Testamento cerrado: requisitos y formalidades

TESTAMENTO CERRADO, LOS LEGADOS E INSTITUCIN Y SUSTITUCION DE HEREDERO-LEGATARIO
PRESENTACIN
Presentamos a la comunidad de estudiantes en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Alas Peruanas, el presente trabajo denominado TESTAMENTO CERRADO,LOS LEGADOS E INSTITUCIN Y SUSTITUCIN DE HEREDEROLEGATARIO producto del esfuerzo de los alumnos: Barzola Olivares, Elizabeth; Crdova Rodriguez, Ivon Karen; Cruz Espinoza, Celia; Garay Curi, Jimmy. Con el propsito de lograr en esta oportunidad mucha satisfaccin ya que pretendemos y estamos seguros que lograremos llegar a nuestros compaeros y docente Neiy. Creemos que actitudes como estas deben ser valoradas por la comunidad de estudiantes de nuestra facultad ya que los ideales son acciones concretas que nos encaminan a dichos objetivos. El contenido del presente trabajo est desarrollado de acuerdo, a las investigaciones realizadas.
DEDICADO A: Nuestros padres por darnos la vida sus enseanzas y apoyo absoluto, sin pedir nada ms que un gracias un abrazo y un te amo.
MI GLORIA NO ESTAR EN HABER GANADO CUARENTA BATALLAS, WATERLOO ENSOMBRECER MIS VICTORIAS; PERO LO QUE NO CAER JAMS Y VIVIR ETERNAMENTE, ES MI CDIGO CIVIL
Aseveraba orgulloso Napolen en su prisin de Santa Elena. No se trata de una permanencia inclume determinar un modelo de vida cotidiana y de convivencia humana es una quimera, sino resaltar la importancia de un ordenamiento jurdico que direccionen las relaciones de naturaleza civil en una determinada sociedad, coherente con la realidad y que demuestre su eficacia social.
INTRODUCCIN
La presente Monografa pretende tener una Visin General del Testamento Cerrado, los Legados e Institucin y Sustitucin de Herederos y Legatarios es decir, no tratndolo en forma restringida, sino en forma abierta; esto es en una Visin General. Para cumplir este propsito, hemos dividido el presente trabajo en tres secciones claramente delimitadas, En la Primera Seccin abarcamos el aspecto dogmtico -doctrinario del Testamento Cerrado en particular. Es decir realizamos una breve resea histrica de la Evolucin del Testamento Cerrado, Conceptuamos la figura jurdica, analizando sus caractersticas y sus requisitos principales. Para lo cual hemos dividido su tratamiento en dos planos: su regulacin sustantiva, conformada por el articulado del Cdigo Civil, es decir una EXEGESIS y; su regulacin adjetiva, es decir la apertura y comprobacin del Testamento Cerrado. En la Segunda Seccin tratamos los aspectos de los Legados, es decir analizamos el plano positivo - operacional de esta figura jurdica. En la Tercera Seccin tratamos la Institucin y Sustitucin de Herederos y Legatarios. Finalmente, en la Cuarta Seccin abordamos el tratamiento normativo de esta institucin (testamento cerrado) en otras
legislaciones, es decir realizamos un anlisis de Derecho Comparado.
CAPTULO I EL TESTAMENTO CERRADO

1. RESEA HISTORICA: Se seala que su origen se remonta a los aportes de los emperadores Teodosio y valentiniano, que se insertan en los cdigos de Justiniano. Recibe tambin el nombre de mstico o secreto. Sobre este ltimo, en atencin a que el pliego testamentario, contenido en un sobre hermticamente cerrado, no es conocido por nadie que no sea el testador. I-C
2. TESTAMENTO CERRADO: El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. En este sentido Augusto Ferrero, seala que el testamento cerrado es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un
sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su ltima voluntad. Se trata de la voluntad del testador consignada en un papel, el cual se introduce en un sobre , el que se cierra, sobre que , en presencia de dos testigos , se entrega al notario, refirindose que all Se encuentra su declaracin de ltima voluntad. El notario levanta un acta en la portada del sobre y guardad el mismo hasta que ,producido el deceso del causante, sea solicitado por el juez o notario a quienes debe
entregarles el sobre aludido, o tambin deber devolverlo, si quien los solicita es el mismo testador, con lo produce la revocacin del testamento cerrado. cual automticamente se
3. FORMALIDADES: El artculo 699 del cdigo civil nos seala las formalidades esenciales de este testamento, a saber: J
3.1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la cubierta. J Pliego anterior: Alude al documento y Puede ser en el que se consigna la cualquier clases de papel,
voluntad testamentaria,
sealndose que la redaccin puede ser utilizando cualquier tipo de mquina, e incluso manuscrito , pero se exige que cada pgina este firmada, salvo si se trata del manuscrito, en el que la exigencia solo est referida al final del documento. Puede ser escrito en cualquier
idioma, no exigindose la fecha, sin embargo este requisito se supera cuando el notario levanta el acta sobre la cubierta del sobre. I-C Sobre: El pliego deber ser introducido en el sobre o cubierta, dice el legislador. Al respecto diremos que sobre es sinnimo de cubierta, pues bien, en este sobre se introduce el pliego testamentario, y se
procede
cerrarlo, cuidando de que efectivamente
la cubierta
clausurada o sobre cerrado lo est hermticamente , para evitar que el pliego pueda ser extrado a travs de la rotura o alteracin de la cubierta. Tratndose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia visual, podr ser otorgado en sistema braille o utilizando algn otro medio o formato alternativo de comunicacin, debiendo contar cada folio con la impresin de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer prrafo. I-C
3.2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta. J Presentacin ante el notario: El testador, personalmente y
acompaado de dos testigos, se presentara ante el notario, a quien le entregara encuentra el sobre cerrado, indicndole que dentro de este se
su testamento, el notario sobre la cubierta clausurada,
levantara un acta en la que conste la manifestacin del testador de que en dicho sobre se encuentra su testamento. Al redactar el acta en la cubierta del sobre, dejara constancia de lo manifestado por el
testador, pues no podr certificar que dentro del sobre efectivamente se encuentra un testamento. El notario consignara los nombres del testador, de los testigos. Luego todos los interviniente procedern a firmar el acta, la cual estar
debidamente fechada. Una vez terminado el acto, deber transcribirlo en su registro de testamentos, volviendo a firmar los, este requisito resulta trascendente, en atencin a que se acredito fehacientemente la intervencin del notario en la fecha indicada en la cubierta y la unidad del acto. El notario que se queda con el testamento deber dar copia certificada del acta al testador.
3.3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. J Conservacin del testamento: La legislacin pasada no ordenaba al notario quedarse en calidad de depositario del testamento, y por ello dicho funcionario sola, una vez que haba entregado copia
certificada del acta levantada sobre la cubierta y la transcripcin a su registro, entregar el sobre al mismo testador, quien luego proceda a conservarlo o entregarlo a una persona de su confianza. Ello trajo serios problemas cuando, ocurrida la muerte del testador, no se ubicaba el testamento, y los sucesores pretendan ejecutar el testamento, pero como no tenan el mismo, entonces no podan hacerlo, y tampoco
podan iniciar proceso de sucesin intestada, pues en los registros solo apareca el otorgamiento del testamento. Felizmente superado con la exigencia en ello ha sido
el cdigo civil vigente de que el
notario conserve el testamento con las seguridades del caso, hasta que luego de muerto, el juez competente o el notario lo solicite la presentacin. En efecto, el artculo 700 dl cdigo civil seala que el testamento cerrado quedara en poder del notario.
3.4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dar al testador copia certificada del acta. J Unidad del acto: Se garantiza el hasta el final del acto, pues ellos presentes desde el inicio
si un testamento es otorgado en
diferentes etapas, seria cuestionable la fecha de su otorgamiento, y quizs la posibilidad de su sustitucin del pliego, por ello se requiere que estn reunidos, en un solo acto, el testador, los testigos y el
notario, con lo cual se garantiza la legitimidad del pliego interno que como sabemos contiene la voluntad del testador. I-C
Las formalidades del testamento cerrado o tambin conocido como testamento secreto consiste en que debe ser entregado al notario pblico por el mismo testador, esto es en forma personal y directa, en presencia de dos testigos testamentarios llevados por el propio testador, manifestando este, oralmente o por su escrito si es que no pudiera expresarse verbalmente, que el documento que contiene el sobre cerrado o la cubierta cerrada es su testamento. De todo ello se dejara constancia en un acta que levantara el notario y que ser suscrita por todos los intervinientes y cuyo original quedara adherido al sobre o a la cubierta cerrada que contiene el testamento de tal manera que sirva como elemento de seguridad, esto es, que dicho cobre cerrado o cubierta cerrada no puedan ser abiertos sin daar o alterar el acta notarial original. Dicha acta notarial deber ser transcrita en el registro o protocolo de escrituras pblicas que se lleva en la notaria, documento que ser firmado nuevamente por todos los que intervienen. Una copia certificada del acta ser entregada al testador y el notario pblico se queda con el testamento cerrado bajo su custodia. J 4. REVOCACIN DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCIN: El testamento cerrado quedar en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarn el testador, los testigos y el notario. Esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707. J Este articulo recoge una forma tcita de revocar un testamento cerrado, es decir, cuando por las vas de hecho y a travs de los llamados factaconcludentia que son los hechos, conductas o comportamientos en virtud del cual una persona manifiesta voluntad en sentido inequvoco e indubitable, en este caso, el de dejar sin efecto el testamento cerrado cuando el propio testador le pide al notario pblico ante el cual otorgo su testamento que se devuelva o se restituya.
