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Profesor Germán Monsalve Sciaccaluga

CURSO PROCESAL DOS (Primer Semestre)

JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

INTRODUCCIÓN

De acuerdo con el programa del curso de Derecho Procesal correspondiente al segundo año de la disciplina, nos cabe estudiar, entre otras materias, el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. El Libro II del CPC está destinado a reglamentar el “juicio ordinario”, si bien pudo denominársele más exactamente como “juicio de mayor cuantía”, que es el juicio ordinario por antonomasia dentro del procedimiento del mismo nombre, ya que es preciso recordar que el citado Código ha reconocido y reglamentado asimismo otros dos juicios ordinarios, como son el de menor cuantía y el de mínima cuantía o verbal, de que tratan los Párrafos 1 y 2 del Título XIV del Libro III, respectivamente. Sin embargo, estos últimos juicios tienen una configuración especial, y tanto es así que, como puede verse, el Código los trata en el Libro III correspondiente a “los juicios especiales”, vale decir, que ellos revisten el carácter de especiales frente al juicio ordinario de mayor cuantía.

CARACTERISTICAS DE NUESTRO PROCEDIMIENTO Y SUS CLASIFICACIONES

El procedimiento, en términos generales, podemos concebirlo como la forma racional en que han de actuar los tribunales para hacer justicia y los particulares para obtenerla. Nuestro procedimiento es escrito, lo que equivale a decir que todos los juicios han de substanciarse dejándose testimonio literal de las solicitudes que se presenten, de las actuaciones procesales que se practiquen y de las resoluciones que dicte el tribunal. En oposición a este procedimiento, tenemos los de carácter oral, en los cuales, como lo indica su nombre, los juicios se substancian verbalmente. En la práctica, eso sí, no existen ni procedimientos escritos ni orales químicamente puros, porque en el procedimiento literal hay también actuaciones orales, y a la inversa. Habrá que atender, pues, para calificar un procedimiento de escrito u oral, al elemento predominante. En Chile no hay procedimientos orales; en otros países sí, y con buenos resultados.

VENTAJAS DE LOS PROCEDIMIENTOS ORALES

-

Dan mayor rapidez al procedimiento;

 

-

Aseguran la publicidad del juicio;

-

Obligan

a

los

jueces

a

imponerse

personalmente

del

asunto

sobre

el

cual

deben

pronunciarse;

- Permiten un mayor contacto entre el juez y las partes con los testigos, y

- Representan una economía para los litigantes.

DESVENTAJAS DE LOS PROCEDIMIENTOS ORALES

- Puede ser más superficial y precipitada la resolución del tribunal;

- Las partes y sus abogados quedan sujetos a eventualidades sorpresivas;

- En ellos es más fácil engañar al juez, aún sin el propósito de inducirlo a error, gracias a una buena y hábil oratoria, del abogado, por ejemplo, y

- Los procedimientos orales adolecen de mucha vaguedad.

- Creemos que el juicio oral en materia civil es absolutamente inadecuado, más no en materia criminal.

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS

Los procedimientos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista. Nosotros aludiremos sólo a aquellos que tienen importancia en nuestra legislación. En razón de la materia sobre que versa el juicio, se dividen en:

- Procedimientos civiles, y

- Procedimientos criminales. En cuanto al fin que se proponen los procedimientos, se clasifican en:

- Declarativos, y

- Ejecutivos. Ambos procedimientos (declarativos y ejecutivos) pueden ser, en cuanto a su aplicación:

- Comunes, y

- Especiales. Atendiendo al valor de lo disputado, los procedimientos pueden ser:

- De mayor cuantía;

- De menor cuantía, y

- De mínima cuantía.

PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos son aquellos que tienen por objeto obtener el reconocimiento o la declaración de un derecho que ha sido desconocido o del cual se ha privado su titular. Son procedimientos declarativos comunes:

- El juicio ordinario de mayor cuantía;

- El juicio ordinario de menor cuantía;

- El juicio ordinario de mínima cuantía, y

- El juicio sumario. Juicio ordinario de menor cuantía es aquel en que el valor de lo disputado es superior a $5.734 y no excede de $115.327; de mínima cuantía, aquel en que el valor de lo disputado es inferior a $5.734, y juicio sumario el que se aplica al ejercicio de aquellas acciones que por su naturaleza necesitan una tramitación rápida para ser eficaces y que no estén sometidas a otro procedimientos diverso.

PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS

Procedimientos ejecutivos son aquellos que tienen por objeto obtener el cumplimiento de un derecho que ha sido reconocido o declarado en una sentencia anterior, o que consta de un título al que la ley le da el mismo valor que a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Es procedimiento ejecutivo común el que se aplica para obtener el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o de no hacer. Los procedimientos ejecutivos especiales se encuentran en numerosas leyes y que, bien mirados, no son sino modalidades del procedimiento ejecutivo común. Entre estos procedimientos ejecutivos especiales podemos citar el de la ley Nº 4.702, de 3 de diciembre de 1929, sobre compraventa de cosas muebles a plazo.

CAPITULO UNO

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA.

LIBRO II DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Este Libro está destinado a reglamentar el Juicio Ordinario que, en general, es típico de la jurisdicción contenciosa, esto es, de aquella que se ejerce “inter invitos”, o sea, entre personas que se hallan en oposición frente a determinadas pretensiones jurídicas, en forma tal que no tienen otro camino para dilucidarlas y obtener el reconocimiento de sus respectivos derechos que ocurrir a la justicia. Este antagonismo de intereses no existe, como veremos en otro apartado de este curso, en la jurisdicción voluntaria desde que ésta se ejerce, por el contrario, “inter volentes”, es decir, entre personas que no se enfrentan a contradictor alguno. En buenas cuentas, el juicio ordinario supone necesariamente una contienda, un litigio o una controversia de dos o más personas entre sí, que son las partes del juicio, una o unas de las cuales hará de “demandante” o ”actor” y la otra u otras, de “demandado”: el primero debe entonces deducir la correspondiente acción con el fin ora de que se condene al demandado a una determinada prestación a favor suyo, ora de que se declare la existencia o inexistencia de cualquiera relación jurídica entre ellos, ora de que se constituya, modifique o extinga esta misma relación por sentencia judicial. De aquí los nombres de “condenatorio”, “declarativos” y “constitutivos” que toman por igual los juicios, acciones y sentencias que versan sobre dichas materias, si bien todos estos presupuestos son n el fondo declarativos, como quiera que siempre se persigue y se obtiene una declaración judicial sobre la actual controversia, cualesquiera que sean la naturaleza y forma de las respectivas pretensiones de las partes.

CARACTERÍSTICAS

- Es un procedimiento declarativo, porque mediante él se persigue el reconocimiento o la

declaración de un derecho - patrimonial o de familia - que se le ha desconocido o del que se ha

privado al titular.

- Es un procedimiento común, ya que se aplica toda vez que la ley no ha señalado a una acción

un procedimiento especial, atendida su naturaleza.

- Es, por último, un procedimiento supletorio, porque sirve de relleno a todos los vacíos que

se puedan advertir en otros procedimientos especiales, y aún, puede complementar el proceso que se sigue en los asuntos criminales. Art. 3° C.P.C.

Así, por ejemplo, los requisitos con que debe cumplir toda demanda no aparecen mencionados por el legislador al tratar cada juicio especial en particular. La demanda en todo juicio debe, pues, redactarse en forma prescrita por el art. 254 del C.P.C., ubicado en el libro II. Las normas de la prueba testimonial del juicio ordinario se aplican en los juicios especiales, en cuanto el legislador no las haya modificado en algunos de estos últimos. De la misma manera, las medidas precautorias y prejudiciales aparecen tratadas en el Libro II - Del juicio Ordinario - y no en cada juicio especial, las cuales, en consecuencia, se aplicarán modificadas por le procedimiento especial de que se trate.

ETAPAS EN QUE SE DESARROLLA EL JUICIO ORDINARIO

Como lo hemos repetido en varias oportunidades, el juicio no se desenvuelve en un

solo acto, sino que, al igual que las batallas, se desarrolla en una serie sucesiva de etapas. En un juicio ordinario podemos distinguir las siguientes:

- Período de discusión:

- Período de prueba;

- Periodo de discusión sobre la prueba;

- Período de fallo, y

- Período de ejecución del fallo.

El periodo de discusión comprende:

- La demanda y el emplazamiento del demandado;

- La contestación de la demanda;

- La réplica, y

- La dúplica.

El periodo de prueba dura generalmente 20 días, y tiene por objeto acreditar la existencia de los hechos que sirven de fundamentos a los derechos invocados por las partes. El término de 20 días es de carácter fatal. Después del probatorio viene el período de discusión sobre la prueba. El expediente queda a disposición de las partes en la secretaría del tribunal, durante 10 días, para que éstas, si lo estiman conveniente, hagan presentaciones escritas formulando observaciones a la prueba. Ellas, naturalmente, tratan de demostrar que sus pruebas son las mejor fundadas. Transcurridos los 10 días, el juez, de oficio o a petición de parte, cita para sentencia, y citadas las partes se cierra el debate sin que, por lo tanto, puedan presentarse solicitudes ni escritos de ninguna especie, salvo las excepciones legales.

DIVERSAS MANERAS DE INICIAR EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

El juicio ordinario de mayor cuantía por principio general comienza por demanda, palabra que tiene un doble significad, pues tanto indica la propia acción que se ejercita dentro de ella como el acto inicial de la instancia, lo cual ha de constituir para nosotros la única preocupación por el momento. En este sentido, la demanda debe ser presentada por escrito ante tribunal competente para el conocimiento y decisión del negocio que en ella se promueve y reunir los demás requisitos que la ley exige como indispensables para su admisión, en cuya virtud el demandante o actor induce a su adversario, el demandado, a comparecer igualmente ante la justicia, oponiendo su defensa, en vista del objeto y de las razones en que aquél apoya sus pretensiones.

Sin embargo, sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, según lo insinuado, existe la excepción constituida por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que el Código designa con el nombre de medidas prejudiciales, excepción que el propio artículo 253 reconoce expresamente al decir que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro”, o sea, el que trata precisamente de aquellas medidas preparatorias del expresado juicio. La circunstancia de que el juicio se inicie por una medida prejudicial no significa que luego de terminada su tramitación se omita la demanda correspondiente. La mejor prueba de ello la tenemos en que las medidas prejudiciales tienen por objeto preparar la entrada al juicio (tales son las medidas prejudiciales propiamente tales), o bien asegurar el resultado de la acción antes que aquel se inicie (medidas precautorias prejudiciales o prejudiciales precautorias). De modo, pues, que conviene entrar primero a estudiar tales gestiones o diligencias de carácter previo, aunque extraordinarias, para seguir después con el juicio ordinario en su aspecto normal.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES (Título IV del Libro II del C. P. C.)

CONCEPTO

“Son aquellas que tienen por objeto preparar la entrada al juicio”.

GENERALIDADES

Recordemos que el juicio ordinario se puede iniciar por demanda o por medidas prejudiciales, lo cual no quiere decir, por cierto, que, en este último caso, no exista con posterioridad la demanda pertinente.

CLASIFICACIÓN

- Medidas prejudiciales precautorias son las que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción. - Medidas prejudiciales propiamente dichas son aquellas que se refieren a antecedentes necesarios para la presentación de la demanda, y

- Medidas prejudiciales probatorias son las que tienen por objeto producir medios de prueba

con antelación al juicio, por existir fundados temores de que desaparezcan. Este derecho asiste tanto al demandante como al demandado Aunque el art. 273 parece dar a entender que la facultad de solicitar medidas prejudiciales corresponde sólo al demandante, la verdad es que el demandado también puede impetrarlas, cuando fundadamente tema que se le demande. El que intenta obtener una medida prejudicial debe indicar la acción que pretende deducir y someramente sus fundamentos. Art. 287, de esta manera se reviste a las medidas prejudiciales de una cierta garantía de seriedad. Por regla general las medidas prejudiciales se otorgan sin oír a la parte en contra de la cual se hace la solicitud o en contra de quien se pide, de modo que el tribunal las concede o deniega según sea la solicitud de quien las pide.

EXCEPCIONES A LA NORMA ANTERIOR

Cuando se pide prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer, debe darse previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar. Art. 281, y También debe darse conocimiento a la persona a quien se trata de demandar cuando se solicita antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Art. 286. Ello se explica porque, en la generalidad de los casos, especialmente cuando se pide una medida precautoria, la parte contraria escondería sus bienes, haciendo ilusoria la petición.

MEDIDAS PREJUDICIALES QUE PUEDE SOLICITAR EL DEMANDANTE.

- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad del futuro demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;

- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;

- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u

otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;

- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 del Código de Comercio, que prohíben el reconocimiento total de la contabilidad, salvo excepciones;

- El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado.

La diligencia expresada en quinto lugar se decreta en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio. Art. 273, inc. final. Estas son las medidas prejudiciales propiamente dichas.

SANCIONES

Si decretada la diligencia nombrada en primer lugar, el demandado se rehúsa a prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado, puede imponerse al desobediente multas o arrestos, hasta de dos meses, determinados

prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento. Art.

274.

La exhibición, nombrada en segundo lugar, se hace mostrando el objeto que debe exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Art. 275, inc. 1°. Si el objeto se halla en poder de terceros, la persona a quien se ordene la exhibición cumple expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre. Art. 275, inc. final. Si se rehúsa hacer la exhibición en los términos indicados, puede apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el art. 274, y aún decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.

Iguales apremios pueden decretarse contra terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo. Art. 276, inc. final. Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en tercer y cuarto lugar, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieran, perderá el derecho de hacerlos valer después. Art. 277. Si se rehúsa el reconocimiento de firma señalado en quinto lugar, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo. Art. 278.

MEDIDAS PREJUDICIALES ESPECIALISIMAS REGLAMENTADAS EN LOS ARTS. 282 Y

284

Si la persona a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, puede, también, ser obligado:

-A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene, y

- A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo

juramento que carece de él. En caso de negativa para practicar cualesquiera de las diligencia mencionadas, se le puede apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el art. 274. Art. 282. El art. 284 contiene otra medida prejudicial, conocida con el nombre de “arraigo”. Dispone que si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, puede exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia. Si se ausenta dicha persona dentro de los 30 días subsiguientes al de la notificación sin absolver posiciones o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le da por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin cumplir con la orden del tribunal. Art. 284, inc. final. En el caso en estudio, puede pedirse, también, que aquel cuya ausencia se teme constituya, en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. Art. 285.

MEDIDAS PREJUDICIALES QUE TIENEN POR OBJETO OBTENER MEDIOS DE PRUEBA QUE PUEDAN DESAPARECER

Estas medidas las puede impetrar el posible demandante, así como el que fundadamente teme que se le demande, a fin de preparar su defensa. Art. 288. Puede pedirse perjudicialmente:

- Inspección personal del tribunal;

- Informe de peritos nombrados por el mismo tribunal;

- Certificado del ministro de fe, cuando existe peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trata de hechos que puedan fácilmente desaparecer. Art. 281;

- Examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya

fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente, y

- En el caso de temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, puede exigírsele

absolución de posiciones. Art. 284, inc. 1°

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

DEFINICIÓN

Medidas precautorias son todas aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción. En consecuencia, es el demandante quien las solicita, sin perjuicio de que también pueda impetrarlas el demandado cuando ejercita acción reconvencional al momento de contestar la demanda. El legislador ha creado la institución en estudio para evitar que se eluda el resultado del juicio o se burle el cumplimiento del fallo.

CARACTERÍSTICAS

Las medidas precautorias pueden solicitarse en cualquier juicio y cualquiera que sea el procedimiento a que se sujete, incluso en el ejecutivo. Es un error creer que ellas sólo pueden pedirse en un juicio ordinario, dada su ubicación en el Libro II. En efecto, como debe recordarse, el art. 3° dispone que el

procedimiento ordinario se aplica en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza. Y como en el título de las medidas precautorias no se habla de las que puedan solicitarse en juicios especiales, no cabe duda alguna sobre el criterio que hemos apuntado.

- Las medidas precautorias se limitan a los bienes necesarios para responder a los resultados

del juicio. En otros términos, las medidas precautorias no pueden impetrarse con el único propósito de lucrar o molestar a la parte contraria. Las medidas precautorias no deben ser,

pues, ni insuficientes ni exageradas.

- Para solicitar una medida precautoria no es preciso que se halle contestada la demanda. En

consecuencia, pueden pedirse antes de la iniciación del juicio en el carácter de precautorias prejudiciales o como simples precautorias, durante el curso de la contienda.

- Para decretar una medida precautoria, el demandante debe acompañar comprobantes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama. Art. 298.

Para algunos autores las medidas precautorias se tramitan como incidentes. A nuestro juicio, el tribunal debe acogerlas o desecharlas, esto es, no está obligado a darles tramitación; constituyen una cuestión accesoria.

- Son esencialmente provisionales, al decir del art. 301. en consecuencia, deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. De ahí que la resolución que concede una medida precautoria sea un auto, toda vez que el tribunal puede dejarla sin efecto o concederla, pese a haberla denegado en principio. La enumeración que de las medidas precautorias hace el art. 290 no es taxativa, de suerte que los interesados pueden solicitar otras conducentes al mismo fin. Lo dicho se desprende claramente de la parte final del art. 298, que expresa que el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, puede exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen. Aparte de estas exigencias, que son de carácter general, hay otras propias para cada una de las medidas precautorias que enumera el art. 290, a cuyo estudio nos abocamos de inmediato.

MEDIDAS PRECAUTORIAS ENUMERADAS POR EL ART. 290.

1° El secuestro de la cosa es objeto de la demanda. El secuestro “es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. Art. 2249 del Código Civil. El art. 290 se refiere, naturalmente, al secuestro judicial, que “se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba”. Art. 2252, inc. 1°, del Código Civil. La tercera persona en cuyas manos se deposita la cosa disputada toma el nombre de secuestre. En el fondo es un depositario judicial que debe sujetarse a las reglas que el C. P. C. da a los depositarios en el juicio ejecutivo. Según el art. 291, hay lugar al secuestro judicial:

- Cuando reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. Art. 901 del Código Civil, y

- Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de

temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.

2° El nombramiento de uno o más interventores. El código no define a los interventores. En términos generales, interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos en que se incurra durante la administración de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquiera malversación o abuso que advierta en dicha administración. Las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo, para el desempeño de este cargo, imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. El interventor está obligado, además, a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y puede en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar. Art. 294.

Casos en que se nombra interventor. Art. 293 - Cuando sea necesario evitar el deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella, y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía. Art. 902, inc. 2°, del Código Civil;

- Cuando se reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo indicado en el número anterior;

- Cuando el comunero o socio demanda la cosa común, o pide cuentas al comunero o socio

que administra;

- Cuando hay justo motivo temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados, y En los demás casos expresamente señalados por las leyes.

3° La retención de bienes determinados La retención puede hacerse efectiva sobre dinero u otros bienes muebles. No hay que confundir esta retención que señala el art. 290 como medida precautoria, con el derecho legal de retención, puesto que las diferencias entre ambas instituciones son sustanciales, según hemos de ver más adelante.

De acuerdo con el art. 295, la retención de dinero u otras cosas muebles puede hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos que determina la ley. Hay que distinguir dos situaciones:

- Si la retención se refiere a bienes que son materia del juicio, ella se concede cumpliendo los requisitos generales de toda precautoria, y

- Si se refiere a otros bienes del demandado, es necesario, además, que sus facultades no

ofrezcan suficiente garantía o pueda creerse que ocultará sus bienes. Art. 295. El tribunal puede ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe, cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores. Art. 295, inc. final. Diferencias entre la medida precautoria de retención y el derecho legal de retención - La retención, como medida precautoria, sólo procede tratándose de dinero o bienes muebles; el derecho legal de retención puede recaer sobre muebles o bienes raíces;

- La retención la concede el tribunal, si no se refiere a bienes que sean materia del juicio, cuando las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o hay motivo racional

para creer que procurará ocultar sus bienes; el derecho legal de retención lo concede la ley, limitándose el tribunal a reconocer sus existencia;

- El derecho legal de retención se concede sólo en los casos señalados por la ley; la retención es una medida precautoria que procede toda vez que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio, y

- Los bienes retenidos quedan al margen del comercio humano y sobre ellos no tiene ningún

derecho el demandante. El derecho legal de retención es un derecho real equivalente al de prenda o hipoteca, según sean los bienes sobre que recae, para los efectos de su realización y

preferencia en el pago.

4° La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Esta medida precautoria se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. La prohibición de celebrar actos o contratos puede decretarse:

- Con relación a los bienes que son materia del juicio, acompañado, simplemente, documentos que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, y

- Respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan

suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. Art. 296. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren como especies cuya propiedad se litiga en términos que su enajenación constituya objeto ilícito, es preciso que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Art. 1464, Nº 4, del Código Civil y 296, inc. final, del código de Procedimiento Civil.

Para los efectos del objeto ilícito, es indiferente que los bienes se encuentren embargados o sujetos a la prohibición de enajenar. La prohibición puede referirse tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Si recae sobre bienes raíces, la prohibición debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e interdicciones, sin lo cual no produce efecto respecto de terceros. Art. 297. Cuando versa sobre cosas muebles, sólo produce efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Art. 297, inc. final.

FORMAS MÁS USUALES DE SOLICITAR Y CONCEDER LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

-Como simple medida precautoria;

-Como medida precautoria prejudicial;

-Como medida precautoria prejudicial que se concede sin acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, y

-Como medida precautoria que se concede y lleva a efecto sin previa notificación de la persona contra quien se pide.

-Como simple medida precautoria Debe cumplir sólo con las exigencias del art. 298; acompañar documentos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, y si no es de las enumeradas en el art. 290, acompañar, además, caución suficiente para responder de los perjuicios que se causen a la persona en contra de quien se solicita la medida precautoria.

-Como medida precautoria prejudicial Como su nombre lo indica, esta medida precautoria, como quiera que es prejudicial, debe interponerse antes que exista el juicio, cumpliendo con los requisitos propios de toda medida precautoria, y con las exigencias pertinentes para solicitar una medida prejudicial. Armonizando diversas disposiciones del Código, relativas a la materia, resulta que en la solicitud de una medida precautoria prejudicial deben cumplirse los siguientes requisitos:

-- Expresar el solicitante la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. Art. 287. -- Acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se

reclama. Si la medida que se solicita no es de las que enumera el art. 290, el actor debe acompañar, también, caución suficiente para responder de los perjuicios que se originen. Art.

298.

-- Existencia de motivos graves y calificados, concurriendo las circunstancias siguientes:

- - Determinar el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias, y -- Rendir fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Art. 279. -- Si se concede la medida precautoria con el carácter de prejudicial, el que la solicitó debe entablar formal demanda en el término de 10 días, pidiendo que se mantenga la medida decretada. Este plazo puede ampliarse hasta 30 días, por motivos fundados. Art. 280, inc. 1° Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúe en vigor la medida precautoria prejudicial decretada, o al resolver esta petición el tribunal no mantiene dicha medida, el que la ha solicitado queda, por este solo hecho, responsable de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. Art. 280.

- Como medida precautoria prejudicial que se conceda sin acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama En casos graves y urgentes, los tribunales pueden conceder medidas precautorias, aún cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos documentos. En todo caso, se exige caución suficiente para responder por los perjuicios que resulten a la persona en contra de quien se pide la precautoria.

Las medidas así decretadas quedan de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad a lo prevenido en el art. 280. art. 299.

- Como medida precautoria que se conceda y lleva a efecto, sin previa notificación de la persona contra quien se pide Como sabemos, las resoluciones judiciales sólo producen efecto a virtud de su notificación hecha a las partes en forma legal. Como excepción a esta norma figura la contenida en el art. 302, inciso 2°, que dice: “Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas –se refiere a las precautorias- antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene” Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedan sin valor las diligencias practicadas, pero el tribunal puede ampliar ese plazo por motivos fundados. Art. 302, inc. 2°. La notificación en referencia puede hacerse por cédula, si así lo ordena el tribunal.

CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

La medida precautoria constituye un incidente del juicio, pero nos parece inaceptable

el criterio que algunos sostienen en el sentido de que la solicitud debe tramitarse en conformidad a las reglas de los incidentes.

A nuestro juicio, presentada la solicitud de medidas precautorias, el tribunal debe

examinar dicha petición y sus antecedentes, procediendo, con el mérito de ese examen, a admitirla o desecharla. Naturalmente que si la resolución que la acepta o deniega causa un perjuicio al solicitante o a la persona en contra de quien se pide la precautoria, el afectado puede pedir que se modifiquen aquella resolución y este reclamo debe tramitarse conforme a las reglas de los incidentes. Tal es, en nuestro concepto, el verdadero alcance del inciso 1° del art. 302, que dice:

“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”. En efecto, el texto trascrito no dice que siempre las medidas precautorias den lugar a incidente, toda vez que habla de “el incidente a que den lugar”. Luego, puede ocurrir que la solicitud de medida precautoria no origine incidente, lo que acontecerá si no hay oposición a la resolución que la admite o deniega. La resolución en estudio es un auto.

RESOLUCIÓN QUE ORDENA ALZAR MEDIDAS PRECAUTORIAS

La resolución que ordena alzar medidas precautorias es apelable en el sólo efecto devolutivo. Art. 194, Nº 4°.

Si se concede una medida precautoria manifiestamente improcedente la parte afectada

podrá recurrir de queja. Por último, recordemos que la resolución que ordena alzar medidas precautorias es un auto susceptible de reposición y apelable.

LA DEMANDA.

GENERALIDADES

Por principio general, el juicio ordinario comienza con la demanda, palabra que tiene un doble significado, pues tanto indica la propia acción que se ejercita dentro de ella como el acto inicial de la instancia, lo cual ha de constituir para nosotros la única preocupación por el momento. En una buena y correcta terminología jurídica se habla entonces de “presentar” o “entablar” la demanda ante la justicia para el conocimiento y decisión por el tribunal competente del negocio ventilado en ella. Algunos emplean también el verbo “interponer” pero no lo creemos tan adecuado como los anteriores, por referirse más bien este último al acto de proposición de los recursos procesales. Con todo, naturalmente, la demanda queda “presentada” cuando el escrito es entregado en Secretaría – momento en que esta oficina lo timbra o pone el cargo correspondiente conforme a lo prevenido en los artículos 30 y 32 – si bien, para los efectos legales, el negocio “promovido” por ella no estará en realidad “planteado” mientras aquel escrito no sea también notificado al demandado, es decir, la respectiva providencia que haya dictado el tribunal.

DEFINICIÓN

Demanda es la presentación formal que el actor hace al tribunal para que se pronuncie sobre la acción o acciones que está ejercitando. El Código no define la demanda. En una buena y correcta terminología jurídica se habla entonces de “presentar” o “entablar” la demanda ante la justicia para el conocimiento y decisión por el tribunal competente del negocio ventilado ante ella. Algunos emplean también el verbo “interponer”, pero no lo creemos tan adecuado como los anteriores, por referirse más bien este último al acto de proposición de los recursos judiciales. Con todo, naturalmente, la demanda queda “presentada” cuando el escrito es entregado en secretaría – momento en que esta oficina lo timbra o pone el cargo correspondiente. En su sentido genérico, demanda es la petición o pedimento formulado por el actor ante el tribunal competente para que éste decida en definitiva sobre la cosa o derecho que reclama para sí o para la persona de quien es legítimo representante. Comúnmente, la demanda se presenta por escrito, pero puede serlo verbalmente, como veremos al tratar de algunos juicios especiales. Además, hay demandas simples y compuestas, según se ejerciten en ella una o varias acciones, respectivamente, en los casos y en la forma dispuesta por la ley. También pueden entablarse por dos o más personas, si deducen unas mismas acciones, pero si éstas fueren distintas podrán obrar separadamente, según se vio en Procesal I. Finalmente, por antonomasia, la demanda concierne al escrito inicial del juicio ordinario, si bien se acostumbra usar esta palabra dentro del juicio ejecutivo, y el escrito correspondiente toma el nombre de “demanda ejecutiva”. Lo mismo ocurre en los interdictos o juicios posesorios, pero en ellos se emplean indistintamente las expresiones demanda, querella o interdicto. Eso no obstante, estrictamente considerada, la demanda corresponde al escrito que da inicio a un procedimiento judicial – ordinario o especial – y que termina por sentencia definitiva. En consecuencia, no toda petición original ni todo escrito en que se reclama un derecho deberán ser estimados como demandas.

