LINHAS INTERPRETATIVAS NO DIREITO CIVIL: DILOGO DAS FONTES CONVIVNCIA OU COEXISTNCIA DOS PARADIGMAS

Jorge Luiz Dantas

Advogado do escritrio Marcos Martins Advogados Associados. Atuao em Direito empresarial.

1 INTRODUO A Teoria do Dilogo das Fontes pode ser entendida como um modo de enfrentamento dos conflitos entre diversas normas com vistas preservao de sua coexistncia ou convivncia. Trata-se de um rompimento do paradigma da excluso das normas, seja em face de sua anterioridade (revogao expressa ou tcita), seja em relao sua especialidade. A Professora Cludia Lima Marques foi quem introduziu a Teoria do Dilogo das Fontes no Brasil, teoria esta idealizada pelo jurista alemo Erik Jaime. Parte-se do artigo Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o cdigo de defesa do consumidor e cdigo civil de 2002, de autoria da referida professora, para o desenvolvimento das idias a seguir apresentadas. Neste sentido, os contornos dados pelo idealizador da Teoria so os seguintes: 1
[...] nos atuais tempos ps-modernos, a pluralidade, a complexidade, a distino impositiva dos direitos humanos e do droit la differnce (direito a ser diferente e ser tratado diferentemente, sem necessidade mais de ser igual aos outros) no mais permitem este tipo de clareza ou de mono-soluo. A soluo atual ou ps-moderna sistemtica e tpica ao mesmo tempo, pois deve ser mais fluida, mais flexvel, a permitir maior mobilidade e fineza de distines. Hoje, a superao de paradigmas foi substituda pela convivncia ou coexistncia dos paradigmas. Efetivamente, raramente encontramos hoje a revogao expressa, substituda pela incerteza da revogao tcita indireta, atravs da idia de incorporao, como bem expressa o Art. 2.043 do novo
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MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o cdigo de defesa do consumidor e cdigo civil de 2002. Revista da ESMESE, n07, 2004.

Cdigo Civil. H mais convivncia de leis com campos de aplicao diferentes, do que excluso e clareza. Seus campos de aplicao, por vezes, so convergentes e, em geral diferentes, mas convivem e coexistem em um mesmo sistema jurdico que deve ser ressistematizado. O desafio este, aplicar as fontes em dilogo de forma justa, em um sistema de direito privado plural, fluido, mutvel e complexo.

Trata-se, pois, de cotejo entre as diversas normas existentes que, aplicadas ao caso concreto, necessitam de interpretaes pontuais (tpicas) construdas por meio de abordagem sistemtica. No h anulao, aniquilao, de uma norma pela outra, mas coexistncia, predominncia de uma em relao outra no caso individualmente considerado. A apreenso da Teoria do Dilogo das Fontes necessita, contudo, de conhecimento do arcabouo terico que viabilizou sua aplicao no Brasil. Deste modo, antes de apontar casos concretos em que a indigitada teoria foi adotada, cumpre tratar, ainda que de modo sucinto, o ambiente histrico que lhe serviu de pano de fundo.

2 A CONSTITUIO FEDERAL COMO FONTE PRIMRIA DO DIREITO CIVIL

Com a devida advertncia de que esta abordagem busca apenas fundamentar a aplicao da Teoria do Dilogo das Fontes em nosso ordenamento jurdico, preciso distinguir as duas fontes primrias informadoras do Direito Civil brasileiro, quais sejam, o Cdigo Civil e a Constituio Federal de 1988.

1 - O Cdigo Civil de 1916, inspirado no Cdigo Civil Francs, tinha carter patrimonialista e garantia a liberdade e o direito de propriedade. Nas palavras de Gustavo Tepedino2:
A codificao, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem social, erguida sob a gide do individualismo e tendo como pilares, nas relaes privadas, a autonomia da vontade e a propriedade privada. O legislador no deveria interferir nos objetivos a serem alcanados pelo indivduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das regras do jogo, de tal maneira que a liberdade individual, expresso da inteligncia de cada um dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando-se dos bens jurdicos, os quais, uma vez adquiridos, no deveriam sofrer restries ou limitaes exgenas.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro. Renovar, 2004. p. 217.

