticas tradicionais puramente reativas das polcias brasileiras. importante ressaltarmos que a proposta de mudana na formao policial militar no Estado do Cear, considerando a incluso da disciplina Eficcia pessoal e Mediao de conflitos no CFSdF/07, foi ousada, apresentando-se como um ensaio inicial para os cursos de formao que estariam por vir, pois teve pretenses de mudar o pensar e o fazer policial na poltica de segurana pblica estadual. Embora reconhecendo a necessidade da construo de uma polcia cidad voltada para uso de metodologias preventivas de conteno da criminalidade, aliadas a proposta de implementao de uma disciplina de mediao no curso de formao dos soldados da Polcia Militar do Cear, os objetivos no foram atingidos como se pode constatar nas anlises dos depoimentos registrados pelo presente trabalho.
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Nesse sentido, a mediao de conflitos, apresenta-se como um dos contedos indispensveis s aes formativas, que devem estar alinhados ao conjunto de competncias cognitivas, operativas e atitudinais dos profissionais de segurana pblica. Pois, a mediao presente na formao policial pode contribuir para bem administrar conflitos sociais e para restaurar as relaes existentes na comunidade, dando um carter de cidadania ativa ao tratamento das divergncias. Assim, conclui-se que necessrio (re)pensar a intencionalidade das atividades formativas, pois o investimento no capital humano e a valorizao profissional tornam-se imprescindveis para atender as demandas que esto colocadas para as polcias, superar os desafios para se inovar na prtica da justia inclusiva frente dinmica social e, assim, contribuir para a efetividade das organizaes de segurana pblica.

Referncias
ALCNTARA JUNIOR, J. O. Georg Simmel e o conflito social. Caderno Ps Cincias Sociais - So Lus, v. 2, n. 3, jan./jun. 2005. ALMEIDA, Rosemary de Oliveira. Segurana pblica, polcia, comunidade: indivduos e instituies (cap. 16). In: BARREIRA, Csar. (org.) Violncia e conflitos sociais: trajetrias de pesquisa. Campinas, SP: Pontes Editores, 2010. BARREIRA, Csar e MOTA BRASIL, Glaucria. Academias de polcia e universidade: parcerias e resistncias. Coleo Segurana Pblica e Democracia. Rio Grande do Sul, v.1, p. 151-164, 2002. BARREIRA, Irlys Alencar F. (org) et al. Teorias Sociolgicas Contemporneas: Elias, Foucault e Bourdieu. Fortaleza: Edies UFC, 2006. BATITUCCI, Eduardo Cerqueira. Sistema de Justia Criminal em Belo Horizonte: diagnstico e perspectivas. Revista Pensar BH Polticas Sociais. n. 21, 2008. BEGOCHEA, Jorge Luiz Paz et al. A transio de uma polcia de controle para uma polcia cidad. So Paulo em perspectiva, 2004, 18(1): p.119-131. BOLSTAD, Richard, HAMBLETT, Margot. Ganha-ganha. Disponvel <http://www.golfinho.com.br/artigos/artigodomes1299.htm>. Acesso em: 28 jun. 2013. BOURDIEU, Pierre. A Dominao Masculina. Rio de Janeiro: Editora Bertrand Brasil, 2003. BRASIL, M.G.M. A segurana pblica no Governo das Mudanas: moralizao, modernizao e participao. So Paulo, 2000. 325p. Tese Doutorado em Servio Social. - Programa de Estudos PsGraduados em Servio Social. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2000. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988: atualizada at a Emenda Constitucional n 64. ______. Ministrio da Justia. Secretaria Nacional de Segurana Pblica. Bases Curriculares para a Formao dos Profissionais da rea de Segurana do Cidado. Braslia: MJ, 2000. ----------. Ministrio da Justia. Secretaria Nacional de Segurana Pblica. Matriz Curricular Nacional para a Formao em Segurana Pblica. Braslia: MJ, 2003. _______. Ministrio da Justia. Secretaria Nacional de Segurana Pblica. Projeto Segurana Pblica para o Brasil. Braslia: MJ, 2003. ______. Ministrio da Justia. Secretaria Nacional de Segurana Pblica. Matriz Curricular em Movimento, Diretrizes Pedaggicas e Malha Curricular. Braslia: MJ, 2006. ______. Ministrio da Justia. Justia Comunitria: uma experincia. Braslia: Ministrio da Justia, 2008. BRUNELLI, A. F. Iluso venda. Discutindo a Lngua Portuguesa. So Paulo, n. 13, p. 35-41, agosto, 2008. 1214 em:

CAMPOS, Fbio. Em Fortaleza, Ronda to bem avaliado quanto Lula. O Povo. Fortaleza, 12set. 2008. Disponvel em:<http://www.opovo.com.br/opovo/colunas/politica/818896.html>. Acesso em: 10 jul. 2011. CARVALHO, Ellen Mrcia Lopes Santos de. Mediao de conflitos em um Distrito Policial: uma estratgia preventiva de polcia comunitria. Belo Horizonte, Escola Superior Dom Helder Cmara, 2007. 59p. Monografia (Ps-Graduao lato sensu em Segurana Pblica e Direitos Humanos). Escola Superior Dom Helder Cmara, 2007. CEAR. Secretaria de Segurana Pblica e Defesa Social. Projeto Ronda do Quarteiro, 2007. CORDEIRO, B. M. P. & SILVA, S. S. Direitos Humanos: uma perspectiva Interdisciplinar e Transversal. Braslia: CICV, 2003. CRUZ, Lara Abreu. O tradicional e o moderno da formao do Policial Militar: uma anlise do Curso de Formao de Soldados do Ronda do Quarteiro. Monografia Graduao em Servio Social, Universidade Estadual do Cear, Fortaleza, 2010. MINISTRIO DA JUSTIA MJ. SENASP investe em capacitao de polcia comunitria. 2007. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/> Acesso em: 07 jul. 2012. MOTA BRASIL, M. G. (org.) A Face feminina da Polcia Civil: gnero, hierarquia e poder. Fortaleza: EdUECE, 2008. MOTA BRASIL, M. G. LIMA, V. F. e CRUZ, L. A. Potencialidades e Limites da Formao Policial: a experincia do Cear nas parcerias da Universidade com a Academia da Polcia Militar. Relatrio Final da Pesquisa Violncia Urbana, Polcias Militares Estaduais e Polticas Pblicas de Segurana FINEP/VIPOSEG (2006-2008). Fortaleza, Cear, 2009. PONCIONI, P. O modelo policial profissional e a formao profissional do futuro policial nas academias de polcia do Estado do Rio de Janeiro. Sociedade e Estado. Braslia, v. 20, n. 3, set./dez. 2005. _________. Tendncias e desafios na formao profissional do policial no Brasil. Ano 1. Revista Brasileira de Segurana Pblica, 2007. ROLIM. M. A sndrome da rainha vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar ed; Oxford, Inglaterra: University of Oxford, Centre for Brasilian Studies, 2006. SABADELL, Ana Lucia. O conceito ampliado da segurana pblica e a segurana das mulheres no debate alemo. In: A violncia multifacetada: estudos sobre a violncia e a segurana pblica. Csar Barros Leal e Heitor Piedade Jnior, organizadores. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. _______. Mediao de Conflitos: Famlia, Escola e Comunidade. Florianpolis: Conceito Editora. 2007. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Porto Alegre: Editora Edipro, 2000a. ________. A crtica da razo indolente. Porto Alegre: Editora Edipro, 2000b. SAPORI, L. F. Segurana Pblica no Brasil: desafios e perspectivas. Rio de Janeiro: FGV, 2007. SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Trad. guida Arruda Barbosa, Eliana Riberti Nazareth, Giselle Groeninga. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SOARES, L. E. Segurana Pblica: presente e futuro. Estudos Avanados. V. 20, n. 56 p. 91-106, 2006. SOARES, Maria Victria Benevides. Educao, Democracia e Direitos Humanos In: Jornada Rede Brasileira de Educao em Direitos Humanos. So Paulo. Maio de 1997. TAVARES-DOS-SANTOS, Jos Vicente. Violncias e conflitualidades. Porto Alegre: Tomo Editorial, 2009. TEIXEIRA, Paulo Augusto Souza. Os Conselhos e Cafs Comunitrios de Segurana Pblica/RJ no Contexto Democrtico. VI RAM - Reunio de Antropologia do Mercosul, Montevideo, nov.2005. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. ZACCHI, J. M. Preveno da violncia: avanos e desafios na ordem do dia. In: Das polticas de segurana pblica s polticas pblicas de segurana. So Paulo: ILANUD, 2002.

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A Lei "Maria da Penha" e os crimes praticados contra a mulher no contexto domstico e familiar
Carolina Salazar lArme Queiroga de Medeiros Marlia Montenegro Pessoa de Mello
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1 Apanhado histrico acerca da legitimao do controle patriarcal sobre mulher pelo sistema penal A violncia domstica e familiar contra a mulher, durante muito tempo, foi legitimada na sociedade brasileira. A realidade dessa legitimao foi reforada, inclusive, pelo Estado penal, porque transferiu a responsabilidade de controle sobre as mulheres para outras instituies de controle social, tidas como informais, como as escolas, a mdia, a religio e, principalmente, as famlias, atravs das quais eram aplicadas sanes informais (privadas) s mulheres cujas condutas eram contrrias ao padro social esperado (no preenchiam a condio de boa filha, boa esposa ou boa me), e no as formais (pblicas) aplicadas pela Justia Penal (cf. BARATTA, 1999, p. 45-46). Nesse contexto, como o homem era o detentor do poder patriarcal, a responsabilidade de exercer o controle e fiscalizar o comportamento das mulheres era do varo. A preocupao com a sexualidade e reputao da mulher autorizava, por exemplo, a restrio de sua liberdade e acesso aos espaos pblicos, como tambm maior controle sobre o seu corpo. Ademais, a falta de independncia econmica permitia tambm o controle das horas vagas e das atividades de lazer. Em ltimo caso, porm com certa frequncia, essas formas de controle resultavam na prtica de violncia, justificada como forma de compensar possveis falhas no cumprimento ideal dos papis de gnero (DIAS, 2010, p. 21). O artifcio legal utilizado para a absteno do Direto Penal de interferir na esfera privada se deu atravs da vitimizao ou desvitimizao da mulher conforme o padro de sexualidade da poca. Aplicava-se, pois, o que Vera Andrade (2005, p. 90) denomina de lgica da honestidade, pela qual para a figurao da mulher no plo passivo de qualquer tipo penal era essencial o

Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Bolsista CAPES/PROSUP. E-mail: carol.salazar13@gmail.com.
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Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora do programa de Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco e da Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco. E-mail: marilia_montenegro@yahoo.com.br. 1216

preenchimento da condio de mulher honesta, embora apenas exigido para a configurao dos crimes sexuais. Logo, independentemente do bem jurdico atingido vida, integridade fsica ou honra enquanto considerada indigna, pblica ou prostituta, a prtica criminosa contra a mulher parecia ficar subliminarmente autorizada pela ordem jurdica (cf. MELLO, 2009, p. 466). Foi nesse contexto, pois, que se desenvolveu a sociedade patriarcalista brasileira. Nela, os estigmas impostos pelo sistema penal, especialmente os relacionados sexualidade, legitimaram exigncias de padres comportamentais femininos e tambm contriburam para ressaltar os mecanismos de controle sobre as mulheres, que se resumiam aplicao pelos homens de penas privadas no ncleo da instituio familiar, em nome da proteo da famlia, da defesa da honra ou da garantia do ptrio poder. Ao eximir-se de interferir na esfera privada, portanto, o Direito Penal elevou praticamente legalidade aes violentas no seio familiar contra as mulheres, mascarando-as e dando a impresso de que a paz reinava no nobre e intocvel mbito privado. Por conseguinte, tinha-se falsa impresso de que no havia violncia contra a mulher.

2 O surgimento da Lei Maria da Penha e a construo da criminalidade domstica Aps a vigncia da Constituio Federal Brasileira de 1988, com a formal equiparao dos direitos das mulheres aos dos homens, a realidade da legitimao da violncia de gnero passou a ser modificada, de modo que passou, paulatinamente, a ser evidenciada e a ter um tratamento diferenciado no sistema jurdico penal brasileiro. No intuito de reformar o judicirio maculado pela morosidade e sobrecarregado de processos, em 1995, foi promulgada a Lei n. 9.099 que, em ateno ao disposto no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, regulamentou os Juizados Especiais Cveis e Criminais. Orientados para oralidade, economia processual e informalidade, buscando, na medida do possvel, a conciliao e a transao, os Juizados Especiais foram bastante aclamados por terem recepcionado preceitos minimalistas voltados para a despenalizao e no carcerizao, causando um representativo avano na poltica criminal brasileira (cf. CAVALCANTI, 2007, p. 165). Nesse contexto, os Juizados Especiais Criminais passaram a ser competentes para julgar as infraes penais definidas pela Lei como de menor potencial ofensivo 3 e, conforme o modelo de justia consensual, a soluo dada era sempre voltada para a conciliao, transao penal ou suspenso condicional do processo.

Conforme o artigo 61 da Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, so consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo todas as contravenes penais, tipificadas no Decreto-Lei n. 3.688, de 03 de outubro de 1941, e os crimes cujas penas mximas em abstrato no superem 2 (dois) anos, cumuladas (ou no) com a pena de multa. 1217

Os delitos praticados contra a mulher no contexto da violncia domstica, majoritariamente leses corporais leves e ameaas, em razo da pena a eles cominada, passaram a ser concebidos como crimes de menor potencial ofensivo e, portanto, julgados no mbito dos Juizados Especiais Criminais. No se esperava, entretanto, que estes crimes praticados contra a mulher chegariam a corresponder a cerca de 70% (setenta por cento) dos processos julgados nesses juizados (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 413). Na cidade de Recife, capital do Estado de Pernambuco, por exemplo, a demanda foi to grande que tornou necessria a criao de um Juizado Especial especfico para atender a enorme demanda dos casos de violncia contra a mulher. Foi, pois, dentro destes Juizados, por intermdio dos indicadores oficiais, que se evidenciou a alarmante presena de inmeros casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, at ento desconhecidos (ou ignorados) pela sociedade brasileira. Constatou-se, portanto, um paradoxo, pois a famlia, espao de proteo onde laos de amor e afeto so construdos, revelou-se, tambm, um local de violncia e violao. No contexto da violncia domstica, ento, o homem, marido e companheiro, confunde-se com o agressor (cf. ANDRADE, 2004, p. 285). A violncia domstica e familiar contra a mulher entendida como qualquer ao ou omisso baseada no gnero, no mbito domstico, familiar ou em uma relao ntima de afeto, que cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial mulher. A violncia em destaque pode, portanto, ser fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e (ou) moral. Esse tipo de violncia, entretanto, no pode ser enfrentado sem a considerao do histrico tratamento dado mulher no ambiente familiar. Conforme assimilou Stela Cavalcanti:
Enquanto fenmeno estritamente humano, a violncia no pode ser percebida fora de um determinado quadro histrico-cultural. Como as normas de conduta variam do ponto de vista cultural e histrico a depender do grupo que est sendo analisado, atos considerados violentos por determinadas culturas no so assim percebidos por outras (CAVALCANTI, 2007, 27-28).

O conceito de crime de baixo potencial lesivo inserido na Lei 9.099/1995, pois, no compreendeu a natureza especfica da violncia domstica, visto que desconsiderou a histrica relao hierarquizada e de poder sobre as mulheres presente no ambiente domstico e familiar, como tambm a existncia, entre vtima e agressor, de uma relao de carinho e afeto (cf. ROMEIRO, 2009, p. 54). Ademais, conforme afirmam Carmen Campos e Salo de Carvalho:
A categoria dogmtica crime de menor potencial ofensivo no incorpora, igualmente, o comprometimento emocional e psicolgico e os danos morais advindos de relao marcada pela habitualidade de violncia, negando-se seu uso como mecanismo de poder e de controle sobre as mulheres (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 414).

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Na prtica, ento, o julgamento da violncia de gnero nos JECrims demonstrou-se ineficaz, pois o propsito de escuta das vtimas era inverso ao procedimento utilizado, e as solues apresentadas, atravs da transao penal, composio civil e indiscriminada aplicao de penas de multa e das famosas penas de cesta bsica, findaram por banaliz-la (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 419). Por conseguinte, afirmava-se que era de extrema importncia criar no pas mecanismos punitivos eficazes para os casos de violncia contra a mulher (ROMEIRO, 2009, p. 50), sob o argumento de que os JECRIMs no davam conta da complexidade desse tipo de violncia. Alm de estar bastante presente nos JECRIMs, a violncia domstica contra a mulher passou tambm a ocupar um espao cada vez maior na imprensa brasileira. Portanto, ao divulgar e dramatizar alguns casos extremos de violncia contra a mulher, como o da cearense Maria da Penha Maia Fernandes, vtima de duas tentativas de homicdio por seu ex-marido, a mdia passou a fomentar e legitimar, em igual proporo, a necessidade de um maior rigor punitivo para os agressores, interferindo, assim, na opinio pblica. Afirma-se, no entanto, que a mdia superficializa as realidades sociais e distorce o modo de enxerg-las, de sorte que a essncia dos problemas passa a ser ignorada. Nesse contexto, nmeros apresentados em manchetes de jornais e chamadas televisivas sensacionalistas afastam-se significativamente da realidade ftica, de modo que estatsticas imperceptveis tornamse nmeros aterrorizantes. Robert Reiner, ao fazer uma pesquisa a respeito da representao miditica do crime, chegou s seguintes concluses:
Notcias e fico se concentram predominantemente em crimes graves e violentos contra indivduos, embora com algumas variaes de acordo com o meio e mercado. A proporo de diferentes crimes representados o inverso das estatsticas oficiais. (...) Os riscos de crime como retratados pelos meios de comunicao so tanto quantitativa como qualitativamente mais graves na mdia do que a imagem oficial estatisticamente registrada (...). A mdia geralmente apresenta uma imagem muito positiva do sucesso e da integridade da polcia e da justia penal em geral. No entanto, em ambas, notcia e fico, h uma clara tendncia para a crtica da aplicao da lei, tanto em termos de sua eficcia e sua justia e honestidade. (...) Vtimas individuais e seus sofrimentos cada vez mais 4 fornecem a fora motriz de histrias de crimes (REINER, 2007, p. 318-319) .

Ao passo, pois, que fornecem projees exageradas a respeito da possibilidade de ser vtima do crime e tornam determinados delitos mais frequentes e mais graves na fico e nos noticirios que na realidade, os meios de comunicao cultivam ainda mais o alarde social que
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News and fiction concentrate overwhelmingly on serious violent crimes against individuals, albeit with some variation according to medium and market. The proportion of different crimes represented is the inverse of official statistics. () The risks of crime as portrayed by the media are both quantitatively and qualitatively more serious in the media than the official statistically recorded picture (). The media generally present a very positive image of the success and integrity of the police, and criminal justice more generally. However, in both news and fiction there is a clear trend to criticism of law enforcement, both in terms of its effectiveness and its justice and honesty. () Individual victims and their suffering increasingly provide the motive force of crime stories. 1219

passa a apoiar e demandar irracionalmente medidas penais repressivas. Pode-se afirmar tambm que a mdia, alm de oferecer uma imagem distorcida do crime, produz, paralelamente, um discurso legitimador do sistema penal como meio prprio para a evitao de conflitos e ainda propaga e apoia as demandas sociais ampliadoras do Direito Penal. Adicionalmente, todo conhecimento produzido nas universidades por estudiosos renomados a respeito da violncia institucional das prises, seus efeitos negativos sobre o indivduo e o fracasso das ideologias prevencionistas escondido. Ganham espao nos telejornais de maiores audincia, em contrapartida, os discursos vazios dos especialistas em tudo, os quais reduzem a complexidade dos conflitos ao binmio delito-pena e tentam convencer os expectadores de que a nica opo que resta ao Estado o poder de punir e criminalizar (cf. BATISTA, 2002, p. 274-276). Com efeito, as pessoas compadecidas com o drama da violncia de gnero, se visualizavam como potenciais vtimas, demonizavam os possveis agressores e criticavam o Estado brasileiro em razo do banal tratamento dado violncia contra a mulher no mbito dos JECrims. Nesse nterim, a sociedade se mobilizou a fim de inserir a violncia domstica e familiar contra a mulher nos debates polticos e pleitear o aumento indiscriminado da punio. Nesse contexto, de suma importncia a apresentao dos ensinamentos de David Garland, que, embora observador das realidades norteamericanas e britnicas, conseguiu caracterizar um fenmeno evidentemente global:
Os interesses e sentimentos das vtimas (...) agora so rotineiramente invocados em apoio s medidas de segregao punitiva. Nos EUA, polticos concedem entrevistas coletivas para anunciar leis relativas s sentenas condenatrias, e so acompanhados no palco pelas famlias das vtimas. Leis so aprovadas e batizadas com o nome de vtimas (...). O novo imperativo poltico no sentido de que as vtimas devem ser protegidas, seus clamores devem ser ouvidos, sua memria deve ser honrada, sua raiva deve ser exprimida, seus medos devem ser tratados (...). Qualquer ateno aos direitos ou ao bem-estar do agressor considerada defletiva das medidas apropriadas de respeito s vtimas. Cria-se um jogo poltico maniquesta, no qual o ganho do agressor significa a perda da vtima, e apoiar as vtimas automaticamente quer dizer ser duro com os agressores (GARLAND,2008, p. 55).

A articulao do poder da mdia com o sofrimento das vtimas e as demandas populares recrudescedoras causam fortes consequncias na poltica, gerando o fenmeno que se denomina populismo punitivo, o qual consiste na verdadeira perpetuao do antigo clientelismo que sempre marcou as recentes democracias latino-americanas (GLOECKNER, 2011, p. 82) por meio da utilizao poltica do arsenal penal. Tal fenmeno caracterizado pela atual tendncia poltica de se atuar emergencialmente enrijecendo legislaes penais, em razo da demanda populacional por respostas mais incisivas ao crime, consequncia da disseminao do medo e forte sentimento de insegurana social, potencializados, ainda, pelo apelo miditico. Como efeito, polticas criminais recrudecedoras, includas nas pautas eleitoreiras como principal forma de
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soluo das mazelas sociais, so aplaudidas pela sociedade e a popularidade dos mentores dessas polticas aumenta significativamente. A respeito dessas manobras polticas atravs das quais os legisladores fogem s suas responsabilidades ao tentar atribuir s legislaes penais um efeito educador meramente simblico, Ral Zaffaroni declara:
Essas normalizaes so claramente inconstitucionais porque, (a) usam as pessoas como meio para a obteno de fins e (b) porque valoram positivamente o embuste pblico (pretendem que a populao acredite falsamente que seus bens so tutelados com eficcia). Quando os bens jurdicos ficam desprotegidos, o pblico enganado e o poder punitivo incrementado, violada frontalmente a constituio porque (a) no se prov segurana, (b) se coisificam ou se mediatizam os seres humanos, (c) o prncpio democrtico pervertido por enganao, (d) se colocam em perigo os mbitos democrticos, habilitando o abuso do poder punitivo, (e) se aprofunda a seletividade punitiva, (f) por fim, se obstaculizam o desenvolvimento social e o aperfeioamento institucional (ZAFFARONI, 2011, p. 44).

Com efeito, as solues atuais dadas ao crime ganham um novo semblante bastante paradoxal, porque, na tentativa de se tutelar bens jurdicos, garantir a segurana e educar a moral societria, so utilizadas leis penais. Contudo, tais legislaes so simblicas, por no conseguirem cumprir, sequer minimamente, as funes que lhes so atribudas, assim como, muitas vezes, pem em risco os prprios bens que pretendem proteger (cf. FAYET JNIOR; MARINHO JNIOR, 2009, p. 86-89). Nesse contexto, face ao compadecimento social com a histria de Maria, fcil aderncia por todos s causas feministas, no que tange violncia domstica contra a mulher, como tambm aos fortes anseios e apelos vindicativos miditicos e coletivos por uma mxima interveno penal, o Estado, por meio de seus discursos polticos-demagogos, no inovou e decidiu governar atravs da simblica interveno punitiva e fez por encerrada sua suposta atuao voltada para a soluo do problema social iluminado. Surgiu, assim, no cenrio jurdico nacional a Lei n. 11.340/2006 como resposta poltica s fortes demandas miditicas e populacionais por aes mais incisivas contra a criminalidade domstica. inegvel a importncia e a relevncia do surgimento da Lei n. 11.340/2006 no cenrio jurdico nacional, porque, atravs de sua redao, no s reconheceu-se e institucionalizou-se a violncia domstica e familiar contra a mulher, mas tambm, ainda que simbolicamente, reafirmaram-se os direitos igualitrios femininos, inerentes a sua condio de ser humano e o dever da famlia, da sociedade e do Estado de garanti-los. Ademais, ressaltou-se a importncia do tratamento da violncia domstica como um problema social, em razo de seus efeitos nocivos famlia e, por conseguinte, sociedade. Logo, a lei se revelou um verdadeiro estatuto de carter protecionista e assistencialista. Foi aclamada tambm porque, alm das inovaes anteriormente mencionadas, conseguiu trazer
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para o Estado a responsabilidade de se utilizar de medidas integradas de preveno violncia domstica contra a mulher, facilitou o acesso Justia, previu um atendimento diferenciado pela polcia ofendida e possibilitou a utilizao das medidas protetivas de urgncia pelas mulheres violadas. Quanto ao tratamento penal previsto para os crimes praticados contra a mulher no contexto domstico e familiar, contudo, a Lei n. 11.340/2006 pecou em inmeros aspectos. O Poder Legislativo, preocupado apenas em atender ao clamor pblico imediatista demandante de uma Lei rigorosa, contrariamente tendncia dos movimentos e reformas garantistas em favor dos direitos humanos, vedou o uso das aclamadas medidas despenalizadoras, aumentou penas de crimes, adicionou circunstncias agravantes ao Cdigo Penal, ampliou o rol de situaes passveis de prises preventivas e preferiu a regra da ao penal incondicionada. Afastou-se, portanto, do referencial minimalista do Direito Penal para solucionar conflitos de origem domstica e familiar. Consoante Carmen de Campos e Salo de Carvalho:
Essas reformas especficas provocaram diversas reaes dos criminlogos crticos, para alm das crticas explicitadas decorrentes do pensamento jurdico conservador. Dentre os argumentos mais comuns, o de que ao se propor aumento de penas e ao se obstrurem medidas diversificadoras, estar-se-ia consolidando uma viso punitivista da administrao da justia que se aproximaria dos movimentos poltico-criminais maximalistas, notadamente esquerda punitiva (KARAM, 2001: 11-15) ou das teses retributivas (BATISTA, 2007), fato que, em consequncia, converteria os grupos feministas em empresrios morais atpicos (SCHEERER, 1986) (CAMPOS; CARVALHO, 2011, p. 150).

Realmente, foi meritria a retirada, pela Lei n. 11.340/2006, da violncia domstica da competncia dos Juizados Especiais Criminais e a introduo de polticas assistencialistas e protetivas. Entretanto, apesar de terem sido criadas, essas polticas sociais acabam sendo transformadas e reduzidas, unicamente, a polticas criminais, de sorte que apenas o carter penal da Lei ressaltado. Por conseguinte, ao vedar a aplicao das medidas depenalizadoras e introduzir inmeras outras alteraes no sistema jurdico-penal, a Lei n. 11.340/2006 valeu-se de estratgias repressivas voltadas para um modelo de justia, que j se sabe falido e ineficiente por no alcanar os ideais de ressocializao e preveno, por reproduzir as desigualdades sociais e, mais ainda, por no solucionar os problemas que se prope erradicar. No mais, paradoxalmente, a Lei desconsiderou as expectativas das mulheres vtimas, voltadas, sobretudo, para o rompimento do ciclo de violncia e restabelecimento da paz no lar e no para a persecuo penal de seus agressores. comprovado que a rigidez da legislao penal desestimula a procura pela ajuda judiciria, contribuindo para o silncio e temor das vtimas da violncia domstica (cf. CELMER; AZEVEDO, 2007, p. 15-17). Conforme afirma Maria Lcia Karam:
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O enfrentamento da violncia de gnero, a superao dos resqucios patriarcais, o fim desta ou de qualquer outra forma de discriminao, vale sempre repetir, no se daro atravs da sempre enganosa, dolorosa e danosa interveno do sistema penal. preciso buscar instrumentos mais eficazes e menos nocivos do que o fcil, simplista e meramente simblico apelo interveno do sistema penal, que, alm de no realizar suas funes explcitas de proteo de bens jurdicos e evitao de condutas danosas, alm de no solucionar conflitos, ainda produz, paralelamente injustia decorrente da seletividade inerente sua operacionalidade, um grande volume de sofrimento e de dor, estigmatizando, privando da liberdade e alimentando diversas formas de violncia (KARAM, 2006, p. 7).

No contexto do aparecimento da Lei Maria da Penha no cenrio jurdico nacional, podese afirmar que as mensagens miditicas transmitidas a respeito da violncia de gnero e o fato de a Lei ter recebido o nome de uma mulher especfica fez com que as infraes penais que caracterizassem a violncia domstica e familiar contra a mulher fossem sempre associadas violncia sofrida por Maria da Penha, como tambm que toda vtima da violncia de gnero fosse comparada sua imagem e semelhana, de modo que uma realidade da violncia domstica e familiar foi criada. Destarte, fez-se necessria a delimitao dos crimes praticados contra a mulher no contexto familiar, como tambm a anlise das consequncias da interveno penal no mbito domstico, j que a aplicao da Lei 11.340/2006, inversamente ao que se prope, pode perpetuar a condio de vtima da mulher, que em virtude da necessria penalizao de seus agressores, passa a no ter ao seu lado a figura do pai, marido e, muitas vezes, financiador do lar.

3 Metodologia O levantamento dos dados desta pesquisa ocorreu atravs utilizao de duas tcnicas distintas, porm complementares, visto que uma fornece elementos para a possvel construo da outra: a documentao indireta e a documentao direta (cf. LAKATOS; MARCONI, 1991, 174183). Por meio da primeira tcnica, foram feitas anlises e estudos interpretativos e crticos tanto de fontes documentais (textos legislativos e jurisprudenciais), quanto de fontes bibliogrficas (livros, artigos, revistas especializadas e publicaes avulsas), as quais versam sobre o histrico do tratamento jurdico-penal dado aos crimes cometidos no contexto da violncia domstica e familiar contra a mulher, at o surgimento e aplicao da Lei 11.340/2006. O estudo documental e bibliogrfico desenvolvido teve a finalidade de munir a pesquisadora de fundamentao terica para a etapa seguinte da pesquisa, que consistiu na pesquisa de campo. Sem a base terica, pois, no seria possvel a abstrao das informaes colhidas nos casos concretos. Na pesquisa de campo (tcnica da documentao indireta), foram analisados os processos criminais iniciados nos anos de 2007 a 2010 no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar
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contra a Mulher do Recife. Para a confiabilidade do resultado da pesquisa, apenas foram contemplados os processos com sentenas judiciais definitivas (no passveis de reforma) j arquivados pelo Tribunal. Da anlise dos processos, foram extrados dados especficos os quais foram lanados em um formulrio previamente elaborado. Aps a manipulao dos dados, para a abstrao dos resultados foi aplicada a lgica dos mtodos indutivo e dedutivo de abordagem, essenciais para a formao do conhecimento cientfico (cf. BEST, 1972, p.152). Indutivo porque, com o intuito de aumentar o alcance do saber, a partir de premissas ou informaes particulares constatadas, foram obtidas verdades gerais ou universais, no contidas nas partes estudadas; ou seja, a partir das constataes particulares dos casos concretos que chegaram ao Juizado da Mulher, os crimes com maior incidncia naquele juizado puderam ser delimitados. O mtodo dedutivo, por sua vez, foi utilizado porque, embora a ampliao do contedo seja posta em risco, com ele, o prprio teor das premissas universais pode ser justificado (cf. LAKATOS; MARCONI, 1991, p. 86-93). Por conseguinte, com os resultados obtidos na pesquisa, foi possvel a delimitao dos principais crimes cometidos contra a mulher no mbito domstico e familiar, como tambm a anlise do contexto e das circunstncias em que so praticados. Importante ressaltar que a pesquisa emprica foi viabilizada em razo do convnio existente entre a Universidade Catlica de Pernambuco e o Tribunal de Justia de Pernambuco e que os processos pesquisados apresentam dados pblicos, de modo que no houve a necessidade de entrevistas, nem de identificao das pessoas integrantes da relao processual. Logo, j que a pesquisa consistiu numa mera anlise do processo fsico e dos dados ali contidos, foi desnecessria sua aprovao pelo Comit de tica em Pesquisa. A natureza da pesquisa a aplicada, sendo dirigida soluo de problemas especficos, no caso, uma possvel alterao das medidas punitivas, baseando-se na causa do problema, envolvendo as verdades e os interesses locais da cidade do Recife (cf. SILVA, 2004, p.14). Importante salientar, ainda que, esta pesquisa foi iniciada no Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC), exerccios 2009/2010 e 2010/2011, e est vinculada ao projeto de pesquisa da Prof. Dr. Marlia Montenegro Pessoa de Mello, intitulado DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL LEI MARIA DA PENHA: a expanso do direito penal na violncia domstica contra a mulher no Brasil. Mencionada pesquisa foi realizada com a participao dos seguintes pesquisadores: Carolina Salazar lArme Queiroga de Medeiros, Daniele Nunes de Alencar, Dbora de Lima Ferreira, Diego Leite Spencer, Marcela de Andrade Nunes e Nathalia Ceclia Guedes Dias Pereira.

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4 Dos principais crimes praticados contra a mulher no contexto domstico O texto da Lei Maria da Penha no criou novos tipos penais. Logo, para atender os objetivos da Lei, o legislador conceituou e identificou as formas de violncia domstica contra a mulher, inseriu no Cdigo Penal brasileiro uma agravante genrica para a pena dos delitos praticados com violncia contra a mulher no contexto domstico e familiar, alterou a pena-base de seis meses a um ano, para trs meses a trs anos do crime de violncia domstica, o qual consiste numa qualificao das leses corporais leves (art. 129, 9, CP), como tambm adicionou a este delito duas majorantes: uma para quando praticado contra deficiente fsico e outra para quando a leso de natureza grave, gravssima ou seguida de morte (cf. DIAS, 2010, p. 129-133). Percebe-se, ento, que as referidas modificaes nos tipos penais incriminadores surgiram conforme a atual tendncia poltica de se recorrer ao sistema penal (criando novos crimes ou aumentando a pena de delitos preexistentes) para solucionar um problema social, muito embora pesquisas no consigam demonstrar a relao entre o aumento do rigor penal e a diminuio de determinada criminalidade. A Lei 11.360/2006 reconhece como violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero, no mbito domstico, familiar ou em uma relao ntima de afeto, que cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial mulher. A violncia em destaque pode, portanto, ser fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e (ou) moral. Diante de conceito to abrangente, h, no ordenamento jurdico penal brasileiro, uma ampla gama de infraes penais que podem ser praticadas contra a mulher no contexto domstico e familiar. Embora as contravenes penais se encaixem no elstico conceito de violncia domstica contra a mulher, a Lei Maria da Penha foi categrica ao afastar da gide da Lei 9.099/95 apenas os crimes praticados naquele contexto. Quando, portanto, a prtica de algum crime previsto na legislao penal caracteriza a violncia contra a mulher no contexto domstico, as regras da Lei 11.340/2006 imperam e a competncia para julgar o crime passa a ser do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (cf. CAVALCANTI, 2007, p. 157-158). A competncia para julgar as contravenes penais, entretanto, mesmo que no contexto de violncia domstica contra a mulher, continua a pertencer aos Juizados Especiais Criminais. Na pesquisa de campo realizada no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da cidade do Recife, a anlise dos 312 processos criminais instaurados nos anos de 2007 a 2010 permitiu a constatao de que os crimes com maior incidncia naquele juizado so: ameaa (51,5%); injria (17,5%); leses corporais leves (10,3%); difamao (9%); calnia (3,3%) e os 8,4% restantes correspondem a crimes diversos e contravenes penais quando praticadas em concurso com crimes os quais, quando computados individualmente, no tm representao
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expressiva no resultado geral. O resultado obtido na pesquisa confirmou as estimativas feitas com fulcro na leitura bibliogrfica especializada 5.

5 A vitimizao feminina secundria com a interveno do sistema penal no conflito domstico e familiar A ineficincia do sistema penal para prevenir e erradicar a criminalidade no diferente quando o assunto a violncia domstica e familiar contra a mulher. Estudos divulgados por Elena Larrauri demonstraram que, na Espanha, conquanto exista a rgida Lei Orgnica n. 11/2003, a qual em muito inspirou a brasileira Lei Maria da Penha, os ndices de homicdios praticados contra as mulheres por seus parceiros no diminuram. Deveras, resultados revelam, ainda, que as mulheres em situao de violncia no vislumbram a aptido da justia penal para ajud-las a solucionar seus problemas (cf. LARRAURI, 2011, p. 1-2). Os motivos que conduzem a decepo feminina com o sistema penal so vrios, no entanto todos eles convergem para um nico fato (de inmeros efeitos negativos): a apropriao, pelo sistema penal, dos conflitos das vtimas, de sorte que suas vozes e expectativas so completamente olvidadas e o problema no solucionado. O procedimento processual penal, tal como concebido na modernidade, relega vtima um papel secundrio. A prioridade da ao Estatal no consiste na contemplao dos sentimentos da vtima ou dos efeitos da prtica delitiva sobre sua vida, mas na persecuo penal daquele que praticou um ato criminoso. Aps a expropriao do conflito pelo Estado, portanto, o suposto agressor no tem que dar satisfaes ofendida, mas deve prestar contas ao prprio Estado, detentor da ao penal. As vtimas, no sistema penal, portanto, so ignoradas; seus depoimentos so reduzidos a termo e, para os oficiais, tudo que importa ao report-los so as circunstncias que fazem o fato subsumir norma, o que leva completa reduo da complexidade desses conflitos. No enquadramento legal, portanto, o encadeamento da briga totalmente refutado e reduzido quele nico ato que define o crime (cf. CELIS; HULSMAN, 1993, p. 82). Necessrio destacar, ainda, um dos aspectos mais relevantes e diferenciadores dos conflitos de gnero: o comprometimento emocional entre as partes envolvidas. As normas do direito penal no contemplam o envolvimento afetivo entre os integrantes dos polos ativos e passivo do crime; elas programam, normalmente, situaes corriqueiras e no complexas nas quais as partes no se conhecem, como uma briga em um bar ou um roubo eventual. No caso da

Carmen Hein de Campos e Salo de Carvalho, com base no Relatrio Anual do Conselho Nacional de Justia (2010) e em registros do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, afirmam que os crimes mais praticados contra mulher no contexto da violncia domstica e familiar no Brasil so as leses corporais e a ameaa (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2011, p. 163-165). 1226

violncia domstica e familiar contra a mulher, entretanto, a briga ou agresso concomitante existncia de uma relao familiar, onde os integrantes partilham laos de amor, intimidade e carinho. Logo, os casos envolvem uma carga subjetiva muito grande e o Direito Penal no foi estruturado para contempl-la. Em decorrncia dessas relaes ntimas e de afeto existentes, aponta-se que as mulheres violadas, ao tornarem pblico o conflito domstico e familiar, normalmente no querem retribuir o mal causado pelo agressor, criminalizando-o e punindo-o. Elas desejam apenas romper o ciclo de violncia e restabelecer o pacto familiar e a paz no lar. At mesmo as raras mulheres que desejam a separao, no caso de violncia conjugal, no almejam a persecuo penal do agressor; elas preferem que a coeso familiar seja mantida, especialmente quando h filhos envolvidos. Nesse diapaso, as mensagens miditicas de que as vtimas e suas famlias clamam por vingana e punio so bastante falaciosas. Afirma-se que o sentimento da vindita at existe, principalmente logo aps a ocorrncia do fato, da a existncia de calorosos depoimentos veiculados nos meios de comunicao. Entretanto, esse sentimento no generalizado e muito menos duradouro. Pesquisas revelam que as vtimas, em geral, no vislumbram a necessidade de um processo penal e, at mesmo em casos mais graves, preferem a resoluo do conflito fora do mundo jurdico-penal e punitivo (CELIS; HULSMAN, 1993, p. 116-118). As vtimas querem, nesse contexto, proteo e a disponibilidade de formas diversas e concretas para a soluo dos conflitos domsticos e no, necessariamente, a punio do agressor. No entanto, a expropriao do conflito pelo Estado, alm reduzir as complexidades dos conflitos por no contemplar suas peculiaridades e mltiplas facetas, redunda na apresentao de uma nica reao situao conflituosa: a resposta punitiva atravs da imposio de uma pena privativa de liberdade. O enforque penal, portanto limita as mulheres e o conflito subtrado, por completo, da rbita de alcance das partes envolvidas, de modo que e as mltiplas formas de soluo disponveis so forosamente substitudas pela aplicao de uma lgica punitiva (cf. OTERO, 2007, p. 45-63). Sobre os efeitos da limitao do enfoque penal sobre as mulheres assevera-se:
O questionamento que me parece deva ser feito sobre o fato de a Lei oferecer as mesmas solues legais s diversas situaes vivenciadas pelas mulheres, deixando pouca margem para articular outras respostas que pudessem ultrapassar os limites legais previstos (...). A normatividade imposta pela Lei atuaria como um limite para as diversas posicionalidades do sujeito e sua capacidade de agir enquanto sujeito poltico. A questo que se coloca sobre a (im)possibilidade desse posicionamento ser permitido pelo discurso normativo-penal (CAMPOS, 2010, p. 5-6).

Ademais, a crena de que, com a punio do agressor, a vtima poder descansar e encontrar sua paz, to falaciosa quanto os ideais de ressocializao e preveno que acompanham o modelo da justia encarceradora. Quando o processo termina com a imposio de
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uma medida constritiva, a mulher, que ainda partilha sentimentos amorosos pelo agressor, ao ver o sofrimento do condenado no cumprimento da pena, sente-se uma violadora e no mais uma vtima, j que vislumbra o mal causado ao agressor muito mais gravoso que aquele que ele lhe causou. Outrossim, os efeitos da pena transcendem pessoa do condenado, de modo que afetam substancialmente a famlia (cf. HERMANN, 2002, p. 56-57) A imposio da pena ao agressor, portanto, implica tambm a imposio de uma sano vtima. Com a interveno penal, a mulher fica desamparada em todos os sentidos: no possui mais apoio econmico (seja porque ela j no trabalhava, seja porque a renda familiar no ser mais complementada); no h mais a afetividade daquele ente querido no seio familiar; e, o estigma de ser filha, me ou mulher de um condenado acompanha-a em qualquer mbito social, dificultando suas relaes e obteno de trabalho. A condio de vtima da mulher, portanto, perpetua-se com a condenao de seu agressor; o vitimizador, no entanto, agora o prprio sistema penal.

6 Consideraes finais inegvel a importncia e a relevncia do surgimento da Lei Maria da Penha, porque, atravs de sua redao, alm de reconhecer e institucionalizar a violncia domstica e familiar contra a mulher, conseguiu dedicar grande ateno assistncia e proteo das mulheres vtimas. Contudo, quanto ao tratamento jurdico previsto para os crimes praticados contra a mulher no contexto domstico, a Lei pecou em muitos aspectos. Pode-se inferir que os principais crimes cometidos contra a mulher no contexto domstico no Recife no so, diferentemente da idia bastante difundida pela mdia, aqueles srdidos e gravssimos, mas os considerados de baixa lesividade, definidos, pela Lei, como de menor potencial ofensivo, de modo que, atualmente, no sistema jurdico brasileiro, h tratamentos penais dspares para crimes de mesma natureza. Percebe-se que com a retirada da violncia domstica do mbito dos Juizados Especiais Criminais, a vedao aplicao das medidas depenalizadoras, das penas pecunirias e das multas e a introduo de inmeras outras alteraes no sistema jurdico-penal, a Lei 11.340/2006, valeu-se de estratgias repressivas voltadas para um modelo de justia comprovadamente ineficaz. De fato, o tratamento dado violncia de gnero pela Lei 9.099/95 no foi satisfatrio, visto que no contemplou as peculiaridades deste tipo de violncia. Entretanto, voltar-se para um modelo encarcerador, que j se sabe falido e ineficiente por no alcanar os ideais de ressocializao e preveno e por reproduzir as desigualdades sociais, no a soluo do problema. Outrossim, a interveno do sistema penal nos conflitos domsticos acaba por gerar consequncias negativas sobre as mulheres e suas famlias, as quais resultam na (re)vitimizao
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feminina. A rigorosa redao da Lei n. 11.340/2006, portanto, no atentou para as particularidades da violncia domstica e familiar, visto que desconsiderou a relao de afeto e intimidade entre vtima e agressor e tolheu a fala feminina. Pode-se afirmar, tambm, que, por haver apresentado a pena privativa de liberdade como nica reao possvel situao conflituosa, deixou de contemplar as expectativas das mulheres vtimas, que normalmente no almejam a persecuo penal de seus agressores, mas o rompimento do ciclo de violncia e restabelecimento da paz no lar. A Lei Maria da Penha, criada no intuito de empoderar as mulheres para enfrentar a violncia domstica e familiar, portanto, no cumpre os seus propsitos. Entretanto, paradoxalmente, por haver retirado a fala feminina do espao pblico e no ter contemplado as peculiaridades dos conflitos de gnero e a falncia do sistema punitivo, contribuir para a ocultao dos dados relativos violncia domstica e familiar, j que as mulheres vtimas preferem o silncio dolorosa e ineficiente interveno do sistema penal no ambiente domstico. Nesse contexto, urgente que se ampliem as discusses a respeito das melhores formas de resoluo dos conflitos domsticos para alm do sistema penal. Reconhecer a violncia domstica e familiar contra a mulher como um problema social no implica que o Direito Penal seja a melhor soluo. importante que sejam discutidos meios alternativos para a soluo de conflitos, principalmente atravs transferncia da responsabilidade para outros ramos do Direito, como tambm pela utilizao de medidas psicoteraputicas, conciliadoras e pedaggicas, rompendo assim com o paradigma penalista tradicional de que s se resolve o problema da criminalidade com rigor penal. Por fim, e acima de tudo, necessria a superao e no disseminao, no intelecto social, dos preconceitos, ainda existentes, decorrentes de uma sociedade patriarcal e machista, que levam ideia da mulher como um ser passivo e desigual que se pode dominar e de quem se pode dispor. Logo, preciso se voltar s origens do problema, precipuamente familiar e de origens histricas, da violncia domstica e, definitivamente, se sabe que o Direito Penal no far isso.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no tratamento da violncia sexual contra a mulher. Revista Sequncia, Florianpolis, ano XXV, n. 50, p. 71-102, julho, 2005. BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, ano 7, n. 12, p. 271-288, 2002a. Semestral. CAMPOS, Carmen Hein de. Violncia de gnero e o novo sujeito do feminismo criminolgico. In: SEMINRIO INTERNACIONAL FAZENDO GNERO, 9., 2010, Florianpolis. Anais eletrnicos [recurso eletrnico] / Seminrio Internacional Fazendo Gnero 9: Disporas, Diversidades, Deslocamentos. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2010. p. 1 - 7. Disponvel em: 1229

<http://www.fazendogenero.ufsc.br/9/resources/anais/1278297085_ARQUIVO_Violenciadegeneroesujeitono feminismocriminologico1.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2012. CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Violncia domstica e Juizados Especiais Criminais: anlise a partir do feminismo e do garantismo. Revista Estudos Feministas, Florianpolis, v. 14, n. 2, p.409-422, maio/set. 2006. CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Tenses atuais entre a criminologia feminista e a criminologia crtica: a experincia brasileira. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica contra a mulher no Brasil (anlise da Lei Maria da Penha, n 11.340/06). Salvador: Jus Podivm, 2007. CELIS, Jacqueline Bernat de. HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Niteri: Luam, 1993. CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo: uma anlise da Lei 11.340/2006. Boletim IBCCRIM, N. 170, p. 15-17, jan. 2007. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. FAYET JNIOR, Ney; MARINHO JNIOR, Inezil Penna. Complexidade, insegurana e globalizao: repercusses no sistema penal contemporneo. Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p.84100, jul./dez. 2009. GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2008. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Razes (?) do populismo punitivo. Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 59, n. 402, p. 67-83, abr. 2011. HERMANN, Leda Maria. Violncia domstica e os Juizados especiais cirminais: a dor que a Lei esqueceu. Campinas: Servanda, 2002. KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: o paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim do IBCCRIM, n. 168, p. 6-7, novembro, 2006. LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia cientfica. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 1991. LARRAURI, Elena. La intervencion penal para resolver un problema social. Revista Argentina de Teora Jurdica, Buenos Aires, vol. 11, n. 1, p. 01-22, ago., 2011. LEMGRUBER, Julita. A mulher e o sistema de justia criminal Algumas notas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 36, p. 381, out.-dez. 2001. MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Lei de violncia domstica: Lei n 11.340/2006. In: DAOUN, Alexandre Jean; FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio (Coord.). Leis penais comentadas. So Paulo: Quartier Latin, 2009. OTERO, Juan Manuel. A hipocrisia e a dor no sistema de sanes do direito penal. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, ano 12, n. 15/16, p. 45-63, 2007. 1 e 2 semestres 2008. REINER, Robert. Media-made criminality: the representation of crime in the mass media. In: MAGUIRE, Mike; MORGAN, Rod; REINER, Robert (Comp.). The Oxford handbook of criminology. 4. ed. New York: Oxford University Press, 2007. Cap. 11, p. 302-340. ROMEIRO, Julieta. A Lei Maria da Penha e os desafios da institucionalizao da violncia conjugal no Brasil. In: MORAES, Aparecida Fonseca; SORJ, Bila (coords.). Gnero, violncia e direitos na sociedade brasileira. Rio de Janeiro: 7 letras, 2009. SILVA, Cassandra Ribeiro de O. e. Metodologia e Organizao do projeto de pesquisa. Fortaleza: Centro Federal de Educao Tecnolgica do Cear, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Ral. A cincia penal alem e as exigncias poltico-criminais da Amrica Latina. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, ano 15, n. 17/18, p. 39-46, 2011. 1 e 2 semestre 2010.

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Das penas necessrias s penas eficientes? Continuidades e rupturas nos discursos sobre crime e punio nas alternativas penais priso entre a reforma da parte geral do Cdigo Penal em 1984 e a aprovao da Lei 9.714/98
Guilherme Augusto Dornelles de Souza
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Introduo Este trabalho um recorte de uma pesquisa, em desenvolvimento no mestrado em Cincias Criminais, a qual busca evidenciar os discursos sobre o crime, a punio, e seus sujeitos, bem como sobre as relaes entre a priso e suas alternativas, investidos na produo de alternativas penais pena de priso no Brasil. Considerando as condies de emergncia das diferentes polticas adotadas no Brasil em relao s alternativas penais, h indcios de que discursos diversos foram articulados na construo dessas polticas. Assim, tomando como marcos de investigao a emergncia das chamadas penas alternativas, na reforma da parte geral do Cdigo Penal em 1984, e a aprovao da Lei 9.714/98, a chamada Lei das Penas Alternativas, questiona-se quais as continuidades e rupturas entre os discursos presentes na emergncia das chamadas penas alternativas no Brasil e aqueles que orientaram sua expanso institucional at a aprovao da referida lei?

1 A emergncia de alternativas penais priso no Brasil A partir de 1984, diversas formas de reao ao crime, alm da priso, passaram a fazer parte da(s) poltica(s) criminal(is) brasileira(s). A Lei n 7.209/84, que reformou a parte geral do Cdigo Penal, introduziu a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade aplicada aos crimes culposos e daquelas de at um ano aplicadas aos crimes dolosos pelas penas restritivas de direitos que estabelecia, e tambm ampliou as possibilidades de suspenso condicional da execuo da pena no caso de condenao. Em 1995, com a criao dos Juizados Especiais Criminais pela Lei n 9.099/95, para as chamadas infraes de menor potencial ofensivo criou-se a possibilidade de composio civil dos danos entre o autor e vtima do fato, extinguindo a punibilidade do crime, de transao penal, onde o Ministrio Pblico oferece ao autor a

Mestrando em Cincias Criminais do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS. Integrante do Grupo de Pesquisa em Polticas Pblicas de Segurana e Administrao da Justia Penal (GPESC) e do Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos (INCT-InEAC). Bolsista da CAPES. Analista do Ministrio Pblico Federal. E-mail: guilherme.augustus@gmail.com 1231

aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, sem implicar em reincidncia. Ainda, para os crimes cuja pena mnima era igual a um ano, trouxe a possibilidade de suspenso condicional do processo. Posteriormente, em 1998, as Leis 9.605/98 e 9.714/98 criaram novas modalidades de penas restritivas de direitos e ampliaram os limites das penas de privativas de liberdade substituveis por restritivas de direitos ou cuja execuo pode ser suspensa. Em 2006, com a Lei n 11.343, o porte ou cultivo de drogas ilcitas para uso prprio passaram a ser punidos exclusivamente atravs de advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em caso de recusa no cumprimento pelo condenado, no h previso de pena privativa de liberdade, cabendo ao juiz admoest-lo verbalmente ou lhe aplicar multa. Acompanhando essa construo legislativa, a partir de 2000, surge a Poltica Nocional de Penas e Medidas Alternativas. no interior dessa poltica nacional que iro se constituir rgos e espaos de discusso como a Central Nacional de Apoio e Acompanhamento s Penas e Medidas Alternativas CENAPA, a Comisso Nacional de Apoio s Penas e Medidas Alternativas CONAPA e a Coordenao Geral de Fomento ao Programa de Penas e Medidas Alternativas CGPMA, que atuaro na induo da constituio de estruturas para aplicao e acompanhamento das penas e medidas alternativas nos Estados e no Distrito Federal, na capacitao do pessoal e no estabelecimento de orientaes e disseminao de boas prticas acerca do monitoramento das penas e medidas alternativas (BARRETO, 2010). a partir de 2000 que ocorre a expanso do nmero de indivduos submetidos a penas ou medidas alternativas, os quais, em 2008, superam o nmero de pessoas submetidas priso de forma cautelar ou condenadas, segundo dados do Ministrio da Justia 2. Essa expanso institucional das penas e medidas alternativas no est relacionada, contudo, com uma reduo da utilizao da priso. Nas concluses da pesquisa Levantamento Nacional sobre Execuo de Penas Alternativas, realizada no Brasil entre dezembro de 2004 e janeiro de 2006 pelo Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente (ILANUD/Brasil), afirmado que a pena alternativa, tal como prevista na legislao brasileira e aplicada pelo sistema de justia, no implicou numa diminuio do nmero de pessoas presas, pois o perfil do indivduo submetido a pena restritiva de direito, em especial se levado em conta o tipo de delito, diverso daquele que compe a populao carcerria (ILANUD, 2006). Alm disso, pesquisas que analisaram a poltica criminal brasileira aps 1984 apontaram que as tendncias de construo de alternativas priso e ao processo penal coexistiram com as tendncias de recrudescimento das penas e expanso da criminalizao (AZEVEDO, 2004; CAMPOS, 2010; PINTO, 2006). Podemos falar at que tais tendncias no s
2

Em 2008, enquanto havia 446.764 pessoas presas preventivamente ou cumprindo pena privativa de liberdade, j havia 558.830 pessoas submetidas a penas ou medidas alternativas priso. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ47E6462CITEMID38622B1FFD6142648AD402215F6598F2PTBRNN. htm>. Acesso em 11/10/2013. 1232

coexistiram, mas tambm se complementaram e produziram efeitos de forma conjunta: das 869 novas hipteses de condutas qualificadas como crimes criadas a partir de 1988, em 760 delas possvel a aplicao de alguma forma de alternativa penal priso (SANTOS, 2011).

2 Uma anlise ttica das alternativas penais priso diante desse contexto em que a construo de alternativas penais priso no implica necessariamente em uma reduo da utilizao das penas privativas de liberdade, tampouco em uma oposio aos movimentos de expanso da criminalizao e agravamento das penas que entendemos ser necessrio um outro modo de analisar as alternativas penais priso. As alternativas penais precisam ser analisadas enquanto instrumentos em uma luta poltica, elementos tticos inseridos em jogos de fora, atravessados por relaes de poder-saber, que se integram a dispositivos jurdico-legais, disciplinares e de segurana. So tcnicas que tem sua especificidade entre outros processos de poder, compreendido como uma estratgia, cujos efeitos de dominao atribuem-se a manobras, tticas, a funcionamentos (FOUCAULT, [1975] 2004). Ao mesmo tempo em que possibilitam a resistncia a certa configurao do poder punitivo, as alternativas penais somente se constituem enquanto possibilidade de resistncia por no se encontrarem fora da configurao de poder a que se contrapem, mas justamente num dos pontos em que ele exercido e que por a mesmo pode ser reconduzido. Como proceder essa anlise das alternativas penais? Os agentes polticos e agncias governamentais envolvidos na poltica criminal brasileira, a partir de 1984, produziram diversos documentos oficiais que abordam alternativas penais pena de priso: textos de leis, de resolues, de polticas elaboradas sobre o tema, bem como exposies de motivos, justificativas de projetos de lei, mensagens de veto, entre outros. Em tais documentos, encontram-se discursos no s sobre essas modalidades de sano, mas sobre a priso, sobre a criminalidade e sobre os sujeitos que as prticas da justia criminal tinham por objetivo. Esses documentos podem ser tomados enquanto uma produo histrica, poltica, onde a linguagem neles presente tambm constitutiva das prticas a que eles se referem (FISCHER, 2001). Ao falarem sobre a priso, sobre alternativas a ela, sobre aqueles que devem ser submetidos priso e aqueles que devem receber uma pena ou medida alternativa, os discursos implicados na construo das alternativas penais contribuem para a configurao dessa mesma priso e desses mesmos sujeitos que aparecem como alvo da poltica criminal. Os casos de reconhecida necessidade (MINISTRIO DA JUSTIA, 2007, p. 7), referidos na Exposio de Motivos da nova Parte Geral do Cdigo Penal, no existem em si ou por si, de forma a serem reconhecidos como tais e, a partir disso, serem adotadas as medidas cabveis dentro da poltica criminal proposta, no caso, serem submetidos priso. Tais casos de reconhecida necessidade (idem) so produzidos a partir do momento em que enunciados enquanto tais, em que passam a
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ser compreendidos enquanto de reconhecida necessidade. So produzidos a partir do discurso que pretensamente supe apenas reconhecer a existncia deles. Parafraseando Veyne (1998), no h o criminoso atravs da histria, enquanto um objeto natural que seria alvo de variadas prticas na busca de uma soluo para a questo da criminalidade. O que existem so diferentes sujeitos que passam a ser compreendidos (e a se compreenderem) enquanto criminosos dessa ou daquela maneira conforme os discursos que afirmam algo que denominam a criminalidade enquanto um problema e colocam certas solues para ele, nomeando determinadas condutas e sujeitos como seus objetos. Pensar essa produo de sujeitos e objetos a partir dos discursos enquanto prticas requer que as prticas sociais sejam compreendidas como capazes de fazer aparecer novos objetos, novos conceitos e novos sujeitos de conhecimento (FOUCAULT, [1973] 2008). O prprio sujeito deve ser compreendido como no sendo dado definitivamente, mas sim como um sujeito que se constitui no interior mesmo da histria, e que a cada instante fundado e refundado pela histria (FOUCAULT, [1973] 2008, p. 10). Os discursos implicados na construo das alternativas penais pena de priso precisam ser analisados enquanto um jogo estratgico (FOUCAULT, [1973] 2008, p. 9). Nesses discursos encontrar-se-ia uma disputa em que diferentes concepes de sujeito, de responsabilidade, de relaes entre as pessoas se enfrentam, produzindo vitrias, derrotas e alianas temporrias, cujos resultados se refletem nas diferentes maneiras de denominar o que constitui a criminalidade e agir sobre ela. Uma mudana no discurso sobre o lugar da priso no controle da criminalidade no representa somente um pouco de criatividade, algumas ideias novas, mas transformaes em uma determinada prtica e na sua articulao com prticas conexas. Em razo de suas caractersticas, de suas condies de emergncia, o discurso coloca desde a sua existncia a questo do poder, e no apenas nas suas possibilidades de utilizao, constituindose enquanto um objeto de uma luta poltica (FOUCAULT, [1969] 2009). Analis-lo, dessa forma, descrever as ligaes e relaes recprocas e examinar os diferentes papis que o discurso desempenha no interior de um sistema estratgico no qual o poder est implicado, e para o qual o poder funciona (FOUCAULT, [1978] 2010).

3 Apontamentos metodolgicos Os documentos analisados foram aqueles relacionados ao processo legislativo das leis n. 7.209/84, que reformou a parte geral do Cdigo Penal, 7.210/84, a Lei de Execuo Penal, 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Cveis e Criminais, 9.605/98, que estabeleceu os crimes ambientais, 9.714/98, que criou modalidades de penas restritivas de direitos e ampliou as possibilidades de aplicao de da lei 9.839/99, que excluiu os crimes militares da incidncia da Lei 9.099. Alm desses, tambm buscou-se as resolues do Conselho Nacional de Poltica Criminal
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e Penitenciria emitidas at a sano da Lei 9.714/98 que fizeram referncia s alternativas penais priso. A obteno do material foi feita por meio eletrnico, mediante consulta aos sites da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, da Presidncia da Repblica, do Ministrio da Justia e da Imprensa Nacional. Com o auxlio do software de pesquisa qualitativa NVivo, verso 10, a anlise dos discursos presentes nesses documentos foi realizada a partir dos seguintes indicadores: vises, onde procura-se saber que a priso a que se propem alternativas, e o que so as alternativas priso; sujeitos, quem so os sujeitos a quem se destinam as alternativas penais e quem so os sujeitos a quem se destina a priso; justificativas, quais os motivos para implementar as alternativas penais e quais as razes para manter a priso; efeitos, quais as funes ou efeitos esperados pela aplicao de alternativas penais priso, e quais as funes ou efeitos destinados priso a partir da implementao de alternativas; aplicao, em que situaes se deve aplicar as alternativas penais e em que situaes se deve aplicar a priso; e posicionamento, qual a relao que h ou que deveria haver entre a priso e as alternativas propostas a ela. Cada um desses indicadores foi utilizado como um n de anlise no NVivo. A partir da categorizao dos documentos e indicao dos ns de anlise, buscou-se padres entre os contedos referenciados em cada n e entre ns diferentes.

4 Das penas necessrias s penas eficientes Se tomarmos o perodo prximo a 1984 como o momento de emergncia das alternativas penais priso no Brasil, encontramos nos discursos a percepo de uma mudana nos padres de criminalidade, que teria se tornado mais diversa e frequente. Essa percepo relacionada com a necessidade de mudana das prticas punitivas estatais adotadas at ento, as quais no estariam de acordo com as configuraes do contexto social daquele perodo. Na exposio de motivos do Projeto de Lei n. 1.656 de 1983, que propunha a reforma da parte geral do Cdigo Penal, o ento Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel assim se manifestava:
A presso dos ndices de criminalidade e suas novas espcies, a constncia da medida repressiva como resposta bsica ao delito, a rejeio social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidncia, a sofisticao tecnolgica, que altera a fisionomia da criminalidade contempornea, so fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurdicos de conteno do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas na primeira metade do sculo (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 15).

Como afirmou Francisco de Assis Toledo, presidente da Comisso Elaboradora do Anteprojeto de Lei Modificativo da Parte Geral do Cdigo Penal, publicado em 1981, a reforma tinha por finalidade [...] a modernizao de nossa Justia Criminal e a formulao de uma Poltica Criminal que possam levar a cabo a difcil tarefa de reconstruo de nosso sistema penitencirio [...] (Dirio Oficial da Unio, 11 mar 1981, p. 4782). A expectativa em torno da reforma era de que
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essa pudesse constituir uma [...] resposta adequada onda violenta de criminalidade que assola o Pas (Dirio do Congresso Nacional, 1 dez 1983, p. 13674), segundo o deputado federal Nilson Gibson (PMDB/PE). Se por um lado, a necessidade de mudanas nas prticas punitivas estatais justificada externamente, a partir das mudanas no contexto social, tambm internamente colocada essa necessidade de mudana, pois tais prticas ainda estariam orientadas por uma filosofia punitiva que se contrapunha aos esforos de humanizao, como referido no parecer da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, elaborado pelo deputado Celso Barros (PDS/PI) 3, sobre o Projeto de Lei n. 1.657 de 1983, que resultou na Lei de Execues Penais:
Em verdade, o aparelho penitencirio existente est superado. As velhas cadeias so, em si mesmas, estigmas da vingana exercida pelo Estado contra os presos postos sua disposio, atestando a lenta evoluo de nossa conscincia humanitria no tratamento das pessoas vtimas de uma pena de recluso. [...] Prevalece, ainda entre ns, a despeito dos esforos no sentido de humanizar a aplicao da pena, a filosofia punitiva [...] (Dirio do Congresso Nacional, 9 mar 1984, p. 98).

A pena privativa de liberdade, nesse contexto, vista como parte do problema. Na exposio de motivos do PL 1.656/83, o Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel contextualizava a percepo acerca do crcere nas prticas punitivas estatais:
As crticas que em todos os pases se tm feito pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importncia social, tais como o tipo de tratamento penal freqentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos mtodos at agora empregados no tratamento de delinquentes habituais e multi-reincidentes, os elevados custos da construo e manuteno dos estabelecimentos penais, as conseqncias malficas para os infratores primrios, ocasionais ou responsveis por delitos de pequena significao, sujeitos, na intimidade do crcere, a sevcias, corrupo e perda paulatina da aptido para o trabalho (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 16).

No cumprimento das penas privativas de liberdade, a violao de direitos sofrida pelos presos constituiria um [...] poderoso fator de reincidncia, pela formao dos focos crimingenos que propicia (Dirio do Congresso Nacional, suplemento B, 1 jul 1983, p. 18), como referido pelo Ministro da Justia na exposio de motivos do PL 1.657/83. Apesar dessas constataes, a pena privativa de liberdade no problematizada como algo a ser eliminado, mas cujo uso precisa ser restrito. A primeira razo invocada para isso a proteo da sociedade, em nome do que se busca impedir o efeito de induo criminalidade atribudo priso em relao aos sujeitos a ela submetidos. Como exposto pelo Ministro da Justia poca:
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As informaes sobre as vinculaes partidrias foram obtidas atravs do site da Cmara dos Deputados (http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa) e possuem carter informativo, refletindo a vinculao partidria do agente poltico na poca em que a manifestao foi proferida. 1236

Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para delinqentes sem periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal bsica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de reconhecida necessidade (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 16).

Essa referncia da limitao da utilizao da priso a casos de reconhecida necessidade aparece tambm no parecer da Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados na apreciao do PL 1.656/83 (Dirio do Congresso Nacional, 1 dez 1983, p. 13674), e tambm no parecer da comisso equivalente no Senado Federal (Dirio do Congresso Nacional, 16 jun 1984, p. 2031), elaborado pelo senador Odacir Soares (PDS/RO). Quais so esses casos de reconhecida necessidade que demandam a manuteno da priso nas prticas punitivas estatais? O exame dos documentos coloca em evidncia uma categoria de sujeitos representados como perigosos, seja o delinquente perigoso, que intranquiliza presentemente os centros urbanos (Dirio do Congresso Nacional, 16 jun 1984, p. 2031), como mencionado pelo senador Odacir Soares, ou os delinquentes de alta periculosidade, referidos pelo deputado Celso Barros, que no se beneficiariam, na prtica, com a proximidade familiar do ponto de vista da recuperao e cujos vnculos que manteriam, em boa parte dos casos, seriam mais um fator crimingeno (Dirio do Congresso Nacional, 9 mar 1984, p. 101). As novas prticas punitivas propostas, representadas pelas penas restritivas de direitos, voltam-se para uma outra categoria de sujeitos, objetivados como sem periculosidade, primrios, ocasionais, e [...] que no ponham em risco a segurana da sociedade, como afirmado pelo Ministro da Justia Abi-Ackel (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 16-7). No se tratava apenas de buscar alternativas imposio de uma pena de priso, pois j existiam alternativas era necessrio que tais alternativas no representassem impunidade (Dirio do Congresso Nacional, suplemento B, 1 jul 1983, p. 27). Por outro lado, a suspenso condicional da pena tambm percebida como de aplicao nfima, e ser isso o que ser apresentado como justificativa para a escolha de hipteses de aplicao semelhantes para as novas penas diversas da priso ento propostas, como afirmado pelo Ministro da Justia poca (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 17). Isso coloca em xeque leituras que atribuam a um erro de planejamento ou implementao a baixa aplicao das penas restritivas de direitos na primeira dcada aps a reforma da parte geral do Cdigo Penal. A expectativa de que as penas restritivas de direitos teriam baixa aplicao, assim como a suspenso condicional da pena havia tido at aquele momento, estava dentre as condies de possibilidade para a implementao dessas novas modalidades de penas.

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Apesar de no PL n. 1.656/83 existirem dispositivos que vinculam a substituio por penas restritivas de direitos quantidade de pena privativa de liberdade aplicada, na sua exposio de motivos salienta-se a anlise realizada pelo juiz ao avaliar a convenincia dessa substituio (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 17). Nos casos de suspenso da pena em que no se prev a necessidade de aplicao nem de prestao de servios comunidade, nem de limitao de final de semana, ressalta-se que o juiz somente os aplicar quando as condies subjetivas do agente forem inteiramente favorveis: antecedentes irretocveis, boa ndole e personalidade (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 20), como destacado pelo Ministro Abi-Ackel. Assim, na emergncia das penas alternativas, a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, alm de atender o limite objetivo de um ano no caso dos crimes dolosos, somente pode ser realizada se o ru no for reincidente e se [...] a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente [...] (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 6), avaliao que caber ao juiz criminal. O objetivo de buscar produzir uma modificao no sujeito submetido pena, traduzida na forma de reincorporao, tratamento, ressocializao, tambm aparece nos discursos analisados - [...] as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade (Dirio do Congresso Nacional, suplemento B, p. 18), como expresso na exposio de motivos do PL 1.656/83, e reafirmado pelo deputado Nilson Gibson em seu parecer acerca desse projeto na Cmara: [...] o objetivo restringir-se a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade e, mesmo assim, no se descurando do objetivo principal da pena que o da ressocializao (Dirio do Congresso Nacional, 1 dez 1983, p. 13674), O sujeito condenado visto como apresentando diferentes graus de emendabilidade, o qual orientar o tratamento penal, segundo o Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel: Institui-se, no regime fechado, a obrigatoriedade do exame criminolgico para seleo dos condenados conforme o grau de emendabilidade e consequente individualizao do tratamento penal (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 17). Por outro lado, a proposta de criao de uma hiptese de suspenso condicional da pena para maiores de 70 anos foi assim justificada pelo deputado Raymundo sfora (PMDB/PB):
A emenda prope que seja concedida tambm a suspenso da pena privativa de liberdade at quatro anos, quando o condenado for maior de 70 anos de idade. Justifica-se a pretenso desse tratamento excepcional ao maior de 70 anos, pela razo mesma de sua idade, pois, essa altura da vida, no ser na priso que venha a reeducar-se (Dirio do Congresso Nacional, 1 dez 1983, p. 13659).

Se a priso enquanto pena deve ser destinada a esses sujeitos ditos perigosos, ser a priso tambm, nesse momento, que ser vista como espao e meio atravs do qual se intervir nesse sujeito. Assim, pela lgica inversa, justifica-se a utilizao de alternativas priso no s
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quando essa interveno desnecessria, pois no h periculosidade, mas tambm quando h poucas chances de se obter a modificao esperada do sujeito. As alternativas priso, ento, no vem para tomar o seu lugar como principal reao ao crime, mas para permitir uma maior personalizao das penas impostas pelo Estado conforme o sujeito condenado, como exposto pelo Ministro Abi-Ackel na exposio de motivos do PL 1.656/83:
Sob a mesma fundamentao doutrinria do Cdigo vigente, o projeto busca assegurar a individualizao da pena sob critrios mais abrangentes e precisos. Transcende-se, assim o sentido individualizador do Cdigo vigente, restrito fixao da quantidade da pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium iudicis variada gama de opes, que em deter minadas circunstncias pode envolver o tipo da sano a ser aplicada (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 18).

o foco na individualizao da pena que fundamentar tambm a manuteno da possibilidade de suspenso condicional da pena mesmo sem o cumprimento de uma pena restritiva de direitos durante o perodo da suspenso: Orientado no sentido de assegurar a individualizao da pena, o Projeto prev a modalidade de suspenso especial, na qual o condenado no fica sujeito prestao de servio comunidade ou limitao de fim de semana (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 20). A relao entre a priso e as novas penas propostas estabelecida de forma que, se as penas restritivas so institudas para evitar a aplicao da pena de priso a partir da sua substituio, a possibilidade do retorno dessa pena privativa de liberdade que d o carter coativo pena restritiva de direitos. Nas palavras do Ministro Abi-Ackel: Para dotar de fora coativa o cumprimento da pena restritiva de direitos, previu-se a converso dessa modalidade de sano em privativa da liberdade, pelo tempo da pena aplicada, se injustificadamente descumprida a restrio imposta (Dirio do Congresso Nacional, suplemento A, 1 jul 1983, p. 17). Assim, ainda que caracterizadas como penas, no se lhes atribui fora coercitiva, encontrandose esta, ainda, na pena privativa de liberdade. Os discursos sobre crime e punio na tramitao dos projetos que culminaram na Lei 9.099 em 1995 marcam a emergncia do funcionamento das alternativas priso desde uma abordagem gerencialista, focada na eficcia da atuao estatal em relao a crime e em uma melhor utilizao dos recursos disponveis. A Lei 9.099 de 1995 regulamentou a figura dos crimes de menor potencial ofensivo e criou como alternativas tramitao do processo penal a possibilidade de composio civil dos danos, a transao penal e a suspenso condicional do processo, sendo que essas duas ltimas trariam a possibilidade de aplicao de uma das modalidades de pena restritiva de direitos, com a anuncia do acusado, sem a necessidade de julgamento. Como podemos ver na justificativa do Projeto de Lei 1.480 de 1989, de autoria do ento deputado federal Michel Temer (PMDB/SP), a imagem do Estado soberano capaz de responder criminalidade como um todo comea a ser colocada em questo:
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Com efeito, a idia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente, sem exceo, toda e qualquer infrao, sem admitir-se, em hiptese alguma, certa dose de discricionariedade ou disponibilidade da ao penal pblica, mostrou com toda evidncia sua falcia e hipocrisia. Na prtica, operam diversos critrios de seleo, informais e politicamente caticos, inclusive entre os rgos da persecuo penal e judiciais. No se desconhece que, em elevadssima porcentagem de certos crimes de ao penal pblica, a polcia no instaura o inqurito e o MP e o juiz atuam de modo a que se atinja a prescrio. Nem se ignora que a vtima com que o Estado at agora pouco se preocupou est cada vez mais interessada na reparao dos danos e cada vez menos na aplicao da sano penal. por essa razo que atuam os mecanismos informais da sociedade, sendo no s conveniente como necessrio que a lei introduza critrios que permitam conduzir a seleo dos casos de maneira racional e obedecendo a determinadas escolhas polticas [...] (Dirio do Congresso Nacional, 24 fev 1989, p. 329).