La explicación anterior no es insustancial, como puede creerse a primera vista, porque el hecho de calificarse un escrito como demanda comporta una determinada posición de carácter procesal frente a las partes y al tribunal que conoce el negocio, en lo que respecta a las obligaciones de aquéllas y al tratamiento jurídico que al último corresponde adoptar en la tramitación del mismo negocio.

REQUISITOS QUE DEBE LLENAR TODA DEMANDA.

Como quiera que la demanda es un escrito que se presenta al tribunal, debe reunir los requisitos comunes a todo escrito y los propios de la demanda.

- Los comunes a todo escrito. Esto significa que debe redactarse en papel proceso, escribiéndose en él sólo 30 renglones y respetando los márgenes; debe contener una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata; deben acompañarse tantas copias de ella en papel simple como sean las partes a quienes haya que notificar la resolución recaída en la demanda; y., por último de acuerdo a la ley, debe designarse abogado patrocinante y conferir poder judicial (Arts. 1° y 2° de la ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial el 18 de mayo de 1982).

- Requisitos propios de la demanda.

De acuerdo con el art. 254, la demanda debe contener:

-- La designación del tribunal ante quien se entabla. Se entiende cumplida esta exigencia indicando la jerarquía del tribunal ante el cual se presenta la demanda.

-- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación.

-- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. Estas exigencias tienen por objeto individualizar a las partes litigantes. Ello tiene importancia, primero, para saber a quiénes se van a notificar las resoluciones dictadas en el curso del juicio; y, segundo, para determinar a quienes va a afectar la sentencia y, consecuentemente, la cosa juzgada, una vez que la sentencia definitiva o interlocutoria quede ejecutoriada en conformidad a la ley. Si el demandante no da cumplimiento a estas tres exigencias ya señaladas, el tribunal de oficio puede negarse a darle curso a la demanda expresando el defecto de que adolece. Art.

256

-- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. En otros términos, hay que “contarle el cuento” al tribunal.

-- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. Tal es la parte petitoria, y será ella, precisamente, la que determine la competencia del tribunal, el cual sólo podrá pronunciarse sobre los puntos sometidos a su decisión, salvo que la ley mande o autorice al juez para proceder de oficio.

PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS CON LA DEMANDA

Si el actor presenta documentos con su demanda, sin distinción de públicos o privados, el plazo para impugnarlos será el de término de emplazamiento. Con la sustitución del art. 255, efectuada por la Ley Nº 18.705, se eliminaron los instrumentos fundantes del sistema procesal nacional en el procedimiento ordinario, lo que no obsta a que el demandante pueda presentar con su demanda los instrumentos que estime pertinentes. Con esta modificación se resuelven los dos graves problemas derivados del antiguo art. 255, a saber: cuales eran los instrumentos fundantes y, una vez presentados, cuál era el plazo para impugnarlos.

MANERA DE ACOMPAÑAR DOCUMENTOS AL JUICIO

Creemos que cuando los documentos son públicos, deben agregarse al expediente con citación, lo que equivale a decir que la parte contraria tendrá 3 días fatales para objetarlos. Si son instrumentos privados que emanen de la parte contraria, no deben acompañarse con citación, como ocurre a veces en la práctica, si no que se debe pedir que se tengan por reconocidos si no fueren objetados de falsos o faltos de integridad en el término legal de 6 días (art. 346 Nº 3)

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Determinando cuál es el tribunal competente para conocer del negocio de acuerdo a los factores de la competencia absoluta y relativa y cumplidas las normas complementarias si fuere necesario, se presenta a él la demanda si es que no era necesario presentarla a la distribución de la Corte. El juez debe admitirla, sin perjuicio de que pueda negarse a darle curso, cuando la demanda no contiene las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del art. 254, al tenor de lo prescrito en el art. 256. En el juicio ordinario de mayor cuantía, corresponde proveer la demanda con traslado al demandado a quien se le notificará personalmente – en caso que la demanda sea el primer escrito del juicio – el escrito que la contenga y la respectiva resolución del tribunal, lo que entraña la significación propia y útil de aquella locución, si bien en un estricto lenguaje forense, “traslado” es la comunicación que se confiere a alguno de los litigantes de las pretensiones, solicitudes o escritos del otro u otros. A partir de ese momento, comienza la litispendencia, es decir, se entiende que la acción ha quedado deducida en juicio.

ESQUEMA DEL PROVEIDO

Fecha y lugar en que se expide (con letras). En lo principal, por interpuesta la demanda, traslado; al primer otrosí, téngase por acompañados los documentos, con citación; al segundo otrosí, téngase presente la designación de abogado patrocinante y el mandato. Número de orden. Cuantía del juicio. (Fdo.) Juez y Secretario.

Ya tenemos proveída la demanda, y como toda resolución judicial, para que produzca efectos legales, debe ser notificada. Al actor se le notifica por el estado diario; y al demandado, personalmente o con la modalidad que expresa el inc. 2° del art. 44, para el caso en que buscado en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión u oficio no fuere habido. También puede notificarse mediante la publicación de avisos en caso que sean muchos los demandados o bien fueren personas difíciles de determinar o se ignora el domicilio que tienen.

EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO

Desde el momento en que el demandado es notificado en forma legal de la resolución recaída en la demanda, se produce el emplazamiento de aquél, es decir, queda emplazado para contestarla, cuyos efectos principales son los de ligar al tribunal y a las partes con él. Se produce, pues, una relación procesal entre las partes entre sí y con el tribunal.

ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO

El emplazamiento se compone de dos elementos:

- Notificación de la demanda al demandado, y

- Transcurso del término señalado por la ley para que el demandado comparezca al tribunal. El emplazamiento es la notificación a la cual se agrega la orden de que el notificado comparezca al tribunal, dentro del término que éste le señala porque se ha interpuesto una demanda en su contra o se ha deducido un recurso. Respecto del primer elemento no tenemos más que decir. Veamos el segundo. No basta con que se notifique al demandado: es preciso que transcurra el término de emplazamiento señalado por la ley para que aquél concurra al tribunal. El término de emplazamiento varía según que al demandado se le notifique en el lugar donde funciona el tribunal; en la comuna donde éste funciona, pero fuera de los límites urbanos donde tiene su asiento; en otra comuna distinta de aquella en que se encuentra el tribunal, o fuera del territorio de la República. Si el demandado es notificado en la comuna donde tiene su asiento el tribunal, el término de emplazamiento es de 15 días. Si se le notifica en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal, se aumenta el término de 15 días con tres días más (18 días). Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso de aquel en que funciona el tribunal, o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda es de 18 días, más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento se determina en conformidad a una tabla que cada 5 años forma la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o las dificultades que existan para las comunicaciones. Art. 259. inc.1°. La tabla en referencia se forma en el mes de noviembre del año que preceda al vencimiento de los cinco años indicados, para ponerse en vigor, en toda la República, desde el 1° de marzo siguiente. Se publica en el “Diario Oficial” y se fija a lo menos durante dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras. El término de emplazamiento tiene siempre el carácter de fatal.

CUANDO SON VARIOS LOS DEMANDADOS

Si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda corre para todos a la vez, y se cuenta hasta que expire el término parcial que corresponda al último notificado. Art. 260. Es un término común.

AMPLIACIÓN O RECTIFICACIÓN DE LA DEMANDA

Una demanda después de presentada, y aún después de notificada, puede ser objeto de algunas modificaciones, ampliaciones o rectificaciones por parte del actor. Estas modificaciones, ampliaciones o rectificaciones deben, eso sí, hacerse antes de la contestación de la demanda. Las modificaciones formuladas por el actor se consideran como una demanda nueva para los efectos de su notificación (se notificará, en consecuencia, personalmente), y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda. Art. 261.

RETIRO DE LA DEMANDA

Una vez presentada la demanda, y antes de que se notifique, puede ser retirada por el actor, sin que ello tenga consecuencia jurídica alguna. Una vez notificada la demanda, ella no puede retirarse, porque se ha formado una relación procesal que vincula al tribunal con el actor y a éste con el demandado. El actor puede, eso sí, desistirse de la demanda lo cual es muy distinto del simple retiro de ella. En efecto, el desistimiento de la demanda pone término a toda la tramitación, y la resolución que la acoge produce cosa juzgada.

ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA QUE LE HA SIDO NOTIFICADA LEGALMENTE

El demandado frente a la demanda puede asumir dos actitudes:

A.- No contestarla o contestarla. Si decide contestarla, tiene tres alternativas distintas:

B.- Puede aceptarla lisa y llanamente

C.- Puede no contradecir en forma substancial y pertinente los hechos que le sirven de fundamento;

D.- Puede defenderse en las siguientes formas:

E.- Oponiendo excepciones dilatorias F.- Contesta oponiendo excepciones perentorias o alegaciones o defensas G- Contesta reconviniendo Veamos cada una de estas posibilidades

A.- NO CONTESTA LA DEMANDA

El demandado puede guardar silencio frente a la demanda o, en otras palabras, omitir el escrito de contestación. Se entenderá realizada esta ocurrencia por el transcurso del término de emplazamiento y por el hecho de pedir el demandante que se tenga por contestada la demanda en rebeldía de aquél y se de inmediatamente curso progresivo a los autos con arreglo a lo preceptuado en estos casos por el artículo 78. El tribunal luego de verificar la exactitud y procedencia de dichas peticiones, accederá a ella en una misma resolución,

confiriendo traslado para replicar, porque no cabe prescindir de este trámite por ningún motivo, salvo acuerdo de las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º1 del artículo 313. Sin embargo, el demandante puede renunciar a la réplica pero esta renuncia no conseguiría privar al demandado del trámite de la dúplica, desde el momento que el artículo 311 no hace distinción alguna al determinar como obligatorios y esenciales los mencionados escritos. Si el demandado no dice nada frente a la demanda, no por ello se va a presumir que todo lo dicho en ella es efectivo. En derecho, quien calla “no dice nada” y no “otorga”, como reza el refrán. El actor deberá acreditar, pues, lo hechos que sirven de fundamento a su demanda pues le corresponde el onus probandi. De la réplica se da traslado al demandado y si este continúa en silencio, y no hay hechos controvertidos, el tribunal cita para oír sentencia. Si hay hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba. Alcance de la rebeldía o inactividad del demandado Debemos distinguir entre plazos legales y plazos judiciales. En primera instancia la rebeldía no existe respecto de los plazos legales. La inactividad de las partes precluye el derecho por el solo ministerio de la ley, ya que con la reforma procesal de la Ley Nº 18.705, todos los plazos que señala el Código de Procedimiento Civil son fatales, cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la

realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. Así lo dice el art. 64, inc. 1°. En cuanto a los plazos judiciales rige el art. 78:

“vencido un plazo judicial para la realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario”. El hecho de haber sido declarado rebelde el demandado en primera instancia no lo priva de comparecer al juicio en el momento que lo decida, aceptando lo actuado en su rebeldía, puesto que se le han debido notificar todas las resoluciones. En segunda instancia, en cambio, declarado rebelde el apelado, no se le toma más en cuenta, y se procede igual que si no existiese. Esto no quiere decir, naturalmente, que no pueda comparecer a defenderse en cualquier estado del juicio, reconociendo todo lo obrado hasta ese instante. Puede hacerlo, pero sólo representado por un procurador del número. Art.

202.

B.- CONTESTA ACEPTANDO LA DEMANDA

Dice el art. 313 que si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia, una vez evacuado el traslado de la réplica esta actitud se acostumbra denominar como allanamiento. Cosa diferente sucede si todas las partes, de común acuerdo, piden que se cite para sentencia prescindiéndose de los trámites de réplica y dúplica. En realidad, el allanamiento produce un verdadero contrato judicial en presencia del cual el tribunal no cumple otro designio que homologarlo mediante su sentencia. Todo lo hasta aquí dicho se refiere al allanamiento total o absoluto porque en caso de serlo parcial o relativo la diferencia es notoria porque el juicio debe seguirse hasta su conclusión respecto de lo aceptado. De modo que aún cuando el demandado acepta llanamente las peticiones del actor, el juez debe continuar adelante la tramitación del juicio.

Ello se explica porque cualquiera de las dos partes –demandante o demandado- puede formular observaciones en los escritos de réplica y de dúplica. El juez da traslado de la contestación de la demanda al actor por seis días, para que replique; con lo que él diga, o en su silencio, se provee traslado, por otros seis días, al demandado para que duplique, y con lo que el diga o en su silencio, se da por evacuado este trámite y se cita para sentencia.

C.- CONTESTA NO CONTROVIRTIENDO LOS HECHOS DE LA DEMANDA.

El mismo artículo 313 se pone en el caso que el demandado en su contestación no controvierta, en forma substancial y pertinente, los hechos sobre que versa el juicio, situación que produce los mismos efectos que el allanamiento pues en su presencia el tribunal citará para oír sentencia una vez evacuado el traslado de la réplica. Esta admisión de hechos por el demandado es una verdadera confesión de su parte que libera a la parte contraria de su obligación de probarlos. Esta confesión también puede ser amplia o total, o condicionada o con reservas, produciéndose los mismos efectos señaladas para el allanamiento.

E.- SE DEFIENDE OPONIENDO EXCEPCIONES DILATORIAS.

Desde el momento que se confiere traslado de la demanda al demandado y se le emplaza para que la conteste, de conformidad a lo provenido en los artículos 257 a 260, inclusive, queda trabada la litis; existe litis pendencia, la cual permite al demandado realizar determinadas actividades procesales, la más corriente, evacuar derechamente el tramite de la contestación; pero, en su defecto, mejor dicho, previamente, puede pedir también la acumulación de acciones, hacer uso del derecho concedido por el artículo 21 y, especialmente, opo0ner excepciones dilatorias que, como su nombre lo indica, tienden a retardar la entrada al juicio, mientras no se salven los defectos de la demanda o allanen los requisitos legales para que la acción tenga cabida y se justifique, a lo menos, aparentemente. Son excepciones dilatorias aquellas que tienen por objeto corregir un vicio del procedimiento, sin afectar el fondo do la acción deducida. La excepción dilatoria se fundamenta siempre en un defecto de la manera o de la forma como se ejercita la acción. La oposición de una excepción dilatoria trae como consecuencia el retardo de la entrada al juicio, ya que mediante ella el demandado pide al tribunal que declare que no está obligado a contestar la demanda mientras no se subsane el vicio de que adolece. Las excepciones dilatorias, pues, son aquellas que tienen por objeto la corrección del procedimiento, el evitar que se cometan vicios procesales que perturben o anulen más tarde su desarrollo; y, consecuencialmente, propenden a postergar u obstaculizar momentáneamente el acceso al juicio, la trabazón de fondo de la litis; y es por esto que constituyen un incidente o artículo de los llamados de previo y especial pronunciamiento. Para tal efecto, es forzoso que el demandado las oponga todas en un mismo escrito, es decir, simultáneamente, y antes de la contestación de la demanda pero dentro del término de emplazamiento para evacuar el referido trámite. De consiguiente, desechada alguna o algunas de las excepciones dilatorias, son inadmisibles cualesquiera otras que se intenten oponer en nuevo escrito, o dicho de distinto modo, el término para oponerlas es único.

Más sucintamente, las excepciones dilatorias – como lo expresaban los romanos – “son las que surten efecto si se oponen dentro de cierto tiempo y, en este tiempo, suspenden la acción”. Por lo general, estas excepciones abrazan a determinados presupuestos procesales, como ser el tribunal ante quien se ocurre; las personas de los litigantes y el modo de presentación de la demanda, cuestiones todas que aparecen debidamente reglamentadas por

el Derecho Procesal.

El art. 303, en una enumeración simplemente enunciativa nos dice que sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

1.- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. Este número se refiere tanto a la incompetencia absoluta como a la relativa. La manera de reclamarse la incompetencia del tribunal se encuentra reglamentada en el Titulo XI del Libro

I, que trata “De las cuestiones de competencia”.

En el caso de estudio, se reclamaría de la competencia del tribunal por la vía de la declinatoria. La excepción violatoria de incompetencia en estudio, nada tiene que ver, naturalmente, con la falta de jurisdicción de los tribunales para conocer de un determinado negocio, que es una

excepción de carácter perentorio, “puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepción dilatoria de incompetencia o simple declinatoria de competencia sólo tiene por objeto desconocer la facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que

se trata, pretendiendo llevar por este medio el conocimiento de la causa a otro tribunal que se

estima competente.

2.- La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre. Como el CPC no contiene disposiciones relativas a la capacidad, habrá que aplicar las normas del Código Civil sobre esta materia. Como se desprende del Nº 2° del Art. 303, el demandado puede oponer como excepción dilatoria no sólo la falta de capacidad del actor, sino, también, la de falta de personería o de representación legal del que comparece a su nombre. ¿Si el demandado es incapaz, podría oponer como excepción dilatoria su falta de capacidad? Evidente que no, porque la ley no lo autoriza para ello. Puede defenderse, eso sí, pidiendo la nulidad de todo lo obrado en su contra por ser incapaz para estar en juicio.

3.- La litispendencia. He aquí una noción jurídico-procesal que no se halla definida ni reglamentada en los Códigos, acaso por ser demasiado comprensible y reconocida por la doctrina y a pesar de su concatenación y semejanza con otras instituciones tales como la incompetencia judicial, ka cosa juzgada y la acumulación de autos

O sea que si existe un juicio entre las mismas partes cualquiera sea la calidad en que actúen, y

sobre la misma cosa, el planteamiento de una nueva controversia, con la concurrencia de las expresadas identidades, el demandado puede oponerse ejercitando la excepción dilatoria

referida.

En el juicio ejecutivo puede oponerse, también, la excepción dilatoria de litispendencia, pero

la ley exige que el juicio anterior sea iniciado por el ejecutante. De otra manera, un deudor

inescrupuloso se anticiparía a demandar a su acreedor para luego, cuando éste le exija judicialmente el cumplimiento de su obligación, oponerle la litispendencia.

4.- La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda. La jurisprudencia ha estimado que el libelo es inepto cuando carece de algunos requisitos en términos que lo hacen vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a diversos casos distintos.

5.- El beneficio de excusión. La excusión es el beneficio que definen y reglamentan los artículos 2357 y siguientes del Código Civil, en amparo del simple fiador. En efecto, si el actor demanda al simple fiador, éste puede oponerle el beneficio de excusión, a fin de que se dirija, en primer término, contra el deudor principal.

6.- En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. De este número se deduce, pues, el carácter enunciativo del art. 303.

- Excepciones perentorias que puedan oponerse y tramitarse como dilatorias. Hay excepciones que, siendo perentorias por su naturaleza, pueden oponerse y tramitarse como dilatorias. Tal es la excepción de cosa juzgada, la de transacción, y la de in admisibilidad, reglamentadas en el párrafo 2°., Título VIII, Libro III del Código de Comercio. Art. 304. Si el tribunal estima que estas excepciones son de lato conocimiento, mandará

contestar la demanda y se reservará para fallarlas en la sentencia definitiva. Art. 304. En caso contrario, el tribunal se pronunciará sobre ellas de inmediato.

- Manera de oponer las excepciones dilatorias. Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito, y dentro del término de emplazamiento que, como vimos, es de carácter fatal, entendiéndose irrevocablemente extinguidas si no se oponen en o dentro de él. Hay algunas excepciones dilatorias que pueden oponerse, además, en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa: tales son las de incompetencia del tribunal y litispendencia. N° 1 y 3 del art. 303. Se tramitan como incidentes. Art. 305, inc. Final. Si no se oponen las excepciones dilatorias en el término de emplazamiento, la ley permite que puedan oponerse en el progreso del juicio, pero sólo por vía de alegación o

defensa, y se estará a lo dispuesto en los arts. 85 y 86, que se refieren a la nulidad procesal. Y pueden, desde luego, oponerse al contestar la demanda como alegaciones o defensa.

- Tramitación de las excepciones dilatorias. Las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes, entendiéndose por tales toda cuestión accesoria que requiera un pronunciamiento especial del tribunal. Este incidente se promueve y tramita en el cuaderno principal, porque es un incidente de previo y especial pronunciamiento, haciendo excepción a la regla general que señala que se tramitan en cuaderno separado. Ello se explica por que el juicio no se puede seguir tramitando mientras no se resuelva la excepción dilatoria. La resolución que acepta las excepciones dilatorias es apelable en ambos efectos; la que las desecha lo es sólo en el efecto devolutivo. Art. 307, inc. Final. El escrito de excepciones dilatorias se provee con “traslado”, para que el demandante responda, dentro de tres días; con lo que él diga, o en su silencio, el tribunal dicta resolución de inmediato fallando el incidente, a menos que haya hechos controvertidos, caso en el cual se recibe el incidente a prueba por 8 días.

El tribunal tiene que fallar, conjuntamente, todas las excepciones propuestas, pero si entre ellas el demandado opone la de incompetencia del tribunal, y es aceptada, el tribunal, como es lógico, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás. Art. 306. Falladas las excepciones dilatorias, habrá que distinguir según que ellas se acojan o rechacen. Si se acogen, el actor deberá corregir el vicio de que su demanda adolece, para lo cual no tiene plazo, excepto el general de seis meses para el abandono del procedimiento, como se verá en su oportunidad; si se rechazan, el demandado deberá contestar la demanda en el término también fatal de diez días, cualquiera que sea el lugar donde le haya sido notificada, provocando, de esta manera, el cuasicontrato de litis contestatio. El mismo plazo fatal de diez días tendrá para contestar la demanda, una vez que los vicios de que ella adolecía hayan sido subsanados por el actor. Art. 308.

F.-

DEFENSAS.

CONTESTA

OPONIENDO

EXCEPCIONES

PERENTORIAS

O

ALEGACIONES

O

Lo normal y corriente es que el demandado, al contestar la demanda, se defienda oponiendo las excepciones de carácter perentorio, o bien alegaciones o defensas. La doctrina, sobre todo la extranjera, y la mayoría de los autores, hacen distinción entre las defensas y las excepciones; pero hay quienes consideran estos conceptos no sólo sinónimos sino hasta idénticos. Entre nosotros, parece que el Código también ha considerado y admitido tal distinción que tiene, innegablemente, aparte de su valor teórico o doctrinario, uno de tendencia práctica; asimismo, en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, sobre la Forma de las Sentencias, resulta fácil verificar que existen asomos evidentes de la diferencia, respecto de la cual los propios tribunales en ciertas ocasiones se han encargado de puntualizar. En unas cuantas palabras, la defensa se limita a refutar o negar sencillamente los hechos de la demanda, lo mismo que la existencia del derecho reclamado, en sí mismo, al paso que la excepción no ataca este derecho – que reconoce explicita o implícitamente – sino el derecho de acción. En efecto, las alegaciones o afirmaciones que se formulan por vía de excepción son compatibles con la verdad de los fundamentos de la demanda; pero tienden a privar a éstos de su fuerza jurídica, relativa o absolutamente, sea en razón de los vicios de que adolece el ejercicio de la acción corresponden en su aspecto de forma (excepción dilatoria), sea por estimar improcedente dicho ejercicio en su aspecto de fondo (excepción perentoria). Por otra parte, la defensa atiende únicamente a los requisitos del derecho invocado por el demandante y los desconoce en el caso particular de que se trata, alegaciones estas que el tribunal deberá tomar en consideración en todo caso, con arreglo a l a ley, aunque no se formulen y aun cuando las partes las hayan discutido desfavorablemente o con error. A este respecto, ha habido acuerdo unánime en la jurisprudencia en calificar como una simple alegación o defensa la petición que hace el demandado de que se rechace la demanda en todas sus partes, en atención a que para que puedan las defensas considerarse excepciones, estrictamente hablando, es menester que representen una exclusión, contradicción o repulsa de la acción ejercitada, enervándola o destruyéndola, como sucede, por ejemplo, con las que el legislador denomina tales. Mientras tanto, la excepción se basa en una situación de hecho, predominantemente, ignorada por el tribunal, que enerva o destruye la acción sobre la cual entrará a pronunciarse frente a los términos del debate y al mérito que arrojen los antecedentes.

La contestación de la demanda tiene por objeto principal el oponer excepciones perentorias, lo cual es perfectamente lógico si se considera que mediante ellas, el demandado va a “matar” la acción intentada por el demandante. El C.P.C no enumera las excepciones perentorias. En realidad, dichas excepciones son infinitas, por que si bien de todo derecho nace una acción, en contra de toda acción hay una excepción o defensa. En general, son excepciones perentorias todos los modos de extinguirse las obligaciones que señala el legislador en el art. 1567 del Código Civil. La acción que se ejercita en la demanda, y la defensa que a ella se oponga en la contestación, viene a fijar la cuestión controvertida, cuya decisión y fallo se somete a los tribunales. El tribunal de la causa debe resolver, en la parte dispositiva o resolutiva, el asunto controvertido, considerando las acciones y excepciones deducidas y opuestas por las partes en

la forma y tiempo debidos, fundándose en el objeto y en la o las causas de pedir invocados por

las partes, actor y demandado. Si no procede así, estaría mal fallado el pleito, ya que vendría a resolver acciones y excepciones que no le han sido sometidas expresamente por las partes. El tribunal, en el caso propuesto, estaría fallando “ultra petita”, acarreando así la nulidad del fallo, que sería atacable por la vía de la casación en la forma.

Recordemos que toda acción tiene un objeto y una causa, y que esta última es la que

viene a dar fisonomía y estructura jurídica a las acciones y excepciones deducidas y opuestas por las partes en tiempo y forma. Si yo pido al tribunal que se me entregue un caballo, porque lo heredé, no podría el juez fundar su sentencia favorable declarando que yo lo compré. En este caso, el tribunal estaría fallando “ultra petita”. Pero esto de la oportunidad para oponerse las excepciones no constituye una regla tan absoluta. Así, por ejemplo, en el juicio ejecutivo, el legislador no hace distingo en cuanto a la oportunidad en que deben oponerse las excepciones dilatorias y perentorias, porque ellas deben oponerse todas sin distinción, repetimos, en el término que la ley señala y en el escrito denominado “escrito de excepciones”.

A falta de excepciones dilatorias, admitida que sea la demanda y notificada al demandado,

éste tendrá el término de emplazamiento para contestarla,. Trámite que se conoce con el nombre de contestación. La contestación de la demanda tanto puede ser expresa como ficta, es decir, la ley supone evacuado el trámite por su parte si deja transcurrir el plazo que la misma ley le concede para efectuarlo realmente, de conformidad con la regla común establecida en el artículo 78. En este caso, como el tribunal no está facultado para proceder de oficio, se requerirá petición de la parte contraria y el tribunal dará por acusada la rebeldía si verifica la procedencia de dicha petición. Luego, el juicio proseguirá lo mismo que si hubiese presentado contestación expresa. Sin embargo, la contestación ficta de la demanda, en manera alguna permite suponer también que el demandado ha aceptado los hechos aducidos en aquel escrito, sino todo lo contrario - Requisitos que debe contener el escrito de contestación a la demanda. Además de los requisitos ordinarios a todo escrito, la contestación a la demanda debe cumplir con lo exigido por el art. 309, y que son:

-- Designación del tribunal ante quien se presente; esta exigencia se entiende cumplida,

indicando la jerarquía del tribunal ante el cual se presenta el escrito de contestación de la demanda;

-- Nombre, domicilio y profesión u oficio de demandado;

-- Excepciones que se oponen a la demanda y exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan, y

-- Enunciación, precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. La parte petitoria viene a fijar la competencia del tribunal.