Los actos jurdicos quedan sin efectos por diferentes causas a saber. Nulidad, anulacin, recisin, resolucin y revocacin. En el caso de la revocacin el acto jurdico, este queda sin efecto o por la sola y nica voluntad del otorgante, lo que en el derecho constituye una situacin excepcional dada la gravedad que ello implica por atentarse contra el principio de seguridad jurdica. J El mismo artculo 700 del cdigo civil, seala que el notario que conserva el testamento deber restituirlo al testador ante una peticin de l, peticin que deber hacerse con las formalidades, tales como que la solicitud se haga ante la presencia de dos testigos, que el notario levante el acta, y que
dicha acta se firme por el testador, testigos y notario. Ante un pedido de esta naturaleza, el notario no tiene alternativa, y al entregar el sobre cerrado, en ese mismo momento, el testamento cerrado habr quedado revocado, tal como expresamente lo consigna el artculo 802 del cdigo civil el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario El destino del testamento cerrado que ha quedado revocado como tal, pueda ser que nunca ms valga como testamento, supuesto en el cual estaramos ante una persona como si nunca hubiera testado, o que si fue redactado de puo y letra, es decir manuscrito por el testador, valga como olgrafo, el cual para su validez deber ser protocolizado, tal como lo reconoce expresamente el artculo 803. Otra forma de revocar el testamento cerrado lo encontramos en el artculo 2118 del cdigo civil, cuando alude a los testamentos cerrados otorgados bajo la vigencia del cdigo civil de 1936, y que como sabemos no obligo al notario a conservar en su poder el testamento, pues bien, esos testamentos, que estuvieren en poder del testador o de terceras personas, quedan revocados si el testador o el tercero lo abre, rompe o destruye o inutiliza de otra manera. I-C 5. EFICACIA JURDICA: Para obtener los efectos deseados, es decir, proceder a ejecutar el
testamento, deber necesariamente pasarse por la apertura del testamento y su posterior protocolizacin. I-C
5.1. Inscripcin en el registro de testamentos: Para ello, el notario remite un parte que contenga textualmente la cubierta autorizada, as lo dispone el reglamento de registro de testamentos y el artculo 2039 del cdigo civil. Al ocurrir el fallecimiento del causante, se deber ampliar la inscripcin del testamento cerrado, lo que implica la inscripcin de la partida de defuncin, segn el artculo 8 del reglamento y el artculo 2039 del cdigo civil. 5.2. Custodia y representacin judicial de testamento cerrado: El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucin del juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o legatarios. Presentacin y apertura del testamento cerrado: El artculo 701 del cdigo civil seala que el notario, bajo cuya custodia queda el
testamento, deber ser conservado hasta que luego segn la ley de competencia notarial 26662, tambin puede intervenir el notario en la apertura del testamento cerrado. Una vez conocida la muerte de una persona se tiene que hacer la bsqueda correspondiente a nombre del causante tanto en el registro pblico de sucesin intestada como en el registro pblico de testamentos. De esta bsqueda se obtiene un resultado positivo o negativo, tratndose del testamento cerrado y como quiera que el notario pblico ante el cual se otorg dicho testamento envi oportunamente las partes notariales para que se abra la
correspondiente partida registral en el registro pblico de testamentos, el resultado de la bsqueda saldr positivo y sin ninguna informacin adicional en cuyo caso y que a continuacin se tiene que demostrar al registrador o al funcionario que corresponda mediante prueba fehaciente que el testador ya falleci, exhibindole la partida de defuncin respectiva y recin ante dicha informacin del deceso del
testador se nos abre la informacin de la notara pblica ante el cual se otorg el testamento cerrado, con lo cual ya podemos dar inicio al proceso judicial no contencioso e informar al juez de ultimo domicilio del causante quien es el notario pblico quien debe ser notificado para que entregue el testamento y este pueda ser abierto y ledo en la correspondiente audiencia judicial. J Debemos repara en una seria omisin del legislador al no establecer plazo de presentacin, con todos los inconvenientes que ello puede acarrear. Creemos que el plazo, tentativamente, puede ser una ao desde la muerte o de inscrita la muerte presunta. Vencido el plazo de no haberse solicitado la presentacin, estaramos ante un supuesto de la sucesin legal. Sobre el mismo tema, resulta pertinente
mencionar lo dispuesto en el artculo 2119 del cdigo civil, el cual seala que la persona que tuviera en su poder un testamento
cerrado, estar obligado a presentarlo al juez competente dentro de los 30 das de tener noticia de la muerte del testador bajo
responsabilidad. Obviamente se tratara de un testamento otorgado bajo la legislacin del cdigo civil de 1936,que posibilito que el un
testamento cerrado quede en poder
del mismo testador o de
tercero, posibilidad que ya no existe en atencin. A que, como ya sealo, ahora el notario queda como depositario de ese testamento. La presentacin se da en virtud a la solicitud de parte interesada, quien deber acreditar el deceso del causante y la existencia del testamento. La existencia del testamento se prueba con la copia certificada del acta de otorgamiento y recepcin que el notario entrego al testador, o la constancia certificada de los registros pblicos en que aparezca que el registro de testamentos consta que el causante otorgo testamento cerrado ante determinado notario. Presentado el testamento, el juez o notario diramos con citacin de presuntos herederos o legatarios, proceder a la apertura del testamento cerrado, de conformidad con las normas procesales sobre la materia.
5.3. Apertura del Testamento: El artculo 702 del cdigo civil seala presentado el testamento cerrado, el juez, con citacin de las personas indicadas en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos Civiles Norma parcialmente derogada pues la referencia actual debe ser al cdigo procesal civil a fin de que a la apertura y lectura del testamento cerrado se haga dentro de una audiencia judicial en presencia de los presuntos herederos del testador, y en dicho proceso no contencioso se har un examen de la firma del testador, sea con testigos o a travs del cotejo asi como de la pericia grafotcnica, para lo cual se requeriran documentos que contengan firma del testador en data coetnea a la fecha del testamento. J Normas Procesales Para La Apertura Y Protocolizacin Del Testamento Cerrado: Las principales normas del cdigo procesal civil que van desde el artculo 817 al 825 nos sealan lo siguiente: Legitimacin.- Estn legitimados para solicitar la comprobacin y la apertura del testamento cerrado, quienes tengan en su poder el testamento. Claramente alude a los testamentos otorgados bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1936. As mismo, quienes se consideren herederos forzosos o legales, herederos voluntarios o legatarios, acreedores del testador. Agregamos acreedor del sucesor, y, en general, los presuntos sucesores Requisitos.- Deber acompaarse copia certificada de la partida de defuncin, Declaracin judicial de muerte presunta del testador, Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento , Copia certifica del acta notarial extendida cuando fue otorgada, o en efecto de esta certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia. Presentacin y constatacin previa.- El juez ordenara al notario que, dentro de cinco das de notificado presente al juzgado el testamento con el acta respectiva. El juez procede a su apertura en presencia del notario o del solicitante, segn corresponda, pondr su firma entera y el
sello del juzgado en cada una de las paginas, y certificara el estado del sobre o cubierta que se agregaran al expediente, de todo lo cual se extender un acta, en la que, si es el caso, se dejara constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido. Emplazamiento complementario.- si existen sucesores designados por el testados no mencionados por los solicitantes, requerir a estos para que dentro de tres das indiquen al juzgado si conocen el domicilio de ellos para su emplazamiento, si se ignora o no se proporciona el domicilio, un extracto de la solicitud se publicara tres veces. Resolucin.Si el juez lo considera autentico, dispone la
protocolizacin notarial, segn el artculo 64 del decreto legislativo N1049. Por la protocolizacin se incorporan al registro de escrituras pblicas los documentos que la resolucin judicial ordene, con lo cual adquiere valor de instrumento pblico; la resolucin no prejuzga la valides formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias. Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada de manera que hubiera sido posible el cambio del pliego, dispondr que valga como testamento olgrafo si rene los requisitos de esta clase de testamentos. I-C 5.4. Conversin del Testamento Cerrado: El artculo 703 del cdigo civil seala si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que ste valga como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707. Nuevamente asoma la figura de la conversin de los actos jurdicos pero ahora no en forma automtica sino a travs de una resolucin judicial, previa verificacin del cumplimiento de los requisitos formales del testamento olgrafo, y de la exactitud de la letra y firma del testador. Para lo cual ser necesario el cotejo y la pericia grafotecnica de la letra y de la firma del testador, pues el testamento olgrafo se caracteriza por estar totalmente escrito, fechado y firmado de puo y letra del testador.
6. DIFERENCIAS CON OTROS TESTAMENTOS: Teniendo en cuenta el concepto y la Naturaleza Jurdica del testamento cerrado, procederemos de manera sucinta a precisar los puntos en los cuales radican las diferencias con cada uno de los dems testamentos. Con El Testamentos Otorgado Por Escritura Publica La Confidencialidad del testamento cerrado se sobre pone al otorgado por escritura pblica, toda vez que en este la declaracin testamentaria ser tambin de conocimientos de testigos , as como del notario, quien deber redactar el testamento en su registro de manera integral, caso contrario sucede en el testamento cerrado , en el que solo conoce de su contenido es el testador, por cuanto la actuacin de los testigos as como del notario versa slo para certificar la entrega y existencia del sobre cerrado en el cual se consigna la ltima voluntad del causante. En cuanto a la naturaleza jurdica es de verse que para la validez del testamento cerrado es necesario acudir al juez civil a fin de que disponga la protocolizacin del testamentos cerrado, acto con el cual esta forma testamentaria adquiere validez y su carcter de instrumento pblico , empero es de verse que este acto de protocolizacin no es requerido para el testamento otorgado por escritura pblica, a razn a que esta forma testamentaria tiene desde su inicio la calidad de instrumento pblico. En cuanto a la redaccin diremos que el testamento cerrado la Ley no exige formalidad alguna, en cambio en el testamento otorgado por escritura pblica es el notario quien debe redactar en su registro de escrituras de publicas bajo sancin de nulidad.