Assim, a instituio de alternativas ao processo penal est marcada no s pelo reconhecimento de que as agncias estatais no atuam em todas as situaes que caracterizam delitos, como tambm pelo reconhecimento da existncia de critrios informais que orientam a atuao de tais agncias. O que se busca, diante desse contexto, o estabelecimento de critrios tidos por racionais e que estejam de acordo com certas escolhas polticas. O PL 1.480 est marcado pela ideia de [...] desburocratizao e acelerao da justia penal, como afirma o deputado Michel Temer (Dirio do Congresso Nacional, 24 fev 1989, p. 330). Ao PL 1.480 de 1989 foram apensados outros projetos de lei que tambm tratavam da criao dos juizados especiais criminais. Tambm nesses o objetivo de conferir agilidade s instituies ligadas justia criminal tambm est presente, a partir da constatao da sobrecarga a que tais instituies estariam submetidas diante do aumento da criminalidade. Como afirma o deputado Manoel Moreira (PMDB/SP) na justificativa do projeto de lei 1.708 de 1989:
A busca de uma justia mais gil e mais clere tem sido uma constante em toda sociedade. O aumento da criminalidade violenta obrigou o aparato burocrtico a relegar a segundo plano pequenas infraes penais, as quais representam uma quantidade na nada [sic] de mais um tero do movimento da justia criminal. Diante da necessidade de se trabalhar com processos que retratavam crimes mais graves, aquelas passaram a ser relegadas em prejuzo do prprio atendimento da populao. Embora de menor potencial ofensivo, essas infraes agridem o ordenamento jurdico e a paz social, trazendo preocupao no apenas aos juristas, mas a todos aqueles que esto integrados no mundo de hoje. Com tais infraes no podem ficar impunes, o legislador constituinte, sensvel a tais preocupaes, previu os juizados especiais como forma de tornar mais efetiva e rpida a prestao jurisdicional, conforme dispe o art. 98, inciso r. da Constituio Federal (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8432)

Segundo o deputado mencionado, buscam-se [...] mecanismos geis e eficazes para a punio e recuperao dos infratores, como a transao penal, a qual, alm de conferir agilidade ao processo diante da confisso espontnea por parte do acusado, seria uma sano sem coao (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8432). Como podemos verificar nas discusses dos projetos de lei na Cmara dos Deputados, h uma representao de que a criao
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dos Juizados Especiais Criminais teria o efeito de retirar da Justia Comum uma massa de processos que seria responsvel pela sua lentido, como referido pelos deputados Ibrahim AbiAckel (Dirio do Congresso Nacional, 31 ago 1995, p. 20602), Michel Temer (Dirio do Congresso Nacional, 31 ago 1995, p. 20603) e Rgis de Oliveira (Dirio do Congresso Nacional, 31 ago 1995, p. 20604). No caso do PL 1.708, o deputado Manoel Moreira incluiu como hiptese de crime de menor potencial ofensivo o furto de coisa de pequeno valor, sob a justificativa de que [...] quando o bem subtrado de pequeno valor, no se justifica a movimentao da cara mquina judiciria para o processamento dessa infrao penal (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8432). Essa preocupao com o custo da persecuo penal e a economia que seria produzida pela implementao dos juizados especiais criminais tambm est presente na justificativa do PL 3.883, de 1989, de autoria do deputado Gonzaga Patriota (PMDB/PE), citando, inclusive, estudos conduzidos pela Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas da Universidade de So Paulo (FIPE/USP) em 1987 (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8443). A outra face do reconhecimento de que o Estado no atua em relao a todas as condutas criminalizadas de que tem conhecimento a vinculao dessa no atuao com uma sensao de impunidade que lhe seria decorrente. Assim, se, por um lado, os juizados especiais criminais e os institutos da transao penal e da suspenso condicional do processo representam a busca por critrios tidos por racionais no processo de escolha do Estado dos casos em que haver persecuo criminal nos moldes tradicionais, por outro, tambm representam uma forma de reao estatal a essa sensao de impunidade decorrente do reconhecimento da atuao limitada, como fica evidente na justificativa do PL 1.708, do deputado Manoel Moreira (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8432), do PL 3.698, do deputado Nelson Jobim (PMDB/RS) (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8438) e do PL 3.883 do deputado Gonzaga Patriota (Dirio do Congresso Nacional, 10 jul 1990, p. 8444). No perodo prximo sano da Lei 9.099, foram editadas duas resolues do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria que abordaram as alternativas penais priso. A primeira delas, a Resoluo n. 7 de 11 de julho de 1994, estabeleceu as Diretrizes Bsicas da Poltica Penitenciria Nacional, reconhecendo [...] as srias dificuldades do sistema de execuo penal no Brasil para viabilizar a processo de ressocializao do infrator, em conformidade com os conhecimentos modernos da Criminologia e da Cincia Penitenciria (CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA, 1994, p. 10636). Entre as diretrizes, consta a viabilizao junto ao Congresso Nacional da ampliao das medidas alternativas s penas privativas de liberdade, esclarecer a sociedade sobre a importncia e a eficcia das medidas alternativas s penas privativas de liberdade e estimular os Estados e Municpios para, em colaborao com instituies de ensino superior e entidades comunitrias, criarem Centros de Reinsero Social que implementem programas de execuo das penas alternativas
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(CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA, 1994, p. 10636-10637). Em 1995, a Resoluo n. 3 de 25 de abril daquele ano recomendou ao Departamento de Assuntos Penitencirios (DEPEN), como quinta prioridade na aplicao de recursos do Fundo Penitencirio Nacional, entre as dez que estabelecia, estimular a execuo das medidas alternativas pena privativa de liberdade, nos termos da legislao em vigor, a fim de possibilitar a reduo da superlotao carcerria (CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA, 1995, p. 5866). A Lei 9.714 de 1998, que ampliou as possibilidades de aplicao das penas restritivas de direitos, teve origem no Projeto de Lei n. 2.684 de 1996, proposto pelo ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso (PSDB/SP). Permanece o discurso que constata que as penas privativas de liberdade no cumprem a funo esperada, mas so a punio a ser adotada frente a determinados sujeitos. Na exposio de motivos do projeto em questo, o Ministro da Justia poca, Nelson Jobim, assim coloca o problema:
A priso no vem cumprindo o principal objetivo da pena, que reintegrar o condenado ao convvio social, de modo que no volte a delinqir. 4. Mas, se infelizmente no temos, ainda, condies de suprimir por inteiro a pena privativa de liberdade, caminhamos a passos cada vez mais largos para o entendimento de que a priso deve ser reservada para agentes de crimes graves e cuja periculosidade recomende seu isolamento do seio social. Para os crimes de menor gravidade, a melhor soluo consiste em impor restries aos direitos do condenado, mas sem retir-lo do convvio social. Sua conduta criminosa no ficar impune, cumprindo, assim, os desgnios da preveno especial e da preveno geral. Mas a execuo da pena no o estigmatizar de forma to brutal como a priso, antes permitir, de forma bem mais rpida e efetiva, sua integrao social. Nessa linha de pensamento que se prope, no projeto, a ampliao das alternativas pena de priso. [] 18. Estas, Senhor Presidente, as normas que integram a presente propositura e que, acredito, vm ao encontro do desiderato principal da pena a reinsero do condenado na sociedade (Dirio da Cmara dos Deputados, 20 fev 1997, p. 4487).

Aqui, se podemos perceber a presena ainda do discurso que afirma a possibilidade de ao sobre sujeito condenado e modificao de sua relao com a sociedade a partir da pena, expressa pela ideia de reintegrao social, h uma modificao no lugar ocupado pelas penas no privativas de liberdade. A priso no aparece vinculada ideia de tratamento penal, como no perodo da reforma da parte geral do Cdigo Penal, mas de isolamento de sujeitos em razo de sua periculosidade. As estratgias que de fato possibilitaro a integrao social do condenado, bem como a preveno da ocorrncia de novos crimes, so as alternativas penais priso, cuja ampliao se propunha. Como afirmou o senador Ramez Tebet (PMDB/MS), durante a discusso do projeto no Senado Federal, [...] os nossos presdios superlotados no recuperam o criminoso. preciso adotar novas frmulas para recuperar o criminoso e diminuir a quantidade de pessoas recolhidas nos presdios (Dirio do Senado Federal, 25 mar 1998, p. 4935).
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Apesar disso, a pena privativa de liberdade deve permanecer sendo a reao a ser adotada pelo Estado para determinados sujeitos. Os destinatrios da priso seriam os agentes de crimes graves e cuja periculosidade recomende seu isolamento do seio social (Dirio do Senado Federal, 25 mar 1998, p. 4935), [...] que no tm condies de se manter em liberdade porque incapazes, pela periculosidade, de conviver em sociedade (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21321), [...] o condenado tido por criminoso habitual ou reincidente, cuja culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivo e circunstncias no indicarem a convenincia da substituio (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21199). Assim, evita-se [...] o recolhimento priso de condenados que por ausncia de periculosidade no constituem ameaa segurana individual ou coletiva (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21199). Na tramitao do projeto 2.684 de 1996, novamente encontramos discursos acerca das alternativas priso mais focados em questes gerenciais e atuariais. No parecer da Comisso de Constituio e Justia na Cmara dos Deputados, assim se manifestou o relator, ento deputado federal Ibrahim Abi-Ackel (PPB/MG), acerca da pena de recolhimento domiciliar:
O recolhimento domiciliar se cumpre mediante trabalho, sem vigilncia, frequncia a curso ou exerccio de outra atividade, mediante autorizao, e permanncia, nos dias ou horrios de folga, em residncia ou qualquer local destinado moradia habitual do condenado. Com esta nova pena substitutiva resolve-se o srio problema da falta da casa de albergado, prevista no Cdigo para o cumprimento do regime aberto [...] (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21199)

A instituio de uma nova modalidade de pena, assim, aparece como soluo para a falta de investimento pblico na construo das estruturas adequadas exigidas pela Lei de Execuo Penal. A ampliao das possibilidades de aplicao de alternativas priso tambm vista como possibilidade de reduo da superlotao nas prises, sem prejuzo para a sociedade, como destacado pelo deputado Ibrahim Abi-Ackel na discusso do projeto na Cmara (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21322). Isso tambm destacado pelo deputado Fu Rosa (PSDB/ES) (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21323). A aplicao de penas restritivas de direito, em vez de penas privativas de liberdade, aparece vinculada s possibilidades de reduo de custos no sistema penitencirio. Como sustentou o deputado federal, Fernando Gabeira (PV/RJ), durante a discusso do projeto 2.684/96:
Neste momento, tambm desejo destacar a importncia do trabalho da sociloga Julita Lemgruber ao explicar a importncia das penas alternativas. A sociloga mostra que, muitas vezes no Brasil, se uma pessoa roubar uma fralda, ou algum objeto de pequeno valor, ser mantida na cadeia. E a sociedade gasta o equivalente a cinco salrios mnimos por ms para mant-la. Simultaneamente, milhares de mandados de priso no so executados por falta de local nas penitencirias. [] 1243

Estamos dando um passo para melhorar a vida de milhares de pessoas no Brasil. Mais do que isso: fazer com que o contribuinte brasileiro gaste menos dinheiro nessas penas irracionais que continuam a existir em nosso Pas. Mais do que isso: fazer com que o contribuinte brasileiro gaste menos dinheiro nessas penas irracionais que continuam a existir em nosso Pas. (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21320)

Esse argumento relaciona no s o custo da punio atravs de alternativas penais comparado s penas privativas de liberdade, mas tambm o custo da punio e o custo do dano causado por alguns crimes punidos com penas privativas de liberdade. Ainda, atribui falta de vagas nas penitencirias o no cumprimento de mandados de priso. O senador Romeu Tuma (PFL/SP), durante a discusso do projeto de lei assim se manifestou:
Com a restrio dos direitos civis, individuais, o cidado que praticou um crime sem violncia, sem dvida nenhuma, sentir que est sendo punido pelo delito. No entanto, prestando servio sociedade, poder a ela se reincorporar na medida em que termine de cumprir a sua pena. [] Muitas vezes, o juiz se sente quase que impelido a no aplicar uma pena restritiva de liberdade porque sabe que, se o fizer, aquele que tenha aplicado o delito pela primeira vez poder no ser recuperado e ainda sair da cadeia com um terrvel know-how e com esprito de vingana contra a sociedade. Poder, em conseqncia, praticar outros delitos com muito mais gravidade. (Dirio do Senado Federal, 25 mar 1998, p. 4936).

A aplicao de alternativas priso, nesse argumento, representa uma possibilidade real de punio para o sujeito a ela submetido, mas tambm uma soluo para o juiz que considere os riscos decorrentes da aplicao de uma pena privativa de liberdade e seus efeitos. Por outro lado, as penas diversas da priso, se no fiscalizadas, tambm podem elas mesmas representarem impunidade, como sustentado pelo deputado federal Hlio Bicudo (PT/SP) na discusso do PL 2.684/96 na Cmara:
Sr. Presidente, peo aos Governos Estaduais e ao Presidente da Repblica para que dem aos juzes a infra-estrutura necessria fiscalizao do cumprimento de penas alternativas, porque sem ela ingressaremos no campo da impunidade. Queremos alternativas, sim, mas com fiscalizao. (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 jul 1997, p. 21320)

A regulamentao da fiscalizao do cumprimento das penas restritivas de direitos aparece nas discusses do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria nesse perodo. Na reunio n. 247, realizada em 6 e 7 de julho de 1998, a conselheira Julita Lemgruber faz referncia ao Projeto de Implantao, Operacionalizao e Superviso da Prestao de Servios Comunidade no Estado do Rio de Janeiro, o qual, aps seis meses de execuo naquele Estado, seria estendido s demais Unidades da Federao. O objetivo era instrumentalizar o Ministrio da Justia para que pudesse oferecer aos demais Estados um modelo de estrutura para

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fiscalizao da aplicao da pena de prestao de servios comunidade (CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA, 1998, p. 7-8). A questo do quanto as alternativas priso propostas no projeto de lei 2.684/96 representam ou no uma pena o que ser utilizado como argumento pelo Presidente Fernando Henrique para vetar as penas de recolhimento domiciliar e de advertncia quando da sano da Lei 9.714 em 25 de novembro de 1998. Note-se que tais penas j estavam presentes no projeto de lei original encaminhado por esse mesmo Presidente. Na Mensagem de Veto n 1.447 de 1998, a justificativa para os vetos foi a seguinte:
A figura do recolhimento domiciliar, conforme a concebe o Projeto, no contm, na essncia, o mnimo necessrio de fora punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prtica delituosa. Por isto, carente do indispensvel substrato coercitivo, reputou-se contrria ao interesse pblico a norma do Projeto que a institui como pena alternativa. [] Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas razes, o 1o do art. 44, que permite a substituio de condenao a pena privativa de liberdade inferior a seis meses por advertncia, tambm institui norma contrria ao interesse pblico, porque a admoestao verbal, por sua singeleza, igualmente carece do indispensvel substrato coercitivo, necessrio para operar, no grau mnimo exigido pela jurisdio penal, como sano alternativa pena objeto da condenao (Dirio Oficial da Unio, 26 nov 1998, p. 37).

O debate sobre o quanto as alternativas penais institudas at ento representavam de fato uma reao adequada prtica de condutas qualificadas como crimes tambm se fez presente atravs do projeto de lei 4.303 de 1998, o qual propunha a modificao da Lei 9.099 para excluir a possibilidade de aplicao da transao penal e da suspenso condicional do processo nos casos de crime militar. A aplicao da Lei 9.099 aos crimes militares instalaria o caos nos quartis e danos na disciplina existente nas Foras Armadas, pois seus institutos, como a suspenso condicional do processo, no teriam o efeito de dissuadir a prtica de delitos entre militares de diferentes graus hierrquicos, como referido na exposio de motivos do PL 4.303 (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 mar 1998, p. 7394). Na exposio de motivos do projeto de lei referido, de autoria conjunta do Ministro da Marinha, Mauro Csar Rodrigues Pereira, do Ministro do Exrcito, Zenildo Gonzaga Zoroastro de Lucena, do Ministro da Aeronutica, Llio Viana Lobo, e do Ministro-Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, Benedito Onofre Bezerra Leonel, justifica-se a necessidade de modificao legislativa sob o argumento de que essas alternativas penais seriam incompatveis com o Direito Penal Militar e suas finalidades:
Tais institutos consagram inequvoco programa estatal de excluso de pena, compatvel com os fundamentos tico-jurdicos que informam os postulados do Direito Penal mnimo. Todavia, h de se ter em conta que a adoo dessas medidas, ainda que fundadas na melhor doutrina do Direito Penal Comum, se mostram totalmente incompatveis com os princpios que regem o Direito Penal Militar [...] [...] To grande a distncia que separa o Direito Penal Comum do Direito Penal Militar no que respeita s suas fontes inspiradoras, e, conscientemente, aos bens tutelados, que, enquanto no Direito Penal Comum modelo a pena tem como 1245

objetivo de destaque a readaptao do criminoso para a sociedade, no Direito Castrense, a sano tem fundamentalmente o propsito de que o infrator expie seu crime, de modo a que tanto ele quanto seus companheiros se sintam intimidados para a prtica da indisciplina (Dirio da Cmara dos Deputados, 24 mar 1998, p. 7393-4).

Apesar de vetado na Lei 9.714/98, o recolhimento domiciliar, como modalidade de pena alternativa privao de liberdade, j fazia parte do rol de penas aplicveis no Brasil, por conta de sua incluso na Lei 9.605, sancionada em fevereiro de 1998. A Lei 9.605, que tratou das infraes administrativas e dos crimes relacionados ao meio ambiente, teve origem em dois projetos de lei: o PL 1.164, de 1991, proposto pelo Presidente da Repblica Fernando Collor (PRN/AL), ao qual foi apensado o PL 1.658, de 1991, proposto pelo deputado federal Cardoso Alves (PTB/SP). Nenhum desses projetos propunha a aplicao de penas restritivas de direito especficas aos crimes ambientais. Foi somente no parecer da Comisso de Assuntos Sociais no Senado, de autoria da senadora Marina Silva (PT/AC), que apareceu a primeira proposta de penas restritivas de direitos especficas aos crimes ambientais: prestao de servios entidade ambiental, cassao da autorizao ou licena concedida pela autoridade competente e suspenso das atividades (Dirio do Senado Federal, 17 jan 1997, p. 2502). A pena de recolhimento domiciliar, no entanto, somente foi introduzida por meio de um substitutivo oferecido em plenrio quando da discusso do projeto de lei no Senado, por iniciativa do senador Joel de Hollanda (PFL/PE) (Dirio do Senado Federal, 28 jan 1997, p. 3171). O debate sobre a punio dos crimes ambientais esteve marcado por um discurso que fundamentava a necessidade de mudana na legislao em razo das penas severas existentes na legislao at ento para alguns casos. Na justificativa do PL 1.658, o deputado Cardoso Alves fazia referncia ao pobre passarinheiro punido por crime contra a fauna (Dirio do Congresso Nacional, 21 jan 1995, p. 1159). Esse rigor foi destacado tanto na anlise dos projetos de lei pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara (Dirio do Congresso Nacional, 21 jan 1995, p. 1171), quanto pela comisso semelhante no Senado, quando o senador Lcio Alcntara assim se manifestou em seu parecer:
As distores da Lei de Proteo Fauna deram origem a uma srie de dificuldades de ordem jurdica e a graves injustias quando de sua aplicao. A imprensa noticia, com freqncia, exemplos de indivduos completamente excludos do sistema social brasileiro que vem agravado o seu grau de excluso pela cominao de penas absurdamente desproporcionais aos delitos cometidos. H relatos de juzes, inclusive, que lamentam ter a obrigao jurdica de cumprir uma lei que se revela inadequada ao ordenamento legal nacional e incongruente com a realidade scio-econmica do Pas (Dirio do Senado Federal, 15 jan 1997, p. 2166).

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5 Consideraes finais Iniciamos essa anlise dos discursos sobre crime e punio implicados nesses movimentos de instituio de alternativas penais priso em busca de continuidades e rupturas desde a emergncia das penas restritivas de direitos atravs da Lei 7.209/84 at a sano da Lei 9.714/98. No entanto, aps a anlise realizada, os termos continuidade e ruptura no descrevem adequadamente o quadro que se apresentou, pois caracterizam dicotomicamente movimentos que so complexos. Assim, talvez o mais correto seja falar em permanncias, deslocamentos e emergncias, sempre tendo em mente que fazemos referncia no a passagens de um ponto a outro, mas a questes que se caracterizam exatamente pelo fato serem processos articulados uns aos outros e somente enquanto tais podem ser descritos. A primeira permanncia identificada a perspectiva correcionalista (GARLAND, 2008) em torno da pena. A busca pela produo de uma modificao no sujeito submetido punio est presente desde a emergncia das penas restritivas de direitos at a sua expanso atravs da Lei 9.714/98. No entanto, essa permanncia est relacionada a um deslocamento no lugar da priso e suas alternativas nesse discurso. No momento da reforma da parte geral do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, a priso ocupa o lugar central e se constitui no espao privilegiado de interveno para a realizao do tratamento penal, cabendo s alternativas penais o funcionamento nas hipteses em que esse tratamento fosse intil ou no necessrio. A partir de 1996, as apostas de recuperao dos sujeitos condenados so vinculadas s alternativas penais, cabendo priso uma funo de isolamento de sujeitos considerados perigosos e, de certa forma, menos recuperveis. Podemos falar, ento, de certo modo, em uma redefinio de alvos das prticas estatais penais vinculadas perspectiva correcionalista. Inicialmente, tais prticas encontram-se direcionadas justamente aos indivduos considerados perigosos, para os quais a priso constituise uma reconhecida necessidade. Posteriormente, seus alvos mudam justamente para os sujeitos considerados sem periculosidade, os quais no tinham nenhuma necessidade de tratamento para a sua reinsero at ento. Essa redefinio de alvos pode apontar uma redefinio de xitos em termos de prticas estatais punitivas, que passam cada vez mais a serem consideradas a partir da sua eficincia e dos resultados que efetivamente apresentam. Essa redefinio de xitos est marcada pela emergncia de uma abordagem gerencialista (GARLAND, 2008) da Justia Criminal, como vimos nos discursos em torno da Lei 9.099/95, que colocam a discusso acerca da eficincia e da celeridade da atuao das instituies no centro do debate. Da mesma forma, as escolhas das prticas estatais punitivas a serem adotadas em cada caso passam a ser consideradas tambm em relao aos custos materiais que representam diante dos danos provocados pelas aes criminalizadas a que se propem como reao. Fazendo uma analogia em relao s anlises de Garland (2008, p. 253), as alternativas penais colocam-se como uma estratgia adaptativa no s diante do reconhecimento dos limites da
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atuao estatal na persecuo criminal, mas igualmente dos limites dessa atuao na efetivao das instituies at ento pensadas para agir sobre os sujeitos condenados. Por outro lado, se o reconhecimento dos limites da ao estatal nesses discursos aparece vinculado ao funcionamento das alternativas penais como estratgias adaptativas, vimos que tais prticas estatais punitivas tambm esto atravessadas por abordagens mais reativas (GARLAND, 2008, p. 279), cuja preocupao o que tais penas simbolizam em termos de reao estatal ao crime. Evidncia disso a discusso sobre o quanto as novas penas propostas caracterizam ou no uma punio, seus efeitos para diminuir uma suposta sensao de impunidade e sua capacidade de dissuadir a prtica de delitos, como vimos na tramitao das leis 9.099/95, 9.714/98 e 9.839/99. Outra permanncia evidenciada a identificao de sujeitos para os quais devem ser direcionadas diferentes prticas estatais punitivas. A ciso entre o delinquente perigoso, ao qual se destina a priso, e o delinquente sem periculosidade, a que se destinam as alternativas penais, est presente desde os projetos que culminaram nas leis 7.209/84 e 7.210/84 at a sano da lei 9.714/98, apesar da mudana j mencionada nos objetivos das aes estatais. Na tramitao da lei 9.605/98, emerge tambm a figura do que poderamos chamar de infratorvtima, que possibilitar a adoo, nos casos de condutas qualificadas como crimes ambientais, de reaes estatais consideradas no suficientemente punitivas para os demais casos, como o recolhimento domiciliar. Precisamos questionar em que medida essa vinculao de diferentes prticas estatais punitivas a diferentes categorias de sujeitos no estaria relacionada a representaes hierrquicas acerca da sociedade implicitamente existentes em nossa cultura jurdica, como referidas por Kant de Lima (2008), que naturalizam o tratamento desigual de indivduos percebidos como diferentes. A anlise dos discursos sobre crime e punio implicados na produo de alternativas penais priso no Brasil coloca em evidncia que essas novas prticas punitivas estatais no estavam colocando em questo a racionalidade que orientava o campo penal at ento, tampouco a centralidade do crcere. A afirmao da crise do sistema prisional, o reconhecimento das precrias condies a que so submetidos aqueles condenados a penas privativas de liberdade, o entendimento de que a priso no produz os efeitos dela esperados, no aparecem vinculadas a um discurso que coloca a necessidade de superao da centralidade do crcere na poltica criminal e penitenciria, mas sim a discursos que sustentam que a priso, em que pese no ser adequada a todo e qualquer sujeito, permanece sendo de reconhecida necessidade para alguns. Ao deixarem de problematizar a imprescindibilidade do crcere como forma de punio, potencial que essas novas estratgias punitivas possuem, tais discursos produzem efeitos para a permanncia da priso no centro da poltica penitenciria, pois enunciada enquanto uma medida de reconhecida necessidade em determinados casos.

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Referncias
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Tendncias do controle penal na poca contempornea: reformas penais no Brasil e na Argentina. So Paulo em Perspectiva, So Paulo, v. 18, n. 1, mar. 2004. BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Dez Anos da Poltica Nacional de Penas e Medidas Alternativas. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica criminal aprovada de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM, 2010. CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Resoluo n. 7 de 11 de julho de 1994. Diretrizes Bsicas da Poltica Penitenciria Nacional. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, v. 132, n. 133, Seo 1, p. 10636-10637, 14 jul 1994. CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Resoluo n. 3 de 25 de abril de 1995. Fixa prioridades para aplicao dos recursos do FUNDO PENITENCIRIO NACIONAL FUNPEN. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, v. 133, n. 80, Seo 1, p. 5866, 27 abr 1995. CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Ata da 247 reunio realizada em 6 e 7 de julho de 1998. In: Dirio Oficial da Unio, Braslia, v. 136, n. 174, Seo 1, p. 7-9, 11 set 1998. Dirio da Cmara dos Deputados, Braslia, v. 52, n. 25, p. 4484-4488, 20 fev 1997. Dirio da Cmara dos Deputados, Braslia, v. 52, n. 130, p. 21199-21200 e 21319-21327, 24 jul 1997. Dirio da Cmara dos Deputados, Braslia, v. 53, n. 50, p. 7392-7394, 24 mar 1998. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, n. 80, Seo 1, suplemento A, 1 jul 1983. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, n. 80, Seo 1, suplemento B, 1 jul 1983. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 39, n. 3, Seo 1, p. 97-102, 9 mar 1984. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 38, n. 162, Seo 1, p. 13654-13688, 1 dez 1983. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 39, n. 69, Seo 2, p. 2031-2032, 16 jun 1984. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 44, n. 6, Seo 1, p. 327-330, 24 fev 1989. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 45, n. 80, Seo 1, p. 8426-8452, 10 jul 1990. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 50, n. 134, Seo 1, p. 20602-20606, 31 ago 1995. Dirio do Congresso Nacional, Braslia, v. 50, n. 15, Seo 1, p. 1157-1182, 21 jan 1995. Dirio do Senado Federal, Braslia, v. 53, n. 45, p. 4934-4939, 25 mar 1998. Dirio do Senado Federal, Braslia, v. 52, n. 8, p. 2499-2508, 17 jan 1997. Dirio do Senado Federal, Braslia, v. 52, n. 15, p. 3162-3171, 28 jan 1997. Dirio do Senado Federal, Braslia, v. 52, n. 6, p. 2161-2217, 15 jan 1997. Dirio Oficial da Unio, Braslia, v. 119, n. 47, Seo 1, p. 4782, 11 mar 1981. Dirio Oficial da Unio, Braslia, v. 136, n. 227, Seo 1, p. 37-38, 26 nov 1998. FISCHER, Rosa Maria Bueno. Foucault e a anlise de discurso em educao. Cadernos de Pesquisa, n. 114, p. 197-223, nov. 2001. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 29. ed. Petrpolis: Vozes, [1975] 2004. ______. A verdade e as formas jurdicas. 3.ed. Rio de Janeiro: NAU, [1973] 2008. ______. A Arqueologia do Saber. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, [1969] 2009. ______. Dilogo sobre o Poder [1978]. In: MOTTA, Manoel Barros da (Org.) Estratgia, poder-saber. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010, p. 252-266. (Coleo Ditos & Escritos, v. 4). GARLAND, David. A Cultura do Controle: Crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 2008. INSTITUTO LATINO AMERICANO DAS NAES UNIDAS PARA PREVENO DO DELITO E TRATAMENTO DO DELINQUENTE ILANUD. Levantamento Nacional sobre Execuo de Penas Alternativas: relatrio final de pesquisa. [S.l.]: ILANUD, [2006]. 1249

KANT DE LIMA, Roberto. Preveno e responsabilidade ou punio e culpa? Uma discusso sobre alguns reflexos da ambiguidade de nossos modelos de controle social e produo da verdade na burocracia oficial brasileira. In: ______. Ensaios de Antropologia e de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 26189. MINISTRIO DA JUSTIA. Exposio de Motivos da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984. In: BRASIL. Cdigo Penal e Constituio Federal. 45. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. PINTO, Nalayne Mendona. Penas e Alternativas: um estudo sociolgico dos processos de agravamento das penas e de despenalizao no sistema de criminalizao brasileiro (1984-2004). Tese de Doutorado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia da UFRJ, Rio de Janeiro, 2006. SANTOS, Andr Leonardo Copetti. constitucional a expanso normativa do controle social no Brasil?. Direito e Justia: reflexes sociojurdicas, v. 11, n. 16, p. 255-286, 2011. VEYNE, Paul. Foucault revoluciona a histria. In: ______. Como se escreve a histria. Braslia: UNB, 1998.

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Anlise do discurso jornalstico policial na legitimao do sistema penal punitivo

Jssica Danielle da Silva Soares Tiago Veras Castro
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1 Introduo O presente trabalho objetiva estudar o discurso Jornalstico Policial a partir de dois fundamentos tericos, a Criminologia Crtica e a Anlise Crtica do Discurso. Est dividido em trs partes. A primeira delas aborda a Anlise Crtica do Discurso, no qual se adota a concepo do discurso como prtica, baseada na abordagem de Norman Fairclough, so trs formas de anlise reunidas em uma s (concepo tridimensional do discurso), a anlise de textos (escritos ou falados), anlise da prtica discursiva e anlise da prtica social. A concepo tridimensional do discurso, junto ao cenrio histrico em que surgiu, e as diversas significaes de discurso vo auxiliar a revelar a ideologia investida no discurso jornalstico policial. Em seguida, feita uma breve explanao do outro fundamento terico, a Criminologia Crtica. Inicialmente aborda-se o panorama histrico e geogrfico de seu surgimento, para depois deter-se nas inovaes epistemolgicas trazidas por essa nova forma de pensar em Criminologia. Em seguida apresentam-se algumas formulaes da criminologia, dentre elas a criminalizao, seletividade, eficcia instrumental invertida, cujo entendimento imprescindvel para se compreender conceitos-chave para o trabalho, como o de populismo punitivo. Na terceira parte est propriamente a Anlise Crtica do Discurso Jornalstico em que foram selecionados alguns fragmentos das falas do apresentador Datena em seu programa Brasil Urgente. Pretende-se identificar nestes fragmentos os fundamentos ideolgicos de discursos que se aproximem de uma abordagem punitivista frente aos problemas apresentados na programao. Por derradeiro, faz-se um levantamento conclusivo no que tange aos resultados obtidos aps a anlise do discurso Jornalstico Policial do apresentador Datena.

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Graduanda de direito da UFPE. E-mail: jessicadanielleg@yahoo.com.br Graduando de direito da UFPE. E-mail: tiago_veras94@hotmail.com 1251

2 Breve panorama da Anlise Crtica do Discurso Com a publicao do trabalho terico de Fowler, Hodge & Kress, em 1979, chamado Language and Control, o posterior simpsio em Amsterd em janeiro de 1991, que reuniu diversos estudiosos como Teun van Dijk, Norman Fairclough, Ruth Wodak, e livros como Language and Power, de Norman Fairclough (1989), Language, Power and Ideology, de Ruth Wodak (1989), surge a anlise Crtica do Discurso (ACD), que diferentemente da anlise do discurso no-crtica tem a noo de discurso como prtica, tendo como propsito demonstrar
como o discurso moldado por relaes de poder e ideologias e os efeitos construtivos que o discurso exerce sobre as identidades sociais, as relaes sociais e os sistemas de conhecimento e crena, nenhum dos quais normalmente aparente para os participantes do discurso (FAIRCLOUGH, 2008, p.31-32).

Norman Fairclough defende uma concepo tridimensional do discurso que tenta reunir trs abordagens tradicionais sobre o discurso: a anlise do texto, da prtica discursiva e da prtica social. So termos essenciais anlise crtica do discurso relaes de poder, discurso e sujeito. As estruturas sociais, as relaes de poder e a natureza da prtica social moldam a conduta dos indivduos ao produzirem sua realidade, mesmo que isso no seja perceptvel. O discurso pode ser revestido politicamente e ideologicamente e as prticas discursivas influenciam as relaes sociais. O discurso enquanto texto passvel de diversas interpretaes, ele tem um significado potencial, contudo esse significado na medida em que no certo, expe o fato de que o texto est aberto a diversas significaes, assim o intrprete escolhe um sentido particular. A prtica discursiva se refere aos processos de produo, distribuio e consumo textual, por exemplo a forma em que so produzidos, o contexto social em que seus membros esto inseridos. Sobre a importncia da prtica discursiva Dijk, afirma que comum anlise da notcia uma anlise sociolgica que pode ser macrossociolgica, interessada no contexto institucional, profissional e cultural da produo de notcias, ou microssociolgica dos hbitos jornalsticos tomando como dados as regras prticas e os valores ou ideologias da notcia que governam as atividades dirias de jornalistas na coleta e redao da notcia (DIJK, 2004, p. 124). O terceiro aspecto da teoria tridimensional a prtica social, para que se possa entender este aspecto deve-se destrinchar os conceitos de ideologia e hegemonia. Quanto ideologia podemos analisar trs asseres: a prtica discursiva como forma material de ideologia, a constituio do indivduo como efeito ideolgico do discurso, e terceiro os aparelhos ideolgicos como a mdia a que nos referimos neste artigo que aponta para a luta de discurso, presente na luta de classe. A luta no discurso, subjacente luta de classes, so foco para uma anlise de discurso orientada ideologicamente. (FAIRCLOUGH, 2008, p.116-117).
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O conceito de hegemonia est associado a palavras-chave supremacia, domnio, poder, liderana. Dentro do discurso a hegemonia marca a luta pelo domnio, e o prprio discurso delimita essa hegemonia. O uso da Anlise crtica do discurso no presente artigo tem o objetivo de localizar no discurso do programa Brasil Urgente traos ideolgicos, e das relaes de poder na prtica do discurso, desvelar os fundamentos ideolgicos do discurso que se tm feito to naturais ao longo do tempo que comeamos a trat-los como comuns aceitveis e traos naturais do discurso (Teo, 2000).

3 Criminologia Crtica A Criminologia Crtica teve incio na dcada de 1970. Surgiu inicialmente nos Estados Unidos e Inglaterra, posteriormente ganhando espao nos debates acadmicos de outros pases como Canad, Alemanha, Itlia, Holanda, Frana e Pases Nrdicos. J na Amrica Latina, a Criminologia Crtica tambm foi um importante instrumento de confronto aos Regimes Ditatoriais, como pode ser visto na obra de Lola Aniyar de Castro, em que narra o assassinato de Guillermo Monzn Paz e Jorge Palcios Motta, ambos professores de direito penal e de criminologia na Universidade de So Carlos na Guatemala. (de CASTRO, 2005, p. 29) Com esta nova Criminologia, houve uma ruptura metodolgica e epistemolgica com a Criminologia Tradicional. Ela significa, desde logo, o abandono do paradigma etiolgicodeterminista (sobretudo no plano individual) e a substituio de um modelo esttico e descontnuo de abordagem do comportamento desviante por um modelo dinmico e contnuo. (CALHAU, 2009, p. 87) No entanto a Criminologia Crtica no apresenta uma forma unificada de pensamento. Vrias so as tendncias tericas que proporcionaram a ruptura epistemolgica da criminologia tradicional. Num esforo organizador, pode-se unificar a orientao dessas formulaes crticas da criminologia pelo seu mtodo de estudo, o materialista-dialtico, pelo seu objeto, a reao social ao crime, e pelo seu compromisso com a transformao das desigualdades econmico-sociais existentes. (SANTOS, 2006, p. 125). Utilizando-se da metodologia materialista Marxista, desenvolve a compreenso estrutural do controle punitivo enquanto subsistema do controle social, reprodutor da lgica da desigualdade e dominao que constitui o substrato histrico-material das sociedades modernas e contemporneas. Outra reflexo de grande importncia feita pela Criminologia Crtica e que auxilia o entendimento da relao entre controle punitivo e reproduo das desigualdades sociais o
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processo de criminalizao. J no se considera o crime como uma entidade ontolgica preconstituda, mas uma realidade construda socialmente atravs de processos de definio e de interao. (BARATTA, 2002, p. 108). Ao mecanismo de criminalizao concorrem no somente as instituies de controle social formal, que esto legitimadas pelo Princpio da Legalidade, mas tambm as formas de controle informais: a famlia, escola, moral, religio, mercado de trabalho, a mdia (que o foco do presente trabalho). (ANDRADE, 2004, p. 7). No estudo da dogmtica, o aluno de Direito aprende que so fins da pena, aqueles conceituados pela teoria mista, nos dizeres de Soler:
[a pena] um mal ameaado primeiro, e logo imposto ao violador de um preceito legal como retribuio, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar os delitos. (in: BRANDO, 2010, p. 319).

Combinam-se o aspecto meramente retributivo com a preveno geral, vista como uma intimidao atravs da ameaa constante a todos os indivduos da sociedade que vierem a cometer o ilcito. No se pode esquecer da preveno especial, aquela que focada no delinquente, trabalha para sua reabilitao. Aponta Vera Regina de Andrade (2004, p. 9) que h, na verdade, uma contradio entre funes declaradas e funes latentes, no apenas um profundo dficit histrico de cumprimento das promessas oficialmente declaradas pelo seu discurso oficial (do qual resulta sua grave crise de legitimidade) como o cumprimento de funes latentes inversas s declaradas. Razo pela qual caracteriza-se uma eficcia instrumental invertida eficcia simblica (legitimadora) que confere sustentao; ou seja, enquanto suas funes declaradas ou promessas apresentam uma eficcia meramente simblica (reproduo ideolgica do sistema) porque no so e no podem ser cumpridas, o Direito Penal cumpre, latentemente, outras funes reais, no apenas diversas, mas inversas s socialmente teis declaradas por seu discurso oficial, que incidem negativamente na existncia dos sujeitos e da sociedade. A funo real do sistema no combater (eliminar, ou ao menos minorar) a criminalidade, protegendo bens jurdicos universais e gerando segurana pblica e jurdica mas, ao invs, constru-la seletiva e estigmatizantemente e neste processo reproduzir, material e

ideologicamente, as desigualdades e assimetrias sociais (de classe, gnero, raa). (ANDRADE, 2004, p. 10) Para comprovar estas concluses tericas, intensificou-se o estudo das chamadas cifras negras, que so comportamentos criminais no investigados pelo aparelho Estatal. A partir da pode se verificar que a quantidade de crimes cometidos pela sociedade bem maior do que a registrada, ou at mesmo a estimada, pelos rgos oficiais de persecuo criminal (disso se
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origina uma desvalorizao das estatsticas oficiais, por parte da Criminologia Crtica, como instrumento de acesso realidade do crime). Essas cifras negras so um dos indicadores mais relevantes que comprovam a importncia da seletividade neste sistema. O delito no cometido por uma pequena minoria, mas pela maioria da sociedade, o sistema penal apenas seleciona a parte que lhe interessa do fenmeno criminal (esta parte ser aquela reprodutora das desigualdades e assimetrias socias anteriormente citadas). Zaffaroni no livro Em busca das penas perdidas, explica que a legalidade nem mesmo respeitada no mbito do sistema penal formal, uma vez que a capacidade operacional ridiculamente pequena se comparada magnitude das inmeras tipificaes de crimes. Ainda que, numa hiptese absurda, o Estado conseguisse organizar um aparelho repressor capaz de processar todos os crimes cometidos pelos cidados, produzir-se-ia o indesejvel efeito de se criminalizar vrias vezes toda a populao.
A seletividade estrutural do sistema penal que s pode exercer seu poder regressivo legal em um nmero insignificante das hipteses de interveno planificadas a mais elementar demonstrao da falsidade da legalidade processual proclamada pelo discurso jurdico-penal. Os rgos executivos tm espao legal para exercer poder repressivo sobre qualquer habitante, mas operam quando e contra quem decidem. (ZAFFARONI, 1991, p. 27)

Para a anlise a que este trabalho intenta executar, outro conceito, o populismo punitivo, no pode deixar de ser esclarecido. Se caracteriza quando a soluo penal divulgada como cura para todos os males sociais. Tornando-se um ciclo vicioso em que, apesar da eficcia invertida (no enxergada por muitos), o desfecho sempre aumentar o poder punitivo, que nunca ser suficiente (porque, de acordo com a Criminologia Crtica, o Direito Penal no atua para alcanar suas funes declaradas). O fenmeno criminal costuma ser abordado pelos criminlogos tradicionais atravs de perguntas do tipo: quem o criminoso?; como se torna desviante?; em quais condies um condenado se torna reincidente?. Ao contrrio, os criminlogos crticos costumam se perguntar: Quais so os sujeitos definidos como delinqentes?; Quais sujeitos podem definir outros como criminosos?; Quem define quem? (BARATTA, 2002, p. 88) a partir da Criminologia Crtica, brevemente exposta, que este trabalho analisa o discurso veiculado no programa Brasil Urgente. Prope-se entender os posicionamentos tomados pelo apresentador durante as matrias Jornalstico Policiais a partir das perguntas colocadas anteriormente, dentre outras. Questiona-se se estaria o programa sendo um instrumento de legitimao do Sistema Penal Punitivo (nos moldes apresentados de seletividade, estigmatizao etc.).

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4 Anlise Crtica do discurso Jornalistico O Brasil Urgente O Brasil Urgente um programa jornalstico veiculado pela emissora Band, de segunda a sbado, sendo de segunda a sexta s 16:50 e sbados s 18:15, apresentado pelo jornalista, Jos Luiz Datena. Conhecido pelo seu estilo polmico e pelos seus clssicos bordes, tais quais, Essa a grande realidade, Bandido tem que t na cadeia, "Me d imagens". Com uma linguagem coloquial e acessvel s massas, Datena discorre sobre fatos cotidianos, assim como sobre crimes, utilizando o recurso de entradas ao vivo, entrevistas e a cobertura de tragdias por helicpteros. O Discurso do Jornalista Datena est impregnado de um autoritarismo, atua quase como um juiz separando o que ser ou no aceito pela sociedade, mas percebe-se que se trata de opinies prprias aparentemente aprovadas pela maioria. Para a construo desse artigo foram utilizadas duas edies do programa Brasil Urgente do dia 7 e 8 de outubro de 2013, elas serviro de base para a breve anlise que ser feita a seguir. Para efeito de exposio, de melhor visualizao e de analisar criticamente esse discurso, tornou-se conveniente a diviso das falas do apresentador Datena em fragmentos. Numa das matrias, uma jovem de 18 anos foi encontrada morta dentro de um matagal, na zona norte de So Paulo. A vtima havia sado para um baile funk perto de onde morava, e pela madrugada foi vista com um homem que a famlia no conhecia. Acredita-se que a garota tenha sido abusada. Ao comentar, o apresentador diz:
No h justia para esses caras, no h lei para esses caras, a lei muito branda. Fragmento 1 A justia relativa. Pode ser at que o juiz que aplica bem a lei. O promotor que vai l e quer a condenao de criminosos como esse a. Que eles trabalhem bem consigam vinte anos, mas a progresso de pena dessa lei capenga que ns temos no Brasil joga o cara na rua rapidamente e depois ningum vai devolver sua filha. Voc no vai ver nunca mais. Fragmento 2

Nos fragmentos expostos possvel perceber que o discurso do jornalista Datena tenta legitimar a produo de leis punitivas mais severas, construindo uma realidade que oculta outra realidade, um grupo social escolhido e estigmatizado a culpa sempre recai em indivduos que compem esse grupo social, cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingana que no tem proporo com o que realmente ocorre na sociedade (ZAFFARONI, 2009). Ainda sobre a mesma matria, diz o apresentador:
O que ns temos visto de bandidos aqui, tirando a vida dos nossos filhos, arrebentando com os nossos filhos, jogando num buraco qualquer. Fragmento 3

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Pode se perceber que nesse trecho o apresentador traz um elemento de dramatizao. Ele inclui o telespectador como vtima daqueles bandidos. O Brasil inteiro vtima junto queles que do entrevistas sobre as mortes de parentes, amigos. E qual seria a pena para algum que comete um crime contra o todos os brasileiros? A mais severa possvel! A utilizao deste tipo de sensacionalismo que se caracteriza principalmente pelo exagero, pelo apelo emotivo e pelo uso de imagens fortes na cobertura de um fato jornalstico refora um discurso de populismo punitivista. A resposta penal a que toca os sentimentos dos telespectadores, porque clama por justia. Nos moldes em que feita, no entanto, a resposta penal nem sempre far o que se prope, mas poder ser exatamente uma reprodutora da criminalidade (dentre outros fatores estigmatizantes). Cristoph Trcke trata do sensacionalismo, tpico de uma sociedade de espetacularizao, problema que parece no se circunscrever unicamente aos programas Jornalstico Policiais. Diz ele que j no basta que os acontecimentos sejam somente explosivos, produzidos de forma chamativa; o meio audiovisual dever utilizar todas as potencialidades de seu gnero e ministrar a notcia com a violncia de uma injeo multissensorial, de forma a conseguir estimular o aparato sensorial ultrassaturado dos contemporneos:
O que atinge, toca, comove aquilo que, enquanto injeo foi agudizando o suficiente o nosso sistema nervoso e, ainda que seja apenas por um instante, chama ateno. (TRCKE, 2010)

O desafio do apresentador prolongar a ateno daqueles que o assistem. Se a violncia para o Jornalismo Policial a principal matria prima para a confeco das reportagens, ele se especializar em manej-la. Disso pode-se concluir que a explorao das dores dos familiares, a espetacularizao dos crimes (sendo se possvel transmitidos ao vivo), so corolrios deste tipo de Jornalismo cujo foco so crimes violentos (chocantes), combinado com uma sociedade hiperestimulada e que aos poucos desenvolve insensibilidade ao que veiculado. Outro aspecto interessante do programa Brasil Urgente a dualidade com que so tratados certos personagens do seu discurso: polticos bons x polticos maus, bons mdicos x maus mdicos, observando os fragmentos:
aquilo que o major falou, o deputado Major Olmpio, se to matando polcia, se no to respeitando nem polcia, imagine o cidado comum: voc, eu, seu filho, sua filha. ... T feia a coisa! Fragmento 4

Neste fragmento percebe-se que o deputado Major Olmpio citado como uma figura que d autoridade ao seu discurso e um poltico de reputao ilibada, um dos polticos que o jornalista mais defende, diversamente no fragmento:
Por que vocs que cuidam das leis do pas, por que vocs no alteram esse raio dessas leis? Por que poltico tem medo de ser preso com lei mais pesada! por isso! Fragmento 5 1257

Essa figura de poltico do segundo fragmento no se encontra na mesma esfera que o deputado Major Olmpio, que so poucos e muito atuantes, mas sim o estigma do mau poltico, o poltico corrupto, que no altera as leis frgeis existentes, o poltico que segundo o discurso de Datena merece ser condenado. Ainda sobre tais oposies temos as categorias dos bons mdicos x maus mdicos, numa perspectiva mais ampla do servio de sade pblica o que merece defesa e o que merece condenao, enquanto que os integrantes do grupamento guia so tratados como heris da sociedade brasileira, Grupamento guia, esse grupamento de heris, enquanto isso, o hospital pblico (representando o mau mdico) comparado morte, depois de veicular uma reportagem sobre um mecnico de 54 anos, no Rio de Janeiro, que foi levado para o hospital para amputar uma das pernas, que estava com uma infeco por causa do diabetes, contudo acabou saindo da sala de cirurgia sem as duas pernas por um engano dos mdicos. Aps essa reportagem Datena incisivamente afirma: Faa essa pergunta, porque eu tenho impresso que sim: voc tem mais medo de morrer ou de ir pro hospital pblico? quase a mesma coisa. Essa dialtica permite que o jornalista construa o contedo ideolgico do que bem quisto pela sociedade e o que repugnante, contudo se trata apenas da sua opinio pessoal. Numa das matrias, a polcia prendeu um jovem de 20 anos, que estava foragido h uma semana, suspeito de matar uma famlia de quatro pessoas, entre elas duas crianas de dois e trs anos.
Eu sou contra pena de morte porque acho que tem muitas leis horrveis no Brasil, capaz at de botar na berlinda, matar algum que inocente, eu sou contra, porque o cdigo penal muito ruim. Mas num caso como esse a, em que o cara mata e confessa, queria eu executar a pena dele se fosse possvel. Fragmento 6

Destaca-se neste fragmento que apesar de se dizer contra pena de morte, o apresentador introduz a exceo para os casos em que a magnitude do crime aliada confisso de t-lo cometido faz do criminoso punvel pela pena capital. Uma informao que talvez ignore que a confisso do crime pode ter sido feita exatamente para atenuar a pena (de acordo com o art. 65 inciso III alnea d do Cdigo Penal vigente). No faria sentido, portanto, se utilizar essa sugesto do autor porque, simplesmente aqueles que antes confessavam para ter sua pena diminuda se absteram de faz-lo. No satisfeito em propor algo cuja lgica duvidvel, o apresentador faz uma de suas consultas populares, em que os seus telespectadores podem votar por meio do telefone em questes com dupla alternativa.
Um bandido desse merece pena de morte? Sim ou No. Fragmento 7

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Nem se cogita da neutralidade (ou ao menos a busca pela imparcialidade) destas pesquisas. No somente pela entonao (irreproduzvel pela linguagem escrita), mas tambm os comentrios feitos durante a votao ( monstro!). O resultado: a maioria macia disse que sim (2038, contra apenas 165), aquele bandido merece pena de morte. No entanto o que est por trs dessa pergunta? Ela funciona como um fator legitimador da fala daquele que apresenta o programa ele no est sozinho em suas opinies. Num certo momento durante o programa o apresentador d um recado importante pra voc que t em casa, ou seja para seu pblico. Ento ele anuncia uma empresa de segurana eletrnica:
Ela protege a sua casa. A gente sabe que a violncia no nosso pas uma coisa horrorosa. Esse absurdo que a gente v todos os dias. Da voc que pai de famlia, me de famlia, pode proteger a sua casa, pode proteger a sua famlia desses marginais. D s uma olhada aqui, tem cmera, centrais de monitoramento[...] Fragmento 8

Lola Aniyar de Castro chama ateno de que a publicidade de uma insegurana que se apresenta como real, estimula o sentimento de insegurana. A criao do sentimento de insegurana envolve interesses diversos. Dentre eles est o interesse econmico, ou seja, a potencializao das vendas. (2005, p. 218). De que maneira a insegurana ser vista como real, ainda que no seja? a partir da publicidade do delito. Mas que delito? Poderia se problematizar isso tambm. No so os delitos ambientais, nem os do colarinho branco. A publicidade de delitos especficos ir causar o sentimento de insegurana adequado para aquela propaganda. Os delitos contra o patrimnio, violentos. O apresentador diz: esse absurdo que a gente v todos os dias. Mas seus telespectadores deveriam atentar para o fato de que veem isso todos os dias porque ligam cotidianamente a televiso para se depararem com uma programao que faz o Brasil parecer um pas em constante guerra civil, tamanha a quantidade de notcias violentas. Se o programa Brasil Urgente comeasse a veicular com mais nfase os crimes do colarinho branco, os crimes de responsabilidade, as grandes fraudes contra o consumidor, no apenas fazendo denncias genricas como:
O cara que mete a mo no dinheiro pblico dificilmente vai pra cadeia. Fragmento 9

Iria estimular outro tipo de insegurana social. Mas do tipo que no vende, porque no tem o apelo psicolgico de um assassinato, estupro, etc. Alm disso, requerem continuidade de informao e uma certa cultura ou especializao. No fcil entender e saber o que se deve fazer em relao a problemas como as pirmides financeiras, esquemas intrincados de corrupo, etc. Ao veicular suas matrias, um fator que pesa muito a captao e continuidade da audincia.
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Ficam em detrimento, portanto, notcias que apesar de se conformarem com o perfil Jornalstico Policial, no atraem tanto quanto as que trazem mes chorando a perda de seus filhos, por exemplo.

5 Consideraes finais A Anlise Crtica do Discurso, com a sua concepo do discurso como prtica desmascara as relaes de poder e as ideologias implcitas ao discurso do programa Brasil Urgente, demonstrando o importante papel da ACD como instrumento de anlise de outras disciplinas, revelando o seu carter interdisciplinar. A abordagem dualista do apresentador Datena, identificando de um lado os bons em oposio aos maus, reflete em sua viso simplista do fenmeno criminolgico. Ele no se preocupa em entender os verdadeiros motores do Direito Penal, mas se acomoda em dizer que se o sistema no d conta de sua funo social porque ainda trata os bandidos de forma branda. Fora isso, o discurso proferido durante o programa incita um sempre crescente sentimento de insegurana nos telespectadores. Este sentimento, como analisado, passa a se auto-legitimar pelo prprio programa, que diariamente mostra o quanto o pas est violento. Das vrias funes realizadas pelo sentimento de insegurana, foi identificado no fragmento a funo econmica, isto , alavancar as vendas de seu anunciante. Populismo punitivo enxergar na ampliao do Sistema Penal Punitivo a nica soluo para problemas sociais. Mas com isso se ignora conceitos trazidos pela Criminologia Crtica, como a eficcia instrumental invertida, por exemplo. As funes declaradas de combate ao crime so meramente simblicas, sendo realmente cumpridas outras, que ficam latentes. Se o Direito Penal for ampliado, como prope o apresentador, o que se ver na verdade um aumento do espao legal no qual os rgos repressivos podero exercer sua seletividade. Pode se concluir que o discurso de Datena em diversos momentos apresenta o Sistema Penal Punitivo como o singular remdio para a criminalidade. Suas falas, pela abrangncia nacional do programa Brasil Urgente, acabam legitimando o reforo de prticas negativas inerentes a este Sistema, cujas problemticas vem sendo discutidas e difundidas pela Criminologia Crtica.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: O sistema de justia criminal no tratamento da violncia sexual contra a mulher. 2004. Disponvel em: <http://danielafeli.dominiotemporario.com/doc/A_soberania_patriarcal_artigo_Vera_Andrade.pdf> Acesso em: 11 out. 2013.

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BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino do Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, P. 88. BRANDO, Cludio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2010. CALHAU, Llio Braga. Resumo de criminologia. 4 ed. Niteri RJ: Impetus, 2009. P. 87. DE CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2005. P. 29. DIJK, Teun Adrianus van. Cognio, discurso e interao. 6 ed. So Paulo: Contexto, 2004 FAIRCLOUGH, Norman. Discurso e mudana social. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2008. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3. ed. Curitiba: ICPC: Lmen Jris, 2006. TRCKE, Cristoph. Sociedade excitada: filosofia da sensao. Campinas, SP. Editora da Unicamp, 2010. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 5. Ed., janeiro de 2001, 1 reimpresso, outubro de 2010. P. 27. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Funo do Direito Penal limitar o poder punitivo. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-jul-05/entrevista-eugenio-raul-zaffaroni-ministro-argentino>. Acesso em: 11 de out. de 2013

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A criminalizao secundria na imputao de medidas socioeducativas de internao: etnografando as Varas da Infncia e Juventude de Recife
Juliana Marques Lyra Carneiro Leo Keunny Raniere Carvalho de Macdo Filho
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1 Introduo O Estatuto da Criana e do Adolescente, criado pela Lei 8.069/90 e consagrado nos termos dos artigos 227 e 228 da Constituio Federal de 1988, estabelece um novo paradigma no tratamento conferido infncia e juventude. Antes alicerado sob os parmetros da Doutrina da Situao Irregular, o menor submetia-se tutela do Estado, que regido pelo binmio menor/delinquente, resultava em um processo de intenso aprisionamento. Com o advento do ECA, a Doutrina da Proteo Integral passa a elencar garantias prprias do sistema constitucional para a apurao de atos infracionais, impedindo violaes de direitos e garantias fundamentais, ainda que em nome da socioeducao, determinando novo marco no tratamento infncia e juventude, ao reconhecer seu status de sujeito de direitos e deveres em condio peculiar de desenvolvimento - conditio sine qua non para a proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana em um Estado Democrtico de Direito - e garantido seu tratamento especfico e particular. Eis instalada a Doutrina da Proteo Integral, que orientada pelas diretrizes previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente incorpora o conceito de ato infracional, conferindo responsabilizao o carter de medida socioeducativa, objetivando fomentar a perspectiva pedaggica. Entretanto, resta verificada atravs desta pesquisa que a implementao da nova poltica guarda muitos resqucios do antigo sistema menorista. Percebe-se ao lado da excessiva interveno estatal por meio do Poder Judicirio, conferido ao juiz poder quase absoluto de deciso, uma ampla discricionariedade ao impor valores

Graduanda do Curso de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Pesquisadora PIBIC-UNICAP, A audincia de apresentao do adolescente apreendido em flagrante de ato infracional: investigando a internao provisria - uma etnografia da Vara da Justia Sem Demora na cidade do Recife. E-mail: julianacleao@hotmail.com.
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Graduando do Curso de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Pesquisador PIBIC-UNICAP, Procedimentos de apurao de ato infracional: investigando a observncia de garantias processuais e penais nos processos de imputao de medida socioeducativa de internao na cidade do Recife (2011). E-mail: keunnyr93@gmail.com. 1262

e crenas pessoais quando da aplicao de medidas, o que termina por restringir as prerrogativas constitucionalmente asseguradas pelos referidos diplomas legais. Destarte, sob a gide da Criminologia Crtica que se tem o marco terico norteador da presente pesquisa, o qual desenvolve estudo crtico acerca das questes atinentes ao sistema penal e suas polticas punitivistas adotadas pelo Estado, detectando, por conseguinte, as influncias e os impactos exercidos sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. Orientar-se atravs dos estudos proporcionados pela Criminologia Crtica de fundamental importncia, posto que a perspectiva crtica pretende compreender o crime como um fenmeno complexo resultado da criminalizao das agncias oficiais de poder, cuja reao condicionada por ideologias e polticas (ZAFFARONI, 2001).
O desvio no a qualidade do ato cometido por algum, mas antes a consequncia da aplicao, por outros, de regras e sanes a um ofensor. O desviante uma pessoa a quem este rtulo pde ser aplicado com sucesso. O comportamento desviante o comportamento designado como tal (BECKER, 1963, P. 55).

Trata-se exatamente do intento sociolgico, segundo o qual a real atuao do sistema de justia deve ser perquirido, apesar das diagramaes da dogmtica legislativa. A pesquisa est sendo realizada a partir da metodologia etnogrfica, com o objetivo de compreender como a poltica de criminalizao secundria atua nas audincias de apresentao e apurao de ato infracional, de modo a investigar o grau de cumprimento de garantias penais e processuais quando da cominao de medidas socioeducativas. Nesse sentido, foram acompanhadas audincias na Vara da Justia Sem Demora, e nas 3 e 4 Varas de Continuao da Infncia e Juventude da cidade do Recife, no perodo de abril a junho do ano de 2013, para apurao de dados necessrios proposta da pesquisa em estudo. Outrossim, verificou-se em que nvel se processam tais impedimentos e suas influncias na imputao de medidas, em detrimento dos princpios assegurados pelo referido dispositivo legal e consolidados pela Constituio Federal de 1988. O que se observa que a convico particular do julgador torna-se, por vezes, fator decisivo que restringe a concesso de direitos e garantias os quais, em um plano normativo, devem ser observados. Nesse segmento, constata-se que essa poltica de criminalizao secundria concebida pela estereotipao do jovem infrator, invariavelmente oriundo de camadas mais vulnerveis, que termina por determinar no somente seu pblico alvo, como tambm a forma pelo qual sero submetidos e tratados no decurso do processo judicial de apurao do ato infracional praticado. sobre os reais fundamentos que guiam a ao judicial que se detm a presente pesquisa.
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2 Metodologia Para consolidar a temtica proposta, adentrar no contexto social-poltico envolto no tratamento conferido as crianas e adolescentes, foi necessrio um extenso estudo terico. Inicialmente a metodologia dedutiva, fundamentada na investigao bibliogrfica, foi importante para compreender a evoluo cultural-legislativa da infncia e juventude no Brasil e no mundo. Com o objetivo de alcanar a verdadeira compreenso dos fatos, focou-se na contextualizao da prpria estrutura jurdico-protecionista de interveno estatal, caracterizada por um modelo legislativo garantista atravs, principalmente, da aplicao do Estatuto da Criana e do Adolescente influenciado pela Doutrina da Proteo Integral. Procurou-se verificar a incidncia paralela de influncias extrnsecas de controle social legitimados por uma camada latente de punitivismo e segregao. Em uma segunda etapa etnogrfica interpretativa, o objeto de estudo, qual seja a observncia das garantias conferidas classe infanto-juvenil, pde ser definitivamente delineado. Segundo Eisman, o mtodo etnogrfico um modo de investigar naturalista, baseado na observao, descritivo, contextual, aberto e profundo; O objetivo da etnografia combinar o ponto de vista do observador interno com o externo e descrever e interpretar a cultura. Com base nesta investigao, o pesquisador posiciona-se como espectador dentro do objeto em exame, absorvendo os dados de forma impessoal, visando absoro da realidade dos fatos em sua essncia. Neste projeto, o mtodo foi empregado a partir do acompanhamento de um total de 54 audincias, sendo 21 delas realizadas na Vara da Justia Sem Demora (VJSD), e outras 33 nas 3 e 4 Varas de Continuao da Infncia (VI) e Juventude, na cidade do Recife, durante o perodo de abril a junho do ano de 2013. Constituindo-se como uma pesquisa de campo, este convvio permitiu uma produo de dados concretos frutos de observao direta do pesquisador com o objeto cientfico. Nesse sentido, sero utilizadas de forma amostral para anlise e cruzamento de dados que iro compor a presente pesquisa, 3 das audincias acompanhadas VJSD, e 5 das audincias presenciadas nas VI. De modo a realizar a interpretao do contedo pelo cruzamento de dados, foram criadas trs categorias de anlise, objetivando delinear as concluses obtidas atravs dessa experincia. As categorias de anlise formuladas foram as seguintes: 1 Categoria: Procedimentos Direitos e Garantias Fundamentais; a) Legalidade; b) Devido processo legal (- Materialidade, Provas, - Trmite legal); c) Proporcionalidade; 2 Categoria: Seletividade do Sistema; 3 Categoria: Fundamentos do Julgador (- Famlia, - Escolaridade, - Drogas, - Exemplo para a sociedade, - Arrependimento do ato praticado, - Religio). O procedimento desenvolvido seguiu, portanto, etapas sucessivas e determinadas: 1Realizado o estudo bibliogrfico de contextualizao da temtica (objeto da pesquisa); 21264

Acompanhadas as 54 audincias, coletando-se os dados relevantes e necessrios para teste das premissas preestabelecidas inicialmente; 3- Prosseguiu-se uma anlise de contedo (BARDIN, 1977), explorando os elementos ocultos constatados a partir dos dados empiricamente agrupados; 4- Tomando como base as fases anteriores, estabeleceu-se as categorias de anlise para filtrao das mesmas; 5- Levando-se em considerao todo o estudo terico-prtico elaborado, faz-se necessria a exibio das discusses trazidas e dos resultados advindos.

3 Do Histrico da Infncia e Juventude Para abordar a temtica sobre a infncia e juventude, mister estabelecer um marco referencial, que no presente trabalho ser dado pela edio da Lei 8.069/90, que inaugura o Estatuto da Criana e do Adolescente, simbolizando novo modo de se visualizar e lidar com jovem no Brasil. A histria da infncia comprova que somente a partir de meados do sculo XIX que se tem dedicado um tratamento jurdico diferenciado para este grupo. Em outros termos, neste momento histrico que a criana passa a ser visualizada juridicamente. Porm, o que se verificava anteriormente, alm de no ser reconhecida pela sociedade, era a criana sequer ser contemplada nos textos legais, fato que pode ser analisado diante dos Cdigos Penais existente na poca. Estes consideravam menores de idade da mesma forma que os adultos, de carter penal indiferenciado, conferindo tratamentos semelhantes e fixando penas privativas de liberdade relativamente menores que s aplicadas aos maiores, a serem cumpridas em condies deplorveis de encarceramento e sujeitas s promiscuidades praticadas pelos adultos, visto que ambos encontravam-se recolhidos nas mesmas instituies penitencirias. Esse quadro perdura at o final do sculo XIX e incio do sculo XX, quando surge forte indignao moral da sociedade com as condies existentes e da promiscuidade vivenciada nos ambientes penitencirios, sinalizando os primeiros indcios de mudanas, que seriam propostas pelos ideais do Movimento dos Reformadores, nos Estados Unidos, onde teve incio essa nova compreenso acerca da criana, e se espalharia pelo mundo no decorrer do novo sculo (MENDEZ, 1998). Fundamental ressaltar que o contexto da poca colaborava com a situao vivida pela infncia. As inovaes e inmeras mudanas promovidas pela Revoluo Industrial, trazendo em si os novos rumos do capitalismo, terminaram por produzir efeitos nas diversas camadas sociais, provocando o deslocamento de grandes massas do campo em direo aos centros urbanos nascentes, na busca por emprego nas grandes fbricas. Como o arteso perdeu espao frente s linhas de produo fabris, fator aliado aos salrios muito baixos, fazia-se necessrio a aplicao de toda famlia no trabalho, de maneira a obter o sustento mnimo do lar. Destarte, mulheres e crianas ocuparam os novos postos de
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trabalho nas fbricas. Uma vez que as mulheres e as crianas no estavam sujeitas a qualquer regulamentao de trabalhista, e com salrio auferido inferior quele pago ao homem, consistiam em mo de obra barata de fcil acesso, favorecendo o empresariado, no intento de ter todos os postos ativos. Nesse sentido, a criana cumpria importante papel, visto que auxiliava na renda familiar. Destaca-se que as condies a que estavam submetidos operrios e crianas era de completa precariedade, em ambientes insalubres, inadequados ao desempenho de qualquer atividade. No obstante as circunstncias desfavorveis, o sistema econmico capitalista agravou a pobreza no campo, de modo que a necessidade das famlias em obter seu sustento gerou incessante busca por empregos, impulsionando intenso processo de superlotao das grandes cidades, que aliado falta de infraestrutura que comportasse o excesso de contingente populacional, culminou em graves problemas scio estruturais, ensejando o surgimento dos subrbios onde se aglomeravam as pessoas mais pobres, provocando, por sua vez, a difuso de doenas e o aumento da violncia urbana (SARAIVA, 2009). Esse processo passou a clamar por polticas que atuassem tanto no sentido da manuteno do sistema econmico, quanto no controle dos problemas sociais. Nesse nterim, medidas foram institudas nesse propsito. O alto ndice de jovens em situao de abandono, em razo das dificuldades enfrentadas pelas famlias para cri-los, e de jovens delinquentes, em funo da excessiva aglomerao nos centros urbanos aliada precria infraestrutura, alm de estarem situados margem do mercado de trabalho, fomentam a introduo de novas polticas destinadas criana e ao adolescente. Os ideais propostos pelo Movimento dos Reformadores no incio do sculo XX, nos Estados Unidos, instauram um momento de carter tutelar da juventude, ao estabelecer classificaes distintas entre criana e adulto, eliminando a promiscuidade existente nos centros de recluso, principal dos motivos de contestaes.

3.1 A Doutrina da Situao Irregular marco da tutela do menor delinquente Intentada uma anlise crtica, evidencia-se que o projeto dos reformadores, alm de uma conquista sobre o velho sistema, constituiu compromisso profundo com quele. As novas leis e administrao da Justia de Menores nasceram e se desenvolveram sob os pilares ideolgicos do positivismo filosfico, de maneira que a cultura de sequestro dos conflitos sociais somente foi alterada em nico aspecto: a promiscuidade (MNDEZ, 1998). Ademais, se por um lado extinguia a promiscuidade atravs da distino estabelecida, por outro reproduzia articuladas polticas de represso social, com intensa criminalizao da pobreza e estereotipao da juventude desviada, invariavelmente estigmatizada por ser pobre, de maioria negra, mal instruda e localizada nos subrbios das cidades, o que no raro resultou no encarceramento, alegando-se proteo ao menor abandonado/delinquente.
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Remonta ao final do sculo XIX a criao do primeiro Tribunal de Menores, em Illinois, nos Estados Unidos. Seguiu-se com diversos outros pases aderindo criao de Tribunais de Menores, instituindo seus juzos especiais. Atravs do Decreto Federal 16.273, o Brasil cria seu primeiro juzo de menores em 1923, no Rio de Janeiro. A criana que era tratada como coisa passou a reclamar a condio de objeto de proteo do Estado, dando molde nova Doutrina da Situao Irregular que perduraria at meados do sculo XX. Esta doutrina acaba consagrando o binmio carncia/delinquncia, promovendo intensa criminalizao da pobreza. Imperioso constatar que essa nova poltica surge como uma tentativa de solucionar os problemas sociais, e no havia melhor alternativa seno a de exercer estratgico controle nas camadas mais desfavorecidas da populao, notadamente os mais pobres. Nos dizeres de Emilio Garca Mndez (1998, p. 27), essa doutrina no significa outra coisa que legitimar uma potencial ao judicial indiscriminada sobre as crianas e os adolescentes em situao de dificuldade. Dessa forma, busca o Estado, atravs da interveno jurdico-penal, suprir as deficincias estruturais de polticas scias bsicas, o que demonstra claro populismo punitivo, dado que se recorre a mecanismos da esfera penal para intentar a dizimao dos grupos mais vulnerveis, margem do sistema econmico vigente, em decorrncia da prpria omisso estatal no cumprimento de medidas mnimas que atendam as necessidades da sociedade. Em nome da paz e da ordem, aqueles que no detinham o poderio econmico pregado pelo sistema capitalista estavam sujeitos a contnuo processo de controle e explcita excluso, consequentemente. Em outras palavras, consistia na criminalizao dessa faixa social, e para tanto, o crcere desempenhava papel essencial no funcionamento das sociedades, sendo instrumento civilizado e constitucional de segregao das populaes problemticas criadas pela economia e pelos arranjos sociais atuais (GARLAND, 2008). No tocante a Doutrina da Situao Irregular, de suma importncia atentar que suas leis estabelecem clara diviso na categoria da infncia: entre crianas e adolescentes, aqueles pertencentes s classes mais altas; e menores, compreendendo o universo dos excludos economicamente, da escola e da famlia. Levando em considerao a impunidade declarada, ignorando juridicamente delitos graves cometidos por adolescentes das classes mais favorecidas, no resta entendimento diverso acerca das leis existentes enquanto destinadas exclusivamente para os menores em situao de dificuldade. O tratamento jurdico dos problemas relacionados juventude, seguido da atuao do juiz portando-se como um bom pai de famlia, encarregado de suprir as deficincias de instruo do jovem, infere que o Juiz de Menores no estava limitado pela lei e tinha amplo poder discricionrio para tomar sua deciso. Destarte, a proteo conferida juventude frequentemente violava ou restringia direitos, dado no ser concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais, como se observa diante
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da utilizao de categorias vagas e ambguas para definir em que situao o menor seria classificado em condio de risco ou perigo, alm de reunir no mesmo lugar crianas e adolescentes que cometeram delitos graves com aqueles que se encontravam em status de abandono. vlido suscitar que nesse sistema as condies pessoais, familiares e sociais que fazem o jovem estar em situao irregular, tornando-se potencial objeto de interveno estatal. A juventude aparece como objeto de proteo, porm no reconhecidos enquanto sujeito de direitos, e sim como incapazes, tornando a opinio da criana irrelevante. Uma vez que essas leis so direcionadas aos menores, abandonados e delinquentes, a medida adotada pelos Juizados de Menores resumia-se na privao de liberdade, por tempo indeterminado, tanto para os que delinquiram, quanto para os protegidos em razo de abandono. Nesses termos, a priso constitui o principal instrumento da poltica habitacional do Estado para os inteis da nova economia (WACQUANT, 2007). Ora, inolvidvel reconhecer que se trata de uma poltica jurdico-penal que estereotipa sua clientela, criminaliza a pobreza e segrega os vulnerveis, e diante da inexistncia de investimentos pblicos bsicos, figuram a imagem de inimigo interno, constituindo-se em ameaa a sociedade, fruto da prpria m atuao estatal, que encontra em mecanismos de controle e excluso social a manuteno e justificativa de sua omisso administrativa.

3.2 O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e a promoo da Doutrina da Proteo Integral Na vigncia do Cdigo de Menores, decorrente da discricionariedade outorgada ao juiz, e em consequncia da atuao judicial-criminalizante dos rgos repressivos e intervencionistas, frequentemente se aplicavam sanes de privao de liberdade a situaes no tipificadas como delito na legislao penal brasileira, suprimindo-se garantias penais e processuais. Desse modo, evidencia-se a assertiva proferida por Larrauri (2006, p. 14) quando atenta que o aumento de pessoas que esto na priso no reproduz o aumento da delinquncia, mas a multiplicidade de outros fatores, como decises legislativas, sensibilidade judicial e capacidade e limites do prprio sistema para processar os diversos atos delitivos. Outrossim, esse populismo punitivo que assolava o universo infanto-juvenil resultou em grande movimento pela reforma do Direito do Menor, a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1989, que tem fora de lei interna para os pases signatrios, dentre os quais o Brasil. Essa lei internacional constituiu marco na condio jurdica da infncia, e terminou por consagrar a Doutrina da Proteo Integral, que embasaria as futuras legislaes concernentes criana e ao adolescente, substituindo a velha Doutrina da Situao Irregular.
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A Doutrina da Proteo Integral foi adotada na Constituio Federal de 1988, contemplada nos artigos 227 e 228, promovendo a juventude condio de sujeitos de direitos e obrigaes prprios de seu peculiar estado de desenvolvimento, eliminando o conceito menor e atribuindo novo funcionamento da Justia da Infncia e Juventude. Os sistemas de garantias presentes no Direito Penal passam a ser aplicados criana e ao adolescente, inclusive quando da prtica de ato infracional. A introduo da atual legislao retira a figura do Juiz de Menores, atribudo do carter de instrutor do jovem, na figura de um pai, restringindo sua atuao ao estrito papel de julgador dos fatos, com poderes limitados pelas garantias processuais e penais asseguradas na Carta Magna. Definem-se os direitos das crianas, que sob pena de ameaa ou violao, dever da famlia, da sociedade, de sua comunidade e do Estado reestabelecer o exerccio do direito atingido, e no mais a criana ou o adolescente que se encontra em situao irregular, mas sim a pessoa ou instituio responsvel pela ao ou omisso; as ambiguidades sobre as categorias de risco e perigo so extintas; a ideia de proteo dos direitos visa no apenas protege-los, trata de garantir os direitos que lhes competem; a proteo perde seu carter de interveno estatal coercitiva, assim como se cria a ideia de universalidade de direitos, estabelecendo condies de igualdade, inexistindo distino entre crianas e adolescentes e menores. Importante aspecto dessa doutrina a no utilizao do argumento de incapacidade do jovem, sendo contemplado o direito individual de serem ouvidos e suas opinies consideradas, cuja nica particularidade o estado de desenvolvimento. Merece especial destaque a introduo de um rol de medidas aplicveis ao adolescente, sendo a privao de liberdade sempre ltima medida a ser adotada, por breve tempo e em carter excepcional, a ser cumprida em instituio especializada. A Doutrina da Proteo Integral tornou-se marco norteador das novas polticas dedicas criana e ao adolescente. Tal fato comprovado ao se constatar a incluso dos princpios da Doutrina da Proteo Integral no texto da Constituio Federal de 1988, expressos nos artigos 227 e 288. E sob este prisma ideolgico ser elaborada pela edio da lei 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, regulamentando os dispositivos constitucionais que tratam da matria. Assentando-se no princpio de que crianas e adolescentes gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos s obrigaes compatveis com sua condio de desenvolvimento, o Estatuto promove uma ruptura com o antigo sistema da Doutrina da Situao Irregular. Imprescindvel destacar que a presente legislao estabelece-se por meio de uma estrutura pautada em trs sistemas de garantias: o sistema primrio, voltado s polticas pblicas de atendimento, compreende toda populao infanto-juvenil; o sistema secundrio, que remete s medidas de proteo destinadas jovens em situao de risco, tem carter preventivo, de modo a salvaguardar

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aqueles enquanto vitimizados; e o sistema tercirio, que engloba as medidas socioeducativas, direciona-se queles que praticaram conduta infracional, na condio de vitimizadores. Com a edio da Lei 8.069/90, que instaura o Estatuto da Criana e do Adolescente no Brasil, se construiu novo modelo de responsabilizao do adolescente em conflito com a lei. Embora a imputabilidade penal se d aos dezoito anos, a partir do momento que a infncia e juventude ascende condio de sujeito de direitos, constitui-se uma relao de direito e dever, ressalvando a condio peculiar de desenvolvimento que lhes prprio. Outrossim, a responsabilizao conferida aos adolescentes, atravs do Direito Penal Juvenil, decorrente das sanes previstas no Estatuto, e aplicveis aos autores de ato infracional, podem interferir, limitar e at suprimir temporariamente sua liberdade, verificado o devido processo legal, sob a luz dos princpios extrados do Direito Penal, do garantismo jurdico e da ordem constitucional (RAMIDOFF, 2011). Dessa maneira, somente haver imputao de medida socioeducativa quando praticado ato infracional, entendendo-se por este toda conduta descrita em lei como crime ou contraveno. Portanto, o jovem ser submetido medida socioeducativa quando sua conduta for tpica, antijurdica e culpvel, no havendo implicao de medida socioeducativa quando a conduta no for passiva de reprovao, por ausncia de elementos de culpabilidade.