- Presentación de documentos con la contestación de la demanda

Al haberse suprimido, con la reforma de la Ley 18.705, los instrumentos fundantes, cabe respecto de la contestación de la demanda el mismo comentario que hicimos al referirnos a la presentación de documentos con la demanda, al cual nos remitimos.

- Manera de acompañar documentos con la contestación a la demanda

Nos remitimos a lo dicho antes, distinguiendo según que ellos sean públicos o privados.

- Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio. Sin perjuicio de que el motivo principal del escrito de contestación a la demanda sea el de oponer excepciones perentorias, el legislador se ha cuidado de señalar algunas que, por su naturaleza jurídica, pueden oponerse durante el juicio y en cualquier estado de él. Estas excepciones perentorias son cuatro: prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando éste consta en un antecedente escrito. Art. 310. Estas cuatro excepciones pueden oponerse; en primera instancia, antes de la citación para sentencia, y en segunda, hasta antes de la visita de causa. Art. 310. Si se formulan estas excepciones en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, o en segunda instancia, deben tramitase como incidentes, los cuales pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario. En tal caso se concederá un término especial de prueba que se regirá por las normas del art. 90. Cuando, de acuerdo a esta norma, haya de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, el tribunal puede, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesario, pero en tal caso el plazo total se limitará a 15 días. Art. 327. Si se deducen en primera instancia el tribunal reserva su resolución para la sentencia definitiva, puesto que las aludidas excepciones dicen relación con el fondo mismo de la cuestión controvertida. Si se deducen en segunda instancia, el tribunal de alzada se pronunciará de inmediato sobre ellas, pero en única instancia. Art. 310. Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo, se comunica traslado al actor por el término de seis días para que replique. Art. 311. evacuada la réplica, o en el silencio del demandante, se da traslado, por otros seis días, al demando para que duplique. En los escritos de dúplica y réplica, las partes pueden ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin alterar las que sean objeto principal del pleito. Art. 312. Las partes pueden, en consecuencia, hacer, en los escritos de réplica y dúplica, nuevas consideraciones en torno a las acciones y excepciones que hayan deducido u opuesto, pero sin alterarlas en su esencia, por que la controversia ha quedado determinada por la acciones deducidas en la demanda por el actor, y por las excepciones opuestas por el demandado en el escrito de contestación a ella. Así, por ejemplo, si se interpone una acción resolutoria por el actor, éste no podría, al replicar, sustituirla por una rescisoria. Hemos dicho que el demandado, al contestar la demanda puede defenderse oponiendo excepciones perentorias o alegaciones o defensas. Entre ambas hay diferencias, y numerosos tratadistas, como Chiovenda, Fábrega y Cortés, Mattirolo y otros, señalan el distingo así como su importancia. El demandado se defiende con alegaciones o defensa, cuando se limita a negar cada uno de los hechos que sirven de fundamento a los derechos invocados por el actor.

En tal caso, corresponde al actor acreditar la existencia y veracidad de los hechos que sirven de fundamento a sus derechos, y que han sido totalmente negados por el demandado. Por el contrario, cuando el demandado se defiende oponiendo excepciones perentorias, debe acreditar los hechos nuevos que él agrega, y que vienen a contrariar lo hechos que sirven de fundamento a los derechos invocados por el demandante. Producido el escrito de dúplica o en rebeldía del mismo, queda terminado el período de discusión, y el tribunal, o recibe la causa a prueba o cita a las partes para oír sentencia, según sea el caso, como lo veremos más adelante.

G.- CONTESTA RECONVINIENDO

Con el propósito de seguir un orden lógico en nuestra materia, vamos a preocuparnos de la reconvención. Vale la pena fijar tres ideas fundamentales sobre esta institución, a saber:

- Lo que debe entenderse por reconvención;

- Cuándo es lícito reconvenir, y

- Trámites de la reconvención. La reconvención es el ejercicio de una acción que tiene el demandado en contra del actor, y que deduce contra él al momento de contestar la demanda.

O sea que la reconvención no es sino una contra demanda que el demandado, al

momento de contestar la demanda, deduce contra el actor. Mediante la reconvención se tiende a evitar la multiplicidad de los juicios, ya que ella, como lo dice el art. 316, va a substanciarse y a fallarse conjuntamente con la demanda principal. No es preciso que las dos acciones –la que se ejercita en la demanda y la deducida en

la reconvención- tengan una relación o conexión jurídica. En efecto, ambas acciones pueden ser perfectamente independientes y ajenas la una de la otra. Para que opere la reconvención es preciso que concurran dos requisitos:

- Que el tribunal ante el cual se reconviene tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda, o que sea admisible la prórroga. Sin embargo de lo dicho, puede deducirse reconvención cuando ella por su cuantía, y estimada como demanda separada, correspondiera al conocimiento de un tribunal inferior. Art. 315.

- Es necesario que la acción principal y la reconvención estén sujetas, en cuanto a su

procedimiento, al ordinario. Ello se explica porque la reconvención es una institución

característica del procedimiento ordinario, salvo excepciones que contiene la Ley de Arrendamiento de Inmuebles Urbanos.

Si el demandado reconviene al actor, debe hacerlo en el escrito de contestación a la

demanda, cumpliendo con los requisitos exigidos en los arts. 254 y 261, que se refieren, respectivamente, a los requisitos que debe reunir toda demanda, y a las ampliaciones y rectificaciones que a la demanda pueden hacerse, antes de su contestación. Deducida la reconvención al momento de contestarse la demanda, la acción reconvencional se sustancia y falla conjuntamente con la acción principal. De la contestación a la demanda y de la reconvención se da traslado, por seis días, al actor para que éste, en lo principal, replique a la contestación a la demanda y conteste a la reconvención; de los escritos de réplica y contestación se da traslado al demandado, por otros seis días, para que duplique en lo principal a la contestación y replique a la reconvención. De la réplica de la reconvención se da traslado al demandante, por seis días, para que duplique respecto de ella.

La acción reconvencional se continuará tramitando en el cuerpo del juicio principal, y se fallarán, conjuntamente, en la sentencia definitiva. Art. 317. Contra la reconvención hay lugar a las excepciones dilatorias que nosotros ya señalamos al estudiar el art. 303, pero ellas sólo podrán oponerse dentro del término de seis días, plazo fatal, y todas en un mismo escrito. Art. 317, inc. 1°. La ley 18.705 agregó un segundo inciso al art. 317, en cuya virtud se pone en el caso de que sea acogida la excepción dilatoria promovida por el demandante primitivo –demandado en la renovación- otorgado al demandante reconvencional –demandado primitivo- un plazo para que solucione el vicio que motivó la excepción dilatoria acogida. Si no lo hace en el plazo fatal de 10 días, por el solo ministerio de la ley se tiene por no presentada la reconvención. Seguimos con el juicio ordinario. Dijimos que evacuado el trámite de la dúplica o habiendo vencido el plazo para hacerlo, termina el periodo de discusión.

LA PRUEBA EN EL JUICIO ORDINARIO

Los derechos, contratos y obligaciones y, en general, cualesquiera pretensiones del orden jurídico invocado en juicio por las partes sólo trascienden de un modo efectivo a la vida del derecho mediante la prueba de los mismos. Es verdad que los hechos y actos jurídicos vide, se desarrollan y subsisten, a veces, sin necesidad de de su autenticación y comprobación; pero, tan pronto como resulten desconocidos o violados, no podrán hacerse valer ni aprovecharse de ellos sino por intervención de la justicia, ante quien se exige probarlos, según los medios y en la forma que determina la ley en cada caso. De aquí que perdure como un axioma el afirmar que de nada sirve un derecho o acreencia cualquiera si se carece de los elementos de prueba para acreditarlo. Esta materia de la prueba, como es sabido, ni sólo adquiere carácter procesal, que es el preponderante, sino también uno material o positivo, como quiera que el Derecho Civil hace alusión a ella para determinar los medios de prueba, su admisibilidad y otras particularidades, tanto en el conocido Título XXI del Libro IV del Código Civil como en múltiples disposiciones diseminadas en este mismo cuerpo de leyes. De modo que, en el estudio del tema, no puede prescindirse de las mencionadas reglas del Código Civil, a lo que cabe agregar, que las contenidas en el citado Titulo XXI, aunque impropiamente denominadas “”De la Prueba de las Obligaciones”, comprende no sólo las obligaciones sino también los hechos y actos jurídicos en general, sin perjuicio de las normas particulares a que también nos referimos. En este sentido, el derecho o sustantivo señala y autoriza los diversos medios de prueba para cada caso determinado, en atención a la naturaleza del acto o contrato, y el principio del onus probandi, consagrado por el artículo 1698 de dicho Código, se vuelca en el Derecho Procesal para diseminarse en un conjunto de de disposiciones complementarias encaminadas a reglamentar el peso o carga de la prueba en los juicios, que es la necesidad o el apremio a que las partes se encuentran abocadas en lo referente al acto llamado de la aportación de la prueba. Entre las numerosas acepciones del vocablo, aquí nos interesa, en primer lugar, la correspondiente a “prueba judicial”, la cual importa la justificación ante los tribunales de la exactitud de una cuestión por los medios legales conducentes para el reconocimiento y ejecución del derecho o pretensión correlativos. Acaso con menos y mas precisas palabras, tal significación es la misma ya apuntada en las Leyes de Partidas (Partida 3ª, Título XIV, Ley Primera): “Averiguamiento hecho en juicio en razón de alguna cosa dudosa”.

De este amplio concepto jurídico-procesal nacen las demás acepciones del término: derivado por de prontote su forma verbal, probar, en que va envuelta la idea del peso de la prueba, esto es, provocarla y rendirla en juicio, del modo conveniente y por quien corresponda; y, enseguida, como equivalente a todos y cada uno de los propios medios reconocido al efecto, y así se habla, por ejemplo de la prueba de testigos, la prueba documental, etc. Dado lo expuesto, resulta innegable que la prueba abarca los puntos de hecho y de derecho, ya que los unos y los otros comprenden el debate o controversia judicial, y mientras la prueba de un hecho constituye la demostración de su existencia o la verdad del mismo, la del derecho precisa convencer que tal hecho, ya evidenciado o aceptado de contrario, es apto y responde a determinada exigencia legal. Naturalmente, en la comprobación de los hechos operan los medios materiales; en la del derecho, sólo el raciocinio, pero, en realidad, la aportación de pruebas, en su aspecto tangible, se refiere únicamente a los hechos; el derecho, mejor que probarse, se invoca y demuestra mediante los razonamientos jurídicos, la interpretación legal de los hechos verificados en el proceso, salvo cuando se trata de la norma de derecho involucrada en la costumbre o de la ley extranjera, con arreglo a lo prevenido en los artículos 5º del Código de Comercio y 411 del de Procedimiento Civil, respectivamente. También sería dable exhibir como excepción a la consideración anterior relativa a que la materia probatoria es siempre una afirmación de hecho, y no lo son las normas jurídicas, las llamadas máximas de la experiencia, es decir, los principios y conclusiones empíricas de toda ciencia, arte o industria, que ayudan a la comprobación de los hechos, los explican y acomodan a la norma jurídica con independencia de las afirmaciones contrarias de las partes. Con todo, la cuestión precedente precisa ser aclarada en orden a que si bien la prueba, como elemento abstracto y potencial, comprende el derecho o norma jurídica, ello de ningún modo significa que, reducida la controversia judicial a esta clase de materia, haya necesidad de someterla al trámite de l a prueba, supuesto que a esta etapa del juicio sólo corresponde entrar cuando la controversia se extiende a los hechos o cuando se producen en el juicio hechos dudosos que requieren una comprobación. Acaso se pudiera ver una excepción a esta regla en el hecho jurídico, el cual autoriza la prueba proveniente de la hermenéutica legal, con arreglo a las normas establecidas en los artículos 19 al 24, inclusive, del Código Civil. En cambio, junto al hecho y al derecho, aunque de ambos equidistante, tenemos todavía los actos jurídicos, que son los actos humanos que, directa o indirectamente, aparecen encaminados a producir determinadas relaciones de derechos. Tales actos, como es natural, necesitan probarse en juicio, eso sí, de un modo diferente, la más de las veces, en cuanto a los simples hechos materiales; por lo general, mediante la llamada prueba preconstituida, de que hablaremos a su debido tiempo. La finalidad de la prueba consiste en procurar la convicción de los jueces sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes, lo que éstas realizan a través de actos que se traducen en las consabidas aportaciones de pruebas. Sin embargo, en muchos preceptos de la ley procesal, algunos de los cuales ya hemos mencionado, el tribunal queda en esta materia casi exclusivamente a merced de las partes, como si fuese a ellas, y no a él, a quienes más interesara adquirir aquella convicción, toda vez que las partes pueden pedir que se falle la causa sin necesidad de prueba, limitar los efectos y duración de ésta, etc. En reparación a esto, como lo veremos a fondo al estudiar los procedimientos posteriores a la prueba, al juez se le ha concedido la facultad de dictar providencias para mejor resolver y ordenar de este modo determinadas diligencias probatorias.

Ahora bien, en la formación del antedicho convencimiento del tribunal, la ley lo deja en completa libertad en lo tocante a la apreciación general de la prueba, salvo las reglas establecidas por la misma ley respecto de la validez y pertinencia de determinados medios probatorios con relación a ciertos contratos o hechos jurídicos, lo mismo que en orden a la prohibición o impedimentos probatorios en la recepción de la prueba testimonial, atendida la calidad de los testigos. Entre tanto, el convencimiento del juez deriva de los medios de prueba que hacen valer los interesados, y estos medios probatorios no son otra cosa que cualesquier actos susceptibles de ser apreciados por los sentidos, como la inspección ocular del tribunal, o que exciten un juicio de carácter sensorial, como los documentos, la confesión, declaraciones de testigos, informes periciales, etc. Sobre estos medios probatorios reconocidos por nuestra legislación, haremos mas adelante el estudio correspondiente, en general y particular. Como se ha expresado, al Derecho Procesal corresponde especialmente en materia probatoria todo lo relativo a la manera y oportunidad de producir la prueba en juicio y a la apreciación de su valor probatorio hecho por el tribunal. No obstante, fuerza es admitir que este no es el único problema que promueve dicha materia en el terreno procesal, porque existen otros más, por lo menos dos, que también entran en juego y que, si bien tienen marcada atinencia con el Derecho Civil, no puede desconocerse su concomitancia y efectiva

influencia en la substanciación y fallo de los juicios. Estas nuevas cuestiones se reducen a averiguar a quien corresponde probar o, en otras palabras, sobre quien recae la carga o el peso de la prueba, y que cosas deben probarse determinadamente en los litigios. Respecto del primero de los problemas propuestos, el principio dominante lo proporciona el artículo 1698 del Código Civil, al disponer que incumbe probar las obligaciones

o su extinción a quien alega ésta o aquéllas, locución en que la palabra “obligaciones” se usa o debe entenderse en un sentido amplio o genérico, según lo ya dicho. De aquí resulta como norma general que todo aquel que pretenda hacer valer un derecho o pretensión en juicio, debe probar los hechos que lo constituyen o que revelan su actual existencia, lo mismo que todo aquel que invoque la inexistencia de un derecho o su extinción, debe probar los hechos impeditivos o los extintivos del caso. De lo precedente se puede fácilmente desprender también la conclusión de que es falsa la creencia de que los hechos negativos no son aptos de probar. Sobre este punto, empecemos

a reconocer que todo aquel que se limita a negar un hecho, lisa y llanamente, no está obligado

a pagar nada; pero, tan pronto como se excepciona del hecho o lo contradice, pasa a adquirir

el mismo papel del actor y, como tal, se aplica la propia carga de éste. En seguida, la prueba de los hechos negativos no tiene nada de extraño, porque la más de las veces una negación equivale en el fondo a la afirmación de algún hecho o situación opuesta, y tanto es así que en nuestra legislación se contienen varios ejemplos de tal cosa, a condición de que la negativa se resuelva en hechos determinados, capaces de ser probados, si se quiere, en forma directa. Esta cuestión es la que desde antiguo se conoció con el nombre de de negativa generatriz. En resumen, los únicos hechos que no son susceptibles de prueba son los indefinidos, pagos e imprecisos; pero cuando un hecho negativo, por su naturaleza, puede establecerse mediante la comprobación de un hecho afirmativo contrario, la prueba se impone sin vacilación alguna; pero es obvio que esta prueba no deberá exigirse del modo amplio y

vigoroso que corresponde a la de un hecho positivo.

La regla del artículo 1698 del Código Civil, con los principios que le sirvieron de fundamento – todo lo cual se conoce con la denominación onus porobandi – puede ser explicado de una manera más extensa, práctica y sencilla: quienquiera de las partes que adelante una afirmación o formule alguna alegación dentro del juicio deberá probarla, si mediante ella se contradice o altera el estado normal u ordinario de las cosas, al igual que cuando se trata de desconocer o negar valor a una situación ya adquirida o preexistente. En esta virtud, el tribunal debe colocarse dentro del juicio en el fiel de la balanza, que es la vida corriente, lo habitual, la normalidad, de manera que este estado de cosas deberá admitirlo siempre, servirse de él como un antecedente cierto para sus futuras resoluciones, a menos que se le compruebe que ha sido substituido o modificado por otro y que esta nueva situación cuenta, a la vez, con la debida protección legal. Por otra parte, el ofrecimiento de la prueba está acondicionado a dos extremos: su oportunidad y justificación. Respecto a lo primero, es inadmisible toda prueba que se ofrezca fuera del lugar o tiempo fijados por la ley; y, a lo segundo, no es acreditativa la prueba impertinente, impropia o irrealizable; pero el tribunal, en todo caso, no está autorizado para rechazar de inmediato la prueba que estima inocua, incierta o indigna de crédito, porque esto lo apreciará en la sentencia definitiva. Finalmente, tampoco se justifica la prueba ofrecida en las siguientes circunstancias:

a) Cuando se trate de hechos reconocidos por las partes o que se hallen ya probados de ante

mano; en una palabra, relativamente a los hechos no controvertidos. Hay que advertir si, que la simple confesión de los hechos por las partes no exonera a éstas de la obligación de rendir prueba sobre los mismos, en aquellos casos en que la ley requiere una comprobación determinad ni, mucho menos, cuando la ley rechaza expresamente aquél medio, como ocurre en los juicios sobre estado civil;

b) Con relación a los hechos de pública notoriedad, conforme a lo insinuado en el artículo 89

del C. P. C. , cosa que aparece corroborada en diferentes disposiciones del Código Civil (arts. 309, 313, 937, 1013, 1496, 1637 etc.). Estos hechos se entienden notorios para el tribunal siempre que sean conocidos de todos de una manera positiva e indudable y que dicho

conocimiento no se base solamente en la observación o apreciación de un reducido número de individuos sino de la generalidad. Por consiguiente, el conocimiento privado del juez escapa a la notoriedad.

c) Siempre que los hechos o proposiciones alegadas sean de naturaleza indefinida, de una

completa indeterminación, entre los cuales habrían de encontrarse los hechos meramente negativos como: “jamás he podido prestar dinero”.

d) Cuando los hechos que se ofrecen probar son impertinentes, es decir, que carecen de toda

influencia concluyente para el fallo de la causa, y se hallan en esta condición, por supuesto, todos los hechos que se apartan de la verdadera y exacta controversia, sin que en manera alguna requieran de una comprobación para el éxito pretendido por los litigantes, lo mismo que para la acertada y conveniente decisión del juicio.

e) Lo que se refiere a los actos o contratos que adolezcan de objeto ilícito, como quiera que la

prueba en tales casos, además de prohibida por la ley, sería innecesaria. Pero la inmoralidad del hecho no es razón para excluir la prueba, siempre que de él se deriven consecuencias jurídica o una relación de derecho terminante con las alegaciones contenidas en la demanda y

contestación.

f) Los hechos que aparecen abonados con una presunción de derecho, y también legal, en

cuyo caso queda eximida de la prueba la parte favorecida con ella, sin perjuicio del derecho que tiene el contendor de demostrar lo contrario, ya que si es permitido prescindir entonces de la aportación de la prueba, eso no indica que haya también de descartarse el principio de la carga de la misma, de conformidad con la ley.

g) En todos los casos en que la ley exime a alguien de la prueba o la repudia como son os que

tratan los artículos 1316 del Código Civil y 33 y 38 del Código de Comercio.

RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

El Art. 318 nos dice que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se

proceda con la contestación expresa del demandado o en su silencio, el tribunal examinara por sí mismo los autos y si estima que hay o pueden haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”. Este primer inciso de la disposición legal citada entrega al juez la determi9nación de recibir o no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por sí mismo examinar los autos ,paran convencerse de la justificación de dicho trámite, pues ya vimos que éste puede omitirse en las circunstancias previstas en el artículo 313, esto es:

a) Si el demandado acepta llanamente las pretensiones del demandante y siempre que el juez

no encuentre hechos substanciales y pertinentes que esclarecer para dictar fallo, lo mismo que en los casos en que a la ley no le basta ese allanamiento, como son los artículos 157 y 1793 del Código Civil, o en que sólo ha sido uno solo de los demandado el que lo declara, según ya se ha explicado;

b) Si en sus escritos (se alude a los de contestación y dúplica) no contradice en materia

substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, con la misma salvedad anterior;

y

c)

Cuando las partes piden que se falle el pleito sin más trámite, regla que prevalece a todo

evento, sin perjuicio de la facultad del juez de rechazar por improbada la demanda en su sentencia, cuando ello sea legalmente procedente en concepto suyo. Aparte de estos casos, es indudable que no habrá lugar a la recepción de la causa a prueba cuando el negocio versare exclusivamente sobre una cuestión o cuestiones de derecho según cabe deducir de lo preceptuado por el Nº 2 del artículo 411. En consecuencia, el juez debe examinar personalmente si hay o puede haber hechos controvertidos sustanciales y pertinente. Si existen estos hechos, sustanciales y pertinentes, el tribunal debe recibir la causa a prueba, dictando una resolución en este sentido. Debe, además, fijar como puntos de prueba los hechos sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla. Art. 318, inc. final. En otras palabras, el tribunal tiene que tomar los hechos controvertidos exclusivamente de los escritos anteriores a la prueba, es decir, demanda, contestación a ella, réplica, dúplica y no otros escritos que se presenten. Supuestas las indicaciones precedentes, la facultad del juez para recibir o no la causa a prueba deja de ser omnímoda, pues entraña una obligación de su parte, cada vez que este

trámite sea necesario para el esclarecimiento de algún hecho substancial y pertinente en el juicio, salvo que lo rechacen las partes o la ley, según se vio, y la resolución que lo ordena no sólo habrá de abarcar los hechos susceptibles de prueba testimonial sino cualesquier otros que deban o puedan probarse por todos y cada uno de los demás medios probatorios, sin que valga esta tarea si se le cumpliera de un modo vago o incompleto, como sucedería al remitirse

dicha resolución a ka generalidad de la controversia u omitir algún hecho de la calidad contemplada por la ley para el trámite en referencia. Aclarados los puntos anteriores, es indudable que la prueba sólo podrá recaer sobre los hechos substanciales y pertinentes que aparezcan controvertidos en los escritos fundamentales del pleito – demanda, contestación, réplica y dúplica - que son “los trámites que deben preceder a la prueba” evitando así que se produjera por las partes prueba inconducente al fallo del negocio. Antes de proseguir conviene penetrar en los vocablos “substancial” y “pertinente”, usados tan reiterativamente a través del Código. El primero significa algo de capital importancia, no aquellos hechos y contradicciones superfluos, de carácter secundario o de simple detalle, que en nada alteran la cuestión medular de la controversia; y el segundo, cuando ejerza influencia directa y precisa en la próxima decisión del pleito, en todos sus aspectos trascendentales, con despego de la controversia impropia, inconducente o inoportuna. En un sentido inverso, el hecho insubstancial es el anodino, ineficaz e inútil, si se quiere; y el impertinente, el que no se compadece de la cuestión debatida, el extraño a ella, sin correspondencia o analogía alguna. Por consiguiente, el trámite de la recepción de la causa a prueba, concebido y dispuesto en los términos expuestos, cobra un valor imponderable en la marcha del proceso y ante el fallo de la causa. Junto a esto, dicha resolución representa también la pauta que el propio juez o las partes habrán de seguir y respetar para rechazar la prueba impertinente o innecesaria que intenta cualquiera de estas últimas en el curso del juicio, con lo cual se evitan pérdidas de tiempo y de dinero.

NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE ORDENA RECIBIR LA CAUSA A PRUEBA

Si bien en la jerga judicial a la resolución que recibe la causa a prueba se le denomina “auto de prueba”, ella, jurídicamente, es una sentencia interlocutoria de aquellas que resuelven un trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o de otra interlocutoria. No olvidemos que el tribunal, al expedir la resolución, debe señalar los hechos controvertidos en torno a los cuales las partes van a rendir sus probanzas. Ella se redactará, en consecuencia, de la manera siguiente:

Punta Arenas, tres de marzo de dos mil ocho. Vistos:

Se recibe la causa a prueba por el término legal, y fíjanse como hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, los siguientes:

La prueba testimonial se recibirá los cuatro últimos días del término probatorio, a las diez de la mañana y si alguno fuere sábado, al siguiente día hábil a la hora señalada. (Fdo.) El juez y el secretario. La resolución, como vemos, indica la época en que se debe rendir la prueba testimonial, lo cual no obsta a que las partes puedan pedir la ampliación o la sustitución de los días que señala el tribunal por otros. Esta resolución se notifica por cédula. Art. 48.

RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA

Puede ocurrir que en concepto de cualquiera de las partes la resolución que recibe la causa a prueba no se ajuste a derecho, sea porque en ella se omitieron hechos sustanciales y pertinentes, sea porque se incluyeron otros que no reunían las expresadas condiciones. En tal evento, las partes pueden intentar, dentro del término fatal de tres días de la notificación de cada uno, el recurso de reposición, persiguiendo la modificación de los hechos controvertidos fijados o la eliminación o agregación de otros. Art. 319, inc. 1°. El tribunal puede pronunciarse sobre la reposición, de plano, vale decir, sin más trámites, o bien darle la tramitación de un incidente. También la parte puede interponer el recurso de apelación, pero sólo en el carácter de subsidiario del de reposición y para el caso de que éste no sea acogido. Si el tribunal no acoge la reposición, entra a actuar la apelación, que se concede en el solo efecto devolutivo. Art. 319, inc. Final. Si el tribunal de alzada, conociendo de la apelación, modificada, agrega o suprime hechos controvertidos y cuando falla el incidente ha vencido el término probatorio, el tribunal debe conceder, respecto de los nuevos hechos, un término especial de prueba, que correrá por el tiempo que sea necesario. Por último, la resolución que acoge la reposición es apelable en lo devolutivo. Art. 326,

inc. 1°.

AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA

El legislador permite que se pueda pedir la ampliación de la prueba, concurriendo alguna de las dos circunstancias siguientes:

- Cuando dentro de termino probatorio ocurre algún hecho sustancialmente relacionado con el asunto que se ventila; o - Cuando se trata de hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que quien los aduce jure que sólo han llegado a su conocimiento con posterioridad a dicha recepción. Art. 321. Esta solicitud de ampliación se tramita como incidente. En consecuencia, se da traslado a la parte contraria, y ésta, al responder a la solicitud, puede también alegar hechos nuevos, siempre que presente alguna de las dos circunstancias ya examinadas, o bien, alegar hechos que tengan relación con los que en la solicitud de ampliación se mencionan. Art. 322 El incidente de ampliación se tramita, en conformidad a las reglas generales, en ramo separado, y no se suspende el término probatorio. Art. 322, inc. 2°. La alegación de hechos nuevos no es cuestión que logre proponerse impunemente, porque en la solicitud de ampliación de la prueba, desde luego, deben comprenderse los siguientes requisitos: 1º.- Que tales hechos tengan verdadera conexión con la causa pendiente, 2º.- Que en la solicitud respectiva se expresen y especifiquen los hechos sobre los cuales han de declarar los testigos que se presenten; y 3º.- Respecto de los hechos ya verificados, que del proceso no conste que de los mismos hechos tuvo conocimiento anticipado el solicitante ni que éste haya practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, pues en cualquiera de estos casos el incidente respectivo sólo merecerá ser rechazado de plano, de acuerdo con las reglas dadas en los artículos 83 y siguientes.