CAPITULO II LOS LEGADOS

1. DEFINICIN: El artculo 756 seala el testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin. A propsito de la sucesin testamentaria, y la facultad del testador de llamar a sus sucesores, hemos analizado la institucin del legatario, a quien el Cdigo Civil denomina sucesor a ttulo particular, en tanto que el testador lo beneficia, como un bien especifico, concreto, o en parte de un bien, pero no lo llama para sucederlo en todo o parte del patrimonio hereditario como es el caso del heredero. Pues bien, ya hemos visto las caractersticas de este sucesor particular llamado legatario, ahora nos toca ver el objeto del legado, ese derecho patrimonial concedido por el testador a favor del legatario. Veamos en primer lugar una suerte de exigencia a cumplir con el testador para que el legado surta efecto (por ejemplo el testador debe ser titular del derecho que se concede). Luego veremos las formas como aparecen, o mejor como se
presentan los legados, para despus analizar la clase de legado en nuestro sistema legal. I-C
Mediante el legado el testador dispone por Testamento de uno o ms de sus bienes como acto de liberalidad mortis causa a favor de cualquier persona, y dentro de su facultad de libre disposicin. La Porcin de libre disposicin que se halla delimitada en un caso por la legitima de los herederos forzosos y en otro caso por la reserva de la legitima de los herederos forzosos y en otro caso por la reserva de la cuarta falcidia contenida en el artculo 771 del Cdigo Civil, a favor de los herederos voluntarios cuando se les hace concurrir con legatarios, determinan en ambas situaciones que el excedente o la diferencia sea considerado como la parte del patrimonio del testador de libre disponibilidad. El legado comn u ordinario se entiende como la asignacin de un bien concreto y especifico, que puede ser un bien cierto o un bien incierto, y no por un bien determinado o u bien mueble indeterminado como errneamente se menciona en el apartado 758 de nuestro Cdigo Civil. Para el caso de los bienes inciertos deber indicarse cuando menos su especie y cantidad para que pueda ser vlido y sobretodo jurdicamente relevante, conforme al artculo 1142 del mismo cdigo. Por el contrario, se entiende la figura del legado de cuota cuando el testador asigna como acto de liberalidad un porcentaje, una parte, una cuota o proporcin de la masa hereditaria bruta o acervo ilquido, sin especificar los bienes singularmente. Por ejemplo, si el testador tiene hijos este podra dejar como legado de cuota la sexta parte de la herencia o el diez por ciento de la misma, toda vez que ambas proporciones se encuentran dentro del tercio de libre disposicin que corresponde a la legitima constituida en este caso por las dos terceras partes de la herencia por tratarse de descendiente. Sin embargo, no resulta del todo clara la norma en nuestro cdigo en cuanto a saber si se permitira o no la posibilidad de otorgar legados de cuota. En efecto, el artculo 756 del Cdigo Civil dispone que: El testador puede disponer
como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin. La cuestin a dilucidar finca en la interpretacin de la frase o de una parte de ellos, es decir, debemos entender que esta frase permite al testador dejar como legado un porcentaje, una fraccin, una parte de la herencia, o antes bien al contrario, debe inferirse que dicha frase solo faculta a que el testador deje como legado una parte, una fracciono un porcentaje de uno o ms bienes (especficos y concretos) que integran su masa hereditaria, vale decir: el 15 por ciento de acciones o derechos sobre una determinada propiedad inmueble o la quinta parte sobre una capital en depsito a plazo fijo, etc. Somos de opinin que el tenor de la frase en cuestin hace referencia a la posibilidad de dejar como legado una cuota parte de uno o ms bienes de la masa hereditaria, pero, mas no, la posibilidad de dejar una alcuota de la herencia; no empece, reconocemos que esta interpretacin puede constituir una verdad de Perogrullo en razn a que resulta vano creer que el legislador quiso facultar expresamente al testador tranquendole la posibilidad de dejar como legado porcentaje o cuota parte de algunos de sus bienes cuando sobradamente puede legar el bien completo, aplicndose en todo caso el argumento o fortiori o la mxima jurdica: Quien puede lo ms puede lo menos. A esto ltimo habr que adicionar que existe sobradamente dicha posibilidad en concreto a la luz de lo dispuesto expresamente en el apartado 775 del Cdigo Civil. Si bien la posibilidad de dejar una alcuota de la herencia a ttulo de legado no est prohibida legalmente y en tal caso resulta aplicable el precepto constitucional de poderse hacer lo que no est prohibido por la ley, debemos dejar sentada nuestra opinin por la inconveniencia que acarrea esta modalidad especial del legado al igualarse a la figura del heredero voluntario, salvo algunas disimilitudes. En efecto, con el heredero forzoso existe una gruesa diferencia, entre otras, derivada del concepto de legitima y los herederos que se derivan de ella, amn de la no participacin en la etapa de la colocacin que no favorece a los acreedores de la sucesin ni a los legatarios;
por el contrario, la diferencia entre el heredero voluntario y el legatario de cuota estara dad nicamente por el beneficio de la cuarta falcidia a favor de aquel, conforme a la disposicin contenida en el numeral 771 del nuestro Cdigo Civil, y en la posibilidad de que el heredero voluntario goce del derecho de acrecer a diferencia del legatario de cuota que jams podr ejercerlo. Fuera de estas dos diferencia no existira mayor distincin entre el legatario de cuota y el heredero voluntario. El legado de cuota se caracteriza por ser el ltimo de los legados en ser pagado o entregado, ya que a este legado ms que a ningn otro tipo de legado le afecta con mayor razn la depuracin de la masa hereditaria, salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario al establecer en su testamento un orden o prelacin distinto en la atencin o pago de los legados. E 2. FORMA DE PRESENTACIN DE LOS LEGADOS: 2.1. Invalidez del Legados: El artculo 757 seala no es vlido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte. En realidad lo que quiso decir el legislador era la referencia al bien cierto y no al bien determinado, es decir, que no importa tanto que al momento de testar el bien cierto (vehculo automotor, un inmueble, una obra de arte de un reconocido autor, etc.), no forme parte de la esfera patrimonial del causante, pues podra adquirirlo con posterioridad a la faccin o hechura del testamento, sino, lo que interesa en puridad, es que dicho bien cierto al momento de abrirse la sucesin del testador haya ingresado como un activo del patrimonio causado. Y si no ingreso como activo al patrimonio del testador, entonces ese legado no existe o como reza la norma no es vlida, lo que significa que la clusula o estipulacin que contiene dicho acto de liberalidad resulta nula y sin valor alguno, lo que se extiende por cierto a las dems disposiciones del testamento. No se permiten se leguen bienes determinados que no pertenezcan al patrimonio del causante.- Resulta obvio que se conceden derechos
a favor del legatario, el que los concede en este caso el testador se titular de esos derechos, de ah que no es posible el legado de cosa ajena, ahora bien, el artculo 757 del C.C al sealar que no se permiten que se leguen bienes determinados (concretos, muerte, nos permite hacer una interpretacin de la norma, en el sentido de que si ser posible en el momento de testar, puedan consignarse bienes que no pertenezcan al testador, pero que s estarn en su patrimonio en el momento en que se habr la sucesin, y ello por cuanto, lo
trascendental e importante viene a ser el momento de la apertura de la sucesin. All es donde se requiere que los bienes, objeto de legado, estn en el patrimonio del causante. 2.2. Legado de un Bien Indeterminado: El artculo 758 seala es vlido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa del testador,
corresponde al encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte disponible de la herencia y las necesidades del legatario. En este apartado si resulta de mejor aprecio la disquisicin sobre los bienes determinados e indeterminados, estos ltimos, por cierto no interesan en modo alguno para el Derecho, son irrelevantes y con nula significacin jurdica. Los bienes indeterminados no existen
jurdicamente hablando pues lo que existen son los bienes inciertos, y estos tienen que estar determinados cuando menos en especie y cantidad, conforma reza el tenor del artculo 1142 del Cdigo Civil que regular la obligacin de Dar. En ese sentido, reiteramos, el legislador patrio ha querido regular en el artculo bajo comento que tratndose de bienes inciertos (bienes genricos e intercambiables, a saber; el dinero por excelencia) los legados siempre sern vlidos aun cuando dichos bienes no estn fsicamente en la esfera patrimonial del testador al momento de su
muerte, pues en esos casos quien este encargado de hacer entrega o pago de los legados (albacea o los mismo herederos) tendrn que adquirir dichos bienes inciertos entindase indeterminados para el tenor de la norma para cumplir con el encargo del testador. Genusnunquamperit, reza la mxima jurdica que nos ensea que el gnero no perece, y por eso toda obligacin que tenga como objeto de prestacin bienes inciertos o genricos o indeterminados para el caso del presente artculo, tienen que ser adquiridos de alguna manera para cumplir con el pago de dicha. Es ms, los bienes inciertos podran incluso no estar en el activo patrimonial del testador ni siquiera al momento en que este otorga su testamento, lo que es irrelevante pues igual se tienen que adquirir para cumplir con el acto de liberalidad mortis causa. Finalmente, consideramos dems la referencia final de la norma para los efectos de considerar las necesidades del legatario. El legado se cumple pagndolo conforme a los trminos de la clusula testamentaria que recoge la ltima voluntad del causante, sin importar que tenga o atraviese el legatario, salvo que as lo haya estipulado el testador. Represe en que el supuesto bajo comentario alude a un bien mueble indeterminado esto es muy diferente al legado bien mueble
determinado, en el que la regla es clara sancionndose como no valido en el legado si el bien no se encuentra en el patrimonio del causante al momento de abrirse la sucesin. En el presente caso, el artculo 758 del C.C, refiere que el legado de un bien mueble indeterminado aunque no haya en la herencia no ser vlido, y ello en atencin que no trata de bienes genricos, por ejemplo, el testador de un carro de un caballo, sin especificar caractersticas del mismo. En este supuesto el legatario obliga al sucesor para cumplir con el pago del legado, debiendo entregar la cosa aun cuando al producirse, el deseo del causante, el bien no se encuentra en el patrimonio de este. Puesto en ese escenario, el sucesor est en la obligacin de adquirir el
bien, y para ello deber seguir las reglas aplicables a las cosas genricas o sea solo sealadas por su especie o cantidad, en consecuencia, y siguiendo los dispuesto por los artculos 1142 y 1143 del C.C, el heredero deber entregar un bien que no sea inferior a la medida. I-C 2.3. Legado de un Bien parcialmente Ajeno: El artculo 759 seala el legado de un bien que pertenece al testador slo en parte o sobre el cual ste tiene otro derecho, es vlido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador. Legado de un bien que pertenece al testador solo en parte: El artculo 759 del C.C seala que el legado ser vlido, por cierto solo en cuanto a la parte de que el testador resulta propietario. Esto es, lo que algunos han denominado legado de alcuota parte. Por ejemplo, el testador es propietario del 30 % de los derechos de un inmueble, entonces es vlido que pueda legar esa participacin. Este mismo artculo se alude a la posibilidad de conceder en va de legado, no la propiedad de un bien, sino el derecho sobre el bien del cual el testador fue titular. I-C Nemo plus iuris ad allium transferre potest quami psehabet, reza el axioma jurdico que nos ensea que nadie puede dar o transferir ms derechos de los que se tiene u ostenta. En ese sentido, el legado subsistir en todo aquello que de manera efectiva pertenezca al testador, siempre que no se trate de un error esencial, pues en este caso el acto de disposicin a ttulo de liberalidad (legado) ser anulable. En efecto, si dejo como legado a favor de Juan Prez Snchez el 50% de las acciones sobre el capital social de una sociedad annima, respecto de la cual soy socio y accionista cuando en puridad soy socio nicamente del 25% de dicho accionariado, debe entenderse que el legado ser vlido en este ltimo porcentaje y no sobre la primera cantidad.