3.2.1 Dos Direitos e Garantias Processuais da Criana e do Adolescente O Estatuto da Criana e do Adolescente, proveniente da edio da Lei 8.069/90, passa a implementar em seu texto os direitos individuais e garantias processuais consignados na Constituio Federal de 1988 e no Direito Penal infncia e juventude. Destarte, todo adolescente ter assegurado os seus direitos e garantias por fora de lei, como prev a legislao vigorante. Nesse sentido, imperioso ressaltar o disposto em seu artigo 103, que define ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Conforme definio vigente na Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro (Decreto-lei n. 3.914/41), considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Para tanto, estabeleceu-se como penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, estando sujeitos s medidas previstas no ECA. No que concerne s mudanas auferidas em relao ao antigo sistema menorista, o dispositivo contempla direitos e garantias ao adolescente, coadunando seu novo status de sujeito de direitos e deveres ao texto normativo. Na presente legislao prevalece o princpio da legalidade, de modo que no h crime sem lei que o defina, garantindo segurana jurdica ao ordenamento.
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Desse modo, a atuao irrestrita do Estado, no que toca ao intenso aprisionamento de jovens durante o perodo em que vigorou a Doutrina da Situao Irregular, sob alegaes de abandono e vulnerabilidade encontra seu primeiro entrave, uma vez que o sistema atual probe a privao de liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente, garantido ao adolescente a identificao dos responsveis por sua apreenso, como tambm ser informado de seus direitos. Ademais, a apreenso e o local onde se encontra recolhido o adolescente devem ser imediatamente comunicados autoridade judiciria e sua famlia, devendo ser analisada a liberao imediata. A lei prev possibilidade de internao antes da sentena, com perodo mximo de quarenta e cinco dias, devendo a deciso fundamentar-se em indcios comprobatrios de autoria e materialidade, e verificada a imperiosidade da medida. Nesses termos, notvel avano se conquistou com a nova lei, como expe o artigo 110, ao obstar privao de liberdade a adolescente, sem o devido processo legal, assegurando inmeras garantias processuais, estabelecidas pelo artigo 111 e incisos, quais sejam: conhecimento da atribuio de ato infracional; igualdade na relao processual, podendo produzir todas as provas necessrias sua defesa; defesa por advogado; assistncia judiciria gratuita e integral; direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; e direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento de apurao de ato infracional. Com tais modificaes normativas, o tratamento conferido infncia e juventude se pautou na elaborao de medidas socioeducativas que melhor se adequassem ao seu pblico alvo, levado em conta sua peculiar condio de desenvolvimento, que requer modos especiais e especficos de atuao, atentando recuperao do jovem infrator, permitindo sua reintegrao ao convvio social. Dispe o estatuto de seis medidas socioeducativas, nos termos do artigo 112, aplicveis se verificada a prtica de ato infracional: advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semiliberdade; e internao em estabelecimento educacional. Por constituir objeto de anlise indispensvel pesquisa, especial ateno cumpre ser dada a medida socioeducativa de internao. Diante da previso legal, consignada no artigo 121 do estatuto, a internao constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de desenvolvimento do jovem infrator. Nota-se, portanto, que tal medida compreende uma situao de cerceamento de liberdade, aplicvel desde que cumpridos os requisitos exigidos. Verifica-se, contudo, um ponto problemtico no que tange internao: no comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada sua manuteno, atravs de deciso fundamentada, em no mximo seis meses.
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Muito embora no se tenha um prazo determinado para execuo de medida de internao, a legislao define em trs anos o perodo mximo a que o adolescente estar submetido ao cumprimento, sendo compulsria a liberao aos vinte e um anos. Entretanto, encontra-se nessa brecha uma margem possibilidade de discricionariedade do juiz, detentor do poder decisrio acerca da perpetuao na referida medida,

independentemente das circunstncias e situao concernentes ao jovem. Situao esta faz-nos remeter aos resqucios da antiga Doutrina da Situao Irregular, em que o menor estava merc das arbitrariedades judiciais quando da imputao de medidas de internao. Referido fato indica para lacunas presentes na lei, que invariavelmente ameaam a segurana jurdica, e como ser exposto em sequncia, ensejam decises que violam os direitos e garantias institudas infncia e juventude. A aplicabilidade de medida de internao restringe-se a trs situaes: tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; por reiterao no cometimento de outras infraes graves; e por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. Cumpre levantar questionamento sobre esse dispositivo do artigo 122, uma vez que no se encontra meno no estatuto sobre o que se define por ato infracional grave e reiterao, tornando-os termos vagos e imprecisos na aferio de emprego da medida, de forma a oferecer risco ao adolescente na tomada de deciso por parte do juiz, visto que da impreciso dos termos ser dado ao magistrado a capacidade de suprir essa lacuna de interpretao, e assim deliberar sobre o caso, numa clara afronta aos princpios e direitos constitucionais assegurados, remontando ao sistema menorista, sob o qual impera o poder decisrio judicial frente qualquer direito ou garantia do adolescente.

4 Anlise dos dados: a identificao de fatores extrnsecos e intrnsecos da deciso Nesse momento, fez-se necessrio a criao de categorias de anlise, com o objetivo de cruzar os dados obtidos durante a pesquisa de campo, no acompanhamento das audincias de apresentao da Vara da Justia Sem Demora, e de continuao das 3 e 4 Varas da Infncia e Juventude da cidade do Recife. Destarte, imperioso destacar que o delineamento dessa etapa do projeto perpassa diretamente por uma investigao de vis etnogrfico impetrado por parte do pesquisador, que permita uma compreenso das variveis no declaradas leia-se criminalizao secundria - nas sentenas proferidas pelos magistrados, de modo a intentar uma interpretao fidedigna sobre os fundamentos norteadores das decises sentenciadas nas salas de audincias de continuao do Juizado da Infncia e Juventude.
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4.1 - Procedimentos Direitos e Garantias Fundamentais os abandonos legais em nome da tutela do adolescente a) Legalidade: no decurso das audincias, restou comprovado em 80% das decises proferidas o uso de interpretao extensiva com relao s hipteses estabelecidas para aplicabilidade de medida socioeducativa de internao, de modo que as resolues aplicadas aos casos perpassassem diretamente pelo julgamento prprio do juiz competente, representando grave ameaa ordem jurdica e afronta ao princpio constitucional assegurado nos termos do artigo 5, XXXIX da CF/88 e ao dispositivo normativo do artigo 122 do ECA. Comprovao esta se verificou na aplicao de medida de internao nos casos de trfico de drogas e em uma situao de porte ilegal de arma, situaes completamente contrrias legislao. Entretanto, foi notvel a percepo de analogia feita pelos magistrados entre as situaes infracionais acima mencionadas enquanto ato infracional grave, quando sequer o prprio estatuto define quais atos remontam a tal gravidade. Alm disso, o prprio STJ proferiu entendimento, por meio da smula 492, no sentido que o ato infracional anlogo ao de trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao ao adolescente. Ora, no quadro em tela no h qualquer respeito ao princpio da legalidade quando da aplicao de internao ao jovem que incorre nos casos de trfico de drogas e do porte ilegal de arma, vez que ao menos encontram-se previstos enquanto ato infracional grave no prprio dispositivo normativo, como no representam situaes nas quais se faa mister a imposio de internao ao adolescente, dado o carter de excepcionalidade e real necessidade, requisitos exigidos para adoo de medida de internao. A verdade, o que define o que deve ou no ser criminalizado o esteretipo - elemento suspeito ou da atitude suspeita, smbolos que representam mecanismos de interpretao que, no cotidiano do exerccio do poder de polcia, criminalizam um grupo social vulnervel muito bem representado no sistema carcerrio: jovens pobres, em sua maioria so negros, que vivem nas periferias dos grandes centros urbanos (CARVALHO, 2013, p. 71). b) Devido processo legal: previsto no artigo 5, LIV da CF/88 e no artigo 110 do ECA, encontra-se assegurado o devido processo legal no procedimento de apurao de ato infracional praticado pelo adolescente. Dessa forma, devem imperar as garantias arroladas nos diplomas referidos, a fim de que esteja o jovem livre das arbitrariedades e discricionariedade nas decises judiciais proferidas. Destarte, o pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual, defesa tcnica por advogado, assistncia judiciria gratuita e integral, direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente, e poder solicitar a presena de seus

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pais ou responsvel so garantias inviolveis que evitam excessos nas decises e constituem caracterstica mpar de um Estado Democrtico de Direito. Porm, verificou-se que 100% dos casos remetem a alguma violao desses direitos, em ntida desigualdade na relao processual, dada a prevalncia das provas e depoimentos da acusao, tomadas em 80% dos casos somente por policiais; verificou-se em 20% dos casos transgresso ao direito de acompanhamento pelos pais ou responsveis; notou-se que 60% das audincias no tiveram a presena de defensor no procedimento de apurao, infringindo o princpio da ampla defesa. H de se ressaltar que a materialidade do crime resta comprometida, em decorrncia da falta de percia e consistncia de provas consignadas nos autos, sendo possvel averiguar a ausncia de elementos comprobatrios das alegaes, atentando s imprecises nos relatos sobre a quantidade de drogas apreendidas na posse do adolescente, o que se mostrou muito recorrente, por exemplo. Demonstrada a insuficincia e, inclusive, falta de provas contundentes para se alegar a autoria da infrao, resulta que todo o trmite legal termina negligenciado, em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo ECA. Ainda, 20% dos casos no contaram sequer com a presena do representante do Ministrio Pblico, sendo iniciada a audincia somente com a juza competente, reforando a concentrao de poder detido nas mos do magistrado, que sem a interpelao do representante do MP e do defensor, visto suas ausncias, termina por proferir a deciso que julgar conveniente inexistindo qualquer oposio, num claro descumprimento s previses do texto normativo do estatuto. c) Proporcionalidade: no obstante a ineficincia na apurao da materialidade do crime, e da insuficincia de provas conclusivas de autoria de ato infracional, este importante princpio encontrou-se deflagrado nas audincias com diversos problemas de aplicao. Haja vista o emprego de medidas de internao, aliceradas em violaes de direitos e garantias processuais, figura a prpria proporcionalidade como elemento transgredido, imputando-se a medida de internao sem que haja convico de que ato infracional fora cometido pelo adolescente e qual sua gravidade. Retrato disso que em 60% dos casos houve apreenso somente pelo fato de o jovem estar em localidade dita de atividade suspeita de traficncia. Ademais, foi verificado que em 40% das audincias as testemunhas arroladas pela acusao, invariavelmente policiais, alegaram no saber do que tratou a ocorrncia ou no se lembrarem dos depoimentos prestados poca do fato, o que confere ainda mais impreciso na apurao sobre a infrao cometida, e enseja a imposio de medida de internao sem que se atenda a qualquer dos requisitos exigidos. Destaca-se que a esse quadro cumpre merecida ateno o disposto no artigo 189 do estatuto, que determina a no aplicao de qualquer medida, se: provada a inexistncia do fato;
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no haver prova da existncia do fato; no constituir o fato ato infracional; e no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Ante o exposto, inolvidvel a transgresso das diretrizes normativas previstas.

4.2. Categoria de Anlise: Seletividade do Sistema verificao do esteretipo Por meio da pesquisa de campo desenvolvida, foi possvel evidenciar variveis que influenciam como se d a ao policial nos casos de adolescentes envolvidos com o crime. Inicialmente, verifica-se o alto nvel de seletividade do sistema ao estabelecer o seu pblico alvo. Em outras palavras, o que se nota no simples fiscalizao policial na busca pela reduo dos ndices de criminalidade juvenil, sequer uma poltica de preveno intentada, mas sim uma ao voltada captura daqueles que encontram em situao de marginalidade social. Nesse contexto, a juventude passa a ser encarada como um inimigo interno segurana pblica, e toda uma poltica coercitivo-repressiva manifesta-se sobre esse grupo social (MNDEZ, 1998). Em uma perspectiva crtica, o interesse da tutela penal, considerado como ltimo recurso para interveno estatal, remonta a uma ideia pejorativa da menoridade. Os elementos de culpabilidade do agente tomados objetivamente cedem lugar a uma verdadeira criminalizao fundamentada em aparncias e discriminaes sociais. No curso do acompanhamento das audincias de apresentao, foi constatado como esses valores tem um papel fundamental na constituio de uma verdadeira identidade do menor infrator. Tal verificao remonta uma questo de prejudicialidade intrnseca baseada em cdigos ideolgicos advindos de um senso comum social. O compromisso central da jurisdio volta-se a perseguio de alguns hipossuficientes em prol de um garantismo de fachada, essencialmente punitivista e pouco pedaggico. Nesse parmetro, no revelador o fato de a atuao policial se dar notadamente nas localidades mais isoladas e vulnerveis, de situao socioeconmica deficitria,

predominantemente humilde. O papel policial ganha valor intimidador, caando os seus escolhidos, eleitos para adentrar nesse sistema tomado de populismo punitivo, expondo nas salas de audincia a estereotipao e estigmatizao atribudas aos jovens em conflito com a lei, os excludos da nova economia poltica do controle.
O ato infracional no uma realidade ontologicamente pr-constituda, mas realidade social construda por juzos atributivos do sistema de controle, determinados menos pelos tipos penais legais e mais pelas metaregras o elemento decisivo do processo de criminalizao , aqueles mecanismos atuantes no psiquismo do operador jurdico, como esteretipos, preconceitos e outras idiossincrasias pessoais que decidem sobre a aplicao das regras jurdicas e, portanto, sobre o processo de filtragem da populao criminosa.

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De modo a retratar esse cenrio, seguem-se algumas anlises: 100% dos casos de apreenso se deram em comunidades carentes; ademais, todas as autuaes ocorreram por rondas policiais, realizadas durante a noite; 62,5% das apreenses foram por alegaes de trfico de drogas, pelo simples motivo de estar em localidade de atividade suspeita de traficncia; 12,5% correspondem a ameaa, 12,5% a homicdio, e outros 12,5% a porte ilegal de arma; em 100% dos casos envolvendo trfico houve divergncias nas provas acerca da quantidade de droga apreendida e da posse; em 40% dos casos analisados os adolescentes relataram prtica de agresso e abuso por parte dos policiais; em 20% o jovem admitiu ter seus pertences furtados pelos policiais, no sendo consignados nos autos; ressalta-se que em 40% das observaes os irmos dos representados foram apreendidos pelos menos policiais de sua autuao; 40% dos jovens avaliados reincidente na prtica de ato infracional; 80% afirmaram ser viciados em drogas; e 60% disseram no estar frequentando a escola. Ante as anlises realizadas, perceptvel a srie de violaes a direitos e garantias constitucionalmente asseguradas, como tambm se verifica o modus operandi das agncias de controle e segurana pblica no tratamento aos jovens em conflito com a lei. Alm disso, como ser comprovado em sequncia, essa poltica criminalizadora da juventude se manifesta inclusive nas salas de audincia, seja pelo discurso afirmado pelas testemunhas de acusao, notadamente policiais ou agentes de segurana, como pela atuao dos magistrados, reforando o carter punitivo atravs de intensa criminalizao secundria quando da aplicao de medidas socioeducativas, o que somente se torna palpvel ao estudar criticamente a atuao dos autores do sistema punitivo nas audincias de apurao de ato infracional, onde se revelam as variveis e fundamentos incriminadores no elencados nos autos do processo.

4.3 3 Categoria de Anlise: Fundamentos do Julgador a concretizao de metaregras Essa categoria de anlise tem seu cerne pautado no fundamentos norteadores das decises proferidas pelos magistrados, e guarda estreitas relaes com cada uma das etapas supramencionadas, vez que tudo se resume a um ciclo contnuo e progressivo, em que cada ao positiva ou negativa ter seus efeitos na deciso final sentenciada em cada processo. No acompanhamento dos processos de apurao de ato infracional foi notvel a utilizao de diversas variveis na composio dos fundamentos proferidos pelos magistrados. Anlise, esta, verificada em 100% dos casos em estudo. Para tanto, critrios os quais famlia, escolaridade, drogas, exemplo para a sociedade, arrependimento do ato praticado e religio foram contemplados recorrentemente para fundamentar a deliberao dos togados. Nesses termos, a condio familiar do representado, se capaz e empenhada a colaborar com sua recuperao; a situao escolar do adolescente, se tem prosseguido em seus estudos; a relao do jovem com as drogas; o exemplo que se deve dar a sociedade pela ao negativa de
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seu ato; o arrependimento do cometimento de ato infracional; e sua orientao religiosa, foram classificaes decisivas para a imposio de medida socioeducativa. O juiz ao julgar a conduta do adolescente, invariavelmente aplicou a medida que assegurava conveniente amparado em suas convices pessoais, de maneira que seus valores e crenas atuam conjuntamente ao seu papel de julgador dos fatos, inexistindo o dito princpio da imparcialidade do magistrado (SARAIVA, 2009). Tal situao no fato novo no universo da infncia e juventude, dado que no perodo em que vigorava a Doutrina da Situao Irregular, o mesmo procedimento se identificava com o juiz se portando como um bom pai de famlia, devendo zelar pelo futuro de seu filho e suprir-lhe as ausncias e deficincias que o levaram prtica delituosa (MNDEZ, 1998). Como se percebe a natureza da interveno socioeducativa eminentemente penal, o que implica reconhecer que a seletividade, a reproduo da violncia, a criao de condies para maiores condutas lesivas (...) e a destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so caractersticas conjunturais, mas estruturais do exerccio de poder de todos os sistemas penais (ZAFFARONI, 2001). Deste modo importante reconhecer que em sendo assim, h um pfio grau de comprometimento da magistratura recifense atuante nas Varas de apurao do Ato Infracional. Porm, se a a polcia exerce o poder seletivo, o juiz pode reduzi-lo, ao passo que o legislador abre um espao para a seleo que nunca sabe contra quem ser individualmente exercida. ZAFFARONI, BATISTA; et all, 2001, p. 51) . Eis a razo de ser da pesquisa sociolgica - a investigao da real atuao do sistema de justia.

5 Concluses A Lei 8.069/90, que inaugura o Estatuto da Criana e do Adolescente, introduz no Brasil um Direito Penal Juvenil, assentado na Doutrina da Proteo Integral, resultante da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, em 1989. Embora todos os avanos conquistados perante o antigo sistema da situao irregular, vestgios desta ainda se encontram no Estatuto da Criana e do Adolescente. A Doutrina da Proteo Integral adota um sistema de garantismo, com a construo das colunas mestras do Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivduo, inclusive das crianas e dos adolescentes enquanto sujeitos de direitos, frente s variadas formas de exerccio arbitrrio de poder, odioso no Direito Penal (BOBBIO, 2002). nesse propsito que se orientou o presente trabalho, visto que as lacunas de implementao e interpretao existentes no texto do Estatuto da Criana e do Adolescente
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terminam por produzir a discricionariedade, o subjetivismo, o que no raro resulta em autoritarismo, em tempos de afirmao dos Direitos da Criana. Cumpre dizer que a consolidao dos ideais contemplados no Estatuto necessitam ser sempre afirmados, sendo imprescindvel a observncia quanto ao cumprimento das disposies contidas na lei, e que no seja esta a nica orientadora de novas mudanas, uma vez que a lei sem sua devida aplicao letra morta, que culmina no entendimento de Luigi Ferrajoli (2000, p. 8), em que a ausncia de regras nunca tal; a ausncia de regras sempre a regra do mais forte.

Referncias
AZEVEDO, Rodrigo. Justia Penal e Segurana Pblica. Revista Brasileira de Segurana Pblica, ano 3, ed. 4, 2009. BARDIN, Laurence. Anlise de contedo. Lisboa: Edies 70, 1997. BECKER, Howard. Outsiders: studies in the sociology of desviance. Nova York: The Free Press, 1963. BOBBIO, Norberto. Prefcio a Direito e Razo de Luigi Ferrajoli. So Paulo: RT, 2002. Carvalho, Salo. Nas Trincheiras de uma Poltica Criminal com Derramamento de Sangue: depoimento sobre os danos diretos e colaterais provocados pela guerra s drogas. In: XIMENDES, A. M. C.; REIS, C. & OLIVEIRA, R. W. Entre Garantia de Direitos e Prticas Libertrias. Porto Alegre: CRPRS, 2013 _____. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo: o exemplo privilegiado da aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. CASTRO, Lola Aniyar. Direitos Humanos: delinqentes, vtimas, todos vtimas. Discursos Sediciosos: Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: 2007. FERRAJOLI, Luigi. Prefcio a Infncia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Compiladores: MNDEZ, Emilio Garca; BELOFF, Mary. Buenos Aires: Temis, 1999. _____. Direito e Razo - Teoria do Garantismo Penal. 3ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Ed. Vozes. Rio de Janeiro, 2004. GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia Socioeducativa : reflexes sobre a natureza jurdica das medidas. Ed. 1. Ed. Livro do Advogado, 2005. LARRAURI, Elena. La Economia Politica del Castigo. Revista de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, n. 11, 2009. _____. Populismo Punitivo y como Resistirlo. Revista Jueces para la Democracia, Madrid, n. 55, 2006. MNDEZ, Emilio Garca. Infncia e Cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec/Instituto Ayrton Senna, 1998. _____. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latino-americano. Porto Alegre: AJURIS, ESMP-RS, FEDESP-RS, 2000. MIRAGLIA, Paula. Aprendendo a Lio. Uma Etnografia das Varas Especiais da Infncia e Juventude, Novos Estudos, n. 72, p. 79-98, jul, 2005. RAMIDOFF, Mrio Luiz. Lies de Direito da Criana e do Adolescente: ato infracional e medidas socioeducativas. 3 ed. So Paulo: Juru, 2011. ROSA, Alexandre de Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Introduo Crtica ao Ato Infracional: princpios e garantias constitucionais. 2 ed. So Paulo: Lumen Juris, 2011. ____. Deciso no processo penal como Bricolage de significantes. 2004. 420 fls. Tese (Doutorado)Setor de Cincias Jurdicas e Sociais, Universidade Federal do Paran. Curitiba, 2004. 1278

SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SANTOS, Juarez Cirino. O adolescente infrator e os direitos humanos. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. V. 9/10, p. 173, Rio de Janeiro, 2000. VELHO ,Gilberto. Subjetividade e sociedade: uma experincia de gerao. So Paulo: Jorge Zahar, 2002. WACQUANT, Loic. Punir os Pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001. _____. ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2001. _____. O inimigo no direito penal. 2.ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

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A criminologia crtica na encruzilhada da dominao e da transformao social

Marcelo Mayora Mariana Garcia
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1 Criminologia e ordem: de que lado estamos? No artigo Working-class criminology, que faz parte da obra Critical Criminology, organizada por Taylor, Walton e Young, publicada na Europa em 1975, e no Brasil em 1980, com traduo elaborada por Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo, Jock Young afirmava que os problemas de controle social so problemas para aqueles que querem controlar a organizao social existente (YOUNG, 1980, p. 110). Na mesma obra, Herman e Julia Schwendiger apresentaram comunidade acadmica artigo bastante influente, cujo ttulo continha a seguinte pergunta: Defenders of order or guardians of the human rights? (SCHWENDIGER, 1975). Tal pergunta posteriormente foi retomada por Alessandro Baratta no artigo chamado Seguridad, publicado na Revista Captulo Criminolgico. Na ocasio, o autor perguntava ao leitor, na esteira do casal Schwendiger: queremos ser defensores del orden, o custodios de los derechos humanos? (BARATTA, 2004, p. 220). As questes levantadas por tais pensadores tocam num tema decisivo para a criminologia, que a relao de tal saber com a ordem e, consequentemente, com a dominao na sociedade de classes. Se a criminologia foi durante muito tempo a auxiliar por excelncia do Estado na sua tarefa de controle social, a virada crtica significou fundamentalmente o afastamento entre a produo terica criminolgica e as necessidades da ordem. A partir do advento do criticismo 3, marcou-se com muita fora o fato de que o sistema penal um instrumento das classes dominantes em sua tarefa de manter a dominao social e que, portanto, a violncia que interessa ao pesquisador crtico a violncia estrutural. Nesse contexto, a primeira pergunta a ser respondida por aqueles que se aventuram na reflexo sobre violncia e controle social aquela

Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS; Doutorando em Direito pela UFSC; Professor de Direito de Penal na UFSC. Bolsista CNPq; (marcelomayoraa@gmail.com). Mestranda em Direito pela UFSC; Bolsista CAPES; (marianadutragarcia@gmail.com).

2 3

Utilizamos o termo criticismo no sentido dado por Vera Regina Pereira de Andrade, nossa orientadora, em suas reflexes sobre o campo de estudos criminolgicos, na obra recm lanada Pelas mos da criminologia: o controle penal para alm da (des) iluso (2012), integrante da coleo Pensamento Criminolgico, do Instituto Carioca de Criminologia. O impulso afetivo para a escrita do artigo tambm resultado dos dilogos com Vera e de sua disposio em resgatar a utopia dos anos 1970, sobre a base do longo acmulo criminolgico crtico da modernidade-colonialidade (ANDRADE, 2012, p. 79). 1280

outrora colocada por Howard Becker por ocasio dos debates entre os tericos do etiquetamento e os criminlogos radicais nos anos 1970: de que lado estamos? Para responder tal pergunta com algum grau de pertinncia, evidente que o pesquisador precisar primeiramente compreender a estrutura social, de modo a verificar o que est em jogo nas tramas do desvio e da represso. Se em outro momento pareceu claro quais seriam os objetivos de uma criminologia da classe trabalhadora, hoje o ponto mais complexo: cabe indagar, inicialmente, qual a posio da classe trabalhadora diante da ordem social, sobretudo considerando que tal classe parece contemporaneamente ser a grande interessada na conservao do cotidiano previsvel. Do contrrio, o criminlogo que se pretende crtico pode ser surpreendido em sua prpria trincheira, pelos membros da classe considerada a base social da Criminologia Radical (CIRINO DOS SANTOS, 1981, p. 87). Nesse sentido, preciso pensar sobre as relaes entre criminologia e segurana pblica, o que tambm remeter necessria reflexo e at valorao da violncia individual ou coletiva. Nossa hiptese a de que os objetos da criminologia e da segurana pblica so distintos e, na maior parte do tempo, conflitantes. Se ao gestor e ao terico da segurana pblica cabe imaginar meios de reduzir rudos sociais em nome da busca por uma sociedade ordeira, ao criminlogo que se posiciona a partir da tese forte de que a violncia estrutural a mais importante, cabe criticar, no sentido de distinguir, as aes sociais potencialmente emancipatrias, mesmo que tais aes possam carregar algum grau de violncia, ou seja, mesmo que tais aes sejam consideradas desde o ponto de vista dos defensores da ordem como criminosas. Desse modo, no presente artigo buscaremos discutir as relaes entre criminologia, ordem, dominao social e violncia, buscando respostas desde o criticismo criminolgico. Inicialmente, refletiremos sobre as diferentes perspectivas das quais partem a criminologia (crtica) e a segurana pblica, argumentando que tais saberes possuem premissas distintas e que imprescindvel no perder de vista tais diferenas. Na sequncia, vamos investigar a atual relao das classes da sociedade brasileira com o sistema penal, principalmente da classe trabalhadora e do subproletariado, de maneira a retomar a discusso acerca desse tema.

2 Criminologia crtica e segurana pblica A criminologia crtica, que teve origem a partir da unio das explicaes macroestruturais, sobretudo marxistas, com os resultados microcriminolgicos que tinham sido anteriormente produzidos pelos tericos do desvio, ao final dos anos 60, tem sido objeto de intensos debates desde seu advento. Elena Larrauri produziu obra de referncia sobre o assunto, com ttulo

bastante provocativo, A herana da criminologia crtica, publicada em 1991. Em 2006 foi publicado na Argentina, em edio em espanhol, outra obra importante acerca do tema, nominada Reconstruyendo las Criminologas Crticas. O livro uma coletnea de artigos, no qual diversos
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criminlogos dissertam acerca do presente e do futuro da criminologia crtica. Salo de Carvalho, um dos autores brasileiros que mais se deteve sobre tais pontos, sustentou, em seu Antimanual de Criminologia, cuja primeira edio foi publicada em 2008, a ideia de uma criminologia pscrtica (CARVALHO, 2008, p. 31). No o objetivo desse artigo adentrar nas interessantes e imprescindveis discusses sobre essas questes. Pensamos que, para alm das crises, dos acertos e dos erros, permanece firme o principal critrio de identificao do criticismo em criminologia. A tese que caracteriza o vis crtico em criminologia aquela que dispe que as diversas formas de violncia presentes na sociedade so menos importantes que a violncia estrutural. A violncia estrutural a prpria dominao social, isto , a injustia produzida pelo sistema de classes capitalista e a capilaridade do controle social que se destina manuteno da dominao, ou seja, da explorao. Simplificando, o critrio fundamental a posio acerca da legitimidade ou da ilegitimidade da ordem social. A perspectiva crtica em criminologia no pode esquecer que a diminuio, o controle, a abolio das desordens sociais no o seu objetivo, dado que no contexto de uma sociedade injusta, a paz no desejvel. A paz, a apatia e o silncio, num contexto de injustia, resultam do sucesso dos mecanismos de poder - do sistema penal e dos aparelhos ideolgicos destinados produo de sujeitos obedientes, como Foucault, Rusche e Althusser nos ensinaram. O critrio norteador terico-prtico para uma criminologia crtica no a ausncia de conflitos, mas os destinos da sociedade do ponto de vista da justia e do respeito pelos direitos humanos, entendidos aqui no sentido dado por Baratta (1989) no artigo Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. O objetivo principal de tal perspectiva terica diminuir os impactos do sistema penal sobre as classes subalternas, principalmente porque tal sistema gera no seio da classe oprimida um obstculo coalizo, impedindo a constituio de sujeitos coletivos dispostos a transformar a sociedade. A partir da, percebe-se que h uma incompatibilidade de raiz entre a criminologia crtica e os saberes da segurana pblica. Quando falamos em saberes da segurana pblica estamos nos referindo fundamentalmente produo de pensadores, principalmente socilogos, que tem dominado esse campo, escrevendo, debatendo, ocupando cargos pblicos na funo de gestores ou comentando acontecimentos na mdia. Os melhores intelectuais dessa vertente possuem em comum a orientao terica proveniente do realismo de esquerda, que resultado de espcie de revisionismo dos prprios criminlogos radicais, como John Lea e Jock Young. Na obra What is To Be Done About Law and Order? (1984), tais autores continuam a fazer a autocrtica da prpria produo terica, recuando na postura anterior de despreocupao com os crimes de rua em nome da preocupao maior com a violncia estrutural. Nessa passada, os autores que seguiram nesse caminho estavam engajados em reabilitar a esquerda no debate da segurana pblica, referindo que a crtica radical do controle social levou criminologia a um beco sem sada e ao imobilismo, no sentido de que dela derivou o sentimento de que nada funciona, o que teria
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contribudo para a guinada conservadora da poltica criminal e securitria. Por isso, buscam levar o crime a srio, demonstrando que as classes subalternas so justamente as mais prejudicadas com a prtica de delitos, principalmente de crimes patrimoniais. Seguindo esta linha, a mirada se aproxima da chamada criminologia atuarial, que abandonou os delrios positivistas de erradicao do crime e correo dos criminosos, por meio da teraputica, e se concentrou na preveno dos riscos, seguindo a lgica securitria. Conforme Vera Malaguti Batista, espraiou-se teoricamente o realismo de esquerda, convocando os criminlogos e as cincias sociais a colaborarem com a governamentalizao do estado penal. E, como na colnia a moda demora a chegar, estamos no auge da produo realista de esquerda (MALAGUTI BATISTA, 2011, p. 104). O problema aparece quando a necessria preocupao com certos tipos de conflitos acaba por colonizar toda a preocupao criminolgica, notadamente quando aqueles que Vera Malaguti Batista (2011) chamou de socilogos colaboracionistas no questionam nem por um segundo a dominao social, quando no indagam acerca de sua relao com o Estado e a relao deste com as classes dominantes. No resta dvida de que a criminologia crtica deve ser voz autorizada, por exemplo, na discusso sobre crimes patrimoniais, mas isso no significa esquecer que o problema fundamental a prpria propriedade, sua desigual distribuio e sua proteo seletiva por parte do poder judicirio como atestam o caso Pinheirinho, a especulao imobiliria, a grilagem estrutural, a invaso de terras indgenas, etc. A ideia do nada funciona nas polticas de controle social no em si mesma problemtica, pois o que est em jogo a a dvida acerca do significado da concluso de que uma poltica criminal funciona. Funciona para que? Para quem? Se os saberes da segurana pblica, realisticamente, abandonam a temtica da legitimidade da ordem social, por isso mesmo fundamental retornar a ela. E nesse ponto que surge um conflito. A ordem no o problema fundamental da criminologia crtica; esse um problema do Estado e das foras que o sustentam, ou seja, daqueles que querem manter a ordem social injusta. Os objetivos da criminologia nem sempre so os mesmos do Estado: quando a criminologia se rende ao Estado e s demandas de ordem, estamos diante de uma criminologia acrtica. Quando uma criminologia aceita como no problemtica a ordem social e jurdicoconstitucional posta, acaba por despolitizar a questo do desvio e do controle social. Passa, assim, a ser auxiliar do Estado. A reflexo sobre estrutura social que reproduz as desigualdades de classe tema central para toda a criminologia que pretenda ser qualquer outra coisa alm de um acessrio das foras de controle social, sob a organizao social existente (TAYLOR, WALTON, YOUNG, 1980, p. 56). O tema que surge aqui diz respeito postura poltica e terica da esquerda contempornea diante dos desafios com os quais se depara. Nesse sentido, parece seguro afirmar que o realismo, no apenas em criminologia, o leitmotiv do Partido dos Trabalhadores (PT), que por isso mesmo h dez anos est no poder em nosso pas. Realismo por vezes
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chamado de governabilidade, quando a discusso diz respeito adoo por parte do PT das tticas polticas usualmente praticadas pela direita. Realismo que se manifesta na combinao reforma gradual e pacto conservador (SINGER, 2012), a partir do que o Partido dos Trabalhadores abdica da tarefa de tocar nas estruturas sociais do pas. O ponto em discusso so os desafios da esquerda no mundo contemporneo e suas relaes com a questo do controle social e do desvio. Deve a esquerda abdicar das utopias de que um outro mundo possvel, contentando-se com um capitalismo regulado pela velha promessa da igualdade de oportunidades? Deve a esquerda compartilhar a crena da direita de que no h mais nada a desejar, de que no h com o que sonhar, de que o mundo do consumo e do egosmo o destino inexorvel da humanidade? Deve a esquerda contentar-se com uma sociedade que tem medo da poltica e que gostaria de substituir a poltica pela polcia? (SAFATLE, 2012, p. 48). Ou a esquerda que no teme dizer seu nome deve retomar a potncia e reafirmar a necessidade de transformaes radicais? E, nesse sentido, como julgar as prticas que, do ponto de vista do modelo atual, so ilegais, mas que em realidade so aes polticas de combate injustia? E como julgar os crimes e desvios desse ponto de vista? Como refere Young, o desenvolvimento da responsabilidade social no criminlogo exige que ele discrimine, que no faa, meramente, colecionar exotismos, que separe o desespero da soluo, e que relacione a soluo desviante aos seus efeitos sobre os outros (YOUNG, 1980, p. 109). Jock Young, no mesmo artigo Working-class criminology, diz o seguinte: a tarefa no romantizar a ilegalidade: , como sugere Lukcs, julgar a ao desviante em termos de sua relao com a luta, ignorando as classificaes de legalidade e ilegalidade criada pelos poderosos em sua luta contra os impotentes (YOUNG, 1980, p. 110). Ou seja, pouco importa se as aes cometidas em Santa Catarina so legais ou ilegais, pois ilegal e ilegtimo o prprio encarceramento no Brasil, que viola frontalmente os direitos fundamentais previstos em nossa Constituio Federal. Aes ilegais do ponto de vista da ordem dominante podem ser legtimas e aconselhveis na luta por justia. Alessandro Baratta props em seu clssico Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal a adoo do ponto de vista das classes subalternas, bem como forneceu indicaes estratgicas para a adoo de uma poltica criminal das classes subalternas (BARATTA, 2002, p. 197). O pensador italiano tinha claro que a criminologia crtica precisava assumir um lado, sobretudo porque partia da premissa de que a sociedade era essencialmente conflitiva, da ideia forte de Marx de que a histria de todas as sociedades que existiram at hoje a histria da luta de classes (MARX, 2004, p. 45). Baratta estava a seguir na pista dos criminlogos radicais, que declaravam ter por objetivo construir uma criminologia que esteja normativamente comprometida com a abolio de desigualdades em riqueza e poder (TAYLOR, WALTON e YOUNG, p. 55). Segundo os autores de The New Criminology,
(...) para o pesquisador radical, a questo de tentar permanecer leal populao pesquisada, consiste em que ele j tomou partido; no sentido de que o 1284

pesquisador est preocupado em realimentar seus resultados, no para os poderosos, mas para aqueles que mais imediata e diretamente afetados pelas desigualdades que ele est pesquisando (TAYLOR, WALTON, YOUNG, 1980, p. 30).

claro que preciso estar atento para o seguinte: assumir um lado no pode significar a simplificao da reflexo criminolgica. Assumir um lado significa primordialmente reconhecer um fato bsico na anlise criminolgica, que a existncia da dominao social, isto , a reproduo das desigualdades de classe ao longo da histria. Isso significa que preciso evitar as idealizaes, ou o encaixe de categorias histricas em modelos a-histricos, enrijecidos, cristalizados. E nesse sentido, fundamental fugir de idealizaes ou de estigmatizaes do senso comum ou do dogmatismo acadmico, isto , fugir do mundo do hbito no refletido e praticar a reflexo com mtodo (SOUZA, 2009, p. 52) que o que caracteriza a prtica cientfica. Portanto, assumir um lado no quer dizer idealiz-lo, romantiz-lo, pois fazendo isso estaramos nos afastando da possibilidade de compreender as contradies da nossa poca. Para o tema que estamos nos propondo a estudar, parece fundamental colocar em tela de juzo uma das premissas do criticismo, principalmente da sua vertente radical, que a ideia de que a classe trabalhadora a sua base social. fundamental refletir acerca da classe trabalhadora contempornea, de modo a verificar sua relao com a ordem, com o Estado; sua potencialidade, suas limitaes, suas aspiraes. Pensar sobre suas relaes com as demais classes, sobre seus crimes, seus desvios, e sobre sua viso sobre crime, desvio e controle social. De modo que no prximo tpico pretendemos levar a cabo tal tarefa, como forma de contribuir para a reafirmao do criticismo em criminologia. Continuar pensando sobre crime, desvio e controle social desde a perspectiva da crtica violncia estrutural e da necessria transformao das bases da sociedade desigual.

3 Criminologia crtica e classes sociais

Sobe no palco o cantor engajado Tom Z, que vai defender a classe operria, salvar a classe operria e cantar o que bom para a classe operria. Nenhum operrio foi consultado no h nenhum operrio no palco talvez nem mesmo na platia, mas Tom Z sabe o que bom para os operrios. Os operrios que se calem, que procurem seu lugar, com sua ignorncia, porque Tom Z e seus amigos esto falando do dia que vir e na felicidade dos operrios. Se continuarem assim, todos os operrios vo ser demitidos, talvez at presos, porque ficam atrapalhando 1285

Tom Z e o seu pblico, que esto cuidando do paraso da classe operria. Distante e bondoso, Deus cuida de suas ovelhas, mesmo que elas no entendam seus desgnios. E assim, depois de determinar qual a poltica conveniente para a classe operria, Tom Z e o seu pblico se sentem reconfortados e felizes e com o sentimento de culpa aliviado. (Tom Z)

Juarez Cirino dos Santos, em sua obra de doutoramento, argumenta que a base social da Criminologia Radical so as classes trabalhadoras (e seus intelectuais orgnicos). E que seu objetivo elevar o nvel de conscincia e de organizao das classes trabalhadoras, bem como definir sua criminalidade como produto das estruturas sociais capitalistas. Tal criminalidade, no entanto, deve ser caracterizada como atividade reacionria, ligada ausncia de conscincia de classe (CIRINO DOS SANTOS, 1981, p. 31). Assim, no conceito socialista de crime,
A criminalidade individual (classes dominadas) definida como resposta pessoal (no poltica) de sujeitos em condies sociais adversas: em situaes de desorganizao poltica e de ausncia de conscincia de classe, a criminalidade (individual) das classes dominadas resposta inevitvel s condies estruturais da sociedade (CIRINO DOS SANTOS, 1981, p. 40).

A Criminologia Radical planeja, nessa formulao, contribuir para a formao da conscincia das classes dominadas, auxiliando tais sujeitos na consecuo deste objetivo. No processo de formao da conscincia de classe, os sujeitos deixaro de cometer crimes individualmente e se organizaro, se uniro, com vistas efetivao de sua misso histrica: promover a socializao dos meios de produo, a partir do que cessaro os efeitos crimingenos das condies estruturais da sociedade. Para continuarmos a pensar nessa linha, temos que verificar o destino da conscincia ou da inconscincia de classe no atual perodo histrico, bem como as relaes (de unio ou de repulsa?) entre as fraes das classes dominadas, de maneira a no idealizar tal sujeito histrico, isto , de modo a analisar que tipo de conscincia social tem sido determinada pela estrutura social atual, que tipo de sujeito, socializado na classe trabalhadora (e no lumpemproletariado), tem sido produzido, como as determinaes estruturais que recaem sobre o seu ser se tornam sangue e carne, quer dizer, determinam sua conscincia (MARX, 1983, p. 24), conformando sua viso de mundo, seus desejos e seus medos: sua postura perante a ordem e o controle social. Vera Malaguti Batista lembra que, na periferia do capitalismo, o problema da relao entre o proletariado, produtivo, estvel, com objetivos em comum, ligado a um empregador e unido no cho da fbrica, com o lumpemproletariado, bastante complicado. Isso porque a esquerda construiu um horror poltico ao lumpesinato, aquela massa de pobres sem trabalho, o exrcito
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industrial de reserva, sem perspectiva de recrutamento pela indstria ou pelos sindicatos e, principalmente, sem capacidade de constituir sua conscincia de classe (MALAGUTI BATISTA, 2011, p. 82). Mas o fato que desde a virada crtica o problema das relaes entre a classe trabalhadora e a vagabundagem em geral, tanto a pertencente ao lumpesinato, quanto a pertencente classe mdia contracultural - que alheia busca pelo prato de arroz e feijo de cada dia, nos anos dourados, pode promover a luta na dimenso expressiva, por transformaes libertrias existenciais - tem sido objeto de controvrsias, no apenas na modernidade perifrica. Alis, esse um dos temas mais candentes e um dos debates mais interessantes travados primeiramente em The New Criminology e posteriormente na obra coletiva aqui retomada, Critical Criminology. No dilogo entre os principais expoentes da National Deviance Conference e os tericos do desvio, como Howard Becker, Edwin Lemert e Edwin Schur, esta era uma das mais importantes discusses. Os autores, na ocasio, revisitavam suas posies anteriores, afastandose daqueles que agora denominavam tericos cticos do desvio. A crtica elaborada principalmente nos artigos A criminologia crtica na Inglaterra: retrospecto e perspectiva e Criminologia da Classe Trabalhadora, buscava superar a posio idealista e romntica na qual se denunciava que os socilogos do desajuste acabaram por cair. Nesse sentido, os autores desta tendncia teriam produzido uma criminologia antiutilitria, focada nas formas de desvio expressivas ao invs de instrumentais, interessada primordialmente nos crimes sem vtima, como o uso de drogas, a prostituio e as condutas bomias. Seguindo na longa tradio do romantismo, na qual a lumpemburguesia e o lumpemproletariado so vistos como superiores, como heris que questionam o mundo careta do trabalho da ordem burguesa, tal perspectiva teria cometido o seguinte erro:
O mundo do trabalho, o mundo em que a maioria dos homens gasta a maior parte do tempo til, negligenciado o desviante visto como existindo em algum limbo de prazer, somente reprimido pela tirania das interaes familiares. A explorao vista em termos progressivamente pessoais; a do homem sobre a mulher; do srio sobre o alegre, do convencional sobre o hippie (TAYLOR, WALTON, YOUNG, 1980, p. 16).

A partir de tal concepo romntica sobre o desviante, caracterizado como o sujeito livre que rompe com os enquadramentos existenciais do conservadorismo da sociedade moldada pelo Estado de bem-estar social, a teoria ctica do desvio abraa a imagem de um homem naturalmente bom cuja bondade seria expressada mais extensivamente se no fosse a interferncia da sociedade civilizada (YOUNG, 1980, p. 81). E assim a atitude do terico para o seu objeto foi a de um conservacionista da vida selvagem (YOUNG, 1980, p. 83), o que desemboca numa postura poltico-criminal que defende a absoluta no-interveno estatal. Sua mensagem para o Estado foi tire as mos!, a reao e investigao contra desviantes sendo vistas como no necessrias e exacerbantes da situao (YOUNG, 1980, p. 83). A afirmao
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fundamental que uma grande proporo de controle de crime envolve indevida e desnecessria interferncia na liberdade do indivduo (YOUNG, 1980, p. 82), sobretudo porque este indivduo estava cumprindo a importante funo de questionar o mundo quadrado da classe mdia utilitarista. Talvez com algum exagero, os tericos do desvio acabaram sendo chamados de guardas do zoolgico, que estavam praticando um voyeurismo moral. Ou seja, estavam celebrando o prprio objeto, e assim perdendo de vista a dimenso crtico-analtica. A sntese elaborada nessa ocasio levou em conta as potencialidades crticas da teoria ctica do desvio, mas procurou super-las, compreendendo as prticas desviantes estudadas no contexto da estrutura social. Isso significava desenvolver uma criminologia materialista, elaborada em torno dos interesses de classe e atenta situao material do sujeito, a qual contribui decisivamente para moldar sua viso de mundo. Fundamentalmente, os autores postulavam que a ao desviante devia ser julgada em termos de sua relao com a luta de classes. Era importante se afastar do idealismo e julgar o desvio do ponto de vista de sua funcionalidade para a integrao de uma classe capaz de organizar-se, de tomar conscincia da explorao e, consequentemente, promover o socialismo. Nesse compasso, estava claro que desvios expressivos, por si mesmos, eram insuficientes, exceto se compreendidos dentro de uma ampla luta em uma sociedade de classes (YOUNG, 1980, p. 84). Nessa formulao, a ordem tambm interessa classe trabalhadora, mas no a ordem dominante, e sim a ordem da classe trabalhadora, que precisa de um ambiente no qual no haja desrespeito e violncia intraclasse para poder se organizar, para poder alcanar a conscincia de classe, para a promoo do contrapoder proletrio (desenvolvimento da conscincia de classe e da organizao poltica), a condio histrica da superao das relaes de produo (CIRINO DOS SANTOS, 1981, p. 82). Alguns delitos de rua, cometidos principalmente pelo lumpem, so perniciosos aos objetivos da criminologia radical. O lumpem acaba ficando numa posio ambgua, pois, se por um lado seus delitos, apolticos e reacionrios, so cometidos em razo dos efeitos crimingenos da estrutura capitalista e aqui sua posio de vtima - por outro ele deve ser controlado, tutelado, guiado, pela classe trabalhadora. Conforme Young,
Ns temos de argumentar, portanto, estrategicamente, pelo exerccio do controle social, mas tambm argumentar que tal controle deve ser exercido dentro da comunidade da classe trabalhadora e no por agncias de policiamento externo. O controle do crime nas ruas, como o controle da taxa de perda no cho-daindstria, somente pode ser alcanado efetivamente pela comunidade imediatamente envolvida. Organizaes da classe trabalhadora tm, eventualmente, de combater a guerra de todos contra todos que o modus vivendi da sociedade civil. Alm disso, somente no processo de luta pelo controle que a comunidade pode evoluir de seu estado frequentemente desorganizado e integrado (YOUNG, 1980, p. 110).

Os criminlogos radicais deixam bastante claro que sua busca pela diversidade socialista, por uma cultura que assume os componentes progressistas do pluralismo, ou seja,
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dos desvios expressivos que combatiam as limitaes existenciais do ponto de vista da moral dominante, enquanto rejeita aquelas atividades que so, diretamente, o produto das brutalizaes da sociedade existente (YOUNG, 1980, p. 111). Alm disso, no olvidam de frisar que fundamental desenvolver estratgias conjugando a militncia dos trabalhadores com outros movimentos de massas (prises, estudantes, libertao da mulher, etc) (CIRINO DOS SANTOS, 1981, p. 79). Assim, apesar da proposta de aliana com o lumpem e com a classe mdia intelectualizada, a criminologia radical no abre mo do protagonismo da classe trabalhadora como sujeito histrico que carrega a potencialidade de por fim pr-histria da humanidade. Tanto assim que, na pena do autor ingls com quem estamos a dialogar, cabe classe trabalhadora promover o controle social no mbito das classes dominadas. Retomando o fio da argumentao de Vera Malaguti Batista, preciso perceber que esse tema se apresenta de forma bastante distinta no Brasil, pois nossa formao social possui especificidades que no podem ser desprezadas. que por aqui o lumpesinato constitui a grande massa da fora de trabalho, constituda pelos sobreviventes da colonizao exterminadora, pelos escombros das civilizaes indgenas, dos africanos e seus descendentes, dos cafuzos, mamelucos, polacos, francesas da belle poque, gatunos e demais descartveis (MALAGUTI BATISTA, 2011, p. 83). Densificando o ponto, Jess Souza adotou o termo ral, para nomear toda a classe de sujeitos precarizados, despreparados para a disputa por recursos escassos no mercado contemporneo, subcidados desprovidos de qualquer valor. Esta classe, por estar desprovida do capital cultural necessrio incorporao no mercado de trabalho formal, s pode ser empregada como mero corpo, ou seja, como mero dispndio de energia muscular. E assim que a ral explorada pelas classes mdia e alta, seja no trabalho masculino desqualificado, seja ainda na realizao literal da metfora do corpo venda, como na prostituio (SOUZA, 2009, p. 24). Ainda segundo o autor, a ral estrutural, que constitui 1/3 da populao brasileira 4, diferenciase do lumpemproletariado marxista, pois, dada sua condio, no se constitui sequer em exrcito industrial de reserva, sobretudo na atual fase capitalista, que exige uma alta incorporao de conhecimento tcnico para o exerccio de qualquer funo produtiva no seu setor mais competitivo (SOUZA, 2009, p. 23). E por isso que o autor afirma que em nosso pas, ao invs da oposio clssica entre trabalhadores e burgueses, o conflito central entre a ral de precarizados e as demais classes sociais que so, ainda que diferencialmente, includas. Antes de adentrar no tema das vises sobre o controle social e da vulnerabilidade das classes (ral e classe trabalhadora) perante as agncias de controle social, fundamental apresentar o conceito de classe social com o qual estamos a trabalhar ao longo desse estudo. Antes, porm, precisamos afirmar que entendemos imprescindvel retomar a categoria classe social, pois o ocultamento da diviso da sociedade em classes, que produzem indivduos

Nesse sentido, conferir os anexos do livro A Ral Brasileira. Quem e como vive (2009), no qual constam os dados acerca dos nmeros dos destitudos no Brasil. 1289

diferencialmente aparelhados para a competio social desde o seu nascimento (SOUZA, 2009, p. 22), o principal artifcio da cincia social (e da criminologia) conservadora para manter encobertos e incompreendidos os conflitos mais importantes de nosso tempo, ou seja, para manter no articulada a dominao social. E nesse sentido preciso perceber que a transformao dos tradicionais conflitos de classe e de espoliao em conflitos culturais, foi uma das maiores estratgias utilizadas pela direita mundial nas ltimas dcadas, especialmente no contexto europeu e estadunidense. Ela consiste em aproveitar-se do fato de as classes pobres europias serem compostas majoritariamente por imigrantes rabes e africanos e, assim, patrocinarem uma poltica brutal de estigmatizao e excluso poltica travestida de choque de civilizaes (SAFATLE, 2012, p. 28). No Brasil, essa estratgia tambm visvel, e se manifesta quando manifestaes culturais que nitidamente constituem-se na explorao de classe so tomadas pela dimenso da autenticidade. Isso ocorre, por exemplo, com as anlises sobre o funk. A resposta desesperada de meninas da ral, que cantam pornografias ao mesmo tempo em que rebolam, vista como expresso de um ps-feminismo que est a disputar liberdade sexual, restando invisvel a opresso de sua socializao: tendo apenas o corpo como valor, para esta menina a sexualidade questo de vida ou morte. Nosso conceito de classe segue as indicaes de Jess Souza, que por sua vez trabalha fundamentalmente a partir de Max Weber e Pierre Bourdieu, sem desconsiderar Marx. A tentativa do autor afastar-se dos reducionismos economicistas na definio de classe, de modo que no serve anlise nem a viso do marxismo tradicional, que percebe a realidade das classes sociais a partir do lugar na produo, nem a do liberalismo economicista, que percebe tal realidade como produto da renda diferencial dos indivduos:
Isso equivale, na verdade, a esconder e tornar invisvel todos os fatores e precondies sociais, emocionais, morais e culturais que constituem a renda diferencial, confundindo, ao fim e ao cabo, causa e efeito. Esconder os fatores no econmicos da desigualdade , na verdade, tornar invisvel as duas questes que permitem efetivamente compreender o fenmeno da desigualdade social: sua gnese e reproduo no tempo (SOUZA, 2009, p. 18).

Ainda conforme o autor,

O que faz uma classe social ser uma classe, ou seja, o que faz um certo universo de indivduos agirem de forma semelhante no , portanto, a renda, mas a sua construo afetiva e pr-reflexiva montada por uma segunda natureza comum que tende a fazer com que toda a percepo do mundo seja quase que magicamente compartilhada sem qualquer interveno de intenese escolhas conscientes (SOUZA, 2009, p. 407).

Ou seja, a viso economicista perde o essencial, que a gnese scio-cultural das classes sociais. No percebe o mais importante, que a transferncia de valores imateriais na reproduo das classes sociais e de seus privilgios no tempo (SOUZA, 2010, p. 23).
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Desde essa perspectiva, retornamos ao problema central do artigo. Como a ral e a classe trabalhadora brasileira se relacionam com o controle social? 5
Inicialmente, bastante evidente que a populao que o objeto por excelncia do controle social a ral. A populao prisional amplamente pertencente a tal classe. Alm disso, so os membros da ral que se submetem constantemente vigilncia do poder configurador habilitado pela criminalizao primria. Estes sujeitos precarizados tambm sero as vtimas do extermnio praticado pelas foras policiais na luta contra o crime, notadamente nos territrios de periferia, sob o libi da guerra s drogas. A essa concluso j havia chegado Juarez Cirino dos Santos, em chave marxista: (...) os membros do bloco de classes dominadas excludos dos processos de produo de mais-valia, ou seja, a fora de trabalho excedente, ou o exrcito industrial de reserva, que constituem o lumpenproletariado, nem sequer como objetos so protegidos pela lei penal: esses segmentos crescentes de marginalizados sociais, so massacrados, destrudos ou eliminados, sem qualquer consequencia legal, pela violncia do aparelho policial do Estado ou pela violncia dos grupos de extermnio (os chamados esquadres da morte), e outras organizaes paramilitares, integradas por policiais, ex-policiais e outros marginalizados, que assimilam e aceitam a sua condio de marginais (CIRINO 6 DOS SANTOS, 1984, p. 107).

Na sequncia, Cirino dos Santos explica que tal situao acontece pelo fato de que tais setores so totalmente desnecessrios aos processos de produo e reproduo do capital (CIRINO DOS SANTOS, 1984, p. 107). Pensamos que a concluso do autor correta e que possvel, partindo de tal premissa, continuar a anlise. A ral se constitui como classe descartvel e seus membros como corpos matveis porque nesse processo est a funcionar a construo social da subcidadania, ou seja, a desqualificao social de toda uma classe que no se constituiu simbolicamente como gente, por no ter acesso s fontes de valor moral da modernidade, por estar abaixo do padro de dignidade transclassista tecido lentamente pela ordem social capitalista. a mesma inata estigmatizao, ou seja, a mesma lgica invisvel, o mesmo consenso opaco e inarticulado, que liga o destino da prostituta que vende o prprio corpo, ao destino do catador de lixo que serve de trao animal sua carroa; ao destino menino sem nome rotulado como traficante que assassinado pela polcia sob aplausos. importante esclarecer que a insensibilidade das classes includas (incluindo a classe trabalhadora) triste condio do catador de lixo que puxa sua carroa em meio aos carros ou ao assassinato massivo de jovens

Caberia tambm refletir acerca das relaes dos estudantes da classe mdia com o controle social, notadamente diante as intensas manifestaes polticas contemporneas acerca de temticas diversas, como a legalizao da maconha, a crtica dominao masculina, poltica ambiental e poltica urbana, o aumento das passagens do transporte coletivo, etc. Nesse artigo, no entraremos nesse debate. Acreditamos que a atuao da polcia nesses episdios tem sido revoltante e bem expressa o medo da poltica por parte daqueles que querem substitu-la pela gesto. No entanto, cremos que imprescindvel no perder de vista a diferena entre as balas de borracha - que atingem os estudantes que esto a ocupar as ruas de nosso pas e as balas de chumbo, cujos destinatrios so pertencentes classe de subcidados secularmente assassinados pelo Estado brasileiro, de Canudos ao Morro do Alemo (MALAGUTI BATISTA, 2012).
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Pensamos que, nesse contexto, possvel passar ao largo da diferenciao entre a ral e o lumpenproletariado. 1291

traficantes no resultado de um senso comum maligno, mas de um senso comum regido pela ideologia espontnea do capitalismo, que desqualifica completamente a condio humana daqueles que no atingiram o padro civilizatrio segundo os moldes da modernidade ocidental. O cidado por excelncia de nosso tempo, que o consumidor (burgus ou trabalhador), geralmente revoltado com as picuinhas que envolvem os servios de seus gadgets, tambm consumidor de segurana. E quer estar seguro contra o subcidado. Assim, os membros da ral so unificados com classe perigosa e assim so tomados como objetos da poltica social. Objetos, e no sujeitos, pois a finalidade dos programas de preveno no a segurana dos seus direitos, mas a segurana de suas potenciais vtimas. Conforme Baratta,
para proteger a esas respetables personas, y no para propiciar a los sujetos que se encuentran socialmente en desvantaja respecto del real usufructo de sus derechos civiles, econmicos y sociales, la poltica social se transforma () en prevencin social da la criminalidad (BARATTA, 2004, p. 159).

O problema que as maiores vtimas das iluses criadas pela ideologia liberal - como a mais fundamental, que o mito da igualdade de oportunidades (meritocracia) - que esconde a fabricao social da desigualdade, so os membros da ral. Os sonhos e as perspectivas no realistas a crena pentecostal na salvao, por exemplo - so o resultado de espcie de defesa psquica para que indivduos possam continuar vivendo a partir de uma narrativa que no reconhea o seu desvalor objetivo. Disso decorre o fato de que essa classe, considerando a impossibilidade de construir valor social de outro modo, acaba por basear toda a educao e noo de moralidade num objetivo negativo: evitar a queda no abismo da delinquncia. Para aquele que no encontra nenhuma outra fonte de reconhecimento social e de visibilidade, torna-se o bastante ser honesto: no ser bandido ou prostituta. Como nas famlias da classe de subcidados normal a presena de tipos considerados delinquentes, a autoestima da ral construda contra seus irmos de classe, que muitas vezes so seus parentes. Tal situao gera uma fratura, do que decorre um obstculo coalizo de classe. 7 Cremos que tal explicao avana em relao tese da criminologia radical, que joga ao campo do irracional e do apoltico, da ausncia de conscincia de classe, os crimes cometidos pela ral ou pelo lumpemproletariado. Aqui caberia a discusso sobre a questo da conscincia de classe, que na viso sobre classe social que leva em conta sua gnese scio-cultural condicionada pelas estruturas objetivas da sociedade entendida mais corretamente como inconscincia de classe, no
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Conforme Jess Souza, (...) o estigma da delinqncia, na realidade, cinde a ral, a classe condenada a ser a classe perigosa, de alto a baixo em dois pedaos: de um lado a ral honesta, e de outro a ral delinqente. a prpria solidariedade da classe mais oprimida enquanto classe, em todas as dimenses, que comprometida. Como se d esse processo? Como as classes dominadas so as classes mais passveis de serem vtimas dos consensos sociais inarticulados que so a base de toda dominao social (...), ela tambm que aceita de modo mais acrtico e absoluto a definio de delinqncia que se dirige contra ela mesma (SOUZA, 2011, p. 425). 1292

sentido de que a ligao dos companheiros de classe pr-consciente, afetiva, determinada pela segunda natureza erigida por uma socializao que ocorreu sob o peso da mesma posio individual diante da estrutura social. Nesse momento, no entanto, deixamos somente a indicao para a continuidade da pesquisa. Resta refletir sobre a classe trabalhadora, a base social da criminologia radical. Parece ser praticamente consensual a viso de que a incluso dos trabalhadores no mundo da cidadania e do consumo ocorreu por meio do aburguesamento de tal classe, do sujeito que desprezava as classes dominantes e tentava desesperadamente se comportar como elas. (PYNCHON, 1998, p. 66). Sua incluso foi resultado do efetivo processo de expanso da economia emocional que consubstancia a moralidade burguesa. Os criminlogos radicais no desconheciam esse problema, sobretudo porque j observavam o claro processo de cooptao da classe trabalhadora pelo sistema. Estavam atentos aos aparelhos ideolgicos e por isso se perguntavam:
(...) na situao imediata, por que no existe uma busca generalizada e racional de carreiras criminosas, e por que, ao longo do tempo, no existe a busca bvia pelo socialismo? Por que respeitada a propriedade e por que est a classe trabalhadora envolvida em suportar ideias polticas, que, manifestamente, falham em satisfazer ou so opostas aos seus interesses? (YOUNG, 1980, p. 91).

Para continuarmos a pensar no assunto, pode ser interessante lembrar a crtica de Foucault noo de ideologia, que para o autor no deve ser utilizada sem precaues. Isso porque a ideologia estaria sempre em oposio virtual a alguma coisa que seria a verdade, e o problema fundamental ver historicamente como se produzem efeitos de verdade no interior de discursos que no so em si nem verdadeiros nem falsos. Alm disso, a noo necessita de um sujeito previamente dado, e, por fim, est em posio secundria com relao a alguma coisa que deve funcionar para ela como infra-estrutura ou determinao econmica, material, etc (FOUCAULT, 1979, p. 7). Guattari seguiu nessa pista, propondo substituir o conceito de ideologia pelo de produo de subjetividade. O autor sustenta uma ideia de subjetividade de natureza industrial, maqunica, ou seja, essencialmente fabricada, modelada, recebida, consumida. E entende que as mutaes da subjetividade no sistema capitalstico no devem ser consideradas como apenas um caso de superestrutura, dependente de estruturas pesadas de produo das relaes sociais, pois a produo da subjetividade no funciona apenas no registro das ideologias, mas no prprio corao dos indivduos, em sua maneira de se articular com o tecido urbano, com os processos maqunicos do trabalho e com a ordem social suporte destas foras produtivas (GUATTARI, 2011, p. 35). Ou seja, a socializao operada segundo a posio de classe do sujeito se torna uma segunda natureza, corporificada, inscrita no corao dos indivduos. O trabalhador disciplinado produzido pelo controle social do capitalismo industrial tinha a tica do trabalho internalizada e um perfil conservador no que toca ao crime e ao controle social.
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Isso porque a cultura da classe trabalhadora dominada pela memria do preo a ser pago pelo desvio e pelo dissenso, pelo conhecimento das dificuldades do desemprego e da priso e do desespero do lumpemproletariado (YOUNG, 1980, p. 101). No obstante, possua relativa organizao na luta por seus interesses, do que decorreu o compromisso fordista entre patro e empregado. No capitalismo contemporneo, moldado pela terceira revoluo tecnocientfica, surge uma nova classe trabalhadora, que labuta entre 8 e 14 horas por dia e imagina, em muitos casos, ser o patro de si (SOUZA, 2010, p. 57):
Vitria magnfica do capital que, depois de 200 anos de histria do capitalismo, retira o maior valor possvel do trabalho alheio vivo, sem qualquer despesa com a gesto, o controle e a vigilncia do trabalho. Destri-se a grande fbrica fordista e transforma-se o mundo inteiro numa grande fbrica, como filiais em cada esquina, sem lutas de classe, sem garantias trabalhistas, sem greve, sem limite de horas de trabalho e com ganho mximo ao capital. Esse o admirvel mundo novo do capitalismo financeiro! (SOUZA, 2010, p. 57).

E se o proletariado tradicional agoniza, substitudo pelo trabalhador flexvel, possvel continuar a crer na potncia revolucionria desse sujeito histrico? Guattari acha que no: bvio que a classe operria garantida no tem mais essa potencialidade revolucionria, pois ela vive na dependncia e na contradependncia dos sistemas elitistas que literalmente a estraalham (GUATTARI, 2011, p. 216). Marildo Menegat tambm se preocupa com esse tema:
(...) difcil saber se esta situao da classe trabalhadora clssica, que ainda possui vnculos formais com empregadores, uma situao conjutural, determinada por uma transio entre um perodo de ganhos materiais consistentes dentro da ordem burguesa e um perodo imediatamente posterior de derrotas e apertos, em que a reao ainda no pode ser esboada, mas que talvez venha a ocorrer, ou se esta uma situao estrutural, determinada mais exatamente pela incorporao desta classe ao sistema, depois de ter sido devidamente domesticada e aburguesada, por anos a fio de adeso a hbitos de consumo sem os quais no consegue imaginar sua existncia; isto combinado a uma viso da poltica e do Estado em que a ideia de outra forma de vida social, isto , do socialismo, perdeu para ela qualquer substncia e interesse (MENEGAT, 2012, p. 38).

Da que observamos um enorme consenso acerca da atuao do sistema penal contemporneo. A sensao que todos ral, classe trabalhadora, mdia e alta concordam acerca da necessidade de represso exemplar aos delinqentes como forma de manuteno da ordem social, o que desemboca no populismo punitivo. Tal consenso evidentemente no resultado do acaso, mas deriva dos aparelhos ideolgicos ou das mquinas de produo de subjetividades que esto a operar em nossa sociedade. Nesse contexto, resta ainda mais prejudicada a solidariedade entre as classes subalternas, que acabam totalmente cindidas num mundo de insegurana, desconfiana e medo, com ntidos efeitos do ponto de vista das vises sobre crime e controle social. Inclusive, a violncia cotidiana, que mudou de qualidade nos anos 1990, e no por mero acaso, uma cifra da desagregao dos laos sociais e da complexificao da construo de sujeitos coletivos para uma ao anticapitalista (MENEGAT, 2012, p. 48). A
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impossibilidade da constituio de um movimento social organizado gera a permanncia da crise social, incapaz pelo mesmo motivo de transformar-se em revoluo (MENEGAT, 2012, p. 22). Importante, portanto, que as questes aqui postas sejam objeto de cuidadosa reflexo e pesquisa, com vistas continuidade da caminhada pelas trilhas abertas por aqueles que imaginaram uma criminologia cujo objetivo era contribuir para um mundo menos violento e, sobretudo, mais justo.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mos da criminologia: o controle penal para alm da (des) iluso. Rio de Janeiro: Revan, 2012. BARATTA, Alessandro. Criminologa y Sistema Penal. Buenos Aires/Montevideo: B de f, 2004. __________. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002. CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. __________. Razes do crime: um estudo sobre as estruturas e as instituies da violncia. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ENGELS, Friedrich; MARX, Karl. Manifesto do partido comunista. So Paulo: Martin Claret, 2004. FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Traduo de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1979. GUATTARI, Felix. Rolnik, Suely. Micropoltica: cartografias do desejo. Petrpolis: Vozes, 2011. LEA; John; YOUNG, Jack. What is to be done about law and order. London: Penguin Books in association with the socialist society, 1984. MALAGUTI BATISTA, Vera. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011. MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica. Traduo de Maria Helena Barreiro Alves. So Paulo: Martins Fontes, 1983. PYNCHON, Thomaz. O Arco-ris da Gravidade. Traduo de Paulo Henriques Britto. So Paulo: Cia das Letras, 1998. SAFATLE, Vladimir. A esquerda que no teme dizer seu nome. So Paulo: Trs Estrelas, 2012. SINGER, Andr Vitor. Os sentidos do lulismo: reforma gradual e pacto conservador. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma Sociologia Poltica da Modernidade Perifrica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003. ____________. A Ral Brasileira. Quem e Como Vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009. ____________. Os batalhadores brasileiros. Nova classe mdia ou nova classe trabalhadora? Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. TAYLOR, Ian. WALTON, Paul. YOUNG, Jock. Criminologia Crtica. Traduo de Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Rio de Janeiro: edies Graal, 1980.

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Mdia, crime e a problemtica dos efeitos

Marlia De Nardin Bud
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Introduo Desde que se tornou possvel a divulgao massiva de informaes atravs das tecnologias de cada poca, a pergunta que insiste em se manter : quais efeitos a informao mediada pode provocar no ser humano que a consome? No tema da recepo dos livros de mistrio, das notcias sobre crimes, dos filmes de terror, dos videogames violentos etc., vrios foram os estudos, a partir da primeira metade do sculo XX, que buscaram responder a essa questo. Este trabalho tem o objetivo de apresentar uma reviso bibliogrfica dos trabalhos realizados nos campos da comunicao social, criminologia e psicologia a respeito dos efeitos produzidos no indivduo ou na sociedade a partir das informaes sobre crimes publicadas pelos jornais.Seu principal enfoque ser o de, atravs do mtodo dialtico, contrapor as pesquisas que partem de pressupostos behavioristas e mtodos de laboratrio para compreender os efeitos das mensagens de maneira determinista; ao mesmo tempo, procura deslocar o foco para os efeitos cognitivos de longo prazo na construo social da criminalidade, bem como para a produo de impactos nas agendas pblica e poltica no tema do crime. Para tanto, parte-se do marco terico da criminologia crtica, expondo a necessidade de questionar a adoo do paradigma etiolgico naquelas pesquisas. Algumas das crticas, dentre vrias outras so: elas no questionam os conceitos de agressividade violncia e crime; no relacionam o desvio e a violncia com as estruturas de classe, raa e gnero; atribuem valor negativo arbitrariamente a algumas condutas e no a outras, difundindo o esteretipo do crime; entendem o risco como inerente ao contedo das mensagens veiculadas; desconsideram a importncia da cultura no processo de recepo das mensagens. Parte-se, ento, para a anlise das teorias da notcia como construo social da realidade, buscando trabalhar com o que Lippman traduziu como o mundo l fora e as imagens nas nossas cabeas.

Doutoranda em Direito na Universidade Federal do Paran (UFPR). Mestre em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Graduada em Comunicao Social/Jornalismo e em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). E-mail: mariliadb@yahoo.com.br. 1296

A partir dos estudos desenvolvidos com base na etnometodologia, no interacionismo simblico e ainda em algumas perspectivas macroestruturais marxistas, uma revoluo de paradigma se operou no campo da comunicao social, em especial a partir da dcada de 1960. Com esse enfoque, os estudos se trasladam para a forma como os meios de comunicao de massa promovem um efeito cognitivo sobre os sistemas de conhecimento. Tais efeitos so cumulativos, sedimentados no tempo. Dentre as diferentes vertentes que partem desse paradigma na relao com as notcias sobre crimes, duas se destacam neste trabalho: os estudos do newsmaking, que compreendem a produo jornalstica sobre crimes como uma construo social seletiva e reprodutora das desigualdades sociais; e a teoria do agendamento, que estuda os processos de produo das agendas pblica e poltica atravs de uma dedicao maior a alguns temas pelos meios de comunicao, no simplesmente transmitindo ao pblico a forma como deve pensar, mas sobre o que deve pensar. A primeira aproximao permite trabalhar com os temas da representao do crime na mdia e solidificao de um determinado imaginrio social sobre o crime e o criminoso. Sobre o crime, a mdia o constri seletivamente centrado nos crimes de rua e contra a pessoa; sobre o criminoso, localiza-o geograficamente nos bairros pobres das grandes cidades, alm de identific-lo como negro ou pardo, homem e jovem, auxiliando na construo de um inimigo comum. A segunda aproximao, por sua vez, permite compreender como so construdos periodicamente verdadeiros pnicos morais em relao a alguns tipos de crimes e de pessoas, agendando a opinio pblica e os setores polticos na produo de polticas penais eficientistas na busca pela aniquilao desse inimigo.