ACOMPAÑAMIENTO DE LISTA DE TESTIGOS Y DE MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA

Si las partes están perfectamente de acuerdo con la resolución que recibe la causa a prueba, deben presentar:

- Una nómina de los testigos de que piensen valerse, perfectamente individualizados, y

- Una minuta de los puntos sobre cuya base piensan rendir prueba de testigos, enumerados

con claridad y precisión. Art. 320. El término para la presentación de la lista de testigos y de la misma minuta, es de cinco días fatales, contados desde la primera notificación de la resolución a que se refiere el artículo 318 y hasta el quinto día de la última cuando no se haya pedido reposición. Si las partes no están de acuerdo con su contenido y piden reposición, deben acompañar la lista de testigos y la minuta, en el término, también fatal, de cinco días,

contados desde que se notifica por el estado diario la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición. Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos por alguna de las partes, no será necesario presentar nueva lista o minuta, salvo que, como consecuencia de haberse a cogido el recurso, la parte que los presente estime conveniente modificarlas

SANCIONES

Si no se da cumplimiento exacto a la obligación de presentar lista de testigos, en la forma que señala la ley, no puede, por ningún motivo y en caso alguno, rendirse la prueba testimonial. En cambio, si no se acompaña la minuta, la jurisprudencia ha estimado que las partes simplemente renuncian al beneficio que dicha minuta representa, y que interrogarán a los testigos al tenor de los hechos controvertidos que señala el auto de prueba. Presentadas la lista de testigos y la minuta, el tribunal dicta una resolución de mero trámite: “téngase presente”.

LA PRUEBA EN LOS INCIDENTES

Cuando se debe rendir prueba en un incidente, la resolución que la ordena debe fijar los puntos sobre que ella ha de recaer. La recepción de la prueba en los incidentes se hace en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal. Art. 323, inc. 1° y 2°. La resolución que ordena recibir el incidente a prueba se notifica, simplemente, por el estado diario. Art. 323, inc. Final.

DE LA MANERA DE ORDENAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS PROBATORIAS

Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, y una vez notificadas las partes. Art. 324. Práctica de diligencia probatoria en los tribunales colegiados En los tribunales colegiados pueden practicarse las diligencias probatorias ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto por el tribunal. Art. 325. Este es uno de los pocos casos en que es posible la delegación de funciones del tribunal.

Apelación: el art. 326 dice que “es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313. Son inapelables – termina - la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio”.

EL TÉRMINO PROBATORIO

DEFINICIÓN

El Código no contiene una definición del término probatorio como tampoco del género

a que pertenece, o sea, el término procesal; pero en la rama del Derecho que estudiamos es

corriente hallarlo genéricamente definido con estas o parecidas palabras: “el lapso en cuyo transcurso las partes y los terceros en juicio quedan autorizados para evacuar determinada actuación o ejercitar algún derecho” y respecto del término probatorio se puede ensayar la siguiente: “Es el espacio de tiempo concedido a las partes en una causa para ofrecer y rendir

toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo, la testimonial, tendiente a justificar y

comprobar legalmente sus particulares pretensiones hechas valer en los autos con la debida oportuniodad”. Término probatorio es el espacio de tiempo que se señala en el juicio ordinario para la producción de la prueba, y particularmente para la recepción de la prueba testimonial, que sólo puede rendirse dentro de dicho término. El término probatorio no existe en todos los procedimientos. Hay algunos como los de los interdictos posesorios y los observados en los juicios especiales que derivan del contrato de arrendamiento, en que la prueba, cualquiera que sea su naturaleza, se rinde en un comparendo a que las partes son citadas por el tribunal. Hay juicios en que el término probatorio es más restringido que el del procedimiento ordinario. Tal ocurre, por ejemplo, en los juicios ejecutivos, en el juicio sumario y en el ordinario de menor cuantía. El término probatorio tiene las características siguientes:

- Es un término legal, por que se halla establecido en la ley. Art. 328;

- Es un término judicial, en cuanto el tribunal puede conceder un término especial de prueba. Art. 339;

- Es un término convencional, desde que las partes, de común acuerdo, pueden reducirlo. Art. 328, inc. 2°.

- Es un término común, atendiendo al momento en que empieza a correr. En efecto, el

término probatorio corre desde que se practica por cédula la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, o desde que se notifica, por el estado, la resolución

recaída en la última solicitud de reposición, según sea el caso. Art. 328. La característica del término común era definida por el ilustre profesor Miguel Luis Valdés como “es aquel que corre conjuntamente para todas las partes, de tal manera que no principia a correr para ninguna mientras no empieza a correr para todas”.

- Es un término fatal. Dentro de él debe pedirse toda diligencia de prueba que no se haya

pedido antes de su inicio. Art. 327, salvo las excepciones legales, como la prueba instrumental que se rige por el art. 348; la confesional que se rige por el art. 385; y la pericial que sólo puede pedirse dentro del término probatorio.

Clasificación El término probatorio, como término legal, se divide en:

- Término probatorio ordinario. Art. 328;

- Término probatorio extraordinario. Art. 399;

- Término probatorio especial. Art. 339 y 340.

1.- TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO

Término probatorio ordinario es el espacio de 20 días que la ley señala a las partes para rendir la prueba, y particularmente, la testimonial. Por eso dice el art. 328: “para rendir prueba dentro del departamento en que se sigue el juicio tendrán las partes el término de veinte días”.

El expresado término (20 días) empieza a correr, para todas las partes, desde que se

practica por cédula, la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba; o bien, desde que se notifica, por el estado, la resolución recaída en la última solicitud de reposición. El término probatorio se extingue al vigésimo día, descontándose los días feriados, durante los cuales se suspenden, por regla general, los plazos de días que señala el Código de

Procedimiento Civil. Durante el término probatorio no sólo puede rendirse prueba dentro del departamento en que se sigue el juicio, sino que también fuera de él, dentro del territorio de la República y aún fuera de éste. Por ello es que el art. 334 declara que “se puede, durante el término ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella”.

Y el hecho de que la prueba vaya a rendirse dentro o fuera del territorio de la

República, tiene interés por razones que más adelante veremos.

2. TERMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

Puede ser de dos clases:

- Término probatorio para rendir prueba fuera del departamento en que se sigue el juicio,

pero dentro del territorio de la República, y

- Término probatorio para rendir prueba fuera del territorio de la República. Composición del término probatorio extraordinario El término probatorio extraordinario está constituido por el término ordinario de prueba (20 días) más el aumento que corresponda de acuerdo con la tabla de emplazamiento, al tenor de lo prescrito en el art. 329, dice: “Cuando haya de rendirse prueba en otro departamento o fuera de la República, se aumentará el término ordinario a que se refiere el

artículo anterior con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentar el de emplazamiento”. Y el art. 259 expresa: “Si el demandado se encuentra en un departamento diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demande será de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre”.

El aumento extraordinario empieza a correr una vez que se ha extinguido el término

ordinario, y sólo dura para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva.

Puede solicitarse el aumento extraordinario en cualquier momento del término ordinario, siempre, naturalmente, antes que éste se extinga. Art.333.

Durante el término extraordinario sólo se puede rendir pruebas en aquellos lugares para los cuales se ha otorgado dicho término extraordinario. Así lo dice el art. 335: “Vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término”. De cómo debe pedirse el aumento del término probatorio ordinario. El aumento extraordinario para rendir prueba debe solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinándose el lugar en que dicha prueba debe rendirse. Art. 332.

Diferencias y condiciones Las diferencias que existen entre la manera de conceder el aumento extraordinario del probatorio para rendir prueba dentro y fuera de la República, y distintas condiciones que deben concurrir para que la solicitud de aumento sea operante, son las siguientes:

1.- El aumento extraordinario para rendir prueba fuera del departamento en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República, se concede por la sola circunstancia de pedirlo. El art. 330 es muy claro al decir: “El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la república se concederá siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio”. El aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la república, se concede, previo el cumplimiento de ciertas exigencias contenidas en el art. 331:

- Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que

los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existan los medios probatorios que se pretende obtener; - Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa

valerse y el lugar en que se encuentran, y

- Que tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique

algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones. En síntesis, deben aparecer circunstancias que hagan verosímil la existencia de hechos o documentos probatorios en país extranjero, para solicitar el aumento del término ordinario.

2.- El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la república se otorga con previa citación; en cambio, la solicitud para producir la prueba fuera del territorio de la república se decreta con audiencia de la parte contraria, lo que equivale a decir que se proveerá traslado de ella. Art. 336. Los incidentes a que dé lugar la concesión de aumento extraordinario se tramitan en pieza separada sin que se suspenda el término probatorio. Art. 336, inc. 2°. Sin embargo, no se cuentan en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras duró el incidente sobre concesión del mismo. Art. 336. Inc. final.

3.- Cuando se solicita aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la república, el tribunal no exige consignación alguna; en cambio, si el aumento se pide para rendir prueba fuera del territorio, el tribunal, para dar curso a la solicitud, debe ordenar depósito en la cuenta corriente del tribunal de la cantidad que determine. Art. 338.

La consignación se manda aplicar a beneficio fiscal, si resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes:

- Que no haya hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;

- Que los testigos señalados, en el caso del art. 331, no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos, y

- Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

3.- TÉRMINO PROBATORIO ESPECIAL

El término probatorio especial tiene su origen en una resolución del tribunal que lo concede. Por ello es, generalmente, un término judicial, y además, supletorio, según veremos más adelante. El término especial de prueba se funda en una razón muy simple. Hemos visto ya como el término probatorio no se suspende en ningún caso, ni siquiera cuando se tramitan los incidentes promovido por la solicitud de ampliación de la prueba o de aumento extraordinario. Arts. 322, inc. 2º y 336, inc. 2º. Sólo puede suspenderse el término probatorio en un caso: cuando las partes, conjuntamente, así lo soliciten. Art. 339, inc. 1°. Hay tres situaciones características que permiten la procedencia del término probatorio especial. ellas son:

- Cuando durante el término ordinario ocurren entorpecimientos que imposibiliten la

recepción de la prueba, ya absolutamente, ya respecto de algún lugar determinado, podrá el tribunal otorgar un nuevo término especial, por el número de días que haya durado el entorpecimiento. Concedido dicho término especial, sólo podrá rendirse la prueba en el lugar

a que dicho entorpecimiento se refiere. Art. 339. inc. 2°

Para usar de este derecho hay que reclamar del obstáculo que impide la prueba, en el momento mismo de presentarse, o dentro de los tres días siguientes. Art. 339, inc. 3°.

- Cuando el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria de la solicitud de reposición de la resolución que recibe la causa a prueba, agrega o modifica hechos sustanciales y pertinentes, y ya ha vencido el término ordinario, debe conceder un término especial de prueba por el número de días que sea prudente, sin exceder de ocho a fin de producir la prueba de los hechos controvertidos que se agregaron o modificaron por el tribunal. Para hacer uso de este derecho no se necesita de reclamación alguna. Art. 339, inc. final. La prueba ya producida, y que no resulta afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno valor. Art. 339, inc. final.

- El tercer caso dice relación con la prueba de testigos. Sabemos que ella sólo puede

practicarse dentro del término probatorio, que es fatal para este efecto. Sin embargo, cuando la prueba testimonial se ha iniciado en tiempo hábil, esto es, durante el transcurso del probatorio y no se ha alcanzado a producir totalmente por circunstancias ajenas a la parte interesada, el tribunal debe señalar un breve término, y por una sola vez, a fin de que dicha prueba pueda rendirse íntegramente. Para hacer uso de este derecho habrá que ejercitarlo dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento. Art. 340.

TRANSCURSO DEL TÉRMINO ESPECIAL DE PRUEBA

El término especial de prueba es, además de judicial, supletorio, porque sólo se concede por un número de días igual al que haya durado el entorpecimiento.

El término especial de prueba comienza a correr desde que termina el probatorio ordinario, o desde que se produce el hecho, según que se reclame inmediatamente de producido el entorpecimiento o dentro de los tres días siguientes a dicho evento.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Concepto Para nosotros la prueba es el establecimiento por los medios legales, en el proceso, del hecho o hechos que sirven de fundamento al derecho que se reclama. De aquí fluye que la prueba se refiere sólo a los hechos, porque el derecho se basta a sí mismo, se prueba por sí sólo, salvo que se trate de acreditar la existencia de una legislación extranjera, que debe probarse por informe de peritos. El medio de prueba o probatorio es todo elemento o cualquiera cosa que, apreciada por los sentidos, sirva para despertar la imaginación y comprobación de algún hecho. Se comprenden entonces no solamente las cosas materiales o cuerpos físicos, como un inmueble, un caballo, un cuadro, etc. – cuya comprobación se efectuará mediante el reconocimiento o inspección ocular del tribunal o el dictamen pericial – sino también las cosas incorporales, tanto en el sentido jurídico como en el vulgar, así las palabras y hasta el propio pensamiento o intención de los individuos, en cuyo caso operan la confesión de parte, los instrumentos, la prueba testimonial, etc.

CRITERIOS SOBRE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Existen diversos criterios para apreciar los medios probatorios. Hay legislaciones - las menos - que toleran la más absoluta libertad en materia probatoria, porque los litigantes pueden invocar no sólo las señaladas en la ley, sino, además, todas aquellas pruebas que estimen conducentes a sus fines. Otras, por el contrario, y entre ellas está la ley chilena, enumeran taxativamente los medios de prueba, señalan la forma de hacerlos valer en juicio, el orden de precedencia en que deben preferir unos a otros cuando concurren varios para acreditar un hecho, e indican, además, el mérito probatorio de cada uno de ellos. Todas estas normas son las que se conocen con el nombre de “leyes o reglas reguladoras de la prueba”, las cuales deben observarse, rigurosamente, en todo juicio, porque si el tribunal falla con infracción a dichas reglas, la sentencia será nula, y su nulidad puede hacerse efectiva por medio de un recurso de casación en el fondo. Supongamos, por ejemplo, que los tribunales de primera y segunda instancia dan por establecido un contrato de compraventa de bienes raíces por escritura privada. Habría aquí una evidente infracción a las reglas reguladoras, procediendo el recurso de casación en el fondo.

Cuando se recurre a la Corte Suprema, ella no puede conocer de los hechos del pleito:

debe limitarse a examinar si a ellos, tal cual están establecidos en el proceso, se les ha aplicado el derecho o no. Pero sí puede hacerlo cuando se recurra de casación en el fondo por infracción a las normas reguladoras de la prueba. Hay que recalcar que las normas reguladores de la prueba no son fórmulas rígidas, precisas ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se hayan de ver los jueces como aprisionados en un corcelote de hierro; más bien son meras indicaciones para que éstos se dirijan como mayor comodidad y confianza por el camino en la verdad en la apreciación de la prueba.

Así lo demuestra nuestro propio Código al consignar en el artículo 428, sin hacer distinción alguna: “a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la prueba que crean más conforme con la verdad”; el 384 cuando aconseja en estos trances la “sana razón”; y el 425, en cuanto les permite apreciar el dictamen pericial “en conformidad a las normas de la sana crítica” Esa elasticidad – si así se puede decir - que la ley consagra a favor de los jueces para que éstos apliquen el cartabón de su mente y de su conciencia, únicamente, en la apreciación de la prueba, ni siquiera aparece conculcada por aquellas disposiciones categóricas que reconocen “pleno valor” a determinados medios probatorios, como son los artículos 1700 y 1713 del Código Civil, 399 y 408 del de Procedimiento Civil, pues siempre les asiste a los jueces la facultad de decidirse por otras pruebas si estas últimas, en conjunto o por sí solas, les convencen mejor.

CLASIFICACIONES

- Prueba preconstituida que es la que existe con anterioridad al juicio y prueba actual o producida en el transcurso del juicio.

- Prueba plena que es la que no deja lugar a dudas y prueba semiplena que es la que deja algunos puntos dudosos.

- Prueba directa que se produce cuando se prueban los hechos mismos del pleito y prueba

indirecta que es cuando se prueban otros hechos de los cuales se deducen los que dieron

origen al pleito.

- Prueba oral y prueba escrita, bastando su denominación para reconocerlas.

MEDIOS PROBATORIOS UNICOS DE QUE SE PUEDE HACER USO EN JUICIO

El art. 341 enumera, taxativamente, lo medios de prueba. Ellos son:

- Instrumentos;

- Testigos;

- Confesión de parte;

- Inspección personal del juez;

- Informe de peritos, y

- Presunciones. El orden en que se señalan en el art. 341 no importa preferencia alguna respecto de unos sobre otros. El orden de prelación lo indica el art. 428, ubicado en el párrafo 8° del Título XI, “De la apreciación comparativa de los medios de prueba”. Los medios probatorios indicados pueden usarse también en los asuntos judiciales no contenciosos. Siguiendo el orden del Código, nos referimos, primero, a

LA PRUEBA INSTRUMENTAL

CONCEPTO

Instrumento es todo escrito que da testimonio de un hecho.

No es preciso que el instrumento aparezca firmado por la o las partes o que sea manuscrito. El instrumento es, simplemente, como ya lo expresamos, todo escrito que da testimonio de un hecho. En consecuencia, pueden ser instrumentos una carta a máquina, un impreso, un papel firmado sólo por una de las partes, un documento sin fecha o lugar de expedición, etc.

- Instrumentos públicos, e

- Instrumentos privados.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS

De acuerdo con el art. 1699 del Código Civil, debe entenderse por instrumento público el “autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”. De esta definición se desprende que para que exista un instrumento público es menester que concurran dos circunstancias:

- Que sea otorgado con las solemnidades legales, y

- Que sea autorizado por el competente funcionario. ¿Cuáles son las solemnidades legales? No podríamos hacer una enumeración de ellas, pues variarán según sea la naturaleza del instrumento. Así, por ejemplo, las escrituras públicas, las partidas de nacimiento, matrimonio y defunción. Las boletas y actas de exámenes, etc., se sujetan a solemnidades propias y diferentes. Que significa “competente funcionario”. La expresión “competente funcionario” nos merece una doble significación. En efecto, es funcionario competente aquel determinado por la ley para dar fe de un instrumento público. Así, por ejemplo, un notario será incompetente para otorgar una partida de matrimonio o certificar un examen. En segundo término, la expresión “competente funcionario” significa que éste debe actuar dentro del territorio jurisdiccional que le haya fijado la ley. Así, por ejemplo, el oficial del Registro Civil de la comuna de Providencia no puede autorizar matrimonios en la de Quinta Normal. Dentro de la categoría de los instrumentos públicos hay una especie que es la escritura pública. De acuerdo con el art. 403 del código Orgánico de Tribunales, “escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”. La escritura pública, al igual que todos los instrumentos públicos, lleva en sí misa un sello de autenticidad; se prueba por sí sola; se basta a sí misma. Quien discuta que un instrumento público no ha sido otorgado por el competente funcionario y con las solemnidades que prescribe la ley, debe acreditarlo en juicio. No ocurre lo mismo con los instrumentos privados, los cuales carecen de esa garantía de autenticidad que distingue a los instrumentos públicos, sin perjuicio, naturalmente, que puedan llegar a tener el mismo valor que éstos, cuando han sido reconocidos, con las formalidades que exige la ley. Por el hecho de que intervenga un notario en el otorgamiento de un instrumento privado, éste no se eleva a la calidad de público; la presencia de aquel ministro de fe no constituye otra cosa que dotar al instrumento de un testigo muy abonado y veraz. La firma del notario puede incluso, dar mérito ejecutivo a un instrumento privado, como ocurre, por ejemplo, con las letras de cambio, las cuales si son autorizadas por dicho ministro de fe no precisan de requerimiento para su cobro compulsivo.

Conviene recordar, antes de continuar adelante, que no es lo mismo escritura pública que instrumento protocolizado. Ya hemos definido a la primera. El instrumento protocolizado es aquel documentado que se agrega a petición de parte interesada, al final del registro de un notario. La protocolización trae algunas ventajas. Así, por ejemplo, da fecha cierta a los documentos e incluso, eleva a algunos al carácter de instrumentos públicos, como ocurre con los instrumentos otorgados en el extranjero, ciertos testamentos, etc. La ley no sólo les da valor a los originales de los instrumentos públicos, sino, también,

a las copias de ellos, en la forma que indica el art. 342, que dice: Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

- Los documentos originales;

Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;

- Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ella;

- Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria, y

- Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su

secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan condiciones indicadas en el número anterior.

DE CÓMO SE PRODUCE LA PRUEBA INSTRUMENTAL

Lo normal y corriente es que la prueba instrumental se produzca a iniciativa de las partes, quienes deben acompañar los instrumentos – sean públicos o privados - mediante un escrito. Pero el tribunal, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 159, puede decretar de oficio y sólo dentro del plazo para dictar sentencia, alguna medida para mejor resolver, entre las cuales figura “la agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes”. Nº 1 del art. 159. Las partes no sólo pueden acompañar documentos que obren en su poder; existe un procedimiento especial para pedir la exhibición en el juicio de documentos que están en el poder de terceros, siempre que concurran las circunstancias anotadas en el art. 349, inc. 1°, que dice: “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal de que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales”. En consecuencia, los documentos que obran en poder de la parte contraria o de terceros, pueden ser exhibidos, siempre que ellos, tengan relación directa con el asunto controvertido y no revistan el carácter de secretos o confidenciales”. Los gastos que demande la exhibición son de cuenta de la parte que la solicita, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de costas. Art. 349, inc. 2°. Si la exhibición se rehúsa sin justa causa, puede apremiarse al desobediente con multas o arrestos; y si la parte misma quien se niega a la exhibición, se le apercibirá con la pérdida de su derecho para hacerlos valer después. Art. 349, inc. final, 274 y 277.

OPORTUNIDAD EN QUE SE PRODUCE LA PRUEBA INSTRUMENTAL

Por regla general la prueba se puede producir hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia. Art. 348, inc. 1°.

No olvidaremos que con la reforma de la ley Nº 18.705 desapareció la exigencia de acompañar instrumentos fundantes. Ésta circunstancia, obviamente, no impide que la parte contraria – demandante o demandado - pueda pedir exhibición de documentos en cualquier estado del juicio, notificada que sea la demanda. Art. 207. La agregación de los documentos que se presentan en segunda instancia no suspende, eso sí, en ningún caso, la vista de la causa. El tribunal, naturalmente, no puede fallar la causa sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella. Art. 348, inc. final. De esta manera el legislador ha querido evitar que se perturbe la marcha regular del proceso. El art. 348 se refiere tanto al término probatorio ordinario como al extraordinario y especial. ejemplo: es procedente, vencido el término ordinario y estando vigente el aumento extraordinario, acompañar documentos en los lugares para los que se otorgó el aumento. Del mismo modo, tratándose del término especial cabe la posibilidad de rendir prueba durante él, pero referida solamente al problema que originó la concesión de término especial. Si no es una prueba en las condiciones dichas, ha precluido la facultad de la parte para acompañar documentos en la instancia.

MANERA DE ACOMPAÑAR INSTRUMENTOS PÚBLICOS AL JUICIO

Los instrumentos públicos deben acompañarse con citación, lo cual supone un plazo de tres días fatales para que la parte contraria se los objete o se oponga. Debe pedirse al tribunal que tenga por acompañados los documentos “con citación”, y si el tribunal resuelve, simplemente, “como se pide”, sin añadir “con citación”, la sentencia que se dicte será nula y atacable por la vía de la casación en la forma. Ello fluye del Nº 4° del art. 795 que, refiriéndose a los trámites esenciales de un juicio, tanto en primera como en segunda instancia, enumera entre ellos “la agregación de los instrumentos presentados por las partes y el apercibimiento legal de aquella contra la cual se presentan.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

La ley permite que se acompañen al juicio los documentos públicos otorgados en el extranjero, siempre que se hallen debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando constan su carácter público y la autenticidad de las firmas de los funcionarios que aparecen autorizándolos, de acuerdo con las reglas establecidas en su país de origen y en el Código de Procedimiento Civil. Por ello el art. 345 dice “los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por funcionarios que, según las leyes o las prácticas de cada país, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:

1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores.

2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditando en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o el Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos, y

3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.” Para acreditar, en consecuencia, el carácter público de un instrumento y la autenticidad de las firmas de los funcionarios que aparecen autorizándolo, se desarrollan dos etapas: una en el país de origen del instrumento y la otra en Chile. Pongamos un ejemplo. En Argentina se otorga un instrumento público y lo subscribe el notario. Imaginemos que también deba firmarlo el Presidente de la Cámara de Apelaciones. Su firma deberá acreditarla el Presidente de la Corte de Suprema; la firma de éste, el Ministro de Justicia; la de éste, el Ministro de Relaciones Exteriores; por último, su firma deberá testificarla el Ministro o Agente Diplomático de Chile en ese país. Llega el instrumento a Chile y la firma del Agente Diplomático de nuestro país, acreditado en Argentina, debe contar con el atestado del Ministerio de Relaciones de la República.

IMPUGNACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

De acuerdo con el art. 1700 del Código Civil, los instrumentos públicos hacen plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. En estos dos aspectos hacen plena prueba respecto de todo el mundo. Ahora bien, los instrumentos públicos también hacen fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados; pero en este aspecto no obligan a terceros, sino a los declarantes. A pesar de este valor absoluto que el art. 1700 les da a los instrumentos públicos, ellos pueden impugnarse, por algunos de los medios siguientes:

- Por falta de autenticidad;

- Por nulidad, y

- Por falsedad de las declaraciones hechas en el instrumento público. Examinemos cada uno de estos medios de impugnación por separado

- Impugnación por falta de autenticidad Un instrumento adolece de falta de autenticidad cuando no ha sido suscrito por las personas que aparecen haciéndolo; o no ha sido otorgado por el funcionario que aparece autorizándolo. Para probar esta falta de autenticidad se admite cualesquiera medios probatorios, puesto que se trata de acreditar un hecho. Pero cuando se va a impugnar una escritura pública sólo por medio de testigos, el art. 429 establece ciertas exigencias limitativas de esta probanza, y es así que los testigos deben cumplir con los siguientes requisitos, siempre que se trate de una escritura pública:

Deben concurrir cinco testigos contestes y que den razón de sus dichos; Deben acreditar alguna de estas circunstancias; Que cualquiera de los otorgantes (notario, testigos, las partes, etc.) ha fallecido o ha estado ausente del lugar donde se otorgó el instrumento, y Que dicho fallecimiento o ausencia ha ocurrido antes de otorgarse el instrumento público o ha permanecido fuera el día de su otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.

Esta prueba, incluso, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica art. 429, inc. 2°. La disposición del Art. 429 se aplica cuando se trata de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica. Art. 429, inc. final. Se plantea sobre este punto una interrogante: ¿quiere decir el inciso final del art. 429 que las partes no pueden destruir sus propias declaraciones hechas en una escritura pública, por ningún medio de prueba? Creemos que si bien es cierto que las declaraciones hechas por las partes otorgadas hacen, en cuanto a su veracidad, plena prueba contra ellas, nada obsta a que esa plena prueba pueda destruirse por medio de otra plena prueba. Y eso se presenta con suma frecuencia en la vida práctica, atacándose la veracidad de las declaraciones hechas por las partes declarantes, en un juicio criminal.