Por el contrario, si dejo como legado a favor de Mara Gonzales Ramrez la propiedad de un bien inmueble respecto del cual soy nicamente usufructuario dicho legado ser anulable por error sustancial en el objeto del acto, y adems ser nulo porque la propiedad del inmueble al identificarse con la cosa misma constituye un bien cierto (inmueble) que por no encontrarse dentro de mi dominio esto es, al no estar dentro de mi patrimonio al momento de mi muerte ser invalido de pleno derecho por as sancionarlo, adems, el tenor de la norma contenida en el artculo 757 del Cdigo Civil. 2.4. Legado de un bien gravado: El artculo 760 del cdigo civil seala si el testador lega un bien que est gravado por derechos reales de garanta, el bien pasar al legatario con los gravmenes que tuviere. El servicio de amortizacin e intereses de la deuda, sern de cargo del testador hasta el da de su muerte. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 760, el bien, objeto del legado, pasara al legatario con los gravmenes que tuviere,
sealndose que el servicio de amortizacin e intereses de la deuda sern de cargo del testador hasta el da de su muerte, y ello resulta obvio, por cuanto como sabemos el legado va tener efectos, solo una vez ocurra el deceso del causante, que es el momento de la apertura de la sucesin, entre tanto, el bien sigue perteneciendo al causante, y si ese bien est gravado por derechos reales de garanta, quien tiene la obligacin de pagar las amortizaciones, es el titular de ese bien esto es el causante. Diferente es la situacin cuando el causante ya ha fallecido, entonces ese bien, aun continua gravado, para el legatario en el estado en que se encuentre, lo que significa que el legatario recibe un bien gravado y ser el quien deber asumir las obligaciones respecto del bien legado, lo que no quiere decir que el legatario debe asumir las obligaciones distintas al legado, pues como ya se dijo el legatario no asume el pasivo del causante como si lo hace el heredero. I-C
El legatario recibe el bien objeto del legado en el estado en que se halle al momento de la muerte del testador, y esto incluye todos los gravmenes y cargas que el bien adoleciere sin embargo, todos los pasivos y deudas que se hayan devengado en vida del testador pero que no pudieron ser pagadas en este y quedaron vigentes e insolutas, corresponden ser pagadas con cargo a la masa hereditaria y tendr que ser el albacea o los herederos quienes afronten dichos pagos; sin embargo, las deudas que generen sobre dicho bien, a partir de la muerte del causante, son de cargo exclusivo del legatario y esto por la sencilla razn de que el bien legado ya le pertenece a dicho legatario producto de la transmisin automtica del patrimonio causado. En buena cuenta, debe inferirse inequvocamente de la norma bajo comentario que el servicio de amortizacin e interese de la deuda a partir de la muerte del testador sern de cargo del legatario favorecido con el legado. No debe entenderse por ventura que el legatario es responsable de las deudas y de los pasivos de la herencia, queda clara e inconcluso que el legatario no es sucesor a titulo universal, sino que como el bien legado ya es suyo y viene no dicha carga lo acepta tal y como esta incluida la carga y el gravamen- o siquiera opta por renunciar al legado. 2.5. Legado de un bien sujeto a usufructo, uso o habitacin: El artculo 761 del cdigo civil seala si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitacin en favor de tercera persona, el legatario
respetar estos derechos hasta que se extingan. Segn el artculo 761, ello es posible, en este caso la propiedad del bien pasa a legatario peor este deber respetar los derechos mencionados hasta la extincin de los mismos. I-C Los bienes dejados en legado son recibidos por el legatario (sucesor a ttulo particular o singular) en el estado en que se encuentra al momento de la apertura de la sucesin, salvo que los derechos aludidos a la norma usufructo, uso y habitacin- estn otorgados en cabeza del
mismo legatario, en cuyo caso estos iura in rem aliena derechos reales sobre cosa ajena se extinguen automticamente al abrirse la sucesin producto de la figura jurdica conocida como la consolidacin de los derechos reales, esto es, al reunirse en una sola persona la calidad de usufructuario y de propietario del mismo bien. Si lo derechos reales sobre cosa ajena vienes a favor de otras personas, el legatario asume el legado tal y como esta y por ende respetara la vigencia de los mismo, o puede renunciarlo en caso no lo convenga.
3. CLASES DE LEGADOS: Ordinariamente se suele identificar al legado como un bien concreto, u bien determinado que se haya en el patrimonio del causante y que a su muerte, la propiedad de dicho bien pasara a poder del legatario, sin embargo, el legado no se reduce exclusivamente a trasmitir propiedad. El legado, siempre y cuando tenga las caracterstica principal de ser disposicin patrimonial, puede aparecer bajo diversas formas, por ejemplo: la condonacin de una deuda que tenga un tercero con el causante, el legado de dinero, o de un crdito entonces son varias de la forma en que se otorga el legado, a continuacin analizaremos los que aparecen en el Cdigo Civil. 3.1. Legado de Crdito y de condonacin de deuda: El artculo 762 del cdigo civil seala el legado de un crdito tiene efecto slo en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el momento de la muerte del testador. El heredero est obligado a entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado. El legado de liberacin de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesin. En esta hiptesis legado de un crdito- el testador es acreedor de un tercero, y dicho crdito lo deja como legado a favor de otra persona a quien se denomina legatario, en cuyo caso, a la muerte del testador no sern los herederos sino el legatario el nuevo titular de la acreencia y le cobrara la tercero lo que este le deba al testador. No obstante lo anterior , si el crdito por cobrar que fue objeto de un legado dentro del
testamento, luego ha venido siendo cobrado de manera efectiva por el testador, dicho legado de crdito solo tendr vigencia y valor en la pate que no haya sido pagada y cobrada por el testador. Es decir, el legatario solo podr cobrar el remanente de dicho crdito. En cuanto al legado liberatorio de deuda o legado de condonacin de deuda el testador deja como legado el perdn de la deuda o la remisin de la obligacin, vale decir. Para la hiptesis de este caso el testador es acreedor de un tercero y al otorgar testamento otorga un legado a su deudor el cual consiste precisamente en que la deuda que le tenia se extinga y ya no sea pagada, con lo cual, a la muerte del testador los herederos del causante ya no podrn cobrarle la deuda al obligado y deudor del de cujus por que el crdito a desaparecido en virtud del referido legado de liberacin de deuda. Hay que tener presente dos situaciones puntuales que pueden ocurrir, que el crdito a la deuda por cobrar y que ha sido materia de legado a favor del deudor, luego de la faccin testamentaria o decrecido, en el primer caso por los intereses que se hayan devengado, y en el segundo caso por los pagos y amortizaciones que se hayan efectuado. En ambos casos, lo cierto es que nuestro legislador opto por hacer valer lo que exista de dicho crdito u obligacin a la fecha de la apertura de la sucesin y no lo que exista como deuda a la fecha de la hechura del testamento Legado de Crdito.- El causante en vida fue acreedor de un tercero, y precisamente de este crdito que decide trasmitirlo para despus de su muerte a favor de alguien llamado legatario. Entonces, abierta la sucesin, si el crdito est pendiente, el legatario recibir este y podr realizarlo entendindose que lo recibe por el importe que aparece en el momento en que se habr la sucesin, no pudiendo reclamar lo que anteriormente devengo la deuda, pues, como ya lo hemos sealado, el legatario recibe le bien, en las mismas condiciones en que se encuentran cuando se habr la sucesin, por lo tanto si fuere el caso de