1 A psicologia cognitivista e a induo do comportamento agressivo pela mdia praticamente senso comum que crianas no devem ser expostas a cenas violentas. A comear pela legislao brasileira, as crianas so protegidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 74, o qual foi recentemente regulamentado pela Portaria n 264, de 09 de fevereiro de 2007 do Ministrio da Justia (BRASIL, 2007). Assim, a presena de cenas de sexo e violncia em qualquer programa de televiso, cinema ou espetculo pblico deve ser avaliada para a sua classificao etria. Ainda, a sociedade civil, atravs de organizaes no governamentais, vem problematizando a total liberdade da mdia para expor contedos imprprios para determinados pblicos. Da pressuposio de que a violncia nos meios ser reproduzida pelas crianas atravs de comportamentos agressivos existe um abismo, o qual pesquisas no ramo da psicologia, atravs da experimentao, buscam diminuir. So inmeros os trabalhos, em diferentes pases, que buscam responder aos questionamentos: a observao da violncia pode tornar as pessoas mais agressivas do que seriam naturalmente? Em que medida um comportamento agressivo pode ser influenciado pela observao da violncia na mdia? Basicamente, o mtodo adotado para responder a essas questes tem sido a manipulao de vrios fatores situacionais e motivacionais
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antes e aps a apresentao de filmes agressivos aos participantes, e a oportunidade posterior destes engajarem-se em alguma forma de comportamento agressivo (GOMIDE, 2000). Os primeiros estudos sobre o impacto da violncia miditica no comportamento individual surgiram a respeito de livros, ainda no sculo XIX, passando, no incio do sculo XX a terem como objeto o cinema (GRIMES; ANDERSON; BERGEN, 2008), e, posteriormente, a televiso. Uma primeira viso diz respeito ao efeito de imitao possvel de ocorrer quando, individualmente, uma pessoa copia exatamente os meios e circunstncias atravs das quais um personagem, exposto atravs da fico, ou uma pessoa real, exposta atravs de notcias, praticou determinado crime. o chamado efeito copycat (SURETTE, 2007, p. 47). Uma das principais referncias nos estudos sobre a imitao dos comportamentos agressivos Albert Bandura, respeitado autor do ramo da psicologia, que comeou a desenvolver sua pesquisa na dcada de 1960. Em um de seus textos, o autor, em co-autoria com Ross e Ross, busca determinar a medida na qual modelos agressivos mediados por filmes podem servir como uma fonte importante de comportamento imitativo (BANDURA; ROSS, D.; ROSS, S. 2010, p. 382). Aps submeter trs grupos de crianas a cenas de agresso de uma pessoa com um bobo-doll, boneco conhecido no Brasil como Joo-bobo, respectivamente, na vida real, atravs da mediao por um filme, e em um desenho animado, cada uma das crianas era deixada em uma sala onde havia um Joo-bobo e outros brinquedos, os quais poderiam ser agressivos ou no agressivos, podendo propiciar comportamentos imitativos ou no-imitativos. O resultado apresenta-se da seguinte forma:
Com efeito, os dados disponveis sugerem que, das trs condies experimentais, a exposio dos seres humanos em filme retratando a agresso foi o mais influente para provocar e moldar o comportamento agressivo. Indivduos nessa condio, em relao ao grupo controle, apresentaram maior agresso total, maior agresso imitativa, maior comportamento parcialmente imitativo, como sentar no Joo Bobo e agredir com o basto, e eles se engajaram em brincadeiras com armas significativamente mais agressivas. Alm disso, eles realizaram brincadeiras com arma significativamente mais agressivas do que os indivduos que foram expostos a modelos agressivos na vida real (BANDURA; ROSS, D.; ROSS, S. 2010, p. 382).

Como em qualquer pesquisa experimental, a concluso extrada do resultado traz uma generalizao: a de que as crianas so influenciadas diretamente em seu comportamento pelas aes agressivas que so expostas a elas, em especial se mediadas atravs de filmes. Essa a tese defendida pela teoria da aprendizagem social, buscando demonstrar que as crianas incorporam padres de comportamento a que tm acesso atravs dos meios de comunicao (NJAINE; MINAYO, 2004). Essas pesquisas dizem situar-se, ainda, no cognitivismo, concepo que se contrape ideia de que a qualquer estmulo a resposta se dar de maneira automtica em seres humanos, havendo a necessidade de se verificar o tipo de leitura realizada, a apropriao da mesma para
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depois visualizar a resposta (GRIMES; ANDERSON; BERGEN, 2008). Entretanto, se no cognitivismo o enfoque conferido mente, os mtodos das pesquisas so mais prximas do behaviorismo, pois no se preocupam em estudar os processos mentais que levam o indivduo a determinado comportamento, mas simplesmente estudam o comportamento resultante do estmulo. No Brasil, um trabalho interessante, por se basear na linha de Bandura, o de Gomide, o qual analisou o comportamento de crianas em jogos de futebol antes e aps a exposio a cenas de violncia (GOMIDE, 2000). No mesmo sentido, possvel relacionar um grande nmero de trabalhos, como, por exemplo, o de Batista, Fukahori e Haydu (2004, p. 89), o qual investigou os efeitos de um filme com cenas de violncia sobre o comportamento agressivo de crianas por meio da diferena no grau de agressividade expresso em redaes feitas antes e aps o filme. As concluses costumam confirmar as hipteses: a partir do estudo em laboratrio identifica-se a relao entre a recepo das cenas violentas e a adoo de um comportamento mais agressivo do que o demonstrado antes da exibio das mesmas. Alm do estudo geral do comportamento agressivo decorrente da exposio violncia, h estudos ligados mais diretamente induo de comportamentos criminosos, que questionam se h relao entre o aumento ou diminuio de crimes violentos em relao ao aumento ou diminuio de filmes violentos reproduzidos nas salas de cinema (DAHL; DELLAVIGNA, 2009). Outros estudos nessa linha trabalham com a questo da dessensibilizao violncia no curto prazo, decorrente da observao de cenas violentas. o caso do trabalho de Fanti et. al (2009), realizado com um grupo de 96 estudantes. Os resultados da pesquisa sugeriram que
a exposio repetida violncia da mdia reduz o seu impacto psicolgico no curto prazo, portanto dessensibilizando os espectadores violncia. Como um resultado, os espectadores tenderam a sentir menos solidariedade em relao s vtimas de violncia e realmente gostam mais da violncia retratada na mdia (FANTI et. al, 2009).

Alm do cinema, a violncia na televiso costuma ser um dos enfoques principais dessa linha de estudos sobre crime e mdia, sempre com a adoo do mesmo mtodo experimental e indutivo. Um desses trabalhos, realizado a partir da exposio de pessoas a cenas violentas, conclui que [...] os participantes que viram qualquer tipo de agresso fsica foram posteriormente mais fsica e relacionalmente agressivos do que aqueles que viram o clipe no-agressivo (COYNE; NELSON et. al., 2008, p. 1553). A violncia na televiso pode ter como veculos cenas de filmes, de desenhos animados, novelas, mas tambm de noticirios e lutas. a hiptese de que parte Phillips para verificar se quantitativamente h um impacto no nmero de homicdios logo aps a transmisso de lutas de boxe peso pesado (PHILLIPS, 2009).

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A maior parte dos estudos diz respeito influncia da violncia da mdia em crianas e adolescentes. Um estudo diferenciado nesse sentido o apresentado por Boxer et. al. (2009), no qual os autores buscam analisar se as preferncias de programas televisivos violentos na infncia e na juventude propiciam maiores riscos de comportamentos agressivos posteriores. Assim, esse estudo parte de efeitos em mdio prazo, e conclui que [...] as preferncias de violncia na mdia na infncia e na adolescncia contriburam significativamente para a predio de violncia e agresso geral no total de riscos cumulativos (BOXER et. al., 2009). este tambm o enfoque de Huesmann e Miller (2004), no sentido de que o comportamento social guiado por scripts cognitivos que so armazenados na memria das pessoas. Pessoas agressivas so aquelas que regularmente restauram e empregam scripts que enfatizam respostas agressivas (HUESMANN; MILLER, 2004, p. 101). A identificao paradigmtica dessas pesquisas sobre a relao entre violncia/crime e meios de comunicao no campo da psicologia, com a criminologia e a comunicao social pode comear a ser analisada a partir dos prprios questionamentos de que partem as pesquisas citadas: a violncia nos meios de comunicao de massa provoca efeitos diretos no comportamento dos espectadores? A hiptese desenvolvida a de que a representao da violncia e da agressividade favorece o interesse pela violncia e provoca um aumento dos atos de violncia e da agressividade, sobretudo nos jovens (SMAUS, 1978, p. 354). Esse um questionamento que pressupe 1) a possibilidade de ocorrerem efeitos em curto prazo das mensagens transmitidas pelos meios de comunicao; 2) a possibilidade de os meios de comunicao serem uma causa de comportamentos agressivos/violentos/criminosos. No campo da comunicao social, o primeiro questionamento confirma a perspectiva desenvolvida pela teoria da agulha hipodrmica; no campo da criminologia, a segunda questo corresponde adoo do paradigma etiolgico. Ambos os pressupostos, entretanto, sofreram poderosas crticas nos dois campos citados, que mudaram a sua histria nos ltimos cinquenta anos. Os prximos dois tpicos tm por objetivo apresentar essas crticas e as rupturas de paradigma que tiveram lugar na criminologia e na comunicao social, de modo a objetar os pressupostos implcitos das pesquisas sobre o mesmo objeto em psicologia. O tpico 2 corresponde perspectiva da criminologia, enquanto o tpico 3 trata do enfoque da comunicao social.

2 Mdia e crime: do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social O surgimento da criminologia como disciplina tem como principal antecedente a antropologia criminal, disciplina criada pelo italiano Cesare Lombroso em meados do sculo XIX. esse perodo histrico marcado pelo desenvolvimento das cincias naturais, como a biologia, as

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quais tm como caracterstica o uso do mtodo emprico-experimental, e a investigao dos fenmenos biolgicos atravs de uma perspectiva causalista (BARATTA, 2002). To evidente a influncia da biologia no surgimento da antropologia criminal, que um dos feitos de seu criador foi o de catalogar os tipos de criminosos em classes, conforme o tipo de crime pelo qual havia sido condenado (LOMBROSO, 2007). A etiologia do crime, ou seja, a busca das causas da criminalidade, comea a a ser estudada, vindo a dominar boa parte das pesquisas na rea. Essa seo apresenta o paradigma etiolgico da criminologia, de modo a demonstrar a filiao epistemolgica e metodolgica das pesquisas que buscam identificar na mdia uma possvel causa da agressividade/violncia/criminalidade (2.1), passando, a seguir, a apresentar as crticas a essa perspectiva a partir do enfoque da reao social (2.2).

2.1 A busca incessante pelas causas da criminalidade O perodo histrico do nascimento da criminologia como disciplina coincidiu com o momento em que o paradigma positivista estava em seu auge. Em funo disso, o positivismo marcou profundamente essa disciplina, seja na escolha de seu objeto, seja na escolha de seu mtodo. A busca de iseno de noes religiosas, morais, abstratas foi, primeiramente, uma forma de reao ao que a chamada Escola Clssica do direito penal propunha sobre a matria. Assim, a criminologia positivista via a disciplina como cincia causal-explicativa, tratada e desenvolvida a partir do mtodo emprico-experimental. Portava a possibilidade de uma explicao cientificamente fundamentada das causas do crime e, por extenso, de uma luta cientfica contra a criminalidade, em cujo combate argumentavam os positivistas o classicismo havia fracassado (ANDRADE, 2003, p. 75). Se Lombroso, com a influncia spenceriana, encontrava como causas da criminalidade fatores biolgicos, rapidamente tal pensamento sofreu a oposio daqueles que passaram a identificar uma combinao sociobiolgica para determin-las. Segundo a Escola de Lyon, por exemplo, o sujeito um micrbio inofensivo at que, em contato com um meio ambiente propcio (caldo de cultivo), encontra as condies que lhe permitem evoluir como um criminoso (ELBERT, 2007, p. 48). Destaca-se nessa orientao o pensamento de Enrico Ferri, discpulo de Lombroso, o qual afirma que o homem uma mquina que no administra em seus atos nada mais do que o que recebe do meio fsico e moral em que vive. Assim, a lei de causalidade que rege a vida, ou seja, o homem, submetido a certa combinao de causas fisiolgicas e psquicas no pode reagir seno de uma forma predeterminada (ELBERT, 2007, p. 52).

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Apesar das discordncias apresentadas quanto s diferentes causas da criminalidade, se biolgicas, sociolgicas, psquicas, telricas etc., todas essas aproximaes tm uma caracterstica principal em comum: o paradigma do qual partem. O paradigma etiolgico marcou, portanto, a origem da criminologia, sendo que at os dias atuais possvel se encontrar manuais que definem a disciplina como aquela que estuda o criminoso, o crime, determinantes endgenas e exgenas que atuam sobre o delinquente, alm dos mtodos para prevenir o crime (FERNANDES, W.; FERNANDES, N., 2002). Essas ideias causalistas e deterministas partem de alguns pressupostos que devem ser pontuados: 1) o criminoso ou desviante um anormal; 2) a criminalidade ou desvio so excees, a regra agir conforme as normas jurdicas e sociais; 3) a delinquncia reversvel atravs de tratamento; 4) concebe-se o crime como ente natural. Da busca pelo tratamento origina-se a criminologia clnica, a qual, conhecedora das causas do comportamento criminoso, e identificando a prognose do caso, permite ao clnico perseguir a modificao de aspectos afetivos, cognitivos, conativos, no caso dos psicolgicos; anatmicos ou fisiolgicos se eles so orgnicos, assim como os de ordem social [...] que possam vincular-se com a etiologia do comportamento delitivo (ELBERT, 2007, p. 78). Uma das importantes consequncias dessa abordagem a ausncia de questionamentos a respeito de seus pressupostos. Primeiramente, sobre o que crime, o que violncia, agresssividade, entre outros conceitos usados de maneira acrtica por seus defensores. O conceito de crime, entretanto, vinculado a uma definio jurdica. O conceito de violncia, por sua vez, aquele da violncia individual, praticada por uma minoria, a qual se encontra no centro do conceito dogmtico de crime, imunizando a relao entre a criminalidade e a violncia institucional e estrutural (ANDRADE, 2003, p. 37). Como nota Andrade, apesar de o paradigma etiolgico ter sido duramente criticado a partir da dcada de 1960 com a ruptura de paradigma em criminologia,
As representaes do determinismo/ criminalidade ontolgica/ periculosidade/ anormalidade/ tratamento/ressocializao se complementam num crculo extraordinariamente fechado conformando uma percepo da criminalidade que se encontra, h um sculo, profundamente enraizada nas agncias do sistema penal e no senso comum (ANDRADE, 2003, p. 37).

No apenas nas ruas a noo determinista difundida, mas tambm na academia a criminologia etiolgica no foi abandonada em algumas escolas, notadamente naquelas ligadas medicina e psicologia. As pesquisas sobre crime e mdia apresentadas no tpico anterior, desenvolvidas especialmente no campo da psicologia se coadunam com o paradigma etiolgico na medida em que se atentam para o questionamento sobre se os meios de comunicao de massa, atravs de
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contedos

violentos

seriam

possveis

causadores

da

adoo

de

comportamentos

agressivos/criminosos por parte de seus receptores. Como visto no primeiro tpico, a concluso mais freqente a que responde positivamente a tal questionamento, atravs da experimentao. Essa perspectiva se coaduna com a investigao a respeito dos chamados fatores crimingenos: o ambiente social, os traumas de infncia, a gentica, passam a ser detectados como possveis causas da criminalidade, assim como o contato com cenas violentas atravs dos meios de comunicao pode ser um fator que induza ao comportamento violento. Para admitir essa metodologia, pelo menos trs pressupostos so exigidos. O primeiro a acepo do crime como um ente dado naturalmente, ontolgico. O segundo a crena de que o crime se constitui em ao excepcional, que rompe com a estabilidade social e faz de seu agente um criminoso, sujeito diferenciado, seno anormal, e daninho sociedade. E o terceiro, a ideia de que h a possibilidade de reverso da situao, atravs do controle das causas, no caso, o controle das mensagens transmitidas pelos meios de comunicao. A seguir apresentar-se-o os questionamentos ao paradigma etiolgico pelos tericos da reao social, de modo a apontar, a partir desse marco terico, as crticas que devem ser formuladas quelas pesquisas.

2.2 Mdia e construo social da criminalidade Apesar de terem ganhado as ruas, os pressupostos da criminologia positivista foram superados h pelo menos quarenta anos na academia. A crtica ao paradigma etiolgico, ou seja, busca das causas do comportamento desviante e/ou criminoso comea por desconstruir cada um dos pressupostos do positivismo, a partir da concepo de delito natural e de criminalidade como exceo (ANDRADE, 2003). A ruptura de paradigma em criminologia (BARATTA, 2002) comea a tomar corpo na sociologia norte-americana da dcada de 1950 e chega, na dcada de 1960, construo da teoria do etiquetamento, deixando a disciplina de se centrar no estudo das causas da criminalidade para ter como objeto de pesquisa o controle social. Compreendendo o desvio social como uma construo, resultante das interaes sociais, o enfoque do etiquetamento rompe com a criminologia tradicional ao perceber que o desvio/crime e o desviante/criminoso no so dados pr-constitudos experincia. Assim, um determinado comportamento, ainda que desviante em relao s normas sociais, somente ser assim definido caso haja reao social ao ato (BARATTA, 2002). Fica claro, portanto, que o etiquetamento depende muito mais do grau de tolerncia da sociedade diante de determinados comportamentos desviantes do que da sua ocorrncia efetiva (LEMERT, 1951). No tendo status ontolgico, o desvio no uma qualidade que se encontre na prpria conduta, mas na interao entre a pessoa que comete um ato e aqueles que reagem ao mesmo (BECKER, 1996, p. 9). Isso significa que todas as vezes em que ocorre um fato definido
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legalmente como crime e no h reao social, a pessoa que o cometeu no ser rotulada e ter preservada a sua identidade. Assim, [...] os grupos sociais criam o desvio ao fazer as regras cuja infrao constitui o desvio, e por aplicar ditas regras a certas pessoas em particular e qualific-las como outsiders (BECKER, 1996, p. 14). A partir da noo de reao social, traz-se superfcie a seletividade quantitativa do sistema penal: se o sistema penal processasse e punisse todos os fatos tipificados como crimes, toda a populao j teria sido criminalizada vrias vezes (HULSMAN; CELIS, 1997).
Diante da absurda suposio no desejada por ningum de criminalizar reiteradamente toda a populao, torna-se bvio que o sistema penal est estruturalmente montado para que a legalidade processual no opere e, sim, para que exera seu poder com altssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulnerveis (ZAFFARONI, 1991).

Em consequncia disso, passa-se a perceber que as estatsticas criminais no dizem respeito criminalidade, mas criminalizao, tendo em vista que elas so feitas com base apenas nos casos registrados. O que as estatsticas refletem so as contingncias organizativas que condicionam a aplicao de determinadas leis a determinada conduta por meio da interpretao, decises e atuaes do pessoal encarregado de aplicar a lei (KITSUSE; CICOUREL apud CID MOLIN, Jos; LARRAURI PIJOAN, 2001, p. 210). Daqui, ainda que em uma perspectiva microssociolgica, pode-se pontuar em relao ao paradigma etiolgico, as seguintes crticas: 1) no existe delito natural, o mesmo construdo, por um lado, a partir das interaes sociais, e, por outro lado, atravs de sua definio com a criminalizao primria (converso em proibio na lei penal); 2) o crime/desvio ubquo, difundido socialmente. O que diferencia criminosos/desviantes de no-criminosos/no-desviantes simplesmente que a uns foi atribuda a etiqueta e a outros no; em relao a uns houve reao social e a outros no; 3) disso decorre que no se pode falar em crime/desvio/violncia de modo apriorstico: a definio que se tem desses entes demonstrar uma perspectiva mais ou menos crtica a respeito do tema; 4) epistemologicamente, mais coerente do que estudar por que pessoas desviaram analisar por que, de todas que desviam, apenas algumas so rotuladas como desviantes; 5) por isso, o objeto da criminologia deve ser o controle social, e no o homem criminoso. O questionamento que faltava at a diz respeito varivel que orienta a seleo dos comportamentos desviantes ou criminosos em relao aos quais h reao social e penal. o que, na dcada de 1970 se passou a estudar, primeiramente com a Criminologia radical, nos Estados Unidos, com a Nova criminologia, na Inglaterra (TAYLOR; WALTON; YOUNG , 1990), e, mais adiante, com a Criminologia crtica na Itlia (MOSCONI, 2003). A criminologia crtica parte, sobretudo, da perspectiva de que a criminalidade no possui status ontolgico ligado a certos comportamentos de indivduos cujo estudo especfico
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determinar as causas do desvio, mas , isso sim, uma qualidade atribuda aos mesmos, mediante uma dupla seleo: a criminalizao primria - seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais e a criminalizao secundria seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a normas penalmente sancionadas (BARATTA, 2002, p. 161). Ao definir a criminologia crtica, Baratta (1991, p. 53) observa que ela uma direo da sociologia jurdicopenal e da sociologia criminal que se distingue da criminologia tradicional por uma mudana de objeto e de mtodo. Como aduz Baratta (1991, p. 55), a utilizao do paradigma do etiquetamento apenas uma condio necessria, mas no suficiente para qualificar como crtica uma teoria do desvio e da criminalidade. Resta claro que a influncia das reflexes marxistas esteve presente no desenvolvimento desse pensamento. Porm, necessrio observar que nem Marx e Engels, nem os grandes pensadores marxistas se dedicaram especificamente questo do crime (MELOSSI, 1975). A passagem criminologia crtica ocorre com a busca pela construo de uma teoria materialista, ou seja, econmico-poltica, do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da criminalizao, um trabalho que leva em conta instrumentos conceituais e hipteses elaboradas no mbito do marxismo (BARATTA, 2002, p. 159). Em uma perspectiva macrossociolgica sobre a criminalidade, torna-se possvel questionar a sobrerrepresentao da populao mais pobre nas prises, nos diferentes pases: por detrs do fenmeno de seleo da populao criminosa so reencontrados os mesmos mecanismos de interao, de antagonismo e de poder que do conta, em uma dada estrutura social, da desigual distribuio de bens e oportunidades entre os indivduos (BARATTA, 2002, p. 106). Sendo assim, em um sistema de classes, enquanto alguns so contemplados com bens positivos como patrimnio, renda e privilgio, a criminalidade um bem negativo atribudo a algumas pessoas, atravs de mecanismos anlogos (BARATTA, 2002, p. 108). Os resultados a que chega a Criminologia crtica so justamente a demonstrao de que o princpio da seletividade, j formulado pela teoria do etiquetamento, est orientado conforme a desigualdade social, sendo que as classes inferiores so as efetivamente perseguidas. Assim, [...] o sistema punitivo se apresenta como um subsistema funcional da produo material e ideolgica (legitimao) do sistema social global, isto , das relaes de poder e de propriedade existentes (BARATTA, 2004, p. 301). A consequncia da constatao da seletividade estrutural do sistema penal a verificao de que o poder relativo dos sujeitos potenciais do processo formal de controle e os esteretipos so os principais mecanismos de seleo do sistema penal (DIAS; ANDRADE, 1997, p. 387). Falando da obra de Shutz, Anitua refere que As construes tpicas ou esteretipos no tornam necessrio viver pessoalmente a experincia para saber, para produzir o comportamento do outro e para poder atuar rpida e espontaneamente (ANITUA, 2008. p. 576). Os esteretipos servem
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como forma de profecia que se auto-realiza: a verdadeira criminalidade aquela que vem assumida como tal, aquela que na viso dos indivduos e dos grupos sociais se apresenta com uma constncia e uma intensidade tal que marginaliza no apenas outras formas, mas tambm outras possibilidades de criminalidade (BARONTI, 1978, p. 255). Desse ponto de vista, novas crticas surgem s pesquisas citadas no primeiro tpico, agora mais vinculadas funo desempenhada pelo paradigma etiolgico da criminologia em um sistema maior fundado nas desigualdades sociais: 1) estudar a problemtica do desvio e da violncia apartada da estrutura de classe a que se vincula torna a pesquisa limitada; 2) arbitrrio atribuir maior importncia a determinados comportamentos sem uma anlise mais aprofundada sobre a sua danosidade social; 3) tais pesquisas carecem de definies claras a respeito dos conceitos de violncia, agressividade, crime e criminoso, de modo que, com a percepo de que no questionar a ordem atual significa coadunar com a mesma, no possvel trabalhar com conceitos acrticos. A violncia individual, por exemplo, costuma colonizar o conceito de violncia, ocultando, as violncias institucional e estrutural, importantes de um ponto de vista scio-econmico. A partir disso, torna-se necessrio verificar que a violncia estrutural, apesar de dificilmente ser assim identificada, a forma geral da violncia, em cujo contexto, direta ou indiretamente todas as outras formas de violncia encontram sua fonte, direta ou indiretamente (BARATTA, 2004, p. 338). Ocultar a violncia estrutural, como represso das necessidades humanas fundamentais, ao partir de uma definio apriorstica de violncia como individual significa no questionar os pressupostos tericos, no dando margem a uma viso crtica ao prprio sistema scioeconmico encarregado de reproduzir as desigualdades sociais. Nessas crticas se inserem as pesquisas a respeito da influncia da mdia na adoo do comportamento agressivo/desviante/criminoso. Afora elas, outras mais especficas podem ser apresentadas: 4) se o risco inerente ao contedo da mensagem transmitida, ento todos estariam sujeitos a serem influenciados igualmente e a adotarem comportamentos

agressivos/violentos /criminosos em decorrncia do contato com a mensagem, o que os pesquisadores no admitem. Inclusive, aparentemente os mesmos no se incluem como influenciveis; 5) se se reconhece que alguns so influenciveis e outros no, ento estamos assumindo a posio de que o problema se encontra no indivduo, e novamente, a causa no a mdia, mas a socializao, problemas biolgicos, psquicos etc., que predispem uns ao comportamento e outros no. Facilmente se chegar aqui s variveis estruturais do sistema: o custo a adoo de perspectivas racistas, classistas e sexistas. Como observam Grimes, Anderson e Bergen (2008, p. 59), ns no temos medo de ns mesmos; ns tememos o outro o pobre, o desavantajado, o menos educado; 6) os pesquisadores, ao deixarem de questionar os pressupostos que os levam a definir um tipo de comportamento como o mais importante; um tipo de pessoa como a mais influencivel; um tipo de contedo como o mais pernicioso, reproduzem
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os esteretipos, simplesmente confirmando o que h muito o senso comum j sabe: violncia violncia individual; crime contra a pessoa e o patrimnio individual; violento o homem, jovem, principalmente o excludo socialmente.

3 Mdia e crime: dos meios s mediaes Se na criminologia o rompimento com o paradigma etiolgico no pode ser generalizado basta observar a continuidade da criminologia clnica, ainda que seja permanentemente questionada , no campo da comunicao social as teorias dos efeitos em curto prazo so consideradas superadas na academia desde a dcada de 1950, quando a sociologia norteamericana, atravs de diferentes estudos, passou a centrar ateno ao grande nmero de variveis que influenciam a recepo dos contedos por parte da audincia. Este tpico objetiva apresentar a correspondncia das pesquisas em psicologia sobre violncia e mdia com o paradigma adequado na Comunicao social (3.1), bem como apresentar as necessrias crticas, a partir do desenvolvimento das pesquisas em comunicao mais atuais (3.2).

3.1 A teoria hipodrmica e os efeitos em curto prazo Contempornea da teoria da sociedade de massa e do behaviorismo, a teoria da agulha hipodrmica parte de uma viso sobre os meios de comunicao de massa que se caracteriza pela admisso de efeitos em curto e mdio prazo (JEWKES, 2009). Por outro lado, sua perspectiva criminolgica desconhece as questes estruturais relativas ao processo de criminalizao, preocupada que est com a predisposio individual ao comportamento violento incitado pelos meios de comunicao de massa. Para Jewkes, a principal compatibilidade entre as aproximaes projetadas pelas duas correntes uma viso pessimista da sociedade e a crena de que a natureza humana instvel e suscetvel a influncias externas (JEWKES, 2009, p. 5). Gustave Le Bon, em A psicologia das multides e Ortega y Gasset em A rebelio das massas trazem algumas das principais aproximaes a respeito, tendo suas anlises gerais sobre a sociedade influenciado o surgimento das teorias sobre os efeitos da comunicao de massas (ORTEGA Y GASSET, 2009). Um exemplo o modelo comunicativo da teoria hipodrmica, nascida no contexto histrico da ascenso dos regimes autoritrios na Europa da dcada de 1930 (BARBERO, 2009). Como nota Wolf,
[...] a teoria hipodrmica estava ligada ao objetivismo behaviorista e descrevia a ao comunicativa como uma mera relao automtica de estmulo e resposta, reduzindo a dimenso subjetiva da escolha em favor do carter manipulvel do indivduo e, acima de tudo, reduzindo o agir humano a uma linear relao de causalidade [...] (BARBERO, 2006, p. 61). 1307

Tal perspectiva parte da existncia de efeitos pressupostos da comunicao de massa, os quais podem ser comprovados pela cincia. Conforme analisa Greer, considera-se que existe uma relao causal direta entre a exposio violncia na mdia e o comportamento agressivo ou violento, e a posterior ligao que pode ser (quantitativamente) evidenciada atravs da aplicao do mtodo cientfico (GREER, 2010, p. 381). Nesse sentido, as pesquisas apresentadas no primeiro tpico do trabalho podem ser identificadas com essa concepo sobre os meios de comunicao, por vrios motivos: 1) utilizam o mtodo experimental, indutivo, e em laboratrio; 2) fazem questo de excluir outras instituies como importantes formao social do indivduo (GRIMES; ANDERSON; BERGEN, 2008); 3) pelo prprio mtodo que costuma ser adotado anlise do comportamento individual antes e logo aps a exposio a cenas violentas pressupe efeitos a curto ou curtssimo prazo; 4) apesar de costumarem ser apresentados dentro da lgica do cognitivismo, tm uma forte base behaviorista, pois no estudam os processos mentais que envolvem determinada resposta, mas sim o comportamento isolado do indivduo antes e depois do contato com o estmulo.

3.2 A pesquisa em comunicao: estudos de recepo e a seletividade na construo social da notcia Se na dcada de 1950 a sociologia norte-americana estabeleceu crticas contundentes sobre o determinismo envolvido na perspectiva dos efeitos diretos e em curto prazo das mensagens transmitidas pelos meios de comunicao de massa, os anos sessenta trouxeram uma verdadeira ruptura paradigmtica na pesquisa em comunicao (CHELI, 2002). Na nova perspectiva, os meios de comunicao de massa promovem um efeito cognitivo sobre os sistemas de conhecimento que o indivduo assume e estrutura de uma forma estvel (WOLF, 2006, p. 138). Nesse sentido, tais efeitos so cumulativos, sedimentados no tempo, e no de curta durao, evidenciando-se, alm disso, a importncia de outros fatores que influenciam nas atitudes do pblico. A grande dificuldade conseguir estabelecer estudos sobre esses efeitos cognitivos, j que os mesmos se protraem no tempo (WOLF, 2003). Essa corrente da pesquisa em comunicao tem por base terica a sociologia do conhecimento, e se centra na importncia e no papel dos processos simblicos e comunicativos como pressupostos da sociabilidade (WOLF, 2003, p. 125). Dentre as diferentes vertentes que partiram desse paradigma, a que mais esteve vinculada aos estudos das relaes sobre crime e mdia trata a notcia como construo social (BERGER; LUCKMANN, 2002), na medida em que a mesma consiste em um relato criado sobre um fato e no o fato em si mesmo. Alm disso, a leitura das notcias depende de uma srie de variveis, dentre elas, a prpria imagem da realidade que o receptor possui. Assim, os meios de comunicao de massas, em interao com as demais instncias de controle social, propiciariam a construo social da realidade.
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Ao selecionar os materiais a serem transmitidos ao pblico atravs dos critrios de noticiabilidade e das contingncias organizacionais das redaes (TUCHMAN, 1983; GALTUNG; RUGE , 1981), e enquadr-los segundo determinados marcos referenciais (framing) (ENTMAN, 1993), podem os meios de comunicao trazer efeitos de manuteno do status quo. As notcias, como novidade sem mudana (PHILLIPS, 1993), eterno retorno (ROCK, 1981) ou controle social, exerceriam papel de construo de uma determinada concepo sobre a realidade, a qual no afeta os comportamentos a curto prazo, mas sim a viso de mundo dos receptores. Assim, a realidade, ou [...] o que est realmente acontecendo idntico ao que as pessoas prestam ateno (MOLOTCH; LESTER, 1981). Essa tambm a tese da Teoria do agendamento, segundo as seguintes fases: a focalizao, quando os meios de comunicao de massa do relevo a determinado acontecimento; o framing, quando dado enquadramento ao acontecimento, a partir do problema que simboliza (SCHEUFELE , 1999); uma terceira fase onde o acontecimento relacionado a um sistema simblico para que torne parte de um panorama reconhecido; e a fase de personificao do tema por porta-vozes (McCOMBS; REYNOLDS, 2002). Passando da produo recepo, o desenvolvimento dos estudos culturais a partir da dcada de 1980 no campo da Comunicao veio para relativizar a prpria lgica dos efeitos: com uma concepo particular de comunicao, cultura e ideologia, autores como Hall inauguraram um pensamento que atribui competncias recepo (HALL, 1982). A audincia passou a ser vista como produtora de sentidos, e o mtodo experimental deu lugar etnografia (ESCOSTEGUY, 2001, p. 166). Muito alm da pesquisa em laboratrio, os estudos em recepo exigem a compreenso das mediaes sociais que interferem na atribuio de sentido s mensagens transmitidas pelos meios de comunicao. Os estudos de recepo, nesse marco dos estudos culturais, tm como pressuposto a ideia de que o contato com a mensagem no implica necessariamente em uma absoro pura e simples da mesma: as mediaes sociais, realizadas nas interaes entre receptores e instituies sociais propiciam uma reformulao da mensagem (OROZCO-GMEZ, 2005). Para Martn-Barbero, a cultura a grande mediadora de todo o processo de produo comunicativa. O autor determina trs importantes lugares de mediao social recepo dos meios de comunicao: a cotidianidade familiar, a temporalidade social e a competncia cultural (BARBERO, 2009). Assim, a partir de ambos os enfoques possvel estabelecer as seguintes crticas s pesquisas citadas no primeiro tpico: 1) a metodologia empregada em laboratrio desconsidera fatores estruturais e culturais olhando para um puro e isolado efeito da mdia (GREER, 2010, p. 392). Parte de uma perspectiva superada no campo da comunicao social que desconhece as mediaes existentes entre a mensagem transmitida pelos meios de comunicao e a recepo por parte dos destinatrios; 2) a generalizao proposta ao final de cada pesquisa dificilmente
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pode ser considerada vlida, tendo em vista os aspectos culturais de cada regio e mesmo de cada indivduo sujeito da pesquisa; 3) como aborda Smaus, nesse tipo de pesquisa no so examinados os significados simblicos contidos nas representaes da violncia, ou seja, desconsiderado que a mensagem possa ser de que no somos ns que nos comportamos assim, mas apenas os outros, os marginais e os membros das classes inferiores. Ou ainda: nenhum indivduo real, mas apenas os personagens de televiso (SMAUS, 1978, p. 355); 4) desconsidera-se o papel de outros agentes de socializao na formao do comportamento humano; 5) desconsidera-se, ainda, as consequncias polticas em longo prazo de determinadas mensagens quando reiteradas, como, por exemplo, a questo da manuteno do status quo de desigualdade de opresso social.

4 A seleo das notcias como construo social da criminalidade Passando da noo geral sobre os estudos em comunicao desenvolvidos na atualidade aos estudos especficos sobre mdia e criminalidade, identifica-se pelo menos trs vertentes de pesquisas desenvolvidas tanto por criminlogos quanto por comuniclogos. A primeira delas faz uso dos resultados da pesquisa em comunicao na linha do newsmaking, analisando a forma como o fazer jornalstico termina por resultar na apresentao ao pblico de uma determinada viso sobre a violncia e o crime que no condiz com a realidade, j que a mesma uma construo social. As pesquisas desenvolvidas sob esse enfoque so consideradas por Barak um ramo denominado newsmaking criminology, o qual consiste em estudar o dinamismo entre a produo de notcias sobre crimes e a ordem social tomada de maneira ampla (BARAK, 1994). Nessa linha encontram-se os estudos compilados na obra organizada por Cohen e Young, The manufacture of news: deviance, social problems & mass media (COHEN; YOUNG, 1981). Um dos clebres trabalhos expostos no livro o de Hall et. al. (1981), e se destina a verificar o processo de construo das notcias sobre assaltos na Inglaterra da dcada de setenta, concluindo que o trabalho dos jornalistas policiais realizado, principalmente, com a sobreposio do discurso oficial, repercutindo em uma determinada seleo de fatos desviantes/criminosos como relevantes, bem como em uma definio dos fatos totalmente determinada pelos agentes do sistema penal (BARATA, 1998, p. 67). o que Hall et. al. (1981) denominam definio primria, que caracteriza a dependncia do jornalista em relao s fontes presente nessa abordagem (CHERMAK, 1994). Outro questionamento nessa linha diz respeito proporcionalidade entre crimes registrados e crimes divulgados pelos meios de comunicao, o qual respondido por uma srie de estudos. Um exemplo o trabalho de Roshier, o qual, tendo como objeto as notcias sobre crimes pela imprensa, destaca que so dois os processos de seleo: 1) a extenso na qual as notcias sobre crimes so efetivamente selecionadas para serem publicadas em relao a outras
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categorias de notcias; 2) a forma como particulares tipos de crimes (e criminosos) so selecionados para publicao, fora do total de crimes potencialmente divulgados (i.e. officially recorded crime). Outro aspecto subjacente o de saber qual o impacto desse duplo processo de seleo nos receptores, especialmente o efeito nas percepes pblicas do crime e dos criminosos (ROSHIER, 1991, p. 47). Os resultados do trabalho de Roshier so o objeto de crtica de, concluindo que a relao entre as notcias criminais e as atitudes do pblico a respeito do crime diferente conforme o meio de que se trata: surpreendentemente, seu achado indica que os meios visuais interferem menos do que os jornais impressos no estabelecimento de aes em relao ao crime por parte dos receptores (SHELEY; ASHKINS, 1981). Os esteretipos do crime e do criminoso so temas frequentes de pesquisas nessa linha, as quais costumam concluir no reforo e legitimao do controle social repetidamente contra as mesmas pessoas (BUSTOS, 1983). Ora, se as agncias do sistema penal atuam de forma seletiva e estigmatizante, a reproduo de seu discurso como definidor do que crime e de seu enquadramento, propicia a legitimao desse mesmo sistema e, alm disso, surgem dificuldades de contestaes a respeito (HALL et. al., 1981). Ao mesmo tempo, necessrio que se tenha em conta que a utilizao de esteretipos acerca do desviante faz parte do prprio processo de produo das notcias (COHEN; YOUNG, 1981). Assim, a representao da criminalidade nos meios de comunicao reitera algumas definies difundidas no senso comum a seu respeito (MURDOCK, 1978). Apesar de essa viso ser a mais difundida atualmente nos estudos sobre o crime e a mdia, alguns autores estabelecem vrias crticas. Um exemplo o trabalho de Schlesinger, Tumber e Murdock, o qual acusa essa abordagem de partir de um midiacentrismo por desconsiderar as formas como as agncias do Estado e grupos de interesse e presso desenvolvem suas polticas simblicas para afetar a cobertura da mdia (SCHLESINGER; TUMBER; MURDOCK, 1991). Alm disso, por mais evidncias que se possa ter dessa construo, no existe uma metodologia adequada para determinar a relao entre as mensagens e a reproduo social dos esteretipos, devendo-se considerar, portanto, a mdia como apenas mais uma dentre as instituies que promovem a construo social da criminalidade, e que a retroalimentam. Enquanto essa primeira vertente se centra, em termos metodolgicos, na pesquisa sobre a produo, atravs da etnografia, e na pesquisa sobre o produto, atravs de diferentes mtodos de anlise (por exemplo, a anlise de contedo e a anlise de discurso), a segunda vertente se preocupa com a recepo, ou seja, com os efeitos a longo prazo que podem dar lugar, na mediao com diferentes instncias sociais, a uma determinada construo, pelo pblico, do desvio e da criminalidade. Inclui-se nessa linha o estudo sobre a produo do medo do crime atravs das interaes entre mdia e instituies sociais, bem como a produo de pnicos morais que elegem bodes expiatrios pelos meios de comunicao.
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A categoria pnico moral, criada por Stanley Cohen destacou-se na linguagem acadmica a respeito das relaes entre mdia e crime a partir da dcada de 1970. Partindo de bases tericas derivadas da sociologia, como o interacionismo simblico e o enfoque do etiquetamento, o conceito parte da reao social aos distrbios juvenis, em um perodo de grandes mudanas culturais do ps-guerra ingls. Para Cohen, [...] as sociedades parecem estar sujeitas, de vez em quando, a perodos de pnico moral. Uma condio, episdio, uma pessoa ou grupo de pessoas surge para tornar-se definido como uma ameaa aos valores sociais e interesses, sua natureza apresentada de forma estilizada e estereotipada pela mdia de massa [...] (COHEN, 2002, p. 1). Cada pnico moral apresenta seus prprios bodes expiatrios, chamados por Cohen de folk devils, os demnios do povo, nos quais seus medos so projetados, alm de seu dio e desprezo. A grande questo que centra esse tipo de estudo formulado da seguinte forma por Cohen: Porque a reao ao fenmeno A de rejeio ou menosprezo, por ser descrito como um pnico moral, enquanto o fenmeno B, supostamente mais significativo ignorado, sequer se fazendo um candidato significao moral? (COHEN, 2002, p. xxi). Assim, por exemplo, mais importante do que estudar os efeitos de programas de televiso violentos no comportamento agressivo entre crianas na escola, com a configurao do bulling, seria analisar criticamente a emergncia do bulismo nos meios de comunicao como o mais recente pnico moral. A terceira vertente se preocupa com as consequncias polticas da representao seletiva do crime e da violncia pelos meios de comunicao, seja na adoo de posturas legislativas, seja na ao da polcia, seja ainda na atuao do poder judicirio. Na verdade, essas pesquisas encontram-se relacionadas, tendo em vista que, comumente, um pnico moral vem sucedido pela tomada de atitudes do Poder pblico. Um exemplo o estudo de Fishman sobre a rotina de uma televiso nova iorquina da dcada de 1970 (FISHMAN, 1988). Pode o autor observar um caso de pnico moral criado inteiramente pelo foco conferido a um tipo de crimes: os que vitimizavam idosos. Em funo dessa seleo realizada pela rede de televiso em questo, vrias consequncias polticas e sociais sobrevieram: O prefeito de Nova York [...] alocou policiais em uma esquadra da polcia especial focando a vitimizao idosos (a Elderly Robbery Unit). Projetos de lei foram introduzidos no Legislativo estadual para aumentar a punio para menores infratores violentos. Reunies comunitrias foram realizadas sobre o problema (FISHMAN, 1988, p. 5). Essa vertente do estudo sobre as relaes entre crime e mdia se importa, sobretudo, com a seletividade que determina quais fatos sero considerados importantes o suficiente para se transformarem em pnicos morais e quais no sero. Entretanto, partem de outra perspectiva em relao construo social da realidade: a de que ela influencia diretamente na percepo dos receptores sobre a criminalidade, e provocam a sensao de medo e insegurana em relao aos potenciais autores de determinados tipos de aes moralmente ou criminalmente reprovveis. Essa concluso, evidentemente, acaba retornando problemtica dos efeitos e cabem a ela aquelas objees apresentadas anteriormente.
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5 Concluso Os questionamentos apresentados neste trabalho, ainda que sem inteno de esgotar o assunto, demonstram, sobretudo, a estreita relao entre os interesses de diferentes campos da pesquisa em cincias sociais e humanas. Demonstram, porm, o quanto escassa a comunicao entre esses diferentes campos, apesar de tratarem objetos semelhantes. No primeiro tpico foi apresentado o objeto de anlise desse trabalho: as pesquisas desenvolvidas no campo da psicologia a respeito dos efeitos dos contedos violentos transmitidos pelos meios de comunicao na adoo de comportamentos agressivos/violentos/criminosos por parte dos receptores. No segundo tpico foi apresentada a correspondncia entre o objeto do trabalho e as pesquisas em criminologia, concluindo com a adoo do paradigma etiolgico, superado, na dcada de 1960, pelo paradigma da reao social. A principal consequncia que se percebe no fato de aquelas pesquisas ignorarem essa mudana o risco de que, ao adotar pressupostos acrticos, acabe por reforar esteretipos, os quais sustentam uma estrutura scioeconmica racista, sexista e classista. A terceira seo o trabalho teve a inteno de apresentar a relao entre as citadas pesquisas em psicologia com a pesquisa em comunicao social. Por fim, o quarto tpico buscou apresentar as teorias que sustentam as abordagens sobre mdia e crime no campo da criminologia e da comunicao social, conferindo nfase ao estudo da newsmaking criminology. Apesar de algumas dessas pesquisas recarem por vezes na lgica dos efeitos, suas concluses so de que os meios de comunicao de massa, em interao com outras instituies sociais e agentes de socializao, propiciam uma determinada construo social sobre a violncia, a agressividade e a criminalidade, fugindo, assim, do midiacentrismo. Alm disso, com os estudos culturais no se pode mais admitir a ideia de que a recepo independe do receptor, de que o mesmo no impe resistncias aos contedos transmitidos, tendo em vista o papel da cultura nesse processo. Considerando-se a multidimensionalidade dos diferentes objetos de pesquisa das cincias sociais e humanas, j que o ser humano ao mesmo tempo biolgico, psquico, social, afetivo e racional 2, dificilmente se justifica hoje uma pesquisa que se atenha apenas a uma disciplina quando seu objeto repercute, necessariamente, em outras. Isso porque a hiperespecializao torna as pesquisas mopes. Cada campo do conhecimento possui suas idiossincrasias, no sendo possvel ignorar suas respectivas tradies cientficas. Entretanto, quando os mesmos objetos so tomados por reas diferentes, respingando questionamentos em objetos tpicos de uma determinada rea, nasce a necessidade da interdisciplinaridade, sob pena de o olhar se apresentar de maneira injustificadamente limitado. Aponta-se aqui para a difuso das pesquisas sobre a representao do crime na mdia, e, sobretudo, sobre os mtodos necessrios de se

MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Cortez; Braslia, DF: UNESCO, 2000. 1313

lanar mo de modo a superar a lgica de difuso de esteretipos sobre o crime e a consequente reproduo social da desigualdade operada pelo sistema penal.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica. Do controle da violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histria dos pensamentos criminolgicos. Revan/ICC: Rio de Janeiro, 2008. BANDURA, Albert; ROSS, Dorothea; ROSS, Sheila. Imitation of film-mediated aggressive models. In: GREER, Chris. Crime and media: a reader. London: Routledge, 2010. BARAK, Gregg. Media, society, and criminology. In: BARAK, Gregg (ed.) Media, process and the social construction of crime: Studies in Newsmaking Criminology. New York: Garland, 1994. p. 3-48. BARATA, Francesc. El drama del delito en los mass media, Delito y sociedad: Revista de Ciencias Sociales, Buenos Aires, ao 7, n. 11/12, p. 59-68, 1998. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002. ______. Criminologia e dogmatica penale: Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica. La questione criminale: Rivista di ricerca e dibatito su devianza e controllo sociale, Bologna, anno V, n. 2, maggio-agosto, 1979, p. 147-183. ______. Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin de los conflictos violentos. In: ELBERT, Carlos Alberto. Criminologa y sistema penal: Compilacin in memorian. p. 334-356. Montevideo/Buenos Aires: B de F, 2004a. ______. Principios del derecho penal mnimo. In: ELBERT, Carlos Alberto; BELLOQUI, Laura (orgs.). Criminologa y sistema penal: Compilacin in memorian. p. 299-333. Buenos Aires: Julio Csar Faira, 2004b. BARONTI, Giancarlo. La funzione dello stereotipo del criminale nellambito dei processi di controllo sociale. La questione criminale: Rivista di ricerca e dibatito su devianza e controllo sociale, Bologna, anno IV, n. 2, maggio-agosto, 1978, p. 253-294. BATISTA, Ana Presicla; FUKAHORI, Ldia; HAYDU, Vernica Bender. Filme com cenas de violncia: efeito sobre o comportamento agressivo de crianas expresso no enredo de uma redao, Interao em Psicologia, 2004, n. 8, v. 1, 2004, p. 89-102. BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n 264, de 09 de fevereiro de 2007. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br> Acesso em: 1 jun. 2010. BECKER, Howard. Outsiders: Studies in the sociology of deviance. New York: The Free Press, 1996. BERGER, Christa; MAROCCO, Beatriz. A notcia como forma de controle social. In: Anais do XIV Encontro da Comps, 2005. BERGER, Peter; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade. Petrpolis: Vozes, 2002. BOXER, Paul et. al. The role of violent media preference in cumulative developmental risk for violence and general aggression. Youth Adolescence, v. 38, 2009, p. 417428. BUSTOS RAMREZ, Juan. Los medios de comunicacin de masas. In: BERGALLI, R. et. al. (orgs.). El pensamiento criminolgico II: Estado y control. p. 50-62. Bogot: Temis, 1983. CHELI, Enrico. La realt mediata: Linfluenza dei mass media tra persuasione e costruzione sociale della realt. 6. ed. Milano: Franco Angeli, 2002. CHERMAK, Steven. Crime in the news media: a refined understanding of how crimes become news. In: BARAK, Gregg (ed.) Media, process and the social construction of crime: Studies in Newsmaking Criminology. New York: Garland, 1994. p. 95-130. CID MOLIN, Jos; LARRAURI PIJOAN, Elena. Teorias criminolgicas. Explicacin y prevencin de la delincuencia. Barcelona: Bosch, 2001. COHEN, Stanley. Folk devils and moral panics. 3. ed. London and New York: Routledge, 2002.

1314

COHEN, Stanley; YOUNG, Jock. The process of selection. In: The manufacture of news: Deviance, social problems, & mass media. p. 15-33. London: Sage, 1981. COYNE, S.; NELSON, D. A. et. al. The effects of viewing physical and relational aggression in the media: Evidence for a cross-over effect. Journal of Experimental Social Psychology, n. 44, july 2008, p. 15511554. DAHL, G.; DELLAVIGNA, S. Does movie violence increase violent crime?, National Bureau of Economic Research. Disponvel em: <http://www.nber.org/papers/w13718>. Acesso em: 25 mai. 2009. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. ELBERT, Carlos Alberto. Manual bsico de criminologia. 4 ed. Buenos Aires: Eudeba, 2007. FERNANDES, Walter; FERNANDES, Newton. Criminologia integrada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ENTMAN , Robert M. Framing: toward clarification of a fractured paradigm, Journal of communication, n.41, v.4, 1993, p. 51-58. ESCOSTEGUY, Ana Carolina. Os estudos culturais. In: HOHLFELDT, Antonio; MARTINO, Luiz C.; FRANA, Vera Veiga (orgs.). Teorias da comunicao: conceitos, escolas e tendncias. Petrpolis: Vozes, 2001. p. 151-170. FANTI, Kostas A., VANMAN, Eric; HENRICH, Christopher C.; AVRAAMIDES, Marios N. Desensitization to media violence over a short period. Aggressive Behavior, v. 35, p. 179187, may-jun 2009. FISHMAN, Mark. Manufacturing the news. Austin: Paperback, 1988. GALTUNG, Johan; RUGE, Mari Holmboe. Structuring and selecting news. In: COHEN, Stanley; YOUNG, Jock. The manufacture of news: Deviance, social problems and the mass media. London: Sage, 1981. p. 52-63. GOMIDE, Paula Inez Cunha. A influncia de filmes violentos em comportamento agressivo de crianas e adolescentes. Psicol. Reflex. Crit, 2000, v.13, n.1, p. 127-141. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-79722000000100014&lng=en&nrm=iso >. Acesso em: 24 mar. 2010. GREER, Chris. Crime and media: a reader. Abigdon: Routledge, 2010. HALL, S. et. al. The social production of news: mugging in the media. In: COHEN, Stanley; YOUNG, Jock. The manufacture or news: Deviance, social problems & mass media. p. 335-367. London: SAGE, 1981. HALL, S. The rediscovery of Ideology: return of the repressed in Media Studies, p. 5690. In: GUREVITCH, M.; BENNETT, T.; CURRAN, J.; WOLLACOTT, J. (eds.). Culture, society, and the media. London: Methuen, 1982. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas. O sistema penal em questo. 2. ed. Niteri: Luam, 1997. JEWKES, Yvonne. Media and crime. Los Angeles, Washington, London: Sage, 2009. LEMERT, Edwin M. Social pathology: A systematic approach to the theory of sociopathic behavior. New York: McGraw-Hill Book Company, 1951. LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. So Paulo: cone, 2007. MATTELART, Armand; MATTELART, Michle. Histria das teorias da comunicao. So Paulo: Loyola, 2007. MARTN-BARBERO, Jess. Dos meios s mediaes: Comunicao, cultura e hegemonia. 6. ed. Rio de Janeiro: UFRJ, 2009. McCOMBS, M.; REYNOLDS, A. News Inuence on our pictures of the world. In: BRYANT, J.; ZILMANN, D. (org.). Media Effects - Advances in Theory and Research. New Jersey: Lawrence Erlbaum, 2002. p.1-18. MELOSSI, Dario. Criminologia e marxismo: alle origini della questione penale nella societ de Il Capitale. La questione criminale: Rivista di ricerca e dibatito su devianza e controllo sociale, Bologna, anno I, n. 2, maggio-agosto, 1975, p. 319-336. MOLOTCH, Harvey; LESTER, Marilyn. News as purposive behaviour: on the strategic use of routine events, accidents and scandals. In: COHEN, Stanley; YOUNG, Jock. The manufacture of news: Deviance, social problems and the mass media. London: Sage, 1981. p. 118-137. 1315

MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. So Paulo: Cortez; Braslia, DF: UNESCO, 2000. MOSCONI, Giuseppe. Traduzione ed evoluzione della criminologia critica nellesperienza italiana: questione criminale e diritto penale, Dei delitti e delle pene, anno XX, n. 1, 2 e 3, gennaio-dicembre 2003, p. 7-39. MURDOCK, Graham. Dalletichettamento alla legittimazione: linee di tendenza nello studio della devianza e dei mass media in Gran Bretagna. La questione criminale: Rivista di ricerca e dibatito su devianza e controllo sociale, Bologna, anno IV, n. 2, maggio-agosto, 1978, p. 331-347. NJAINE, Kathie; MINAYO, Maria Ceclia de Souza. A violncia na mdia como tema da rea da sade pblica: reviso da literatura, Cincia & Sade Coletiva, n. 9, v. 1, p. 201-211, 2004. OROZCO-GMEZ, Guillermo. O telespectador frente televiso. Uma explorao do processo de recepo televisiva, Communicare, v. 5, n. 1, 1 sem. 2005, p. 27-42. ORTEGA Y GASSET, Jos. A rebelio das massas. Traduo de Herrera Filho. Ebook libris, 2009. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/ortega.html> Acesso em: 24 nov. 2009. PHILLIPS, Brbara. Novidade sem mudana. In: TRAQUINA, Nelson. Jornalismo: questes, teorias e estrias. p. 326-331. Lisboa: Veja, 1993. PHILLIPS, David P. The impact of mass media violence on U.S. homicides. American Sociological Review, v. 48, n. 4, aug., 1983, pp. 560-568. Published by: American Sociological Association. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2117722> Acesso em: 5 mai. 2009. ROCK, Paul. News as eternal recurrence. In: COHEN, Stanley; YOUNG, Jock. The manufacture of news: Deviance, social problems and the mass media. London: Sage, 1981. p. 64-70. ROSHIER, Bob. The selection of crime news by the press. In: COHEN, Stanley; YOUNG, Jock. The manufacture of news: Deviance, social problems and the mass media. London: Sage, 1981. p. 40- 51. SAVAGE, Joanne. Does viewing violent media really cause criminal violence? A methodological review, Aggression and Violent Behavior, 2004, n. 10, p. 99128. SCHLESINGER, Philip; TUMBER, Howard; MURDOCK, Graham. The media politics of crime and criminal justice, The British Journal of Sociology, v. 42, n. 3, sep., 1991, p. 397-420. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/591187> Acesso em: 5 mai. 2009. SHELEY, Joseph F.; ASHKINS, Cindy D. Crime, crime news, and crime views, The Public Opinion Quarterly, v. 45, n. 4, Winter, 1981, p. 492-506. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/2748899> Acesso em: 5 mai. 2009. SCHEUFELE, D. A. Framing as a theory of media effects, Journal of Communication, v. 49, n. 1. p. 101-120, 1999. SMAUS, Gerlinda. Limmagine della criminalit nei mass media: Contenuti e sgnificati simbolici. La questione criminale: Rivista di ricerca e dibatito su devianza e controllo sociale, Bologna, anno IV, n. 2, maggio-agosto, 1978, p. 351-377. p. 354. SURETTE, Ray. Media, crime, and criminal justice: images, realities and policies. Belmont: Thomson, 2007. ______. Self-reported copycat crime among a population of serious and violent juvenile offenders. Crime & Delinquency, 2002, v. 48, n. 1, january 2002, p. 46-69. TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. La nueva criminologa: contribucin a una teora social de la conducta desviada. Buenos Aires: Amorrortu, 1990. TUCHMAN, Gaye. La produccin de la noticia. Estudio sobre la construccin de la realidad. Barcelona: G. Gili., 1983. WOLF, Mauro. Gli effetti sociali dei media.10. ed. Milano: Bompiani, 2003. ______. Teorie delle comunicazioni di massa. XXII ed. Milano: Bompiani, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: A perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.

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Medidas protetivas de urgncia frente aos anseios das vtimas de violncia domstica
Marlia Montenegro Pessoa de Mello Carolina Salazar Larme Queiroga de Medeiros Mateus Siqueira Pacheco
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1 Introduo O controle social informal, tido como meio alternativo ao direito de manter os padres sociais atravs de respostas negativas as condutas divergentes das normas sociais de um grupo, tem grande relevncia na temtica da violncia domstica contra a mulher. Isso se deve ao fato de o controle informal, principalmente o domstico, ser mais forte quando se trata das mulheres. Na infncia, ele pode serexercido primordialmentepelos pais ou parentes e, na vida adulta, pelo companheiro. No entanto, quando a mulher deixa de cumprir com as funes impostas por uma moral patriarcal (cuidar da casa e dos filhos, respeitar a autoridade do pai ou companheiro), esse controle pode adquirir a forma extrema da violncia domstica tida como uma das maneiras de manuteno da ideologia machista sobre o feminino (cf. LARRAURI, 2008, p.1-5). O movimento feminista apresenta como um de seus escopos o fim da violncia domstica tida agora como forma de controle e domnio do feminino nas relaes ntimas. Para atingir esse fim ele optou pela efetiva criminalizao da violncia domstica contra a mulher atravs da reivindicao da maior punio destas condutas, mesmo j havendo inmeras crticas atestando a ineficcia dessa forma de se resolver conflitos e problemas sociais. Ento, com a ajuda dos rgos polticos que mediavam o dilogo entre o movimento feminista e o poder executivo, aliado s presses internacionais exercidas pela comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos para o cumprimento da Conveno de Belm do Par (tratado internacional assinado pelo estado

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora do programa de Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco e da Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco. E-mail: marilia_montenegro@yahoo.com.br.

Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Bolsista CAPES/PROSUP. E-mail: carol.salazar13@gmail.com. Graduando do curso de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Pesquisador voluntrio do Programa de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPq, exerccio2013/2014, orientando da Prof. Dr. Marlia Montenegro Pessoa de Mello. E-mail: mateussiqp@gmail.com. 1317
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Brasileiro onde este se compromete a garantir a proteo dos direitos humanos das mulheres) foi aprovado o projeto de Lei 4.559/2004 dando origem a Lei Maria da Penha Lei 11.340/2006 (cf. ROMEIRO, 2009, p.61-64). A referida lei retirou a competncia dos Juizados Especiais Criminais para dirimir os conflitos decorrentes da violncia domstica, pois estes estariam por banaliz-la atravs da indiscriminada aplicao de penas alternativas, como as de cestas bsicas, alm de possurem uma equipe despreparada para lidar com casos de tamanha peculiaridade. Nesse

contexto,reinava o sentimento popular de impunidade, pois os ndices de violncia contra a mulher no mbito domstico no diminuam e acreditava-se que, com aabordagem dispensada a esse tipo de violncia, no se impelia o agressor a cessaras agresses. Ademais, alegislao acabou por aumentar as penas de tipos penais j existentes e inserir uma agravante genrica das penas para quando a violncia fosse praticada contra a mulher no contexto domstico e familiar. Portanto, conforme os anseios do movimento feminista e da populao em geral, adotou um aspecto mais punitivistae, consequentemente,fomentou a falsa convico de que o aumento da represso equivale diminuio dos delitos ou a resoluo dos problemas sociais. Apesar de a Lei ser conhecida prioritariamente pelo seu aspecto punitivo, ela no se restringe ao mbito penal apresentando inmeras inovaes no tratamento da violncia domstica, como a instituio dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher para julgar especificamente estes casos, a juno das competncias civil e penal nestes juizados e a possibilidade de utilizao das medidas cautelares de proteo pelas mulheres. As medidas cautelares de proteo ou medidas protetivas foram criadas com o intuito de fazer cessar, de imediato, a situao de violncia e tambm prestar os auxlios necessrios s vtimas. Nesse contexto,realizou-se uma pesquisa no intuito de compreender o universo do instituto protetivo trazido pela Lei, focando a anlise nas medidas mais solicitadas pelas mulheres, em sua apreciao judicial, assim como na satisfao dos anseios femininos frente utilizao das medidas cautelares e sua eficincia em fazer cessar a violncia.

2 Metodologia O estudo se desenvolveu em duas etapas a primeira pela pesquisa bibliogrfica e a segunda pela de campo. A primeira foi focada a leitura de obras de autores da criminologia feminista e da criminologia crtica. Alguns voltados para anlise da criminalidade em geral enquanto outros voltados para a violncia domstica e familiar contra a mulher e a nova Lei sobre a temtica no Brasil (Lei 11.340/2006). Sendo esta primeira etapa de fundamental importncia para compreenso dos dados da pesquisa emprica.
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A segunda etapa se destinou a pesquisa dos processos arquivados durante os anos de 2007 a 2010 e os respectivos processos de medidas protetivas atrelados a eles presentes no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da cidade do Recife 4. Foram consultados durante as pesquisa todos os processos arquivados reverentes aos anos base do estudo dando um total de 337. Desses foi necessrio acessar ao programa do juizado para ver se havia medidas protetivas atreladas dos quais foi possvel analisar 334 processos sendo que 102 deles tinham medidas protetivas atreladas. Ento a pesquisa das medidas protetivas se deu nestes 102 processos, dos quais 7 j haviam sido enviados ao arquivo geral no estando presentes no juizado e impossibilitando o acesso. Ento a base das pesquisas foram os 95 processos aos quais se teve acesso. Os dados coletados foram lanados em um formulrio previamente elaborado e a elaborao das estatsticas bem como o banco de dados foi feito atravs do programa SPSS(StatisticalPackage for Social Sciences).

3 Dos juizados especiais criminais Lei Maria da Penha Antes da vigncia da Lei Maria da Penha a maioria dos casos de violncia domstica contra a mulher eram de competncia dos juizados especiais criminais, rgos criados pela Lei 9.099/1995. Esta lei tem o objetivo de buscar maior acesso a justia atravs da celeridade propiciada pelo procedimento mais informal de resoluo das demandas tanto civis como penais tidas como de menor gravidade. Na rea penal, aos Juizados Especiais Criminais cabia dirimir os conflitos que envolvessem os crimes de menor potencial ofensivo (crimes cuja pena mxima em abstrato cominada de 2 anos), para os quais era permitida a utilizao dos institutos diversificacionistas. Atravs da utilizao desses institutos transao penal, composio civil e suspenso condicional do processo busca-se evitar o processo penal e os malefcios decorrentes da condenao penal (morosidade, estigmatizao dos acusados, maiores gastos de verba pblica, entre outros). Apesar de serem responsveis pela apreciao de qualquer crime de menor potencial ofensivo, os Juizados Especiais Criminais acabaram por ter como maioria de seus casos o problema da violncia domstica e familiar contra a mulher, devido ao fato dos crimes de leso corporal leve e ameaa, os mais frequentes no mbito domstico e familiar, estarem abrangidos pela classificao de crime de menor lesividade (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2011, p. 163165).Logo, esses Juizados trouxeram ao mbito pblico casos que raramente chegava ao conhecimento das autoridades policiais ou judiciais (cf. ROMEIRO, 2009, p.51-56).

Pesquisa possibilitada pelo Programa Institucional de bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC) da Universidade Catlica de Pernambuco. 1319

Grande parte do movimento feminista, porm, criticou a atuao destes Juizados, pois afirmavam que eles legitimavam a agresso domstica ao aplicar de forma indiscriminada os institutos despenalizadores da Lei 9099/1995. Atravs da aplicao de penas que se reduziam o conflito a questes pecunirias, no se prestava auxlio efetivo ofendida, quem se via presa novamente situao de violncia (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2011, p. 147-148). No mais, argumentava-se sobre o despreparo dos atores jurdicos do Juizado para tratar da peculiar questo da violncia domstica contra a mulher, para qualse exige uma tica especfica de gnero. Logo, aps as diversas crticas ao trabalho dos Juizados Especiais Criminais nos conflitos de violncia domstica contra a mulher, o movimento feminista passou a buscar junto com a Secretria Especial dePolticas para a Mulher (SPM) a aprovao do projeto de lei 4.559/2004. Projeto este versando sobre o tratamento especifico da violncia domstica e familiar da forma como o movimento achava mais adequado. Nesse nterim, tambm foi de fundamental importncia o apoio internacional adquirido por meio dos tratados assinados pelo Estado brasileiro. A saber, a Conferncia de Viena (1993) e Beijing (1995), a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher conhecida como Conveno Belm do Par. Tambm de relevncia destacar o julgamento do caso Maria da Penha v. Brasil na Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA), no qual o Brasil foi condenado com base nestes tratados, tendo de tomar providencias no que tange ao tratamento dispensado violncia domstica e familiar contra a mulher (cf. ROMEIRO, p.61-64). Deve-se tambm demonstrar a relevncia da criminologia feminista no momento em que suas anlises demonstraram quea maior parte da violncia contra a mulher no se dno ambiente pblico e sim no privado. Portanto, exigiu-se maior interveno do Estado no espao privado,compreendido anteriormente com de exclusiva interveno do pai de famlia sobre a mulher e os filhos(cf. CAMPOS; CARVALHO, 2011, p. 151-153). Paulatinamente, a realidade de no interveno Estatal no mbito privado foi modificada, quando da percepoda importncia de o Estado manter a paz familiar e seu crescimento pleno ao evitar a violncia contra seus integrantes. A lei Maria da Penha (Lei 11.349/2006) entra em vigor neste contexto de luta do movimento feminista por mudanas efetivas em favor das mulheres em situao de violncia. Entretanto, esta lei possui dois aspectos que devem ser analisados: o aumento da punio na esfera penal baseado tanto na concepo de que penas maiores reduzem a incidncia dos delitos quanto na aposta em seus efeitos simblicos; e as medidas de natureza extra-penais e civis buscando uma resoluo integral da situao de violncia domstica contra a mulher.

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Sobre o aspecto punitivo a lei optou por afastar o carter de baixa potencialidade lesiva dos crimes praticados no contexto da violncia domstica e familiar contra a mulher, alm de haver inseridouma nova agravante da penanoCdigo Penal e aumentado a pena de determinados tipos penais (como no crime de leso corporal). Com tais medidas, o Legislador findou por atender as demandasda populao em geral e dos movimentos feministas pela expanso do Direito Penal por acreditarem que o aumento da punio reduz a prtica de crimes. No entanto, como j comprovado em diversos estudos empricos tanto na rea da violncia domstica como da criminalidade em geral,o aumento da represso s leva a um maior nmero de encarceramentos, porque o nmero de delitos diante dessas medidas extremas no diminui (cf. LARRAURI, 2011, p.1-3). Ademais, o recurso ao sistema penal acaba por criminalizar uma parte especifica da populao devido a sua alta seletividade e acaba por impor maiores gastos com um sistema ineficaz. Em relao seletividade, importante ressaltar que a pessoa tratada como delinquente no necessariamente aquela praticante do ato delitivo, assim como nem todo autor de um ato delitivo ser taxado como delinquente. O fator fundamental para constituir uma pessoa como tal o seu julgamento por aqueles na posio de julgar, sendo esse um processo de rotulao criador do indivduo criminoso, o qual exercido tambm pelo sistema de justia criminal 5 (cf. BARATTA, 2011, p.85-99). Becker tambm discorre sobre esse processo de rotulao ao analisar o desvio:
Como o desvio , entre outras coisas, um consequncia das reaes de outros ao ato de uma pessoa, os estudiosos do desvio no podem supor que esto lidando com uma categoria homognea quando estudam pessoas rotuladas de desviantes. Isto , no podemos supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra, porque o processo de rotulao pode no ser infalvel; algumas pessoas podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido uma regra. Alm disso, no podem supor que a categoria daqueles rotulados conter todos os que realmente infringiram uma regra, porque muitos infratores podem escapar da deteco e assim deixar de ser includos na populao de desviantes que estudam (2008, p.22).

No caso da violncia domstica, existe um grande nmero de casos que jamais iro chegar ao sistema de justia criminal, principalmente quando a vtima tem condies de resolver este conflito por outra via ou no confia na racionalidade deste sistema que s busca a punio e no a contemplao de seus anseios. Ficando a pena restrita a apenas determinados grupos mais vulnerveis da sociedade.

Sistema de justia criminal aqui entendido no apenas como o judicirio, mas tambm como todos os componentes presentes no processo de rotulao e seleo de indivduos pelo sistema. Desde o legislador ao criar as leis delimitando atos criminosos (processo de criminalizao primria) at as instituies que aplicam essa lei ou auxiliam sua aplicao (processo de criminalizao secundria) tidos como a polcia, o ministrio pblico, o poder judicirio entre outros (cf. ANDRADE, 2006, p.469). 1321

No caso dos atos considerados desviantes necessrio ressaltar o fato de eles no constiturem desvios em si. Na verdade eles so construdos pelo processo de intenso conflito poltico dentro de cada grupo componente da sociedade. Por isso as leis presentes na sociedade no so advindas de um consenso ou de desgnios perseguidos por todo o corpo social. Elas surgem de um processo conflituoso onde determinados grupos conseguem inserir partes de suas valoraes no sistema oficial. O desvio criado pela sociedade no possuindo uma essncia. Uma caracterstica tida como relevante para a aplicao de mais punio o seu efeito simblico. Onde uma maior criminalizao serviria como maneira de demonstrar o aspecto negativo da violncia domstica e que consequentemente este um ato no mais aceito pela sociedade brasileira. Mas at que ponto recorrer ao sistema penal uma forma de mudar o machismo presente na sociedade? Esse efeito seria conseguido de forma muito mais efetiva ao se garantir a igualdade salarial entre os gneros, maior acesso das mulheres a cargos do poder pblico, polticas para acabar com sua vulnerabilidade econmica e social(cf. MELLO, 2010, p.940-941). A utilizao do sistema penal finda por reduzir toda a complexidade dos conflitos domsticos que envolvem a violncia contra a mulher. No entanto, bastante utilizado por partidos polticos que buscam as medidas punitivas a fim de alavancar o eleitorado bastante preocupado com a criminalidade domstica. O fato que as medidas punitivas criam uma iluso de segurana quando, na verdade, no apresentam aes capazes de solucionar integralmente o problema da violncia de gnero (cf. LARRAURI, 2009, p.6-8).
O sistema no apenas estruturalmente incapaz de oferecer alguma proteo mulher, como a nica resposta que est capacitado a acionar o castigo- desigualmente distribudo e no cumpre as funes preventivas (intimidatria e reabilitadora) que se lhe atribui. Nesta crtica se sintetizam o que denomino de 6 incapacidades protetora, preventiva e resolutria do SJC (ANDRADE, 2007, p. 75).

Os aspectos extra-penais e civis da Lei 11.340/2006, por sua vez, so considerados um grande avano no enfrentamento problema da violncia domstica. A lei 11.340/2006 previu a possibilidade de utilizao de aes tanto preventivas, quanto assistenciais. Nas primeiras se destaca a previso de polticas pblicas de longo prazo a serem trabalhadas pelos municpios, estados e unio de forma articulada; o incentivo a pesquisa e a articulao do poder judicirio com as reas de educao, sade, assistncia social, trabalho e educao; e a promoo de programas educacionais com uma perspectiva de gnero e de raa voltadas aos direitos humanos (medidas essas presentes no art. 8 da lei). Entre as medidas assistenciais est possibilidade de a mulher ser atendida por uma equipe multidisciplinar, possuir assistncia jurdica gratuita, ser includa em cadastro privilegiado para atendimento em servios pblicos, previso de remoo ou

Sistema de Justia Criminal 1322

afastamento do trabalho quando a vtima servidora pblica e a possibilidade de requisio das medidas protetivas de urgncia para conteno da violncia domstica (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2011, p.144). Tambm ocorreu a instituio dos juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher, rgos do poder judicirio institudos para prestar atendimento especializado mulher em situao de violncia. Juizados estes com competncias civis e penais, inovao que evitou a mulher violentadair buscar a diversos rgos para a resoluo de problemas advindos da mesma situao (a violncia domstica e familiar). A previso legal da possibilidade de aplicao das medidas protetivas foi extremamente importante porque esto muito mais voltadas para a cessao da violncia, assim como da utilizao de polticas pblicas voltadas para o afastamento da falaciosaimagem de inferioridade feminina. No entanto, a visibilidade e utilizao dessas medidas obstruda pelo vispenal da Lei, bastante enfatizado pelos meios de comunicao em geral. necessria, ento, a real aplicao dessas inovaes pelas diversas esferas do poder para um atendimento mais integral ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. No mais, deve-se destacar que, legalmente,a existncia das medidas protetivas de urgnciaficou limitada a existncia de um processo criminal. Logo, a proteo Estatal fornecida atravs das medidas protetivas s dada mulher se existir um procedimento criminal. No entanto, ao atrelar as medidas protetivas ao processo criminal, a Lei Maria da Penha acaba por retirar a autonomia das mulheres, que nem sempre almejam a persecuo penal de seu agressor em razo dos laos de carinho e afeto tambm existentes na relao.

4 Das medidas protetivas de Urgncia As medidas protetivas so um instrumento de grande relevncia para efetivao dos desgnios da Lei 11.340/2006, pois procuram garantir a segurana da mulher ofendida ao propiciar o fim das agresses at o momento do julgamento do acusado. Elas representam grande inovao ao possibilitarem a utilizao de outras cautelares no processo criminal em contraposio a tradicional priso preventiva (cf. CAMPOS; CARVALHO, 2011, p.148). Como as medidas protetivas de urgncia tm carter cautelar, o magistrado deve analisar a presena dos requisitos para a aplicao deste instituto. Sendo necessrio, portanto, a constatao do periculum in mora (caso no seja aplicada a medida o julgamento possa se tornar ineficaz devido permanncia da violncia) e do fumus boni juris (constatao da relevncia dos fatos alegados sendo de importncia a aplicao da medida) para se evitar tanto a banalizao deste instituto quanto o ocorrer de injustias. No mais, por implicarem uma restrio aos direitos do acusado, as medidas protetivas s podem ser aplicadas aps a apreciao de um Juiz competente.
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Na Lei 11.340/2006 elas so expostas no captulo 2 (arts.18-24) onde no seu art. 18 dado ao juiz o prazo de 48 horas para apreciar a medida protetiva. Medida essa podendo ser requerida pela vtima ou pelo ministrio pblico (art. 19), no sendo requisito para a apreciao pelo juiz a manifestao do ltimo buscando assim a celeridade e consequente proteo da ofendida. Entretanto, nos casos analisados durante a pesquisa no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher da cidade do Recife, no tempo entre o pedido e o deferimento da medida a maioria (52,7%) demoraram de 1 ms a 6 meses enquanto apenas 5,4% das medidas eram deferidas em at 1 semana. Isto se deve a incapacidade operacional do juizado frente grande quantidade de processos a serem analisados o que acaba por impossibilitar a aplicao do prazo legal imposto pela lei. Tambm encontramos na Lei duas espcies de medidas protetivas: as que obrigam o agressor (seo 2) e as voltadas a ofendida (seo 3). Entre as voltadas a vtima est a possibilidade de encaminhamento dela e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento, determinar a reconduo da vtima e seus dependentes ao respectivo domiclio depois do afastamento do agressor, determinar o afastamento da ofendida do lar (sem que haja prejuzo dos direitos relativos aos bens e a guarda dos filhos), determinar a separao de corpos e outras voltadas proteo de seu patrimnio. Essas medidas demonstram a preocupao em relao vtima e a seus dependentes visando sade tanto fsica quanto psicolgica de ambos que ainda preservada pelo atendimento por uma equipe multidisciplinar. J em relao s medidas que obrigam o agressor est presente a suspenso da posse ou restrio do porte de armas; o afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; a proibio de aproximao da ofendida de seus familiares e testemunhas, sendo fixado um limite mnimo; a restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores; e a prestao de alimentos provisrios. Todas estas opes buscam fazer cessar,de imediato, a violncia domstica e familiar contra a mulher e garantir a paz para a ofendida e seus filhos. Entre as medidas mais requisitadas desta categoria esto a de proibio de aproximao da ofendida, seus familiares e das testemunhas (85,1% dos processos de medidas protetivas analisados); seguido da proibio de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas (atravs de meios de comunicao), requisitada em 81,9% dos processos,e a terceira mais requerida foi a de proibio de frequentar determinados lugares, pedida em 73,4% dos casos, seguida do afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia em 58,1% dos processos. A prevalncia de solicitaes dessas medidas revela a vontade da ofendida em fazer cessar a situao de violncia ao requerer por essas medidas o afastamento do acusado atravs de uma exposio ao sistema judicirio. Isso ainda pode ser corroborado pelo fato de em apenas 10,6% dos casos as medidas foram requisitadas pelo ministrio pblico sendo visvel a atividade das mulheres ofendidas.