- Impugnación por nulidad Puede impugnarse un instrumento público por la vía de la nulidad, cuando se acredita que él no ha cumplido con las formalidades y requisitos exigidos por la ley para su validez, según su naturaleza, o cuando se sostiene que el funcionario otorgante era incompetente para actuar en el territorio jurisdiccional en que lo autorizó. Debemos dejar bien establecidos que aquí se ataca al instrumento público por su nulidad, con independencia de la nulidad que pueda afectar al acto o contrato de que da testimonio dicho instrumento, o a la nulidad que diga relación con el contenido mismo del instrumento.

- Falsedad de las declaraciones Las declaraciones contenidas en el instrumento público afectan sólo a las partes, lo cual no obsta para que pueda acreditarse la falsedad de esas declaraciones, sea en un juicio criminal o en uno civil.

MANERAS DE IMPUGNAR UN INSTRUMENTO PÚBLICO

La impugnación de un instrumento público puede hacerse en dos formas:

- Por vía principal, y

- Por vía incidental. Se impugna por la vía principal cuando la parte demanda en un juicio civil o criminal, con el objeto de atacar la validez de un instrumento. La sentencia debe declarar si el instrumento es válido o nulo, si ha habido falsedad en las declaraciones de los otorgantes, etc. Se procede por la vía incidental cuando, dentro del plazo de la citación, la parte en contra de quien se presenta el instrumento lo impugna, dando lugar a un incidente que se tramita conforme a las reglas generales. La sentencia que falla el incidente debe pronunciarse aceptando o rechazando el valor probatorio del instrumento público presentado al juicio.

INSTRUMENTOS EXTENDIDOS EN LENGUA EXTRANJERA

Pueden presentarse dos situaciones:

- Que la parte acompañe el instrumento y la correspondiente traducción. En este caso, la

traducción vale, salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un

perito, al cual lo designa el tribunal y a costa del que solicita su intervención, o - Que el instrumento no se acompañe traducido. En este caso, se manda traducir el instrumento por un perito, designado al efecto por el tribunal, y a costa del que presenta el documento.

II INSTRUMENTOS PRIVADOS

DEFINICIÓN

Instrumento privado es todo escrito que da testimonio de un hecho y que no tiene los caracteres de público. La ley no sujeta a los instrumentos privados a solemnidad alguna; no exige que sean manuscritos ni que deban llevar firma de los otorgantes; pueden, incluso, hasta omitir la fecha y el lugar en que fueron extendidos.

VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

La ley no les asigna eficacia probatoria alguna sino una vez que han sido reconocidos, o mandados tener por reconocidos, por la parte en contra de quien se hacen valer o por quien los invoca a su favor. Adquieren, entonces, el mismo valor que el instrumento público. Para los efectos de su reconocimiento, vamos a distinguir entre:

- Instrumentos privados que emanan de las partes, sea por la parte en contra de quien se hace valer el instrumento o por aquella en cuyo nombre aparece otorgado, e

- Instrumentos privados que emanan de un tercero.

INSTRUMENTOS PRIVADOS QUE EMANAN DE UNA DE LAS PARTES

Hay tres maneras de obtener el reconocimiento de un instrumento privado que emana

de una de las partes, a saber:

Reconocimiento expreso N os 1° y 2° del art. 346; Reconocimiento tácito Nº 3° del art. 346, y Reconocimiento judicial Nº 4° del art. 346. Cualquiera que sea el reconocimiento, sus efectos son los mismos: los instrumentos privados se elevan a la calidad de públicos.

- Reconocimiento expreso El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer lo reconoce en juicio. También es expreso el reconocimiento cuando cualquiera de las personas ya indicadas

ha hecho análoga declaración en un instrumento público o en otro juicio diverso. Nº 1° y 2°

del art. 346.

- Reconocimiento tácito Para que proceda el reconocimiento tácito es preciso que el instrumento se ponga en conocimiento de la parte contraria, la cual debe alegar su falsedad o falta de integridad, dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibirla con el reconocimiento tácito del instrumento, si nada expone dentro del término indicado. Nº 3° del art. 346.

- Reconocimiento judicial El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento en virtud de una resolución del tribunal. Se efectúa este reconocimiento cuando la parte en contra de quien se hace valer el instrumento privado comparece y alega su falsedad y su falta de integridad. Con la negativa de la parte se origina un incidente que se tramita en conformidad a las reglas generales. Si rendidas las pruebas el juez estima que la oposición no tiene fundamentos, da lugar al reconocimiento judicial.

INSTRUMENTOS PRIVADOS QUE EMANAN DE UN TERCERO

El Código no se refiere en parte alguna a los instrumentos que emanan de terceros; el

art. 346 alude sólo a los que provienen de una de las partes. La jurisprudencia ha estimado que no puede obligarse a la parte contraria a tenerlo por reconocido, si no lo objetare dentro del término legal de seis días. En consecuencia, cuando se acompaña un instrumento privado que emana de un tercero, debe agregarse al proceso “con citación”. Durante el probatorio debe pedirse al tribunal que haga concurrir como testigo al tercero que lo ha suscrito. La declaración del

tercero no es más ni menos que la de un testigo cualquiera.

EL COTEJO DE LETRAS

El cotejo consiste en la confrontación de las letras que hace un perito, en virtud de orden judicial, cuando se impugna un instrumento privado o uno público que carezca de matriz.

Y así dice el inc. 1° del art. 350: “Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se

niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado o la de cualquier documento público que carezca de matriz”. El art. 344, por su parte, expresa que “el cotejo de instrumentos se hará por el funcionario que haya autorizado la copia presentada en juicio, por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que dicho tribunal designe”.

Y cuando se trate de cotejar un instrumento privado con otro instrumento de la misma

categoría, se nombra un perito por el tribunal, y la parte que pide el cotejo debe designar el instrumento o instrumentos indubitados con que debe hacerse. Art. 351. La ley ha cuidado de enumerar estos instrumentos, y es así como en el art. 352 dice que “se considerarán indubitados para el cotejo:

- Los instrumentos que las partes aceptan como tales, de común acuerdo;

- Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados, y

- Los instrumentos privados cuya letra haya sido reconocida de conformidad a los números 1° y 2° del art. 346”.

El tribunal hace por si mismo la comprobación, después de oír a los peritos revisores,

sin que deba sujetarse al dictamen de éstos. Art. 353.

El cotejo de letras no constituye por sí solo una prueba suficiente; pero puede servir de base para una presunción judicial. Art. 354. En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admiten como medios probatorios tanto el cotejo de letras como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude. En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un

instrumento, el tribunal debe sujetarse a las reglas generales ya estudiadas y, principalmente,

a las consignadas en el Párrafo 8° del Libro II del Titulo XI, que trata “De la apreciación comparativa de los medios de prueba”, art. 355. final.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

CONCEPTO

La prueba testimonial consiste en la declaración que hacen personas extrañas al juicio, siempre que reúnan las condiciones exigidas por la ley y depongan en la forma que señala el Código respecto a los hechos que se tratan de establecer en el pleito. Los testigos son, pues personas extrañas al pleito que deponen acerca de los hechos controvertidos. El legislador acepta la prueba testimonial, pero se ha cuidado de tomar las precauciones necesarias en orden a rodearla de las mayores garantías de seriedad posible. El Código Civil dice cuándo procede la prueba testimonial; el de Procedimiento Civil señala las condiciones que deben reunir las personas que concurran a deponer y la forma o manera en que han de prestar sus declaraciones.

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

El Código Civil, en su art. 1708, dice que “no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”; y agrega en el inc. 1° del art. 1709 que “deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.” De suerte, entonces, que lo que la ley prohíbe es acreditar por testigos la existencia de una obligación que ha debido constar por escrito. La ley no prohíbe probar por testigos las cosas que valen más de dos unidades tributarias; lo que prohíbe acreditar por testigos son los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa cuyo valor exceda de dos unidades tributarias. Se pueden probar por testigos los hechos, más no los actos jurídicos.

INICIATIVA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial puede producirse, tanto en primera como en segunda instancia,

a iniciativa de las partes, que será lo normal y corriente, o a iniciativa del tribunal, como medida para mejor resolver, al tenor de lo prescrito en el Nº 5° del art. 159 y art. 207. El tribunal, en primera instancia, no puede decretar, de oficio, la comparecencia de testigos nuevos al pleito, como tampoco llamará a deponer a los testigos antiguos sobre hechos nuevos. Simplemente podrá, como medida para mejor resolver, ordenar la comparecencia de los testigos antiguos para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios.

En segunda instancia, “el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que debe recaer y abrir un término especial de pruebas por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva”. Además, en segunda instancia, “los tribunales, para mejor resolver y sólo dentro del plazo para dictar

sentencia, podrán de oficio dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliques sus

dichos oscuros o contrarios”. Art. 159.

La

5°)

CONDICIONES QUE DEBEN REUNIR LA O LAS PERSONAS QUE DECLARAN EN JUICIO ACERCA DE LOS HECHOS QUE EN EL SE DISCUTEN

Para declarar como testigo es preciso que la persona sea hábil para tal efecto. En concepto del legislador, son hábiles todas las personas a quienes la ley no declara inhábiles. La regla general es, pues, la habilidad para testificar en juicio; lo excepcional, la inhabilidad. Por tal motivo, el legislador se ha cuidado de enumerar a los inhábiles. Dos clases o formas pueden revestir las inhabilidades:

- Absolutas: que afectan a todas las personas que señala el art. 357, y

- Relativas: que afectan a las indicadas en el art. 358. Para apreciar mejor las inhabilidades que el legislador enumera en los arts. 357 y 358, distinguiremos entre:

- Personas inhábiles para declarar, por falta de capacidad suficiente para percibir los hechos acerca de los cuales hay que deponer. Ellas son:

Los menores de 14 años; Los interdictos por demencia; Los privados de razón o ebrios al tiempo de declarar o al de verificarse los hechos; Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos, y Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Art. 357, Nº 1° a 5°, inclusive. No obstante, los menores de 14 años pueden, sin embargo, declarar, sin previo juramento, y su declaración se tomará como base para una presunción judicial, cuando tuvieren el discernimiento suficiente. Nº 1° del art. 357.

- Personas inhábiles que no declaran en razón de su parentesco, dependencia, amistad o enemistad manifiestas con la persona en cuyo favor o contra de quien deben deponer, por presumir la ley su falta de imparcialidad. Por eso el art. 358 dice: Son también inhábiles para declarar:

1° El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos; 2° Los ascendentes, descendentes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración; 3° Los pupilos por sus guardadores por sus guardadores y viceversa; 4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.

Se entenderá por dependiente, para los efectos de ese artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado como testigo, aunque no viva en su casa; 5° Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio; 6° Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto, y 7° Los que tengan amistad íntima con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias. Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte

a cuyo favor se hallan establecidas presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas. Art. 358, inc. final Opera, en tal caso, una compensación de las inhabilidades.

- Personas inhábiles por su falta de probidad para ser creídas bajo la fe de su palabra. Ellas son:

Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aún cuando no se les haya procesado criminalmente; Los vagos sin ocupación u oficio conocido; Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito, y Los que hagan profesión de testificar en juicio. Nº 6° a 9°, inclusive, del art. 357. Estas inhabilidades se hacen efectivas durante el juicio, mediante la tacha de los testigos, antes de que presenten su declaración. El que tacha debe invocar la causal de

inhabilidad en que ella se funda, indicando, además, con claridad los hechos constitutivos de

la tacha.

OBLIGACION QUE LA LEY IMPONE A TODA PERSONA DE DECLARAR COMO TESTIGO

Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con ese objeto. Si el testigo se niega a concurrir, puede ser compelido a ello por la fuerza pública, apercibiéndosele con multas y arresto. Art. 380, inc. 2°. El testigo, por su parte, tiene derecho para reclamar de la persona que lo presente el abono de los gastos que le imponga la comparecencia. Este derecho debe ejercitarse en el término de 20 días, contados desde la fecha en que presta su declaración, bajo pena de entenderse renunciando. Art. 381, inc. 1° y 2°. Si no hay acuerdo para apreciar los gastos en que incurrió el testigo para comparecer a declarar, ellos serán regulados por el tribunal, sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Art. 381, inc. Final. Pero la regla del Art. 359 no es tan absoluta, porque hay personas que no están obligadas a declarar y otras que estándolo no necesitan concurrir a la audiencia a deponer. Veamos cada uno de estos grupos de personas, por separado.

PERSONAS QUE NO ESTEN OBLIGADAS A DECLARAR

Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio;

Las personas relacionadas con la parte que solicita su declaración, por vínculos de parentesco

o guarda;

Los que son interrogados acerca de hechos que afectan el honor del testigo o de personas mencionadas en la letra b), o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas. Art. 360.

PERSONAS QUE ESTAN OBLIGADAS A DECLARAR PERO NO A CONCURRIR A LA

AUDIENCIA

Las personas a quienes la ley les ha conferido el privilegio de no concurrir a la audiencia están, sin embargo, obligadas a declarar, y para ello se les envía un oficio con los puntos de prueba, en torno a los cuales deben prestar su declaración, previo el juramento de rigor. El oficio se agrega al proceso. Estas personas son:

1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de sus jurisdicción; los jefes superiores de Servicio, los miembros de la Corte Suprema o de alguna corte de Apelaciones, los fiscales de estos tribunales, los Jueces Letrados, los oficiales generales en servicio activo o en retiro, los oficiales superiores y los oficiales jefes; el arzobispo y los obispos, los vicarios generales, los provisores, los vicarios y pro vicarios capitulares, y los párrocos, dentro del territorio de la parroquia a su cargo;

2° Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas;

3° Los religiosos, incluso los novicios;

4° Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia,

y

5° Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo.

Las personas comprendidas en el Nº 1° del art. 361: Presidente de la República, Ministros de Estado, parlamentarios, etc.) prestan su declaración por medio de informes, expresando que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Art. 362. Los ministros y el fiscal de la Corte Suprema, para declarar, necesitan ser previamente autorizados para ello por el Alto Tribunal. De la misma manera, los ministerios y fiscales de las Cortes de Apelaciones precisan del permiso de la Corte respectiva. Los jueces letrados de asiento de Corte tampoco pueden declarar sin previa anuencia de la Corte de Apelaciones respectiva. El permiso en referencia procederá siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusación. Art. 362. Las personas comprendidas en el Nº 2°. del art. 361, que son las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas, declaran también por medio de informes y con el juramento de rigor, siempre que se presten voluntariamente a declarar. No pueden ser obligados a testificar, pero los chilenos que ejerzan en el país funciones diplomáticas, por encargo de un gobierno extranjero, no quedan amparados por este privilegio y no podrán excusarse de la obligación consagrada en el art. 359.

Las personas a que se refieren los Nº 3°, 4° y 5° del art. 361, esto es, religiosos, mujeres en los casos, previstos por la ley, enfermos o impedidos por otro motivo, serán interrogadas en su morada, y en la forma establecida en los arts. 365 a 368.

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE RENDIRSE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Las diligencias de prueba de testigos sólo pueden practicarse dentro del término probatorio, sea ordinario, extraordinario o especial. art. 340, inc. 1°. El término probatorio, en materia civil, es fatal.

TRAMITES QUE DEBEN PRECEDER A LA PRUEBA TESTIMONIAL EN UN JUICIO ORDINARIO

La parte que desea rendir prueba de testigos debe presentar una lista de ellos,

perfectamente individualizados, y una minuta de los puntos al tenor de los cuales aquellos van

a deponer, en el término de cinco días fatales, contados desde la práctica de la última

notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, o desde que se notifica, por el estado diario, la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición, según, naturalmente, que las partes estén conformes con el auto de prueba o pidan reposición de él. Art. 320.

ANTE QUIEN SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Llegando el día de la audiencia, la prueba de testigos debe producirse antes el juez de

la causa, asistido por un ministro de fe, que para estos efectos, es un Receptor. Las partes

tienen amplia libertad para designar el Receptor, siempre, naturalmente, que éste tenga competencia en el departamento. Si los testigos que deben declarar residen fuera del departamento en que se siguen el juicio, el juez de la causa enviará un exhorto al tribunal del departamento donde aquellos se encuentran, individualizándolos y precisando los puntos de prueba, al tenor de los cuales los testigos han de deponer. Art. 371. La prueba de testigos debe rendirse ante el tribunal exhortado, con las formalidades y exigencias prescritas por la ley pudiendo las partes hacerse representar por encargados. Arts 73 y 371, inc. final

NUMERO DE TESTIGOS QUE PUEDEN DECLARAR

Se admiten a declarar sólo seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse. Art. 372, inc. 1°. Conviene presentar en la lista a que ya hemos aludido un mayor número de testigos, porque algunos de ellos pueden ser tachados por la parte contraria. En tal caso, el testigo tachado pasa a ser sustituido por otro de los que figuran en la lista. Conviene tener presente que, conforme lo prescribe el inciso 2° del art. 372, “sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320”. “Podría, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior”. Art. 372, inc. 3°.

Como decíamos al comienzo, se admiten seis testigos por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse, hechos que, según sabemos, debe señalar el tribunal en el auto de prueba. Así, por ejemplo, si el tribunal de la causa señala tres hechos en el auto de prueba, pueden presentarse hasta 18 testigos por cada parte.

CUANDO SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL

En la resolución que recibe la causa a prueba el tribunal puede indicar una o más audiencias para el examen de los testigos que se encuentran en el departamento en que se sigue el juicio. Para fijar los días y horas de audiencias, el tribunal, como es lógico, debe considerar el número de testigos y el de los puntos al tenor de los cuales ellos can a deponer. Art. 369, inc. 1°. El tribunal debe preocuparse también, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia. Si las partes no están de acuerdo con los días y horas fijados por el tribunal para las audiencias, sea porque ellos no les convienen o son insuficientes, pueden pedir al juez de la causa, por medio de un escrito, que cambie las fechas o aumente las audiencias, según sea el caso.

INTERROGATORIO DE LOS TESTIGOS

Los testigos deben ser interrogados personalmente por el juez de la causa. Si el tribunal es colegiado, el interrogatorio lo hará uno de sus ministros. En uno y otro caso, los testigos deben ser interrogados en presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto. Art. 365. Pueden previamente formulárseles las preguntas que versen sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar luego sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. El tribunal pueda exigir, también, que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas. Art. 365, inc. final. El interrogatorio constituye un solo acto, el cual no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes. Art. 368. En la práctica, sin embargo, el juez no puede interrogar personalmente a los testigos, por razones fácilmente explicables. Las declaraciones las toma el receptor designado para ese efecto, ministro de fe que debe suscribir el acta en que constan dichas declaraciones. La autorización del Receptor es un trámite esencial para la validez de las declaraciones. Los testigos de cada parte deben ser interrogados separada y sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros. Art. 364. El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan presentado declaración. Art. 364, inc. final.

JURAMENTO PREVIO

Antes de examinar a cada testigo, se le hace prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: “¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?”. El interrogado debe responder: “Si juro”. Arts. 62 y 363.

Después del juramento se procede al interrogatorio en la forma ya indica:

personalmente por el juez de la causa, y si el tribunal es colegiado, por el Ministro de Semana, en presencia de las partes y de sus abogados, si concurren a la audiencia. El interrogatorio debe desenvolverse en un solo acto, a menos que por circunstancias graves y urgentes deba interrumpirse. El juez debe formular preguntas que digan relación con los datos necesarios para establecer: 1°) si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar, y 2°) las circunstancias contenidas en los puntos de prueba fijados. El tribunal puede, también, exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas.

Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por que afirman los hechos aseverados. No se les permite llevar escrita su declaración. Art. 367, inc. 1°. En una palabra, el testigo debe dar razón de sus dichos. En ese caso pasa a ser un testigo abonado. Las partes o los abogados de ellas pueden dirigirle al testigo preguntas o contra interrogaciones para que explique sus dichos o rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. Esta oportunidad de contra interrogar es muy saludable, porque puede llegar a demostrarse que el testigo no está posesionado de los hechos sobre los cuales depone, y que sólo declara conforme lo que las partes o su abogado le han enseñado. Y así dice el art. 366: “Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las casuales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invocan su testimonio”. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable en el solo efecto devolutivo. Art. 366, inc. final. Las declaraciones se consignan por escrito, conservándose, en cuanto sea posible, las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras. Después de leídas por el Receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, deben firmarse por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un Receptor, que también sirve como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia a prueba. Art. 370. El receptor, en consecuencia, hace las veces de actuario en todas las incidencias que ocurren durante la audiencia de prueba, y debe, además, autorizar las declaraciones hechas por cada testigo, trámite que, según hemos expresado, es indispensable para la validez de aquéllas.

LA PRUEBA TESTIMONIAL EN LA PRÁCTICA

El juez, luego de individualizar a todos los testigos, les toma juramento en coro. Enseguida se deja en la sala del tribunal a uno de ellos; se le toma declaración sin que después se le permita salir de la audiencia. Luego pasa otro testigo, y así sucesivamente. Antes de declarar el testigo, la parte contraria puede deducir tachas respecto de él, por alguna de las causales establecidas en los arts. 357 y 358. interrogados todos los testigos del demandante, se procede a hacer lo mismo con los que presenta el demandado. Concluidas las declaraciones se procede a firmar el acta que de ellas debe hacerse, por el juez de la causa, el testigo y las partes, si saben, y además por el receptor, requisito sobre cuya importancia ya hemos insistido.

Durante la audiencia, sabemos que las partes pueden contra interrogar al testigo. Si las partes no están de acuerdo con la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal, y de su fallo verbal podrá apelarse, concediéndose la apelación sólo en el efecto devolutivo.

DE LAS TACHAS

Concepto Tachas son los medios establecidos por la ley para hacer efectivas las inhabilidades que establecen los artículos 357 y 358 del Código del Procedimiento Civil.

OPORTUNIDADES PARA OPONER LAS TACHAS

Las tachas deben oponerse antes de que los testigos presenten su declaración, aún cuando ya hubieren jurado. Art. 373, inc. 1°. Sin embargo, si el tribunal admite otros testigos por circunstancias calificadas, jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina a que se refiere el art. 320 en su inciso final, dichos testigos pueden tacharse dentro de los tres días subsiguientes al examen de ellos. Art. 373, inc. 1°.

COMO DEBE HACERSE LA TACHA

La tacha debe ser calificada, es decir, debe fundarse única y exclusivamente en algunas

de las causales indicadas en los arts. 357 y 358, expresándose con toda claridad, además de la causal, los hechos que la constituyen.

Y así dice la ley: “solo se admitirán las tachas que se funden en alguna de las

inhabilidades mencionadas en los artículos. 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que puedan ser fácilmente comprendidas”. Art. 373, inc. final. Tachado el testigo, la parte que lo presentó tiene el derecho de reemplazarlo por otro de los que figuran en la lista, y si éste también es tachado, lo sustituirá por otro, y así, sucesivamente, hasta que aparezca uno hábil. Por ello es que sea conveniente designar más de seis testigos en la nómina que se presenta al tribunal, de acuerdo con lo que ya hemos expresado en su oportunidad. Las tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigos tachados, a menos que aparezcan, notoriamente, afectados por algunas de las inhabilidades del art. 357, caso en el cual los tribunales podrán repelerlos de oficio. Art. 375. De esta decisión del tribunal puede apelarse, pero la apelación se concederá en solo efecto devolutivo. Art. 375, inc. final.

PRUEBA DE LAS TACHAS

Hay veces en que es necesario recibir a prueba las tachas. En tal caso, la prueba debe rendirse dentro del término probatorio. Puede ocurrir que el probatorio ya esté vencido o que de él reste un lapso insuficiente para rendir prueba de las tachas, como acontecería, por ejemplo, si se interroga a los testigos el último día del término. Si esta situación se presenta, se amplía el probatorio, para el solo efecto de rendir la prueba de tachas, hasta completar 10 días, sin perjuicio de que también pueda solicitarse el aumento extraordinario que concede el art. 329, para el caso en que la prueba haya de rendirse fuera de la República o en otro departamento distinto de aquel en que se sigue el juicio. Art. 376.

MANERA DE RENDIR LA PRUEBA DE TACHAS

A la prueba de las tachas se aplican las mismas reglas que norman la prueba de la

cuestión principal, art. 377, pero con una limitación: no se admite prueba de testigos para

inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas. Art. 378. Esta limitación no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir término especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el proceso. Art. 378, inc. final. Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables. Art. 379.

Si el testigo es manifestante inhábil, el tribunal puede pronunciarse sin más trámite

sobre la procedencia o improcedencia de la tacha. En la mayor parte de los casos, sin

embargo, las tachas hay que probarlas, y el tribunal, en la sentencia definitiva, las aprecia y resuelve. Art. 379, inc. final.

Si el tribunal no resuelve las tachas en la sentencia definitiva, ella sería nula por falta

de decisión del asunto controvertido. En efecto, la sentencia definitiva debe resolver no sólo

las acciones y excepciones deducidas y opuestas por las partes en tiempo y forma, sino, además, todas las cuestiones que por vía incidental se promuevan en la contienda.

CLASIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS

- Testigos presenciales: son aquellos que declaran acerca de hechos en cuya realización o

verificación han estado presentes;

- Testigos de oídas: son aquellos que declaran acerca de lo que no han visto pero sí oído, en

cuanto ello dice relación con el asunto controvertido, y

- Testigos instrumentales: son aquellos que han estado presentes al momento de otorgarse un instrumento. Tales son, por ejemplo, los testigos de una escritura pública.

Pueden clasificarse también así:

- Testigos singulares: son aquellos que están de acuerdo en los hechos fundamentales, pero

difieren en las circunstancias, y

- Testigos contestes: son aquellos que están perfectamente de acuerdo en el hecho y en sus circunstancias.

El legislador no da un valor probatorio uniforme a las declaraciones de testigos, y reglamenta, en cada caso, el mérito de ellas, en atención a la naturaleza de la persona cuyo testimonio se invoca.

VALOR PROBATORIO DE LOS TESTIGOS DE OIDAS

Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente pueden estimarse como base de una presunción judicial. Art. 383, inc. 1°. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

VALOR PROBATORIO DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES

Según el artículo 384:

- La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial, cuyo

mérito probatorio se aprecia en conformidad al art. 426. Comentando este número podemos decir que en realidad el medio probatorio aquí es la presunción judicial, y basta una sola, la proveniente de la declaración de un testigo, para constituir prueba plena Se trata pues, de una presunción calificada, siempre que sea suficiente para formar en el juez conciencia cierta del hecho.

- La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, puede constituir plena prueba cuando no hayan sido desvirtuada por otra prueba en contrario. Comentando este número podemos decir que un testigo legalmente examinado, sin tacha, y que da razón de sus dichos, se llama testigo abonado.

- Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los

testigos de la otra, se tendrá por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso. Aquí encontraremos la aplicación de ese principio que dice que “la prueba testimonial debe ser pesada y no contada”. En otras palabras, el tribunal, para apreciar el valor probatorio de las declaraciones, no debe atender tanto al número de los testigos que concurren a deponer cuanto al conocimiento, fama y prestigio que ellos tienen acerca del hecho controvertido. El tribunal debe, pues, ponderar y pesar las declaraciones de los testigos; debe, en una palabra, atender a la calidad de los que deponen, antes que a su número.

- Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia de imparcialidad y veracidad, se tendrá por cierto lo que declare el mayor número. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, el tribunal tendrá igualmente por no probado el hecho.

- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que

favorezcan a la parte contraria se consideran presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas que venimos de enumerar. Art. 384. en otras palabras, cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contrarias a lo expuesto por la parte que lo presente, se sumarán esas declaraciones a la de los testigos de la parte contraria. El art. 384, que hemos trascrito, importa una regla reguladora de la prueba, cuya inobservancia puede autorizar, incluso, la interposición de un recurso de casación en el fondo. El auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias impone a los jueces la obligación de examinar, apreciar, ponderar y pesar la prueba, especialmente la

testimonial, en los considerandos del fallo.