que el crdito fue cobrado por el causante, el legado habr caducado. El artculo 762 del C.C que trata de esta clase de legado, impone la obligacin de los herederos de entregar al legatario el ttulo de crdito para expeditar su cobro I-C Legado de liberacin de deuda.- El mismo artculo 762 del C.C, en su segunda parte, regula esta clase de legado, que en puridad es un condonacin de deuda (1295 del C.C).En este caso, el causante acreedor de un tercera persona dirige su voluntad en el testamento para manifestar que libera de esa deuda a ese tercero, esto es, le condona la deuda. El dispositivo que comentamos y que textualmente dice: el legado de liberacin de una deuda comprende lo adecuado a la fecha de apertura de la sucesin. Creemos que nuestros legisladores han tomado el C.C espaol la formula contenida en el numeral 762, en efecto, el C.C espaol en el artculo 870 dice: el legado de un crdito contra tercero o el del perdn o liberacin de una deuda del legatario, solo surtir efecto en la aparte del crdito o de la deuda subsistente al tiempo de morir el testador, sin embargo, la forma como viene redactada nuestra norma da para una interpretacin en el sentido de una condonacin total de deuda que pudiera tener el legatario con el causante, interpretacin que a no dudar estara yendo contra la voluntad del testador, a no ser que l hubiera manifestado esa voluntad de liberar de todas las deudas que tuviera un tercero con l, pero si no es as, debemos entender que la liberacin de deuda solo est referida a la que aparezca a la fecha en que se otorga el testamento, tal como lo regulo el C.C de 1852 y el de 1936 que en su artculo 722 a la letra seal: la condonacin de deuda no comprende los crditos contrados despus de la fecha del testamento. Sobre el mismo tema, Echecopar, con Brillantez deca que el perdn solo refiere a las deudas contradas con anterioridad al testamento, si al entregar una cantidad de dinero, despus de otorgar su testamento,
hubiera tenido en mente (el testador) no cobrarla, el causante no hubiera hecho un prestado sino una donacin, para que ya perdn debe existir una deuda al momento de perdonarlo. 3.2. Legado con fines caritativos, culturales y religiosos: El artculo 763 son vlidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que sern entregados por el heredero a quienes indique el testador. A falta de indicacin los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica; los segundos al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la autoridad competente de la religin que profesaba el testador. Este es el llamado legado caritativo o legado de caridad, es decir, aquel legado de va dirigido a sujeto ignoto, lo que constituye una excepcin a la regla imperativa segn la cual la institucin, designacin o el nombramiento de heredero legatario se debe hacer en testamento y dicha designacin en o nombramiento cierta debe que y tiene que deba recaer estar
necesariamente
persona
adems
designada de manera indubitable. Resulta obvio, que este tipo legado no recae en persona cierta y mucho menos que sea posible designarla en forma que no deje margen de duda, sin embargo, este legado est permitido de manera excepcional dada la evidente bondad del mismo.Ser el albacea antes que los herederos el principal llamado o encargado de pagar o hacer entrega del legado de caridad asi como de verificar su estricto cumplimiento. A falta de albacea corresponde recin dichos deberes a los herederos del testador. El legado es un libertad otorgada por el testador a favor de una persona a quien favorece con un bien especfico de su patrimonio, por lo tanto el testador est obligado a sealar con precisin al beneficiario del legado, pues de caso contrario no existir efecto la liberalidad. Sin embargo, hay casos donde el testador lega bienes sin sealar con precisin al
legatario, y pese a ello la liberalidad vale. Estos son los casos cuando el testador hace un legado a favor de los pobres o un legado para que se destine a cumplir fines culturales y religiosos. En esas circunstancias los herederos del causante (en su caso de albacea) debern cumplir con la voluntad del testador, peor surge la pregunta de cmo debern cumplir la voluntad del testador; pero surge la pregunta de cmo van a llevar adelante la entrega del legado. Pues bien en estos supuestos el legislador nos da la norma contenida en el 763, y as nos dice que los bienes dejados a los pobres debern ser entregados a la beneficencia pblica; se entiende a la beneficencia del lugar donde tuvo su ultimo domicilio el testador, y cuando se han dejado bienes para cumplir fines culturales, debern ser entregados al instituto nacional de cultura, o la entidad que haga sus veces, y se trata de fines religiosos debern ser entregados a la autoridad competente de la religin que profesaba el testador. Entindase que estas disposiciones son aplicables cuando de la lectura del testamento no hay una designacin precisa y exacta del beneficiado, pues si lo hubiera, por ejemplo, que el testador dejase una suma de cien mil dlares para los nios pobres de un determinado asentamiento humano, precisando el nombre de dicho asentamiento y su ubicacin, entonces ser posible distribuir estos cien mil a favor de la poblacin infantil del citado agrupamiento de vivienda. I-C 3.3. Legado de Predio: El artculo 764 del cdigo civil seala si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado despus del testamento no forman parte del legado, salvo las mejoras introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase. Esta norma constituye una excepcin a la regla dispuesta en los artculos precedentes, y ms an, puede resultar contradictoria con lo sealado en el numeral 769 del cdigo civil, cuyo anlisis y comentario obra lneas adelante ; pues es vlido entender y considerar que si el testador quiso que las construcciones o edificaciones aadidas al predio
o al terreno no formen parte del legado instituido debe suponerse que en cualquier caso el testamento debi entonces ser modificado por el propio testador. En ese sentido, deben tambin considerarse que muchas de las edificaciones que se puedan hacer en el predio con posterioridad a la faccin testamentaria en la cual se instituyo el legado, no podrn ser tomada como accesorias ni como mejoras, sino, antes bien y por el contrario como partes integrantes del inmueble, las causales no pueden desprenderse ni separarse sin afectar o alterar el predio. La solucin para la hiptesis recogida en este artculo estar constituido por la necesaria valorizacin de dichas construcciones las mismas que tendrn que ser pagadas, de vueltas, reintegradas o reembolsadas en su valor por el legatario a favor de los herederos, y porque no decirlo a favor de la masa hereditaria, pues dichas valorizaciones de suyo incrementaran los activos de la herencia sobre los cuales los acreedores del causante tienen tambin una clara preferencia y una legitima expectativa para ser pagados con antelacin a cualquier reparticin de bienes hereditarios y con prelacin de cualquier pago o entrega de legados. Debemos entender el predio, como dice Cabanellas, referido a una finca heredad, haciendo, tierra, propiedad o posesin inmueble. Augusto Ferrero lo asemeja en trminos generales a los inmuebles, pues bien, en este caso refiere el artculo 764 del C.C, si el legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado despus del testamento no forma parte del legado. Es de observar la claridad de nuestros legisladores en el trato dado a esta clase de legados, respecto delimitar, como debe ser, a lo expresamente sealado por el testador como objeto del legado, en este caso el predio, que es lo sealado en el testamente. Ahora bien, si despus de testar el testador adiciona, suma al predio, construcciones que no tena cuando testo entonces estas no forman
parte de ese legado, sin embargo las mis a norma termina sealando que las normas introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase, si forman parte del legado, debiendo observarse que no se hace el distingo en cuanto a las mejoras por lo tanto pueden ser necesarias: tiles de recreo, cualquiera de estas, que terminen aumentando de valor el predio pasan a poder del legatario. I-C 3.4. Legado en Dinero: El artculo 765 del cdigo civil seala el legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la herencia. Refiere el artculo 765 del C.C que el legado de dinero debe ser pagado en este especie aunque no lo haya en la herencia; pues bien, en el supuesto el testador deja como asignacin testamentaria (legado) una suma der dinero, en ese caso los herederos del causante debern entregar al legatario dicha suma. Si no hubiera liquidez en la herencia, deber venderse bienes para pagar ese legado, tal como lo contempla, a propsito del albacea, el artculo 787 en su inc. 7, que facultad al ejecutor testamentario vender, se supone con autorizacin los bienes de la herencia que fueren indispensables para pagar deudas de la herencia y legados en dinero. Sin embargo, la norma nos dice como se realiza el pago del legado cuando este venga referido aun dinero que ya no exista como moneda circulante, como es el caso de los intis (moneda peruana vigente en la dcada de los ochenta). I-C Genusnunquamperit reza la mxima latina segn la cual nos informa que el gnero no perece. Y no hay bien mueble ms genrico o incierto que el dinero circulante. En este caso, ser el albacea de la sucesin quien tendr que encargarse de pedir autorizacin al juez o mediando el concurso pleno de todos los coherederos para proceder a la venta de algn bien y con el precio obtenido pretium in numerata pecunia econsistere debest- cumplir con pagar el legado en dinero.