Por muito tempo, entendeu-se que o Cdigo Civil era a Constituio Privada a regular as relaes patrimoniais entre os indivduos, as quais no eram regidas pelo Estado. Esta idia foi bem desenvolvida por Paulo Luiz Netto Lbo3:
Os cdigos civis tiveram como paradigma o cidado dotado de patrimnio, vale dizer, o burgus livre do controle ou impedimento pblicos. Neste sentido que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as coisas, com o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos, concebida como no impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pblica e os bons costumes, sem interferncia do Estado. As primeiras constituies, portanto, nada regularam sobre as relaes privadas, cumprindo sua funo de delimitao do Estado mnimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstrados de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurdico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espao para a justia social. Como a dura lio da histria demonstrou, a codificao liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de instrumento de explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que redundaram no advento do Estado Social. Em verdade, houve duas etapas na evoluo do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da explorao da liberdade. Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais, incorporaram-se ao catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os Cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, nos locais reservados s pessoas em razo de suas origens. (grifo nosso)

de se afirmar que o direito civil protegia o interesse patrimonial de forma assptica, pouco importando se esta proteo sobrepusesse valores sociais que enaltecessem a dignidade da pessoa humana. 2 A Constituio Federal de 1988, por sua vez, de forma indita, tratou de temas que at ento eram restritos ao direito privado, impingindo observncia de todo ordenamento infraconstitucional a seus preceitos. Ocorreu a chamada constitucionalizao do direito civil, entendida tal como a necessidade de interpretao dos institutos sob a gide da Constituio Federal. O eixo de todo ordenamento passou a ser a Constituio Federal.

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em 29 ago.2010.

Civil.

Disponvel

em

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Infere-se da que a Carta Magna trouxe nova tbua axiolgica, prestigiando a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e erradicao da pobreza, a liberdade e a igualdade substancial. Houve tambm a publicizao do direito civil, sendo esta compreendida como a interveno estatal nas relaes privadas como modo de garantir o equilbrio e a igualdade material nas relaes formadas por sujeitos substancialmente diferentes. Assim, neste novo cenrio,

[...] configura-se inevitvel, em conseqncia, a inflexo da disciplina civilista (voltada anteriormente para a tutela dos valores patrimoniais) em obedincia aos enunciados constitucionais, os quais no mais admitem a proteo da propriedade e da empresa como bens em si, mas somente enquanto destinados a efetivar valores existenciais, realizadores da justia social. So exemplos marcantes dessa nova perspectiva os dispositivos constitucionais que abrem os captulos do Ttulo dedicado ordem econmica e financeira. Assim, o art. 170, regulando os princpios gerais da atividade econmica, dispe que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social. O art. 182, relativamente poltica de desenvolvimento urbano, afirma que esta tem por objetivo garantir o bem estar dos habitantes das cidades. E, no mesmo sentido, os arts. 184, 186 e 192 da CF. Ao intrprete incumbir, pois, em virtude de verdadeira clusula geral de tutela dos direitos da pessoa humana privilegiar os valores existenciais sempre 4 que a eles se contrapuserem os valores patrimoniais.

Celina B. de Moraes5, conclui que

Diante da nova Constituio e da proliferao dos chamados microssistemas,como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e recentemente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei das Locaes, foroso reconhecer que o Cdigo Civil no mais se encontra no centro das relaes de direito privado. Tal plo foi deslocado, a partir da conscincia da unidade do sistema e do respeito a hierarquia das fontes normativas, para a Constituio, base nica dos princpios fundamentais do ordenamento.

clarividente que a prevalncia constitucional traz em seu bojo alteraes significativas relacionadas aos sistemas interpretativos. No cabe, atualmente, de modo absoluto, conforme j escrito, a dicotomia

generalidade/especialidade, anterioridade/ulterioridade.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista Estado, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 1, 1991. 5 Idem.

Isto porque as normas coabitam o ordenamento jurdico sem que, com isso, necessitem se anular. Espera-se do intrprete, ante vasto campo normativo (in)formado por clusulas abertas, concretizar concreo em detrimento da subsuno a soluo individualizada do caso trazido a deslinde.

Feitas estas consideraes, passa-se a analisar a jurisprudncia existente sobre o tema, bem como breve exposio de suas aplicaes.