LA CONFESIÓN

La confesión es un medio probatorio de gran importancia que se produce, generalmente, durante el curso del juicio, ya que no es un medio preconstituido de prueba. La confesión pude producirse en un juicio como medio probatorio, para dar por establecido un hecho, o bien para conseguir un título ejecutivo, en gestión preparatoria, en determinados casos. Naturalmente que en uno y otro caso las reglas son distintas. Si yo declaro en un juicio ordinario que debo $10.000 a Pedro, esa confesión es un medio de prueba; pero si digo lo mismo en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, dicha confesión da nacimiento a un título ejecutivo que permitirá, por lo tanto, que se despache en mí contra mandamiento de ejecución y embargo. Sin perjuicio de mi posterior defensa.

DEFINICIÓN

Puede definirse la confesión como el reconocimiento que la parte hace de un hecho que producirá consecuencias jurídicas en su contra. Decimos “en su contra” porque la confesión no favorece a ésta sino a la parte que la solicitó. La confesión debe versar, naturalmente, sobre cuestiones de hecho. Respecto a su naturaleza jurídica, apuntaremos que ella es un acto unilateral, que no necesita, por cierto, ser aprobada por la parte contraria.

ADMISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN COMO MEDIO PROBATORIO

La confesión procede como medio de prueba, en todo caso, salvo las excepciones, a algunas de las cuales pasamos a referirnos:

La confesión extrajudicial puramente verbal no es admisible como prueba en juicio

sino en aquellos casos en que lo sería la prueba testimonial, al tenor de lo prescrito por el art.

398.

Tampoco es admisible la confesión en aquellos casos en que la ley exige, por la vía de solemnidad, un instrumentos público. Arts. 1701 y 1703 del C. Civil; En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba. Art. 157 del C. Civil; No se admite el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del hijo declara haberlo concebido en adulterio. Art. 188, inc. final, del C. Civil, y Ni la declaración de uno de los cónyuges, ni la de ambos juntas, aunque lo hagan bajo juramento, hace prueba sobre el dominio de los bienes existentes a la época de la disolución de la sociedad, pues la ley presume que le pertenecen a ella. Art. 1739, inc. 2°, del C. Civil.

CAPACIDAD PARA CONFESAR EN JUICIO

Lamentablemente se ha discutido acerca de la capacidad para confesar en juicio. La dificultad estriba, principalmente, cuando se trata de obtener la confesión de representantes legales y de mandatarios, a objeto de determinar si las declaraciones de ellos obligan o no a sus representados o mandantes, respectivamente. Pongamos por caso que se llame a confesar al Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Creemos que él estaría obligado a comparecer al tribunal a prestar su declaración; pero ¿obligaría esa confesión al Fisco, del cual, según sabemos, aquél es su representante legal? En otras palabras, ¿la facultad de obligar por medio de la confesión cae o no dentro de

los límites de la representación y del mandato? En el caso propuesto estimamos que el Presidente del Consejo no obliga al Fisco con su confesión, puesto que dicha persona jurídica sólo puede obligarse en virtud de una ley. Respecto del mandato, el problema es más simple de resolver, ya que la facultad de absolver posiciones requiere de expresa mención al momento de constituirse el mandato para juicio, conforme lo prescribe el inciso 2° del art. 7°. De estos ejemplos podemos deducir dos conclusiones:

- Toda persona que tiene capacidad para estar en juicio está obligada a prestar confesión, y - Si el confesante es mandatario o representante legal de otra persona no obliga a su mandante o representado si con la confesión se excede de los límites de su mandato o

representación.

CLASIFICACIÓN DE LA CONFESIÓN

I. Atendiendo a la manera de prestarla, la confesión, invocada como medio de prueba, puede

ser:

- Judicial. Es la que se presta en el proceso donde se invoca como medio de prueba.

- Extrajudicial. Es la que se hace fuera del proceso antes aludido, ya en una conversación, en una carta y, en general, en cualquier documento La confesión judicial puede ser, a su vez, de dos clases:

- Espontánea o voluntaria, y

- Provocada.

La confesión provocada se subclasifica en:

- Expresa, y

- Tácita.

II. Atendiendo a sus efectos, y particularmente a su divisibilidad, la confesión puede ser:

- Pura y simple;

- Calificada, y

- Compleja

CONFESION JUDICIAL

Confesión judicial es aquella que se presta en el proceso y ante el tribunal que conoce del pleito en que se invoca la confesión. Para que exista confesión judicial es preciso, pues, que se preste ante el tribunal que está conociendo del juicio. No tendría el carácter judicial, en consecuencia, la que se presta ante cualquier juez. De ahí que el art. 398 considere confesión extrajudicial la que presta ante un juez incompetente o en un juicio diverso, aunque sea entre las mismas partes. La confesión judicial puede ser, según hemos expresado, espontánea o provocada.

LA CONFESION ESPONTANEA

Confesión voluntaria o espontánea es la que hacen las partes en sus escritos durante el juicio. No olvidemos, pues, que todas las declaraciones que las partes hacen en sus escritos, son confesiones de las cuales no podrán retractarse con posterioridad. Sin embargo, es frecuente que en la práctica se crea que las declaraciones en referencia no constituyen confesiones y que, por lo tanto, la parte que las hizo podrá destruirlas después.

Esta creencia constituye un error, porque, como hemos dicho, las declaraciones expresadas en los escritos constituyen una confesión espontánea.

LA CONFESION PROVOCADA

La confesión provocada es la que se produce en el juicio a iniciativa de una de las partes contendientes, mediante el mecanismo de la absolución de posiciones. Las posiciones son preguntas que una parte formula a la contraria para que declare sobre ciertos hechos controvertidos en el juicio. Ambas confesiones, la voluntaria y la provocada, se sujetan a las mismas reglas, en cuanto dicen relación con su valor probatorio.

DE COMO SE OBTIENE LA CONFESION

EN UN JUICIO

Por regla general, la confesión se produce a iniciativa del contendor. Si hay varios demandantes o varios demandados, no podrían, entre ellos, pedirse confesiones porque lo que la ley quiere es que la confesión se solicite de una parte a otra y no entre los colitigantes. Art. 385, inc. 1°. También puede producirse la absolución de posiciones a virtud de decreto judicial, como una medida para mejor resolver, al tenor de lo prescrito en el Nº 2° del art. 159, que dice:

“Los tribunales, para mejor resolver y sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán

de oficio dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

La confesión judicial de

cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados”.

2°)

OPORTUNIDAD PARA PRESTAR LA CONFESIÓN

De acuerdo con lo prescrito en el art. 385, la confesión puede prestarse durante todo el juicio, desde que sea contestada la demanda, sin que por ella se suspenda el procedimiento. Se podrá solicitar por las partes hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda; este derecho sólo lo podrán ejercer hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más. Art. 385.

TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE PRESTA LA CONFESIÓN

La confesión puede prestarse ante el tribunal que conoce de la causa o ante otro diferente cuando el litigante se encuentra fuera del territorio de aquél, conforme lo prescrito en el art. 388. Por cierto que si la confesión se produce ante un tribunal distinto del que conoce de la causa, por la circunstancia anotada, ello no le quita su carácter judicial, pues el tribunal exhortado actúa a virtud de una delegación de atribuciones de que lo hace objeto el exhortante. Si el confesante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, éste debe remitir un exhorto al tribunal que corresponda, de acuerdo con las reglas generales.

QUIEN DEBE RECIBIR LA CONFESIÓN

En principio, es el juez de la causa o el exhortado, según el caso, quien recibe la confesión. Sin embargo, el juez puede cometer esta diligencia al secretario o a otro ministro de fe. En los tribunales colegiados corresponde recibir la confesión al Ministro de Semana. Pero si alguna de las partes litigantes lo pide, el tribunal debe recibir por sí mismo las declaraciones del confesante. Art. 388, inc. 2°. Para la producción de la prueba confesional el tribunal debe citar al confesante para día y hora determinados, notificándosele la resolución por cédula. Para pedir la absolución de posiciones debe solicitarse en un escrito al tribunal que cite a la parte contraria. Con tal motivo se redacta el pliego de posiciones, se guarda en un sobre y se acompaña con un escrito en el cual se pide la comparecencia de la parte contraria a absolver dichas posiciones. Las posiciones pueden redactarse de dos maneras: en forma asertiva o interrogativa, es decir, haciendo afirmaciones o interrogaciones. Así, por ejemplo, la posición: “diga cómo es efectivo que recibió de mi la suma de $50.000”, es asertiva; la posición: “¿No es efectivo que usted recibió de mi la suma de $50.000?”, es interrogativa. Tiene mucha importancia la forma en que están redactadas las posiciones, porque como lo veremos más adelante, si la parte no concurre a absolver posiciones en los días que haya fijado el tribunal, se le da por confeso en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el pliego acompañado al escrito en que se pidió la declaración. En otras palabras, se le da por absuelto, tácitamente, en todas las posiciones asertivas. Si las posiciones son interrogativas se sanciona al litigante rebelde con multas o arrestos. De ahí, pues, que sea más conveniente redactar las posiciones en forma asertiva. La parte que redacta el pliego de posiciones debe expresar los hechos acerca de los cuales quiere obtener confesión, en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad. Art. 386. El tribunal fija día y hora para que comparezca el confesante. El escrito se agrega al expediente y el sobre, si así lo pide el litigante, se guarda en la caja de fondos del secretario. Ello se explica porque, como lo dice el art. 387, “mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer”. Al absolvente se le notifica por cédula, toda vez que se está exigiendo su comparecencia personal al juicio.

Veamos, ahora, las actitudes que puede adoptar el confesante:

Si concurre a confesar, debe hacerlo en el día y hora fijados por el tribunal Antes de interrogarlo se le toma el juramento de decir verdad, en conformidad al art. 363. Es el mismo juramento que se les toma a los testigos. La declaración debe presentarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es sordomudo, puede escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla. Art. 391, inc. 1°. Si se trata de hechos personales, la confesión debe presentarse afirmándolos o negándolos. Sin embargo, el tribunal puede admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funda en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. Art. 391, inc. 2°. En todo caso, el confesante puede añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado. Art. 391, inc. final.

Las declaraciones del confesante deben consignarse por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el absolvente, reducidas al menor número de palabras. Después de leídas en alta voz por el receptor y ratificadas por el

confesante, deben firmarlas éste, si sabe; el juez de la causa; las partes, si se hallan presentes y saben, autorizando las declaraciones el Receptor, que sirve, también, como actuario en todas las incidencias que ocurran durante la audiencia de posiciones. Arts 395 y 370.

El litigante puede presenciar las declaraciones de su contendor y hacer al tribunal las

observaciones que se estime conducentes, para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigirse. Art. 392. inc. 1°. Puede también, antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar. Art. 392, inc. final. Como puede advertirse, para el mejor éxito de estas verdaderas contra interrogaciones que dirige el contendor al confesante, es muy saludable que se haga acompañar por su abogado. Sin embargo, sobre la concurrencia del abogado a la audiencia de posiciones se suscitan opiniones contradictorias. Desde luego, el Código no dice nada acerca de si la parte que va a absolver posiciones puede ir o no asistida por su abogado. Algunos fallos se han inclinado por la negativa, argumentando que la confesión puede

versar sobre situaciones personalísimas del absolvente, que no conviene hacer oír a extraños. Algunas sentencias más recientes se pronuncian en contrario.

A nuestro juicio, no hay inconveniente alguno para que el abogado acompañe a su

cliente a la absolución de posiciones, ya que, por lo delicado de este trámite, no conviene que el absolvente incurra en errores o deslices de consecuencias perjudiciales para él. El profesor Alessandri apoya nuestra tesis, ya que como dice muy bien, el Código Orgánico de Tribunales declara que el papel del abogado es asistir a las partes en todas las

diligencias que se practiquen en presencia de los tribunales. La confesión que hace el litigante en la forma ya indicada es expresa.

Veamos, ahora, la otra actitud que puede asumir el confesante.

Si el litigante citado ante el tribunal para presta declaración no comparece, la contraria

debe pedir al tribunal que se le cite por segunda vez bajo apercibimiento de las sanciones que

contempla el art. 394, a que pasamos a referirnos. Art. 393. Dice la ley: “Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración.

Si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer al

litigante rebelde multas o arrestos hasta por treinta días, sin perjuicio de exigirle la

declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste”. Art. 394, inc. 2°.

Si el interrogado solicita un plazo razonable para consultar sus documentos antes de

responder, se le puede otorgar, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal

que conceda plazo es inapelable. Art. 394, inc. final. En el caso propuesto la confesión del litigante sería tácita. Conviene tener presente que se puede pedir, también, no sólo la comparecencia de la parte misma, sino, además, la del mandatario autorizado para absolver posiciones y la del representante legal.

Sabemos que los mandatarios no pueden absolver posiciones si no están expresamente facultados para ello, conforme lo prescribe el inciso 2° del art. 7°. Sin embargo, puede exigirse confesión al procurador de la parte sobre hechos personales de él mismo en el juicio, aun cuando no tenga poder para absolver posiciones, al tenor de lo indicado en el art. 396. Aún más, el litigante puede exigirle al procurador la comparecencia de su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe, y bajo el apercibimiento que indica el art. 394, a que ya hemos hecho referencia. Art. 397, inc. 1°. La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez competente del departamento en que resida o ante el respectivo agente diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la República. Art. 397, inc. final

PERSONAS EXENTAS DE LA OBLIGACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER AL TRIBUNAL A PRESTAR DECLARACIÓN.

1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes, dentro de la provincia en que ejercen sus funciones, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisorios y los Vicarios Capitulares; 2° Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que se hayan de prestar la declaración; 3° Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia. Art. 389.

MANERAS COMO PRESTAN SU DECLARACIÓN LAS PERSONAS CITADAS

Dice la ley: “Cuando halla de prestar esta declaración alguna de las personas exceptuadas en los números precedentes, el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario. En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario. Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo se encuentra fuera de territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicará por si mismo la diligencia o la cometerá a su secretario. No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal”. Art. 389.

CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL

CONCEPTO

Confesión extrajudicial es la que se produce fuera del proceso donde sirve como medio de prueba. Será confesión extrajudicial, por ejemplo, la que se produzca ante el tribunal incompetente o distinto de aquel que conoce de la causa, o bien, ante un particular cualquiera. La confesión extrajudicial puede ser verbal o escrita, y a ambas se refiere el art. 398.

La confesión en estudio es necesario acreditarla en el juicio en que se invoca como medio probatorio. Si ella es verbal, se transforma en una declaración de testigos de oídas; si es escrita se convierte en una prueba instrumental y habrá que acompañar el instrumento público o privado que da testimonio de la confesión que se invoca.

VALOR DE LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL COMO MEDIO DE PRUEBA

Sobre este punto debemos adelantar que la confesión extrajudicial no tiene un valor probatorio uniforme, y es así como puede constituir base de una presunción judicial, y aún puede llegar a construir plena prueba, en los casos previstos por el art. 398, que dice: “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos. La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así”. En consecuencia, el legislador ha establecido una verdadera gradación en cuanto al mérito de la confesión extrajudicial. Constituye, por la regla general, base de una presunción judicial. Art. 398, inc. 1°. Constituye presunción judicial para acreditar los hechos confesados cuando ella se presta en presencia de la parte que la invoca o ante un juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción. Art. 398, inc. 2°. Por último, la confesión extrajudicial puede construir plena prueba si ella se ha producido en un juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que actualmente litigan. Art. 398, inc. 2°.

VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN JUDICIAL

Es necesario distinguir según que ella verse sobre hechos personales del confesante o

no.

Si los hechos confesados son personales del confesante, la confesión constituye plena prueba y no puede destruirse por ningún medio probatorio, al tenor de los arts. 1713 del C. Civil, y 399 y 402, inc. 1°, del C. P. C. como lo dice el art. 402, “no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio”. Se aplica aquí, pues, el aforismo de que “a confesión de parte, relevo de prueba”. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, también produce plena prueba la confesión. Art. 399, inc. final. En realidad, la distinción entre uno y otro caso es tan sutil, que no vale la pena insistir más en ella. En consecuencia, resumiendo lo dicho, si la confesión se refiere a hechos personales del confesante, ella constituye plena prueba y no puede destruirse su mérito probatorio a menos que el absolvente alegue, para revocar su confesión, que ha padecido de error de hecho y ofrece justificar tal circunstancia. Art. 402, inc. 2°. Si el tribunal lo estima necesario, puede admitirse prueba en este caso, abriéndose un término especial si ya ha expirado el probatorio de la causa. En cambio, cuando se trata de hechos no personales del confesante, la confesión hace plena prueba, pero puede destruirse el mérito de ella con prueba en contrario.

DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN

El contendor del confesante que quiera servirse de la confesión de éste como medio de prueba, debe aceptarla tal como ella se ha producido, sin que le sea posible admitirla en la parte que le sea favorable y rechazarla en la que sea adversa. Ello porque, en general, “el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante”, conforme lo prescribe el art. 401. Aceptar lo contrario importaría desnaturalizar la institución jurídica de la confesión. Así, por ejemplo, si Pedro declara que ha recibido $10.000 de Juan, pero no en mutuo, sino en pago de una deuda, no podría el tribunal dar por establecido el hecho material de haberse recibido el dinero, pero no el de haberse entregado para solucionar una obligación. Este principio de la indivisibilidad de la confesión encuentra excepciones en los números 1° y 2° del art. 401, a que luego nos referiremos. Atendiendo a su divisibilidad o indivisibilidad la confesión puede clasificarse en:

- Pura y simple;

- Calificada, y

- Compleja.

CONFESIÓN PURA Y SIMPLE

La confesión pura y simple es el reconocimiento del hecho litigioso, tal como ha sido alegado por la parte contraria, sin modificaciones, restricciones ni adiciones de ninguna especie. Ejemplo: Diga cómo es efectivo que recibió de Juan la suma de $10.000. El absolvente responde:”Si, los recibí”.

CONFESIÓN CALIFICADA

Se produce cuando la parte reconoce el hecho declarado por la contraria, pero agrega ciertas modalidades o circunstancias que alteran su esencia o naturaleza jurídica, y lo transforman en un hecho diverso, desde el punto de vista legal. Ejemplo: Es efectivo que usted recibió de Juan la suma de $10.000 en mutuo. El absolvente responde: “Si, es efectivo que recibí la suma de $10.000, pero no en mutuo sino en donación”. En este ejemplo las partes están de acuerdo en el hecho mismo: haber recibido los $10.000, pero el absolvente agrega a su confesión una circunstancia que altera la naturaleza jurídica del hecho confesado: declara haber recibido el dinero en donación y no en préstamo.

CONFESIÓN COMPLEJA

Es aquella en que el absolvente reconoce, sin ninguna variante, el hecho material, pero le agrega un hecho nuevo, distinto de aquél, que destruye, en todo o parte, las consecuencias jurídicas del hecho primitivo confesado. Ejemplo: Es efectivo que usted recibió de Juan la suma de $10.000 en préstamo. El absolvente responde: “Es efectivo que recibí los $10.000, pero esa suma se compensó con la obligación que Juan tenía para conmigo”. En el ejemplo propuesto el confesante reconoce el hecho material de haber recibido los $10.000, pero le hace un agregado que altera las consecuencias jurídicas de aquél: la existencia de un crédito contra la otra parte.

No hay, pues, como es fácil advertir, relación alguna entre ambos hechos.

Veamos, ahora, el problema de la divisibilidad e indivisibilidad de las confesiones propuestas. Desde luego, la confesión pura y simple no puede dividirse, por que se trata de una confesión categórica que constituye un solo todo. La confesión calificada tampoco puede dividirse, porque la circunstancia constitutiva de la calificación forma parte del hecho confesado. Llegamos, así, a la confesión compleja, que es la única que admite división, en los casos previstos por el art. 401. En un tiempo se discutió, si el art. 401 se aplicaba o no a la confesión compleja. Originó la controversia un ejemplo poco feliz que se propuso en el seno de la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Civil. Hoy ya nadie discute que el art. 401 se refiere a la confesión compleja. Dice el precepto citado: “En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante”. Podrá, sin embargo, dividirse:

1° Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí, y 2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Examinemos estos casos de acuerdo con el número señalado. - Puede dividirse la confesión cuando ella comprende hechos diversos enteramente desligados entre si. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el absolvente reconoce haber recibido una suma de dinero de su contendor, pero ella se ha compensado con una obligación que éste tenía para con aquél. Los dos hechos, el mutuo y la compensación, están completamente desligados entre sí, puesto que ninguno de ellos supone el otro para subsistir. - También puede dividirse la confesión cuando ella comprende varios hechos ligados entre si, o que modifican los unos a los otros, y el contendor justifica con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que según el confesante modifican o alteran el hecho confesado. Tal ocurre, por ejemplo, si el absolvente declara haber recibido una suma de dinero de su contendor que ya la pagó. Ambos hechos, la deuda y el pago, están ligados entre sí y se modifican recíprocamente; pero para que la confesión pueda dividirse el contendor deberá justificar, en el caso propuesto, que el confesante no pagó la deuda.

REVOCACIÓN O RETRACTACIÓN DE LA CONFESIÓN

La revocación o retractación es otra limitación del valor probatorio de la confesión. Recordemos que la confesión judicial, sea provocada o espontánea, expresa o tácita, cuando recae sobre hechos personales del confesante no puede destruirse, a menos que el absolvente alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrece justificar esta circunstancia. Art. 402. La confesión que versa sobre hechos no personales, en cambio, puede destruirse con prueba en contrario. Art. 402, inc. Final. El valor de la confesión se aprecia en la sentencia definitiva; por eso es que ella tiene considerandos, en los cuales se expresa, analiza y pondera la prueba rendida.

LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

A diferencia de las demás, en la producción de esta probanza interviene en forma

directa y principal el juez pero su campo de acción es muy limitado porque “fuera de los casos expresamente señalados por la ley” – que son pocos – “la inspección personal del tribunal sólo se decretará cuando éste la estime necesaria”. En consecuencia, no hay obligación alguna de practicar esta diligencia, aunque haya acuerdo de las partes, si el tribunal no lo juzga conveniente, salvo que un precepto legal expreso disponga su realización.

El reconocimiento judicial es el examen que hace el tribunal, por sí mismo, de la cosa

litigiosa para determinar la verdad de los hechos controvertidos. Tiene especial importancia en aquellos juicios en que se suscitan cuestiones de hecho, como ocurre, por ejemplo, en los de servidumbres, en juicios posesorios, en los de medianería en aquellos derivados de arrendamiento, en los que hay perjuicios, etc. Para que la inspección personal tenga valor probatorio se necesita, al decir del art. 403, que sea decretada por el tribunal. Ello se explica por que los hechos que el tribunal haya observado, como simple particular, no tienen ningún mérito probatorio, toda vez que debe fallar conforme al mérito del proceso y no de acuerdo con el conocimiento privado que tenga de los hechos controvertidos. El decreto que ordena la inspección personal debe designar el día y hora de su práctica, con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados. Art. 403. Se puede decretar la inspección a petición de parte o de oficio, como medida para mejor resolver, al tenor de lo prescrito en el Nº 3° del art. 159. En conformidad al inciso final del art. 403, “la inspección podrá verificarse aun fuera del territorio señalado a la jurisdicción del tribunal”. Esta es una excepción al principio de que el juez de la causa no puede actuar fuera del territorio de su jurisdicción. Decretada la inspección personal, fijados el día y hora de su práctica y precisados los hechos que van a ser objeto de la observación de tribunal, las partes pueden pedir que en el acto de reconocimiento se oigan informes de peritos. Si las partes han solicitado con la anticipación conveniente la presencia de peritos, el tribunal se hará asesorar por ellos cuando la medida sea necesaria para el éxito de la inspección. La designación de los peritos se hace en conformidad a las reglas ordinarias. Art. 404. La inspección ocular se lleva a efecto con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquellas. Si el tribunal es colegiado, puede designar para que practique la inspección a uno o más de sus miembros. Art. 405. Por cierto que si las partes no asisten a la inspección no podrían alegar que ella es nula. Naturalmente que si a ellas no se les notifica la inspección, pueden atacarla por la vía de la casación en la forma. La parte que solicita la inspección debe depositar, antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma que éste estime necesaria para costear los gastos que se causen. Cuando la inspección sea decretada de oficio u ordenada por la ley la consignación se hará por mitades entre demandante y demandado. Art. 406. De la diligencia de inspección se levanta un acta, en la cual deben expresarse las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se debaten. Art. 407. De no ser así, podría recusarse al juez por manifestar su dictamen sobre la cuestión pendiente, con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia. Art. 195, Nº 8 del Código Orgánico de Tribunales.

El acta debe ser firmada por el juez y por el secretario, toda vez que se trata de una actuación procesal. La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establece en el acta como resultado de su propia observación. Art. 408.

JURISPRUDENCIA.

“La inspección del tribunal sólo constituye prueba en cuanto a las circunstancias y hechos materiales que el tribunal establezca como resultado de su propia observación, pero no en cuanto a las deducciones y a los hechos de carácter científico que establezca” (Gaceta de los Tribunales, Tomo I, Pág. 419, sección 962). “El acta que se levante de la vista ocular deberá ser puesta en conocimiento de todas las partes, bajo sanción de nulidad de la sentencia que se dicte en consideración a los hechos materiales en ella consignados” (Gaceta de los Tribunales, tomo I, pág. 1077, sección 670).

INFORME DE PERITOS

CONCEPTO

En algunos juicios, para la debida apreciación de los hechos, se necesita tener conocimientos técnicos de alguna ciencia o arte, y cuando esto ocurre la ley exige o aconseja decretar, como medio probatorio el informe de peritos.

DEFINICIÓN

Peritos son terceros ajenos al pleito que informan al tribunal acerca de ciertos hechos para cuya debida apreciación se requiere tener conocimientos técnicos sobre alguna ciencia o arte.

La ley ha establecido algunos casos en que necesariamente debe oírse informe pericial; en otros, el dictamen de peritos en meramente facultativo.

CASOS EN QUE DEBE OIRSE A PERITOS Debe oírse informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales. Art. 409. Así, por ejemplo, debe reglarse por peritos el importe de la indemnización de los perjuicios que sufra el dueño de un predio por la constitución de una servidumbre. Art. 848 del Código Civil; también debe consultarse informe pericial en las particiones. Art. 1335 del mismo Código, y en la apreciación del monto de la renta de arrendamiento, cuando surgieren dificultades entre las partes. Art. 1943 del Código Civil. Si no se oyen peritos cuando la ley lo ordena, la sentencia que se pronuncie será nula, nulidad que se hará efectiva por la vía de la casación en la forma, fundándose el recurso en la omisión de una diligencia probatoria que acarrea la indefensión.

CASOS EN QUE PUEDE OIRSE A PERITOS

Dice el art. 411 que puede oírse el informe de peritos:

1° sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos técnicos especiales de alguna ciencia o arte, y 2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. Sobre el particular recordemos que el informe pericial es el único medio probatorio que puede emplearse para acreditar la existencia de una legislación extranjera. Los gastos y honorarios que se originen por el informe de peritos, así como los que resulten de la comparecencia misma de la otra parte al lugar donde debe practicarse, son de cargo del que haya solicitado la intervención pericial; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. Art. 411, inc. final. De oficio o a petición de parte se puede ordenar que se consigne una cantidad prudencial para esto efectos y se sanciona el hecho de no haber efectuado la consignación. Cuando la ley ordena que se resuelva algún asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a la reglas del párrafo 6° del Titulo XI (“Del informe de peritos”), al procedimiento que corresponda usar según la naturaleza de la acción deducida. Art. 410.

INHABILIDADES QUE AFECTAN A LOS PERITOS

Salvo acuerdo expreso de las partes, no pueden ser peritos:

- Los que sean inhábiles para testificar en juicio, y

- Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte

cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay en el departamento dos o más personas tituladas que pueden desempeñar el cargo. Art. 413. A fin de no incurrir en errores, advertimos que no siempre se requiere la intervención de peritos poseedores de un título universitario. Así, por ejemplo, es frecuente la designación de peritos calígrafos, ciencia o arte que no se contempla en el plan de estudios universitarios.