3.5. Legado en Alimentos.- Artculo 766.- El legado de alimentos, si el testador no determin su cuanta y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensin que se regir por lo establecido en las disposiciones de los artculos 472 a 487. Los alimentos son una obligacin y no constituye un acto de liberalidad por eso resulta curiosa la norma al mencionar el legado de alimentos, sin embargo, debemos entender que la margen del nombre que se le otorgue a este artculo, ser siempre una liberalidad que por sus caractersticas propias debe ser pagado o entregado con arreglo a las prescripciones propias de la obligacin alimentaria, esto es, dndole al legatario lo que necesita para su sustento en general , con lo cual este legado especial no debera convertirse, en principio , en una fuente de lucro o ganancia para su beneficiario, ya que de lo contrario se estara desnaturalizando la liberalidad tal y como la quiso el testador. Siendo este la razn por la cual esta norma de remisin hace expresa referencia a los numerales 472 a 487 de nuestro cdigo civil. Por lo dems, el legado de alimentos como cualquier otro legado se halla circunscrito necesariamente a la porcin de libre disposicin del patrimonio del testador no puede excederse ms all de dichos lmites. En estos casos, lo aconsejable seria que el testador dese cubrir los alimentos de una persona para despus de su muerte, consigne en su testamento claramente no solo el monto, sino la periodicidad y forma de la presentacin alimentaria, pues, de caso contrario, tendramos que recurrir a las normas del instituto jurdico de alimentos, normas que no siempre van a ser de interpretacin clara de lo que quiso el causante. El artculo 766 del C.C, que alude al legado de alimentos, dice que si el testador no determino cuanta y forma de pago, entonces se cumple asignado al legatario una pensin que se regir por lo establecido en las disposiciones en los artculos 472 al 487, esto es las normas de los alimentos. Entendemos que el propsito del testador es beneficiar a alguien de su simpata que se encuentre en estado de insuficiencia,
carente de recursos, sin embrago represe en que ello pueda estar ocurriendo en el momento en que se testa, pero ocurrido el deceso del causante, si la situacin de ese desvalido ha variado y hoy es una persona con suficientes recursos, debemos interpretar que el legado de alimentos al haber perdido su esencia ya no tiene que cumplirse por parte de los herederos?. Si la respuesta fuera afirmativa prcticamente estaramos agregando una causal ms a la caducidad del legado, (art. 772 del C.C) agregado o adicin que como sabemos no es posible por tratarse de normas referidas a restricciones de derecho. En este caso, al remitirnos la norma comentada las disposiciones de los alimentos, tendramos que guiarnos por los criterios para fijar el quantum. En este caso las posibilidades econmicas tendran que estar referidas a la porcin disponible y a las necesidades del acreedor, pero si estas no existen, tendramos como ya lo hemos referido que formularnos la preguntas sobre la vigencia del legado de alimentos. Pues bien nuestra posicin es que si bienes cierto que la normas es remisiva a las normas de alimentos, tambin lo es que no estamos ante un caso tpico de necesidad alimentaria, sino de un caso de liberalidad del testador, y por ello creemos que aun cuando, llegando al caso que tenga que pagarse el legado, si el legatario no se encuentra en estado de necesidad, aun en ese caso, debera entregarse la suma que tendra que salir de la cuota de libre disposicin, la cual para todos los efectos vendra a ser su lmite. I-C 3.6. Legado Remuneratorio: El artculo 767 del cdigo civil seala el legado remuneratorio se considera como pago, en la parte en que corresponda razonablemente al servicio prestado por el beneficiario del testador y como acto de liberalidad en cuanto al exceso. El legado remuneratorio es otro legado especial. Aqu estamos antes una hiptesis legislativa curiosa en virtud de la cual el testador en franco agradecimiento a sui benefactor lo instituye como legatario y le deja un bien como legado. El derecho no puede promover u obligar a la
solidaridad ni empeler el amor al prjimo, pero no puede dejar de reconocer y validar conductas de identificacin con los semejantes y adems de darles alguna proteccin como ocurre con el caso tpico del cuasicontrato denominado gestin de negocios - , concederles algn beneficio como sucede en la hiptesis normativa del presente artculo. Efectivamente el legado remuneratorio tiene como base o premisa el agradecimiento que es un valor humano frente a un favor, beneficio o ayuda prestada por un tercero benefactor de dicho testador, vale decir, que el legado remuneratorio vienen a ser la respuesta virtuosa de quien es agradecido toda vez que la ingratitud es un defecto axiolgico de la naturaleza humana. Teniendo sentada esta premisa, ahora podemos comprender que injusto y grave sera que a dicho legatario se le
pretendiera reducir su legado considerando el valor integro o total del mismo, si es que dicho legado excediera la porcin de libre disposicin. La solucin legislativa tiene la virtud de considerar como legado propiamente dicho, esto es, como autentico acto de liberalidad todo aquel exceso que no corresponda razonablemente al valor aproximado del favor, beneficio o ayuda que el legatario concedi al testador. Es decir la parte del legado que equivalga al valor cuantificado del favor o ayuda o beneficio recibido por el testador en vida no ser tocada en casos de reduccin, con lo cual, solo la diferencia o lo que resta del legado que si ser considerada liberalidad propiamente dicha - podr ser reducida en caso si se excediera de la porcin de libre disposicin del causante.Es obvio que si las partes no se ponen de acuerdo en establecer el valor que debe otorgarse al favor, ayuda o beneficio otorgada por el legatario a favor del testador, tendrn que determinarlo a nivel jurisdiccional. Por cierto, el valor que finalmente se otorgue servir para los efectos prcticos de no permitir que dicha estimacin se someta a la reduccin el caso el legado o los legados excedan la porcin de libre disponibilidad del testador, y en tal virtud, tendrn que ser considerado como pago de una obligacin dejada por el causante
asumiendo as la calidad y naturaleza de un pasivo propio de la herencia. El legislador a travs de la presente figura trata de evitar disfrazar liberalidades que podran terminar perjudicando a los herederos que concurran con el legatario, entonces se pone en el supuesto de una relacin contractual entre el futuro causante y la persona con quien contrata, la misma que le va procurar un servicio al causante, servicio por el cual este reconoce una deuda a favor del contratante, sin embrago, la deuda reconocida puede ser la que corresponde realmente en el medio, o puede reconocer una deuda muy superior a la que efectivamente vale el servicio, al regular estas situaciones, se formula el numeral 767 del C.C, con el nombre dado en la doctrina como Legado Remuneratorio, entendindose que la deuda reconocida se considera como pago (debi decir adeudo) en la parte que corresponda razonablemente al servicio prestado por el beneficiario del testador, y como acto de liberalidad en cuanto al exceso. I-C
4. MOMENTO DE ADQUISICION DEL LEGADO: El artculo 660 del cdigo civil, referido a la apertura de la sucesin y la transmisin patrimonial del causante a los que resulten sus sucesores,
implica, con respecto al legado, que el legatario ser propietario de los bienes, materia del legado, desde la muerte del causante, salvo que la liberalidad establecida por el testador est condicionada, o sujeta a plazos como lo veremos ms adelante, ello sin perjuicio de considerar que la liquidacin del legado se har luego de establecer el patrimonio hereditario, considerando las deudas existentes, luego la legitima y por
ltimo la porcin disponible, que es de donde sale el legado. 4.1. Legado Sujeto a Modalidad: El artculo 768 del cdigo civil seala el legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su
derecho. El legado con cargo, se rige por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad. Se define a la condicin, como aquel hecho futuro e incierto, y el plazo como un hecho futuro pero cierto porque los trminos y el tiempo inexorablemente llegan. La autonoma de la voluntad permite al testador en principio imponer todo tipo de modalidades en su testamento, y en especial para sus actos de liberalidad, como sucede con el legado que es el acto de liberalidad mortis causa o post mortem por excelencia. La diferencia estriba en que el legado bajo condicin suspensiva podra nunca llegar a pertenecer al legataria en la medida en que la condicin no se verifique o se produzca; en cambio, el legado sujeto a plazo de cualquier forma llegara a ser propiedad del legatario, solo es cuestin de tiempo, y si el legatario muere estando pendiente el plazo de todas formas entrara dentro de su patrimonio en razn a que dicho legatario post muri al testador y por ende no se producir la caducidad del legado ni tampoco podr entrar en su reemplazo el sustituto que es hubiese designado, toda vez que la postmoriencia no es causal de sustitucin sucesoria. En caso de postmoriencia del legatario los herederos de este recibirn el legado Adquisicin del legado no sujeto a modalidad.- El llamado que
ha hecho el testador ha sido puro y simple, por lo tanto el legatario adquiere su derecho desde el mismo momento de la muerte del
testador, en estricta aplicacin del artculo 660 del cdigo civil, sin embargo, y como ya lo hemos mencionado, primero deber hacerse una liquidacin de la sucesin, que comprende reconstruir el
patrimonio hereditario, el pago de las cargas y deudas, la entrega de la legitima, y por ltimo los legados, dentro de la cuota de libre
disposicin del testador. Legado sujeto a condicin.- Refiere el artculo 768 que el legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva, mientras no se cumple la referida condicin, en efecto, estamos ante un
legatario cuya designacin realizada por el testador lo ha supeditado a un acontecimiento futuro e incierto, por lo tanto, si no se lleva a verificar la condicin, entonces no habr extendido el legatario como tal. Sobre el particular, el artculo 173 del cdigo civil seala que, estando pendiente la condicin suspensiva, el adquiriente pueda
realizar actos conservatorios, sin embargo, su derecho no ha nacido, est en suerte de espera, y lo que termina por darle la calidad de legatario ser el cumplimiento de la condicin. Entre tanto, la puridad no estamos ante el legatario, sino un problema legatario, quien puede llegar a serlo, o no serlo. Si el testador ha llamado aun legatario a quien le impone un
condicin resolutoria, como puede ser, la asignacin de una suma de dinero siempre y cuando no se case antes de cumplir 20 aos de edad, entonces cabe la pregunta de si ello es posible, pues el articulo bajo comentario no dice nada, pero prohbe, en consecuencia creemos represe en que tampoco lo que en tanto la condicin
resolutoria no vaya en contra las normas imperativas de la ley o las buenas costumbres, entonces ser vlida, y as en el ejemplo
consignado, el legatario seguir recibiendo la asignacin si es k no se cas antes de los 20 aos, pero habr perdido la asignacin si llego a celebrar matrimonio antes de esos 20 aos, sobre el particular, el artculo 173 del cdigo civil establece que el adquiriente de un derecho bajo condicin resolutoria en este caso seran los
sucesores)puede ejercitarlo pendiente esta, puede realizar actos conservatorios. 4.2. Legado de Bien Determinado: El artculo 769 del cdigo civil seala en el legado de bien determinado no sujeto a condicin o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder.