3 APLICAO DA TEORIA DO DILOGO DAS FONTES

A Teoria do Dilogo das Fontes tem sido aplicada em nossos tribunais em diversas oportunidades. Assim ocorreu na Apelao n 991.08.0424416/SP, na qual uma relao consumerista teve afastado o prazo prescricional previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, para se aplicar as normas do Direito Civil, por serem mais favorveis ao consumidor.
APELAO N. 991.08.042441-6 TJ/SP O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel aos contratos bancrios, tanto que, nesse sentido, foi formulada a Smula n 297 do C. Superior Tribunal de Justia a respeito: "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras". Entretanto, no incide o prazo prescricional qinqenal do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, de acordo com o Des. Windor Santos, nas Apelaes n 7.309.933-3 e 7.206.571-9, aplica-se a Teoria do Dilogo das Fontes: "Tambm no caso de prescrio ou decadncia pelas regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que a jurisprudncia praticamente unnime aplica matria as normas do Direito Civil, por serem mais favorveis ao consumidor efetuando o chamado "dilogo das fontes. AO CIVIL PBLICA - DEFEITO EM CONSTRUO - PRAZO DECADENCIAL A SER OBSERVADO, NO CASO, O DO ARTIGO 177 DO CDIGO CIVIL DE 1916, PORQUE MAIS FAVORVEL AO CONSUMIDOR DO QUE O ESTATUDO NO ARTIGO 26, II, DOCDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DILOGO DAS FONTES - INTELIGNCIA DO ARTIGO 7o DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DECADNCIA AFASTADA - VCIOS SOBEJAMENTE COMPROVADOS PELAPERCIA - IRRELEVNCIA, NO CASO, DE SE TRATAR DE DEFEITOS,APARENTES OU OCULTOS, POR CONTA DO PRAZO DECADENCIALVINTENRIO PEDIDOS PROCEDENTES - RECURSO PROVIDO" .(TJSP Apelao Cvel n. 318.479.4/3-00 - So Paulo - 5a Cmara de Direito Privado -Rei. Des. A.C.Mathias Coltro - Julgamento em 30.01.2008);"RESPONSABILIDADE CIVIL POR VCIOS DE CONSTRUO -Desconformidade entre o projeto e a obra - Paredes de espessura inferior s constantes do projeto, que provocam alteraes acsticas e de temperatura nas unidades autnomas Responsabilidade da incorporadora e construtora pela correta execuo do empreendimento - Vinculao da incorporadora e construtora execuo das benfeitorias prometidas, que integram o

preo - Desvalorizao do empreendimento - Indenizao pelos vcios de construo e pelas' desconformidades com o projeto original e a oferta aos adquirentes das unidades -, Inocorrncia de prescrio ou decadncia da pretenso ou direito indenizao - Incidncia do prazo prescricional de solidez da obra do Cdigo Civil - Dilogo das fontes com o Cdigo de Defesa do Consumidor - Ao procedente Recurso improvido. (TJSP - Apelao Cvel n 407.157.4/8-00 Piracicaba - 4a Cmara de Direito Privado - Rei. Des. Francisco Loureiro - Julgamento em 29.05.2008).

Ocorre que o tema chegou Segunda Seo do STJ no RECURSO ESPECIAL N 489.895 - SP e este entendeu dever prevalecer o prazo prescricional previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, qual seja, cinco anos, sem sequer fazer referncia aplicao da Teoria do Dilogo das Fontes.