OPORTUNIDAD DEL PLEITO EN QUE PUEDE DECRETARSE EL INFORME PERICIAL

El reconocimiento de peritos puede decretarse de oficio por el juez en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento. Art. 412.

NOMBRAMIENTO DE PERITOS

Para proceder al nombramiento de peritos el tribunal cita a las partes a una audiencia,

la cual se realiza sólo con las que asisten a ella. Esta audiencia tiene por objeto procurar que las partes se pongan de acuerdo en los tres puntos siguientes:

- Numero de peritos que deben nombrarse;

- Aptitudes o títulos que deben tener, y

- Punto o puntos materia del informe. Art. 414. Recordemos que la resolución que ordena la comparecencia personal de las partes a nombrar peritos debe notificarse por cédula. Esto significa que debe entregarse al notificado copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hace el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer, en tal caso, en ninguna de las dos primeras personas que haya sido propuestas por cada parte.

Una forma práctica de inhabilitar a un perito, a un partidor o a un árbitro es, precisamente, proponiéndolo, ya que, como hemos visto, el tribunal por ningún motivo puede designar las dos primeras personas que cada parte haya indicado. La apelación que se deduzca en estos casos no impide que se proceda a la designación de los peritos por el tribunal. Sólo después de hecha esta designación se lleva adelante el recurso. Art. 414, inc. final. Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia, y, en tal caso, el tribunal hace la designación de los peritos. Art. 415. Cuando el nombramiento se hace por el tribunal, debe ponerse en conocimiento de las partes para que dentro de tercer día deduzcan su oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Art. 416, inc. 1°. Vencidos los tres días sin que se formule oposición, se entiende aceptado el nombramiento. Art. 416, inc. final.

OBLIGACIONES DEL PERITO

El perito que acepta el cargo debe declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad. De esta declaración, que debe hacerse, verbalmente o por escrito, en el acto de la notificación o dentro de los tres días inmediatos, se deja testimonio en autos. Art. 417, inc. final. Además, el perito encargado de practicar un reconocimiento debe citar previamente a las partes para que concurran, si quieren. Art. 417, inc. Final.

PLURALIDAD DE PERITOS

Cuando sean varios los peritos, pueden proceder unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera. Art. 418.

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

Las partes pueden hacer en el acto del reconocimiento, todas las observaciones que estimen oportunas. Pueden, también, pedir que se hagan constar los hechos y circunstancias que estimen pertinentes; pero no tomarán parte de las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes. Art. 419, inc. 1°

ACTA

De todo lo obrado se levanta un acta, en la cual se consignan los acuerdos celebrados por los peritos. Art. 419, inc. final.

PLAZO PARA EVACUAR EL INFORME PERICIAL

Los tribunales señalan, en cada caso, el término dentro del cual los peritos deben evacuar su encargo; y pueden, en caso de desobediencia, apremiarlos con multas, prescindir del informe o declarar el nombramiento de nuevos peritos, según los casos. Art. 420. Junto con evacuar el perito su informe, en un otrosí del escrito debe fijar su honorario.

DISCORDIAS DE LOS PERITOS

Cuando los peritos discuerden en sus dictámenes, el tribunal puede disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver. El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo en conformidad a las reglas ya examinadas. Art. 421. Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará liberalmente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio. Art. 422.

EMISION DEL INFORME E INCIDENTES

Los peritos pueden emitir sus informes separada o conjuntamente. Art. 423. Los incidentes a que dé lugar el nombramiento de peritos y el desempeño de sus funciones se tramitan en ramo separado. Art. 424.

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

Para inhabilitar a los peritos, la parte a quien pueda perjudicar su intervención debe expresar y probar alguna de las causas de implicancia o recusación determinada para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Art. 113, inc. final.

VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE PERITOS

Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica. El informe pericial, pues, no los obliga.

LAS PRESUNCIONES

CONCEPTO

Las presunciones constituyen un medio indirecto de prueba, de enorme importancia en materia civil y penal, especialmente en esta última, donde se rige por principios de características diferentes a los estatuidos en el C. Civil y en el C. De P. Civil.

DEFINICIÓN

Presunciones son las consecuencias que la ley o el tribunal infieren de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos, para dar por establecida la existencia de un hecho que se desea conocer, y que es invocado por una de las partes en el pleito como fundamento de sus derechos.

CLASIFICACIONES

Las presunciones se agrupan en dos grandes categorías:

Presunciones legales, y Presunciones judiciales.

LAS PRESUNCIONES LEGALES

Presunciones legales son las que establece la ley, y se subclasifican en:

Presunciones de derecho o absolutas, y Presunciones legales propiamente tales

PRESUNCIONES DE DERECHO

Son presunciones de derecho aquellas que no admiten prueba en contrario. Como lo dice el inciso final del art. 47 del Código Civil, “si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y circunstancias”. Ejemplos: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento, conforme lo prescribe el art. 76 del código Civil; el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, según expresa el inciso final del art. 706 del citado Código.

PRESUNCIONES LEGALES PROPIAMENTE TALES

Son aquellas que admiten prueba en contrario. La ley permite que se acredite la no existencia de un hecho que, en concepto de ella, se presume. En el fondo las presunciones, especialmente las de derecho, constituyen una dispensa de prueba. Como dice el art. 47, inciso 3°, del Código Civil, se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Ejemplos en el Código Civil:

El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días siguientes al matrimonio se reputa concebido en él y tiene por padre al marido. Art. 180, inc. 1°. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. Art. 700, inc. final. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. Art. 1654, inc. 1°. Todos los bienes que existieran en poder de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad se presumen pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Art. Art. 1739, inc. 1°, del Código Civil.

LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

Presunciones judiciales son las que hace el juez fundándose en los hechos que aparecen acreditados en el proceso. La presunción judicial presenta ciertas modalidades. El Código Civil –art. 1712, inc. final- dice que ellas deben ser graves, precisas y concordantes; el Código de Procedimiento Civil, art. 426, inc. 2° orientando el criterio del tribunal, exige sólo que ellas sean graves y precisas, y dice: “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”.

Que la presunción sea grave significa que debe tener fuertes probabilidades de verdad; que sea precisa quiere decir que no sea vaga o susceptible de ser aplicada a distintas situaciones o circunstancias diferentes. Si las presunciones son dos o más, deben ser concordantes, es decir, compatibles entre sí. El Código de Procedimiento Civil no exige que las presunciones sean concordantes, puesto que una de ellas pueda llegar a constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tiene caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. El establecer si una presunción es grave y precisa constituye una cuestión de hecho que, naturalmente, queda entregada al criterio del tribunal. No hay una regla que nos permita decir cuándo una presunción es grave y precisa. Corresponde, pues, al tribunal de primera y segunda instancia apreciar estas exigencias, sin que dicha apreciación pueda atacarse por la casación en el fondo. Los tribunales, por ejemplo, pueden inferir presunciones de otros medios probatorios producidos imperfectamente. En todo caso, deben deducir las presunciones fundándose en hechos establecidos en el proceso. ¿Puede darse por establecida, en virtud de presunciones que se funden en declaraciones de testigos, la existencia de un hecho respecto del cual la ley rechaza la prueba testimonial? La jurisprudencia, en un comienzo, declaró que no era admisible la presunción en ese caso, toda vez que se infringía un texto expreso de ley. Con posterioridad, la jurisprudencia reaccionó en sentido contrario, y hoy se estima que si bien directamente no se puede dar por establecido un hecho por medio de testigos, cuando la ley lo rechaza, no hay inconveniente para que el tribunal pueda, a base de presunciones, fundarse en prueba de testigos para acreditar la verdad de un hecho, aunque la ley rechace esa probanza. Es claro que no se prueba por testigos la existencia del hecho, pero se burla la ley reguladora respectiva.

LAS PRESUNCIONES DEL ARTÍCULO 427

Sus dos incisos constituyen sendas presunciones legales, no sólo porque así lo rebela su propio texto sino, además, porque en su historia se dejó de ello constancia fehaciente. Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán “verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden del tribunal competente, salvo prueba en contrario”. Art. 427, inc. 1°. “Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes”. Art. 427, inc. final. Con esto terminamos el estudio de los medios de prueba en particular.

REGLAS PARA LA APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LAS PRUEBAS

APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Ningún problema puede presentársele a un tribunal cuando para dar por establecido un hecho no hay sino un medio de prueba, y éste es admisible en conformidad a la ley. El conflicto surge cuando el juez se encuentra frente a un hecho con pruebas contradictorias. En este caso entran a jugar las reglas del art. 428.

- Primera regla

Si hay una ley que resuelve el conflicto, debe estarse a lo por ella dispuesto.

Así, por ejemplo, si la ley exige instrumento público, no podría darse por establecido el hecho

prescindirlo de ese medio probatorio.

- Segunda regla

A falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán las que crean más conformes

con la verdad. Art. 428. Entran aquí a actuar el buen criterio y la prudencia del tribunal, que deberá apreciar, pesar y ponderar las probanzas producidas en el juicio.

TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

Recordemos que en la fase del conocimiento en un juicio ordinario pueden

distinguirse, fundamentalmente, tres períodos o etapas: discusión, prueba y discusión sobre

la prueba. El periodo de discusión sobre la prueba aparece reglamentado en el titulo XII y último

del Libro II

Vencido el término de prueba, sea ordinario, extraordinario o especial, los autos pasan a la secretaría del tribunal, para que los litigantes, dentro de 10 días fatales, hagan, si quieren, observaciones a la prueba rendida. El expediente, eso sí, no puede retirarse del oficio del secretario. En este lapso el actor tratará de demostrar que con sus probanzas aparecen claramente establecidos los hechos que fundamentan sus derechos, procurando, así, destruir las producidas por la contraria. El demandado, por su parte, dirá que sus excepciones son fundadas y atacará la prueba rendida por el demandante. No será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, como tampoco

el no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente.

Si el tribunal estima que alguna de estas pruebas es estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa, dictará una resolución fundada, reiterando la diligencia. En

este caso se estará a lo que dispone el art. 159, es decir, y de acuerdo a esta disposición, el tribunal debe citar para oír sentencia y dentro del plazo que tiene para dictar fallo reiterará la diligencia probatoria, pero ahora como medida para mejor resolver. Si la diligencia de prueba se recibe por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiera lugar a ésta. Art. 431. Vencidos los 10 días, se hayan o no presentado observaciones a la prueba y existan o no diligencias pendientes, el tribunal cita para oír sentencia. Esta resolución es inapelable. Art. 432. La resolución que cita para oír sentencia se notifica por el estado diario. Citadas las partes se cierra el debate y, consecuencialmente, no se admiten escritos ni pruebas de ninguna especie, salvo las siguientes excepciones:

- Incidente sobre nulidad procesal. Art. 83;

- Decreto de una medida para mejor resolver. Arts. 159 y 431, y

- Solicitud de medidas precautorias. Art. 290.

LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

Según el artículo 159, los tribunales pueden - esto es, es una facultad propia del

tribunal y una de las pocas en que puede actuar de oficio – y sólo dentro del plazo para dictar sentencia, decretar medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de ese plazo se tienen por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inc. 1º del artículo 431 podrán dictar algunas de las siguientes medidas:

- La agregación de cualquier documento que se estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes.

- La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.

- La inspección personal del objeto de la cuestión.

- El informe de peritos.

- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios.

- La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida

se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inc. 3º del artículo 37 En este caso, no quedarán los autos presentados en poder del tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes. Normalmente, el tribunal de la causa ordena agregar fotocopias autorizadas de les piezas del expediente a la vista que le interesan y ordena devolver éste. La resolución que ordena la práctica de alguna de las medidas señaladas, se notificará a las partes por el estado diario y se aplica lo dispuesto por el artículo 433 (no admitir escritos ni pruebas de ninguna especie), salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las decretadas deben cumplirse dentro del plazo de veinte días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete. Vencido tal plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal debe proceder a dictar sentencia sin más trámite. Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, puede el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este caso, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 (lista de testigos). Vencido el término especial, el tribunal debe dictar sentencia sin más trámite. Las providencias que se dicten en relación con este tema, serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia, disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de prueba señalado. En estos casos procederá la apelación sólo en el efecto devolutivo. En la práctica un tribunal, al decretar alguna medida para mejor resolver al mismo tiempo ordena suspender el plazo para dictar sentencia y al ser cumplidas éstas o quedar sin efecto por el cumplimiento del plazo, ordena continuar corriendo el plazo para dictar sentencia. Obviamente que los días transcurridos entre ambos puntos no se computan como plazo para dictar la sentencia. El tribunal de primera instancia tiene un plazo de 60 días para dictar el fallo. Art. 162. La sentencia de primera instancia se notifica por cédula.

FORMAS DE TERMINAR EL JUICIO ORDINARIO

Estas formas pueden ser:

-

Normal o

-

Extraordinaria.

NORMAL

El juicio ordinario de mayor cuantía normalmente termina por la sentencia definitiva, toda vez que ella “pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”.

EXTRAORDINARIA

Hay, además algunas formas especiales o extraordinarias de concluir y a ellas pasamos a referirnos.

EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

Antes de notificada la demanda el actor puede retirarla sin trámite alguno, estimándose no presentada. Pero si ya ha sido notificada la demanda, se produce la relación procesal y el actor sólo puede desistirse de ella, más no retirarla. Art. 148. El demandante puede desistirse de la demanda en cualquier estado del juicio, y la resolución que la acoge produce cosa juzgada, no sólo respecto de las partes litigantes sino de todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. Art. 150. La resolución en referencia es una sentencia interlocutoria, de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.

EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Art. 152. El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia de término en la causa. Art. 153, inc. 1°. El abandono no hace perder las acciones y excepciones deducidas y opuestas por las partes en tiempo y forma; pero sí el procedimiento que se había llevado a cabo en el juicio. Como dice muy bien don Humberto Trucco, es una especie de prescripción procesal. Y así lo dice el art. 156 en su inciso 1°: “No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio”. Sin embargo, subsisten con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos.

LA CONCILIACIÓN

En todo juicio, salvo las excepciones legales (juicios ejecutivos, efectos del derecho legal de retención, citación de evicción, juicios de hacienda, aceptación de la demanda, no contradicción en forma substancial, o pedida citación para sentencia de común acuerdo), el

juez puede, una vez agotados los trámites de discusión, llamar a las partes a conciliación y proponerles bases de arreglo. Art. 262. Ese llamado no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación a la demanda. En el fondo la conciliación es un acuerdo entre las partes, que se produce a iniciativa del juez. En la conciliación el juez obra como amigable componedor. Tratará de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio. Las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa. Art. 263. A los comparendos de conciliación deben concurrir las partes por sí o por apoderado. No obstante, el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la acuerden y continuará el juicio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación. Art. 264. Si los interesados lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario, puede postergar la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, dejándose de ello constancia. A la

nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva notificación. Art. 265. De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo, la cual suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el actuario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. Art. 267. Si se rechaza la conciliación o no se verifica el comparendo, el secretario debe certificar este hecho, y entregará la causa al juez para que éste, examinándola por si mismo, proceda enseguida a dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 318 (recibir o no a prueba). Art.

268.

EL AVENIMIENTO

En una audiencia ante el juez, las partes de común acuerdo expresan su deseo de poner término al juicio en los términos que señalan y piden la aprobación del juez. De todo ello se levanta un acta que firma el juez, las partes y autoriza el recetario. En el fondo es lo mismo que la conciliación, pero, en este caso particular, la iniciativa parte de las partes y no del juez.

LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Art. 2446 del Código Civil. Para transigir en un pleito puede presentarse un escrito de común acuerdo, en el cual los litigantes expresan su convenio; o bien, puede celebrarse el contrato de transacción ante notario, acompañándose al juicio copia de la escritura respectiva.

EL COMPROMISO

Las partes pueden, también, poner término al juicio retirando de los tribunales el conocimiento del asunto controvertido, para entregárselo a un árbitro, con las facultades que estimen convenientes.

La celebración de un contrato de compromiso puede traducirse, naturalmente, en una mayor celeridad en el procedimiento.

DE LOS INCIDENTES (Título IX del libro I del C. P. C.)

IDEAS GENERALES

Durante la tramitación de un juicio surgen o pueden surgir cuestiones accesorias relacionadas con la cuestión principal, que requieren un pronunciamiento especial del tribunal, y que se conocen con el nombre de “cuestiones incidentales o incidentes”.

DEFINICIÓN

Incidente es toda cuestión accesoria del pleito, que requiere un pronunciamiento especial del tribunal, con o sin audiencia de las partes (esto es, escuchando o no a la parte contraria). Art. 82. Es indispensable que se trate de una cuestión accesoria distinta de la principal. Hay quienes piensan que es indispensable que el tribunal oiga a la parte contraria; pero ello no es efectivo, porque si el incidente no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio, puede ser rechazado de plano. Art. 84, inc. 1°. El tribunal que es competente para conocer de la cuestión principal lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan de acuerdo a la regla de la extensión contenida en el art. 111 del Código Orgánico de Tribunales.

CLASIFICACIONES

Existen varias, a saber:

Primera:

- Incidentes que tienen conexión con el asunto principal del juicio, que se llaman conexos.

- Incidentes que no tienen relación con el asunto controvertido y que son los inconexos.

Respecto de estos últimos el tribunal los rechaza de plano, sin necesidad de oír a la parte contraria. Art. 84.

Segunda:

- Incidentes que se producen antes del juicio

- Incidentes que se producen durante el juicio, y

- Incidentes que se producen después de enunciado el fallo.

Los autores denominan a estos incidentes, respectivamente, anteriores, simultáneos y subsiguientes al pleito. Entre los incidentes anteriores podemos mencionar, como ejemplo típico, las medidas prejudiciales. Los incidentes simultáneos se producen durante el curso del juicio y son de muy variada naturaleza y número. Los incidentes subsiguientes se producen con posterioridad al

juicio, y entre ellos merecen citarse por vía de ejemplo, el que da lugar al cumplimiento del fallo, pago de las costas, etc.

Tercera:

- Incidentes ordinarios, y

- Incidentes especiales.

Incidentes ordinarios son aquellos que se tramitan en conformidad a las reglas del título IX del Libro I. Incidentes especiales son los que tienen una tramitación específica, señalada en cada caso por el legislador. A ellos se refiere el libro I, entre los Títulos X a XVI, inclusive. Estos son: Título X, De la acumulación de autos; Título XI, De las cuestiones de competencia; Título XII, De las implicancias y recusaciones; Titulo XIII, Del privilegio de pobreza; Título XIV, De las costas; Título XV, Del desistimiento de la demanda, y Título XVI, Del abonado de la instancia.

Cuarta:

- Incidentes de previo y especial pronunciamiento, y

- Incidentes que no tienen este carácter.

Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que suspenden la tramitación del juicio principal. Tales son por ejemplo, los incidentes sobre cuestiones de competencia, implicancias, recusaciones, incapacidad del demandado, etc.

De aquí surge otra clasificación:

Quinta:

- Incidentes que se tramitan en el cuaderno principal, y

- Incidentes que se tramitan en cuaderno separado.

Los incidentes que no son de previo y especial pronunciamiento no paralizan la tramitación del asunto principal. Se tramitan en cuaderno separado (cuaderno de incidentes). Por ejemplo: las medidas precautorias, los incidentes sobre capacidad, etc. Los incidentes de previo y especial pronunciamiento, esto es, aquellos sin cuya previa resolución no puede seguir sustanciándose la causa principal, se tramitan en la misma pieza de autos. Art. 87.

Sexta:

- Incidentes de carácter dilatorio, y

- Incidentes que no tienen este carácter.

Los incidentes de carácter dilatorio tienen por finalidad corregir vicios del pronunciamiento. En la práctica se traducen en un retardo en la entrada al juicio. Si el incidente tiene por objeto la nulidad procesal, podrá ser declarada, de oficio o a petición

de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado. Art. 83. Si la parte que promueve un incidente dilatorio no obtiene resolución favorable, es precisamente condenada con el pago de las costas. Art. 147.

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PROMOVERSE EL INCIDENTE

Todo incidente originado de un hecho que acontece durante el juicio debe promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. Art. 85, inc. 1°. Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, debe promoverlo la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito. Art. 84. Los incidentes cuyas causas existen simultáneamente deben promoverse a la vez. Art.

86.

Si se promueven después, son rechazadas de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anula el procedimiento o de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio. En el primer caso se estará a lo que establece el art. 83, o sea, la nulidad puede impetrarse sólo dentro de cinco días, plazo que se cuenta desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, salvo cuando se trate de la incompetencia del tribunal. En el segundo caso el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. Art. 84. inc. 3°. El juez puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso; puede, asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No puede, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley. Art. 84, inc. final.

TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS

Promovido un incidente pueden presentarse dos situaciones, o mejor, el tribunal puede sumir dos actitudes:

- Puede rechazarlo de plano

Ello ocurrirá si el incidente no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio.

Art. 84. de la misma manera el tribunal puede resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución. Art. 89.

- Puede darle tramitación

Si el tribunal admite el incidente, da traslado por tres días a la parte contraria – plazo legal, individual y fatal - y con su respuesta o en su silencio el tribunal puede:

- Fallar el incidente, por medio de un auto o de una sentencia interlocutoria, según proceda, o

- Recibirlo a prueba, si hay hechos sustanciales controvertidos que deben acreditarse en el

proceso. Art. 89. La resolución que ordene recibir el incidente a prueba debe determinar los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hace en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal. Art. 323. La referida resolución se notifica por el estado diario. Art. 323, inc. final.

El probatorio es de ocho días, y dentro de él debe producirse la prueba y justificarse las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas. Art. 90, inc. 1°. Dentro de los dos primeros días cada parte debe acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre, apellidos, domicilio y profesión u oficio.

Sólo se examinan testigos que figuren en la lista. Cuando haya de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, el tribunal puede, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término probatorio por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo fatal de 30 días, contados desde que se recibió el incidente a prueba. Art. 90, inc. 3°. Excepción: en los casos que establecen los arts. 310, 321 y 322, el plazo máximo será de 15 días. Art. 327. Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, el tribunal debe fallar inmediatamente o, a mas tardar, dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente. Art. 91. La resolución que dicta el tribunal puede ser una sentencia interlocutoria o un auto, según si ella produzca o no efectos permanentes en relación a las partes. Ejemplo de auto es el que se pronuncia sobre medidas precautorias. El fallo es susceptible de apelación y de casación en la forma; esta última cuando estamos frente a una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación. A fin de evitar que se exagere el uso de incidentes dilatorios, la ley dispone que la parte que haya perdido dos o más incidentes en un mismo juicio no puede promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad qué éste determine dentro de los márgenes que le fije la ley, la cual se aplica a beneficio fiscal, por vía de multa, si se desecha el nuevo incidente. Esta materia la regla el art. 88, que dispone: “la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije. El tribunal, de oficio y en la resolución que deseche el segundo incidente, determinará el monto del depósito. Este depósito fluctuará entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicará como multa a beneficio fiscal, si fuere rechazado el respectivo incidente. El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal de la parte y si observare mala fe en la interposición de los nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el doble. La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio, no estará obligada a efectuar depósito previo alguno. El incidente que se formule sin haberse efectuado previamente el depósito fijado, se tendrá por no interpuesto y se extinguirá el derecho a promoverlo nuevamente. En los casos que la parte no esté obligada a efectuar el depósito previo en razón de privilegio de pobreza interponga nuevos incidentes y éstos le sean rechazados, el juez, en la misma resolución que rechace el nuevo incidente, podrá imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso. Todo incidente que requiera de depósito previo deberá tramitarse en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión principal ni de ninguna otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el fallo del respectivo incidente. Las resoluciones que se dicten en virtud de las disposiciones de este artículo, en cuanto al monto de depósitos y multas se refiere, son inapelables”.

INCIDENTES ESPECIALES

Título X

“De la acumulación de autos”;

Título XI

“De las cuestiones de competencia”;

Título XII

“De las implicaciones y recusaciones”;

Título XIII “Del privilegio de pobreza”;

Título XIV “De las costas”;

Título XV

Título XVI “Del abandono del procedimiento”.

“Del desistimiento de la demanda”, y

DE LA ACUMULACIÓN DE AUTOS

GENERALIDADES

Hay un interés evidente en disminuir el número de proceso ante los tribunales, toda vez que ello se traduce en una economía para los litigantes, en un ahorro de tiempo y trabajo y, lo que es más importante, en la posibilidad de evitar que se pronuncien resoluciones contradictorias. Estas ventajas se obtienen reuniendo en un mismo proceso diversos juicios que se tramitan ante distintos tribunales, mediante la institución que se conoce con el nombre de acumulación de autos.

CONCEPTO

La acumulación de autos tiene por objeto obtener que se tramiten en un solo juicio dos o más procesos y que se fallen por una sola sentencia, a fin de mantener la continencia o unidad de la causa. La acumulación de autos tiene lugar siempre que se tramiten separadamente dos o más proceso que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia. Art. 92. Advertimos que esta acumulación de autos es totalmente diversa a la que hace referencia el art. 93 tratándose de la quiebra. En efecto, la acumulación de autos en la quiebra sólo tiene por objeto, obtener que los diversos juicios pendientes que existían contra el fallido desde antes de la quiebra, se lleven ante el mismo juez que conoce de la quiebra, quien conoce de ellos por separado, según la naturaleza de la acción deducida. Hay un sólo juez –el que conoce de la quiebra -, pero de los procesos conoce por separado. En esta forma se hace excepción al principio de la inavocabilidad , toda vez que el juez que conoce de la quiebra se avoca el conocimiento de causas pendientes ante otros tribunales.

Casos en que procede la acumulación de autos

- Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos. Art. 92, Nº 1°. Lo único que tienen igual estos juicios es la acción; de ahí que sólo dos elementos les sean comunes: el objeto y la causa de pedir. Este caso se presentará, por ejemplo, si varias personas afectadas por un cuasidelito demandan indemnización de perjuicios. - Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas. Art. 92, Nº 2°.

Tal ocurre, por ejemplo, si el comprador pide la resolución del contrato de compraventa y la ejecución forzada del mismo.

- En general, procede la acumulación de autos cuando la sentencia que haya de pronunciarse

en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro. Art. 92, N °3°. No quiere decir esto que sea absolutamente necesario que entre los dos juicios exista la triple identidad de cosa juzgada; si así fuera, la contienda sería una sola y, en consecuencia, no procedería la acumulación de autos. Este caso, que es el de mayor importancia, se presentará por ejemplo, si se inician, separadamente, diversos juicios en contra de otros tantos codeudores solidarios. La sentencia que se dicte en uno producirá cosa juzgada en los otros; de ahí, pues, que proceda la acumulación de autos.

Requisitos que deben cumplirse para que proceda la acumulación de autos:

- Que se trate de dos o más proceso sometidos a tramitación separada, siempre que la sentencia pronunciada en uno de ellos produzca la excepción de cosa juzgada en los demás;

- Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento. Art. 95, y

- Que la sustanciación de los juicios se encuentre en instancias análogas. Art. 95.

De quién puede pedir la acumulación de autos

La acumulación de autos puede decretarse de oficio por el tribunal y a petición de parte. Art. 94. la acumulación se decreta de oficio cuando los proceso se encuentran radicados ante un mismo tribunal. Lo normal es que se decrete a solicitud de parte, pero si el tribunal advierte que dos o más proceso que ante él se tramitan reúnen las características ya apuntadas, puede ordenar de oficio su acumulación. Se considera parte legítima para solicitarla todo el que haya sido admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya acumulación se pretende. Art. 94, inc. final.

Oportunidad para pedir la acumulación de autos

- La acumulación se puede pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término. Art. 98.

- Si se trata de juicios ejecutivos, debe solicitarse antes del pago de la obligación.

Tribunal ante el cual se solicita la acumulación

La acumulación debe solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conociendo, en conformidad al art. 96, que dispone: “si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo; pero en el caso contrario, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior”.