Bienes determinados pueden ser tanto los bienes inciertos como los bienes ciertos, solo que tratndose de aquellos su determinacin debe estar indicada cuando menos por su especie y cantidad, pues solo as le importan e interesan al derecho. Es decir solo as tendrn relevancia jurdica. Bajo esta premisa, es decir entendiendo que los bienes determinados pueden ser tambin bienes ciertos, se nos presenta una antinomia entre este articulo y el apartado 764 comentado lneas atrs, en el sentido de considerar o no a las nuevas construccin (bien determinado o bien cierto por excelencia) se recibir en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, segn informa la norma en cuestin, pues debe entenderse que las nuevas construcciones agregadas por el testador van a estar presentes y formaran parte del estado real en que se encuentre el predio a la fecha de la apertura de la sucesin. O es que necesaria e ineludiblemente se tendr que hacer las disquisiciones respecto de la naturaleza y calidad de estas nuevas construcciones, a fin de determinar si son mejoras o partes integrantes del predio, y segn ello proceder de acuerdo con lo regulado en el artculo 764 del Cdigo Civil. Nos inclinamos por esta ltima solucin, pues las normas legales no deben interpretarse de manera que caigan en absurdos o entre en contradicciones con otras normas, es decir, se debe evitar siempre la antinomia. Refiere el artculo 769 que, tratndose de un bien determinado no sujeto a condicin o a plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador, ello es sumamente importante en atencin a que los derechos de los sucesores, sean estos
herederos o legatarios, se computan a partir de la apertura de la sucesin y no antes, por lo tanto, en el caso del legatario por
ejemplo, si el testador
en vida dispuso del bien legado, al abrirse la
sucesin ya no le corresponder nada ala legatario, pues el legado habr caducado, y si fuera el caso de un legado de crdito por 10000,
de los cuales el testador habra cobrado 9000,y al abrirse la sucesin solo queda por cobrar mil, entonces el legatario lo ser solo por mil. En conclusin lo que cuenta para todos los efectos es el momento de la apertura de la sucesin del causante, y en el caso del legado, la situacin del bien referido a ese momento, y con respecto a los frutos del bien legado, tambin le corresponde al legatario desde la muerte del causante, en tanto que en su calidad del propietario del bien lo adquiere en el momento en se abre la sucesin, y por ello el legatario tambin asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el mismo instante en que se abre la sucesin, salvo los casos de dolo o culpa de quien tuviera el bien en su poder. I-C
4.3. Reduccin de Legado: El artculo 770 del cdigo civil seala si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados. El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin, salvo que la herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas. Reducir a prorrata significa reducir en forma proporcional, es decir todos a la vez en paralelo pero en funcin a la magnitud de cada uno de los legados, con la finalidad de evitar que solo alguno de ellos se perjudiquen al tener que reducirse y otros se beneficien conservando su integridad. Mediante una regla de tres simple se establece la diferencia de lo que debe reducirse cada legado en funcin al exceso que todos ellos suman en conjunto, es decir si el exceso de los legados es el 50% cada legado deber reducirse en forma individual en ese mismo porcentaje, pero las cantidades que se reduzcan de cada uno de ellos en principio ser distinta, como por ejemplo, cuando dos legados uno de
500 y otro de 150, deben reducirse ambos en un 50%, para el primero la reduccin significara 250 menos y para el segundo 75. Si la porcin disponible de la herencia es 60 y la suma de todos los legados da 90, significa que existe un exceso del orden del 50% del valor de la cuota de libre disponibilidad con lo cual, todos los legados tienen que aminorarse en esa misma proporcin esto es a prorrata. Distinta es la situacin en la que el testador haya marcado o impuesto un orden de atencin, prioridad o preferencia en el pago o entrega de los legados, pues ellos significa que para el testador hay unos legados ms importantes que otros, lo que determina que la reduccin ya no sea de todos los legados a la vez, a prorrata, o en forma proporcional y en paralelo, sino por el contrario, el legado menos importante que ser el legado ltimo en pagarse al haberse estipulo asi en el testamento deber ser el primero en reducirse, y el primer legado en entregarse, es decir, el legado que ms le interesa al testador o el que considera ms importante deber ser el ltimo en reducirse. En esta hiptesis si cabe la posibilidad de que algunos legados lleguen a desaparecer y se pierden del todo, como por ejemplo, si al haberse otorgado cinco legados y cada uno de ellos tiene valor de 20 y la porcin disponible equivale a 50, el ultimo y el penltimo legado en pagarse se reducen hasta desaparecer, mientras en el antepenltimo legado se reduce en un 50% quedando solo con valor de 10, mientras que el primero y segundo legado en pagarse resultan inafectos a la reduccin. En cuanto al segundo pargrafo de la norma es atendible que los legados por ms que hayan sido otorgados a favor de algn coheredero y en ese sentido no deban reducirse, cuando se trata de equilibrar la reserva y la porcin de libre disposicin, no tengan el mismo beneficio si de lo que se trata es de pagar las deudas y los pasivos dejados por el causante. No olvidemos que los legatarios son en buena cuenta simples acreedores de la masa hereditaria que tienen que esperar su turno a que la herencia se depure y luego recin tiene expedita su pretensin
de cobro del acto de liberalidad dejado a su favor. En ese sentido, si lo activos de la herencia no alcanzan totalmente para el pago de las deudas del de cujus, entonces los legados tienen necesariamente que verse afectados y consecuentemente reducidos, en razn a que la porcin de libre disposicin del patrimonio causado siempre se establecer en funcin de la masa hereditaria neta o liquida pero no en funcin al acervo hereditario bruto. Esta materia conocida que el legado sale de la cuota de libre disposicin del causante, por lo tanto el lmite de ese legado ser un tercio del patrimonio hereditario, si el causante tiene herederos forzoso, conyugue o hijos, o el 50% del patrimonio, si el causante tiene a sus padres como herederos forzosos en consecuencia. Debe cuidarse el testador de que el legado no supere esas cuotas, pues de caso contrario el legado deber reducirse hasta el lmite de la porcin disponible, en efecto, el art.770 del C.C refiere que el exceso de los legados sobre la parte de libre disposicin a prorrata salvo que el testador haya establecido el orden en que los legados deben ser pagados, en cuyo caso deber respetarse su voluntad, entonces depender del testador previo la forma de reduccin, pues si lo hizo debe respetarse sin ninguna posibilidad de observacin. I-C 4.4. Cuarta Falcidia: El artculo 771 del cdigo civil seala si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario. Figura que proviene del Derecho Romano, y que regulaba la situacin de concurrencia a una sucesin de herederos y legatarios, en donde el heredero se encontraba en desventaja con respecto a los legatarios; asi por ejemplo, el testador haba convocado al heredero a quien le haba dejado el 10% del patrimonio hereditario, mientras que los otros 90 % representados por una serie de bienes haban sido distribuidos por el
testador a favor de varios legatarios; puesto en ese escenario, el heredero no vea conveniente su participacin y renunciaba a la herencia, con la cual el testamento dejaba de tener eficacia, pues es sabido que en el Derecho romano los testamentos para que tengan vida deban tener obligatoriamente la presencia de un heredero; pues bien, el Derecho romano para evitar que ese testamento deje de tener valor ide la figura de la cuarta falcidia, (pretor falcidius), que consista en otorgar al heredero no menos del 25% de la masa hereditaria, y para ello obviamente deba de reducirse los legados, permitiendo que el heredero ya no renuncie a la herencia. Se entenda en esa poca la figura, por lo ya explicado de que los testamentos de todas maneras tenan que tener la institucin de heredero; sin embrago, en la presente, ya no tiene sentido esta institucin, en tanto que los testamentos valen incluso sin la figura de heredero, y aun mas, se supone que si estamos ante la figura de un heredero voluntario, es porque el causante no tiene herederos forzosos a quienes se debe proteger, y si ello es as, entonces el causante tiene la libre disposicin de sus bienes. En esa medida, puede convocar a herederos voluntarios sealndose su participacin en la herencia, o limitarse a convocar a legatarios; entonces que sentido tiene el artculo 771 del Cdigo Civil. I-C El supuesto de la norma es uno en la cual el testador carece en absoluto de personas que puedan ser consideradas a su muerte como herederos forzosos, esto es hijos y dems descendientes, padres y dems ascendientes y cnyuge. En ese caso el testador tiene absoluta libertad de poder disponer como quiera, sin embargo, si opta por nombrar herederos voluntarios adems instituir legatarios, se impone la figura de la cuarta falcidia que implica un especie de reserva, al igual que la legitima, pero esta vez a favor de los herederos voluntarios, con el objeto de evitar el antiguamente repudio de la herencia figura que actualmente se conoce como la renuncia de la herencia, en salvaguarda
o para no afectar la memoria del causante y tambin con la finalidad de incentivar o motivar la aceptacin de la herencia, considerando que son los herederos quienes finalmente se hacen cargos de los pasivos de la masa hereditaria y son ellos quienes tienen que depurar la herencia, tanto ms cuando no haya albacea nombrado en el testamento. Entonces podemos vlidamente decir que la Cuarta Falcidia es una limitacin sustancial a la libertad testamentaria y adems es una reserva a favor de los herederos voluntarios, puesto que lo mnimo que se les puede dejar cuando estos participan de la herencia con los legatarios nombrados por el testador, es la cuarta parte de la herencia, en cuyo caso podemos afirmar, vlidamente, que la existencia de la Cuarta Falcidia origina la ms grande o la ms amplia de todas las cuotas o porciones de libre disposicin, ya que esta equivale para el caso concreto a las tres cuartas partes de la herencia o al 75% de la masa hereditaria. Es decir, que si el testador instituye o nombra en su testamento a herederos voluntarios y a legatarios, los legados no pueden afectar el 25% del acervo hereditario destinado cuando menos para los sucesores a titulo universal. 4.5. Caduca el legado: El artculo 772 del cdigo civil seala. 1.- Si el legatario muere antes que el testador. 2.- Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa. 3.- Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero. La premoriencia del legatario esto es morir antes- respecto del testador origina la caducidad del legado siempre que no exista de promedio la figura de la sustitucin sucesoria esto es que si el legatario premuerto tena un sustituto nombrado por el mismo testador en este caso ya no se produce la caducidad del legado, toda vez que sustituto entra a su lugar a reemplazarlo. En el inciso segundo el legatario es el cnyuge del testador y la caducidad y se origina por la resolucin judicial firme que declara la disolucin del vnculo conyugal, entindase el divorcio o la separacin
de cuerpos, pero en ambos casos por una o ms causales incurridas o imputables al cnyuge legatario. Dems est decir que la Separacin de cuerpos convencional y el ulterior divorcio no originan la caducidad del legado. Finalmente, la caducidad del legado consagrada en el inciso tercero, en nuestra opinin, solo funciona para el caso de un legado sobre bienes ciertos, por ejemplo, sobre algn inmueble, pero no operara dicha caducidad tratndose de legados sobre bienes inciertos, fungibles o genricos, en atencin a la mxima latina genusnunquanperit, que significa: el gnero nunca perece 4.6. Aceptacin y Renuncia del Legado: El artculo 773 del cdigo civil seala es aplicable al legado la disposicin del artculo 677. Tambin debiera ser aplicable a los legados el artculo 678, y porque no tambin el artculo 676, en este ltimo caso mutatis muntadi, es decir, cambiando lo que deba cambiarse, vale decir, adecuando la norma y su regulacin a la hiptesis semejante. Ubi dem ratio ibi dem jus, pues donde impera una misma razn debe impera un mismo derecho.