Em julgamento posterior, a Ministra Nancy Andrighi, na relatoria do RECURSO ESPECIAL N 1.009.591 RS, acompanhou a 2 Seo do C. STJ, sem, contudo, deixar de fazer a seguinte ressalva, merecedora de reproduo:
Por outro lado, as regras de autonomia e especificidade do CDC merecem temperamento, sobretudo em virtude do prprio teor do seu art. 7, que admite expressamente a possibilidade de justaposio da lei consumerista com outras normascompreendidas no sistema geral de defesa do consumidor. Com efeito, o mandamento constitucional de proteo do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurdico, em dilogo de fontes, e no somente por intermdio de uma ou de outra norma. O denominado direto do consumidor tem muitas fontes legislativas, tantas quantas assegurarem as diversas normas que compem o ordenamento jurdico. Ciente disso, o legislador inseriu o art. 7, caracterizando o CDC como uma codificao aberta, sem a pretenso de ser exaustiva, para sua interao com as demais regras do ordenamento que possam vir a beneficiar o consumidor. Em outras palavras, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poder ser acrescida ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferncia no trato da relao de consumo. Conforme ensinam Cludia Lima Marques, Antnio Herman Benjamin e Bruno Miragem, o CDC um sistema permevel, no exaustivo, da determinar o art. 7. que se utilize a norma mais favorvel ao consumidor, encontre-se ela no CDC ou em outra lei geral, lei especial ou tratado do sistema de direito brasileiro (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2003, p. 185). Nesse contexto, no o CDC que limita o Cdigo Civil, o Cdigo Civil que d base e complementa o CDC, de modo que se aquele for mais favorvel ao consumidor do que este, no ser a lei especial que limitar a aplicao da lei geral; estas dialogaro procura da realizao do mandamento constitucional de fazer prevalecer a proteo da parte hipossuficiente da relao de consumo. No particular, o prazo mais favorvel ao consumidor aquele do art. 177 do CC/16, que fixa um prazo prescricional de 20 anos, devendo, por esse motivo, prevalecer sobre o prazo de 05 anos previsto no art. 27 do CDC.Note-se que, ao contrrio do que afirma a PHILIP

MORRIS, inexistiu renncia ao prazo prescricional, o que implicaria em ofensa ao art. 161 do CC/16. Houve to-somente a prevalncia, autorizada pelo referido dilogo de fontes, do prazo que melhor cumpre os ditames constitucionais de proteo ao consumidor. (grifo nosso)

Em que pese a prevalncia da tese diversa, parece-me que o entendimento da Ministra Nancy Andrighi abarca a compreenso correta do microssistema criado para a defesa do consumidor, o qual no se esgota em si mesmo, mas se completa, dialoga com as diversas leis que possibilitam a maior proteo ao consumidor.

Por fim, vale trazer a este artigo aplicao j pacificada no STJ da Teoria do Dilogo das Fontes no que se refere incidncia de normas do Cdigo de Processo Civil, que tornam as execues fiscais mais cleres, ainda que haja Lei especial a tratar da matria.

o que est disposto nos seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSO DO ART. 739-A NO CPC.REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. "DILOGO DAS FONTES". AgRg no REsp 1030569 / RS. Ministro HERMAN BENJAMIN 2 Turma. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. PRECEDENTES. REsp 1065668 / SC. Relator Ministro LUIZ FUX. 1 Turma.

4 CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988 inseriu vis principiolgico no ordenamento jurdico brasileiro, que culminou, em sede infraconstitucional, na formulao de clusulas abertas, as quais devem ser preenchidas segundo a particularidade de cada caso levado ao Poder Judicirio. Alm disso, a observncia vertical Constituio, bem como a eficcia horizontal dos direitos fundamentais exigiram do legislador criatividade mpar a buscar a plenitude da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor, salvo melhor juzo, expresso maior desse esforo legislativo, pois possibilitou, por meio de suas normas, a configurao de um intrincado sistema protetor, formado por diversas leis que subsistem e dialogam constantemente. neste universo que ns, operadores do direito, devemos construir nossas teses: conjugando normas sem elimin-las, relativizando sua incidncia e garantindo a coexistncia dentro do sistema, pois no h especialidade ou generalidade normativa que, sozinha, possa, neste mundo de relaes extremamente complexas, abranger todos os conflitos que nos so apresentados.

REFERNCIAS

MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o cdigo de defesa do consumidor e cdigo civil de 2002. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Sergipe, n.07, p. 15-54, 2004. Disponvel em:< http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22388/superacao_antinomias_dialog o_fontes.pdf?sequence=1>. Acesso em: 23 ago. 2010.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro. Renovar. 2004.

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 29 ago.2010.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista Estado, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 1, 1991.

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https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800336810&dt_publicacao= 23/04/2010>. Acesso em: 07 set. 2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n 1.065.668, Braslia, DF, 25 de agosto de 2009. Disponvel em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801228375&dt_publicacao= 21/09/2009>. Acesso em: 07 set. 2010.

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