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J entre as menos requisitadas esto a suspenso da posse ou restrio do porte de armas (10,6%), a restrio ou suspenso das visitas aos dependentes menores (16%) e a de prestao de alimentos provisrios (30,9%). O segundo dado traz a reflexo que as vtimas, apesar de buscarem o fim da violncia, no querem o completo afastamento do agressor ao requisitarem em apenas 16% casos a restrio das visitas aos filhos menores. Isso se deve a duas razes: a primeira a preocupao das vtimas com seus filhos ao no quererem provocar maior sofrimento com o afastamento do pai e a segunda a vontade da vtima em buscar o fim da violncia domstica e no a persecuo penal do agressor com quem j manteve ou mantm uma relao de afeto (cf. MORAES; GOMES, 2009, p.98-103). Isso reflete um aspecto negativo da nova legislao que, ao atrelar o uso dessas medidas protetivas ao processo criminal, acaba impondo apenas o caminho da persecuo penal s ofendidas. Retirando com isso a autonomia das vtimas que se vem presas no dilema entre dar andamento denncia e ao processo criminal ou ficarem sem a ajuda estatal para resoluo de seus conflitos atravs da utilizao das medidas protetivas. Nesse contexto, importante ressaltar que o dilema enfrentado pelas mulheres negativamente interpretado pelos atores jurdicos e autoridades policiais, poisatribuem uma atitude feminina conivente com a violncia praticada pelo agressor. Nesse contexto, compreendem que a mulher, por no buscar a penalizao do companheiro ou parente,aceita a situao de violncia e, por conseguinte,irracional e no segue o tipo ideal de mulher autnoma e decidida a encerrar a violncia. Esta concepo preconceituosa da mulher, no entanto, acaba por no compreender a deciso feminina de realmente buscar o fim da violncia, mas discordar dos mtodos impostos pela legislao para tal fim. Isso pode ser observado quando a ofendida interpe a queixa e acaba durante o processo modificando a sua verso inicial ou se negando a testemunhar para evitar a punio do agressor (cf. LARRAURI, 2008, p.107-130). Portanto essas mulheres ao serem atendidas na delegacia acabam por ser consideradas como um caso de menor relevncia devido a esteretipos da mulher passiva por estar aceitando a situao ou da mulher irritante (aquela que fala demais, no faz a comida). Mas esses atores presentes nas delegacias acabam por continuar a disseminar a concepo machista ao no atentarem para esse grupo de mulheres que romperam o anonimato para buscar ajuda do Estado, que apenas consegue seguir com a lgica do punitivismo. Os agentes do sistema penal no compreendem os anseios dessas mulheres, pois se atrelarem a uma imagem de mulher autnoma e decidida na persecuo de seu agressor mais conveniente ao andamento de um processo judicial e olvidam a complexa relao de afeto entre vtima e agressor. Estigmatizando-a de irracional quando na verdade o sistema que opera apenas com uma racionalidade. Sobre a complexidade do pensamento das mulheres vtimas observa Moraes e Gomes:
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Uma concluso comum mostrada por estas pesquisas que so ambivalentes os sentimentos das mulheres quando a violncia ocorre na intimidade dos afetos. O pndulo de imagens que oscila do extremo da vtima passiva e silenciada ao outro, o da mulher que age de maneira racional e determinada no encaminhamento da punio legal do parceiro agressor, ainda corresponde a construes tpicas, ideais, que no abarcam as ambiguidades manifestadas nos comportamentos de mulheres que vivem um cotidiano das famlias e dos casais (2009, p.81).

Um dado revelador de uma mulher muito mais voltada para a proteo que para a punio, foi o fato de que, dos 9.595 processos instaurados ao longo de 4 anos 7 no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, 6.409 deles eram medidas protetivas e 3.186 eram processos criminais. Logo se percebe que o nmero de requisio de medidas protetivas chegados ao juizado excede em dobro o de processos criminais. Dado inicialmente extremamente controverso, pois o processo da medida deve estar atrelado a processo criminal. Mas isso pode ser explicado pela constatao de que a requisio da medida advm da delegacia para o juizado sem passar pelo ministrio pblico como obrigatrio aos processos crimes. Portanto sua tramitao mais rpida chegando ao juizado antes mesmo da denncia. Subsiste, entretanto, a dvida quantoao motivo da existncia das referidas medidas protetivas sem um processo criminal, s quais elas necessariamente deveriam estar atreladas. Isso corrobora com a hiptese de que uma parte das mulheres no querem a persecuo penal do agressor e sim o fim da violncia ao requerer uma medida e no chegarem a permitir a instituio do processo criminal. Isso demonstra uma verdadeira triagem das mulheres pelo Estado ao atender apenas o grupo decidido a punir o agressor e no procurar formas mais efetivas de terminar o conflito de violncia domstica em contraposio ao sistema penal e todos seus malefcios. Outra prova do corte no grupo a ser atendido o dado de apenas 30,5% dos processos criminais arquivados terem um processo de medida protetiva correspondente. Logo a maioria dos processos de medidas presentes no juizado no tem processos criminais atrelados, sendo por isso grande parte daqueles descartados ou extintos. J em relao ao deferimento dos requerimentos pelo juizado, 38,7% tiveram deferimento total (todas as medidas protetivas requeridas foram acatadas) e 45,2% tiveram deferimento parcial (onde pelo menos uma foi negada enquanto as outras eram deferidas). Isso leva a um percentual de 83,9% de deferimentosdos pedidos por medidas protetivas no juizado, mostrando a preocupao em atender, mesmo com morosidade, as mulheres ofendidas, assim como a veracidade dos relatos da maioria das mulheres requerentes quando da afirmao da

O recorte temporal da pesquisa de campo realizada no 1 Juizado da Mulher em Recifefoi relativo data de sua fundao, em 8 de maro de 2007, at o dia de 31 de dezembro de 2010. 1326

necessidade da medida. Dentro das mais deferidas esto a proibio de aproximao da ofendida, seus familiares e testemunhas com 83,5% de deferimentos seguida da de proibio de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas (82,7% deferidas). A terceira mais deferida a de afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia (66,7% deferidas). Isso demonstra que as medidas mais requeridas em geral so tambm as mais deferidas pelo Juiz, correspondendo aos anseios da maioria das mulheres, com exceo da Proibio de frequentar determinados lugares tendo 42,6% de deferimentos mesmo sendo a terceira mais requerida. Entre as menos deferidas esto a de restrio ou suspenso das visitas aos dependentes menores (0% foram deferidas) seguido da suspenso ou restrio do porte de armas (apenas 10% de deferimentos) e da prestao de alimentos provisrios (10,3% de deferimentos). Logo a primeira e a ltima demonstram a preocupao do juizado em no acabar penalizando a agressor (comprometendo parte do seu patrimnio ou proibindo a visita a seus filhos) antes do julgamento ao aplicar apenas as medidas realmente tidas como necessrias no caso especifico a ser analisado. Outra inovao trazida pela Lei 11.340/2006 foi a possibilidade da priso preventiva desde que atendidos os requisitos do art. 312 do cdigo de processo penal. Ela tambm incluiu como forma de coero ao acusado a possibilidade de priso preventiva no caso do descumprimento da medida protetiva no seu art.43 inserindo o inciso IV no art. 313 do CPP. Isso tambm serviu para constatar a eficcia das medidas protetivas durante a pesquisa quanto ao seu escopo de conter a violncia domstica e familiar. Dos processos analisados,no houve priso preventiva em razo do descumprimento da medida protetiva, fato que demonstra a eficcia das medidas protetivas no combate a violncia domstica.

5 Concluso A lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) representa importante mudana de paradigma no combate a violncia domstica e familiar contra a mulher no Brasil por haver buscado incluir um atendimento multidisciplinar mulher ofendida oferecendo-lhe mais confiana e segurana quanto aos servios prestados pelo Estado e quebrando, em parte,coma concepo de um direito penal preocupado apenas em punir sem dar nenhum amparo a vtima do delito. Tambm virtuosa a previso na Lei da busca de investimentos em preveno da violncia atravs da utilizao de polticas pblicas pelos Municpios, Estados e a Unio de forma conjunta. Devendo se evitar o risco dessas iniciativas serem suplantadas pelo aspecto meramente repressivo da legislao. J no que diz respeito s medidas protetivas constata-se sua relevncia e eficcia no combate violncia domstica, pois no mbito da pesquisa realizada, nenhuma delas se converteu em priso preventiva e a ateno dispensada pelas mulheres vtimas da violncia domstica quando procurado o auxilio Estatal centrou-se nas medidas protetivas em detrimento
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do procedimento penal. Logo, as medidas protetivas demonstraram-se um instituto a favor dos anseios das ofendidas na perseguio do fim da situao de violncia. Entretanto, pde-se constatar que, ao atrelar essas medidas ao processo criminal,o Estado acaba por restringir sua ateno a apenas um grupo de mulheres e afastando as que no desejam a punio do agressor. No mais, estas mulheres terminam por ser vitimizadas pelo prprio sistema ao serem tidas como coniventes e irracionais quando, na verdade, o prprio sistema penal que age irracionalmente quando escolhe abordar situaes complexas pautadoapenas no vis punitivo. Tambm ficou constatado que o principal interesse de grande parte das mulheres em situao de violncia domstica e familiar ao buscar o judicirio a aplicao das medidas protetivas. Pois o nmero desta modalidade de processos excedeu mais que o dobro dos processos criminais. Em relao s medidas requeridas foi observada a maior busca das mulheres por aquelas que afastam o agressor demonstrando a vontade de encerrar a situao de violncia. Entretanto, entre as menos requeridas est a de proibio de visitas aos filhos representando que elas no desejam penalizar aos filhos e nem ao agressor cortando a relao entre ambos. Elas desejam instaurar a paz no lar, mas ao mesmo tempo desejam no encerrar as relaes familiares. Os deferimentos em sua maioria foram concedidos ao menos de forma parcial evidenciando a prtica da utilizao deste instituto no juizado mesmo que de maneira mais demorada devido ao nmero de processos. A maior porcentagem de deferimentos est entre aqueles mais requeridos pelas vtimas levando hiptese de um atendimento a vontade da maioria das mulheres ao buscar este recurso. Entretanto grande nmero dos processos de medidas protetivas acabam sendo extintos por no haver processos criminais correspondentes demonstrando uma excluso no atendimento as mulheres que no continuam com a persecuo do agressor. Portanto as medidas protetivas se apresentam como um instituto indispensvel na defesa das mulheres. Mas ao mesmo tempo apontam para a necessidade de buscar mtodos de resoluo dos conflitos de violncia domstica que no imponham apenas a represso ao agressor dando assim autonomia mulher na hora de decidir a melhor maneira de resolver o problema da violncia.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no tratamento da violncia sexual contra a mulher. Revista Sequncia, Florianpolis, ano XXV, n. 50, p. 71-102, julho, 2005. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. Revista da ESMESC, Florianpolis, v. 13, n. 19, p. 459-488, jan./dez., 2006. 1328

BECKER, Howard S. Outsiders: Estudos sobre sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: uma introduo sociologia do direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. CAMPOS, Carmen Hein de; CARVALHO, Salo de. Tenses atuais entre a criminologia feminista e a criminologia crtica: a experincia brasileira. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. LARRAURI, Elena. Mujeres y sistema penal: violencia domstica. Montevideo-Buenos Aires: Editorial IBdef, 2008. LARRAURI, Elena. La economa poltica del castigo. Revista electrnica de ciencia penal y criminologia. n. 11, p. 01-22, 2009. Disponvel em: <http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-06.pdf>. Acesso em: Acesso em: 15. Jul. 2013. LARRAURI, Elena. La intervencion penal para resolver un problema social.Revista Argentina de Teora Jurdica, Buenos Aires, v. 11, n. 1, p. 01-22, ago., 2011 MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. A Lei Maria da penha e a fora simblica da nova criminalizao da violncia domstica contra a mulher.In: XIX ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 2010, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010. p.936 950 MORAES, Aparecida Fonseca; GOMES, Carla Castro. O caleidoscpio da violncia conjugal: instituies, atores e polticas pblicas no Rio de Janeiro. In: MORAES, Aparecida Fonseca; SORJ, Bila (coords.). Gnero, violncia e direitos na sociedade brasileira. Rio de Janeiro: 7 letras, 2009. ROMEIRO, Julieta. A Lei Maria da Penha e os desafios da institucionalizao da violncia conjugal no Brasil. In: MORAES, Aparecida Fonseca; SORJ, Bila (coords.). Gnero, violncia e direitos na sociedade brasileira. Rio de Janeiro: 7 letras, 2009.

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Sistema de Justia Criminal e Lei 11.340/2006: A interveno punitiva frente violncia domstica e familiar contra a mulher
Marlia Montenegro Pessoa de Mello Iana Lira Pires
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Introduo H muito o Direito Penal vem expandindo seu controle sobre uma sociedade amedrontada, desviando-se das funes outrora prometidas. Apesar desta notria constatao, a populao cada vez mais clama pela interveno do sistema de justia criminal na resoluo de todos os conflitos da sociedade, se devendo tal fato forte influncia dos sistemas de controle informal, se destacando, dentre eles, a mdia. Os meios de comunicao acabam por legitimar o sistema penal quando destacam, diariamente, nos seus noticirios, conflitos, que so excepcionais, como uma regra, fazendo com que a populao busque um meio repressivo para resolv-los. A influncia da mdia to grande, que ela torna possvel a classificao dos atos praticados pelos indivduos como crime antes mesmo de haver uma legislao penal que o tipifique. Nos movimentos sociais, o sistema penal tido como um meio suficientemente eficaz para combater qualquer tipo de leso aos bens jurdicos do sujeito, sendo possvel verificar tal fato no engajamento do movimento feminista 3 no que tange violncia domstica e familiar contra a mulher, que, na sua evoluo, possibilitou um tratamento mais repressivo conduta dos autores, desaguando na Lei 11.340/06. A violncia domstica contra a mulher foi alvo de grandes lutas desencadeadas pelas feministas antes mesmo de ganhar uma grande projeo atravs da promulgao da Lei

Mestre em Direito Pblico pela Faculdade de Direito do Recife da UFPE e Doutora em Direito pela UFSC. Professora de Direito Penal da UNICAP e da UFPE. (marilia_montenegro@yahoo.com.br)
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Graduanda na Universidade Catlica de Pernambuco (ianalirapires@gmail.com)

Note-se que o que se denomina de movimento feminista no pode ser tomado presuno de um grupo coeso, com reinvindicaes unssonas. Ao revs, o pensamento feminista de um lado expressa a luta poltica de reconhecimento da igualdade e de outro a luta pela criminalizao da violncia domstica para fazer valer os direitos humanos das mulheres, vez que a questo da violncia domstica e familiar contra a mulher ganhou especial destaque, pois foi sempre percebida como um problema prprio das relaes de dominao entre os gneros. CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999 1330

11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha. Por meio de uma grande comoo social, a partir de casos veiculados na mdia, as feministas conseguiram fazer com que o Estado se manifestasse acerca dos milhares de casos de violncia conjugal, visto que este era omisso em relao matria, tendo como justificativa estes serem conflitos ocorridos no mbito privado e, portanto, resolvidos nessa seara. Com a regulamentao estatal, se faz necessrio no s verificar a contribuio do discurso punitivo no processo de criao da Lei Maria da Penha, analisando, de forma crtica, a forma como o Direito Penal vai tutelar os conflitos domsticos e familiares, mas tambm perceber os reflexos deste discurso frente vontade das mulheres, pois embora a legislao traga inovaes importantes e necessrias, marcada por nem sempre dar situao o tratamento tido como o mais adequado por parte das vtimas. A construo das respostas de tais contestaes foi obtida atravs de uma pesquisa de campo 4 (tcnica da documentao indireta 5), com anlise dos processos criminais dos anos de 2007 a 2010 no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher do Recife, sendo objetos da pesquisa apenas os processos em que a sentena transitou em julgado. Isto possibilitou a extrao de dados especficos, sendo estes lanados em um formulrio previamente elaborado 6. Assim, aps a anlise dos dados, a partir das constataes particulares dos casos concretos que chegaram ao Juizado da Mulher, puderam-se identificar os crimes com maior incidncia naquele juizado, bem como outras variveis da relao pessoal das vtimas deste conflito com o infrator, chegando concluso de que, alm de elas no serem contempladas pela ao desencadeada atravs do processo criminal, este termina por criar outros efeitos incontrolveis e talvez mais prejudiciais que o prprio conflito originrio.

1 A problemtica do conflito no meio social e a importncia da Criminologia Crtica na desconstruo das teorias criminalizantes O conflito, que deve ser percebido no s atravs do seu carter comum na ordem social, mas por sua natureza positiva, principalmente por carregar consigo a possibilidade de concretizar uma transformao social, facilitando avanos em determinadas reas da sociedade, sempre foi

O trabalho foi realizado atravs do Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (PIBIC) da Universidade Catlica de Pernambuco. A manipulao dos processos foi vivel devido ao convnio existente entre a Instituio de Ensino Superior e o Tribunal de Justia de Pernambuco, razo pela qual, sendo os dados pblicos, tiveram as pesquisadoras total acesso aos autos do processo, dispensando maiores identificaes, o que tornou desnecessria a aprovao pelo Comit de tica em Pesquisa.

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS. Eva Maria. Tcnicas de Pesquisa: planejamento e execuo de pesquisas, amostragens e tcnicas de pesquisa, elaborao, anlise e interpretao de dados. 3. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1996. Os dados foram minerados no Software SPSS (Statistical Package for Social Sciences), programa computacional de quantificao de dados. BRUNI. Adriano Leal. SPSS aplicado pesquisa acadmica. So Paulo: Atlas, 2009. 1331
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tido como um fenmeno negativo e extraordinrio, devendo ser combatido a qualquer custo. (DAHRENDORF apud BARATTA, 1984. p.126) Diante da atuao das agncias penais, possvel constatar que os conflitos existentes na sociedade so percebidos, quase que exclusivamente, pela populao a partir da criminalidade, acarretando na ampliao do poder punitivo do Estado, que procuraria resolv-los atravs de uma atuao repressiva das agncias penais. Mas, para que a poltica criminal pudesse intervir de forma eficiente, se fez necessrio observar os fatores que acarretavam na produo de condutas tidas como criminosas para, assim, agir sobre os sujeitos que as praticavam. Com essa

finalidade, surgiram, entre tantas outras, duas escolas que se destacaram na percepo de onde viria o crime e suas causas: as escoas clssica e positiva. A escola clssica entendia que o delito surgia a partir da vontade do sujeito. Com isso, era possvel observar que ele no era diferente dos demais indivduos, sendo responsabilizado pelas aes praticadas, ou seja, pela quebra do pacto social. Em consequncia, o Estado punitivo interferia impondo uma pena ao indivduo, sendo esta justificada como meio no s para modificar o infrator, mas tambm como uma contra motivao, impedindo que terceiros viessem a ter a mesma conduta. (GOMES, 1991. p.282) Enquanto a escola clssica defendia o livre arbtrio, a escola positiva surge como uma reao a esses pensamentos. Ela passa a se atrelar aos fatores biolgicos e psicolgicos do indivduo, excluindo qualquer possibilidade de escolha por parte do autor, que, devido as suas caratersticas, iria praticar um delito uma hora ou outra, independentemente do seu querer. Segundo Luiz Flvio Gomes (1991, p.283), possvel afirmar que o objeto de estudo, ao contrrio do que ocorreu com os clssicos, no seria o delito propriamente dito, mas sim, a sua prtica condicionada personalidade ou constituio anormal do indivduo. Aqui, havia uma diferenciao dos sujeitos tidos como normais dos criminais, sendo possvel visualizar uma antecipao da ao das agncias penais, possibilitando que o autor fosse punido pelo que e no pelo que praticou, caracterizando um direito penal do autor e no do fato. Diante das teorias que procuravam explicar o delito, surge a criminologia crtica, que vem com uma proposta completamente contrria s analisadas anteriormente, pois surge no com a finalidade de observar o crime, fazendo dele seu objeto, mas sim para analisar a poltica criminal existente, juntamente com a atuao das agncias criminais. Aqui, o que interessa verificar o processo de criminalizao, visto que foi constatado que este, de forma arbitrria, recai sobre as camadas mais vulnerveis da sociedade. Indo mais alm, a criminologia crtica tambm vem para mostrar que toda a sociedade, sem excees, pratica atos ilcitos, sendo todos passveis do controle do sistema de justia,

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porm apenas alguns so alvos das agncias criminais. Inclusive, plausvel explicar esse fenmeno de forma simples e precisa: o crime nada mais que uma reao social 7.

2 Sistema Penal: desmistificando o garantidor da segurana pblica fcil compreender essa reao social quando se observa quem se encontra no sistema prisional sendo alvo de represso no s da populao, mas principalmente dos rgos do sistema penal, tendo em vista que todas essas vtimas fazem parte de uma sociedade machista, sexista e classista, que age, diariamente, com o intuito de combat-las, deixando-as margem. Se quem est socialmente inserido pratica um ilcito penal, aquele ato no visto como to ofensivo ou to grave a ponto de lesionar qualquer bem jurdico, sendo justificado de inmeras maneiras. Alm do que foi dito anteriormente, a criminologia cumpre um papel imprescindvel na desmitificao do sistema penal, mostrando a dicotomia existente a sua atuao e suas promessas.
H, no mbito do sistema penal, um profundo dficit histrico de cumprimento das funes declaradas da dogmtica penal, ao mesmo tempo em que o cumprimento excessivo de outras funes no apenas distintas, mas inversas s oficialmente declaradas (REGINA, 2006. p.175).

De acordo com a estrutura mostrada pelas agncias penais, fica claro que a sua maior funo a de reproduzir as desigualdades sociais. Um sistema que deveria proteger bens jurdicos e garantir os direitos individuais frente arbitrariedade do Estado, age de forma a maximizar o seu poder punitivo, indo contra, inclusive, ao princpio da legalidade, que preceitua o direito penal como um instrumento que visa no s garantir um limite a este poder punitivo, mas tambm assegurar a segurana e igualdade jurdica. Essa atuao acaba por ameaar o Estado democrtico de Direito, que tem como principal funo assegurar a liberdade individual mediante a sua mnima interveno penal possvel. (BRANDO, 2009. p.382) A questo agora : se foi verificado que o sistema penal nunca atuou da forma que deveria, porque h, cada vez mais, sua evidente ampliao 8? Sim, pois apesar da notoriedade da

Mientras la desviacin primaria se remite, pues, a un contexto de factores sociales, culturales y psicolgicos que no se centran en la estructura psquica del individuo, y no conduce por s misma a una "reorganizacin de la que el individuo tiene hacia s mismo y hacia su funcin social", las desviaciones posteriores a la reaccin social, comprendidas la incriminacin y la pena, estn fundamentalmente determinadas por los efectos psicolgicos que tal reaccin tiene en el individuo que es su objeto (BARRATA, Alessandro. Criminologia crtica y crtica del derecho penal. Introduccin a la sociologia jurdicopenal.1984. p.89)
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Reclama-se cada vez mais a interveno do Estado mediante a formulao de novas leis penais, produzindo-se, dessa forma, o fenmeno conhecido como inflao penal. Deste modo, matrias que, em 1333

sua atuao cada vez mais intensa e repressiva, o sistema ainda conta com um enorme respaldo da populao, que, inclusive, clama para que o seu poder aumente, deixando a agncias penais como responsveis pela soluo de qualquer conflito que aparecer no meio social. o que se classifica como populismo punitivo 9. Apesar de se afirmar que o populismo punitivo o libi para a manuteno de um sistema arbitrrio, Elena Larrauri (2009, p.63) surpreende ao mostrar, atravs de uma pesquisa, que, no final das contas, a populao no to punitiva assim, muito pelo contrrio. O que se compreende, a partir desta constatao, que o sistema sustentado por um punitivismo penal mantido pelo populismo punitivo e este, finalmente, originado pelo medo, que essencialmente espalhado pela mdia. Ela uma importante pea de legitimao do sistema, visto que
A formao do imaginrio social sobre crime, criminalidade e punio se estabelece a partir de imagens publicitrias, sendo os problemas derivados da questo criminal, no raras vezes, superdimensionados. A hipervalorizao de fatos episdicos e excepcionais como regra e a distoro ou incompreenso de importantes variveis pelos agentes formadores da opinio pblica, notadamente os meios de comunicao de massa, densificam a vontade de punir e o punitivismo contemporneo. (CARVALHO. 2010. p.14).

Outro ponto importante no que tange no crescimento do sistema penal a atuao de movimentos sociais, que demandam do Estado punitivo uma atuao mais repressiva no objeto das suas reinvindicaes. E caso este no aja desta forma, diz-se que h, por parte do Estado, um descaso com aquele conflito. Os movimentos sociais se mostram importante no processo de criminalizao e essa constatao pode ser observada nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, sendo importante, antes de observar os efeitos da Lei 11.340/06, denominada de Lei Maria da Penha, a evoluo do tratamento dado pelo Estado a este conflito.

3 Violncia domstica e familiar contra a mulher: da no interveno Estatal Lei Maria da Penha (11.340/06) Em meio a uma sociedade machista, por um grande perodo de tempo prevaleceu o fato de que o homem, considerado como o detentor ptrio poder, poderia tomar todas as medidas necessrias tanto para que a honra da sua famlia fosse preservada, como para que o seu poder fosse respeitado. Caberia mulher obedecer as suas ordens e, caso no o fizesse, sofreria as
princpio, deveriam estar alm do alcance do direito penal por fora do princpio da interveno mnima, passam a interessa-lo. Por conseguinte, o direito penal do Estado democrtico de direito revela a tendncia a se transformar em um direito penal mximo. (BRANDO, Cludio. Princpio da Legalidade. Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. 2009, p.391)
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Lo que caracterizara el populismo punitivo es precisamente una alusin creciente a la opinin pblica para justificar las reformas penales. (LARRAURI. 2009. p.06) 1334

consequncias tidas como necessrias. Nessa situao, o Estado, ao invs de proteger a mulher contra as arbitrariedades do companheiro, se calava, no havendo nenhum tipo de regulamentao para os conflitos domsticos. O que se dizia que no seria plausvel uma interveno estatal em situaes ocorridas no mbito privado, pois o que poderia vir a acontecer naquele espao s dizia respeito s partes, no tendo o Estado nenhuma responsabilidade. Para Larrauri (2008, p.30) La visin que se da con esta ausncia de derecho penal, es que lo que sucede em casa son minucias que no tinen categoria para ser legisladas y tomadas em serio por el Estado 10.
A construo de uma agenda de reivindicaes ao Estado concentrou os esforos do movimento feminista brasileiro no perodo democrtico. A criao de instituies pblicas especializadas no atendimento das mulheres nessas reas foi o resultado de um longo processo de presso e negociao com o Estado. (FONSECA; SORJ, 2009, p.12).

A partir de uma grande visibilidade dada pela mdia aos casos em que o homem impe seu poder sobre a vida das mulheres, aliada a uma crescente atuao do movimento feminista para que houvesse uma igualdade de gneros, impedido que um se sobrepusesse ao outro de qualquer forma que fosse, principalmente atravs da violncia, houve uma grande sensibilizao da opinio pblica, que passou a demandar pela interferncia estatal nos conflitos conjugais. Em um primeiro momento, as prprias feministas, reunidas em um grupo denominado SOS Mulher, deram apoio jurdico, social e psicolgico s mulheres vtimas de violncia. A forte e bemsucedida politizao da temtica da violncia de gnero pelo SOS Mulher fez com que, em So Paulo, o Conselho Estadual da Condio Feminina, criado em 1985, priorizasse essa temtica. E tambm foi em So Paulo que houve a criao da primeira delegacia da mulher, sendo esta a principal poltica pblica de combate e preveno violncia contra a mulher. (cf. FONSECA; SORJ. 2009, p.14). importante notar, desde j, um aspecto interessante sobre ida das mulheres em situao de violncia delegacia: elas no desejavam criminalizar o parceiro, mas sim tentar a realizao da arbitragem com a finalidade de renegociar o pacto conjugal. Apesar das polticas pblicas em andamento, foi a partir dos Juizados Especiais Criminais (JECrims) que os casos de violncia domstica chegaram ao Judicirio. Neles, haveria uma nova forma de penalizao e trmites processuais (OLIVEIRA apud ROMEIRO, 2009 p.52). Dessa forma, houve uma alterao ao tratamento dado aos casos de violncia conjugal, que agora tinha seus tipos mais recorrentes enquadrados como crime de menor potencial ofensivo, alm da aplicao de penas alternativas na soluo do conflito, o que possibilitou uma grande insatisfao por parte do movimento feminista, que almejava uma atuao mais repressiva das instituies criminais com o agressor. O carter despenalizante e descriminalizante dos Juizados no eram

"A viso que se tem com esta ausncia de direito penal que o que acontece em casa so mincias que no tm categoria para serem legisladas e levadas a srio pelo Estado. 1335

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interessantes. Assim, enquanto o meio jurdico procurava por penas mais brandas, as feministas passaram a discutir penas mais pesadas para o agressor. Se com a implantao das DEAMs, a experincia das usurias mostrou que as mulheres utilizavam as delegacias no com o objetivo de penalizar o agressor, mas recuper-lo mediante a ameaa ou aconselhamento de uma autoridade policial, possvel entender que os Juizados Especiais Criminais vo de encontro s expectativas das vtimas, que, por sua vez, se opem s percepes das feministas sobre a maneira como a violncia conjugal deveria ser tratada pelo Estado. (FONSECA; SORJ, 2009, p.16). Apesar da visvel inoperncia do sistema penal, no difcil compreender o porqu das feministas quererem a sua ampliao nos casos de violncia domstica. Ainda assim, inegvel a fora da sua carga simblica, o que faz com que os movimentos sociais se apeguem a essa instncia. Para as feministas, os JECrims davam um tratamento inadequado ao conflito, pois, alm de no solucion-lo, por vezes, ainda o legitimava. E para provar a necessidade de um tratamento punitivista, a mdia passa a mostrar casos excepcionais como uma regra, a fim de que haja uma comoo social. No Brasil, foi a partir da histria de Maria da Penha, que sofreu duas tentativas de homicdio por parte do esposo, que houve uma maior discusso sobre a necessidade do endurecimento do tratamento dado aos casos de violncia domstica contra a mulher. Com uma grande repercusso do caso, Maria da Penha se tornou um smbolo de luta contra a violncia domstica, influenciando diretamente na lei 11.340/06, que leva o seu nome. Agora, as medidas previstas na lei dos Juizados Especiais no mais poderiam ser aplicadas aos casos de violncia conjugal independentemente da pena que tenha sido cominada ao fato. De acordo com Chies (apud ROMEIRO, 2009, p.57), a Lei Maria da Penha significa um retrocesso em termos legais ao propor o encarceramento em um momento em que se conseguiu inserir no debate jurdico brasileiro as possibilidades advindas das penas e medidas alternativas como soluo priso. A integralidade no tratamento da violncia domstica prevista na Lei Maria da Penha diz respeito aliana entre as medidas assistenciais, as de preveno e as de conteno da violncia, alm do vnculo da esfera jurdica com os servios de assistncia em rede (HEIN; CARVALHO, 2011, p.144). A Lei 11.340/06 no se limitou atuao no campo criminal, trazendo consigo uma inovao de grande importncia ao implantar medidas de natureza extrapenal no tratamento da violncia conjugal, sendo estas voltadas assistncia e proteo das mulheres em situao de violncia domstica e familiar. Outros aspectos importantes da lei foram a sua aplicao independentemente da orientao sexual dos parceiros, podendo esta ser praticada entre casais ou por familiares; uma nova redao tipificao da leso corporal no mbito das relaes domsticas prevista no 9 do art. 129 do CP, para majorar a pena; a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher com competncia cvel e criminal, possibilitando que sejam resolvidas, na mesma esfera jurisdicional, questes penais e de famlia;
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a ampliao da compreenso de violncia domstica e familiar em relao mulher, para incluir os sofrimentos sexual, psicolgico, moral e patrimonial ao lado das agresses fsicas (LUCENA, 2013, p.11) No estando a Lei livre de polmicas, a maior delas foi devido excluso da proteo dos homens nos casos de violncia domstica, sendo esta limitada exclusivamente s mulheres. Apesar da justificativa de que este instrumento normativo possibilitaria uma efetivao da igualdade material, muitos reagiram contra, afirmando haver uma violao ao princpio da igualdade, e, dessa forma, rotulando a Lei Maria da Penha como inconstitucional. Sobre o tema, o STF j se manifestou afirmando a sua constitucionalidade e, reforando a sua deciso, Maria Berenice Dias (2012) 11 afirma: Somente quem tem enorme resistncia de enxergar a realidade da vida pode alegar que afronta o princpio da igualdade tratar desigualmente os desiguais. Cada vez mais se reconhece a indispensabilidade da criao de leis que atendam a segmentos alvos da vulnerabilidade social. A construo de microssistemas a moderna forma de assegurar direitos a quem merece proteo diferenciada.. Apesar das inovaes trazidas, a Lei 11.340/06 marcada pelo seu carter penal, o que reflete no questionamento se esta a melhor opo para solucionar o conflito, visto que muito antes dos casos chegarem ao Judicirio, ainda na delegacia, grande parte das vtimas no desejavam aquilo que o sistema de justia criminal propunha: o processo criminal acarretando na aplicao de uma pena.
Cuando en ocasiones se reclama uma mayor intervencin del sistema penal, como si de ello se derivasen slo ventajas para las mujeres, deben recordarse los 12 riesgos que toda criminalizacin comporta (LARRAURI, 2008, p.101)

Tendo como marco terico a criminologia crtica, ao analisar a lei que tutela as mulheres contra a violncia domstica, se faz necessrio examinar, antes de tudo, o universo jurdico onde ela se encontra. O Direito Penal trabalha com uma carga muito forte de maniquesmo, onde apenas uma pequena parcela da sociedade pratica algum ilcito penal, sendo o seu dever combat-la. Fica claro que h uma presena forte de esteretipos para marcar quem comete crimes, sendo este indivduo visto como um criminoso que deve ser colocado margem da sociedade. Por parte da vtima, h uma maior vitimizao ainda, considerando que a sociedade tambm percebe o delito cometido contra outrem como se este tivesse sido contra si. Assim, a lgica presente no sistema : h dois sujeitos, onde um ruim e o outro bom, e este quer de

DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha constitucional e incondicional. 2012. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2012-fev-13/maria-penha-lei-constitucional-incondicional> Acesso: 20/09/2013 s 20h30min. "Quando se reclama por uma maior interveno do sistema penal, como se dele s se derivasse vantagens para as mulheres, deve-se lembrar dos riscos que toda criminalizao comporta". 1337
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todo jeito que aquele responda pelo que fez, no se importando com as possveis consequncias posteriores. No processo de criao da Maria da Penha, nem o legislador e nem o movimento feminista atentaram para um aspecto muito peculiar dos casos de violncia conjugal: o vnculo que h entre o autor da agresso e a ofendida. Essa peculiaridade vai explicar o porqu de muitas mulheres no quererem que se inicie um processo criminal contra o agressor, mostrando que a via criminal no a mais apropriada para resolver a situao. A partir desse ponto, foi realizada uma pesquisa de campo no 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher do Recife, sendo possvel verificar as circunstncias em que os delitos eram praticados. Com os dados verificados, no difcil entender que, nos casos concretos, o princpio da pessoalidade no verificado. Ou seja, a pena imposta no vai atingir apenas o ru, mas sim toda a famlia, principalmente a vtima. Assim, o sistema penal no ser uma instncia que v contempl-las, mas pun-las indiretamente. Larrauri (2008, p.97) preconiza que todo el sistema parece estar ms interessado em servir su prpria lgica interna que em servir a las victimas. 13 Afirma-se isso porque em 56.5% dos casos no foi dito expressamente, pela vtima, se havia ou no dependncia econmica entre ela e seu parceiro, enquanto em 10.7% afirmaram que sim e 32.8% afirmaram que no. Assim, observa-se que poucas mulheres disseram, de forma expressa, que, no relacionamento delas, existe uma dependncia econmica. Pode-se, ento, levantar o questionamento que, no sentido econmico, a interveno penal no ruim, j que nem todo mundo seria afetado. Assim, no haveria do que reclamar. Antes de se deixar levar por tal afirmao, preciso lembrar que, de acordo com os dados, a maioria das vtimas no se pronunciou sobre tal questo, no sendo possvel averiguar, de fato, as reais consequncias das aes do sistema. E caso a grande maioria declarasse ser independente financeiramente, preciso lembrar que as instituies penais devem agir visando atender o interesse de todos e no de uma maioria, como acontece corriqueiramente. Mesmo sendo minoria, preciso atentar ao fato de que, nos dias atuais, algumas mulheres ainda precisam do dinheiro do marido para ter o mnimo para a sua sobrevivncia e que o simples processo criminal, que por si s possibilita que o ru seja estigmatizado antes mesmo de uma sentena condenatria, pode fazer com que no haja mais trabalho para aquele agressor, deixando a todos desamparados financeiramente. Dessa forma, deve haver a atuao de uma instituio que possa contempl-la e no puni-la por no fazer parte de um grande grupo. Sobre a relao existente entre a vtima e o agressor, foi possvel perceber que ela amorosa em 78.7% dos casos, em contraponto aos 20.4% que afirmaram que no era e os 0.9% que no informaram o tipo de relacionamento existente com o autor. Sobre haver ou no filhos

Todo o sistema parece estar mais interessado em servir sua prpria lgica interna do que servir s vtimas. 1338

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fruto desse relacionamento, 57.8% afirmaram que havia, enquanto 33.8% negaram tal afirmao e 8.4% no se manifestaram a respeito. Sendo assim, na grande maioria dos casos, ela amorosa e, no relacionamento, h filhos, o que deixa a situao mais delicada. O que ocorre que muitas vezes o agressor um bom pai e a ofendida no quer que os filhos percam o convvio com a figura paterna. Pior, no quer ser a responsvel por faz-lo passar por uma persecuo criminal. Outro aspecto de grande relevncia constatado na pesquisa de campo foram os crimes cometidos pelo agressor com uma maior incidncia. Das espcies de delito: 51.5% de ameaa, 15.1% injria, 14.4% leso corporal leve, 7.7% difamao, 2.2% calnia e 9.1% so referentes a outros tipos penais. A lei, ao excluir as alternativas dadas pelo JECrims, opta por dar a esses crimes um tratamento repressivo que, alm manifestadamente ineficaz, , por vezes, diverso do que deseja a vtima. Larrauri (2008, p.129) aponta que La mujer maltratada quiere que cesse el maltrato, y en esta medida puede colaborar con el Estado, pero quiz no quiere que se castigue al agressor. 14 Diante dos dados, perceptvel que a violncia domstica contra a mulher traz inmeros fatores no vistos na maioria dos delitos. Com isso, o sistema criminal, clamado pelo movimento feminista, acaba por no atender o desejo de grande parte das vtimas por no entender a complexidade que abarca o conflito, s sabendo ter como soluo para eles a aplicao de uma pena meramente retributiva.

4 Consideraes finais Apesar de trazer inovaes, dando a possibilidade de que sejam aplicadas medidas de natureza extrapenal, o carter penal que caracteriza a Lei Maria da Penha faz com que esta no seja a forma mais vivel para solucionar o conflito domstico. A Lei, com o seu carter fortemente punitivista, no comporta o principal, que uma maior proteo para a mulher, tendo como nico fim uma maior criminalizao do agressor. A partir anlise da lei, possvel concluir que o sistema penal, ao tutelar este conflito, s sabe lidar com a verso da mulher que quer a que o agressor seja responsabilizado criminalmente, situao esta que distinta do desejo de parte das vtimas. Como perceptvel que a resposta das instituies criminais incompatvel com a resoluo do conflito, necessrio, visando uma soluo efetiva de conflito, procurar outras instncias dentro do mundo jurdico que tenha como o principal objetivo ouvir a mulher e saber o que esta deseja, lhe garantido a sua proteo e uma soluo que corresponda s suas expectativas.

A mulher maltratada quer que cesse a violncia, e esta medida pode colaborar com o Estado, mas talvez no queira que se castigue o agressor. 1339

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Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Flagrando a ambiguidade da dogmtica penal com a lupa criminolgica: que garantismo possvel do compasso criminologia penalismo crtico? Revista Sequencia, n. 59, dez. 2009. _____. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. Seqncia. Florianpolis, ano XXVI, n. 52, julho, 2006. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica y crtica del derecho penal: introduccin a la sociologia jurdico-penal. Siglo XXI Editores. Argentina. 1984 BRANDO, Cludio. Princpio da Legalidade. Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2009 CAMPOS, Carmen Hein de. Lei Maria da Penha comentada em uma pesquisa jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011. ____. Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999 CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na Era do punitivismo Col. Criminologias. Editora Lumen Juris, 2010. CASTRO, Lola Aniyar de. Direitos humanos: delinquentes e vtimas, todos vtimas. Criminologia. Trad. Sylvi Moretzsohn. FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Tradu. Carlos Arthur Costa. In: Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2002. GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Trad. Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2008. GOMES, Luiz Flvio. O Direito Penal e a sua evoluo metodolgica.In RT 672/282. MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS. Eva Maria. Tcnicas de Pesquisa: planejamento e execuo de pesquisas, amostragens e tcnicas de pesquisa, elaborao, anlise e interpretao de dados. 3. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1996. MORAES, Aparecida Fonseca; SORJ, Bila; MARQUES, Amanda; MUSUMECI, Brbara; GOMES, Carla; GOMES, Christiane; GRIN, Guita; ROMEIRO, Julieta; ZANOTTA, Lia. Gnero, violencia e direitos na sociedade brasileira. Editora 7 letras, 2009. OLIVEIRA, Luciano. Relendo Vigiar e Punir. Brasil: Sociedade Indisciplinar. em:<http://dc361.4shared.com/doc/n3Rnz-ts/preview.html>. Acesso em: 26 ago. 2012 s 19:35. Disponvel

PALMEIRA, Raimundo. Cientificidade da Criminologia. Disponvel em: <http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/128-estudo-da-criminologia-aula-02>. Acesso em: 20 jan. 2013, s 10:45. PIJOAN, Elena Larrauri. La Economia Poltica del Castigo. Revista Electnica de Cincia Penal y Criminologia. 2009, nm. 11-06. PIJOAN, Elena Larrauri. Mujeres y Sistema Penal: Violncia domstica. Euros Editores. 2008. PINTO, Alessandro Nepomoceno. O sistema penal: suas verdades e mentiras. PIZA, Evandro. Danando no escuro: apontamentos sobre a obra de Alessandro Baratta, o sistema penal e a justia. Disponvel em: <http://www.unibrasil.com.br/revista_on_line/artigo%2016.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2013, s 12:10. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Culpabilidade por vulnerabilidade. In: Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2004.

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Itinerrios criminolgicos da vida citadina: anlises preliminares a partir da experincia do Bairro Floresta
Paula Helena Schmitt
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1 Notas Introdutrias 2 Que desde a dcada de oitenta a violncia urbana na maioria das grandes cidades do Brasil tem crescido consabido. E, mais ainda, que o Estado tem adotado, em resposta, polticas de segurana sempre mais punitivas: mais policiamento, maior encarceramento, aumento de penas, militarizao urbana... Tais opes, a despeito de muitas vezes se constiturem em estratgias srias ou bem-intencionadas de conteno da criminalidade, geralmente acompanham histerias coletivas e demandas eleitoreiras. Depois do descrdito no poder do Estado em gerir adequadamente o problema do crime fenmeno especfico que se insere na amplitude cultural da incredulidade diante dos metarrelatos, anunciada por Lyotard (LYOTARD, 2011) -, a sensao geral de fracasso das promessas do penalismo moderno (o nada funciona) deu lugar a outra concepo: a priso, sim, funciona: se no para recuperar, ao menos par neutralizar. Nas palavras de Garland, ya no como mecanismo de reforma o rehabilitacin, sino como medio de incapacitacin y castigo que satisface la demanda poltica popular de retribuicin y seguridad pblica(GARLAND, 2005, p. 51). Muito embora o Estado no se tenha mantido inerte diante do aumento da criminalidade, constata-se uma reapropriao do discurso punitivo, outrora reservado aos agentes

especializados, pela populao em geral. Isso significa que dizer que atualmente, o discurso penal foi deslocado desse mbito centralizado de administrao para a opinio pblica, por consequncia, para a competncia poltico-eleitoreira. Assim, no obstante o aumento da represso penal empreendido pelas agncias estatais, que, legalmente devido a uma legislao constitucional restritiva -, so as responsveis exclusivas pelo controle do crime, a efetividade limitada dessas agncias d ensejo a articulaes mais descentralizadas e de cunho preventivo,
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Mestranda em Cincias Criminais pela PUCRS, bolsista integral PROSUP/CAPES. Bacharela em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUCRS. E-mail: paula_h_s@hotmail.com.

Este artigo apresenta resultados parciais de pesquisa de dissertao em andamento junto ao Programa de Ps Graduao da PUCRS - Mestrado em Cincias Criminais, sob orientao do Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner, que tem por objetivo analisar como so formuladas as representaes sociais da violncia e como elas interferem na construo e usos dos espao urbano e nas relaes sociais dos indivduos, e que busca empiricamente encontrar prticas que importem uma ruptura emancipatria com a experincia urbana calcada no medo e uma ressignificao da relao com a cidade. 1341

sejam institucionalizadas, organizadas e permanentes, sejam autnomas, fortuitas e ocasionais. O conjunto dessas tticas de enfrentamento (formais, pelo Estado; e informais, pelas articulaes privadas) tem a relevncia de influenciar drstica e definitivamente a formao do espao urbano e a relao mantida entre os indivduos situados nesse espao, na medida em que elaboram as condies arquitetnicas e as disposies subjetivas de uso e relao com a cidade. O que se est a afirmar, portanto, que o medo da criminalidade provoca uma srie de fenmenos que dizem respeito experincia de segurana, pertencimento e aproveitamento do espao. Nas cidades dispostas em torno da questo criminal, tende-se a observar alguns processos comuns de afastamento da alteridade, porquanto o outro representa, potencialmente, o perigo do desconhecido; so exemplos desses processos a segregao espacial, acompanhada da apropriao desigual do espao urbano, e o desuso progressivo dos espaos pblicos, que vem sendo substitudos massivamente por estruturas privadas de consumo, lazer, trabalho e moradia. A questo que se coloca : em nvel microssocial, quais so as formas possveis de ruptura com essa neutralizao da heterogeneidade, to cara natureza urbana, e em que medida essas prticas podem ser dar distancia ou mesmo revelia das agncias estatais formais e repressivas?

2 A decadncia das cidades Com o sentido aumento da criminalidade, provavelmente menos representado por nmeros e estatsticas que pela generalizada sensao de insegurana, desenvolveu-se todo um conjunto de posturas individuais e coletivas diante do risco do delito, que foram incorporadas ao comportamento rotineiro dos citadinos e se alaram categoria de princpios organizadores da vida cotidiana. Embora no seja mais possvel, como nas dcadas anteriores, identificar um espao urbano bem delimitado de diviso entre elites e pobres, radicados respectivamente no centro e na periferia, as prticas de excluso ainda so bastante evidentes. Atualmente, zonas nobres da cidade podem comportar no interior de seu prprio territrio dezenas de favelas e cortios, numa complexa teia de relaes sociais. Ainda que espacialmente o contato entre classes antagnicas esteja mais prximo, essa proximidade conduz ao refinamento das prticas de separao, e uma srie de mecanismos de afastamento so arquitetados para a manuteno dos processos de segregao. Pelo menos desde os anos 90, tem-se contatado a migrao de famlias abastadas para condomnios fechados e afastados dos bairros centrais tradicionais que outrora habitavam. A moda dos condomnios residenciais de luxo contrasta com a proliferao incessante de favelas. Evocando Zaffaroni, a civilizao industrial e, principalmente, a atual tecno-civilizao apresentam-se com uma esttica da harmonia cromtica urbana, em confronto com a desarmonia de seus marginalizados, to feios e sujos como o esteretipo do criminoso atvico lombrosiano
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(ZAFFARONI, 2001,p. 170). Desde as janelas dos apartamentos de alto padro, no raro a vista corresponde a algumas centenas de casebres autoconstrudos, ruas no pavimentadas e urbanizao catica ou inexistente. Complexos imponentes de requinte e riqueza crescem ao lado de favelas e reas degradadas, evidenciando a apropriao abissalmente desigual de moradias dentro da cidade. Caldeira oferece como exemplo, em So Paulo, o Condomnio Portal do Morumbi, alinhado Favela Paraispolis:
fica-se perplexo com a imaginao dos incorporadores imobilirios para dotar cada conjunto de apartamentos de caractersticas 'distintas': alm da arquitetura monumental e dos nomes vagamente aristocrticos, os prdios tm caractersticas exticas, como uma piscina para cada apartamento, trs quartos de empregada, salas de espera para motoristas no trreo, salas especiais para guardar cristais, porcelanas e pratarias e assim por diante. Todo esse luxo contrasta com a viso que se tem das janelas dos apartamentos: os mais de 5 mil barracos da favela Paraispolis, uma das maiores de So Paulo, que fornece os empregados domsticos para os condomnios vizinhos. Para pessoas interessadas em viver exclusivamente entre seus pares, os muros tm mesmo de ser altos, e as residncias para as classes altas no disfaram suas cercas eletrificadas acima dos muros, assim como cmeras de vdeo e guardas particulares. (CALDEIRA, 2001, p. 247).

Os condomnios, essas privatopias urbanas, vendem mais que segurana: eles vendem distino (e, como contraponto, reproduzem estigmas). O espao diz algo a respeito da pessoa que o ocupa, atribui um estilo de vida quele que nele vive, compra, estuda ou se diverte. Para iek,
... mesmo os objetos e atividades mais prosaicos sempre contm essa dimenso declarativa, que constitui a ideologia da vida cotidiana. Nunca deveramos esquecer que a utilidade funciona como uma noo reflexiva: sempre envolve a afirmao de utilidade como significado. Um homem que mora numa cidade grande e possui um Land-Rover (para o qual obviamente no tem uso) no leva simplesmente uma vida despojada, prtica; na verdade, ele possui um carro como esse para indicar que leva sua vida sob o signo de uma atitude despojada, prtica. Usar jeans desbotados indicar uma certa atitude em relao vida. (ZIZEK, 2010, p. 25).

Ora, a relao entre o espao e a desigualdade social deve ser pensada conforme as possibilidades de acessarem-se bens socialmente valiosos ou ento posies sociais de prestgio, diretamente vinculados a relaes intersubjetivas ou de poder (RIPOLL; SAAVEDRA, 2011, p. 182). Para Milton Santos
Cada homem vale pelo lugar onde est: o seu valor como produtor, consumidor, cidado depende de sua localizao no territrio. [...] Enquanto um lugar vem a ser condio de sua pobreza, um outro lugar poderia, no mesmo momento histricos, facilitar o acesso queles bens e servios que lhe so teoricamente devidos, mas que, de fato, lhe faltam. (SANTOS, 2007, p. 107).

A segregao espacial, conduzida pelas possibilidades desiguais de apropriao de terrenos residenciais e de acesso a determinadas reas de lazer e consumo (que podem conter barreiras fsicas ou simblicas), leva a cabo uma tendncia cada vez mais evidente: o uso privado
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da cidade. Mas a migrao residencial para condomnios exclusivos (ou, recentemente, para Bairros planejados) no a nica forma de uso privado do espao. Essa tendncia se manifesta tambm pelo uso massivo de espaos monitorados de consumo, lazer, trabalho e residncia, que oferecem segurana e garantem um pblico selecionado, e embora possam se situar fisicamente prximas de favelas ou reas deterioradas, delas se separam definitivamente atravs de muros e tecnologias de segurana. Est-se a falar dos enclaves fortificados: shoppings, hipermercados, parques temticos, conjuntos profissionais, etc. Em suma, espaos particulares com ares de pblico (os pseudo-espaos-pblicos), mas que podem, a qualquer momento, manter a distncia e sob controle pessoas suspeitas (os pobres). Esses enclaves so vistos por uma grande parte dos citadinos como nicas alternativas de uso urbano, o que evidentemente reduz a livre circulao de pessoas nas ruas e deteriora significativamente o uso de espaos pblicos, que passam ento a ser considerados perigosos ou mal frequentados. O medo gera, portanto, movimentos de afastamento em que o contato com o outro e com a imprevisibilidade das ruas e dos espaos pblicos evitado, crescendo assim o desconhecimento com relao ao que se evita. Esse desconhecimento, por sua vez, tende a gerar esteretipos e preconceitos, j que a lacuna do que desconhecido precisa sempre ser preenchida por alguma significao, que, no caso, costuma ser preconceituosa. Fica claro, assim, que o medo que gera a segregao amplificado por ela mesma, conquanto estabelea uma barreira fsica simblica entre grupos sociais distintos. Nesses casos, a evitao da alteridade transforma muitos lugares da cidade em espaos sem subjetividade e sem relacionamento, contrariando o que Caiafa (CAIAFA, 2007, p. 39) denomina a aventura prpria das cidades, que justamente a produo de heterogeneidade e a disperso dos focos de identidade e familiaridade. Os enclaves fortificados, privatpicos, geram uma esterilidade tica e esttica desse espao, e so, portanto, opostos cidade, representada como um mundo deteriorado no qual no h apenas poluio e barulho, mas, o que mais importante, confuso e mistura, isto , heterogeneidade social (CALDEIRA, 2011, p. 265). Se a ocupao coletiva gera heterogeneidade, de alguma forma misturando os habitantes e em diferentes graus desagregando os meios fechados e familiares (CAIAFA, 2007, p. 19), o desuso dos espaos pblicos leva, ao contrrio, ao enfraquecimento da vida pblica. E no preciso que esse fenmeno seja protagonizado por segmentos sociais abissalmente antagnicos e binrios, como condomnios de luxo e favelas, elites e pobres. Basta, para isso, que o imaginrio da violncia seja fomentado cotidianamente - como de fato o - atravs da fala do crime (narrativas, conversas e debates em torno de uma experincia criminal) e da escandalosa e mercadolgica reproduo miditica, o que provoca a socializao da insegurana e a antecipao de uma vitimizao pessoal futura (PORTO; TEIXEIRA, 2012, p. 57), alimentando-se um medo que se dirige ao outro, na medida e que ele representa o perigo potencial. A partir de ento, a decadncia do uso dos parques, dos encontros na rua e nas conversas de esquina ficam
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evidentes. Ou seja, basta que haja diferena, desconhecimento e estereotipizao do outro. Caldeira resume:
Moradores de todos os grupos sociais argumentam que constroem muros e mudam seus hbitos a fim de se proteger do crime. Entretanto, os efeitos dessas estratgias de segurana vo muito alm da garantia de proteo. Ao transformar a paisagem urbana, as estratgias de segurana dos cidados tambm afetam os padres de circulao, trajetos dirios, hbitos e gestos relacionados ao uso de ruas, do transporte pblico, de parques e de todos os espaos pblicos. Como poderia a experincia de andar nas ruas no ser transformada se o cenrio formado por altas grades, guardas armados, ruas fechadas e cmeras de vdeo no lugar de jardins, vizinhos conversando, e a possibilidade de espiar cenas familiares atravs das janelas? A ideia de sair para um passeio a p, de passar naturalmente por estranhos, o ato de passear em meio a uma multido de pessoas annimas, que simboliza a experincia moderna da cidade, esto todos comprometidos numa cidade de muros. [] Os encontros no espao pblico se tornam cada dia mais tensos, at violentos, porque tm como referncia os esteretipos e medos das pessoas. Tenso, separao, discriminao e suspeio so as novas marcas da vida pblica. (CALDEIRA, 2011, p. 301).

3 Empoderamento local e ressignificao do espao: anlises preliminares do Bairro Floresta Se outrora as instituies penais especializadas foram as nicas responsveis pelo problema delitivo, atravs do poder de polcia e do sistema judicirio para persecuo e aplicao do castigo, o campo atual do controle do delito envolve uma complementao da produo de ordem social pelas autoridades estatais por atividades de atores e agncias privadas, atravs dos hbitos de vida cotidianos. Trata-se de um controle exercido tambm pelo cidados, vizinhos e empresas, que se funda primordialmente no fomento da participao comunitria e na disseminao de ideias e prticas de preveno do delito. claro que essa rede informal de controle difuso e expandido, alinhada a uma penalogia atuarial de gesto do risco, atua apenas de forma preventiva, ou no mximo, na mediao de conflitos, j que, formal e legalmente, a investigao criminal e a aplicao de penas compete ao Estado. O crime passa a ser visto mais como um acidente habitual que deve ser evitado do que como uma aberrao moral ou patolgica que precisa ser explicada e tratada. Ao conceber-se o delito como situacional, as articulaes gerenciais do risco operam promovendo a reduo de suas oportunidades. E, nesse sentido, a preveno situacional sempre implica um aumento da malha de controle punitivo - j que condutas so tolhidas talvez antes mesmo que representem um ameaa efetiva ordem-, mas tambm uma diminuio da violncia, j que tangencia a brutalidade intrnseca do sistema penal. Desde 2012, a comunidade do Bairro Floresta, pertencente ao 4 Distrito de Porto Alegre/RS, tem se articulado em torno do projeto Refloresta (Grupo de Apoio a Revitalizao do Bairro Floresta), com o objetivo de revitalizar a rea considerada degradada no s pelo abandono municipal, mas pela grande circulao de drogas e prostituio. O projeto se mostra particularmente interessante porque, longe do intuito de promover o enobrecimento ou a
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gentrificao 3 da regio sob o eufemismo da requalificao da rea (RUBINO, 2009, p. 35), busca-se propor uma revitalizao inclusiva, que consiga estabelecer uma dilogo entre os diversos ocupantes da rua. Dentre as propostas de trabalho do grupo, composto por moradores, empresrios e outros representantes locais, est o desenvolvimento de uma relao amistosa entre moradores e profissionais da noite que trabalham na regio, alm de estimular aes comunitrias com o fito de melhorar a segurana local atravs do controle exercido informalmente pelos indivduos. O grande problema que se tem se imposto nas ltimas dcadas que, outrora um Bairro fortemente industrializado, atualmente o Floresta enfrenta uma poca em que o abandono do espao pelas indstrias gerou uma dinmica diferente: desde o incio da tarde at a madrugada, as ruas so ocupadas por travestis, prostituas e usurios de drogas, tendo-se tornado ponto de referncia na cidade para essas atividades. Por conta disso, e muitas vezes ainda sob as ltimas luzes do dia, muitos moradores hesitam sair de casa (principalmente com crianas) e o comrcio tem seu funcionamento afetado, na medida em que se difunde o medo de uma ameaa concreta de perpetuao de crimes. Alm do medo de ser vtima de delitos, alguns cdigos morais, claro, tambm obstaculizam a livre mobilidade dos moradores, frequentadores e comerciante do Bairro, na exata medida em que travestis, usurios de drogas e prostituas representam figuras potencialmente provocadoras do imaginrio e, por tangncia, acabam por corresponder, no raras vezes, bruxa e ao herege (MALAGUTI BATISTA, 2009, p. 32). Nesse mesmo entender j se manifestou a criminloga Maria Lcia Karam, ao sustentar que o discurso demonizador de hoje se vale de expresses ocas e abstratas como narcotrfico e criminalidade organizada, assim como outrora j se valeu de outras equivalentes, como bruxaria e heresia igualmente apresentadas como um mal universal, a ser enfrentado com medidas excepcionais (KARAM, 2009, p. 21). As ruas e as caladas, como espaos pblicos de circulao por excelncia, so os rgos vitais da cidade. Na esteira desse entendimento, a urbanista autodidata Jane Jacobs assevera: quando as pessoas dizem que uma cidade, ou parte dela, perigosa ou selvagem, o que querem dizer basicamente que no se sentem seguras nas caladas (JACOBS, 2000, p. 29). No a polcia, no entanto, o elemento essencial de manuteno da segurana nas ruas, mas sim o prprio uso dela pelas pessoas, a rede intrincada, quase inconsciente, de controles e padres de comportamento espontneos presentes em meio ao prprio povo e por ele aplicados (JACOBS, 2000, p. 32). Nenhum aparto policial tem o poder de conter a violncia e manter a civilidade em

Os termos designam a transformao gradual de uma zona popular ou deteriorada em regio nobre. Tratase de um processo de valorizao imobiliria, geralmente acompanhado do deslocamento dos antigos moradores da regio, de regra com baixo poder econmico (o que ocorre, talvez, no de maneira impositiva, mas atravs de um processo seletivo de habitao que se escamoteia sob a aparncia de um resultado natural das relaes de mercado e de inter-relaes pessoais). 1346

locais onde regras elementares de convivncia social comeam a ser rompidas e, portanto, temidos e no frequentados. A autora formula em sua obra-prima, Morte e Vida nas Grandes Cidades, o famoso conceito de olhos para a rua, dinmica essencial para a manuteno da segurana nas ruas da cidade. No s as ruas devem ser habitadas, usufrudas e constantemente transitadas, mas at mesmo as janelas dos edifcios e comrcios locais devem estar voltadas para o movimento das caladas, garantindo um contnuo monitoramento da populao sobre esse espao. Uma caracterstica conjuga a outra: uma rua movimentada uma rua interessante, que atrai os olhares dos moradores dos prdios locais. Talvez alheios a essa orientao da autora norte-americana, no foi outro o caminho adotado pelo Projeto Refloresta, que tem promovido eventos gastronmicos, passeios ciclsticos e caminhadas (as Expedies), no sentido de incentivar a experincia com o Bairro e sua histria, alm de programaes culturais no Porto Alegre Hostel Boutique, que se instalou na Rua So Carlos ampliando as opes culinrias e acomodativas. A referida rua tambm virou sede de uma das maiores (atr)aes do Projeto, o brech que acontece todos os sbados e que realizado pelos prprios moradores, os quais possuem suas prprias bancas de venda de roupas, doces, objetos e acessrios. Toda essa mudana j produziu alguns efeitos. Primeiro, incrementou-se o movimento do Bairro, aumentando-se o nmero de frequentadores. Isso, entre outros motivos, porque o Hostel acomoda visitantes de diversas localidades e nacionalidades, e porque os eventos promovidos acabaram por atrair novos simpatizantes. Segundo, fortaleceram-se os laos de afeto e cooperatividade entre os moradores, resultado da integrao articulada que exigida pelas atividades e da comunho dos anseios e objetivos. Terceiro, estabeleceu-se, de maneira ainda embrionria porm espontnea, uma rede de segurana informal. No que toca relao com os usurios noturnos da rua, Os Indesejveis, o dilogo ainda tem se revelado incipiente. dizer, na medida em que os moradores passam a promover eventos de ocupao do Bairro em horrios que, at o ano anterior, j pertenciam ao travestismo e a prostituio, claro que se fomenta um esprito de reapropriao do espao. Mas, por outro lado, essa dinmica tem sido, em certa medida, silenciosa. Os profissionais da noite acabaram aceitando essa nova condio, mas no houve conversas representativas de um acordo mtuo ou o estabelecimento de uma comunicao tolerante e solidria. De outra parte, ainda que no se tenha engendrado esse dilogo, a experincia de segurana j se redesenhou. Em conversa informal, um funcionrio do Porto Alegre Hostel Boutique comentou que os travestis e prostituas realizam, assim como os moradores vem realizando, uma vigilncia informal sobre as ruas. Para a profisso, no convm que o local seja tido como perigoso pelos demais citadinos, j que isso afasta clientes. Desse modo, o movimento
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do Bairro controlado pelos olhos dos profissionais da noite, que acompanham com zelo os passos de funcionrios e moradores que precisam percorrer as ruas noite. Ilustrativamente, o trabalhador comentou que, certa feita, no pode exercer suas atividades no Hostel por motivo de doena, assim que, no dia seguinte, ao retornar funo, foi questionado por uma garota o porqu da falta: ela havia reparado que o sujeito no passou por ela na rua no horrio em que costumava passar. Uma cidade ocupada em lidar com os desconhecidos que por ela circula interage mais heterogeneamente e cria as condies de segurana necessrias para a movimentao livre das pessoas. A segurana, assim, estabelecida pelo engajamento, e no pelo isolamento. Deve-se admitir, claro, que a administrao da cidade tem seu papel na mediao pacfica entre eventuais conflitos urbanos, e tambm no oferecimento do mobilirio urbano. Um bom sistema de iluminao pblica, por exemplo, imprescindvel, mas no suficiente. A luz se constitui, nesse caso, em condio elementar de movimento e vida noctvagos, e possibilita no s que se ande pelas ruas, mas que elas sejam olhadas. Todavia, em no havendo olhos para a rua, a iluminao pblica intil (JACOBS, 2000, p. 43). A segurana das ruas tanto mais efetiva quanto mais informal, e envolve menos traos de hostilidade e desconfiana exatamente quando as pessoas as utilizam e usufruem espontaneamente e esto menos conscientes, de forma geral, de que esto policiando (JACOBS, 2000, p. 37). Em havendo integrao entre os moradores e em se estabelecendo uma relao de luxria fsica para com o bairro, no sentido de olh-lo, toc-lo e usufruir dos prazeres de se percorrer o corpo e as curvas das ruas, funda-se uma solidariedade que paira no ar, transmitindo segurana.

4 Concluses O indivduo se situa no espao e nele estabelece suas relaes interpessoais, conferindolhe significaes ligadas s funes que ele desempenha e aos sentimentos de pertena e familiaridade que guarda com ele, ao mesmo tempo em que tambm identificado e significado por ele. A localizao territorial, as prticas e os usos dos citadinos nos espaos urbanos definem a relao que eles estabelecem para com a cidade; os espaos produzidos so tambm condio sine qua non da reproduo social. Podemos inferir que as prticas e usos do espao conferem-no, constantemente, ressignificaes ligas experincia individual de ocup-lo (pelo signo da habitao, do trabalho, do lazer, da moradia, etc.) e memria coletiva construda em torno dos processos histricos de reconhecimento subjetivo com o lugar. A atribuio de sentidos, desse modo, est intimamente ligada com a capacidade de se sentir representado espacialmente, construindo-se, assim, uma identidade do espao. As experincias individuais e coletivas vividas em um lugar so a histria
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que se cria com ele, e operam como elementos que lhe proporcionam autonomia identitria. Doutro lado, igualmente possvel dizer que o espao, enquanto produto de relaes circunscritas por determinadas sociedades ou grupos sociais e enquanto locus de reproduo dessas relaes, tambm as produz, desenvolvendo identidades humanas. No caso do Bairro Floresta, possvel, em uma anlise preliminar, diagnosticar que a experincia do medo das ruas estimulou a cooperatividade entre os sujeitos do espao e promoveu articulaes sociais muito frteis. Moradores locais, diante da inoperncia estatal, assumiram o protagonismo da produo e ocupao de seus espaos atravs de usos e prticas no violentas, segregacionistas ou exclusivas. Quando se criam as condies de acesso decises e recursos importantes que mudam a configurao dos espaos, ou seja, da prpria cidade de maneira ampla, criam-se vnculos alheios conformao mercadolgica, engrenagens de resistncia. Em lugar de confiar na promessa incerta de sanes reabilitadoras e dissuasivas ou na duvidosa habilidade da polcia para neutralizar delinquentes, esses usos e prticas pem em movimento um conjunto mais mundano de mudanas, destinadas no reforma das pessoas, mas a redesenhar perspectivas e reconstruir elos.

Referncias
CAIAFA, Janice. Aventura das Cidades: ensaios e etnografias. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros: crime, segregao e cidadania em So Paulo. 3 ed. So Paulo: Editora 34; EdUSP, 2011. GARLAND, David. La Cultura Del Control: crimen y orden social en la sociedad contemponea. Barcelona: Gedisa, 2005. JACOBS, Jane. Morte e Vida de Grandes Cidades. So Paulo: Martins Fontes, 2000. KARAM, Maria Lcia. Escritos Sobre a Liberdade: recuperar o desejo de liberdade e conter o poder punitivo. v I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009 LYOTARD, Jean-Franois. A Condio Ps-Moderna. 14 ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2011. MALAGUTI BATISTA, Vera. Introduo Crtica Criminologia Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011. PORTO, Maria do Rosrio Silveira; TEIXEIRA, Maria Ceclia Sanches. Violncia, Insegurana e Imaginrio do Medo. 1998. Disponvel em <http://www.scielo.br/pdf/ccedes/v19n47/v1947a05.pdf> Acesso em: 18 ago. 2012. RIPOLL, Joana Cavedon; SAAVEDRA, Giovani Agostini. Espao Social e Estigmatizao: um estudo de criminologia do reconhecimento. In: FAYET JR, Ney; MAYA, Andr Machado (Orgs). Cincias Penais: perspectivas e tendncias da contemporaneidade. Curitiba: Juru, 2011. RUBINO, Silvana. Enobrecimento Urbano. In: FORTUNA, Carlos; LEITE, Rogerio Proena (Orgs). Plural de Cidade: novos lxicos urbanos. Coimbra: Edies Almedina, 2009. SANTOS, Milton. O Espao do Cidado. 7 ed. So Paulo: EdUSP, 2007. SOUZA, Marcelo Lopes de. Fobpole: o medo generalizado e a militarizao da questo urbana. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2008. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan. 2001. IEK, Slavoj. Como Ler Lacan. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. 1349

O controle social penal e suas diversas racionalidades: uma anlise dos discursos parlamentares brasileiros sobre a reduo da maioridade penal
Riccardo Cappi
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1 Introduo Esta contribuio pretende oferecer uma descrio e uma leitura terica das maneiras de pensar o controle social da criminalidade e a justia penal, inscrevendo-se num contexto internacional caracterizado pela multiplicao de estudos e de discusses criminolgicas sobre a evoluo do controle penal, que ilustram e analisam, dentre outras mudanas, o incremento das solues punitivas isto , aflitivas (CHRISTIE, 2005) advindas notadamente atravs do recurso macio ao encarceramento. A realidade brasileira, por sua vez, no escapa a essa tendncia, nem aos intensos debates levantados por ela, uma vez que as polticas criminais conduzidas aps a promulgao da Constituio de 1988 traduzem concepes muito diversificadas em matrias de controle social. Torna-se importante propor uma anlise dessas concepes, para entender em que elas divergem ou coincidem, notadamente a partir da observao emprica. Neste sentido, sero apresentados os resultados de um estudo dos debates parlamentares brasileiros, acerca da reduo da maioridade penal, ocorridos na Cmara e no Senado entre 1993 e 2010, na esteira das numerosas Propostas de Emenda Constitucional elaboradas durante o mesmo perodo. Dada a abundncia e a diversidade dos discursos, este material mostrou-se adequado para uma anlise que ajude a compreender as diversas concepes de resposta s condutas delitivas, a partir das posies expressadas pelos parlamentares favorveis ou contrrios reduo da maioridade penal , que tm construdo seus argumentos e mobilizado referenciais cognitivos, sustentando assim diversos entendimentos da resposta social a ser produzida diante da delinquncia juvenil. Prope-se um desenvolvimento em trs partes. Num primeiro momento sero afirmados o fundamento e a importncia, na abordagem criminolgica, de estudar as maneiras de pensar o controle social da delinquncia, sugerindo uma ilustrao atravs de uma leitura analtica dos

Riccardo Cappi Doutor em Criminologia pela Universidade Catlica de Louvain (Blgica), ttulo revalidado como Doutor em Sociologia e Direito na Universidade Federal Fluminense (UFF-RJ). Professor na Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS) e Universidade do Etado da Bahia (UNEB), riccardo@terra.com.br . Apresentamos alguns resultados da pesquisa de doutorado (CAPPI, 2011), orientada pelo Prof. Dr. Dan Kaminski e a Prof.a Dra Franoise Digneffe, a quem renovo meus agradecimentos e minha estima. 1350

debates parlamentares sobre a reduo da maioridade penal. Em seguida, a ttulo de referencial terico, ser exposto o marco da Racionalidade Penal Moderna (RPM), entendida como sistema de pensamento da justia criminal tal como construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII (PIRES, 2004, p. 39), bem como as perspectivas de um possvel distanciamento deste marco. Enfim, voltando observao dos debates parlamentares, se ilustrar como um amplo espectro de discursos se afilia ao modelo que consagra a pena aflitiva em modo particular, a privao de liberdade como referencial dominante em matria de controle social, e isto, para alm da distino tradicional entre posies favorveis e contrrias reduo da maioridade penal.

2 Um estudo das maneiras de pensar atravs da anlise dos discursos A anlise dos discursos parlamentares referentes reduo da maioridade penal se insere, de maneira mais ampla, no conjunto de estudos da criao da norma penal que, na tradio criminolgica associada ao paradigma da reao social, constitui o primeiro passo lgico no campo da criminologia e da sociologia da justia penal (ROBERT, 2005). Em outras palavras, trata-se de abrir a caixa preta dos processos de produo das leis que definem o que crime e as condies legais da reposta social ao mesmo, incluindo as diversas formas de resposta ao crime e tratamento dos infratores. No caso em tela, o estudo do processo privilegia a observao das maneiras de pensar as respostas s condutas criminalizadas, atravs da anlise dos discursos parlamentares, deixando em segundo plano o estudo das interaes entre os atores especficos que, ao longo do perodo mencionado, deram vida a este processo. A inteno de mostrar como as definies dos problemas e suas explicaes podem ser relacionadas s maneiras de pensar as normas, ou ainda, como as diversas maneiras de ver e (re)construir a realidade social interferem no modo de conceber as respostas para a delinquncia juvenil, a partir diversas vises de mundo (BOURDIEU, 2001), ou de diversos referenciais cognitivos. (MULLER, 2000) A anlise foi conduzida a partir da observao dos textos das 37 Propostas de Emenda Constitucional (PEC) voltadas para reduo da maioridade penal e os discursos parlamentares que se referem s mesmas, entre 1993 e 2010, 2 mobilizando uma metodologia de cunho indutivo, seguindo o referencial da teorizao enraizada nos dados. (GLASER; STRAUSS, 1967; LAPERRIRE, 1997 3) Num primeiro momento foi possvel identificar os argumentos apresentados pelos parlamentares sustentando a posio favorvel reduo da maioridade penal, bem como os

Foram utilizadas as comunicaes nos plenrios do Senado (85 discursos) e da Cmara (479 discursos), entre 1993 e 2010.
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Para maiores detalhes sobre a metodologia remetemos a Cappi (2011). 1351

argumentos alegados por aqueles que defendem a posio contrria. Este exerccio permitiu igualmente identificar os referenciais cognitivos dos diversos discursos, isto as imagens e definies da realidade produzidas pelos parlamentares, bem como suas maneiras de conceber resposta estatal as transgresses. Isto permitiu identificar uma srie de diferenas importantes entre os discursos, classificadas a partir da maneira de abordar trs grandes questes, a saber: a) a definio e a explicao do problema das transgresses dos jovens na sociedade; b) a percepo dos jovens infratores; c) a concepo da(s) resposta(s) diante da transgresso. Embora cada discurso seja nico, foi possvel elaborar, a partir dos discursos observados, quatro discursos-tipo (HIRSSHORN, 1999), entendidos como quatro linhas narrativas que oferecem uma sntese, com maior densidade terica, das posies expressadas no conjunto do material analisado. Trata-se, de fato, de estruturas condensadas de discursos, purificadas de elementos contingentes, que do acesso s racionalidades encontradas nos diversos discursos, apresentadas a seguir.