CAPITULO III INSTITUCION Y SUSTITUCIN DE HEREDERO Y LEGATARIO

INSTITUCION 1. HEREDERO: Puig Pea, en una definicin simple e incompleta nos dice que la institucin del heredero es aquella manifestacin de voluntad del testador, por virtud de la cual hace este una designacin concreta y precisa de la persona del sucesor. Represe en que no alude a la universalidad del heredero que es consustancial a esta institucin. Clemente de Diego es ms preciso, en tanto que nos seala que se trata de la designacin que el testador hace en su testamento de la persona o personas que por ttulo universal han de sucederle en sus viene y derechos, aun cuando termina emitiendo que el heredero igualmente hace suyas las obligaciones que fueron del causante. En el Derecho romano, la institucin de heredero era indispensable para que el testamento tenga vida propia, pues de no haberlo, o si la institucin de heredero devena en ineficaz, entonces todo el testamento dejaba de tener valor por ello se haca imperativo que el testamento contenga la institucin de heredero; e incluso en una suerte de incentivo, se cre la figura de la cuarta falcidia para posibilitar la existencia del heredero (cuando concurra con legatarios), con el nico fin de mantener la validez del testamento. La exigencia radical de que el testamento necesariamente debera contener la institucin del heredero, diramos con el tiempo ha ido perdiendo peso y vemos, como Alfonso Cossio sealaba, que la institucin del heredero ha devenido en intil y difcilmente justificable formalismo, lo que termina
siendo cierto, en atencin a que hoy pueda existir un testamento sin la presencia del heredero, dicho testamento valga; en otras palabras ya no es indispensable para la existencia del testamento la presencia del heredero pues para la sucesin ello es fcilmente sustituible, con la designacin judicial o notarial del heredero. Claro est que en el nivel de conveniencia, resulta til que un testamento contenga la institucin del heredero, pues el sucesor convocado y no tendr que concurrir a la va judicial o notarial para que lo designen como tal. 1.1. Caractersticas de la Institucin de Heredero: El artculo 735 del cdigo civil nos seala que la institucin de heredero es a titulo universal, pudiendo comprender la totalidad de los bienes, derechos u obligaciones de la herencia dejada o una cuota parte de esa totalidad. Ahora bien al hacer referencia de la universalidad, resulta necesario saber que entendemos por universalidad, palabra esta que proviene del termino del universo que significa generalidad, totalidad. 1.2. Herederos Testamentarios que pueden Instituirse: Para nuestra legislacin existen dos formas como puede aparecer el llamamiento de los herederos por el testamento los llamados forzosos y los voluntarios en el primer caso y por propio mandato de ley el testador deber limitarse a convocar pura y simplemente a los denominados herederos forzosos en defecto de estos convocar a los herederos voluntarios 2. EL LEGATARIO: Refiere el artculo 735 del cdigo civil que la institucin del legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756 que alude al legado de una parte de un bien. En Roma <<el legatum>> daba lugar solo a la adquisicin de singulares y determinadas cosas especificadas por el cujus, en su acto de ltima voluntad y nunca a adquisicionem per universitatem. Al legatario no se le consideraba como un sucesor, sino que solo adquira el derecho a obtener la transferencia de la propiedad de la cosa que el testador le haba legado.
El legado responde a una liberalidad del testador, pues no est obligado a hacerlo, y la designacin entraa en el testador un deseo de favorecer a alguien a quien llama a su sucesin, para recoger el bien o bienes que le ha concedido. El legatario no sucede al causante en su patrimonio, y en consecuencia diramos que ms que un sucesor, resulta siendo un acreedor de la masa hereditaria, sin embargo el legislador lo llama sucesor a ttulo particular. 2.1. Diferencia entre el Heredero y el Legatario: Salvador Fornieles nos dice que el heredero es un sucesor universal que recibe el patrimonio que es una universalidad, en cambio s se dona por testamento un objeto particular se crea a un Legatario. Sigue sealando que la diferencia entre el Heredero y el Legatario es bien patente: el primero recibe el todo o una parte indeterminada del todo, y el segundo, un cuerpo cierto perfectamente individualizado. Por otro lado, nos seala Perez Lasala que la esencia del heredero es suceder en la posicin jurdica del causante, mientras que el legatario no sucede en la posicin jurdica del causante, sino que efecta esencial y directamente una adquisicin, agota en su adquisicin todas sus relaciones con la sucesin del causante. Termina sealando que el legatario tiene algo, el heredero es algo, la persona que subentra en la posicin jurdica del causante. En conclusin, si bien es cierto que nuestros legisladores llaman tanto al heredero como al legatario sucesores, diferencindolos de que el primero lo es a titulo universal, el segundo es a ttulo particular, tambin lo es que en puridad el legatario no es un sucesor, no entra en la posicin jurdica del causante limitndose a un derecho sobre el bien, materia del legado, por lo tanto principalmente se trata de un acreedor de la sucesin, pues al abrirse esta, tiene expedito su crdito para hacerlo efectivo dentro de las condiciones que seala la ley. Por otro lado el legatario no asume pasivo de la sucesin, salvo que el testador
lo hubiese dispuesto, l se limita a responder el llamado del causante solicitando que se efectivice su legado. LA SUSTITUCION Segn Valencia Zea, la sustitucin puede definirse diciendo que es el llamamiento de un tercero a recibir una asignacin testamentaria (legado o herencia) en defecto de otra persona o despus de ella; cuando alguien es llamado a recibir la a recibir la asignacin en defecto de otro asignatario, nos hallamos ante la sustitucin vulgar, y cuando es llamado a recibir la asignacin despus de que otro lo haya gozado tenemos la sustitucin fideicomisaria. Existiendo varias clases de sustituciones, el cdigo civil Peruano solo ha regulado la llamada sustitucin vulgar, denominada as por ser la ms corriente, la ms frecuente, y que consiste en que el testador designe una persona, la cual habr de suceder en caso que el heredero o legatario inicialmente instituido no pueda o no quiera recibir la herencia. Lo primero, si es que el inicialmente convocado muere antes de que el testador o es excluido por indignidad, y lo segundo cuando el convocado originariamente renuncia a la herencia. En roma se conoci hasta tres tipos de sustituciones: la pupilar, la cuasi popular y la fideicomisaria. La sustitucin pupilar consista en la designacin que hacia el causante, convocando a un heredero para su hijo incapaz. En el caso de que este hijo, sobrevivindole, muriese antes de tener capacidad para testar, entonces si no ocurra la muerte del hijo, y sala a la capacidad, designacin del heredero del hijo no surta efecto. La sustitucin cuasi popular consista en el llamado al heredero del incapaz, para recoger la sucesin del insano muerto sin haber cobrado la razn y por lo tanto sin haber podido testar, en consecuencia, as el insano recuperaba y se tornaba capaz con aptitud para testar no produca efecto alguno el heredero convocado al incapaz.
La sustitucin fideicomisaria consista en un rugeo que el de cujus diriga al heredero, para que hiciera una determinada prestacin o entregara una determinada cosa o diera un determinado destino a ciertos bienes de la herencia. La idea era de que el testador deseaba beneficiar a una persona que no se encontraba dentro de los que tenan vocacin sucesoria, y por ello el pedido al h heredero, para que con los bienes de la herencia beneficie a aquel, sin embargo el cumplimiento, de la ejecucin de la voluntad del difunto era confiada en la honradez, buena fe y a la lealtad del gravamen, quien tomaba el nombre de fiduciario, por lo que el acto careca de toda proteccin jurdica, en cuanto que el beneficiario no dispona de algn medio de algn medio coactivo para obligar al fiduciario a dar cumplimiento al deseo del otorgante. Posteriormente se estableci que el primer convocado deba conservar los bienes heredados durante toda su vida con la obligacin de no enajenarlos a fin de que a su muerte, pasen a poder del segundo designado llamado fideicomisario. En el cdigo civil peruano no se ha regulado esta clase de sustitucin que para Francia es la ms importante. Dalmacio Velez Sarsfield deca que la sustitucin fideicomisaria tiene el carcter particular de la carga, que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido, estableciendo as un orden de sucesin en las familias. Valencia Zea dice que en esta sustitucin existen dos asignaciones testamentarias y dos sustitutos, el primero recibe la asignacin y la goza, pero la recibe sometida a una condicin, verificada la cual se extingue y se transmite al segundo asignatario. El primer asignatario recibe la asignacin sometida a una condicin resolutoria, el segundo, a una suspensiva. En una suerte de crtica a esta sustitucin fideicomisaria, se seala que tiene el inconveniente de inmovilizar la riqueza, que no presenta la sustitucin vulgar pues esta no es mas que un segundo llamado para el xaso que no tenga lugar el primer convocado. CASOS EN QUE FUNCIONA LA SUSTITUCION:
Se puede designar sustituido solo para los herederos voluntarios o legatarios, mas nunca para los forzosos, ya que estos descansan su derecho en la ley y no en la voluntad del testador, lo que si ocurre con los herederos voluntarios o legatarios, en tanto que ambos son liberalidades. Segn el artculo 740 del cdigo civil, la designacin de sustituto procede en los casos el instituido muera antes de que el testador (premoriencia), renuncie a la herencia o legado o sea excluido por indignidad, en todos estos supuestos nos encontramos ante un sucesor, heredero voluntario o legatario inhbil para heredar, y de all que el sustituto entre en su lugar, tomando la misma posicin que hubiera tenido el primer convocado de haber sido hbil. EL SUSTITUTO DEBE CUMPLIR CONDICIONES IMPUESTAS AL PRIMER CONVOCADO? Formulamos esta pregunta en atencin a que si el testador condiciono el llamado del primer convocado, pero no del sustituto, entonces aparentemente este, no debera estar obligado a que se verifique la condicin para suceder, sin embargo no podemos olvidar que el sustituto entra en reemplazo, en el lugar del originariamente llamado, toma la posicin jurdica que le hubiera correspondido al convocado originario, en tal circunstancia debe igualmente cumplir con la condicin, salvo que esta modalidad sea personalsimo, pero si no lo fuera, debe verificarse la condicin para que surta efecto la sustitucin. En efecto, el artculo 741 del cdigo civil seala que los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido.

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legislaciones, es decir realizamos un anlisis de Derecho Comparado.

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CAPTULO I EL TESTAMENTO CERRADO

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cerrarlo, cuidando de que efectivamente

su testamento, el notario sobre la cubierta clausurada,

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el cdigo civil vigente de que el

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testamento cerrado quede en poder

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