2.1 O discurso da punio Este discurso oferece uma leitura que parte de uma percepo dramatizada da delinquncia juvenil, entendida como contribuio expressiva para o panorama de insegurana generalizada e do medo que afetam a sociedade como um todo. H uma referncia recorrente mdia e aos fatos que encontram ampla cobertura, com forte impacto na opinio pblica. Esta entendida como lugar de expresso da demanda "por uma soluo", que assumiria a forma de medidas punitivas duras, incluindo a reduo da maioridade penal. Ao sentimento de insegurana amplamente relatado, faz eco a percepo de uma forte degradao moral; a leitura global do fenmeno desconsidera a complexidade do problema, privilegiando uma anlise simplificadora, emocional e contingente dos problemas sociais, subestimando as leituras de carter cientfico. Os jovens os delinquentes so entendidos como elementos de uma classe perigosa, como monstros ou incurveis, fortemente responsveis pelo aumento da insegurana, do ponto de vista quantitativo e qualidade, contra a qual essencial reforar a resposta punitiva. Na mesma linha, aparecem argumentos que sugerem a necessidade de adotar medidas destinadas neutralizao, como penas de longa durao ou mesmo a pena de morte. Enfim, esse discurso parece desviar da perspectiva garantista que marcou a ascenso do direito penal moderno tanto no que diz respeito s modalidades processuais, quanto ao contedo da sano proposta. A evocao de modalidades de punio extralegais, sugere que elas existem em grande escala na sociedade brasileira e que, no limite, chegam a constituir formas aceitveis de resposta s transgresses dos jovens.
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2.2 O discurso da punio garantista Este segundo discurso apoia a reduo da maioridade penal numa perspectiva de diminuio gradual, ou condicional, das medidas socioeducativas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente como forma de interveno estatal frente s condutas transgressivas dos jovens. A partir da leitura de insegurana que atribui um papel significativo delinquncia juvenil, o foco posto na necessidade de punir os jovens infratores como os adultos, dada a ineficcia das medidas previstas pela lei atual. A referncia imprensa e aos fatos sujeitos a extensa cobertura da mdia feita com tons menos dramticos do que no discurso anterior; a reduo da maioridade penal , contudo, defendida como uma resposta adequada para esses fatos. A leitura da realidade social leva em conta a complexidade dos problemas, propondo uma srie de medidas complementares, comeando pela sugesto de polticas de assistncia aos jovens ou, ainda, polticas de preveno, enxergando os mecanismos sociais que colaboram para vulnerabilidade dos jovens. Dada a contribuio significativa dos menores de idade para a insegurana da populao, torna-se importante estender a punio a este grupo, considerando-os plenamente responsveis por suas aes. A responsabilidade penal, com respectivo aumento das penas, deve ser estendida tambm aos adultos que desempenham um papel significativo na determinao das condutas delituosas dos menores de idade. As funes retributiva e dissuasiva da pena aparecem claramente neste tipo de discurso que, todavia, no desconsidera a busca de objetivos educacionais ou teraputicos, reconhecendo inclusive os impactos negativos da privao de liberdade. Enfim, este discurso se inscreve nitidamente na perspectiva garantista do direito penal, que aposta essencialmente no teor aflitivo da resposta estatal.

2.3 O discurso da proteo Este terceiro discurso aquele que defende a manuteno da maioridade penal numa perspectiva de conservao do sistema de justia juvenil estabelecida pela Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), baseado na adoo de medidas socioeducativas frente s condutas transgressivas dos jovens. A leitura da delinquncia atribui um papel importante aos mecanismos de excluso social e s polticas pblicas falhas, que definem de maneira significativa a vulnerabilidade de muitos jovens. Este discurso sustenta uma abordagem baseada na proteo integral, que prev, para os jovens infratores, aes educativas e de tratamento, evitando o impacto negativo da privao de liberdade. Aqui tambm feita a referncia aos meios de comunicao e a opinio pblica, criticando suas vises sensacionalistas ou redutoras. A defesa da manuteno da maioridade penal fundamenta-se tambm na adoo de polticas de preveno ou de assistncia, frente aos problemas de insegurana.

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Os jovens (criminosos) so percebidos de forma menos hostil e so tambm considerados vtimas de diversos mecanismos sociais que determinam sua fragilidade. So enxergados como sujeitos de direitos formalmente estabelecidos pela Constituio e pelo ECA , que devem ser garantidos, inclusive pelo fato dos adolescentes serem pessoas em fase de desenvolvimento. A abordagem punitiva no est ausente deste discurso. Por um lado, encontrase a valorizao do aspecto aflitivo das medidas socioeducativas; por outro lado, afirma-se a ideia de maior punio para os adultos que tm a custdia dos jovens infratores. Novamente, a ideia de responsabilizao est presente: da sociedade, pela garantia de direitos aos jovens; do adolescente, em relao sua conduta; da famlia, que encarregada da educao do jovem. Enfim, este discurso sustenta a viso de proteo, seguindo a tradio dos sistemas de justia juvenil tal como se desenvolveram nos pases ocidentais durante o sculo XX (TRPANIER; TULKENS, 1995), o que no exclui a referncia, a ttulo complementar, a respostas punitivas, de carter aflitivo, ainda que legalmente regulamentadas.

2.4 O discurso do protagonismo emancipador Este ltimo discurso, alm de apoiar a manuteno da maioridade penal nos termos atuais, difere significativamente do anterior. Em primeiro lugar, quando descreve a violncia, esta entendida, sobretudo, como violncia estrutural: o primeiro problema dado pelas estruturas sociais, descritas como violentas. Logo, o elemento de perigo se encontra no discurso para denunciar o carter negativo da situao social do pas. Da mesma forma, o tema da insegurana est associado a uma anlise mais abrangente da violncia estrutural. A referncia mdia s aparece em funo de uma leitura crtica: afirma-se que esta oferece ao pblico ferramentas empobrecidas e redutoras para anlise dos problemas, especialmente quando se trata da questo da insegurana. Em funo disso, nessa perspectiva, seria necessrio propor um exame aprofundado das diferentes manifestaes da violncia na sociedade, para engajar

transformaes radicais no plano poltico, que possam reduzir as desigualdades e as dinmicas de excluso. Como no discurso anterior, os jovens so vistos como vtimas da dinmica social, em sua condio de pessoas em desenvolvimento e de sujeitos de direitos os quais no so garantidos a contento. Todavia, este discurso prope olhar para os adolescentes (infratores) de uma forma que no seja simplesmente no hostil. Trata-se de apostar nas potencialidades do adolescente ele considerado o futuro da nao e v-lo como um ser semelhante. Isto est de acordo com uma leitura abertamente crtica da perspectiva punitiva, no s em relao s condies concretas de privao de liberdade, mas tambm no que diz respeito a sua filosofia geral, cujos aspectos aflitivo e retributivo so claramente criticados. Assim, a ideia de educao entendida aqui como uma alternativa punio e no apenas como uma abordagem complementar. Alm disso, neste tipo de discurso, feita referncia s propostas educativas que
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se afastam nitidamente de posturas autoritrias e paternalistas, para priorizar a construo da autonomia do jovem, a ser construda gradativamente durante o processo de interveno socioeducativas, conduzido em meio aberto. Enfim, ainda que de forma, apenas esboadas, este abordagem mostra-se aberta a mtodos de interveno pautados na ideia de justia restaurativa no processo de resoluo de conflitos. Os quatro discursos-tipo assim construdos a partira da anlise dos discursos ilustram diferentes maneiras de pensar a resposta estatal s condutas delitivas dos jovens. Em outras palavras, para alm da discusso sobre a questo da maioridade penal, essas tipificaes constituem percursos narrativos que expressam, no campo poltico explorado, vises especficas do controle social, permitindo decodificar as formas de entender a resposta do Estado delinquncia juvenil. As narrativas propostas complexificam a leitura dicotmica inicial, que s distinguia os discursos favorveis reduo da maioridade penal dos discursos contrrios.

3 As maneiras de pensar a resposta ao crime: racionalidade penal moderna, inovao e regresso Uma outra forma de analisar os discursos parlamentares referentes reduo da maioridade aquela que mobiliza um referencial terico consolidado para descrever o sistema de pensamento da justia criminal tal como construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII (PIRES, 2004, p. 39), isto a denominda Racionalidade Penal Moderna (RPM). Trata-se segundo as palavras de Pires, de uma maneira de pensar e de fazer em matria penal, que veio se consolidando ao longo dos ltimos dois sculos na sociedades ocidentais. (PIRES, 2001) Em outras palavras pretende-se observar os discursos parlamentares, desta vez luz do referencial terico da RPM, que constitui, portanto, um novo instrumento de leitura. Antes de proceder a esta anlise, cabe apresentar ao leitor os elementos conceituais da racionalidade penal moderna, bem como as formas pelas quais seria possvel operar um distanciamento da mesma, do ponto de vista terico.

3.1 A racionalidade penal moderna e as teorias da pena O conceito de racionalidade penal moderna designa um sistema de ideias que estabelece um suporte terico e ideolgico par o direito penal e suas formas de interveno. Desde os anos 1990, os trabalhos de lvaro Pires nos ajudam a descrever e a compreender este sistema de pensamento, percebido como dominante e entendido como obstculo epistemolgico (BACHELARD, 1938) transformao do prprio direito penal e das outras modalidades de resposta ao crime enquadradas juridicamente. O conjunto das ideias que caracterizam a RPM, sustentam respostas estatais aos crimes essencialmente pautadas em seu teor aflitivo, tendo a privao de liberdade como expresso
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caracterstica. Em outras palavras, a resposta prevista frente transgresso obrigatoriamente punitiva excluindo, por isso mesmo, respostas que no sejam de natureza aflitiva. A valorizao do castigo e da sua severidade traduz um apoio irrestrito excluso social, inerente privao de liberdade, em detrimento de medidas alternativas de resposta ao crime, que se tornam assim impensveis neste sistema de pensamento. Uma das originalidades da contribuio de Pires (2004, p. 43) justamente de mostrar como a RPM comporte uma articulao das teorias da pena, que
[...] concebem a proteo da sociedade ou a afirmao das normas de modo hostil, abstrato negativo e atomista. Hostil, por representarem o agressor como o inimigo de todo o grupo e por estabelecer uma equivalncia necessria (mesmo ontolgica) entre o valor do bem ofendido e o grau de sofrimento que se deve infligir ao transgressor. Abstrato porque, mesmo reconhecendo que a pena causa um mal concreto e imediato, concebem que este mal produz um bem imaterial e mediato para o grupo. [...] Negativo, j que essas teorias, como j dito, excluem qualquer outra sano ou medidas que visem reafirmar a norma por meio de uma ao positiva (reparao pecuniria, tratamento em liberdade etc.). E atomista, enfim, porque a pena na melhor das hipteses no deve se preocupar com os laos sociais concretos entre as pessoas a no ser de forma secundria e acessria.

Essas teorias conjugam um certo nmero de ideias e princpios que gozam de uma autoridade reconhecida no campo penal e, mais ainda, na cultura ocidental moderna, marcando um sistema de pensamento dominante na esfera criminal; trata-se das teorias da retribuio, da dissuaso, da denunciao e da ressocializao, que sero rapidamente evocadas aqui. Segundo a teoria da retribuio, tradicionalmente associada ao pensamento kantiano e hegeliano, bem como ao pensamento religioso cristo da idade mdia, a pena aflitiva um mal necessrio, susceptvel de restabelecer, no plano moral e jurdico, o equilbrio rompido pela conduta criminos: o objetivo do castigo o prprio castigo (PIRES, 1998c, p. 197, traduo nossa). Na teoria da dissuaso, trazida pelos clssicos do direito penal, tais como Bentham e Beccaria (1764), o carter aflitivo da pena passa a ser associado a um objetivo utilitrio: deve-se punir para dissuadir a populao de cometer crimes ou para evitar que o culpado cometa novos crimes: o mal e s o mal serve para evitar (novos) males. (PIRES, 1998b). Menos conhecida e mais recente a teoria da denunciao, tambm chamada teoria da preveno positiva ou teoria da reafirmao dos valores. Consolidada na tradio penal a partir do sculo XIX (PIRES, 2007, p. 11), esta teoria estabelece o castigo como mtodo que, por excelncia, expressa indignao e desaprovao social frente conduta delitiva. A severidade da pena e somente ela expressa aqui o grau de condenao social da conduta criminalizada. Enfim, a teoria da ressocializao merece uma ateno especfica na economia da racionalidade penal moderna. Contrariamente s trs teorias ora mencionadas, esta teoria no valoriza diretamente a ideia de aflio, nem sua obrigatoriedade. Consolidada na rbita do
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positivismo criminolgico italiano do fim do sculo XIX (DIGNEFFE, 1998), a teoria da ressocializao atribui uma nova finalidade pena moderna: reabilitar, reeducar, tratar o ru. Contudo, ela se apresenta numa dupla vertente, tornando mais complexa sua articulao com a racionalidade penal moderna. Na sua primeira formulao, a da primeira modernidade (PIRES, 2006; FOUCAULT, 1975), a priso continua sendo, por excelncia, o lugar de execuo da pena: apesar da aflio no ser valorizada em si mesma, seria excessivo vislumbrar nela a apario de uma nova maneira de pensar. Ser necessrio esperar uma nova formulao da teoria da ressocializao, a da segunda modernidade (PIRES, 2006, p. 225), que aparece na segunda metade do sculo XX, para ver o conceito de reabilitao claramente distinto das ideias de excluso e sofrimento, associadas ao encarceramento e intrnsecos racionalidade penal moderna. Cabe ressaltar que, para alm das diferenas que as distinguem, essas teorias se fortalecem mutuamente para consolidar logicamente um sistema de pensamento, a RPM, hoje dominante na esfera penal, que afirma a hostilidade para com o autor de condutas criminalizadas, seu castigo e sua excluso, desvalorizando-se as outras formas de resposta estatal frente ao crime.

3.2 A tomada de distncia da RPM: inovao e regresso Diante da racionalidade penal moderna, assim como foi apresentada, cabe perguntar-se quais seriam as caractersticas de maneiras de pensar diferentes desta; prope-se aqui um sntese de duas outras formulaes a inovao e a regresso , perfazendo assim a elaborao de uma trilogia conceitual que tenta dar conta teoricamente das maneiras de pensar (e de fazer) em matria penal. 4 Chama-se de inovao em relao RPM, de acordo com Kaminski (2009), aquela maneira de pensar que associa mudana nas formas de reagir delinquncia, duas caractersticas essenciais: abandonar a ideia segundo a qual um mal necessrio para dar uma resposta a uma conduta criminalizada, por um lado, e produzir uma viso da mesma resposta que seja menos hostil, menos abstrata, menos negativa, menos atomista, por outro lado. Isto , s pode haver inovao se houver respostas no centradas na punio aflitiva e na valorizao de sua severidade. Constata-se facilmente que a maneira como veio se configurando a justia de menores ao longo do sculo XX nos pases ocidentais oferece espaos para se falar em inovao, pelo menos no plano terico, na medida em que a resposta s condutas delitivas dos jovens passou a ser pensada de forma francamente menos hostil. No Brasil, segundo a doutrina da proteo integral que da sustentao ao Estatuto da Criana e do Adolescente, a resposta ao ato infracional deve ser elaborada, em primeiro lugar, a partir do postulado segundo o qual o

Para maiores aprofundamentos cabe a leitura de Pires (2006), Cauchie e Kaminski (2007), e Cappi (2011). 1357

jovem faz plenamente parte da sociedade. Apesar da transgresso, o autor do delito percebido como algum que necessita de um atendimento socioeducativo, logo de atenes que vo, no sentido da proteo, do acompanhamento e da educao. (VOLPI, 1997) A inovao, portanto, reside na aposta em respostas construtivas, onde a hostilidade no constitui uma condio necessria para afirmao de valores; a interveno social funda-se na compreenso das condies sociais e psicolgicas da emergncia da conduta delitiva, na valorizao dos laos scias concretos, apostando inclusive na possibilidade de reparao do dano causado pela conduta reprovada. Desta forma, so includas nas formas inovadoras de pensar a resposta estatal ao delito, aquelas propostas que afirmam a reabilitao do autor do ato infracional em meio aberto, contando com a participao ativa da comunidade e do prprio adolescente para sua execuo. Do ponto de vista terico, encontra-se aqui uma nova vertente da teoria de ressocializao, dita da segunda modernidade (PIRES, 2006), na qual a privao de liberdade explicitamente afastada, por ser entendida como um obstculo concreto ao bom xito da interveno. O iderio da inovao inclui igualmente formulaes que privilegiam a leitura do ato infracional como um conflito (CAPPI, 2009), propondo intervenes no mbito da chamada justia restaurativa, aquela que privilegia toda a forma de ao, individual ou coletiva, visando corrigir as conseqncias vivenciadas por ocasio de uma infrao, a resoluo de um conflito ou a reconciliao das partes ligadas a um conflito. (JACCOUD, 2005, p. 169). Se a inovao constitui uma maneira de pensar que se afasta da RPM, torna-se oportuno de apresentar uma outra perspectiva possvel, designada aqui como regresso. Atravs desta expresso, entende-se mais uma forma de resposta ao delito, associada desta vez ao abandono de certos princpios que foram consagrados pela racionalidade penal dominante nos ltimos dois sculos, fazendo com que esta pudesse se distinguir dos aspectos mais discriminatrios e simplificadores da pr-modernidade. (CAUCHIE, 2005, p. 417) Para pensar a regresso necessrio constatar que, se do ponto de vista da RPM no pode ser acreditada a ideia de no demandar castigos aflitivos, tampouco seria admissvel, nesta mesma perspectiva, exigir castigo em demasia ou se opor, alm de um certo limite, aos direitos dos infratores. Na regresso se abandonam os tradicionais princpios limitadores do jus puniendi estatal, que caracterizaram a resposta penal desde o sculo XVIII, notadamente os princpios de legalidade da pena, proporcionalidade, ou respeito, ainda que mnimo, dos direitos dos apenados. De uma maneira simples, pode-se entender a regresso como o abandono dos princpios moderadores que, contudo, caracterizam as solues promovidas pela RPM. 5 Assim, so tidos como regressivos os iderios que privilegiam respostas pautadas no desrespeito macio aos direitos dos infratores

Entre a inovao e a regresso h uma assimetria fundamental: a inovao constitui uma mudana radical em relao RPM, j a regresso constitui uma maneira de pensar que privilegia respostas aflitivas abandonando, contudo, qualquer princpio moderador. 1358

incluindo-se a eliminao sumria e no abandono dos mais elementares princpios moderadores da resposta punitiva ou, ainda, intervenes completamente desinteressadas reabilitao do apenado.

4 Os discursos sobre a reduo da maioridade penal: RPM, inovao e regresso A partir da trilogia conceitual apresentada, possvel voltar anlise do material de estudo constitudo pelos discursos parlamentares referentes reduo da maioridade penal. Mais especificamente, pode-se observar 6 em que medida esses discursos acompanham essas maneiras de pensar, construdas teoricamente no mbito da literatura criminolgica. Em primeiro lugar, pode-se analisar a maneira como A RPM encontra-se nos discursos estudados. No surpreendente constatar que ela est presente, em larga medida, nos discursos favorveis reduo da maioridade penal, notadamente atravs da mobilizao das teorias da pena explicitadas acima; tais teorias so convocadas, ora de maneira separada, ora de maneira cumulativa, para justificar a necessidade de punir mais severamente os adolescentes infratores: afirma-se portanto uma maneira de pensar que promove a proteo da sociedade atravs de respostas aflitivas, pautadas na obrigao de castigar (mais) e a valorizao da privao da liberdade, em detrimento de formas de interveno inovadoras nos sentido expressado acima , perante a delinquncia dos jovens. Trata-se de um resultado esperado, vista a natureza especfica da tese a ser argumentada: a reduo da maioridade penal, isto a ampliao da esfera de atuao do direito penal e de suas modalidades tradicionalmente aflitivas de interveno. A observao mais surpreendente da anlise , contudo, uma outra: a RPM no est ausente dos discursos que defendem a posio contrria reduo da maioridade penal. Esta anlise, conduzida luz do referencial terico da RPM, permite afirmar que fronteira entre as posies no que diz respeito maioridade penal no corresponde uma divergncia to ntida quanto adoo da racionalidade penal dominante. Mais especificamente os discursos que defendem a manuteno do atual dispositivo constitucional, no deixam de utilizar as teorias da pena, valorizando sua dimenso aflitiva, sustentando a medida de internao e negligenciando as medidas scio-educativas a serem cumpridas em meio aberto. Dito de uma forma mais contundente, nem todos os discursos favorveis manuteno da maioridade penal se afastam da RPM. Este resultado pode ser confirmado observando os discursos a partir do conceito de inovao. Os discursos favorveis reduo da maioridade penal no apresentam vestgios desta maneira de pensar. Ao contrrio, os discursos que defendem a manuteno apresentam diferenas significativas entre eles. Pode-se ressaltar a existncia de dois subgrupos de discursos:

So relatados somente os resultados da anlise dos discursos. Para detalhes, ver Cappi (2011). 1359

aqueles que permanecem na linha da racionalidade dominante e aqueles que se mostram a favor de novas formas de interveno frente delinquncia juvenil. Cabe, contudo, sinalizar que no h um investimento significativo, do ponto de vista quantitativo e qualitativo, em argumentos que valorizam as modalidades alternativas de interveno junto aos adolescentes infratores. Em outras palavras, se verdade que boa parte desses discursos denuncia as ineficincias do sistema penal, sua seletividade sociorracial, alertando igualmente para necessidade de polticas bsicas de garantia de direitos juventude ou mesmo para a urgncia de reformas estruturais, esses mesmos discursos se mostram muito mais tmidos no que diz respeito sustentao de formas alternativas da resposta estatal s transgresses juvenis. Existe, portanto, um baixo investimento discursivo nas teses inovadoras, tanto em matria de propostas de interveno concreta quanto na formulao de conceitos que vislumbrem uma reao social pautada em referenciais diferentes do castigo aflitivo e da privao de liberdade. O estudo dos discursos revelou igualmente um outro resultado importante: alguns discursos favorveis reduo da maioridade penal mostraram-se claramente inscritos na vertente da regresso. Trata-se de discursos se que mostram-se favorveis a castigos exemplares, de carter autoritrio (PASTANA, 2009) e alheio s formas processuais tradicionais, mostrando inclusive um certo grau de tolerncia s solues punitivas espontneas, sejam elas praticadas pela polcia ou por outros cidados. Estaramos em frente de posies que consagram a viso conhecida como direito penal do inimigo (JACOBS, 2005; ZAFFARONI, 2007) com a nica diferena que aqui caberia a idia de exceo permanente (AGAMBEM, 2004), aplicvel aos jovens das camadas pobres da populao, essencialmente negros, percebidos como ontologicamente perigosos e eliminveis (BAUMAN, 2007; FLAUZINA, 2008): a excluso ou mesmo a morte tornam-se legitimas no discurso regressivo, que banaliza o uso sem moderao da resposta aflitiva ou eliminatria. Enfim, menciona-se aqui uma abordagem destinada a complementar 7 aquela voltada para as "maneiras de pensar" o controle penal do crime, focando, desta vez, a anlise nas "maneiras de ver" o(s) problema(s) da violncia e seus protagonistas, a que se destinam as respostas penais e, no nossa caso, aquelas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Seguindo uma tradio epistemolgica e terica da Escola de Criminologia de Louvain (DEBUYST, 1986), a ateno dada aqui, s formas de conhecimento da realidade presentes nos discursos

parlamentares. Em outras palavras, se trata de operar uma distino analtica entre as diversas maneiras de perceber a violncia, a criminalidade e seus autores, tais como aparecem nos discursos estudados. Prope-se, portanto, uma chave de leitura terica dessas maneiras de ver atravs de trs figuras do perigo.

Para maiores detalhes ver CAPPI (2011) 1360

Destaca-se uma primeira figura, em que o perigo associado a uma realidade altamente amedrontadora, ao ponto de justificar respostas de natureza extremamente aflitiva ou mesmo com caractersticas de eliminao frente aos autores das condutas delitivas; encontramos aqui uma articulao possvel com a vertente da regresso penal, que prev o abandono dos tradicionais princpios limitadores do jus puniendi estatal. identificada uma segunda figura, pela qual o perigo passa a ser percebido de forma mais racional ou racionalizada, atravs dos parmetros tradicionalmente fornecidos pelas cincias sociais e pelo prprio ordenamento jurdico; desta vez reencontramos as lgicas de controle social que facilmente associveis racionalidade racionalidade penal moderna. Prope-se enfim uma terceira figura, onde a violncia e a criminalidade so percebidas sob o prisma da complexidade: seus protagonistas so percebidos em suas vicissitudes intricadas e em suas possibilidades evolutivas, numa leitura compreensiva que inclui a atribuio de responsabilidades a instituies e atores diversificados. Esta representao aquela que constitui a condio necessria para intervenes cujo teor hostil e aflitivo encontra-se consideravelmente reduzido ou anulado, prevendo a possibilidade de transformao das prprias agncias e dos profissionais do controle. Abrem-se assim espaos tericos e prticos para diversificao e inovao no campo penal, como aquelas previstas, por exemplo, no mbito da justia restaurativa.

5 Concluso Esta contribuio visa ilustrar e aprofundar um debate referente s diferentes maneiras de pensar a reao estatal s condutas transgressivas, a partir do estudo emprico dos discursos parlamentares brasileiros referentes reduo da maioridade penal. De fato, no se trata de um trabalho sobre a punio e sim sobre as racionalidades subjacentes mesma, bem como as lgicas a sustentam ou, ao contrrio, indicam caminhos para afastar-se da lgica da aflio ou, como diria Christie (2005, p. 19), da entrega intencional da dor por parte do Estado. Foi possvel mostrar e descrever teoricamente as diversas maneiras de pensar a reao social a partir de um material emprico, sendo os discursos parlamentares entendidos como sintoma dessa diversidade de pensamentos, captada atravs da elaborao de quatro discursostipo. Num segundo momento, foi mobilizada uma importante ferramenta conceitual oriunda da recente literatura criminolgica, a racionalidade penal moderna, para dar maior substncia terica discusso. O exerccio permitiu identificar e detalhar os contornos da inovao e da regresso, constituindo assim uma trilogia conceitual oferecendo um novo olhar sobre as manifestaes discursivas dos parlamentares.

1361

Enfim, foi esboada a possibilidade de articular a leitura das maneiras de pensar a resposta s condutas criminalizadas distino das maneiras de ver as situaes problemticas e seus protagonistas. Do ponto de vista da anlise, espera-se ter mostrado a possibilidade e a importncia de estudar cuidadosamente as diversas maneiras de pensar o controle social. Mais ainda, parece que, nos diversos discursos, h uma relao entre as maneiras de ver problema da delinquncia juvenil e seus protagonistas, por um lado, e as maneiras de pensar a interveno estatal frente s transgresses juvenis, por outro. Sugere-se que este mtodo de anlise possa ser estendido a outras manifestaes do controle social. Enfim, no plano poltico, observaram-se duas realidades a nosso ver inquietantes para quem j optou pelo abandono das tradicionais respostas aflitivas em matria penal ou, pelo menos, pretende ponderar o teor dos diversos discursos alternativos. De um lado, preocupa o fato das propostas inovadoras aparecerem em nmero reduzido e com baixa densidade terica. Embora no se espere dos parlamentares um esforo especial em matria de concepo das alternativas ao castigo, parece claro o dficit que ainda estamos vivenciando, no que diz respeito fundamentao terica da inovao em matria penal: a racionalidade penal moderna se mostra particularmente insistente na hora que pretendemos nos afastar dela. Por outro lado, e isto soa mais preocupante ainda, a presena de discursos de cunho regressivo, ainda que em nmero reduzido, no pode deixar de alertar a vigilncia dos que pretendem ainda zelar por um Estado capaz de conceber e implementar limites para o exerccio do prprio poder punitivo.

Referncias
AGAMBEN G. Homo sacer - II potere Sovrano e la nuda vita. Torino: Giulio Einaudi, 2004. BACHELARD G. La formation de lesprit scientifique. Paris: Vrim, 1983. BARATTA, A. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. BAUMAN Z. Le prsent liquide. Peurs sociales et obsession scuritaire. Paris: Seuil, 2007. BECCARIA C. Des dlits et des peines. Paris: Flammarion, 1991. BOURDIEU P. Langage et pouvoir symbolique. Paris: Seuil, 2001. CAPPI R. Mediao e preveno da violncia. In: LOMANTO, M.; AMORIM, S.; LEONELLI, V. (Org.). Mediao popular: uma alternativa para a construo da justia, Salvador: Juspopuli, 2009 p. 27-35. CAPPI R. Motifs du controle et figures du danger: lbaisssemnt de lg de la majorit pnale dans le dbat parlementaire brsilien. 2011. Tese (Doutorado) - Universidade Catlica de Louvain, Blgica, 2011. CAUCHIE, J. Fr. Un systme pnal entre complexification et innovations. Le cas ambivalent des travaux communautaires belges. Dviance et Socit, v. 29, n. 4, p. 399-422, 2005. CAUCHIE J.-Fr., KAMINSKI D. Linnovation pnale : oxymore indpassable ou passage thorique oblig ? Champ pnal / Penal field, nouvelle revue internationale de criminologie In: SMINAIRE INNOVATIONS PNALES, 24 mai 2007. Disponvel em: <http://champpenal.revues.org/1353> CHRISTIE N. Au bout de nos peines. Bruxelles: De Boeck, 2005.

1362

DIGNEFFE Fr. Lcole positive italienne et le mouvement de dfense sociale In: DEBUYST, Ch; . DIGNEFFE, F; PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime & la peine: La rationalit pnale et la naissance de la criminologie, Bruxelles, De Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses de lUniversit dOttawa, 1998. p. 233-300. (v. 2). DEBUYST, Ch., Modle ethologique et Criminologie, Bruxelles: Mardaga, 1986 FLAUZINA, A.L.P. Corpo negro cado no cho: o sistema penal e o projeto genocida do Estado brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2007. FOUCAULT M. Surveiller et punir: naissance de la prison, Paris: Gallimard, 1975. GLASER, B. G., STRAUSS, A. L. The discovery of grounded theory: strategies for qualitative research, New York: Aldine Pub. Co, 1967. HIRSHHORN M. Type idal. In: A. AKOUN ET P. ANSART, Dictionnaire de sociologie, Paris, Seuil, 1999. JACCOUD M. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia Restaurativa. Justia Restaurativa, Ministrio da Justia, 2005. JAKOBS G. Direito penal do inimigo. Noes e Crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. KAMINSKI D. Pnalit, management, innovation. Namur: Presses Universitaires de Namur, 2009. LAPERRIRE A. La thorisation ancre (grounded theory) : dmarche analytique et comparaison avec dautres approches apparente. In: POUPART,J.; DESLAURIERS, J. P.; GROULX, L. H.; LAPERRIRE, A.; MAYER, R.; PIRES,A. P. La recherche qualitative: enjeux pistmologiques et mthodologiques. Montral: Gatan Morin, 1997. p. 309-340. LASCOUMES P. Pluralit dacteurs et pluralit dactions dans la cration contempraine des lois. In: DEBUYST, Cristian (Org). Acteur Social et Dlinquance. Bruxelles: Mardaga, 1990. MULLER P. L'analyse cognitive des politiques publiques: vers une sociologie politique de l'action publique. Revue franaise de science politique, , n. 2, p. 189-208, 2000. PASTANA D.R. Justia penal no Brasil contemporneo: discurso democrtico, prtica autoritria. So Paulo: Editora UNESP, 2009. PIRES A. P. Aspects, traces et parcours de la rationalit pnale modern. In: DEBUYST,Ch.; DIGNEFFE, F.; PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime & la peine. Bruxelles: De Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses de lUniversit dOttawa, 1998a. p. 3-52. ______. Beccaria, lutilitarisme et la rationalit pnale moderne , In: DEBUYST, Ch. DIGNEFFE, F.; PIRES,A. P. Histoire des savoirs sur le crime & la peine. Bruxelles: De Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses de lUniversit dOttawa, 1998b. p. 83-143. ______. Kant face la justice criminelle. In: DEBUYST, Ch.; DIGNEFFE, F.; PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime & la peine. Bruxelles: De Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses de lUniversit dOttawa, 1998c, p. 145-206. ______. Alguns obstculos humanistas mutao do direito penal. Sociologias, Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 64-95, 1999. ______. La rationalit pnale moderne, la socit du risque et la juridicisation de lopinion publique. Sociologie et socits, v. 33, n. 1, p. 179-204, 2001a. ______. A racionalidade penal moderna, o publico e os direitos humanos, Novos Estudos, Cebrap, v. 68, n. 3, p. 39-60, 2004. ______. Tomber dans un pige ? Responsabilisation et justice des mineurs. In: DIGNEFFE, F.; Th. MOREAU (Dir.). La responsabilit et la responsabilisation dans la justice pnale, Bruxelles: Larcier, Perspectives criminologiques, 2006. p. 217-246. PIRES A.P.; ACOSTA, F. Les mouches et la bouteille mouches : utilitarisme et rtributivisme classiques devant la question pnale. Carrefour, v. 16, n. 2, p. 8-39, 1994. ROBERT P. La sociologie du crime. Paris: La Dcouverte, 2005. TRPANIER, J.; TULKENS, F. Dlinquance et protection de la jeunesse : aux sources des lois belge et canadienne sur l'enfance, Montral, Les Presses de l'Universit de Montral. Ottawa: Les Presses de l'Universit d'Ottawa, Bruxelles, DeBoeck Universit, 1995. VOLPI, M. (Org.). O Adolescente e o Ato Infracional. So Paulo: Cortez Editora, 1997. ZAFFARONI, E. R. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 1363

A importncia da interpretao como forma de ampliar o acesso justia Ariela Alves Monteiro Pessoa e Rafaela Garcia de Santana Rodrigues Jordo.......................................................1365 A Operao Urbana Consorciada na cidade no Rio ne Janeiro - Porto Maravilha: Pndulo entre a urbanizao e remoo Diego Borher e Tau Lima Verdan Rangel...................................................................................................................1372 Projeto direito e fotografia : A fotografia como meio emancipador do jurista Gustavo Borges Mariano..................................................................................................................................................1383 Um estudo sobre a inovao no mbito da UFPE Hlio Lemos Jnior...........................................................................................................................................................1393 A viso popular recifense no bairro da Boa Vista acerca da cobrana de impostos: uma anlise scio-jurdica Rayane Gomes Dornelas..................................................................................................................................................1413 Os impactos da instalao da indstria petrolfera no municpio de Anchieta-ES: um embate entre o desenvolvimento econmico e a preservao do meio ambiente Tau Lima Verdan Rangel, Daniela Juliano Silva e Diego Borher Valadares..........................................................1432

A importncia da interpretao como forma de ampliar o acesso justia

Ariela Alves Monteiro Pessoa Rafaela Garcia de Santana Rodrigues Jordo
1 2

1 Introduo Esse trabalho objetivar apresentar a todos os que se utilizam do Direito - direta ou indiretamente a imprescindibilidade da utilizao da ferramenta interpretativa em dois grandes momentos, elaborao de textos doutrinrios e aplicao no caso concreto pelos tcnicos do sistema jurisdicional. Quanto doutrina, visa-se a construo de uma cincia jurdica menos ambgua, lacunosa e abstrata; moldando-se realidade em que se insere, de forma a superar suas deficincias. No tocante prxis, buscamos demonstrar a ligao interdependente entre os polos de produo e aplicao do direito para transpor os bices que inviabilizam o alcance de um resultado justo na sentena. A interpretao funciona, pois, como ponte entre a teoria e a prtica, adaptando o ordenamento positivo aos valores da comunidade. Logo, o veculo interpretativo contribui para que o Direito atinja o seu escopo mximo: ordenar a sociedade de forma harmnica e pacfica diante dos diferentes anseios e perspectivas presentes em um mundo cada vez mais complexo.

2 A importncia da interpretao doutrinria para a efetividade do Direito A norma jurdica tem por finalidade guiar o comportamento humano, visando melhor forma de pr ordem ao convvio social. Contudo, para conseguir ter valor no mundo prtico, isto , no caso concreto, ela precisa ser interpretada de acordo com a estrutura da sociedade em que est sendo aplicada, buscando refletir as expectativas comuns dos diferentes grupos (SOBOTA, 1995).

1 2

Graduanda em Direito pela UFPE (ariela_mp@hotmail.com). Graduanda em Direito pela UFPE (rafaela.garciasrj@hotmail.com). 1365

Neste contexto, encaixa-se o fenmeno da metalinguagem, como bem afirma Maria Helena Diniz:
O leitor-intrprete numa espcie de dilogo racional com o texto, procurar fazer uma triagem entre os seus vrios sentidos possveis e aquilo que no discurso cientfico quis ser propriamente apresentado como conjunto de significaes. A atividade de compreender a dimenso da sistematicidade do texto se realizar pela reconstruo, buscando uma esfera lgico-lingustica, onde o autor e o leitor movam-se no mesmo sistema de referncias e antecipem as condies de um entendimento sobre o tema de que cuida o discurso (DINIZ, 2010, p 188).

Dessa forma, possvel notar que a interpretao da norma possui grande importncia dentro do sistema jurdico, podendo gerar graves problemas quando no bem efetuada ou feita de forma imprudente. Algo que dificulta bastante esse processo interpretativo a existncia das lacunas no Direito. No corpo jurdico encontram-se muitas regras contraditrias, vagas e ambguas, isto , elas possuem certa zona de penumbra (CARRI, 1979). Alm disso, grande parte dessa dificuldade tambm ocorre devido existncia dos hard cases, nos quais a regra jurdica deixa espao para diferentes interpretaes, sem que haja a possibilidade de se indicar com segurana qual delas a correta. Desse modo, questiona-se quais seriam as melhores tcnicas e mtodos necessrios para se obter uma boa interpretao. Quanto a isso, importante levantar o entendimento apresentado por Kelsen, no qual destaca os limites prticos da atividade do jurista no tocante a atingir um sentido nico perfeito e acabado da norma, j que em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizvel aproximativamente (KELSEN, 1984, p 473). A dogmtica jurdica entra, ento, com o papel de doutrinar a respeito dessa interpretao, visando assim aplicao do Direito. Busca, portanto, no apenas compreender seu significado, mas encontrar os valores que vo alm da lei e de sua simples causa e efeito (CAMARGO, 2003). No basta, pois, a mera operao formal de detectao de um fato e sua posterior ligao a uma lei geral, utilizando sempre a subsuno da premissa menor premissa maior, mas preciso tambm atentar para os valores com os quais o Direito se compromete e ao contexto no qual se apresentam o intrprete, o fato e a norma. Somado a isso, pode-se constatar na dogmtica a presena inata da positivao, preocupada com a legalizao das mudanas do Direito, isto , livra-o de uma rigidez e fixidez, tornando-o adaptvel sem perder, contudo, seu carter formal. Logo, ela estuda a cincia jurdica objetivando sua aplicabilidade decisria (FERRAZ, 2003). Dessa forma,
A Dogmtica jurdica corresponde ao momento culminante em que o jurista se eleva ao plano dos princpios e conceitos gerais indispensveis interpretao, 1366

construo e sistematizao dos preceitos e institutos de que se contrape o ordenamento jurdico (REALE, 1977).

Em alguns perodos e em determinados sistemas, a tentativa de buscar maior segurana jurdica pode gerar uma interpretao excessivamente formal tanto das leis quanto dos precedentes. Em tais situaes improvvel que os rgos aplicadores do direito tenham algum xito na tentativa de responder satisfatoriamente quais as semelhanas e diferenas entre os casos, os quais devem ter suas finalidades sociais levadas em considerao para que possam ser bem apreciados pelo intrprete. Em contrapartida, existem aquelas instncias jurdicas que tratam os casos em geral como se estivessem sempre em aberto, podendo ser revistos a qualquer tempo. Nessas situaes, embora haja uma grande flexibilidade, renuncia-se a um princpio essencial para um bom Direito, a segurana jurdica, visto que ela possui a capacidade de garantir tanto ao Estado suas ferramentas de controle social quanto ao cidado inmeras garantias de proteo contra o arbtrio estatal. De acordo com Hart, a soluo se encontra no meio desses dois tipos de sistemas, selecionando para cada fato o sistema mais adequado. Analisando, agora, de forma mais profunda os meios de pesquisa utilizados pela dogmtica para elaborao de suas teses, torna-se possvel identificar duas formas distintas de proceder s investigaes jurdicas, aquela que enfatiza a problematizao das normas do Direito; e as preocupadas com a obteno de solues. Elas so, pois, respectivamente, as puras Zettica e Dogmtica. Contudo, no se pode pensar em uma separao definitiva entre tais questes por perigo de extrema abstrao no primeiro caso com pouca anlise de fins efetivamente prticos e de falta de viso crtica quanto s normas jurdicas devido preocupao exasperada com a busca de soluo para os conflitos. Sendo assim, identificam-se na dogmtica atual elementos de ambas, onde, apesar de destacar a importncia da interpretao, permite o questionamento do seu contedo, visando legitimar sua carga terica, pois:
possuindo como uma de suas principais funes precisamente consagrar ou promover determinados valores, a cincia jurdica no pode prescindir de enfoques filosficos que a enriqueam e dinamizem (MARQUES, 2001, p 132).

Deste modo, pode-se entender o Direito como uma imunizao simblica de um grupo determinado de expectativas sociais diante dos fatos concretos, tratando o comportamento desviante atravs de sanes; assim, possvel compreend-lo como um meio capaz de abarcar
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os pontos mais importantes, do ponto de vista jurdico, das diferentes culturas e credos em um s corpo de normas, de uma forma objetiva e mais geral possvel. Essa abstrao, contudo, acaba por muitas vezes afast-lo do caso concreto (ADEODATO, 2009). Sua aplicao, isto , sua viabilidade, , pois, garantida pelos instrumentos da Dogmtica.

3 O papel do Judicirio na conexo entre o direito positivo e o caso concreto A funo da teoria jurdica repousa primordialmente em ensinar ao tcnico do Direito a maneira ideal de pr em prtica o ordenamento jurdico de forma a garantir a validade das normas, preenchendo as lacunas jurdicas ao racionalizar e direcionar a ao (FERRAZ, 2003). A falta de clareza das leis e ocorrncia de situaes nas quais o texto legal no condiz mais parcial ou totalmente com a realidade social torna necessria uma adaptao interpretativa, a fim de manter o ideal de justia que permeia o Direito Brasileiro, visto que uma parte considervel do seu conjunto de leis no fruto de retificaes h certo tempo, como o caso do Cdigo Penal vigente, que data grande parte de seus artigos da dcada de 1940. Assim, dizia Reale:
A lei apenas instrumento de revelao do Direito, o mais tcnico, o mais alto, mas apenas um instrumento de trabalho e assim mesmo imperfeito, por quanto no prev tudo aquilo que a existncia oferece no seu desenvolvimento histrico. A lei tem lacunas, tem claros, mas o Direito interpretado como ordenamento da vida, este no pode ter lacunas, porque dever ser encontrada, sempre, uma soluo para cada conflito de interesses. (REALE, 1977, p 283).

Soma-se a isso o fato de que o sentido das palavras de um texto legal apenas facilmente captado quando possvel nos casos tpicos, isto , quando reiteradamente utilizado. H, pois, uma relao diretamente proporcional entre a recorrncia dos fatos e a dvida quanto aplicao da palavra. Dessa maneira, alguns tericos defendem a ideia de que cabe ao juiz utilizar o seu poder discricionrio e aplicar a norma da maneira que lhe parecer melhor, encaixando-a adequadamente em cada situao concreta. Acredita-se, cada vez mais, que o decididor no leva em considerao exclusivamente o texto da lei, mas tambm acolhe conceitos ticos e valorativos para a soluo do caso, contribuindo para aumentar o sentimento de justia perante a comunidade. Alm de tudo, surgem nos dias atuais variadas correntes cobrando uma maior politizao por parte do Judicirio, atribuindo a este o papel de cobrir as necessidades sociais e defender as minorias (ADEODATO, 2009).
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Kaufman sustenta que, para que haja verdadeiramente o Direito, o julgador deve, na hora de decidir, considerar as semelhanas entre aquilo que est prescrito na norma e o fato concreto, fazendo uma correspondncia entre os dois: o dever-ser e o ser, pois como a lei s pode ser concretizada considerando-se as possveis situaes da vida a ser reguladas, assim tambm o Direito s pode ser realizado considerando as situaes reais da vida a ser decididas (KAUFMANN, 1976). Portanto, os rgos de aplicao do direito ocupam a posio de alunos das doutrinas dos grandes pensadores, que contribuem para sua melhor qualificao para a vida jurdica e de professores por meio de suas decises, muitas vezes inovadoras diante da peculiaridade do caso em questo.

4 A interpretao do texto legal brasileiro como forma de acesso ao conhecimento e justia para o povo Est expresso na lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (BRASIL. Lei n 4657, de 4 de setembro de 1942), em seu artigo 3 que ningum poder se escusar de cumprir a lei alegando no conhec-la, logo mister que todo cidado saiba o contedo dessa. Contudo, deixando-se de lado o grave fato de inacessibilidade para aqueles privados de educao, o conjunto de leis brasileiras por vezes utiliza-se de uma linguagem tcnico-jurdica incompreensvel para a grande massa da populao, alm de, como j foi dito anteriormente, expressar uma profunda falta de clareza em alguns de seus textos at mesmo para os prticos do Direito. Assim, como forma de corroborar esse entendimento, interessante citar trecho da obra do doutrinador Mauro Cappelletti:
Embora o acesso efetivo justia venha sendo crescentemente aceito como um direito social bsico nas modernas sociedades, o conceito de efetividade, por si s, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de armas a garantia de que a conduz ao final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmao e reivindicao dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo. Em outras palavras, quantos dos obstculos ao acesso efetivo justia podem e devem ser atacados? A identificao desses obstculos, consequentemente, a primeira tarefa a ser cumprida (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p 15).

Nesse cenrio, a melhor divulgao da doutrina jurdica tornando-a mais compreensiva contribuiria para uma melhor informao e orientao desses indivduos, sendo uma excelente forma de tornar o arcabouo normativo mais acessvel para o cidado.
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Assim, evitar-se-ia que ele cometesse infraes devido ao desconhecimento da lei reguladora do respectivo caso ou que fosse manipulado por indivduos ditos cultos, privando-o de seus direitos por meio de um pretenso argumento de autoridade. Alm disso, os benefcios alcanados pelos tcnicos do Direito com a interpretao normativa iro se refletir para esses cidados, pois, por exemplo, um juiz ou um advogado mais esclarecido a respeito do contedo e significado das leis estar mais apto para trabalhar os casos concretos com maior justia e respeito ordem jurdica. Com tudo isso, pode-se entender o grande papel realizado pela teoria dogmtica contribuindo para o exerccio da interpretao normativa por parte dos operadores do Direito e auxiliando os cidados em seu acesso justia. Logo, pode-se compreender a atividade interpretativa como uma forma de compatibilizar os idiomas de duas regies interdependentes, mas que no conseguiam realizar bem suas transaes por no conseguir estabelecer um dilogo muito coerente entre seus habitantes. Realiza-se, pois, a traduo da linguagem normativa para a realidade social.

5 Concluso Diante do exposto observamos que a interpretao doutrinria das normas jurdicas um fator essencial para a aplicao do direito, uma vez que esta leva em considerao os elementos sociais, abarcando questes axiolgicas que ultrapassam a lei no papel. Dessa forma, auxilia o aplicador do direito a trabalhar com um ordenamento jurdico vago e to cheio de contradies. O ordenamento jurdico no capaz de regular de maneira especfica todas as possveis formas de relaes jurdicas que se observam no caso concreto, diante do grande nmero de significados possveis insertos nas normas, alm da existncia de matrias em que no h regulao legal e de certas leis que possuem um grau de abstrao to elevado que dificulta sua aplicao no caso concreto. por isso que cabe autoridade aplicadora do direito a utilizao de outras ferramentas, levando em considerao tambm o contexto no qual aquele caso se insere e a estrutura da sociedade no qual est inserido. Contudo, no exclusivamente para os rgos de aplicao do direito que a doutrina deve se voltar. A Cincia Jurdica de grande relevncia para a sociedade em geral. Portanto, ela pode e deve ser utilizada como um instrumento de contribuio para o efetivo acesso justia. A doutrina deve ter como um de seus escopos a orientao dos jurisdicionados, buscando, assim, aumentar o conhecimento dos cidados acerca das regras jurdicas e das relaes processuais. Podemos perceber, ento, que a teoria dogmtica, sendo bem utilizada, pode gerar efeitos muito benficos, no apenas aos juristas e aplicadores do direito, mas tambm para o cidado
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comum, proporcionando a este no apenas maior acessibilidade ao Poder Judicirio em si, mas tambm contribuindo para que o mesmo possa usufruir de uma relao jurdica justa.

Referncias
ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CAMARGO, Margarida Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma Contribuio ao Estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988. CARRI, Genaro Ruben. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1979. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 21. Ed. So Paulo: Saraiva. EDITORA SARAIVA. Vade Mecum Saraiva. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. So Paulo: Editora Saraiva, 11. ed., 2011. FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. KAUFMANN, Arthur. Analogia y Naturaleza de la Cosa. 1. ed. Chile: Editorial Jurdica de Chile. 1976. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984. MARQUES, Agostinho Ramalho. A cincia do direito: conceito, objeto, mtodo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. SOBOTA, Katharina. No mencione a norma! Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, Recife, n. 7, p. 251-273, 1995. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1977.

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A operao urbana consorciada na cidade do Rio de Janeiro - Porto Maravilha: pndulo entre a urbanizao e remoo
Diego Borher Tau Lima Verdan Rangel
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1 Comentrios Introdutrios Com a profissionalizao da Administrao Pblica que se verificou no ltimo quarto de sculo, foram tambm incorporadas tcnicas de marketing na poltica pblica, muitas vezes at como tentativa de mascarar o contedo Ideolgico da prpria ao estatal. Assim, na atual interveno urbana no Rio de Janeiro, por exemplo, no se poderia deixar de suscitar a hiptese de que exatamente para encobrir a ideologia dos governantes, ou o descumprimento da efetiva funo social da propriedade em sua prpria ao intervencionista, o Estado estaria usando tcnicas de marketing social e publicidade em sua ao urbanificadora, que tende a expropriar os espaos dos pobres para oferec-los a especuladores imobilirios estrangeiros, vidos por mercados emergentes. Entretanto, observando-se o caso pelo prisma da incluso social, finalidade anunciada da ocupao policial das favelas, parece haver uma contradio na atual ao do Estado, a qual, ao invs de estruturar a to propalada incluso social, agrava a problemtica de concentrao de renda, tal como escava um abismo, ainda maior, das disparidades histricas existentes. No incio do sculo XX, o Rio de Janeiro passava por uma srie de robustas crises, em especial na esfera habitacional e de sade pblica, resultado da chegada de multido de migrantes e ex-escravos, que acabavam disputando vagas em insalubres casas de cmodos e cortios, o que conferia cidade a fama de porto sujo, prejudicando, assim, o interesse da oligarquia cafeeira que sustentava o governo republicano em atrair imigrantes para a lavoura. Alm disso, o porto precisava ser readaptado para ancorar o projeto governista de insero do Brasil na economia internacional como perifrica e agroexportadora de base (RIO DE JANEIRO, 2006). Iniciava-se naquele incio de sculo o terceiro ciclo (ou terceira onda) de acumulao capitalista, que tinha na energia eltrica e na indstria qumica sua fora motriz (MARTINS, 2012, p. 70). O olhar mope do governo e das elites locais, a servio da ideologia oligrquico-cafeeira,
Bolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). E-mail:diegoborher@hotmail.com. Bolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). E-mail: taua_verdan2@hotmail.com. 1372
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viria depois ser responsabilizado pelo atraso da industrializao do pas, no qual as ideias pareciam estar fora do lugar, para usar expresso cunhada por Schwartz, no sentido de que havia no Brasil uma elite e um governo que ecoavam os discursos mais modernos do ideal polticoeconmico internacional, porm com uma prtica retrgrada, ou seja nominalista, o que acabava por conferir ao projeto de modernizao que anunciavam uma essncia contraditria, conservadora, de manuteno do status quo (SCHWARTZ, R. S/D). Esse ciclo do capital internacional enfrentaria 29 anos depois de iniciado o sc. XX sua primeira crise financeira (o crack da bolsa de 1929) e dez anos depois, sua segunda e derradeira crise, a segunda guerra mundial, o que, pela teoria da periodicidade do capital de Kondratiev, daria incio a novo ciclo capitalista, o Capitalismo Tardio de Estado, de inspirao no wellfare state keynesiano. Este, por sua vez, tambm entraria em fases de recesso e depresso no ltimo quarto do sculo (MARTINS, 2012, p. 70). De sorte que hoje, o capitalismo, depois de um giro completo, estaria retomando o iderio de cem anos atrs, ressurgido na forma de uma ideologia neoliberal, e com novos mecanismos para promoo da acumulao muito mais eficazes e eficientes, dadas as novas tecnologias de telemtica que confeririam alta volatilidade ao capital em cenrio de economia globalizada. Grandes investidores teriam se transformado, ento, em grandes especuladores, produzindo e beneficiando-se de crises financeiras espasmdicas (locais, temporrias e transitrias) (MARTINS, 2012, p. 18). Cem anos depois de ter passado por traumtica reforma urbana, dado o contingente de famlias desabrigadas pelo ento Prefeito Pereira Passos, a Cidade do Rio de Janeiro passa atualmente por outra interveno, atraindo novamente investidores internacionais para requalificao da rea porturia e melhoria ambiental. Pois nesse cenrio que, mais uma vez, governos federal, estadual e municipal resolvem fazer do Porto do Rio de Janeiro a imagem de marca de uma nova era de ordem e progresso para o Brasil, que estaria inserindo-se definitivamente na economia globalizada no mais como potncia, mas como ato. De fato, o Brasil, por duas vezes consecutivas, desde 2010, passou a ser o segundo maior mercado emergente no mundo a receber investimentos externos diretos, ocupando So Paulo a 4 colocao e o Rio de Janeiro a 21 colocao das principais praas. Para isso, tem merecido destaque, desde meados da dcada de 1990 em So Paulo e agora, com o projeto Porto Maravilha no Rio de Janeiro, o uso do novo instituto da Operao Urbana Consorciada (OUC), positivado no Estatuto da Cidade como espcie de parceria pblico-privada das cidades, com papel de captao de investimentos antecipados construo, por meio de emisso de Certificados de Potencial Adicional Construtivo (CEPACs) vendidos em leiles pblicos e com valorizao muito acima de outros ativos financeiros, entretanto, observando-se o caso pelo prisma da incluso social, finalidade anunciada da ocupao policial das favelas, parece haver uma contradio na atual ao do Estado.

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Afinal, por um lado, a reforma urbana viabiliza-se por oferecer CEPACs que se valorizam muito acima de outros ativos financeiros e pelo direito de investidores internacionais ultrapassarem os limites legais da legislao urbanstica, permitindo-lhes a construo de at doze vezes a rea do lote quase quatro vezes acima dos coeficientes permitidos para o resto da cidade e facilitando o licenciamento, sobretudo no que concerne dispensa ou falta de rigor em relao aos estudos de impacto de vizinhana, requisito legal da OUC. Doutro prisma, o municpio e o estado usam o poder de polcia atravs do Programa Morar Carioca (que implantado to logo uma favela ocupada pela Unidade de Polcia Pacificadora) para reprimirem a expanso das favelas, com a ocupao policial das mesmas, visando regularizao urbanstica (atividade urbanificadora), o que tem servido para elevao dos alugueis em at 200% em dois anos e, por consequncia, gentrificao ou expulso branca de famlias (OST; TEIXEIRA, 2012, p.11). Conclui-se que, tendo como base o ms/ano inicial (Jan-08) o valor mdio dos imveis estava abaixo de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e chegou ao patamar de R$7.943,00 (sete mil, novecentos e quarentae trs reais), em janeiro de 2013, ou seja, valorizao aproximada de 300% (trezentos por cento), ressalte-se, em apenas 5 anos. perceptvel os impactos provenientes da especulao imobiliria, advinda da promessa de desenvolvimento, com a instalao de empreendimentos com o objetivo de promover uma reforma urbana.
Figura 2: Valorizao do m no Centro do Rio de Janeiro perodo jan-08 at jan-13

Fonte: FipeZap

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2 O Poder de Polcia como instrumento de Remoo O poder de polcia o instrumento, e, tambm uma prerrogativa que o Estado utiliza para compatibilizar interesse. Para compatibilizar o interesse pblico e o interesse privado. Ele ajusta estes interesses a fim de estabelecer o bem estar social. Na feliz definio de Hely Lopes Meireles (2012) poder de polcia a prerrogativa que tem o Estado para restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico (na busca do bem estar social). Em mesmo sentido, inclusive, caminha Maria Sylva Zanelo Di Pietro (2013, p. 122-123), principalmente quando coloca em destaque que o poder de polcia materializa atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Ora, o interesse pblico, nesta linha de raciocnio, compreende aos mais diversificados setores da sociedade, tais como segurana, moral, sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural, propriedade. O fundamento da atribuio do poder de polcia est centrado num vnculo geral, existente entre a Administrao Pblica e os administrados, o que autoriza o condicionamento do uso, gozo e disposio da propriedade e do exerccio da liberdade em benefcio do interesse pblico ou social. Assim, o exerccio da liberdade e o uso, gozo e disposio da propriedade esto sob a gide dessa supremacia, e por essa razo podem ser condicionados ao bem-estar pblico ou social (GASPARINI, 2012, p. 179). Em mesma linha de concepo, Carvalho Filho (2011, p. 70) pondera que o poder de polcia apresenta-se como a prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesses da coletividade. Ora, a prerrogativa materializada pelo poder de polcia encontra fundamento na supremacia geral da Administrao Pblica, mantendo, em relao aos administrados, de modo indistinto, ofuscante superioridade, pelo fato de satisfazer, como expresso de um dos poderes do Estado, interesses pblicos. Na prtica, a caracterstica mais marcante do poder de polcia praticar atos negativos, pois em sua maioria traz no seu contedo uma absteno, uma obrigao de no fazer. Contudo, no sempre negativo, possvel encontrar obrigaes de fazer determinado ato. O fundamento do poder de polcia decorre da Supremacia Geral, de forma que, a atuao do Poder Pblico independe de vnculo jurdico anterior. Em sentido contrrio, a Supremacia Especial aquela que depende da existncia de um vnculo jurdico anterior. A supremacia especial no exerccio de um poder de polcia. Neste sentido, sob este fundamento, indaga-se o que realmente deve ser o fundamento como Supremacia Geral, o poder de polcia institudo pelo governo do Rio de Janeiro somado Prefeitura Municipal da Cidade do Rio de Janeiro? A anlise do princpio da proporcionalidade, contudo, deve-se dar tambm vis a vis anlise de eficincia, eficcia e efetividade, isto , respectivamente, se a ao urbanificadora do Estado foi a melhor alternativa quanto a fundamentar duas questes iniciais, quais sejam: (i) a maximizao da finalidade anunciada (insero socioeconmica da comunidade favelada e melhoria da qualidade ambiental); e (ii) a maximizao do interesse pblico ou da populao.
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Partindo desse mosaico hermenutico, se deve analisar os dados sobre a reorganizao do espao urbano do Rio de Janeiro, pois, a Prefeitura atravs da ao do Poder de Polcia, entende, como meio a remoo das camadas sociais mais pobres para chegar ao fim de valorizao do territrio.Todas as reas que esto sofrendo intervenes, sejam, os corredores virios, a construo dos BRTS, as intervenes na rea porturia, a instalao e requalificao de equipamentos esportivos e, acrescente-se, a eliminao de ocupao de reas de risco so os argumentos mais utilizados pelo Estado para promover estas remoes.

Remoes

Fonte: Dossi do Comit Popular da Copa

A parceria pblico-privada, conhecida pela abreviao PPP, uma espcie de Concesso especial, aprovada e inserida em nosso ordenamento atravs da Lei 11.079/2004, aprovado no governo de Luiz Incio Lula da Silva, esse um grande exemplo de atuao do neoliberalismo, o exerccio, na prtica do neoliberalismo. O setor privado visa investir no Estado e vai receber em suaves prestaes, outra justificativa a de buscar a eficincia privada. A concesso especial consiste em uma concesso comum com regras especiais, que se formaliza atravs de contrato administrativo. interessante esse instituto tendo em vista que o nome parceria, constri a ideia de que os interesses so convergentes, contudo, se faz necessrio esclarecer que as Parcerias pblicos privadas tm interesses contrrios. Sempre se entendeu que as parcerias esto associadas a interesses convergentes, mas em nossa Doutrina exposto de forma que, o setor privado coloca o dinheiro para ganhar mais dinheiro e a Administrao quer a obra. Os interesses da parceria so divergentes, os contratantes esto buscando objetivos diferentes. Em regra, existem duas espcies de parcerias pblico-privadas, a saber: uma concesso especial patrocinada, que nada mais do que uma concesso comum, sendo que nessa
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concesso obrigatoriamente h presena de recurso pblico. Nas parcerias pblico-privadas necessria a presena do recurso pblico. Tambm h pagamento de tarifa pelo usurio. A concesso especial administrativa tem a Administrao como a prpria usuria do servio, de forma direta e indireta, ou seja, no existem usurios utilizando esses servios. Diante disso, possvel observar trs caractersticas nas PPP, tais como, financiamento privado, que s se pode falar em parceria se existir o financiamento privado, depende necessariamente do financiamento, no qual, o poder pblico participa com uma boa fatia, a segunda caracterstica o compartilhamento de riscos, pois, quando o negcio no gerar e atender o interesse de ambos, o Estado e a empresa privada vo dividir os prejuzos. Assim, se o projeto for escolhido mal, visando interesse de alguns particulares, o cidado tambm pagar a conta. Apesar da ideia de relao parecer vantajosa, apresenta riscos, o problema quem vai executar, e, por ltimo a Pluralidade compensatria, ou seja, quando a Administrao for adimplir esse financiamento privado ela pode pagar de vrias maneiras diferentes, como ordem bancria que a forma comum de quitao, tambm podendo ser atravs da transferncia de crditos no tributrios o poder pblico tem uma indenizao para receber e em vez de receber ele abate ou transfere. Muito comum tambm a utilizao especial de bem pblico. O Instituto utilizado na Operao Porto Maravilha, que foi instituda pela Lei Municipal sob o n 101/2009, cuja finalidade promover a reestruturao local, por meio da ampliao, articulao e requalificao dos espaos pblicos da regio, visando melhoria da qualidade de vida de seus atuais e futuros moradores e sustentabilidade ambiental e socioeconmica da rea. O projeto abrange uma rea de 5 milhes de metros quadrados, que tem como limites as Avenidas Presidente Vargas, Rodrigues Alves, Rio Branco, e Francisco Bicalho.rs programas, ento, caracterizam a nova reforma urbana pela qual passa o Rio de Janeiro: (i) a Operao Urbana Consorciada (OUC) Porto Maravilha, (ii) o Programa Morar Carioca e (iii) as Unidades de Polcia Pacificadora (UPP) e Unidades de Polcia Pacificadora Social (UPP-Social). O programa Morar Carioca divulgado como o legado da Prefeitura para realizao das Olimpadas e tem como meta investir R$ 8 bilhes, sendo 2 bilhes at 2012. O Morar Carioca um plano municipal de integrao de assentamentos precrios informais. Anunciado com foco na incluso social e no respeito ao meio ambiente, o programa envolve um processo de planejamento urbano. Alm da implantao de infraestrutura, equipamentos e servios, o Morar Carioca incorpora conceitos mais abrangentes. Entre as inovaes est a implantao de um sistema de manuteno e conservao das obras, controle, monitoramento e ordenamento da ocupao e do uso do solo, com a elaborao de normas urbansticas das reas beneficiadas. Para fiscalizar o cumprimento da legislao, sero construdos Postos de Orientao Urbanstica e Social Pousos, espcie de posto da Prefeitura nas comunidades, sob a coordenao da Secretaria Municipal de Urbanismo (SMU). Nestas unidades ficaro equipes de engenheiros, arquitetos, assistentes sociais e agentes comunitrios que atuaro na fiscalizao das normas,
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conservao das obras e das reas pblicas. Os Pousos podero solicitar a atuao de outros rgos e tambm orientaro os moradores na reforma de suas casas. O Pouso tem, portanto, carter policial (poder de polcia do Estado), fiscalizador. Para ampliar e consolidar o universo de atuao, o programa busca parcerias com os governos federal e estadual, organizaes no governamentais e representantes da sociedade civil (RIO DE JANEIRO, S/D).O Morar Carioca desenvolve-se, pois, no bojo da implantao de outra poltica tambm fundada no poder de polcia do estado: a Unidade de Polcia Pacificadora, UPP. Assim, o que vemos mais uma vez, o Poder Estatal usando o instrumento da interveno urbanstica servir de controle e excluso social.Ainda com marcas em seu gene de autoritarismo, o que reflete diretamente na formao do Policial Carioca.

3 Diferentes aplicaes do Princpio da Proporcionalidade Apesar do discurso oficial justificar a ao policial com o fito de incluso social, por livrar as comunidades do controle do narcotrfico, h acontecimentos atuais de que esto ocorrendo o acirramento da segregao scio-espacial, visto ser potencialmente expulsa a populao pobre no eixo Centro Barra da Tijuca ao mesmo tempo em que o padro construtivo das edificaes que esto sendo licenciadas na rea porturia de altssimo padro construtivo (tipo AAA) e preos que tendem a ser fixados internacionalmente. Os jornais e at mesmo a prpria academia aponta casos concretos de modificao no mercado imobilirio e a gentrificao, mais abaixo primeira capa de um jornal carioca popular apontando para um dos efeitos aps a pacificao das Comunidades. Interessante notar que, ao mesmo tempo em que libera parmetros urbansticos para o capital imobilirio internacional, o Estado, restringe a possibilidade do direito de construir aos pobres que ocupam favelas, parece contrariar os princpios da isonomia e proporcionalidade, revelando-se servil ao interesse de especuladores que veem na regularizao urbanstica de favelas oportunidade de conquista futura daquele espao por induzir a expulso branca da comunidade, por no poder arcar com os custos crescentes de se manter ali. Nesse caso, a atual interveno estatal na cidade parece ter tido o cuidado de no deixar explcitos os meios por ela anunciados para atingir a finalidade de sua ao (transferir terras valorizadas ao capital financeiro internacional, para a qual se justificariam os meios, ou a expulso branca dos pobres do eixo Centro-Barra da Tijuca). Sob o espectro do princpio da proporcionalidade (LENZA, 2010), a ao urbanificadora atual, por no ter adequado os meios aos fins anunciados e por no ter desenvolvido mecanismos efetivos de incluso urbana, garantindo-se sua permanncia no local, acaba, a mdio prazo, punindo e tratando o cidado pobre e favelado como marginal, mais uma vez induzido a ocupar a periferia da metrpole onde o governo federal tem construdo com o municpio grandes
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conjuntos habitacionais no se podendo descartar, portanto, o carter falacioso da atual poltica pblica que se anuncia, contraditoriamente, com finalidade de incluso social da favela na cidade oficial. Dividindo-se o Princpio da Proporcionalidade, imperioso analisar, em um primeiro momento, o ncleo sensvel encerrado no corolrio da adequao, pois se traduz, com clareza ofuscante, uma exigncia de compatibilidade entre o fim anunciado (insero social da favela na cidade como forma de valorizao do elemento humano que a habita) pela ao urbanificadora idnea quando absolutamente capaz de produzir o resultado. Neste passo, ao analisar as situaes concretas como a ocupao das favelas tem ocorrido, parece que no seria possvel afirmar que, a longo prazo, haveria insero social efetiva diante do risco de expulso branca. Ao reverso, o processo de insero social da favela longe de promover a valorizao dos indivduos que constituem as comunidades, explicita, com nfase proeminente, o abismo social entre as classes afetadas, agravando a questo delicada e histrica de concentrao de renda, refletida, sobremaneira, na constituio de comunidades margem do centro urbano oficial. Em segundo lugar, por meio de uma anlise acerca da necessidade, que diz, em alto som, respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensveis preservao do prprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importncia, isto , na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela ao urbanificadora em questo. Traduz-se este subprincpio em quatro vertentes: exigibilidade material (a restrio indispensvel por exemplo: limites construo nas favelas ocupadas pelas UPPs), espacial (o mbito de atuao deve ser limitado, por exemplo: a ao inicia-se com especial nfase nas favelas da zona sul da cidade), temporal (a medida coativa do poder pblico no deve ser perptua) e pessoal (restringir o conjunto de pessoas que devero ter seus interesses sacrificados). (CANOTILHO, J. 1998, p. 262). Por derradeiro, o sub princpio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valorao, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes preciso restringir outro, situao juridicamente aceitvel somente aps um estudo teleolgico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada ao urbanificadora apresenta contedo axiologicamente superior ao restringido. Afinal, o juzo de ponderao entre os pesos dos direitos e os bens a eles contrapostos deve ter uma medida que permita alcanar a melhor proporo entre os meios e os fins. (STUMM, R. D., 1995, p. 81). Em outras palavras: no que concerne aos impactos de vizinhana elencados no Estatuto da Cidade advindos do direito de construir, o que mais eficaz: restringir a ocupao de favelas ou a construo de grandes empreendimentos imobilirios destinados Classe A? O juzo de proporcionalidade permite, ento, um perfeito equilbrio entre o fim anunciado pelo Estado e o meio adotado para isso, ou seja,o resultado obtido com a interveno na esfera de direitos do particular deve ser proporcional carga coativa da mesma (CANOTILHO, J. J.,
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1998, p. 262),. Assim, o ncleo sensvel do corolrio em destaque encontra-se apto, na prtica, a analisar se tiveram os agentes (populao favelada e especuladores internacionais) tratamento isonmico ou preferencial.

4 Consideraes Finais A cidade do Rio de Janeiro, aps cerca de cem anos da reforma urbana impulsionada pelo Prefeito Pereira Passos, vivencia nova interveno, que atrai investidores internacionais para promover a requalificao da rea porturia e melhoria ambiental. Trata-se de discurso pautado nos afetos polticos(CERQUEIRA FILHO,2005), sendo que as intervenes de essncia urbanstica passam a representar a consequncia lgica do crescimento local e da participao de capital estrangeiro na economia local. A possibilidade de modificao do cenrio urbano, concedendo, sobretudo aos locais mais carentes, tais como comunidades e favelas, redesenhando o traado existente. A acepo de desenvolvimento, nesta esteira, traz consigo um carter mtico que povoa o imaginrio comum, especialmente quando o foco est assentado na alterao da mudana social, decorrente da instalao de empreendimentos de mdio e grande porte, promovendo a dinamizao da economia local, aumento na arrecadao de impostos pelo Municpio em que ser instalada e abertura de postos de trabalho. No incio do sculo passado, as intervenes urbansticas se davam por conta do medo branco, que tentaram fazer dessas aes de remodulamento espacial uma forma de controle e excluso social.Sob o prisma da professora Neder(1997), a origem das favelas, do deslocamento dessas classes menos favorecidas para o alto dos Morros Cariocas, se deram atravs dessas polticas malsucedidas e planejadas, e, como bem dito poca de seu trabalho, os problemas de origem datados do incio do sculo passado permanecem em nosso tempo.
Sem dvida, o debate sobre remoo X urbanizao das favelas tem origem nestas opes do incio da Repblica, embora atinja momentos de radicalizao poltica no auge do lacerdismo. Na verdade, os problemas polticos vividos hoje pela cidade moderna tm seu ponto de partida nestas opes e levar isso em conta significa que no podemos nos esconder atrs de problemas relativamente recentes da conjuntura atual como o narcotrfico, deixando com isso de reconhecer as origens histricas do problema urbano carioca. De modo que importa identificar os entraves psico afetivos e culturais para a formulao de polticas urbanas adequadas.(1997, pg.6)

Constata-se, com clareza, que o modelo econmico que orienta o escalonamento de interesses no cenrio nacional, sobrepuja, de maneira macia, valores sociais, desencadeando um sucedneo de formas de violncia social, degradao ambiental e aviltamento ao indivduo, na condio de ser dotado de dignidade e inmeras potencialidades a serem desenvolvidas. Nesta linha, ao dispensar uma anlise acerca da operao consorciada do Porto Maravilha, plenamente tangvel a dicotomia que envolve o empreendimento, eis que seus idealizadores sustentam a possibilidade de reestruturao do traado urbano, conferindo-lhe
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contemporaneidade ao desenvolvimento local existente, encontrando, como pedra de toque, o capital externo atrado. Assim, o que vemos acontecer a chamada expulso branca, ou gentrificao, um termo que faz referncia ao processo de converso de reas habitadas por uma populao de menor poder aquisitivo para uma vizinhana com poder aquisitivo maior, por meio de uma estratgia do mercado imobilirio normalmente associado a uma poltica pblica de revitalizao dessas reas degradadas visando torn-las mais atraentes ao grande capital. A primeira experincia de operao urbana consorciada aos moldes de uma parceria pblicoprivada, ocorreu tambm na renovao urbana das docas de Londres, na dcada de 1980, quando se verificou o processo de gentrification. No trabalho da Professora Neder(1997) percebe-se a ntida preocupao estatal com o controle e a excluso social no incio da Repblica
As preocupaes com o controle da massa de trabalhadores pobres revelam o medo branco, ainda presente, apesar dos vrios disfarces que o racismo vem tentando empregar neste sculo de Repblica. Sem dvida, no imediato psabolio, as referncias condio de ex-escravos para a grande maioria da populao urbana no Rio de Janeiro aparecem de forma mais explcitas. Por outro lado, no deixamos de anotar a presena destas mesmas preocupaes na conjuntura histrica mais recente. As referncias escravido esto mais esmaecidas, mas o racismo e o medo (do Outro)esto, ainda, muito acentuados.(1997, pg.1)

De outro modo, a crtica repousa na possibilidade, tal como aconteceu durante a interveno de Pereira Passos, remoo humana impactante, em prol de atender o discurso desenvolvimentista encerrado na operao consorciada. Tal fato deriva, sobretudo, da valorizao da rea objeto do empreendimento, em decorrncia da especulao imobiliria, elevando, de maneira macia, o preo praticado pelo mercado, a exemplo dos ndices demonstrados no decurso do presente. Com destaque essa hipervalorizao advinda do mercado imobilirio demasiadamente preocupante, eis que, corriqueiramente, atua como insumo para a promoo de remoo humana. Neste ponto, justamente repousa a crtica da operao consorciada do Porto de Maravilha, eis que h que se adotar a cautela imprescindvel, maiormente para no se confundir a busca insacivel pelo desenvolvimento econmico urbano com argumento legitimador para a promoo de remoo humana, repetindo, na contemporaneidade, fatos advindos da instalao urbanstica de Pereira Passos. Referncias
CERQUEIRA FILHO, G.. Autoritarismo afetivo: a Prssia como sentimento. 1. ed. So Paulo: Escuta, 2005. v. 1. 130p CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 1998. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2013. RIODEJANEIRO. Dossi do Comit popular da Copa. Disponvel <http://comitepopulario.files.wordpress.com/2013/05/dossie_comitepopularcoparj_2013.pdf>Acesso em 1381

em:01/08/2013. ESTADO DORIODEJANEIRO,S/D.Disponvelem:<http://uppsocial.org/programa/.>Acesso em: 26/01/2013. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. MARTINS, J. A. Anlise de potencial de aplicao da Operao Urbana Consorciada sob a tica da parceria pblico-privada. Monografia. Universidade Candido Mendes. Niteri. 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2004. OST,S.M,TEIXEIRA,S.F. Mercado sobe o Morro. p.12. Disponvel em: <http://peep.ebape.fgv.br/sites/peep.ebape.fgv.br/files/O_Mercado_Sobe_o_Morro_A_Cidadania_Desce_Est udo_Sobre_os_Efeitos_da_Pacificacao_no_Santa_Marta.pdf.>Acesso em: 25/01/2012 SCHWARTZ, Roberto. As Ideias fora do <http://www.culturalbrasil.pro.br/schwarz.htm>. Acesso em 20 set. 2013. Lugar. Disponvel em:

STUMM, R. D. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1995. NEDER, Gizlene. 1997. Cidade, Identidade e Excluso Social. Revista Tempo(London).Niteri. Vol.2, n3, pp.106-134. SMITH, Neil. New Globalism, New Urbanism: Gentrification as Global Urban Strategy. Graduate Center. City University of New York, New York. Editorial Board of Antipode. Blackwell Publishers. 2002

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Projeto direito e fotografia: a fotografia como meio emancipador do jurista

Gustavo Borges Mariano
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1 Introduo2 Se cada vez mais se busca olhar o direito pela tica artstica, porque no usar a arte da ptica e da luz? A fotografia ento seria um meio para uma reflexo autnoma sobre o Estado e principalmente sobre o homem dentro do sistema jurdico? Nem todas as fotografias so reveladoras primeira vista, contudo so seus detalhes (studiums, spectrums, punctums) que trazem as camadas de raciocnios a serem seguidas. Para compreender a fotografia com uma reconexo do homem com usa humanidade, Warat o autor que parte da sensibilidade para explicar e atingir a racionalidade com o apoio arte mesclado ao Direito, no os separando, mas os tratando de forma transversal. Algo necessrio, j que parte dos estudos feita apenas no sentido racionalista e marginaliza o homem em seu outro grande atributo que a sensibilidade. Perde-se o homem nele mesmo, sem uma busca na alteridade, so "homens sem desejos, que vo consumindo, consumindo, at consumir sua prpria vida" (WARAT, 2004, p. 234) e por causa disso, perde a materialidade dos direitos fundamentais, em especial tratado nesse trabalho o da igualdade.

2 Direito e arte O Direito parte de nossa cultura, construo humana para regular a sociedade atravs de normas, sendo um objeto cultural juntamente com as artes, mesmo que se distanciem em certos pontos e se aproximem em outros, como na interpretao. Para Lus Alberto Warat a arte um meio que o ser humano dentro do mundo jurdico pode utilizar para se emancipar, a partir do momento em que o homem se sensibiliza e se encontra no Outro, no o repelindo, mas o compreendendo como seu igual. O problema brasileiro comea nesse paradoxo entre a cultura dominante e a nossa, pois nascemos dentro de uma miscigenao cultural que abrange os povos indgenas que viviam em
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Gustavo Mariano graduando na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois. E-mail: gustavobmariano@gmail.com. Projeto orientado pelo Professor Doutor Joo da Cruz Gonalvez Neto, no Ncleo de Pesquisa e Ao em Direito e Arte "Kenosis". E-mail: dellacroce@dellacroce.pro.br 1383
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nosso continente, os portugueses que trouxeram a cultura europeia violentamente (tanto de forma simblica como fsica) e os escravos africanos, todos com sistemas lingusticos totalmente diferentes, convivendo em um mesmo territrio. Nosso pas, portanto, nasceu plural, no entanto, se desencontrando em seus sistemas lingusticos. O que conectou todos os diferentes homens, de diferentes povos, o fato de serem humanos, algo bastante exacerbado por Kant, j que a racionalidade que temos em comum que nos obriga a respeitar a dignidade do Outro (SANDEL, 2012, p. 156). Nossa histria ficou marcada pelas diferenas e pela falta de alteridade, ajuda essa para uma opresso maior sobre as culturas que tiveram menos meios de resguardarem seus sistemas intactos, perdendo o poder sobre seu cdigo, sendo englobado pelo sistema europeu. Contudo, essa desumanizao no a vocao dos homens, mas sim a humanizao, de acordo com Paulo Freire. Mesmo que a humanizao seja uma vocao negada, ela afirmada na sua prpria negao, "no anseio de liberdade, de justia, de luta dos oprimidos, pela recuperao de sua humanidade roubada" (FREIRE, 2013, p. 40). Warat prope, portanto, uma volta ao ser, ao homem, humanizao atravs de um Direito que reconhece o homem em sua totalidade de ser senciente, e no apenas racional. At faz uma analogia com Dona Flor e Seus Dois Maridos em A Cincia Jurdica e Seus Dois Maridos, colocando Teodoro como a racionalidade extrema, e Vadinho como o processo de carnavalizao e de sensibilidade que falta ao Direito. Sua obra recorre a termos psicanalticos para uma reestruturao do homem do Direito numa perspectiva mais ampla, abarcando-o no apenas como um indivduo dentro de um sistema, mas como um ser que tem uma psique complexa, chegando ao inconsciente. O autor do Surrealismo Jurdico declara que ns somos castrados, no no sentido freudiano, mas numa ampliao desse sentido para as nossas relaes cotidianas de opresso e de represso. "A castrao sobretudo a poda de um desejo" (WARAT, 2004, p. 63), seja ele um desejo amoroso, ou simples, como um simples ato de cortar o cabelo por determinaes alheias. "As castraes simblicas provm de um sentido de inalterabilidade dos esquemas, o qual nos faz sentir a verdade embutida na ordem e nos costumes" (WARAT, 2004, p. 64). Para fugirmos da castrao, ele prope uma ousadia mgica, usando a fantasia para reacendermos as chamas da criatividade e nos conectarmos uns aos outros de forma menos fria e impessoal, compreendendo o Outro em suas dimenses, e respeitando-o pela sua racionalidade e pela sua sensibilidade. Vendo Teodoro e Vadinho convivendo harmonicamente. A arte se conecta com o Direito na medida em que se usa aquela para carnavalizar esse. Carnavalizar ressignificar a partir de uma conscincia aberta sobre a dimenso de desejos internos, reprimidos ou recalcados. Como vivemos em meios a verdades que so mentiras para encobrir as verdades reais " preciso reinventar a mentira". (WARAT, 2004, p. 95). A
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carnavalizao , portanto, um processo que reabre a imaginao e deixa os desejos e os sonhos flurem dentro do Direito, em especial no Ensino Jurdico. "No carnaval, o homem est frente ao seu outro, ao mesmo tempo espelho e realidade. Pode ser um momento privilegiado de ruptura" (WARAT, 2004, 96). com uma conexo mgica, a partir dos sentidos, que os homens podem se compreender melhor. O uso do corpo como um todo, tanto a parte consciente como a inconsciente, um mecanismo para o aprendizado. O homem parte de si mesmo para se compreender frente ao outro no momento de confrontao com o diferente, criando um paradoxo na diferena, em que cada um pode ser visto como um sistema e os sistemas se reafirmam na diferena e se compreendem diferentes, criando a identidade a partir disso. Essa alteridade um paradoxo de identidade. No entanto, as semelhanas aparecem mesmo que de formas diferentes. O corpo a unidade. Ele a semelhana mesmo que obtenha diferenas de um para o outro. "A verdade de um ser seu prprio corpo" (ONFRAY, 2001, p. 37) e cada um tem o seu, obtendo ento, sua prpria realidade, que se encontra defronte outras realidades diferentes e que se afirma na negao dos corpos. Ademais, mesmo que nossa fisiologia resulte em campos psquicos, nesse sistema completo que ocorre a identificao, onde se faz o processo racional de leitura dos outros corpos, primeiramente numa viso material (olhar o corpo) e logo em seguida a observao do discurso do outro, mesmo que ambas as fases se misturem. Como vivemos com um imaginrio obstrudo por dominaes que nos circundam e nos castram, o "desejo" de Warat
[...] em relao ao poder, lei e ao saber se instala em lugares que no podero mais ser designados. A cincia, a lei e o poder convertidos em fetiches. Nesta condio passamos a nos comportar como sujeitos enceguecidos. Vemos sempre uma grande inocncia no objeto amado. Muito alm de suas propriedades sentimo-lo infalvel e nos tornamos servos dessa onipotncia endeusada. Um ser perfeito que nos devora. Passamos a existir neles. Perdemos o sentido da realidade, desvanecida numa fantasia glorificada. A iluso de um leito a Procusto, que nos angustia, cada vez que comprovamos que a realidade no se encaixa nele. A iluso paralisante da figura perfeita (WARAT, 2004, p.206) (grifos nossos).

Consequentemente a identificao e a humanizao se tornam processos menos utilizados pelos indivduos, criando barreiras para a aproximao na identificao. Nessa falta de reciprocidade de compreenso humano-humano, o homem j se encontra doente, enquanto tem em si desejos reprimidos pela sociedade, internalizando essa represso, o que se torna um recalque. Outro paradoxo social essa represso dos reprimidos, uma opresso daqueles que no querem ser oprimidos e pensam que seus status econmicos os definem e os possibilitam uma subjugao dos seus iguais no desencontro de suas diferenas. Por isso "teima-se, na carnavalizao, em menosprezar as evidncias estabelecidas, a represso burocrtica e o livre
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jogo dos egosmos" (WARAT, 2004, p. 143), pois dentro desse processo em que as barreiras so ultrapassadas e o encontro entre as pessoas se d de forma mais harmoniosamente. Na medida em que se carnavaliza, se democratiza. Abrir nossa realidade racionalizada para os sonhos deixar uma janela aberta da casa oprimida e opressora para a magia, para o fantstico, para a poesia, para a arte. "Pedagogicamente falando, as artes brindam uma possibilidade insubstituvel, estimulam a imaginao criativa, tornando-os, absolutamente, permeveis para o novo" e "a democracia o direito de sonhar o que se quer" (WARAT, 2004, p.192). Isso no existe na dogmtica jurdica, nem na maioria das salas de aula de Direito, portanto, nas Faculdades de Direito. Essa uma boa representao em micro-cosmo do que ocorre na nossa sociedade: a castrao de desejos. O erotismo como sada, a carnavalizao como mtodo, o amor desburocratizado como fim. Ao mesmo tempo em que o homem se procura em si, na sua essncia, se afastado Outro, e se afasta de si. A fantasia reuni, a poesia religa e o amor o encontro. No o amor entendido em sua dimenso afetiva entre casais ou famlia, o amor que se amplia para uma convivncia poltica. o afeto poltico. No obstante, o prprio autor anuncia que "a afetividade no arma suficiente. preciso contar com o apoio do saber" (WARAT, 2004, p.201).

3 Objetivos O primeiro ponto trabalhado a relao crtica entre direito e arte, e em especial, com um enfoque na fotografia. Essa relao se estabelece de diversas formas nos estudos que ocorrem nessa linha de pesquisa, o direito na arte, a arte no direito, e o direito como arte. Nesse trabalho a preocupao no delimitar o estudo dessa forma, mesmo que ele se guie para o "direito na arte". O escopo evidenciar e provocar os leitores das fotografias sobre as questes do direitos dentro das fotografias. Em especial direito fundamentais (ou direitos humanos), que so mais "genricos" e muitas vezes so desrespeitados por no haver normas que regulem diretamente certas questes para amparar uma parcela da sociedade que sofre com burocracias excessivas para adquirirem sade e educao. A fotografia usada para a discusso, ensejar reflexes na viso do homem pelo homem, ver o que a cultura jurdica estabelecida em nosso pas tem sonegado para as pessoas. E a vemos fotos de mendigos, pessoas que moram em ocupaes, a situao do lixo jogado pela cidade etc.

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Figura 1: Lazer

Ademais, procura-se explorar a relao sujeito e seu espao social com uma tica artstica. Ao enxergar a foto, espera reinserir o observador nos seus lugares comuns da cidade, de sua vida, mas que so ressignificados com essa tica artstica, com uma nova viso sobre a situao verdadeira do local e do homem que ali est. So as ruas que passamos, as pessoas que no vemos, as situaes degradantes que so ignoradas que so colocadas cara a cara com o observador, e ele parando para observar, no poder escapar a no ser que ignore a foto (assim como provavelmente faz no seu cotidiano). Por isso pretende-se incentivar a reflexo sobre a realidade em que vivemos. Habitamos e um espao em sociedade, no em comunidade, em que nossas relaes se tornam to efmeras que nem nosso olhar recai sobre a tragdia social que nos ronda. Essa falta de sensibilidade comum a grande maioria a sociedade. Esse projeto pretende reverter isso, levando essas situaes para dentro da discusso jurdica. uma reeducao do olhar surrealisticamente. a volta do homem para seu olhar morto nas ruas. Visa sensibilizar as pessoas as envolvendo nos espaos em que vivenciam a partir da curadoria das fotografias, colocadas em diversos pontos da Faculdade de Direito para provocar novos olhares. Se elas ficam no meio dos corredores, perto das salas de aula, na porta do banheiro, atrai-se o olhar daqueles que ignoram. Desperta um novo interesse, j que no um texto para ler, uma imagem. Vivemos em um mundo de imagens e somos sobrecarregados por elas. Contudo ainda muito mais fcil para a grande maioria ler uma imagem.

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4 Metodologia Durante a execuo do projeto, estuda-se o Surrealismo Jurdico e a filosofia da fotografia, ampliando uma compreenso do alcance do material sobre as pessoas. Como marco terico, Warat compe a leitura principal, j que sua obra relaciona Direito e Arte e ele busca uma sensibilizao do ser humano. Ademais, o trabalho envolve uma anlise prvia de contedo que ser exposto, com delimitao do tema para a exposio, a qual recebe fotos de interessados em participarem. As fotos passam por uma seleo, para conferir se h adequao ao tema. No se busca fotos de alta qualidade, com requisitos profissionais, mas sim fotos que consigam ensejar novas discusses e sensibilizaes para os juristas e para a sociedade em geral. Depois de feita a curadoria, as fotos so expostas na Faculdade de Direito da UFG, inserindo a exposio na vivncia dos estudantes, professores e servidores, de modo que eles so parte dela da mesma forma que so da sociedade. O projeto at o presente foi desenvolvido apenas dentro desse espao, e j em sua segunda edio entra no cotidiano daqueles que ali estudam e trabalham. As fotografias so penduras pelos corredores da faculdade criando uma nova atmosfera, trazendo cores e cenas novas para o ambiente acadmico. A disposio delas no acidental, so organizadas por temas e objetos que se aproximam (ex.: meio rural, cidade, pessoas, etc.) para realizar uma comparao entre elas, de forma que elas interajam entre si tambm. Ou seja, a interao mtua e acontece por todos os lados. a interao entre: foto e foto, foto e ambiente, foto e homem, e consequentemente homem e homem. Essa dinmica criada vai alm da expectativa espectador e fotografia. O Spectator, termo utilizado por Flusser, envolvido por novas histrias, o levando para uma nova realidade que antes no estava colocada ali no seu espao. So novas dimenses que surgem com as fotografias. As fotos se comunicam, elas se combinam com o ambiente, sendo alvos de vises de seres humanos que fazem um trabalho de alteridade em sua reflexo observando as fotografias. Dessa forma, pode-se realizar uma observao do comportamento das pessoas frente s fotos. Como os organizadores e cooperadores do projeto tambm compartilham o espao da faculdade, podemos observar e interagir com a exposio. Como ela fica instalada por mais de um ms, certas aes so comuns, podendo at depredar parte do acervo. Algumas pessoas colidem acidentalmente nas fotografias, outras passam e batem propositalmente, j pregaram anncios na parte posterior etc. Para finalizar, realizamos uma discusso para repensar o que foi a mostra. Pesando no que ela significou para a faculdade e a contribuio que ela trouxe para as reflexes acadmicas. Ademais, a interveno no espao da faculdade tambm busca outra arte para atribuir novos sentidos ao trabalho. Na primeira, "Justia e Cidade", penduramos poemas do poeta goiano
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Pio Vargas relacionados cidade e tambm expusemos um livro de haikais feito pelo Ncleo Interdisciplinar de Direitos Humanos da UFG.

Figura 2: Primeira Exposio do Projeto Direito e Fotografia - "Justia e Cidade"

Figura 3: Segunda Exposio do Projeto Direito e Fotografia - "ANTROPOFGICAS: Retratos da Amrica Latina"

Na segunda exposio, usamos barbantes coloridos e espelhos para criarmos um objeto interativo com a exposio e com a faculdade.

5 Resultados e discusses A primeira execuo do projeto foi realizada em 2012 e no incio de 2013 com a exposio "Justia e Cidade". O foco foi o espao da cidade como imagem em que temos o tempo todo sem percepes profundas de direitos negados e sonegados, o que instaura questes sobre a (in) justia. As fotografias vieram de vrias cidades, no apenas Goinia, So Paulo, Vitria, Curitiba etc. e isso trouxe ao nosso debate as conexes que encontramos entre esses diferentes meios urbanos, que se conectam na medida que se diferenciam pro suas especialidades. Contudo percebeu-se que situaes de lixo na rua, mendigos, falta de estruturas nas ruas comum no s na capital do Projeto. E mais, que o homem brasileiro tem se mostrado displicente juridicamente nessas questes que nos rondam na cidade.

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A cidade espao de todos, democrtico nesse sentido. o prprio espao publico, de convivncia poltica. As fotografias puderam mostrar que nossa cidadania est decadente e que no sabemos lidar com o espao que nosso e tambm do outro A segunda exposio "Antropofgicas - Retratos da Amrica Latina" amplia o olhar para um macrocosmo que rene povos com uma conexo cultural colonialista, para uma discusso sobre nossa racionalidade cultural que ainda tem resqucios europeus que permeiam nossas vidas em contraposio com uma cultura propriamente nossa. Afinal, essa cultura realmente existe? Esse trabalho, ainda em andamento, traz a questo da identidade para atingir diretamente os Outros e a busca desse Outro em ns. No uma exposio para se pensar o mundo jurdico primeiro. O caminho o inverso, um caminho que poucos fazem, partir da sensibilidade e racionalidade e cada um para alcanar a ideia do porque desse mundo jurdico ser assim como no Brasil. Aps tantas mudanas e tantas influncias europeias, nossas vestimentas continuam "pinguinizadas", num pas de clima tropical, quente. So irracionalidades cotidianas como essa que podem ser questionadas. Assim como o fato de haverem poucas medidas pblicas que tratem de questes essenciais educao com o salrio dos professores. Algo que no assola apenas o Brasil, mas que o Chile recentemente protestou e algo tambm de problema na Argentina (sem contar Peru, Bolvia etc.) Os barbantes, dentro desse mtodo que utilizamos para montar a exposio, significam primeiramente os caminhos e as conexes que se estabelecem entre nossos pases latinoamericanos, o que pode trazer a discusso sobre o Novo Constitucionalismo Latino-Americano.

6 Concluso Mesmo exposta por todos os lados, nossa realidade no verdadeiramente enxergada por todos. Nossas instncias de convivncia social so ofuscadas por nosso individualismo exacerbado, um egosmo que se transfere para o campo jurdico e que se alastra numa sociedade mal desenvolvida em sua cidadania. A fotografia nos traz de volta essa realidade. Essa arte consegue colocar aos olhos o que ignorado no cotidiano. Uma viso atravs da viso do outro para redescobrir o Outro. olhar para a cultura, para o trabalho humano e ver a capacidade e racionalidade que existe conjuntamente aos desejos que se encontram incrustados no corpo de cada um, este sendo o limite de atuao mxima de cada um. Um corpo diferente, porm, com mesma formao molecular, que guarda sentimentos e pensamentos, sensibilidade e racionalidade. Se nosso Direito observa essa existncia do homem nessa complexidade que se encontra dentro ali de seu corpo, os operadores desse sistema conseguem se ver de novo, num espelho

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que no precisa de vidro, de mediaes, mas de um imediatismo urgente pelo encontro do homem e seus direitos fundamentais. A busca do humano no outro para rev-lo em si mesmo. A fotografia meio para uma denuncia de direitos humanos sonegados. Ela aponta as lacunas de eficcia da nossa Constituio, a qual sua validez ainda est na folha de papel e no encontra sua fora dentro das ruas e das polticas sociais. E ningum precisa ser do campo jurdico para observar uma foto que representa as situaes sociais para constatar que h algum problema com as solues jurdicas, muitas inexistentes. Falta uma releitura do incio da Carta:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil [...] tem como fundamentos: [...] II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana

Ao reler isso, pode-se ressignificar nossa realidade coberta pela nossa fantasia de mundo individual com os olhos para essas imagens que so reais. A arte uma proposta de ressignificar nossos sentidos sobre o ser humano numa perspectiva que vai da sociologia psicologia, entendendo o indivduo em sociedade e em sua formao subjetiva, com desejos e pulses. O que se pretende uma percepo racional diante de uma normatividade posta, positiva, promulgada e legtima, e sensitiva para a questo humana numa perspectiva da busca pela democracia.
Uma pratica democrtica das significaes que desenvolvida por meio de um duplo movimento. Primeiro: a crtica, o combate, a denncia e a resistncia s dimenses simblicas autoritrias e repressivas; segundo: a prtica coletiva descentralizada e desierarquizada da produo e leitura dos discursos (WARAT, 2004, p. 108)

Ademais, os direitos humanos vistos em uma fotografia refletem diretamente o homem que no vemos, passamos e que precisamos de um momento de contemplao sobre o Outro para entendemos ele e entendermos a ns mesmo num processo de alteridade, que se expande para o mundo jurdico. Afinal, se esse campo criado pelo prprio homem e por ele manuseado, sem a percepo desse mau uso, no se far diferente. "Possivelmente o gesto inaugural da democracia precisa esvaziar os sistemas de proibies" (WARAT, 2004, p. 75), porquanto a proibio de ver, rever, sentir, ressignificar que nos cega e cria barreiras para uma atuao verdadeiramente humana sobre o homem. Dessa forma,
[...] pode pensar-se no exerccio de uma razo crtica que permita liberar a fora que aumente a autonomia do homem e rejeite os processo pelos quais as relaes entre pessoas so transformadoras em relaes entre coisas. A razo comunicativa como razo surrealista: a razo do desejo. A razo como resistncia alienao (WARAT, 2004, p.234) 1391

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. BARTHES, Roland. A cmara clara: nota sobre a fotografia. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012. FLUSSER, Vilm. Filosofia da caixa preta: ensaios para uma futura filosofia da fotografia. So Paulo: Annablume, 2011. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 54. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2013. GONALVES, Marta Regina Gama. Surrealismo Jurdico: a inveno do Cabaret Macunama: Uma concepo emancipatria do Direito. 2007. 142 f. Dissertao (Mestrado) - Unb, Braslia, 2007. MACEDO, Dimas. Os Direitos Humanos na Constituio. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 3, p. 393-400, 2004. ONFRAY, Michel. A poltica do rebelde: tratado de resistncia e insubmisso. Rio de Janeiro: Rocco, 2001. SANDEL, Michael J.. Justia: o que fazer a coisa certa. 9. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. WARAT, Lus Alberto. Territrios Desconhecidos: A busca surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstruo da subjetividade. Florianpolis: Boiteux, 2004.

1392

Um estudo sobre a inovao no mbito da UFPE

Hlio Lemos Jnior
1

1 Introduo O tema central deste trabalho inovao. Assim, nesta introduo, em primeiro lugar, ser exposto o que entendemos por inovao, para que, em seguida, possamos apontar os mais relevantes fatores que levaram a inovao atual posio de importncia que ela possui na sociedade contempornea. Com isto, justificamos a relevncia do nosso trabalho, cujo um dos objetivos justamente conscientizar a academia do valor da inovao. Em terceiro momento, expomos o aporte terico atual de maior destaque dentro da teoria da inovao, a saber, a teoria da Hlice Trplice, alm de, logo em seguida, dedicarmos um tpico para o fenmeno da Universidade empreendedora, importante desdobramento daquela teoria. Por fim, introduzimos o leitor na pesquisa realizada, base deste trabalho.

1.1 Conceito Etimologicamente, a palavra inovao advm do latim innovare, cujo radical (novare) indica aquilo que novo, ou seja, novidade. partindo dessa raiz que se afirma que inovao consiste em um processo (1), responsvel pela criao/desenvolvimento (2) de algum produto ou atividade (3). Especificamos cada parte da definio: (1) a viso de processo coaduna-se com o aspecto da dinamicidade, ou seja, aquele ente integrado por diversas etapas (atividades), as quais, quando interligadas, originam a unicidade dinmica do objeto em questo, permitindo que ele adquira alta capacidade de adaptao aos meios cada vez mais complexos; (2) o segundo aspecto do nosso conceito refere-se ao perfil atividade da inovao, isto , seja qual for o procedimento adotado, para haver inovao, dever sempre haver uma ao, na maioria dos casos, criadora ou desenvolvedora; (3) por fim, o terceiro elemento diz respeito ao objeto da inovao, ou seja, aquilo sobre o que a ao incide, podendo ser desde um simples objeto fsico, at um objeto de matriz mais abstrata, como, por exemplo, uma atividade. Assim, com a concluso deste processo que se alcana a novidade.

Aluno da graduao da Faculdade de Direito do Recife Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista PIBIC/CNPq. Membro do grupo de pesquisas Moinho Jurdico: Mostrurio de Observao Social do Direito. E-mail: heliolemos123@hotmail.com. 1393

 desta linha genrica que os conceitos tradicionais de inovao desenvolvem-se. Ressaltamos, por exemplo, a noo apontada pela Comisso Europeia, a qual ao afirmar que inovao sinnimo de produzir, assimilar e explorar com xito a novidade nos domnios econmico e social desdobra essa perspectiva em trs pontos:
(1) renovao e alargamento da gama de produtos e servios e dos mercados associados; (2) criao de novos mtodos de produo, de aprovisionamento e de distribuio; (3) introduo de alteraes na gesto, na organizao do trabalho e nas condies de trabalho, bem como nas qualificaes dos trabalhadores (COMISSO EUROPEIA, 2013, traduo nossa).

Destarte, pode-se observar que cada ponto corresponde a um possvel objeto do processo de inovao, a saber, (1) produtos, (2) processos e (3) organizao. Assim, engloba aquele nosso conceito geral o entendimento deste recm-exposto.

1.2 A posio da inovao na sociedade contempornea Finalizada a etapa conceitual, na qual se foi dado destaque ao estudo especfico do significado do principal tema deste trabalho (a inovao), analisamos agora por meio dos estudos do economista Joseph Schumpeter quais os principais fatores responsveis pela posio central que ocupa a inovao na sociedade contempornea. Segundo o referido economista, o processo de inovao 2 o maior responsvel pelo fenmeno da destruio criadora 3 4, isto , o fenmeno de desenvolvimento econmico resultado do processo de competio capitalista, onde empresas, em um momento eficientes, so destrudas por novas empresas, mais eficientes do que as anteriores, porm que esto, desde o momento de suas criaes, fadadas ao fracasso, j que novas empresas iro surgir, destruindoas 5. esse processo de contnua destruio/criao, no qual a inovao est na base, que

Conceito de inovao para Schumpeter (1983, p. xix): The strategic stimulus to economic development in Schumpeters analysis is innovation, defined as the comercial or industrial application of something new a new product, process, or method of production; a new market or source of supply; a new form of comercial, business, or financial organization.

Em ingls, a expresso utilizada Creative Destruction, a qual traduzida para o portugus tanto por destruio criadora (nossa preferncia), quanto por destruio criativa.

A destruio criadora, em termos mais tcnicos, seria a dinmica que retira o capitalismo do circular flow, do estado inerte, onde no h acumulao de capital, levando tal sistema ao lucro e consequente desenvolvimento. Responsvel por isto? O empreendedor. (SCHUMPETER, 1983, p. xxi; HEILBRONER, 1996 , p. 273, 274 e 283). Numa viso mais ampla, afirma Slvio Meira (2013) que a destruio criativa o processo pelo qual um conjunto de mecanismos, at ento inexistentes, afeta equilbrios, at ento existentes, causando um nmero de efeitos que eliminam, ao mesmo tempo, produtores, o que eles produziam e prticas de consumo que, no mercado, geravam renda para os produtores, como parte do processo de criar novas ofertas de produtos e servios que, por sua vez, vo criar novos equilbrios instveis entre produtores e consumidores, at que um conjunto de mecanismos, at ento inexistentes... e por a vai. 1394
5

possibilita o desenvolvimento econmico-social. Afirmando ser a destruio criadora o fato essencial do capitalismo 6, considera Schumpeter que s este sistema, apesar de seus defeitos, o que tem sido capaz de fomentar as inovaes cientficas, tcnicas e medicinais necessrias para elevar a humanidade acima de um estado natural hobbesiano (McCRAW, 2012, p. 21). 7 O capitalismo uma expresso da inovao, de luta humana e simples destruio, tudo ao mesmo tempo; o alvoroo a nica msica. Aqui ainda interessante citarmos a aplicao que faz Slvio Meira da teoria schumpeteriana sobre o atual mercado de jornais de papel. Segundo ele (2013), exemplo concreto do fenmeno da destruio criadora est na perda cada vez maior de rentabilidade e popularidade dos jornais de papel frente internet (em 12 anos de 2000 2012 , a receita da indstria estadunidense de jornalismo voltou para a receita de 1950, ou seja, enquanto foram necessrios 50 anos para o pice da receita do jornalismo (2000), somente 12 anos foram necessrios para a queda desta receita ao nvel que se encontrava em 1950). Em suma, podemos constatar, por meio das lies de Joseph Schumpeter, a importncia/influncia para a sociedade moderna do processo inovativo. Portanto, visa o nosso trabalho ser mais um meio de desenvolvimento e estmulo a este instituto de tanta relevncia que a inovao. Diante disto, fica mais do que manifesta a importncia deste estudo.

1.3 A hlice trplice Adentramos agora na terceira etapa da nossa introduo. Se, no ponto anterior, ressaltamos a importncia da inovao, agora falaremos sobre a sua atual dinmica e modelo terico de desenvolvimento. Tecemos breves consideraes teoria da Hlice Trplice, o marco terico mais importante na atualidade do estudo da inovao. A teoria da Hlice Trplice foi desenvolvida por Henry Etzkowitz e Loet Leydesdorff. O foco da teoria consiste no estudo acerca dos atores da inovao. Isto , depois de identificados quais so as principais entidades promotoras da inovao, os autores desenvolvem toda uma teoria voltada s relaes entre estes atores, o que leva, obviamente, ao estmulo do processo inovativo. Assim, os atores identificados por Etzkowitz so a Universidade, a Empresa (tambm chamada de Indstria) e o Governo, cada qual responsvel por um papel central no
The innovational process incessantly revolutionizes the economic structure from within, incessantly destroying the old one, incessantly creating a new one. This process of Creative Destruction is the essencial fact about capitalism. (SCHUMPETER, 2013, p. 106).
7 6

Ainda afirma Schumpeter (2013, p. 90): It is the cheap cloth, the cheap cotton and rayon fabric, boots, motorcars, and so on that are the typical achievements of capitalist production, and not as a rule improvements that would mean much to the rich man. Queen Elizabeth owned silk stockings. The capitalist achievement does not typically consist in providing more silk stockings for queens but in bringing them within the reach of factory girls in return for steadily decreasing amounts of effort. 1395

desenvolvimento da inovao. Tal como o nome da teoria revela, cada ator deste corresponderia a uma hlice de um mesmo mecanismo, o qual atuaria em potncia mxima, caso as trs hlices trabalhassem em conjunto (quando h interao entre elas) 8. a maneira pela qual se dar a interao entre esses entes o objeto de estudos da hlice trplice. Desta forma, cada ator da inovao identificado por Etzkowitz possui uma funo tpica, esta responsvel por garantir um status de relevante independncia ao ator em questo. No obstante, deve haver uma esfera considervel de cada ator em estado de interao, ou seja, uma rea de integrao entre duas ou trs esferas. Tal modelo de interao entre os atores da inovao tambm chamado de modelo de interao do campo da hlice trplice:

(ETZKOWITZ, 2009, p. 26)

A teoria do campo da hlice trplice representa hlices com um centro interno e espao de campo externo. O modelo ajuda a explicar por que as trs esferas mantm um status relativamente independente e distinto, mostra onde as interaes ocorrem e explica por que uma hlice trplice dinmica pode ser formada por gradaes entre independncia e interdependncia, conflito e confluncia de interesses (ETZKOWITIZ, 2009, p. 25).

Citamos o seguinte exemplo: atribui-se tradicionalmente a funo da produo ao ator Empresa. Sendo nesta hlice onde se encontra o capital (dinheiro) e, principalmente, o interesse, que decorre da busca pelo lucro, ela responsvel pelo fabrico da inovao. J a Universidade, como veremos abaixo, caracterizada pela produo de conhecimentos, ou seja, a pesquisa acadmica que produz a inovao propriamente dita, ainda em estado bruto, distante da sociedade/mercado. Tais caracterizaes tpicas de ambos os entes, ao contrrio do que se pode pensar a primeira vista, no resulta em isolamento, mas sim em interao. Observa-se, claramente, que tais funes completam-se. Nada impede que uma Universidade assuma o papel da indstria (empreendimentos privados por parte dos docentes, negociao de propriedade intelectual, etc.), ou que uma Empresa assuma o papel da Universidade (setor de pesquisa) ou do Governo (firmas privadas especializadas na mediao da relao entre Empresa e Universidade), mas caso cada um desses entes atuem em conjunto, veremos que cada funo tpica responder

Entre esses [atores da inovao], segundo o modelo da Hlice Trplice, encontram-se o governo, as universidades e as indstrias, cuja interao representa a pea-chave para se obter a sustentabilidade do crescimento empresarial de uma regio [...]. O fomento maior interao governo-empresa-universidade destaca-se como fator de diferenciao, crescimento e sustentabilidade de uma sociedade focada em processos integrados de inovao [...]. (LAURENTINO, 2013, p. 31) 1396

por uma etapa dentro do processo de inovao, majorando-o. Assim, em consonncia com a Universidade, a Empresa produzir as inovaes desenvolvidas pela pesquisa acadmica, resolvendo em um nico processo dois problemas, que o da inovao para Empresa, e o da transferncia de tecnologia para Universidade. J o Governo poderia adotar diversas funes neste processo, desde polticas pblicas de incentivo inovao na Universidade (programas de pesquisa), at proporcionando a segurana (estabilidade) das relaes entre Universidade e Empresa. Como afirma Etzkowitz (2009, p. 12-13):
Ao assumir o papel do outro, cada instituio mantm seu papel primrio e sua identidade distinta. O papel fundamental da universidade, como a instituio que preserva e transmite o conhecimento, permanece como sua misso central. Assim, as universidades do continuidade sua misso (...), mesmo que assumam algumas funes relativas aos negcios e governana. (...) A indstria continua a produzir bens e servios e tambm realiza pesquisa, (...) O governo responsvel por prever as regras do jogo, mas tambm disponibiliza o capital de risco para ajudar a dar incio a novos empreendimentos.

1.4 A Universidade empreendedora Aps essas brevssimas consideraes sobre a teoria da Hlice Trplice, focamos os estudos agora em um dos atores identificados por Etzkowitz, a saber, a Universidade. Justamente em decorrncia da natureza do nosso trabalho, introduzimos o leitor na dinmica acadmica atual, justificando a posio de destaque da Universidade na sociedade contempornea e no processo de inovao. Desde o surgimento da Universidade, identifica Etzkowitz trs fases histricas. Em primeiro lugar, a Universidade surge como uma instituio com a funo tpica de preservao e transmisso de conhecimentos. este o modelo da Universidade medieval. Em seguida, acontece a primeira revoluo acadmica, a qual destacou as funes ensino e pesquisa, agora possuindo a Universidade como principais atividades ensinar (formar alunos, transmitindo e preservando conhecimentos) e realizar pesquisas. Atualmente, segundo Etzkowitz, encontramo-nos na terceira fase de evoluo da Universidade, a fase empreendedora. A primeira revoluo acadmica foi a atual transio de uma instituio de ensino para uma de pesquisa a partir da metade do sculo XIX [surgimento do modelo humboldtiano de universidade]. A segunda revoluo acadmica a universidade assumindo a misso de desenvolvimento econmico e social (ETZKOWITZ, 2009, p. 41). No obstante, mister destacar que
[...] nem toda universidade se encaixa no modelo empreendedor. H universidades que se concentram primariamente no ensino ou na pesquisa, que no esto interessadas na comercializao de descobertas nem na participao de esquemas para a melhoria social. Contudo, h um movimento global em direo transformao das instituies acadmicas de vrios tipos [...] em universidades empreendedoras (ETZKOWITZ, 2009, p. 40).

1397

A Universidade empreendedora atua como uma espcie de incubadora natural, onde as condies para o desenvolvimento das atividades de inovao dos professores e alunos so plenamente favorveis. Por outro lado, no s a estrutura forma a Universidade empreendedora, mas sim tambm mentalidade e atividade dos professores e alunos. o que Etzkowitz chama de cultura empreendedora. Ao contrrio do segundo perodo histrico de desenvolvimento da Universidade, a produo do conhecimento por meio de pesquisas possui agora uma dimenso econmica, ou seja, pesquisas no so meras atividades epistemolgicas, mas agora tambm empreendedoras; o fenmeno da capitalizao do conhecimento. este panorama hodierno responsvel pelo seguinte fenmeno:
As esperanas de que as empresas multinacionais ou as chamadas lderes nacionais sejam os atores econmicos centrais esto retrocedendo. Ao invs disso, acredita-se cada vez mais que o ator econmico-chave ser um cluster de empresas oriundas ou, ao menos, intimamente associadas a uma universidade ou a uma outra instituio produtora de conhecimento (ETZKOWITZ, 2009, p. 39).

Em suma, a Universidade empreendedora baseia-se em quatro pilares, quais sejam,

(1) Liderana acadmica capaz de formular e implementar uma viso estratgica. (2) Controle jurdico sobre os recursos acadmicos, incluindo propriedades fsicas, como os prdios da universidade e a propriedade intelectual que resulta da pesquisa. (3) Capacidade organizacional para transferir tecnologia atravs de patenteamento, licenciamento e incubao. (4) Um ethos empreendedor entre administradores, corpo docente e estudantes (ETZKOWITZ, 2009, p. 37).

Chegamos ao fim das consideraes introdutrias acerca do objeto principal do nosso trabalho. Em resumo, em primeiro lugar, foi apresentado um conceito para inovao, comparandoo com outro bastante corrente; em seguida, tomando por base os estudos de Joseph Schumpeter, fez-se referncia ao papel central que a inovao ocupa na sociedade contempornea, buscando com isto justificar a importncia da nossa pesquisa; logo aps, tecemos alguns comentrio teoria da Hlice Trplice, o principal marco no desenvolvimento da inovao da atualidade; e, por fim, demos destaque ao processo de inovao desenvolvido na Universidade, em decorrncia da natureza do nosso estudo.

1.5 Apresentao da pesquisa Visto os principais elementos que caracterizam a Universidade empreendedora, cabe sabermos onde se encaixa a Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) neste panorama. Assim, dentro daqueles pilares apontados pelo Etzkowitz, buscamos conhecer o desenvolvimento do quarto pilar dentro da UFPE: o ethos empreendedor entre administradores, corpo docente e estudantes. Dessarte, a pesquisa, na qual este artigo se baseia, consistiu na realizao de um questionrio junto a alguns professores da UFPE, concluindo acerca de como se encontra a
1398

cultura de inovao entre nossos docentes. Sobre as perguntas feitas, o nmero de questionados, as concluses e tpicos a estes conexos, abordaremos no prximo ponto.

2 O questionrio A pesquisa foi realizada por meio de uma ferramenta online de questionrios chamada survey. Aps definidas as perguntas e opes de respostas, a ferramenta gera um link, o qual, quando acessado, leva a uma pgina da internet com o questionrio. Assim, os professores universitrios, nosso objeto, foram contatados por via de e-mails. Foram enviados pouco mais de 270 e-mails, dentre os quais cerca de 70 no foram recebidos, em virtude do j falecimento do professor, ou da inexistncia do endereo de e-mail, ou da indicao de que a caixa de entrada do e-mail em questo estava cheia. Assim, cerca de 200 professores foram contatados, dentre os quais 52 responderam ao nosso questionrio. Ainda vale destacar que a pesquisa teve por objeto os docentes dos seguintes centros da UFPE: Centro de Informtica (CIN); Centro de Cincias da Sade (CCS); Centro de Cincias Biolgicas (CCB); Centro de Tecnologia e Geocincias (CTG); e Centro de Cincias Exatas e da Natureza (CCEN). Assim, das 52 respostas obtidas, 4 foram do CIN, 13 do CCS; 6 do CCB; 20 do CTG e 9 do CCEN.

2.1 Perguntas e opes de respostas O questionrio conteve um total de 33 perguntas. As 24 primeiras perguntas foram de varivel independente, ou seja, aquelas perguntas destinadas ao recolhimento de dados dos professores questionados, como, por exemplo, qual o nvel da bolsa de produtividade do docente, idade, o centro do qual o professor faz parte, etc. As demais perguntas, da 25 33, consistiram no ncleo da pesquisa, isto , foram aquelas perguntas relacionadas diretamente inovao, pelas quais buscamos concluir acerca do ethos empreendedor dos docentes da UFPE. Dividimos essas nove perguntas em trs grupos, cada qual com trs: Conhecimento das Normas, Pesquisa e Empreendedorismo. Estudamos de per si cada um desses. Conhecimento das Normas: Sem sombra de dvidas, de extrema relevncia para o processo de inovao a legislao que o regula, desde leis nacionais, at resolues universitrias. Como exemplo, podemos citar a promulgao do Bayh-Dole Patent and Trademark Amendments Act nos Estados Unidos, lei responsvel pela regulao do processo de inovao nas Universidades americanas. Aps a aprovao da Bayh-Dole Act, o nmero de patentes aumentou, mais tecnologias foram licenciadas e a indstria passou a financiar o desenvolvimento de inovaes tecnolgicas nas universidades 9. Assim, reputamos por ser de grande relevncia o

Segundo o relatrio anual de 1998 da AUTM (Associao de Administradores de Tecnologia Universitria), a promulgao do Bayh-Dole Act possibilitou que, naquele ano (1998), as atividades de transferncia de tecnologia universitria produzissem atividade econmica no montante de 33,5 bilhes de dlares nos 1399

papel da legislao no processo inovativo, sendo justamente esse um dos papis tradicionais da hlice Governo. Dessarte, buscamos, em nossa pesquisa, saber o nvel de conhecimento dos questionados acerca de trs importantes normas que tm por objeto a inovao: a Lei no. 10.973/04 (Lei de Inovao), que dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo; a Lei no. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), que regula os direitos e as obrigaes relativos propriedade industrial; e a Resoluo no. 2/2003 da UFPE, que regula a inovao no mbito desta universidade. J que objetivamos saber o nvel de conhecimento dos professores, elencamos para essas trs perguntas, cada uma referente a uma norma, cinco opes de respostas: letra a nunca ouvi falar, nada sei sobre ela; letra b sei de sua existncia, mas nada sei do seu contedo; letra c j ouvi pessoas fazendo referncias partes dela; letra d li uma parte dela ou referncias mesma em artigos; letra e j li ou estudei na ntegra. Pesquisa: Neste grupo buscamos, com trs perguntas, concluir acerca da atividade pesquisadora dos docentes, alm de suas vises/opinies a respeito desse fenmeno to relevante que a pesquisa acadmica. A primeira pergunta buscou saber qual a importncia dada pelos docentes a uma srie de elementos ao escolher o(s) objeto(s) de sua(s) pesquisa(s). Tais elementos, a saber, foram: (1) Gosto e prazer pessoal; (2) Disponibilidade de apoio financeiro; (3) Valor ou potencial comercial dos resultados; (4) Contatos com empresas; (5) Criatividade, originalidade ou inovao. Assim, cada questionado determinaria, numa escala, a importncia dada a cada um desses elementos na definio do objeto de sua pesquisa: enorme, muita, alguma, pouca ou nenhuma. A segunda pergunta visou conhecer a intensidade da atividade de pesquisa dos docentes por meio do nmero de modalidades de propriedade intelectual que eles eram autores. Assim, cada questionado determinou o nmero de patentes (invenes), modelos de utilidade, registros de software, desenhos industriais, desenhos de circuito, cultivares e marcas que possuam (autor). Por fim, a terceira pergunta deste grupo buscou saber se os professores possuem o costume de realizar consultas prvias em uma srie de bancos de dados quando fixado o objeto de suas pesquisas. Hodiernamente, bastante comum, ao se ter em mente um objeto para pesquisa, a consulta em bases de dados das mais variadas origens, para saber se aquilo que se visa pesquisar no j existe ou est sendo desenvolvido. Com isso se evita dispndio de tempo e dinheiro, j que, se no tomada tal precauo, h riscos do objeto da sua pesquisa, isto , a soluo buscada para determinado problema, j exista ou esteja em elevado processo de desenvolvimento. As bases de dados elencadas como opes de respostas a essa questo foram: bancos de dados de documentos tcnicos; arquivos de federaes e/ou associaes de empresas; produtos ou servios j oferecidos no mercado; e bases de dados de propriedade intelectual.

Estados Unidos, com mais de 289.000 empregos gerados pela comercializao das invenes universitrias. Essas, entre 1980 e 1998, atingiram o nmero de 20.000 licenas concedidas (ERBISCH, 2003, p. 66 apud LAURENTINO, 2013, p. 23). 1400

Empreendedorismo: o terceiro grupo de perguntas visou, especificamente, concluir acerca da cultura de empreendedorismo dos professores questionados, ou, como profere Etzkowitz, do ethos empreendedor.
10

A primeira pergunta visou conhecer a opinio dos professores acerca de

certas prticas de carter inovativo bem usuais no panorama de uma Universidade empreendedora. Assim, questionou-se a opinio dos docentes a respeito dos seguintes elementos no contexto da UFPE: (1) Cooperao de pesquisa e desenvolvimento (P&D) entre universidade e empresas; (2) Remunerao privada de docentes por suas atividades em acordos de P&D com empresas; (3) Comercializao de propriedade intelectual da universidade; (4) Remunerao de docentes por suas criaes intelectuais comercializadas pela universidade; (5) Docentes realizarem atividades de consultoria perante empresas; (6) Remunerao privada de docentes por atividades de consultoria perante empresas; (7) Criao de empreendimentos empresariais privados da parte de docentes; (8) Incentivo e apoio da universidade aos empreendimentos empresariais dos docentes. As opes de resposta eram trs: (1) algo indesejvel, (2) algo indiferente e (3) algo desejvel. A segunda pergunta buscou conhecer se os professores esto, atualmente, envolvidos com algum projeto de: Comercializao de propriedade intelectual da universidade; Criao de empreendimentos empresariais; Consultoria da universidade e empresas; P&D entre universidade e empresas. Com isso, pudemos concluir acerca da atual atividade empreendedora dos docentes. J a terceira pergunta consistiu em saber se o professor j participou alguma vez de algum desses projetos recm-expostos.

2.2 Exposio dos resultados Como vimos anteriormente, o questionrio foi composto por duas classes de perguntas, as de varivel independente e as de varivel dependente. Aquelas consistem nas perguntas de recolhimento de dados dos questionados, destacando-se a que procurou saber o centro da UFPE que o professor faz parte (CIN, CCS, CCEN, CTG ou CCB). J as outras perguntas, consistiram no ncleo do trabalho, isto , aquelas perguntas que acabamos de ver sobre empreendedorismo, pesquisa e conhecimento de normas. Para uma melhor concluso, resolvemos cruzar os resultados destas perguntas (ncleo), com os resultados daquela pergunta sobre o centro. Assim, visamos concluir, em particular, acerca do conhecimento de normas, da pesquisa e do empreendedorismo de cada centro da UFPE estudado. Em seguida, expomos os resultados em

10

Ressalta-se a importncia do empreendedor para a inovao: O empreendedor o piv em torno do qual tudo gira. Os empreendedores so os agentes da inovao e da destruio criativa. (McCRAW, 2012 p. 20). O empresrio [empreendedor] uma figura que se distingue na sociedade por ser portador de uma energia e capacidade de realizar coisas novas que no estariam presentes de maneira difundida entre a populao. [...] O leitmotiv de sua ao empreendedora um tipo de ato heroico, apenas quer ver as coisas acontecerem, pela criao em si. [...] O dinamismo do sistema econmico para Schumpeter depende, assim, do surgimento do empresrio como criador de novas combinaes. (COSTA, 2006, p. 78). 1401

forma de tabelas (na horizontal as opes de respostas, na vertical os centros), posteriormente realizamos a discusso.

Grupo conhecimento de normas: trs perguntas, cada uma referente a uma norma. Primeira pergunta:
Pergunta referente Res. 2/2003 da UFPE CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG Opo 1 33,3% (3) 25% (1) 16,7% (1) 30,8% (4) 30% (6) Opo 2 44,4% (4) 0 (0) 50% (3) 30,8% (4) 50% (10) Opo 3 11% (1) 50% (2) 0 (0) 15,4% (2) 15% (3) Opo 4 11% (1) 0 (0) 16,7% (1) 7,7% (1) 0 (0) Opo 5 0 (0) 25% (1) 16,7% (1) 15,4% (2) 5% (1)

Segunda pergunta:
Pergunta referente Lei 9279/96 (Propriedade Industrial) CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG Opo 1 44,4% (4) 25% (1) 16,7% (1) 46,2% (6) 45% (9) Opo 2 44,4% (4) 0 (0) 33,3% (2) 30,8% (4) 40% (8) Opo 3 0 (0) 50% (2) 16,7% (1) 0 (0) 0 (0) Opo 4 11% (1) 25% (1) 16,7% (1) 23% (3) 10% (2) Opo 5 0 (0) 0 (0) 16,7% (1) 0 (0) 5% (1)

Terceira pergunta:
Pergunta referente Lei 10973/2004 (Lei de inovao) CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG Opo 1 44,4% (4) 50% (2) 16,7% (1) 53,8% (7) 35% (7) Opo 2 44,4% (4) 25% (1) 50% (3) 30,8% (4) 40% (8) Opo 3 0 (0) 0 (0) 16,7% (1) 15,4% (2) 15% (3) Opo 4 11% (1) 0 (0) 0 (0) 0 (0) 5% (1) Opo 5 0 (0) 25% (1) 16,7% (1) 0 (0) 5% (1)

As opes de resposta: (Opo 1) Nunca ouvi falar, nada sei sobre ela; (Opo 2) Sei da sua existncia, mas nada sei do seu contedo; (Opo 3) J ouvi pessoas fazendo referncia a partes dela; (Opo 4) Li uma parte dela ou referncias mesma em artigos; (Opo 5) J li ou estudei na ntegra.

1402

Grupo pesquisa: na primeira pergunta, buscou-se saber a importncia dada pelo docente a uma srie de elementos ao definir o objeto de sua pesquisa:
(3) Valor ou potencial comercial dos resultados Nenhu ma Pouc Algum a a 11% (1) 25% (1) 33,3 % (2) 44,4% (4) Muit a Enorm e

(1) Gosto e prazer pessoal

(2) Disponibilidade de apoio financeiro Enorm e Nenhu ma Pouc Algum a a Muit a Enorm e

CENTR O CCEN CIN CCB CCS

Nenhu ma

Pouc Algum a a

Muit a

0 (0)

0 (0)

0 (0) 25% (1)

77,8 22,2% % (7) (2) 25% (1) 33,3 % (2) 50% (2) 50% (3)

11% (1)

0 (0) 25% (1)

22,2% 44,4 22,2% (2) % (4) (2) 25% (1)

44% (4)

0 (0) 25% (1) 16,7 % (1) 23% (3) 55% (11)

0 (0) 50% (2)

0 (0)

0 (0) 16,7 % (1)

50% (2)

0 (0)

0 (0)

0 (0)

0 (0) 50% (3)

0 (0)

0 (0) 7,7 % (1)

0 (0) 7,7% (1)

16,7 16,7% 66,7 % (1) (1) % (4) 7,7% (1) 5% (1) 23% (3) 35% (7) 53,8 % (7) 30% (6)

0 (0) 7,7% (1) 25% (5)

0 (0) 15,4% (2)

0 (0) 15,4 % (2)

0 (0)

0 (0)

46,2 46,2% % (6) (6) 50% (10) 50% (10)

15,4 30,8% % (2) (4) 20% (4) 15% (3)

CTG

0 (0)

0 (0)

0 (0)

5% (1)

5% (1)

5% (1)

(4) Contatos com empresas

(5) Criatividade, originalidade ou inovao Enorme Nenhuma 0 (0) 0 (0) 0 (0) 7,7% (1) 0 (0) Pouca 0 (0) 0 (0) 16,7% (1) 0 (0) 5% (1) Alguma 0 (0) 25% (1) Muita Enorme 44,4% 55,6% (4) (5)

CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG

Nenhuma 22,2% (2) 25% (1) 33,3% (2) 38,5% (5) 15% (3)

Pouca 44,4% (4) 0 (0) 33,3% (2) 15,4% (2) 15% (3)

0 (0) 0 (0) 50% 25% (1) (2) 0 (0) 33,3% 0 (0) (2) 0 (0) 30,8% 7,7% 7,7% (4) (1) (1) 15% 35% (7) (3) 20% (4)

Alguma 33,3% (3)

Muita

0 (0) 75% (3) 66,7% 16,7% 0 (0) (4) (1) 7,7% 69,2% 15,4% (1) (9) (2) 30% 25% (5) (6) 40% (8)

Na segunda pergunta, buscou-se saber de quantas modalidades de propriedade intelectual o professor autor:
Modelos de Utilidade Nenhum 1 Mod. de Utilidade Nenhum 3 Mod. de Utilidade 2 Mod. de Utilidade Registros de Software 2 Registros de Soft. 2 Registros de Soft. Nenhum 8 Registros de Soft. 3 Registros de Soft. Desenhos Industriais Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum Desenhos de Circuito Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum

CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG

Patentes 5 Patentes Nenhuma 3 Patentes 3 Patentes 4 Patentes

Cultivares Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum Nenhum

Marcas Nenhum 2 Marcas Nenhum 3 Marcas Nenhum

Na terceira pergunta, quais bancos de dados o professor consulta ao definir o objeto de sua pesquisa:

1403

Bases de dados de propriedade intelectual?

Bancos de dados de documentos tcnicos?

Arquivos de federaes e/ou associaes de empresas?

Produtos e servios j oferecidos no mercado?

CENTRO

Sim

No

Sim

No

Sim

No

Sim

No

CCEN

11% (1)

89% (8)

55,6% (5)

44,4% (4)

0 (0)

100% (9)

11% (1)

89% (8)

CIN

25% (1)

75% (3)

75% (3)

25% (1)

25% (1)

75% (3)

75% (3)

25% (1)

CCB

83,3% (5)

16,7% (1)

50% (3)

50% (3)

16,7% (1)

83,3% (5)

50% (3)

50% (3)

CCS

30,8% (4)

61,5% (9)

61,5% (9)

30,8% (4)

0 (0)

100% (13)

46,2% (6)

53,8% (7)

CTG

35% (7)

65% (13)

70% (14)

30% (6)

15% (3)

85% (17)

55% (11)

45% (9)

Grupo empreendedorismo: na primeira pergunta, visamos conhecer a opinio do professor acerca das seguintes prticas no mbito da Universidade:
A Indifere nte 0 (0) B Indifere nte 0 (0) 0 (0) 33,3% (2) 23% (3) 20% (4) C Indifere nte 0 (0) 25% (1) 16,7% (1) 23% (3) 35% (7) D Indifere nte 0 (0) 0 (0) 16,7% (1) 0 (0) 15% (3)

CENT RO CCEN CIN CCB CCS CTG

Indesej vel 11% (1) 0 (0) 0 (0) 7,7% (1) 0 (0)

Desej vel

89% (8) 100% 0 (0) (4) 100% 0 (0) (6) 84,6% 7,7% (1) (11) 95% 5% (1) (19)

Indesej vel 33,3% (3) 0 (0) 16,7% (1) 23% (3) 10% (2)

Desej vel 66,7% (6) 100% (4) 50% (3) 53,8% (7) 70% (14)

Indesej vel 22,2% (2) 0 (0) 16,7% (1) 7,7% (1) 5% (1)

Desej vel 77,8% (7) 75% (3) 66,7% (4) 69,2% (9) 60% (12)

Indesej vel 11% (1) 0 (0) 16,7% (1) 7,7% (1) 0 (0%)

Desej vel 89% (8) 100% (4) 66,7% (4) 92,3% (12) 85% (17)

E CENT RO CCEN CIN CCB CCS CTG Indesej vel 22,2% (2) 0 (0) 0 (0) 15,4% (2) 5% (1) Indifere nte 22,2% (2) 50% (2) 16,7% (1) 15,4% (2) 30% (6) Desej vel 55,6% (5) 50% (2) 83,3% (5) 69,2% (9) 65% (13) Indesej vel 22,2% (2) 0 (0) 16,7% (1) 23% (3) 15% (3)

F Indifere nte 22,2% (2) 25% (1) 16,7% (1) 7,7% (1) 30% (6) Desej vel 55,6% (5) 75% (3) 66,7% (4) 69,2% (9) 55% (11) Indesej vel 66,7% (6) 25% (1) 33,3% (2) 23% (1) 40% (8)

G Indifere nte 11% (1) 0 (0) 16,7% (1) 30,8% (4) 40% (8) Desej vel 22,2% (2) 75% (3) 50% (3) 46,2% (6) 20% (4) Indesej vel 55,6% (5) 50% (2) 16,7% (1) 15,4% (2) 30% (6)

H Indifere nte 22,2% (2) 0 (0) 0 (0) 23% (1) 45% (9) Desej vel 22,2% (2) 50% (2) 83,3% (5) 61,5 % (8) 25% (5)

A Cooperao de pesquisa e desenvolvimento (P&D) entre universidade e empresas; B Remunerao privada de docentes por suas atividades em acordos de P&D com empresas; C Comercializao de propriedade intelectual da universidade; D Remunerao de docentes por suas criaes intelectuais comercializadas pela universidade; E Docentes realizarem atividades de consultoria perante empresas; F Remunerao privada de docentes por atividades de
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consultoria perante empresas; G Criao de empreendimentos empresariais privados da parte de docentes; H Incentivo e apoio da universidade aos empreendimentos empresariais de docentes. Na segunda pergunta, saber se o professor j participou de algumas dessas atividades:
Projeto de P&D entre universidade e empresas? CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG Sim 33,3% (3) 75% (3) 33,3% (2) 38,5% (5) 75% (15) No 66,7% (6) 25% (1) 66,7% (4) 61,5% (8) 25% (5) Comercializao de propriedade intelectual da universidade? Sim 22,2% (2) 0 (0) 0 (0) 0 (0) 10% (2) No 77,8% (7) 100% (4) 100% (6) 100% (13) 90% (18) Projeto de consultoria da universidade e empresas? Sim 33,3% (3) 75% (3) 0 (0) 38,5% (5) 60% (12) No 66,7% (6) 25% (1) 100% (6) 61,5% (8) 40% (8) Sim 11% (1) 50% (2) 16,7% (1) 15,4% (2) 15% (3) Criao de empreendimentos empresariais? No 89% (8) 50% (2) 83,3% (5) 84,6% (11) 85% (17)

Na terceira pergunta, saber se o professor atualmente participa de alguma das mesmas atividades elencadas na pergunta anterior:
Projeto de P&D entre universidade e empresas? CENTRO CCEN CIN CCB CCS CTG Sim 11% (1) 75% (3) 16,7% (1) 15,4% (2) 65% (13) No 89% (8) 25% (1) 83,5% (5) 84,6% (11) 35% (7) Comercializao de propriedade intelectual da universidade? Sim 11% (1) 0 (0) 0 (0) 7,7% (1) 5% (1) No 89% (8) 100% (4) 100% (6) 92,3% (12) 95% (19) Projeto de consultoria da universidade e empresas? Sim 11% (1) 50% (2) 0 (0) 15,4% (2) 15% (3) No 89% (8) 50% (2) 100% (6) 84,6% (11) 85% (17) Criao de empreendimentos empresariais? Sim 0 (0) 50% (2) 0 (0) 7,7% (1) 0 (0) No 100% (9) 50% (2) 100% (6) 92,3% (12) 100% (20)

3 Descrio e discusso dos resultados Expostos os resultados em forma de tabela, agora os descrevemos e, simultaneamente, brevemente o discutimos. Ressalta-se que a discusso, de fato, com crticas e concluses, ser lanada no prximo tpico. A sistemtica adotada consiste em analisar, de per si, os centros da UFPE, discutindo, dentro deles, os grupos de conhecimento de normas, pesquisa e empreendedorismo. (1) CCEN conhecimento de normas: No tocante ao conhecimento das trs normas por ns selecionadas, as respostas deste centro foram bem parecidas. Assim, como esperado, a grande maioria (oito ou sete), dos nove que responderam, possua parqussimo conhecimento acerca das normas em questo. Somente uma ou duas respostas afirmavam conhecer parte da lei. Assim, no grupo conhecimento das normas, conclui-se pelo desempenho negativo do CCEN. (1) CCEN pesquisa: A primeira pergunta deste tpico a sobre qual o valor que o professor d, quando define o objeto de sua pesquisa, a uma srie de elementos. Aos elementos gosto e prazer pessoal, disponibilidade do apoio financeiro, e criatividade, originalidade ou
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inovao, a grande maioria d enorme ou grande importncia. J aos elementos valor ou potencial comercial dos resultados e contato com empresas, a importncia dada pelos professores varia de alguma a pouca, o que demonstra certa distncia que ainda h entre empresa e universidade e deficincia do processo de transferncia tecnolgica. A prxima pergunta visou concluir acerca da atividade pesquisadora do professor, por meio do nmero de propriedades intelectuais de sua autoria. Entre as respostas que obtivemos do CCEN, observou-se um bom nmero de patentes (cinco) e registros de software (dois). Enquanto que as demais modalidades (marcas, desenhos industriais, cultivares, etc.) no possuram autores. Sobre a consulta dos seus objetos de pesquisa em bases de dados, visando conhecer se aquilo que eles pensaram j foi desenvolvido ou est em desenvolvimento, a grande maioria (de oito a nove respostas) no consulta bases de dados de PI, arquivos de associaes e produtos e servios j oferecidos no mercado. J a consulta a documentos tcnicos realizada por cinco, dos nove que responderam (55,6%). (1) CCEN empreendedorismo: A primeira pergunta do grupo empreendedorismo aquela que visa conhecer a opinio pessoal do professor acerca de algumas prticas. No CCEN, a maioria dos docentes mostrou-se favorvel maioria das prticas elencadas, as nicas excees foram a remunerao privada de docentes por atividades de consultoria perante empresas e realizao de atividades de consultoria pelos docentes perante empresas. Em ambos, a maioria afirmou ser desfavorvel. Segunda e terceira perguntas objetivaram conhecer, respectivamente, se o docente j participou, ou participa atualmente, de alguma das quatro atividades por ns expostas. Em todos os casos, a maioria dos docentes afirmou nunca ter participado ou, no momento, no estar envolvido com alguma delas. (2) CIN conhecimento de normas: Apesar do pouco nmero de respostas que obtivemos por parte do CIN somente quatro , decidimos, mesmo assim, fazer a anlise delas, principalmente em virtude da relevncia de tal centro no contexto atual da UFPE. Assim, nas perguntas relativas ao conhecimento da resoluo da UFPE e da Lei de Propriedade Industrial, constatamos que a maioria possua um conhecimento prvio em relao ao contedo destas normas, somente constando uma resposta na opo nunca ouvi falar. J na Lei de Inovao, a maioria ou nunca tinha ouvido falar da norma, ou nada sabia do seu contedo, enquanto somente uma pessoa j a tinha estudado. Assim, conclui-se, no CIN, pelo conhecimento da maioria acerca da Resoluo e da Lei de Propriedade Industrial, e pelo desconhecimento da Lei de Inovao. (2) CIN pesquisa: Na primeira pergunta, a maioria dos professores (trs/quatro) afirmou dar enorme ou muita importncia aos elementos gosto e prazer pessoal, valor ou potencial comercial dos resultados e criatividade, originalidade e inovao. Ao fator contato com
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empresas, um afirmou dar nenhuma importncia, enquanto os outros deram alguma ou muita importncia. J disponibilidade financeira, um afirmou dar muita importncia, enquanto os outros trs afirmaram dar nenhuma ou pouca importncia. Como se poder observar, os resultados relativos a essa questo foram bem diferentes em relao aos dos outros centros. O nmero das modalidades de PI: um modelo de utilidade, dois registros de software e duas marcas. Em virtude do pequeno nmero de respostas, a discusso a respeito deste tpico torna-se difcil. Em relao a terceira pergunta, trs professores afirmaram consultar documentos tcnicos e produtos ou servios j oferecidos no mercado. Por outro lado, outros trs disseram no consultar bases de dados de PI e arquivos de associaes. (3) CIN empreendedorismo: Dentre as poucas respostas obtidas pelo CIN, destaca-se que a maioria mostrou-se favorvel s prticas expostas. As nicas excees foram a realizao de atividades de consultoria pelos docentes perante empresas (duas respostas na opo que declara indiferena) e incentivo e apoio da universidade aos empreendimentos empresariais de docentes (duas respostas na opo que declara ser indesejvel). Sobre a participao naquelas atividades por ns descritas nas ltimas duas perguntas desse grupo, as respostas afirmaram nunca ter participado, muito menos, participar no momento de comercializao de PI da universidade. J nas outras atividades, em ambos os casos (se participa/se participou), observou-se equilbrio (dois para dois, ou trs para um). (3) CCB conhecimento de normas: Em relao Lei de Inovao e Resoluo da UFPE, a grande maioria afirmou desconhecer ou nada saber sobre o contedo dessas normas. J na Lei de Propriedade Industrial, metade afirmou desconhecer a lei ou o seu contedo, enquanto a outra metade possua algum conhecimento do que dizia a lei. (3) CCB pesquisa: A maioria das respostas afirma dar muita ou enorme importncia aos elementos gosto e prazer pessoal, criatividade, originalidade ou inovao e disponibilidade de apoio financeiro. Ao elemento contato com empresas, os resultados foram bem irregulares. Das seis respostas, duas afirmaram dar nenhuma relevncia, outras duas do pouca importncia e as outras duas afirmam dar muita importncia. Ao elemento valor ou potencial comercial dos resultados, prevalece a pouca/alguma importncia. Sobre o nmero de propriedades intelectuais que os professores deste centro, que responderam o questionrio, afirmam ter, constatamos somente trs patentes, enquanto nada h nas demais modalidades. Se, quando o professor pensa em um objeto para sua pesquisa, feita consulta em bancos de dados, observou-se os seguintes resultados: a maioria afirmou que realiza sim consulta em bases de dados de PI; metade disse que no consulta documentos tcnicos e
1407

produtos ou servios j oferecidos no mercado; enquanto que a maioria afirmou no consultar arquivos de associaes. (3) CCB empreendedorismo: Neste centro, as respostas mostraram-se favorveis a maioria das prticas referidas. As excees foram a remunerao privada de docentes por suas atividades em acordos de P&D com empresas e criao de empreendimentos empresariais privados da parte de docentes. Em ambos os casos, houve trs respostas na opo que declara essas prticas desejveis, porm as outras trs respostas declararam indiferena ou indesejvel. No CCB, em todas as atividades por ns descritas, a maioria afirmou nunca ter participado ou no participar no momento. Nos casos de comercializao de PI da universidade, projeto de consultoria da universidade e empresas e criao de empreendimentos empresariais, nenhum docente afirmou j ter participado ou que atualmente participa. (4) CCS conhecimento de normas: Em todos os casos, a maioria desconhecia a existncia da norma perguntada ou nada sabia do seu contedo. No obstante, a norma com resultado menos mal foi a da Resoluo da UFPE, onde duas pessoas j a tinham lido ou estudado na ntegra, e outras trs conheciam parte dela. (4) CCS pesquisa: Em relao ao gosto e prazer pessoal, a criatividade, originalidade ou inovao e a disponibilidade de apoio financeiro, a maioria afirmou ser esses elementos de muita ou enorme importncia na definio do objeto de pesquisa. Em relao ao contato com empresas, a grande maioria afirmou possuir tal fator nenhuma ou pouca importncia. Ao elemento valor ou potencial comercial dos resultados, as respostas mostraram-se bem distribudas: quatro do nenhuma ou pouca importncia, outros quatro do alguma importncia e o restante (cinco) d muita ou enorme importncia. Sobre as modalidades de PI, observamos no CCS bons nmeros: trs patentes, trs modelos de utilidade, oito registros de software e trs marcas. Em relao consulta de bancos de dados, observamos certo equilbrio em pelo menos duas das quatro opes de consulta por ns elencadas: documentos tcnicos e produtos ou servios j oferecidos no mercado. As bases de dados de PI so pouco consultadas, enquanto que nenhum professor afirmou consultar arquivos de associaes. (4) CCS empreendedorismo: A maioria das prticas foi declarada desejvel pelos docentes deste centro, com exceo da remunerao privada de docentes por suas atividades em acordos de P&D com empresas e incentivo e apoio da universidade aos empreendimentos empresariais de docentes, em ambos os casos houve equilbrio entre a posio que declara favorvel e a que declara indiferente ou indesejvel. A outra exceo foi a da criao de empreendimentos empresariais privados da parte de docentes, a qual foi caracterizada como indesejvel ou indiferente pela maioria.
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A maioria dos docentes afirmou no estar atualmente envolvido com as prticas por ns descritas. No entanto, nas opes referentes a se o docente, alguma vez, j participou, destacamos as seguintes prticas: projeto de P&D entre universidade e empresas e criao de empreendimentos empresariais, em ambas houve equilbrio nas respostas. (5) CTG conhecimento de normas: Assim como no CCS, em todos os casos, a maioria votou nas opes de desconhecimento da existncia da norma ou de seu contedo. (5) CTG pesquisa: Na maior parte dos elementos descritos, a maioria das respostas afirmou dar muita ou enorme importncia na definio do objeto de pesquisa. J no elemento contato com empresas, observamos um grato equilbrio, onde seis afirmaram dar nenhuma ou pouca importncia, sete afirmaram dar muita ou enorme importncia e os outros sete afirmaram dar alguma importncia. Na pergunta sobre as modalidades de PI que os professores constam como autores, em virtude do alto nmero de professores do CTG que responderam o questionrio, os resultados no foram satisfatrios: quatro patentes, dois modelos de utilidade e trs registros de software. Por fim, sobre se os professores realizam consulta naqueles bancos de dados ao pensarem no objeto de pesquisa, a maioria afirma consultar produtos e servios j oferecidos no mercado e documentos tcnicos. Por outro lado, a maioria afirma no consultar bases de dados de PI e arquivos de associaes. (5) CTG empreendedorismo: A regra manteve-se no CTG, ou seja, a maioria das prticas foi declarada favorvel. As excees ficaram por conta da remunerao privada de docentes por atividades de consultoria perante empresas, onde houve equilbrio entre as posies, alm da criao de empreendimentos empresariais privados da parte de docentes e incentivo e apoio da universidade aos empreendimentos empresariais de docentes, em ambos os casos havendo minoria na opo que as declara desejveis. Sobre a criao de empreendimentos empresariais e comercializao de PI da universidade, a maioria dos docentes afirmou no participar no momento e nunca ter participado. Sobre projeto de P&D entre universidade e empresas, a maioria dos professores afirma participar no momento ou j ter participado. Em relao prtica de projeto de consultoria da universidade e empresas, apesar de muitos professores afirmarem j ter participado, atualmente muitos afirmam no participar.

4 Concluses As concluses sero divididas em cinco grupos. O primeiro grupo concluir acerca do tpico conhecimento das normas. Ao segundo caber concluir acerca da consulta ou no dos professores a espcies de bancos de dados. O terceiro grupo ir concluir acerca da importncia
1409

dada pelos professores, ao definir o objeto de sua pesquisa, a uma srie de elementos por ns elencados. O quarto grupo tratar da favorabilidade dos docentes a uma srie de prticas por ns expostas. E por fim, o ltimo grupo concluir sobre a atividade empreendedora do docente. (1) Como j nos referimos ao longo do trabalho, exerce suma influncia no processo de inovao a legislao a este referente. Assim, destacamos leis cuja matria regular desde propriedade intelectual, at atividades ligadas direta ou indiretamente inovao. No geral, a concluso foi que os professores, de todos os centros, possuem grande deficincia no conhecimento das normas, no obstante as excees do CIN e do CCB, no tocante a certas leis. Dessa forma, o objetivo desta concluso conscientizar professores e universidade acerca da importncia que o conhecimento das normas possui em relao ao processo de inovao, para que, assim, docentes busquem tal conhecimento, o que os permite atuar com mais liberdade e segurana nas suas pesquisas. Alm do mais, destaca-se, como bem aponta Camila Laurentino (2013, p. 46), que essa falta de capacitao dos docentes em debater a gesto da propriedade intelectual hoje um dos fatores responsveis pelo distanciamento da universidade em relao s empresas e sociedade 11. (2) O outro ponto importante diz respeito atividade dos professores em consultar bancos de dados quando possuem em mente os objetos de suas pesquisas. Assim, evita-se o j referido risco de comear a gastar esforos e dinheiro na soluo de determinados problemas, os quais j podem possuir uma fcil soluo, ou esta se encontra j em desenvolvimento. No geral, identificamos que j h sim presente entre os professores um costume na realizao destas consultas (ressalta-se, com exceo do CCEN, que apresentou resultados negativos neste quesito). A diferena que h entre os meios empregados pelos professores, ou seja, em alguns centros h relevncia na consulta em documentos tcnicos, enquanto em outros em arquivos de associaes, por exemplo. (3) Em uma determinada pergunta, elencamos uma srie de elementos, os quais deveriam ser julgados pelos professores no que diz respeito ao nvel de importncia quando o objeto de pesquisa definido. O modelo geral que observamos foi o seguinte: enquanto s variveis prazer pessoal, apoio financeiro e criatividade era dada muita importncia, s variveis contato com empresas e valor ou potencial comercial dos resultados pouca importncia era dada. Destaca-se, todavia, exceo em relao ao CIN e ao CCEN. Desta maneira, aqui conclumos no sentido de

Se por um lado as empresas no investem na parceria com as universidades, essas ainda se mostram bastante isoladas, desinteressadas e at mesmo refratrias em relao aos problemas da indstria, dificuldade que conduz diretamente questo da propriedade intelectual. [...] No h uma capacitao dos profissionais universitrios para debater a transferncia dessas tecnologias e a cesso ou licena dos direitos intelectuais correspondentes, muito menos a conscincia de os utilizar como moedas de troca para a consecuo de subsdios para novas pesquisas (LAURENTINO, 2013, p. 46). 1410

11

demostrar a distncia que ainda existe entre universidade e empresas 12, alm da tambm deficincia do processo de transferncia tecnolgica, o qual no se concretiza, no havendo o que se falar em valor ou potencial comercial dos resultados (isto ainda decorre do pequeno nmero de propriedade intelectual dos docentes e do parco envolvimento deles com atividades de comercializao de PI). (4) No tpico do empreendedorismo, uma das perguntas exps uma srie de elementos tpicos do processo de inovao, perguntando-se qual a opinio dos professores acerca desses elementos no contexto da UFPE, isto , se eles eram desejveis, indesejveis ou indiferentes. Apesar da irregularidade das respostas, identificamos uma geral repulsa ideia de criao de empreendimentos empresariais privados da parte de docentes (exceo do CIN). Atribumos a esta repulsa, portanto, um carter de entrave transferncia tecnolgica, j que uma das mais difundidas prticas no cenrio atual da inovao a formao de empreendimentos privados pelos docentes, na maior parte das vezes com incentivo do governo (por meio de editais) e da universidade, permitindo que se nela crie uma incubadora, alm da obteno de uma licena do exerccio do magistrio para, durante certo tempo, dedicar-se exclusivamente atividade empresarial. (5) Por ltimo, destaca-se a atividade empreendedora do docente. No geral, identificamos baixssimo envolvimento dos professores nas atividades de comercializao de propriedade intelectual e criao de empreendimentos privados (exceo do CIN), justamente aquela prtica julgada indesejvel pela grande maioria dos docentes. No que se refere comercializao de PI, a sua no prtica tambm demonstra mais um entrave ao processo de transferncia tecnolgica nas universidades brasileiras.

Referncias
COMISSO EUROPEIA. Livro Verde da Inovao. Disponvel <http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com95_688_en.pdf> Acesso em: 06/10/2013. em:

COSTA, Achyles Barcelos da. O desenvolvimento econmico na viso de Joseph Schumpeter. So Leopoldo RS: Caderno IHU Ideias, Ano 4, n47, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, 2006 (Cadernos). ETZKOWITZ, Henry. Hlice Trplice: universidade-indstria-governo: inovao em ao. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009. HEILBRONER, Robert. A Histria do Pensamento Econmico. So Paulo, SP: Nova Cultural, 1996.

Ressalta-se uma entrevista feita junto s empresas de software e servios de TIC que compem o Porto Digital. Na pergunta sobre quais as aes de interesse das empresas, a maioria escolheu aes de marketing, promoo e acesso a mercados (68%) e formao e certificao de profissionais (79%), enquanto a ao de incentivo pesquisa e relacionamento com a universidade s contou com 30% dos votos (PORTO DIGITAL, 2010 apud LAURENTINO, 2013, p. 45). Mister destacar que a fraca relao entre universidade e empresas decorre de ambos os lados, como foi mostrado, no nosso trabalho, a desfavorabilidade de muitos docentes prtica de contato com empresas, alm do desconhecimento da maioria a respeito da gesto de propriedade intelectual. 1411

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LAURENTINO, Camila. Propriedade Intelectual de Software e Transferncia de Tecnologia: uma Sociedade de Inovao em Pernambuco. Recife: Monografia Final de Bacharelado em Direito UFPE, 2013. McCRAW, T. K. O profeta da inovao. Rio de Janeiro. Editora Record, 2012. MEIRA, Slvio. Schumpeter, a destruio criativa e... o fim dos jornais? e da TV?. Em: <http://terramagazine.terra.com.br/silviomeira/blog/2012/09/17/schumpeter-a-destruio-criativa-e-o-fim-dosjornais/>. Acesso em: 09/10/2013. SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, Socialism and Democracy. London and New York: Routledge, 2013. Disponvel em: <http://digamo.free.fr/capisoc.pdf> Acessado em 06/10/2013. SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Editado por George Allen e Unwin Ltd. Traduo de Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura S.A., 1961. Disponvel em <http://69.167.182.202/~ordemliv/wp-content/uploads/schumpeter-csd.pdf> Acessado em: 06/10/2013. SCHUMPETER, Joseph A. The Theory of Economic Development: An Inquiry Into Profits, Capital, Credit, Interest, and the Business Cycle. Transaction Publishers. 1983.

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A viso popular recifense no bairro da Boa Vista acerca da cobrana de impostos: uma anlise scio-jurdica
Rayane Gomes Dornelas
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Introduo A finalidade deste artigo apresentar a viso do sujeito passivo (o contribuinte) recifense do Bairro da Boa Vista na relao jurdico-tributria acerca da cobrana de Impostos. Utilizar-se- o mtodo emprico da anlise sociolgica, mediante a realizao de pesquisa qualitativa e aplicao de questionrios. Como referencial terico-metodolgico, ser estudado no Bairro da Boa Vista como se d a relao contribuinte e o Fisco. Este recorte dentro da prpria cidade do Recife permitir compreender o Estado Democrtico de Direito e a Estrutura do Sistema Normativo Tributrio. Tem-se, ainda, a anlise da tributao e destinao da verba arrecada com tributos atravs de estudos j realizados e autores consagrados no Direito Tributrio e na Sociologia Jurdica. Uma das questes que mais motivou este trabalho o fato de que a pesquisa cientfica, que um ramo importante de desenvolvimento do saber em diversas reas de atuao, no aparenta ter uma relevncia dessa dimenso para o Direito, principalmente, dentro da esfera tributria, uma rea cuja finalidade regular as relaes decorrentes de atividade financeira do Estado (sujeito ativo) com o sujeito passivo (Contribuinte), para que no haja abuso do poder de tributar.

1 A engrenagem estatal: arrecadao versus destinao do dinheiro pblico A vida social tem como seu ordenador o direito. Ao disciplinar o comportamento humano e as relaes entre os indivduos, a norma jurdica fixa, de forma objetiva, os limites dessas aes. Essa caracterstica prpria do ordenamento jurdico est presente nas relaes entre contribuinte e Estado. Ao definir quem o contribuinte, o ordenamento jurdico determina quais so os direitos

Ps-graduanda em Direto Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET. Bacharela em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP. E-mail: rayane.dornelas@gmail.com. 1413

e deveres do cidado diante do Estado e tambm os direitos e obrigaes do Estado diante daquele. Est configurada e/ou tipificada a relao jurdico-tributria. De fato, necessria a unio entre a sociedade e o Estado, para que o pacto constitucional destinado a construir uma sociedade livre, justa e solidria possa ser alcanado. Por essa razo, o Estado possui competncia fixada pela Constituio para construir uma receita financeira com a qual possa realizar as despesas de manuteno, defesa e garantia das necessidades sociais. A Constituio Federal de 1988, especialmente, em seu Prembulo e no artigo 1, prope expressamente a formao de um Estado Democrtico de Direito, o qual tem a sua tnica voltada para o homem, compreendido como um cidado ativo que participa das decises polticas que refletem na coletividade. Sendo assim, as leis criadoras de direitos e deveres em uma sociedade devem ser frutos da vontade popular e no instrumentos de dominao utilizados pelo Estado. Convm lembrar que o anseio por uma nova Constituio surgiu em um momento de transio. Os cidados lutavam e protestavam, almejando o fim da ditadura, as eleies diretas e a revogao, por inteiro, da Constituio de 1969. Este desejo no ficou apenas no corao dos brasileiros, multides reunidas em grandes comcios enfrentaram o sistema poltico autoritrio vigente e exigiam Diretas-j. Contudo, independentemente do regime, a estrutura estatal precisa ser mantida. Dentro do capitalismo global no qual o Brasil atual se insere, os servios populao precisam ser financiados. A captao de recursos provm dos tributos colocados pelo prprio Estado Democrtico de Direito ante a sociedade. A Constituio brasileira basicamente traz duas vias aos entes federativos: a obrigao de fazer e como fazer. Tem-se, assim, os tributos, que so prestaes obrigatrias, em espcie, exigidas pelo Estado, em funo de seu poder de imprio, sem carter sancionatrio, consistindo em um dever de colaborao atribudo aos membros da comunidade de levar parcela de suas riquezas aos cofres pblicos, justificado como forma de participao no alcance dos objetivos sociais propostos na Constituio. Dessa forma, segundo Ernani Contipelli:
A tributao consiste, de forma singela, no comportamento dos indivduos em levar dinheiro aos cofres pblicos, a conduta humana pela qual o membro de uma sociedade poltica participa da formao dos interesses coletivos retirando parcela do seu patrimnio e entregando-a ao Estado, para que possa ser alcanada finalidade preconizada no ato de criao da sociedade poltica, o bem estar social. (CONTIPELLI, 2006, p. 108).

Ocorre que os cidados no levam dinheiro aos cofres pblicos voluntariamente. O traslado financeiro ocorre por meio do poder coercitivo do Estado. Este dever de colaborao corresponde ao dever fundamental de pagar tributos o qual possibilita a existncia do modelo de Estado vigente.
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Diante desta coero estatal, torna-se primordial entender o sistema tributrio 2. Primeiramente, precisa-se aprofundar o conceito de tributo dito anteriormente. De acordo com o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional:
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (BRASIL, 2012, p. 715).

Dentre as caractersticas prescritas pelo retro artigo, destacam-se a compulsoriedade, o carter pecunirio da prestao e o trao do tributo no constituir sano de ato ilcito, decorrendo, sempre, de fato lcito. Nas sbias palavras do mestre:
Imposto a prestao de dinheiro que, para fins de interesse coletivo, uma pessoa jurdica de Direito Pblico, por lei, exige coativamente de quantos lhe esto sujeitos e tem capacidade contributiva, sem que lhes assegure qualquer vantagem ou servio especfico em retribuio desse pagamento. (BALEEIRO, 1976, p. 265).

No Brasil, apenas as pessoas jurdicas de Direito Pblico a Unio, os Estados, o Municpio e o Distrito Federal dispem de poder poltico, competncia, para que, sem a necessidade de oferecer ao contribuinte ou at lhe garantir nada em troca, seja constitudo determinado imposto, atrelado a este o dever de pag-lo ao ente federativo. Ademais, apenas por lei, no sentido material e formal, que o imposto pode ser criado ou majorado.

2 O despertar da sociedade brasileira 2.1 Concisas consideraes sobre a evoluo histrica da carga tributria Primeiramente, faz-se necessrio compreender a ideia de carga tributria. Esta a relao percentual obtida pela diviso do total geral da arrecadao de tributos do pas em todas as suas esferas, em um ano, pelo valor do PIB (Produto Interno Bruto). Em face disso, somadas todas as esferas de governo, sabe-se que mais de 35% do PIB nacional , concretamente, drenado para os cofres do Estado brasileiro. Os nmeros tm crescido sem parar, tanto no percentual de participao sobre o PIB quanto nos valores monetrios arrecadados:
A evoluo da carga tributria brasileira tem se mostrado um processo contnuo e furioso de crescimento, com rarssimos instantes de tranquilidade. Se olharmos para trs, veremos que a carga tributria mdia em relao ao PIB saltou de 16% na dcada de 1940 para 36% previstos para 2012, o que nos coloca entre as maiores do globo. (CENNE, 2012).

Importa consignar que para fins deste trabalho os conceitos de tributos adotados sero os de cunho legal, no adentrando, profundamente, nas divergncias doutrinrias. 1415

Assim, o contribuinte brasileiro trabalhar 150 dias (4 meses e 30 dias), em 2013, para poder arcar com a cobrana dos tributos. Em comparao com o ano de 1986, os cidados trabalhavam apenas 82 dias (2 meses e 22 dias), conforme o Estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio. (AMARAL, 2013). Passeando pela histria brasileira, nota-se que a pesada carga tributria brasileira tem origem desde o incio de seu descobrimento, sendo esta uma caracterstica presente no perodo colonial deste pas. Entretanto, em alguns momentos histricos, principalmente a partir do sculo XVIII, existiram alguns atos revolucionrios contrrios forte tributao, como a Inconfidncias Mineira e Baiana, em 1789, a Revoluo Pernambucana, em 1917, e Confederao do Equador, tambm em Pernambuco, j em 1824. Sem contar os movimentos abolicionistas e republicanos, no sculo XIX; os movimentos trabalhistas, no incio do sculo XX, como a grande greve de 1917, em So Paulo; e os movimentos revoltosos da dcada de 1940. Contudo, a insatisfao foi reprimida e a sociedade, calada pela Ditadura Militar. Com o renascimento da Democracia, visualiza-se o peso tributrio da sociedade atual, em que cerca de um tero do que se produz no Brasil recolhido para o Estado, na forma de pagamento de impostos. Em pesquisa, o IBGE relatou que em 2011, o Pas produziu mais de R$ 4,143 trilhes em riquezas, e pagou cerca de R$ 1,489 trilho de impostos, equivalente a 50 milhes de carros populares. (RAMOS, 2012). Senso comum, cobra-se diminuio das alquotas, mas, pelo mesmo senso comum, esquecem que h maior necessidade de fomentar a mquina pblica, pois a populao cresce e, consequentemente, aumenta a demanda pelos servios bsicos promovidos pelo Estado, como educao, sade, segurana e de infraestrutura. Portanto, seria no mnimo imprudente uma reforma tributria somente com cortes no percentual de arrecadao, uma vez que precisaria de velocidade no emprego de recursos, alm de fiscalizao e de planejamento.
No h possibilidade de diminuir esse peso, sem olhar para a despesa. Seria ingenuidade. Porque de onde vai cortar? Dos recursos para programas de assistncia social, da Sade, da Educao? Essa atitude impensvel. Na verdade, em vez de reduzir pessoal, os governos pensam em contratar mais, tanto que sempre h notcias sobre abertura de concursos pblicos. (GURGEL, 2012).

Sendo assim, idealiza-se com a reforma tributria uma correo das distores existentes nas legislaes tributrias, um rearranjo das receitas da Federao e por que no? uma diminuio no peso da carga tributria haja vista que haveria uma melhor distribuio e controle das receitas arrecadadas, permitindo, com isso, maior respeito ao princpio da capacidade contributiva.
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2.2 O pensar sociolgico no tocante tributao Pensar sociologicamente o direito observ-lo em sua ao concreta na realidade social. mais do que constru-lo em palavras. Ele sentido e ao. Sendo assim, o intuito primordial deste estudo compreender a perspectiva do cidado que tem o dever de pagar tributos, em especial impostos, para, teoricamente, viver com dignidade, com acesso sade, educao, entretenimento, mas que na realidade vive, muitas vezes, em condio de misria. Nas palavras de Durkheim:
Os melhores espritos reconhecem hoje ser necessrio que o estudante de direito no se deixe encerrar nos estudos de pura exegese. Porque, com efeito, se ele, consequentemente, a propsito de cada lei, sua nica preocupao for procurar adivinhar qual ter sido a inteno do legislador, ele contrair o hbito de ver a vontade legislativa como nica fonte de direito. Ora, isto ser tomar a letra pelo esprito, a aparncia pela realidade. nas entranhas da sociedade que o direito se elabora, e o legislador no faz mais que sancionar um trabalho que se realiza independentemente dele. (DURKHEIM apud SOUSA JUNIOR, 2002, p. 12).

Nesse esprito de mudana de paradigma de exclusividade do saber da Cincia do Direito, busca-se o olhar sociolgico sobre o fenmeno da tributao. Ora, tem-se que a criao do Estado trouxe consigo as regras para manuteno da harmonia social que s poderia ser realizada numa espcies de contrato social, no qual os homens transferem alguns direitos ao Estado para que ele possa defender e proteger seus cidados. A obedincia s leis se deu de forma mais rgida e formal, pois as leis passam a ser escritas e no mais consuetudinrias. Neste sentido comenta o autor:
[...] os homens celebram o contrato, que a mtua transferncia de direitos. E por fora desse ato puramente racional que se estabelece a vida em sociedade, cuja preservao, entretanto, depende da existncia de um poder visvel, que mantenha os homens dentro dos limites consentidos [...] Esse poder visvel o Estado, um grande e robusto homem artificial, construdo pelo homem natural para sua proteo e defesa. (DALLARI, 1998, p.11).

Embora indispensvel para a regulao das relaes existentes entre estado e contribuinte, o poder estatal controlado pela sociedade, seja pela separao de poderes (por exemplo, Executivo, Legislativo e Judicirio), seja pela sobreposio e diviso das esferas de atuao (a saber, Federal, Estadual e Municipal). Todavia, no Estado Democrico de Direito em que o Brasil est inserido, a principal arma na luta contra os abusos cometidos pelas autoridades est nas mos do povo: trata-se do voto. por ele que os cidados podem tornar concretas suas reivindicaes e seus anseios. Contudo, preciso saber que o voto reflete o pensamento, e no h mudana de pensamento sem luta, devidamente respaldada pelo direito, como observa Ihering.
Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta; todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancada quelas que a 1417

elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz presumir que se esteja decidido a mant-lo com firmeza. [...] Por isso a justia sustenta numa das mos a balana em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem balana a fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do direito. Uma no pode avanar sem a outra, nem haver ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com que maneja a balana. (IHERING, 2009, p.1).

O desequilbrio entre norma (Direito estrito senso) e a realidade social traz como exemplo o Brasil. O pas arrecadou, por meio dos impostos, em 2011, R$933,66 bilhes de reais, segundo notca da Folha de So Paulo (RODRIGUES, 2012). Por que no se v, na prtica, melhorias considerveis nas condies sociais? E de quem a culpa desse desmoronamento estrutural da sociedade? Em parte, das prprias vtimas, os cidados. Atualmente a sociedade brasileira, e, especificamente, os recifenses no Bairro da Boa Vista aparentam inrcia diante da situao da sociedade atual, conforme comprovado na aplicao dos questionrios (ponto a ser analisado no prximo item deste estudo). Parece que os brasileiros esqueceram de sua histria, ou pior, nem a sabem. Diante disso, este trabalho busca identificar, por meio da aplicao dos questionrios, no mago da sociedade, a viso dela acerca da cobrana de impostos. Afinal de contas, pensar sociologicamente o direito, em particular o direito tributrio, estudar o comportamento e os fenmenos sociais, uma vez que eles podem ser elementos determinantes na elaborao das normas jurdicas, como no caso das normas que estabelecem o pagamento de impostos pelos contribuintes.

2.3 A viso do contribuinte, em 2012, acerca da cobrana de impostos: uma sntese da tubulao de dados Fixadas as premissas tericas e sociolgicas do presente trabalho, busca-se uma compreenso real dos direitos e deveres que todo cidado brasileiro possui, como parte da sociedade. Em outras palavras, anseia-se identificar qual de fato a conscincia da responsabilidade de que cada cidado obrigado por lei a pagar impostos, qual o grau de comprometimento real considerando o trinmio proposto por Cludio Souto para a ao social. Segundo o professor, todo ato humano, sendo coletivo, implica em um sentimento, uma ideia, uma ao ou uma vontade, que agir pela ideia e/ou pelo sentimento com o intuito de - por que no? - quebrar paradigmas de controle social, ou seja, enxergar a cobrana de impostos alm das suas teorias dogmticas, afinal de contas, no basta a aplicao da lei, pois ela por si s no alcana justia. (SOUTO, 2009).
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Nesta senda, a partir da utilizao dos questionrios aplicados, pode-se ter uma ideia de como de fato o exerccio da cidadania na questo tributria na Cidade do Recife, no recorte dos populares no Bairro da Boa Vista, acontece. Portanto, o estudo proposto exatamente demonstrar, ainda que de forma preliminar, que poder ser aprofundada com outros trabalhos futuros, a posio que os contribuintes tm acerca da cobrana de impostos na realidade onde eles se constituem cidados. Com base nas respostas apresentadas pela populao ao responderem os questionrios, pode-se ter uma ideia da percepo do contribuinte abordado no Bairro da Boa Vista com relao aos impostos cobrados pelo governo. No que tange ao perfil dos sujeitos pesquisados, percebe-se que a idade dos contribuintes varia bastante, tendo o percentual maior (28%) nos contribuintes com mais de 50 anos de idade e apenas 16% com idades entre 26 a 33 anos (figura 01). Observa-se que a varivel Idade foi medida atravs do agrupamento desta em categorias, com base na teoria dos estgios do desenvolvimento moral de Kolberg. O autor defende que o desenvolvimento moral d-se em estgios estruturados das noes de justia, que so construdos em funo das interaes sociais, alm de organizarem e serem organizados pela sociedade em que o sujeito vive. na interao entre as condies internas (maturidade do sistema nervoso, nveis do desenvolvimento cognitivo) e externas (interaes sociais) que o sujeito avana em cada estgio e torna-se capaz de construir modos de pensar e raciocnios morais mais avanados que os anteriores no decorrer dos intervalos de idade cronolgica. Este empreendimento resultou na elaborao de trs nveis de moralidade, agrupando dois estgios cada um, num total de seis que se sucedem evolutivamente, em relao ao primeiro. Na passagem de um nvel para outro, bem como de cada estgio para outro, observam-se elementos de transio que apontam para a sequencialidade dos nveis que tendem a um progressivo equilbrio entre o indivduo e a sociedade (KOHLBERG, 1992). No que se refere questo moral da cobrana de impostos, as anlises referentes s idades pressupem que os sujeitos da pesquisa apresentam uma capacidade de abstrao cognitiva necessria ao julgamento moral pertinente ao estgio seis (acima de 15 anos), baseado em conceitos de tica. Quanto ao sexo, a maioria respondeu ser do sexo feminino (65%) contra 35% do sexo masculino (figura 02). Isto se d pelo aumento das mulheres no mercado de trabalho, nas ruas, universidades, principalmente depois das lutas feministas que ocorrem desde o fim do sculo XVIII e incio do XIX at os dias atuais. Pela terceira pergunta, percebe-se que 31% dos entrevistados possuam o Ensino Mdio Completo, 24% cursando o ensino superior e 17% com o ttulo de ps-graduao ou mestrado, enquanto que apenas 1% respondeu possuir Ensino Mdio Incompleto. Os baixos percentuais nos nveis de ensino mdio incompleto (1%), fundamental completo (4%) e fundamental incompleto
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(3%), mostram que os contribuintes pesquisados possuam um bom nvel escolar, o que indica um possvel conhecimento sobre as questes tributrias (figura 3). Com base na Figura 4 3, pode-se observar que grande parte dos contribuintes entrevistados (47,5%) afirmou ser casado/unio estvel dividindo as despesas com o companheiro(a) e apenas 8,1% informaram morar sozinhos. Percebe-se tambm uma quantidade significativa (34,3%) de contribuintes morando com os pais. Observa-se ainda, que apenas 10,1% dos entrevistados afirmaram estar casados/unio estvel e sustentando a casa sozinhos. Isto mostra um pouco do novo perfil econmico dos lares brasileiros, onde a mulher inserida no mercado de trabalho passa a contribuir no oramento familiar e, muitas vezes, sustentam o lar sozinha. Analisa-se com a quinta pergunta, uma maior concentrao (50%) de entrevistados com renda de 1 a 3 salrios mnimos e uma considervel proporo (27%) de contribuintes com renda de mais de cinco salrios mnimos. Percebe-se, tambm, que apenas 6% dos entrevistados informaram receber menos de um salrio mnimo. Isto revela a multifacetada condio econmica existente no Bairro da Boa Vista (figura 5). Com relao opinio dos entrevistados a respeito da utilidade de uma lei, 65% responderam que a lei serve para favorecer as minorias, enquanto que apenas 9% entendem o verdadeiro sentido da criao de uma lei que para regular a sociedade, relatando, assim, o desconhecimento populacional do motivo da criao da lei (figura 6). Nota-se que a maioria dos contribuintes no consegue enxergar os benefcios que a lei traz para a coletividade. Assim, quando a sociedade desconhece a lei, o motivo da sua criao, no sabe os seus direitos, no entende pelo que se pode reivindicar, sente-se sempre obrigada a cumprir algo e no percebe qual a imagem dos resultados dessa obedincia. Torna-se uma sociedade ofuscada pelo brilho da ignorncia. Quanto stima pergunta, a maior parte dos entrevistados (33%), ao ver na televiso uma reportagem sobre tributos e impostos, toma a atitude de assistir, tentando entender o que est acontecendo. Alm disto, 27% afirmam compreender a reportagem, o que naturalmente

justificado pelo fato de a maior parte dos entrevistados possui um bom nvel escolar. Por outro lado, 22% acreditam ser uma estratgia do governo para aumentar a arrecadao de receitas com o intuito de gast-las nas mais diversas finalidades (figura 7). O que sugere uma grande preocupao do contribuinte em acreditar que esteja ocorrendo desvios por parte do governo. Pode-se perceber, pela oitava questo, que a maior parte (81%) dos entrevistados diz conhecer a razo da cobrana de tributos por parte do governo. Por outro lado, 19% dos contribuintes entrevistados dizem no conhecer o motivo desta cobrana (figura 8). Desta forma, sugere-se que se faz necessria uma maior transparncia por parte do governo.

No 4 quesito, correspondente figura 4, houve um missing, ou seja, um entrevistado no respondeu ou no foi suficientemente claro na marcao da alternativa, provocando dubiedade. 1420

A Figura 9 mostra que, dos que afirmaram saber o motivo da cobrana de tributos, 70,1% conhecem o verdadeiro destino desta cobrana, ou seja, afirmam corretamente que os recursos arrecadados com o processo de tributao devem, em tese, ser destinados ao benefcio da sociedade com a criao, manuteno e melhoria dos servios pblicos. Ocorre que muitas das que afirmaram conhecer o motivo da referida cobrana, no compreendem, realmente, o significado da existncia dos impostos, haja vista que traam respostas paralelas a que a lei estabelece, pois 13,8% acreditam que a cobrana dos impostos para suprir algumas necessidades da populao, 8% pensam que para a corrupo e desvio de dinheiro, 6,9% ponderam que para manter os padres dos altos nveis dos polticos. Como se percebe na nona questo, a maioria (76%) dos contribuintes entrevistados no considera a cobrana dos impostos como um ato justo, contra 24% (figura 10). Na indagao seguinte, notrio que os contribuintes entrevistados, na sua maioria (66%) concordam que pagar tributos e impostos uma obrigao do cidado. Por outro lado, uma parte significativa (34%) dos entrevistados no acredita que este pagamento seja um dever, provavelmente pensando na possibilidade de ser uma contribuio opcional, no obrigatria (figura11). Nota-se que, na dcima primeira pergunta, quase a totalidade (87%) dos contribuintes entrevistados acreditam haver uma cobrana de impostos abusiva no Brasil. Por outro lado, apenas 13% acreditam que esta cobrana no exagerada. Estes dados sugerem uma manifestao dos contribuintes com poder aquisitivo no to alto (1 a 3 salrios mnimos) que se mostrou, na figura 5, como a classe salarial de maior concentrao e que a classe que mais "sente" o peso dos impostos (figura12). Os motivos pelos quais os contribuintes entrevistados acreditam haver ou no, uma cobrana abusiva de impostos no Brasil, esto mostrados nas figuras 13 4 e 14, onde desconsiderando as trs pessoas que no responderam, percebe-se que maior parte dos entrevistados (41,2%) justificou que a cobrana abusiva pelo fato de ser exagerada, sem haver retornos em servios pblicos, ou seja, no se percebe servios pblicos de qualidade quando comparado ao montante de tributos arrecadado, indicando uma viso de um possvel mau direcionamento destes recursos. Alm disto, percebe-se tambm que uma parte considervel (21,6%) dos contribuintes entrevistados alega que a cobrana abusiva pelo fato de superar a capacidade financeira da sociedade, isto pode ser justificado pelo fato de haver uma maior proporo de contribuintes com renda no to alta, o que aumenta a percepo dos tributos medida que se compromete a renda da residncia, que j baixa.

Na parte aberta do 11 quesito, correspondente figura 13, houve trs missings, ou seja, trs entrevistados no responderam ou no foram suficientemente claro na literalidade de suas respostas, provocando dubiedade. 1421

Com base na prxima pergunta, pode-se observar uma maior concentrao de contribuintes (87%) os quais, em sua opinio, acreditam que aumentando ainda mais os impostos, a populao no teria uma maior qualidade de vida. Por outro lado, 13% entendem que sim, aumentando a contribuio, o governo promoveria uma melhor qualidade de vida para a sociedade (figura 15). Pela figura 16, observa-se uma maior concentrao (55,1%) de contribuintes com a opinio de que o que cobrado atualmente j seria suficiente para as autoridades promoverem mais qualidade de vida para a populao, promovendo a melhoria de servios pblicos. Esta grande parcela acredita que no a quantidade, mas sim como esto sendo empregados, utilizados, aplicados, investidos estes recursos. Isto sugere que o contribuinte esteja revoltado com as altas alquotas dos impostos, acreditando que este recurso precisa ser mais bem empregado, haja vista que est ocorrendo, no governo brasileiro atual, uma administrao que no distribui corretamente tais receitas, uma vez que a populao no consegue visualizar o resultado do que j cobrado, no havendo total transparncia para que o9s contribuintes saibam para onde realmente est sendo empregado este montante. Percebe-se, ento, que o foco est na aplicao e no na quantidade. Isto confirmado pelo fato de existirem pases, como por exemplo, a Austrlia e os Estados Unidos da Amrica com menor carga tributria do que o Brasil, porm com maior qualidade de vida. Alm disto, percebe-se ainda na figura 16, uma grande tendncia (28,1%) da populao em acreditar na existncia de corrupo e desvios de verbas. Importa consignar que a parte dos entrevistados (13%) os quais compreendem que com o aumento dos impostos acarretaria em mais qualidade de vida pensam assim porque mais impostos, empregados corretamente, gerariam mais servios pblicos, mais benefcios para a sociedade e assim mais desenvolvimento para o Estado. No que tange percepo de que ao pagar os tributos os contribuintes esto fazendo uma contribuio para o bem comum, as opinies apuradas foram praticamente iguais, ou seja, 45% acreditam que sim e 55% que no. Esta elevada proporo de no aponta a falta de conscincia da existncia dos impostos reflete a revolta da sociedade por no ver os retornos destes valores pagos e a quase escassez do sentimento de solidariedade social, do pensar no coletivo. (figura 17). Observa-se que ao perguntar para os contribuintes se eles se sentem enganados quando pagam impostos indiretamente, a maioria (89%) respondeu que sim e 11% respondeu que no. Acredita-se que o motivo deste sentimento est relacionado ao fato de que, por exemplo, ao comprar uma mercadoria, ao utilizar um produto industrializado as pessoas no sabem o quanto de impostos esto pagando pela mercadoria, produto, servio, uma vez que em muitas notas fiscais no vem discriminando as porcentagens de cada imposto. O pior quando no se tem nota fiscal, o que ocasiona no crime de sonegao. A verdade que o contribuinte paga imposto, mas

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no sabe ao certo quanto e nem para onde vai a quantia arrecadada. Isto gera grande insatisfao e insegurana nos contribuintes (figura 18). Ainda assim, a quase totalidade (70%) deles, mesmo sem saber para que realmente servem os tributos/impostos, compreendem que a sociedade politicamente organizada no consegue sobreviver sem tributos (figura 19). Afinal de contas, como o Estado possuiria recursos para se manter e promover servios e polticas pblicas sem a arrecadao dos tributos/impostos? Salienta-se que o considervel percentual (30%) dos que entendem que a sociedade consegue viver sem os tributos no pode ser ignorado. Em uma conversa paralela e informal ao aplicar os questionrios, tais entrevistados responderam que marcaram esta alternativa porque acreditam que os contribuintes deveriam tem o livre arbtrio de decidir em que aplicar o seu dinheiro e no contribuir para o Estado, pois ocorrer muito desvio de finalidade com a sua arrecadao. Ocorre que mesmo diante destes sentimentos de indignao e revolta as pessoas (88%) no se manifestariam de alguma forma enftica para protestar contra o aumento de impostos o que revela uma sociedade inerte, anestesiada perante as decises governamentais (figura 20). Isto ainda mais evidente quando se analisa a dcima stima pergunta. Ao indagar se as pessoas consideram que os polticos so representantes do povo, 77% acreditam que no e 23% que sim (figura21). Isto provavelmente ocorre devido desconfiana que a populao tem de que os polticos esto no Poder apenas para desviar as verbas pblicas. No para menos! Todos os dias nos meios de comunicao tm notcias sobre alguma espcie de malversao. Por fim, ao examinar a ultima indagao do questionrio, percebe-se que 91% das pessoas entrevistadas responderam que no consideram o seu voto como uma ferramenta importante na tentativa de diminuio da carga tributria. Este resultado alarmante! Como uma nao com um belo histrico de lutas para conseguir o precioso direito ao sufrgio universal o qual ou pelo menos deveria ser o pilar do Estado Democrtico de Direito no tem a conscincia de que ao votar est elegendo o seu representante, a pessoa que ter a voz para defender os interesses da sociedade? Como os populares no Bairro da Boa Vista jogam ao vento este direito arduamente adquirido? Consigna-se que, provavelmente, estes apontamentos so em decorrncia da resposta anterior. Por sorte, existe pensamento contrrio; 9% dos contribuintes entendem que ao exercer o seu direito de votar est elegendo um cidado que represente o interesse coletivo. Visualiza-se, assim, a conscincia, ainda que da minoria, de que o voto um instrumento poderoso para determinar as mudanas, positivas ou negativas, relacionadas ao futuro do Brasil (figura 22).

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3 Consideraes finais Diante do que foi analisado acerca deste tema, terce-se algumas inferncias do exposto, sem, no entanto, a pretenso de esgot-las. De maneira geral, o Estado necessita manter-se. Tal sustentao obtida atravs dos tributos que so exigidos pelo Estado. Uma das espcies que este encontra para se sustentar por meio da arrecadao de impostos. Com isso, os contribuintes tem o dever fundamental de pagar impostos ao Estado que, por sua vez, tem o dever de realizar servios em favor de seus contribuintes, tendo estes a capacidade e, poder-se-ia dizer, o dever de cobrar tais realizaes, em prol de uma sociedade politicamente ativa; O Estado Democrtico de Direito, constitucionalmente estabelecido no pas, no funciona to bem quanto deveria, especialmente quando se trata do cumprimento das obrigaes estatais e do gozo de seus direitos. Dentre as falhas existentes nesta relao, encontra-se acerca do desrespeito do princpio da capacidade contributiva, como por exemplo, o aumento de impostos acima de qualquer ndice de reajuste e sem levar em conta proporcionalidade. Acerca dessas desvirtuaes do sistema tributrio, considera-se que as pessoas no passado lutavam mais pelos seus direitos, protestavam a contra os absurdos cometidos pelo Estado de modo mais veemente. Todavia, em 2013, os cidados comearam a se mobilizar e a reivindicar os seus direitos bsicos: sade, educao e transporte, uma vez que o Estado se mostra incapaz de supri-los. Alm de se manifestarem contrrios aos altos investimentos em eventos esportivos internacionais, como para Copa do Mundo de 2014 e para as Olimpadas de 2016. Nesta senda, espera-se que em 2014 o povo use de forma consciente a sua melhor arma: o voto. Por fim, pelo detalhamento apresentado na pesquisa, esta se mostra capaz de abranger requisitos de amostragem que refletem pensamento de parte da sociedade recifense. H na presente pesquisa carter medicinal, servindo como diagnstico para determinadas doenas sociais, uma vez se que busca, no seio da sociedade, examinar a problemtica desde o incio demonstrada, sendo esta um rduo e inexaurvel processo , o qual retroalimentado pela prpria dialtica pesquisador-pesquisado.

Referncias
AMARAL, Gilberto et al. Estudo IBPT: Dias trabalhados para pagar tributos. Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio, Curitiba, maio 2013. Disponvel em: <https://www.ibpt.org.br/ESTUDODIASTRABALHADOS2013>. Acesso em: 09 out. 2013. BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 1424

BRASIL. Cdigo de Direito Tributrio. In: VADE Mecum. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. CENNE. A carga tributria no Brasil: crescendo cada dia mais veloz e furiosa. CENNE editorial, So Paulo, abr. 2012. Disponvel em: <http://www.cenne.com.br/2012/04/carga-tributaria-no-brasil-crescendo-cada-diamais-veloz-e-furiosa/>. Acesso em: 02 out. 2012. CONTIPELLI, ERNANI. Constituio, federalismo e arqutipos tributrios. Revista tributria e de finanas pblicas, So Paulo, ano 13, n. 65, p. 107-118, nov. 2006. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. GURGEL, Tania. Ex-secretrio do fisco discorda da reduo de carga tributria. Tributrio, jul. 2012. Disponvel em: <http://tributario.net/ex-secretario-do-fisco-discorda-da-reducao-de-carga-tributaria>. Acesso em: 22 set. 2012. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de janeiro: Forense, 2009. KOHLBERG, Lawrence. Psicologia del desarrollo moral. Bilbao: Descle. 1992. RAMOS, Tiago. Impostos ficam com 1/3 da produo no Brasil. Tributrio, ago. 2012. Disponvel em: <http://tributario.net/www/impostos-ficam-com-13-da-producao-no-brasil/>. Acesso em: 16 ago. 2012. RODRIGUES, Lorenna. Governo federal arrecada R$ 993 bilhes em impostos em 2011. Folha de So Paulo, So Paulo, jan. 2012. Disponvel em: <http://www.folha.uol.com.br governo-federal-993-bilhoes-em-impostos-em-2011.html>. Acesso em: 26 set. 2012. SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de. Sociologia jurdica: Condies sociais e possibilidades tericas. Porto alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. SOUTO, Cludio. Natureza, mente e direito: para alm do usual acadmico. Recife: Nossa livraria, 2009.

Apndice
Apndice A - Questionrio UNIVERSIDADE CATLICA DE PERNAMBUCO CURSO DE DIREITO Questionrio

O cidado se depara, diariamente, diante da cobrana de impostos. Diante desse cenrio, foi planejada a aplicao de uma pesquisa para conhecer o olhar dos contribuintes perante esta cobrana. Portanto, nas perguntas a seguir, assinale a alternativa que melhor representa sua opinio. No necessrio identificar-se. Esta pesquisa requisito para a elaborao da pesquisa cientfica, cujo tema : A viso popular recifense no Bairro da Boa Vista acerca da cobrana de Impostos: uma anlise sociojurdica. Desde j, muito obrigado pela sua colaborao! 1. Idade ( ) 18 a 25 ( ) 26 a 33 ( ) 34 a 41 ( ) 42 a 49 ( ) Acima de 50 2. Sexo ( )Masculino ( ) Feminino 3. Grau de escolaridade ( ) Ensino Fundamental Incompleto ( ) Ensino Fundamental Completo ( ) Ensino Mdio Incompleto ( ) Ensino Mdio Completo ( ) Ensino Superior Incompleto ( ) Ensino Superior Completo ( ) Ps-graduao/ Mestrado ( ) Doutorado/ Ps-doutorado 4. Mora ( ) Sozinho ( ) Com os pais/ famlia ( ) Casado ou em Unio Estvel sustentando casa sozinho ( ) Casado ou em Unio Estvel sustentando casa com o cnjuge/ companheiro ( ) Repblica/ divide casa ou apartamento com os colegas 1425

5. Renda ( ) Menos de 1 salrio mnimo ( ) De 1 a 3 salrios mnimos ( ) De 4 a 5 salrios mnimos ( ) Acima de 5 salrios mnimos 6. No seu ponto de vista, para que serve uma lei? ( ) Favorecer a classe rica ( ) Favorecer os polticos ( ) Para o interesse da sociedade ( ) Favorecer as minorias ( ) Regular a sociedade 7. Se, ao assistir televiso, estiver passando uma reportagem sobre impostos, qual a sua reao? ( ) Troca de canal ( )Assiste sem dar importncia ( ) Assiste e tenta entender o que est acontecendo ( ) Assiste e no entende, mas acha que importante ( ) Assiste e entende o que est se passando ( ) Assiste e pensa que mais uma desculpa para o governo gastar dinheiro 8. Voc sabe qual a razo da cobrana dos tributos e impostos? ( ) Sim ( ) No Se sim, marque a alternativa que melhor indica a razo da cobrana dos tributos, ou seja, qual a destinao de tais receitas (dinheiro)? ( ) Para o Estado promover e manter os servios pblicos (sade, educao etc.) ( ) Para manter os padres de alto nvel dos polticos ( )Para suprir algumas necessidades da populao ( ) Para corrupo e desvio de dinheiro ( ) Para controlar a inflao e pagar a dvida externa do Brasil 9. Voc enxerga a cobrana dos tributos, impostos como justa? ( ) Sim ( ) No 10. Voc concorda que pagar tributos um dever? ( )Sim ( )No 11. Voc acha que, no Brasil, existe uma cobrana abusiva de impostos? ( )Sim ( )No Por qu?_____________________________________________________ 12. Voc acha que no Brasil o aumento de impostos acarretaria em mais qualidade de vida? ( )Sim ( ) No Por qu?______________________________________________________ 13. Quando voc paga um tributo, voc percebe que est fazendo uma contribuio para o bem comum? ( )Sim ( ) No 14. Voc se sente enganado quando paga tributos indiretamente? ( )Sim ( ) No 15. Voc acha que a sociedade poderia sobreviver SEM OS TRIBUTOS? ( )Sim ( ) No 16. Voc acredita que vale a pena lutar (protestar nas ruas etc.) contra o aumento dos impostos? ( )Sim ( ) No 17. Ao votar, voc considera que os polticos so representantes do povo? ( )Sim ( ) No 18. Voc considera o seu voto como uma ferramenta importante na tentativa de diminuio da carga tributria? ( )Sim ( ) No

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Apndice B - Grficos da anlise dos questionrios

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Os impactos da instalao da indstria petrolfera no municpio de Anchieta-ES: um embate entre o desenvolvimento econmico e a preservao do meio ambiente
Tau Lima Verdan Rangel Daniela Juliano Silva Diego Borher Valadares
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1 Comentrios Introdutrios: Contextualizando o Vocbulo Desenvolvimento influncia no cenrio nacional

e sua

Em um primeiro momento, ao esmiuar o termo desenvolvimento, possvel verificar que sua gnese encontra-se assentada, ao utilizar como prisma o consenso edificado, no pssegunda guerra mundial. Neste perodo, a construo do termo sofreu forte impulso pelos pases do centro, dotados de macia industrializao, liderados pelos Estados Unidos da Amrica, difundindo o modelo de desenvolvimento para os pases perifricos, cuja economia estava assentada em uma economia voltada para a comercializao de produtos desprovidos de valores agregados, pautando-se comumente em gneros provenientes da agricultura, pecuria, extrativismo e minerao. verificvel, dessa maneira, como bem evidencia Kugelmas (2007, p. 08), que comea a entrar a noo de combate sistemtico situao de atraso econmico dos pases que, at ento, eram chamados de atrasados. Salta aos olhos que a construo e dinamizao do conceito em destaque propiciou a diviso mundial dos pases em desenvolvidos e subdesenvolvidos, utilizando como paradigma a presena e ausncia de indstrias no territrio nacional, bem como a estruturao de tecnologias e sua contribuio para promover a agregao de valor aos produtos comercializados. Denota-se, dessa maneira, que o termo de desenvolvimento passou a ser empregado como instrumento para classificar e discriminar povos, pases e regies, afigurando-se como elemento de abalizamento de um pas em relao a outros. Bonente e Corra, ao tratarem do tema, evidenciam que:
[...] o conceito de desenvolvimento era tratado como sinnimo de crescimento econmico ou crescimento do produto per capita, por um lado, e como sinnimo de progresso material e civilizatrio, por outro. Toda teorizao da decorrente

Bolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). E-mail: taua_verdan2@hotmail.com Bolsista CAPES. Mestranda vinculada ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). E-mail: danjulsil@yahoo.com Bolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). E-mail:diegoborher@hotmail.com 1432
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visava apontar maneiras pelas quais seria possvel promover o avano tanto dos pases do primeiro mundo (que deveriam continuar crescendo e eliminando seus problemas sociais) quanto do terceiro mundo (que deveria alcanar o primeiro). (Bonente; Corra, 2009, p. 42).

Verifica-se, assim, que o pensamento acerca do desenvolvimento esteve intimamente relacionado com o iderio de progresso social, bem como para a elevao dos nveis e padres de qualidade de vida dentro de um quadro de ampliao de liberdade, tal como acesso a condies elementares de existncia e sobrevivncia com dignidade. O desenvolvimento econmico encerrava, em sua acepo, valores que ultrapassavam a esfera de valores essencialmente monetrios, desdobrando-se em condies para o desenvolvimento social, por meio da materializao de condies para a existncia digna. Entretanto, em curto espao de tempo tal conceito tornou-se mais concreto ao buscar adotar instrumentos que promovessem a ruptura do cenrio de subdesenvolvimento, em especial o humano, no qual a ausncia de elementos mnimos para a existncia digna, tal como privao alimentao, sade, educao e ao saneamento eram uma constante. observvel, assim, que o termo desenvolvimento, apesar de ter surgido em um contexto econmico, passou a sofrer deslocamento para a seara social, sendo empregado como meta de erradicao da pobreza extrema e o resgate das populaes diretamente afetadas pela ausncia de condies mnimas de existncia, em especial aquelas que se encontravam nos pases perifricos, nos quais tais problemticas eram ainda mais acentuadas. Com efeito, a construo do aspecto mgico que emoldura a acepo de desenvolvimento consiste em uma das mais robustas produes ideolgicas do ps-segunda guerra mundial. Quando estamos falando de desenvolvimento, em 90% dos casos, estamos falando dos processos de acumulao de capitalista e dos processos sociais, econmicos e polticos associados a isso, como bem pontua Vainer (1998, p. 42). Ao lado disso, em sede de pases perifricos, perceptvel que a problemtica que orbita entorno do desenvolvimento reside justamente na concreo da acumulao de capital, eis que a economia fragilizada, conjugada com a ausncia de um parque industrial desenvolvido e altos ndices de pobreza, mazelas sociais e de mo de obra especializada, tendem a agravar o cenrio. Desta feita, ao se abordar o desenvolvimento, h que se ter em mente que o ponto nodal consiste na expanso e acumulao de capital nos pases subdesenvolvidos, tal como os mecanismos empregados para se alcanar o desenvolvimento capitalista, compreendendo-se, para tanto, que na periferia a expanso do capitalismo sofreria uma evoluo similar e com as mesmas consequncias verificadas nos pases desenvolvidos. Assim, a viso que sustentava a concepo de desenvolvimento decorria do primado que:
[o desenvolvimento consistia em] um processo unidimensional para todas as sociedades, [...] a direo deste desenvolvimento era bvia. A regra era imitar o exemplo do modelo industrial e de consumo ocidental. [...] Desta teoria originou-se a implementao de polticas desenvolvimentistas, que pretendiam, com ajudas de 1433

desenvolvimento direcionadas, promover a mudana interna nos pases do assim chamado Terceiro Mundo. Na prtica, isto significou, no raras vezes, o apoio a grandes projetos de minerao e industrializao. (Gowaora, 2003, p.18)

Neste quadrante, a empreitada da produo do modelo de desenvolvimento compartilhado pelos pases desenvolvimento entende que, por meio do crescimento econmico, desencadear o aumento das taxas de emprego, do ganho salarial e do poder de aquisio, ampliando, por via de consequncia, a elevao do bem-estar social. Trata-se de discurso que se estrutura no aumento econmico como nico instrumento capaz de eliminar as mazelas sociais e a ausncia de condies dignas de existncia. Assim, a reproduo do modelo em comento nos pases subdesenvolvidos culminaria em um processo gradual e homogneo de bem-estar da populao afetada. Deste modo, sustentado na proposta de progresso e crescimento econmico, nas dcadas de 1950 e 1960 fortalece-se, nos pases perifricos, a busca pelo desenvolvimento, fomentado e financiado por instituies nacionais e internacionais, tal como o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento), no Brasil, e o FMI (Fundo Monetrio Internacional). A teoria de modernizao pode valer como arsenal terico junto aos institutos de crdito e de desenvolvimento responsveis, que prontamente aprovavam crditos para grandes projetos, como bem destaca Gowaora (2003, p.18). Desta maneira, com crdito para implantao de grandes projetos nacionais, estes pases passam a adotar polticas econmicas de substituio de importaes e industrializao. Impregnado pelo contexto em destaque, o Brasil, ao longo de trs dcadas, embalado pelo discurso de desenvolvimento oriundo do ps-segunda guerra mundial, passou a adotar uma poltica econmica alicerada na abertura para o capital estrangeiro e a realizao de projetos robustos de industrializao, minerao, energia (fssil e hidrulica) e de expanso das fronteiras agropecurias. Passa-se, assim, a utilizar o discurso desenvolvimentista como instrumento apto a implantar no territrio nacional uma cadeia de modificaes, sobretudo na rbita social, eliminando a pobreza e assegurando o acesso a condies mnimas de existncia por meio do crescimento econmico. Contemporaneamente, impulsionado pela incessante busca de desenvolvimento econmico, o Brasil vem se fortalecendo e ampliando os estudos e avanos em novas reas para a explorao do setor minerrio e energtico, renovando o alcance do discurso

desenvolvimentista, sobretudo aquele propiciado pela indstria petrolfera, no qual o petrleo, como riqueza nacional, desencadear uma nova onda de desenvolvimento, sobretudo na regio local dos municpios em que se instala.

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2 O Discurso Desenvolvimentista decorrente da Instalao da Indstria Petrolfera: Crescimento Econmico versus Massificao dos Conflitos Socioambientais fato que a acepo de desenvolvimento traz consigo um carter mtico que povoa o imaginrio comum, especialmente quando o foco est assentado na alterao da mudana social, decorrente da instalao de empreendimentos de mdio e grande porte, promovendo a dinamizao da economia local, aumento na arrecadao de impostos pelo Municpio em que ser instalada e abertura de postos de trabalho. Configura uma ambio dos gestores pblicos, ao promover o dilogo entre o desenvolvimento econmico municipal, sobretudo, e a erradicao ou diminuio dos passivos e mazelas sociais existentes no territrio local. Trata-se, assim, de mecanismo que permite, por meio da injeo de capital na economia local, conjugado com a abertura de postos de trabalho, a modificao social existente, ultrapassando os clssicos obstculos existentes. Neste sentido, possvel ilustrar as ponderaes apresentados como o seguinte excerto:
Ao mesmo tempo os gestores urbanos sofrem crescentes presses de baixo, por parte da populao e das comunidades locais, que so expostas aos chamados efeitos colaterais do progresso econmico e da globalizao aumento do desemprego, da criminalidade e violncia urbana, deteriorao ambiental e de qualidade de vida em geral e demonstram uma grande vulnerabilidade social por no dispor de meios adequados para se defenderem contra estas ameaas que comprometem no apenas a paz social nos centros urbanos, mas tambm a legitimidade democrtica do poder local. O dilema enfrentado pelo gestor urbano entre precisar criar condies favorveis para uma insero progressiva dos setores mais modernos e dinmicos da cidade no mundo da economia globalizada e procurar medidas e polticas capazes de mitigar crescentes problemas sociais, econmicos e ambientais que afetam os setores sociais mais fragilizados e empobrecidos, revela o estado precrio e delicado da gesto pblica em cidades social e economicamente partidas. (Frey, s.d., 1.370).

Todavia, no mais possvel examinar as propostas de desenvolvimento econmico desprovida de cautela, dispensando ao assunto um olhar crtico e alinhado com elementos slidos de convico, notadamente no que se refere s consequncias geradas para as populaes tradicionais corriqueiramente atingidas e sacrificadas em nome do desenvolvimento econmico. As consequncias advindas da indstria petrolfera no produzem efeitos to somente com a ampliao econmica dos Municpios, mas tambm desencadeia uma sucesso de

consequncias socioambientais, em razo do aumento dos bolses de pobreza e do agravamento da questo ambiental. O desenvolvimento econmico conjugado ao crescimento urbano desordenado, sobretudo nas comunidades perifricas, produz um cenrio catico, em virtude da ausncia de polticas pblicas e de infraestrutura. A situao encontrada, atualmente, nas grandes cidades decorre da adoo de um modelo urbanstico vigente no Brasil, o qual se divide em duas searas distintas, a saber: a cidade oficial, que compreende as reas, devidamente, registradas em rgos municipais, e a cidade oculta, que alcana os territrios ocupados de maneira

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desorganizada, nos quais se observa a concentrao das populaes perifricas e o inchao dos bolses de pobreza. Constata-se, justamente, na cidade oculta, margem dos padres estruturados pelos ncleos urbanos convencionais, o confronto entre a preservao ambiental e a urbanizao; o desenvolvimento econmico e a estruturao de polticas pblicas afirmativas; a explorao dos recursos naturais e a recuperao da dignidade/identidade das comunidades perifricas. necessrio, neste passo, analisar o discurso de desenvolvimento econmico propiciado pela indstria petrolfera, a partir de uma tica crtica, na qual a injeo de capital na economia local, por si s, no tem o condo de erradicar o cenrio catico de pobreza que tende a flagelar a parcela mais carente da populao. Ao reverso, atrados pelo pseudodesenvolvimento, contingentes populacionais, sobretudo a mo de obra menos qualificada, tende a se instalar nos municpios, alterando a realidade existente, criando e fortalecendo bolses de pobreza, massificando conflitos socioambientais e potencializando o cenrio catico j existente.
No mais possvel corroborar com a ideia de desenvolvimento sem submet-la a uma crtica efetiva, tanto no que concerne aos seus modos objetivos de realizao, isto , a relao entre aqueles residentes nos locais onde so implantados os projetos e os implementadores das redes do campo do desenvolvimento; quanto no que concerne s representaes sociais que conformam o desenvolvimento como um tipo de ideologia e utopia em constante expanso, neste sentido um ideal incontestvel [...] O desenvolvimento ou essa crena da qual no se consegue fugir -carrega tambm o seu oposto, as formas de organizao sociais que, muitas vezes vulnerveis ao processo, so impactadas durante a sua expanso. justamente pensando nos atores sociais (Knox; Trigueiro, 2011, p. 02).

Observa-se, em especial nos Municpios em que a indstria petrolfera um dos pilares da economia local, que h um verdadeiro fenmeno migratrio das localidades vizinhas, impulsionado pela busca de postos de trabalho, contribuindo para o agravamento dos problemas socioambientais enfrentados. fato que a mo de obra desqualificada, cujo contingente constitudo, em sua grande maioria, por pessoas com pouca ou nenhuma escolaridade veem nos postos de trabalho criados pela indstria petrolfera a possibilidade de melhoria nos padres de vida, abandonando a extrema pobreza em que vivem para a promessa de desenvolvimento propiciada pela alterao da realidade urbana local. Existe uma relao direta entre as comunidades perifricas, estruturadas a partir do fortalecimento econmico dos ncleos urbanos, e as reas ambientais consideradas como frgeis, tais como a beira de crregos, rios e reservatrios. Ora, a ausncia de postos de trabalho perenes, eis que os postos ocupados pela mo de obra decorrente de outros centros urbanos, com baixa qualificao, tende a ser passageiro, apresentando, de maneira passageira, singela modificao social, a qual no consegue sustentar-se. Nesta linha, ainda, a necessidade de mo de obra qualificada, tende a renegar o fluxo migratrio, atrado pelo discurso desenvolvimentista, para locais margem do

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ncleo urbano oficial, criando e agravando comunidades carentes, inaugurando, muitas vezes, uma realidade desconhecidas pelas pequenas e mdias cidades, quais sejam: as favelas. Como bem anota Barboza, as cidades mdias brasileiras so, na atualidade, representativas de multiplicao urbana de favelas e, inclusive, abrigam um crescimento mais expressivo do que o observado em capitais, em especial as da Regio Sudeste do pas (Barbosa, 2012, p. 97). Trata-se de situao agravada pela ausncia de planejamento urbano, eis que os grandes e mdios centros no esto adaptados ao surgimento de comunidades margem da cidade oficial. O fenmeno da massificao das favelas, sobretudo nos pequenos centros urbanos que experimentam a alterao desencadeada pelo aumento de capital na economia local apresenta como uma constante, fruto do processo de pseudodesenvolvimento experimentado. As favelas so, sem nenhuma dvida, expresses estruturais do processo discricionrio que caracteriza a urbanizao do territrio brasileiro. importante sublinhar que no se limitam a um fenmeno que se faz presente nas metrpoles (Barboza, 2012, p. 97). Como paradigmtico precedente histrico nacional, possvel ilustrar as ponderaes apresentadas com o Municpio de Maca-RJ, cuja realidade local foi potencialmente modificada com a indstria petrolfera, impulsionando o desenvolvimento com a injeo de capital na economia local e aumento da arrecadao de imposto. Todavia, a indstria petrolfera no trouxe apenas crescimento econmico, mas tambm potencializou os problemas locais, impulsionando a escalada da violncia, o surgimento de favelas e bolses de pobreza. Nos ltimos trinta anos, o Municpio de Maca vivenciou um crescimento vertiginoso dos ndices de criminalidade, classificando-o como um dos mais graves do pas (Maca, 2013). Verifica-se, desta maneira, que o crescimento almejado no trouxe apenas desenvolvimento econmico, mas tambm elevou os ndices de criminalidade, potencializou as mazelas sociais e agravou problemticas ambientais, em razo da ocupao desordenada e sem planejamento do territrio local, colocando em xeque biomas frgeis e expondo, de maneira perigosa, a populao mais carente. Como insumo aos argumentos que estruturam o presente, possvel lanar mo de dados oficiais divulgados pelo Municpio de Maca-RJ que do conta que, em razo da instalao da indstria petrolfera, o municpio apresenta crescimento de seiscentos por cento (600%) na ltima dcada. O crescimento rpido criou favelas, fez explodir a criminalidade entre 1999 e 2002 os homicdios aumentaram mais de 80% (Ritto, 2013), alm de produzir problemas tpicos de grandes centros urbanos, tais como o trnsito catico, a poluio, a ocupao desordenada e os problemas infraestruturais (ausncia de saneamento, sade e educao). Neste cenrio, o Municpio de Maca-RJ ilustra, com bastante propriedade, o aumento econmico possibilitado pelo aumento de capital na econmica local e a ampliao da arrecadao de impostos, sem que tenha havido qualquer planejamento para trabalhar com os fluxos migratrios e o aumento das mazelas sociais, a fim de minorar os impactos ocorridos. Miranda et all destaca que:

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Todas as fases da industrializao de petrleo e gs natural (da explorao ao transporte e o consumo) esto associadas a impactos distintos que abrangem desde a escala local - comunidades confrontantes com as atividades instaladas ou que possuem estruturas de apoio on-shore para estas atividades e o ambiente natural offshore onde se situam os poos de explorao e produo at a escala planetria flares e consumo dos combustveis e sua contribuio no processo do aquecimento global do planeta (Miranda et all, s.d., p. 07).

Nas situaes em que o crescimento urbano no acompanhado pela ampliao equitativa dos investimentos em infraestrutura e democratizao do acesso aos servios urbanos, uma tendncia que as desigualdades socioespaciais sejam produzidas ou, quando existentes, se agravem. Essa realidade , facilmente, verificvel nos centros urbanos em que h explorao das indstrias petrolferas, eis que, embora haja um aumento significativo da arrecadao, inexistem polticas pblicas que dialoguem o desenvolvimento econmico com as questes socioambientais. As consequncias dessa desorganizada ocupao dos ncleos urbanos ocultos so conhecidas: enchentes; assoreamento dos cursos de gua, em decorrncia do reiterado desmatamento e ocupao das margens; desaparecimento das reas verdes para atender o fluxo migratrio que se instala nas reas perifricas; desmoronamento de encostas, em razo da instalao no planejada. Verifica-se, assim, que a falcia apresentada pelo discurso

desenvolvimentista reclama uma reflexo crtica, pautada na reunio de esforos para no obstruir os aspectos negativos decorrentes da implantao de indstrias e empreendimentos robustos, desprovidos de planejamento, a fim de evitar o agravamento de situaes caticas.

3 Anotaes massificao das indstrias no Distrito de Ubu, Municpio de Anchieta-ES: O embate entre a populao tradicional e a busca pelo desenvolvimento econmico local Diante do painel pintado, observvel que o aspecto mtico que emoldura a acepo de desenvolvimento, impulsionado, comumente, pelos esforos dos gestores pblicos municipais em aumentar a arrecadao de tributos e injetar, na economia local, capital, apresenta-se como argumento a justificar a instalao de empreendimentos potencialmente danosos para o meio ambiente, argumentando que o desenvolvimento buscado o sustentvel, pautado no dilogo entre melhoria social e explorao racional dos recursos naturais. Celso Antnio Pacheco Fiorillo (2005, p. 27-29) afirma que o desenvolvimento sustentvel aquele que atende s geraes presentes sem comprometer o atendimento s geraes futuras, mas ser que as populaes esto preparadas para o uso razovel dos ecossistemas? Tomando como base uma populao regionalizada sob o foco da industrializao da orla martima, de maneira desmedida, salta aos olhos que as populaes tradicionais so diretamente afetadas, notadamente quando se coloca em destaque que os modos de sobrevivncia, tal como a pesca desenvolvida, atingida com as mudanas estruturadas, em especial devido aos riscos que os empreendimentos industriais tendem a oferecer para o meio ambiente, em especial as espcies animais endmicas da regio
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ou que dependam daquele habitat para a sua reproduo. Paulo Affonso Leme Machado destaca, ao esquadrinhar o conceito de desenvolvimento sustentvel, que:
O antagonismo dos termos desenvolvimento e sustentabilidade aparece muitas vezes, e no pode ser escondido e nem objeto de silncio por parte dos especialistas que atuem no exame de programas, planos e projetos de empreendimentos. De longa data, os aspectos ambientais foram desatendidos nos processos de decises, dando-se um peso muito maior aos aspectos econmicos. A harmonizao dos interesses em jogo no pode ser feita so preo da desvalorizao do meio ambiente ou da desconsiderao de fatores que possibilitam o equilbrio ambiental. (Machado, 2013, p. 74).

O desenvolvimento econmico conjugado ao crescimento urbano desordenado, sobretudo nas comunidades perifricas, produz um cenrio catico, em virtude da ausncia de polticas pblicas aptas a diminuir as mazelas e de infraestrutura deficiente, na qual o surgimento do fenmeno de favelizao e de comunidades carentes tende a ser algo recorrente. A situao encontrada, atualmente, nas grandes cidades decorre da adoo de um modelo urbanstico vigente no Brasil, o qual se divide em duas searas distintas, a saber: a cidade oficial, que compreende as reas, devidamente, registradas em rgos municipais, e a cidade perifrica, que alcana os territrios ocupados de maneira desorganizada, nos quais se observa a concentrao das populaes perifricas e o inchao dos bolses de pobreza. Nos pequenos e mdios centros urbanos, a populao oculta tende a florescer nos locais em que o Poder Pblico tem sua atuao mais frgil, notadamente nos distritos afastados e comunidades tradicionais. Assim, verifica-se que a populao do distrito de Ubu, quando comparada populao que se encontra localizada na sede do Municpio de Anchieta-ES, desenvolve-se margem daquela. corriqueiro que o desenvolvimento econmico, nos pequenos e mdios centros urbanos, esteja acompanhado do aumento de mazelas sociais, degradao ambiental e elevao de ndices de criminalidade, prostituio e trfico de substncias entorpecentes. Constata-se, justamente, nos ncleos urbanos perifricos, margem dos padres estruturados pelos ncleos urbanos convencionais, o confronto entre a preservao ambiental e a urbanizao; o desenvolvimento econmico e a estruturao de polticas pblicas afirmativas; a explorao dos recursos naturais e a recuperao da dignidade/identidade das comunidades perifricas. Verificase, assim, que nos grupamentos urbanos que florescem margem dos centros urbanos oficiais vivenciam o sucedneo de embates decorrentes entre desenvolvimento econmico e preservao ambiental, explicitando a dualidade contempornea experimentada. Neste passo, o presente estudo debrua-se sobre os impactos decorrentes da instalao da Base de Apoio Martimo da Petrobrs, na regio do distrito de Ubu, empreendimento que produzir alteraes macias na regio, tanto no que se refere populao diretamente afetada, a qual ter que suportar o passivo socioambiental produzido, como tambm a injeo na arrecadao de impostos pelo Municpio. Com destaque, o projeto idealizado pela Petrobrs buscar atender as necessidades de escoamento do petrleo captado na Bacia de Campos, uma vez que a base de Maca e a
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Companhia Porturia de Vila Velha no mais conseguem atender as plataformas localizadas no litoral capixaba. Trata-se, assim, de projeto que traz em sua estrutura um sucedneo de modificaes sensveis na realidade local, eis que, com a instalao da base de apoio operacional, a tendncia vivenciada a o aumento de postos de emprego, alm da dinamizao da economia local, com a instalao de outras indstrias que prestam suporte a Petrobrs. Todavia, a instalao, luz dos argumentos apresentados no decorrer do presente, tende a potencializar os passivos socioambientais a serem suportados pela populao tradicional, que tem a sua estrutura robustamente alterada, quer seja pelos fluxos migratrios atrados, quer seja pela alterao do meio ambiente com a atividade de prospeco que tende a diminuir os cardumes da regio.
A Petrobras decidiu implantar em Anchieta a sua base porturia para atender as plataformas que j operam e que iro, nos prximos anos, operar na regio. Hoje, boa parte desse atendimento feito pela base de Maca (RJ) e a Companhia Porturia de Vila Velha (CPVV). A Base de Apoio Martimo de Ubu, em Anchieta, foi planejada h mais de dois anos pela Petrobras para servir de apoio ao Porto de Maca, no Rio, que no tem mais condies de atender a todas as plataformas da Bacia de Campos, inclusive as que se localizam no litoral capixaba. O projeto que j foi apresentado ao governador Paulo Hartung e ao secretrio de Desenvolvimento do ES, Mrcio Flix Bezerra, prev a construo de uma ponte, na Praia do Alm, em Ubu, com mais de 500 metros de comprimento, at uma ilha, uma rea onde sero feitas as operaes de carga e descarga de material e equipamento para as plataformas. A rea da ilha ter 40 mil metros quadrados. (Moraes, 2013).

Trata-se de situao agravada pela ausncia de planejamento urbano, eis que os grandes e mdios centros no esto adaptados ao surgimento de comunidades margem da cidade oficial. Meirelles (2000, p. 12-19) frisa, em suas ponderaes, que a situao tende a piorar com o surgimento de epidemias sazonais, como as que ocorrem durante o vero. Tal fato decorre da alterao do meio ambiente tradicional, o qual maciamente alterado, a fim de comportar a populao atrada pela promessa de desenvolvimento econmico local, oportunidade de emprego e, mais veladamente, a ambio pela melhoria nas condies de vivncia. O claro exemplo do objeto desta pesquisa a Lagoa Me-B j extremamente afetada pela atividade minerria desenvolvida pela Samarco Mineradora, instalada no distrito de Ubu e que, em razo da instalao dos novos empreendimentos industriais, notadamente a Base de Apoio da Petrobrs, apresenta prognsticos pessimistas. A lagoa Me-b um exemplo desse processo de industrializao desenfreado, despido de prvio planejamento urbano-ambiental, j que outrora era responsvel por parte significativa do abastecimento da sede municipal, e hoje est quase que completamente inviabilizada para consumo humano devido a despejo de rejeitos do processo de pelotizao desenvolvido pela Samarco. Estudos de prospeco realizados pela Petrobras tm afugentado cardumes e dificultado a atividade pesqueira, que promete ser ainda mais impactada pela construo de diversos terminais porturios em reas de pesqueiros importantes (Fundao Osvaldo Cruz, 2013).
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Guerra & Cunha (2006, p. 39) destacam que, nas situaes em que o crescimento urbano no acompanhado pela ampliao equitativa dos investimentos em infraestrutura e democratizao do acesso aos servios urbanos, uma tendncia que as desigualdades socioespaciais sejam produzidas ou, quando existentes, se agravem. Ora, a simples injeo de capital na economia local e o aumento na arrecadao de tributos, por si s, no tm o condo de afastar as mazelas sociais, sendo imperioso a estruturao de polticas pblicas que superem o discurso do pseudodesenvolvimento econmico, conferindo concreo a instrumentos que propiciem a diminuio das mazelas sociais. Essa realidade , facilmente, verificvel nos centros urbanos em que h explorao das indstrias petrolferas, eis que, embora haja um aumento significativo da arrecadao, inexiste planejamento que dialogue o desenvolvimento econmico com as questes socioambientais. A grande busca o aumento da arrecadao e a promessa do desenvolvimento da economia local pelo Municpio, sem que haja qualquer ateno aos impactos socioambientais a serem produzidos.
O governo capixaba e a administrao municipal de Anchieta tendem a priorizar o desenvolvimento econmico e social em detrimento das condies de equilbrio e justia socioambiental. Dessa forma, a instalao de novas plantas logsticas e industriais prioridade, independente dos custos socioambientais e das externalidades que gerem. Por isso, h constantes crticas por parte das organizaes sociais quanto ao modo como se conduz o processo de licenciamento ambiental destes empreendimentos e no desempenho do papel fiscalizador e ordenador do espao que estaria reservado ao Estado (Fundao Osvaldo Cruz, 2013).

No que toca anlise dos indivduos e sua composio social, Jess de Souza (2003, p. 48), em sua modernizao perifrica, relata o abandono dos negros e dependentes de qualquer cor prpria sorte, o que por si teria resultado na periferia e nas condies de uso de lcool, drogas e prostituio, dos destinados a viver margem da sociedade. Diante do cenrio pintado, denota-se que o crescimento econmico desenfreado, mascarado pelo discurso de

desenvolvimento sustentvel, traz consigo consequncias que tendem potencializar problemticas caractersticas de grandes centros urbanos, transportando-os para mdias e pequenas cidades que, comumente, em razo da cultura existente, no esto preparadas nem mesmo possuem planejamento para lidar com tais questes. Ao analisar concretamente a situao vivenciada pelas populaes pesqueiras tradicionais do distrito de Ubu, Municpio de Anchieta-ES, verifica-se que a questo ainda mais complexa, uma vez que o desenvolvimento econmico e o empreendimento a ser instalado, afetam, de maneira direta, a subsistncia da populao local, eis que expem cardumes aos danos da atividade, o que impossibilita o exerccio da atividade tradicional.

4 Consideraes Finais A tnica contempornea econmica pautada no discurso do desenvolvimento econmico floresceu no ps-segundo guerra mundial, sendo amplamente fomentado pelos Estados Unidos
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da Amrica e pases do centro, em relao aos pases perifricos, a fim de assegurar o processo de industrializao desses. Assim, verifica-se que os pases subdesenvolvidos passam a adotar o discurso de desenvolvimento, fomentando a abertura do territrio nacional para o capital externo. Impregnado pelo contexto em destaque, o Brasil, ao longo de trs dcadas, embalado pelo discurso de desenvolvimento oriundo do ps-segunda guerra mundial, passou a adotar uma poltica econmica alicerada na abertura para o capital estrangeiro e a realizao de projetos robustos de industrializao, minerao, energia (fssil e hidrulica) e de expanso das fronteiras agropecurias. Passa-se, assim, a utilizar o discurso desenvolvimentista como instrumento apto a implantar no territrio nacional uma cadeia de modificaes, sobretudo na rbita social, eliminando a pobreza e assegurando o acesso a condies mnimas de existncia por meio do crescimento econmico. Impulsionado pela incessante busca de desenvolvimento econmico, o Brasil vem se fortalecendo e ampliando os estudos e avanos em novas reas para a explorao do setor minerrio e energtico, renovando o alcance do discurso desenvolvimentista, sobretudo aquele propiciado pela indstria petrolfera. Ao voltar um olhar para a questo em comento, possvel verificar que a instalao de indstrias petrolferas em pequenos e mdios centros urbanos no traz apenas crescimento econmico, mas tambm permitem o agravamento e potencializao das mazelas sociais, degradao ambiental e ampliao dos ndices de criminalidade. Neste passo, a instalao da base operacional de apoio da Petrobrs, no distrito de Ubu, Municpio de AnchietaES, no traz apenas benesses comunidade local, mas sim sofre proeminentes crticas, sobretudo por parte da populao tradicional pesqueira, diretamente afetada pelo

empreendimento que, alm de trazer consigo mudanas drsticas no ambiente local, atingir a subsistncia da populao, eis que desencadear a diminuio dos cardumes. Necessrio faz-se, assim, analisar o desenvolvimento econmico, decorrente da indstria petrolfera, no apenas como instrumento de crescimento local, mas tambm a partir de um prisma crtico, sobretudo pela potencializao das mazelas sociais e comprometimento das comunidades tradicionais que tendem a ser impactadas em prol do desenvolvimento do municpio.

Referncias
BARBOSA, Jorge Luiz. Da habitao como direito ao Direito Moradia: um debate propositivo sobre a regularizao fundiria das favelas da cidade do Rio de Janeiro, p. 95-108. In: _________________; LIMONAD, Ester (org.). Ordenamento Territorial Urbano. Niteri: Editora da UFF, 2012. BONENTE, Bianca Imbiriba; CORRA, Hugo Figueira. 2009. Sobre o discurso do desenvolvimento econmico e o desenvolvimento do discurso econmico. Porto Alegre, 2009, v. 30, n. 1, p. 35-56. Ensaios FEE. Disponvel em: <revistas.fee.tche.br>. Acesso em 01 out. 2013. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. 2005. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. FREY, K. Governana Urbana e participao pblica. In: RAC (Revista Eletrnica). <www.anpad.org.br/rac-e>. Acesso em 01 out. 2013. Disponvel em:

1442

FUNDAO OSVALDO CRUZ. Mapas de Conflitos envolvendo Injustia Ambiental e Sade no Brasil. Disponvel em: <http://www.conflitoambiental.icict.fiocruz.br>. Acesso em 01 out. 2013. GUERRA, A. J. T.; CUNHA, S. B. da. Impactos Ambientais Urbanos no Brasil. 4 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. GOWAORA, Dieter. URUCU: Impactos sociais, ecolgicos e econmicos do projeto de petrleo e gs Urucu no Estado do Amazonas. Manaus: Editora Valer, 2003. KNOX, Winifred; TRIGUEIRO, Aline. Quando o desenvolvimento outsider atropela o envolvimento dos insiders: um estudo do campo de desenvolvimento no litoral do ES. In: I Circuito de Debates Acadmicos. ANAIS..., 2011, p. 01-20. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br>. Acesso em 01 out. 2013. KUGELMAS, Eduardo. Revisitando o desenvolvimento. Revista Brasileira de Cincias Sociais. ANPOCS. So Paulo SP, 2007, vol.22, n. 63, p. 07-10. MACA (MUNICPIO). Prefeitura Municipal de Maca. Disponvel em: <http://www.macae.rj.gov.br>. Acesso em 01 out. 2013. MACHADO, Paulo Affonso Leme. 2013. Direito Ambiental Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores. MEIRELLES, Srgio. A Exploso Urbana. Revista Ecologia e Desenvolvimento, 2000, ano 10, n 85, p. 1219. Disponvel em: <http://www.cefetsp.br>. Acesso em 01 out. 2013. MIRANDA, Clara Luza; BISSOLI, Daniela Coutinho; TAMURE, Joana. A Petrobrs no litoral do Esprito Santo. [on line] Disponvel em: <http://www.pucsp.br>. Acesso em 01 out. 2013. MORAES, Roberto. O Porto da Petrobrs em Ubu, Anchieta, ES. Disponvel em: <http://www.robertomoraes.com.br/2010/09/o-porto-da-petrobras-em-ubu-anchieta-es.html>. Acesso em 01 out. 2013. RITTO, Ceclia. s.d. A maldio do petrleo: mudana nos royalties deixa mngua municpios beneficiados por 20 anos de fartura. Revista Veja. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/a-maldicao-do-petroleo-mudanca-nos-royalties-deixa-a-minguamunicipios-beneficiados-por-20-anos-de-fartura>. Acesso em 01 out. 2013. SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania. Para uma sociologia poltica da modernidade perifrica. Parte 3. Belo Horizonte/Rio de Janeiro: UFMG/IUPERJ, 2003. VAINER, Carlos B. Entrevista. Revista Proposta. 1998, n. 78, Setembro/Novembro, p. 40-47. Disponvel em: <www.fase.org.br/_comunicacao/pagina.php?id=452>. Acesso em 01 out. 2013.

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