Tramitación

Este incidente se tramita en conformidad a las reglas generales.

Pedida la acumulación, se concede un plazo de tres días a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este término, haya o no, respuesta, el tribunal resuelve, haciendo traer previamente a la vista todos los proceso cuya acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso contrario puede pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales. Art.99. Siempre que tenga lugar la acumulación, se suspende el curso de los juicios que estén más avanzados, hasta que todos lleguen a un mismo estado. Art. 97. Tengamos presente, por último, que de las resoluciones que niegan la acumulación o dan lugar a ella. Sólo se concede apelación en el solo efecto devolutivo. Art. 100.

DE LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

GENERALIDADES

Competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley a colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. Art. 108 C. O. De T. Incompetencia absoluta es la falta de aptitud jurídica para que un tribunal conozca de un asunto. Esta falta de aptitud jurídica se produce en virtud de la cuantía, de la materia o de la persona del litigante. La incompetencia relativa sólo puede producirse en virtud del territorio. Cuando uno estima que un tribunal no es competente para conocer de un asunto, debe reclamar de esa falta de aptitud jurídica, provocando una cuestión de competencia sea por declinatoria o inhibitoria de competencia. Cuando se reclama por inhibitoria, la cuestión de competencia puede transformarse en contienda de competencia. Ambas situaciones no pueden confundirse. En efecto, se promueve una cuestión de competencia cuando uno de los litigantes reclama de la competencia de un tribunal por medio de la inhibitoria o declinatoria de competencia. La contienda de competencia, en cambio, se produce cuando hay dos o más tribunales que creen tener o creen no tener competencia para intervenir en un asunto dado. El litigante puede promover la cuestión de competencia por inhibitoria o por declinatoria; pero si opta por uno de esos medios, no puede después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco puede emplear los dos simultánea ni sucesivamente. Art. 101.

I. LA DECLINATORIA

Se reclama de la competencia por declinatoria cuando se pide al tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que se abstenga de dicho conocimiento, indicándose cuál es el que se estima competente. Art. 111. La solicitud de declinatoria se tramita en conformidad a las reglas de los incidentes. Art. 111, inc. 1°, p. final. De ella se da traslado por tres días a la parte contraria, para que exponga lo que tenga que decir en defensa de sus derechos. Con el mérito de su respuesta, o en su rebeldía, se falla el incidente o se recibe a prueba.

- Oportunidad para reclamar de la incompetencia por declinatoria. Esta cuestión de competencia hay que promoverla antes de practicar cualquier diligencia; de lo contrario, tratándose de incompetencia relativa, se entenderá prorrogada la competencia.

En el juicio ordinario, como debe recordarse, la incompetencia debe oponerse como excepción dilatoria, art. 303, Nº 1°, dentro del término de emplazamiento. En el juicio ejecutivo dicha excepción debe oponerse, generalmente, dentro del plazo de cuatro días fatales.

El incidente que se promueve por la declinatoria es de previo y especial pronunciamiento. De ahí que mientras se halle pendiente, se suspende el curso de la causa principal, sin perjuicio de que el tribunal pueda librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes. Art. 112, inc. 1°. Así, por ejemplo, el tribunal podrá decretar medidas precautorias, pese a encontrarse pendiente el incidente provocado por la solicitud de declinatoria. En contra de la resolución que desecha la declinatoria de jurisdicción se concede apelación en el solo efecto devolutivo. Art. 112, inc. 2°. A contrario sensu, la que acoge la declinatoria es susceptible de apelación en ambos efectos. Efectos que se producen cuando se acoge la declinatoria Si se acoge la declinatoria, todo cuanto se haya actuado ante el tribunal incompetente será nulo y carente en absoluto de valor. En materia criminal, sin embargo, todo lo actuado ante un tribunal incompetente, sea absoluta o relativamente, tiene valor.

II. LA INHIBITORIA

Se promueve una cuestión por inhibitoria cuando la parte interesada se presenta ante el tribunal que cree competente, pidiéndole que se dirija al que está conociendo del negocio para que se inhiba y le remita los autos. Art. 102.

Tribunal ante el cual se intenta la inhibitoria

Según se desprende del concepto apuntado, la inhibitoria debe intentarse ante el tribunal a quien se cree competente. Si el recurrente pretende acreditar con documentos su derecho, debe acompañarlos a la solicitud de inhibitoria, o pedir en ella los testimonios correspondientes. Art. 102, inc. 2°. El tribunal requirente, frente al que conoce del asunto, puede dictar una de estas dos resoluciones: aceptar o rechazar la solicitud de la parte interesada. De ahí que el art. 103 diga que “con sólo el mérito de lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio mande agregar, si lo juzga necesario, se accederá a la solicitud o se negará lugar a ella”. Si el tribunal accede, dirige al que está conociendo del negocio la correspondiente comunicación, con inserción de la solicitud de la parte y de los demás documentos que estime necesarios para fundar su competencia. Art. 104.

Actitudes y resoluciones del tribunal requerido

Una vez que el tribunal requerido recibe la comunicación del requirente, debe oír a la parte que ante él litigue, y con lo que ella exponga y el mérito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal mande agregar de oficio, accede a la inhibición o niega lugar a ella. Art. 105. Si el tribunal requerido accede a la inhibición y esta sentencia queda ejecutoriada, remite los autos al requirente. Art. 106, inc. 2°.

Si la niega se promueve una contienda de competencia y, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2° del art. 106, ambos tribunales, con citación de la parte que ante ellos gestiona, deben remitir los autos a aquel que corresponda resolver la contienda.

Tribunal llamado a resolver las contiendas de competencia

- Si los tribunales son de análoga jerarquía, la contienda de competencia la resuelve el superior común;

- Si los tribunales en contienda son de distinta jerarquía, la resuelve el tribunal superior de aquel que tenga más alta jerarquía, y

- Si los tribunales dependen de diversos superiores, resuelve la contienda el que sea superior del tribunal que haya prevenido en el conocimiento del asunto. Art. 190 C. O. De T.

Apelaciones

Es apelable únicamente la resolución que niega lugar a la solicitud de inhibición, pronunciada por el tribunal requirente; y la dictada por el requerido accediendo a ella. Art.

107.

Se explica esta apelación, porque si el requirente niega lugar a la solicitud de inhibición o el requerido accede a ella, se producirá la indefensión del demandado o del demandante, respectivamente. La apelación, en estudio, se lleva ante el tribunal a quien corresponde conocer de la contienda de competencia. Si los tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarquía, conoce de aquel recurso el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Art. 108.

Efectos que se producen cuando se acoge la solicitud de inhibitoria

- Se paraliza el procedimiento, y

- Lo actuado ante el tribunal incompetente es nulo.

Actitudes del tribunal que conoce de la apelación y de la contienda de competencia.

El tribunal superior a quien corresponda conocer de la apelación o resolver la contienda de competencia, debe declarar cuál de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es. Art. 109inc. 1°. Para pronunciar su resolución debe citar a uno y otro litigante, sin perjuicio de pedir los informes que estime necesarios y aun recibir a prueba el incidente. Art. 109, inc. 2°. Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdicción de diferente clase, debe oírse, también, al Ministerio Público. Art. 109, inc. final.

DE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES

GENERALIDADES

Las implicancias y las recusaciones son ciertos hechos que inhabilitan a los jueces, y a los demás funcionarios del orden judicial, para intervenir en un asunto dado, por presumir la ley que carecen de la debida imparcialidad para actuar en él.

Las causales de implicancia y recusación se refieren, exclusivamente, a la persona del juez; no tienen atinencia alguna con la competencia. De ahí que algunos autores las llamen “causales de incompetencia accidental”.

CARACTERÍSTICAS

La implicancia es una prohibición establecida por la ley, por razones de interés público, en virtud de la cual se le impide al juez o a un funcionario auxiliar de la administración de justicia que intervenga en un negocio determinado. Como quiera que las implicancias se encuentran establecidas por razones de orden público, son irrenunciables por las partes, quienes no podrán convenir en que un juez o funcionario auxiliar, impedido por implicancia, intervenga en un negocio dado. Las recusaciones son meros arbitrios que la ley concede a las partes, a fin de inhabilitar a un juez o a un funcionario auxiliar de la administración de justicia para intervenir en un asunto, por presumir que carecen de la debida imparcialidad. Las partes pueden renunciar a las causales de recusación, porque ellas se encuentran establecidas en su exclusivo beneficio. El juez debe hacer constar en el proceso la causal de implicancia que lo afecta; si es unipersonal declara su inhabilidad de oficio; si es colegiado, pedirá que éste declare su inhabilidad. Art. 199, inc. 1°. C. O. T. El juez recusado debe dejar constancia de la causal en el proceso, pero no puede declarar de oficio su inhabilidad. De las recusaciones conoce el superior jerárquico, salvo el caso que aquellas se refieran a uno o más miembros de la Corte Suprema, de las cuales conocerá la Corte de Apelaciones de Santiago. Art. 203, inc. 5°, C. O. T. De las recusaciones que afectan a un juez árbitro conoce el juez ordinario del lugar donde se sigue el juicio. Art. 203, inc. final, C. O. T.

Las inhabilidades, ante nuestra legislación, deben ser siempre fundadas. En otros términos, en Chile no existen las inhabilidades con carácter perentorio, vale decir, sin expresión de causa. Es así que, de acuerdo con el art. 113, sólo puede inhabilitarse a los jueces y a los funcionarios auxiliares de la administración de justicia, en los casos y por las causas de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico de Tribunales. Para inhabilitar a los peritos, la parte a quien pueda perjudicar su intervención debe expresar y probar, también, alguna de las causas de implicancia y recusación determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Hacen excepción a este principio los abogados Integrantes, que pueden ser recusados, sin expresión de causa, pagando en estampilla un impuesto especial. art. 198, inc. final. C. O.

T.

Cualquiera que sea el número de litigantes, no puede recusarse a más de dos

abogados.

Si la recusación afectare a un abogado integrante, el Presidente de la respectiva Corte procederá de inmediato a formar sala, salvo que ello no fuera posible por causa justificada. Art.113, inc. 3°. Oportunidad en que debe pedirse la declaración de implicancia o recusación La declaración de implicancia o recusación debe pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte. Art. 114, inc. 1°.

Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, debe proponerla tan

pronto como tenga noticia de ella. Si no justifica esta última circunstancia, se desecha la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En este caso el tribunal puede imponer

una multa que no excede de un sueldo vital a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia. Art. 114, inc. final.

- Requisitos que debe reunir la solicitud de implicancia o recusación

La solicitud debe expresar la causal legal que sirve de fundamento a la inhabilidad, acompañándose, u ofreciendo presentar, las pruebas necesarias. Art. 115. Si el tribunal es unipersonal, la implicancia se hace valer ante él mismo, pidiéndole que se inhiba del conocimiento del negocio. La recusación debe hacerse valer ante el tribunal que deba conocer del incidente, conforme ya lo hemos dicho. De la misma manera, la implicancia y recusación de un tribunal

colegiado debe hacerse valer ante el que, según la ley, corresponde conocer del incidente. Art.

116.

A la solicitud de implicancia o recusación debe acompañarse, a menos que el ocurrente

haya sido declarado pobre, una boleta de consignación en la cuenta corriente del tribunal, por un valor variable: implicancia o recusación del Presidente, Ministros o fiscales de la Corte Suprema, una unidad tributaria mensual. En la del Presidente Ministros o fiscales de las Cortes de Apelaciones, media unidad tributaria mensual. En la de un Juez Letrado, de un subrogante legal, árbitro de única, de primera o de segunda instancia, defensor público, relator, perito, secretario o receptor, un cuarto de unidad tributaria mensual. Art. 118, inc. 2°. La consignación se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte al triple en la tercera y así sucesivamente. Art. 118, inc. 3°.

-Tramitación de la solicitud de implicancia o recusación

Frente a la solicitud de implicancia el tribunal tiene que examinar:

- a) si a causal es legal o no (será legal si es de aquellas que enumeran los arts. 195 y 196 del C. O. T.);

- b) si la constituyen o no los hechos en que se funda, y

- c) si se especifican o no con claridad. Si no concurren estos requisitos el tribunal debe desechar la solicitud; en caso contrario declarará bastante la causal, y si los hechos en que se funda constan al tribunal o resultan de los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal de oficio mande agregar, debe declarar, sin más trámites, la implicancia o recusación. Art. 119, inc. 2°. Cuando no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causa alegada, se procederá en conformidad a las reglas generales de los incidentes, formándose pieza separada. Art. 119. inc. final. Una vez que se declara la implicancia o recusación, o declarada como bastante la causal de inhabilitación, se pone en conocimiento de ello al funcionario inhabilitado para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata, mientras se resuelva el incidente Art.

120.

Si la inhabilitación se refiere a un juez del tribunal unipersonal, el que debe subrogarlo continúa conociendo en todos los trámites anteriores a la citación para sentencia, y en este estado se suspende el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilidad. Si ésta se pide para un juez de tribunal colegiado, continúa funcionando el mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente inhibir, y se suspende el juicio como en el caso anterior. Cuando se trate de otros funcionarios, los reemplazan, mientras dura el incidente, por los que deben subrogarlos según la ley. Si se rechaza la inhibición, el que la haya solicitado debe pagar al funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el subrogante, sin prejuicio de que éste también los perciba. Art. 121.

III. LA RECUSACIÓN AMISTOSA

Para obviar dificultades en el procedimiento, el art. 124 dispone que el recusante, antes de pedir la recusación de un juez al tribunal que debe conocer del incidente, puede ocurrir al mismo recusado, si funciona solo, o al tribunal de que forme parte, exponiéndole la causa en que se funda la recusación y pidiéndole la declare sin más trámite. Si se rechaza esta solicitud podrá, como es natural, deducir la recusación ante el tribunal correspondiente. Art. 124, inc. final.

Regla del art. 125 “Producida alguna de las situaciones previas en el art. 199 del Código Orgánico de Tribunales respecto de las causales de recusación, la parte a quien, según la presunción de la ley, pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez, deberá alegar la inhabilidad correspondiente dentro del plazo de cinco días contados desde que se notifique la declaración respectiva. Si así no lo hiciere, se considerará renunciada la correspondiente causal de recusación. Durante este plazo el juez se considerará inhabilitado para conocer de la causa y se estará a lo dispuesto en el art. 121 de este Código”.

Reglas de los Arts. 127 y 128 La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes pueden hacerse valer en una sola gestión. Art. 127. Cuando son varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos no puede renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causal personal del recusante. Art. 128.

- Prescripción de las implicancias y recusaciones

Como las implicancias y recusaciones perturban la buena marcha del juicio, el legislador ha dispuesto que si se paraliza el incidente por más de 10 días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal debe declararlo de oficio abandonado, con citación del recusante. Art. 123. Recordemos, también, que si el tribunal inhabilitado, sigue conociéndolo del negocio, se produce una causal de casación en la forma.

- De la apelación

Las sentencias que se dictan en los incidentes sobre implicancias o recusación son inapelables, salvo la que pronuncie el juez del tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él aceptando la recusación amistosa o declarándose de oficio inhabilitado por alguna causal de recusación. Arts. 124 y 126

DEL PRIVILEGIO DE POBREZA

CONCEPTO

En virtud de sus facultades conservadoras los tribunales adoptan medidas de carácter general, encaminadas a proteger los intereses de personas que han merecido una especial atención al legislador, y dictan las normas necesarias para que ellas puedan cumplirse. En este ejercicio de la jurisdicción conservadora halla su origen el privilegio de pobreza, reglamentado en los Títulos XVII del C. O. T. y XIII, Libro I, del C. P. C. El privilegio de pobreza es un beneficio que el juez o la ley otorgan a ciertos litigantes y que se traduce en las siguientes regalías:

Facultad para litigar en papel simple; Defensa, representación y atención gratuita de abogados, procuradores y receptores de turno,

y

Exención del pago de multas, a menos que aparezca que el litigante pobre obra con notoria malicia. Art. 591 C. O. T.

La ley exige una pobreza relativa, estimando “pobre” a una persona que, atendidos sus entradas y gastos, no cuenta con lo suficiente para litigar. Categorías de privilegio de pobreza

- Privilegio de pobreza legal, y

- Privilegio de pobreza judicial.

Privilegio de pobreza legal Es el que otorga la ley en favor de ciertas personas e instituciones, sin que se necesite declaración de la autoridad judicial. Así, por ejemplo, la Beneficencia Pública y la Universidad de Chile gozan de privilegio de pobreza legal. Hay personas que usufructúan de esta regalía, en virtud de una presunción legal de pobreza. Tal ocurre, por ejemplo, con los procesados, los condenados en causa criminal y con las personas asistidas por consultorios gratuitos para pobres. Arts. 135 del C. P. C. y 593 del C. O. T.

Privilegio de pobreza judicial Es el que tiene su origen en una declaración del tribunal. Es conveniente no confundir el privilegio de pobreza propiamente tal con las franquicias de que gozan para litigar el Fisco y las Municipalidades. Las referidas instituciones no gozan de privilegio de pobreza, si bien litigan en papel simple. La Sindicatura de Quiebras, en un tiempo, también usufructuó de análoga regalía.

Representación del litigante pobre Si el litigante declarado pobre no gestiona personalmente ni tiene en el proceso mandatario constituirlo en forma legal, entra a representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesario mandato expreso. Art. 137.

A virtud de esta representación automática, al litigante pobre no se le puede declarar

desierta la apelación ni declarar rebelde, toda vez que, según jurisprudencia uniforme, se presume que lo representa el procurador de pobres, durante todo el curso del juicio.

Solicitud de privilegio de pobreza La solicitud basta presentarla en papel simple. En virtud de la modificación introducida por el art. 10 del D. L. 3.454, de 16 de julio de 1980, en la actualidad se utiliza papel proceso simple. El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio, aun antes de su iniciación. Debe, eso sí, pedirse siempre al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya tener efecto. Art. 130. el tribunal de segunda instancia no puede, en consecuencia, conceder el privilegio en estudio. Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, siempre que el conocimiento de todas corresponda al mismo tribunal en primera instancia.

Tramitación de la solicitud El privilegio de pobreza se tramita en cuaderno separado; al solicitarlo, el peticionario debe expresar los motivos en que se funda. Art. 131. En estas gestiones sobre concesión del privilegio hay que oír a ciertas personas que no son parte en el juicio. Es así que el art. 133 dispone que debe oírse a los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar la concesión del privilegio, siempre que se opongan antes que el incidente se resuelva. Si son varios los que deducen oposición, deben litigar por una cuerda en los trámites posteriores a la presentación. Será materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, y además, la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otros que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio. Art. 134. En estricto derecho, la solicitud debería proveerse así: “Recíbase la información sumaria ofrecida con citación de la parte contraria”. En la práctica, generalmente los tribunales conceden traslado a la parte contraria y con lo que ésta diga, o en su silencio, se ordena tramitar la solicitud. Pero el Código no prescribe esta norma; es muy claro cuando expresa: “El tribunal ordenará que se rinda información para acreditarlos (los motivos en que se funda la solicitud) con sólo la citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que solicite el privilegio”. Art. 131. Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, se rinde la información y se resuelve con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados o que el tribunal mande agregar. Art. 132.

Si hay oposición, el incidente se tramita en conformidad a las reglas generales.

La apelación de la sentencia que acepta el privilegio de pobreza se concede sólo en el

efecto devolutivo. Art. 132, inc. final.

Puede dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. Puede también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión. Art. 136. En consecuencia, la resolución que concede o deniega el privilegio es un simple auto, toda vez que falla un incidente del pleito, pero no establece derechos permanentes en favor de las partes. Hay autores que sostienen que es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio, ya que deja al peticionario en la imposibilidad material de litigar cuando lo deniega. Recordemos, por último, que si el litigante pobre obtiene sentencia favorable en el juicio, está obligado a destinar una décima parte del valor líquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados, distribuyéndose esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzan a ser cubiertos íntegramente en lo que se les adeudare. Art. 594 del C. O. T.

DE LAS COSTAS

GENERALIDADES

Si bien la administración de justicia es gratuita, en cuanto los litigantes no deben pagar a quienes administran justicia, toda vez que los jueces son remunerados con cargo al erario nacional, no es menos efectivo que el litigar impone ciertos desembolsos pecuniarios, ya sea para el pago de arancel a los funcionarios auxiliares y de honorarios a los abogados. El Código ha reglamentado en un incidente la manera de regular las costas, ya que el obligado a pagarlas debe hacer cancelación de ellas, pero no en forma arbitraria, según la cuantía que determine la otra parte, sino de acuerdo con lo que prescriben las normas legales.

DEFINICIÓN

Costas son los gastos inmediatos y directos que origina una gestión judicial y que deben ser soportados por las partes en conformidad a la ley.

CLASIFICACIÓN

- Costas procesales Son costas procesales las causadas en la formación del proceso, y corresponden a servicios específicamente estimados en los aranceles judiciales. Por ejemplo: papel proceso, honorarios de receptores y procuradores, tanto del número como ordinarios, etc.

- Costas personales Son las provenientes de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos, cuando asumen la representación de incapaces ausentes fundaciones de beneficencia u obras pías. Art. 139, inc. 3°, del C. P. C. y 367 del C. O. T.

Las costas procesales las tasa el secretario; las personales son reguladas por el tribunal de la causa, considerando la cuantía del juicio, su duración, la naturaleza del trabajo que se encomienda al abogado, etc.

Cuando una de las partes resulta condenada al pago de costas, sean del juicio o de un incidente, ellas deben ser previamente tasadas por el tribunal. Pero no todas deben ser previamente tasadas por el tribunal, porque ello podría dar margen a situaciones injustas. De ahí que el art. 140 diga que sólo deben tasarse las costas procesales útiles, eliminándose las que correspondan a diligencias innecesarias o no autorizadas por la ley, y las de actuaciones o incidentes en que haya sido condenada la otra parte. El tribunal de la causa en cada instancia debe regular el valor de las personales y avaluar, también, las procesales con arreglo a la ley de aranceles. Esta función puede delegarla en uno de sus miembros, Ministro de Semana, si es colegiado, y en su secretario respecto de las costas procesales. Art. 140, inc. 2°. En consecuencia el tribunal debe regular siempre las costas personales, si es colegiado puede delegar esta facultad en el Ministro de Semana. Las costas procesales también debe avaluarlas el tribunal, de acuerdo con los aranceles, pero puede delegar esta facultad en el secretario; si es colegiado, la delegará en uno de sus ministros.

- Pago de las costas Se condena el pago de las costas a la parte que sea vencida totalmente en juicio o en un incidente. El tribunal puede eximirla de ellas cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual debe hacer declaración expresa en la solicitud, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones establecidas en la ley. Sin embargo, en el juicio ejecutivo, por ejemplo, la parte vencida debe ser siempre condenada al pago de costas. Otro tanto ocurre en los interdictos o juicios posesorios y en el recurso solidariamente con su abogado. El art. 147 dispone, además, que la parte que promueve un incidente dilatorio será precisamente condenada en las costas si no obtiene resolución favorable. El tribunal de segunda instancia puede eximir de las costas causadas en ella a la parte contra quien se dicte la sentencia, sea que mantengan o no las que en primera instancia se hayan impuesto, expresándose en este caso los motivos especiales que autoricen la exención. Lo dicho tiene una limitación, que puede ir en beneficio del litigante. En efecto, de acuerdo con el art. 146, no puede condenarse al pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurren al fallo en un tribunal colegiado, uno o más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta.

-Tasación de las costas Las costas deben ser tasadas por funcionario competente en la forma que determina la ley de aranceles o el tribunal, según que se trate, respectivamente, de costas procesales o personales. La parte interesada puede solicitar al tribunal que se tasen las costas a que ha sido condenada la contraria. El secretario tasa las costas procesales y devuelve el expediente al tribunal para que regule las personales. Hecho, el tribunal ordena poner la tasación en conocimiento de las partes, bajo apercibimiento de tenerse por aprobada si ellas nada exponen dentro de tercero día. Art. 141. Si alguna de las partes formula objeciones, el tribunal puede resolver de plano la oposición o darle la tramitación de un incidente. Art. 142. La resolución que aprueba las costas sirve de título ejecutivo para obtener el pago de

ellas.

En cuanto a la regulación de los honorarios de los abogados, los jueces no gozan hoy de la amplitud con que la ley les permitía actuar antes. En efecto, el inciso final del art. 139, en forma imperativa, dice que el honorario de los abogados, que debe regularse de acuerdo con el arancel fijado por el respectivo Colegio Provincial de Abogados, y a falta de éste por el consejo General del Colegio de Abogados, pertenecerá a la parte a cuyo favor se decretó la condenación en costas; pero si el abogado lo percibe por cualquier motivo, se debe imputar al que se haya estipulado o al que deba corresponderle. Lo dicho se explica porque el art. 143 dispone que la tasación de costas, hecha según las reglas que ya conocemos, se entiende sin perjuicio del derecho de las personas cuyos honorarios se hayan tasado, para exigir de quien corresponda el pago de sus servicios en conformidad a la ley. La resolución que regula las costas es apelable. El incidente sobre costas puede producirse con posterioridad al juicio.

- De quién responde de las costas Según sabemos, los procuradores judiciales responden personalmente del pago de las costas que sean de cargo de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos. Art.

28.

De ahí que, por regla general, todo mandatario exija al litigante que lo expense con los fondos necesarios para atender al pago de las costas. Por su parte, el art. 27 expresa que si varias personas litigan conjuntamente, cada una de ellas responde solidariamente de las costas, sin perjuicio de que reembolsen al que las haya pagado, a prorrata de su interés en el juicio.

EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

El desistimiento de la demanda es una institución propia del demandante

DEFINICIÓN

Es un acto procesal en cuya virtud el demandante manifiesta su propósito de no continuar la acción, una vez que la demanda ha sido notificada al demandado. Antes de crearse la relación procesal entre actor y demandado a virtud de la notificación, el demandante puede retirar la demanda, retiro que no está sujeto a formalidades de ninguna especie. A lo más podrá suceder que en el juzgado respectivo se exija al actor que firme un certificado en que acredite el retiro de su libelo. Pedido el desistimiento, puede no hacerse oposición por la parte contraria. En tal evento, no se presenta problema alguno. Pero si el demandado formula oposición al desistimiento, o sólo la acepta condicionalmente, el tribunal debe resolver si continúa o no el juicio o la forma en que debe tenerse por desistido al actor. Art. 149. Lo más importante que hay respecto del desistimiento de la demanda es el contenido en el art. 150, que señala los efectos que se producen cuando el tribunal la acoge. En efecto, la sentencia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposición, extingue las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. En otros términos, se produce cosa juzgada, extinguiéndose todas las acciones materia de la demanda, no sólo respecto del litigante sino, además, respecto de todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.

Para desistirse en primera instancia el mandatario debe estar expresamente facultado para ello.

- Desistimiento de la acción reconvencional El desistimiento de la acción reconvencional se entiende aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramita la oposición como incidente y su resolución puede reservarse para la sentencia definitiva. Art. 151.

EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

GENERALIDADES

El abandono es una institución propia del demandado. En nuestro concepto es una prescripción de carácter procesal. Una vez abandonado se pierde todo lo actuado, pero las acciones y excepciones que hayan sido materia del juicio quedan incólumes.

CONCEPTO

Es la extinción o pérdida total del procedimiento, que se produce cuando todas las partes que figuren en el juicio han cesado en su prosecución, durante un determinado espacio de tiempo. Abandono es la situación que se produce cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución, recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Art. 152. Adviértase que el término de seis meses se cuenta “desde la última resolución”, no “desde la notificación de la última providencia”. Aún más, si el tribunal de oficio ha dictado algunas providencias de orden administrativo o económico durante el proceso, ellas no interrumpen esta prescripción. Sólo la interrumpen aquellas resoluciones que recaen en una “gestión útil”, es decir, que la gestión tienda a dar curso progresivo a los autos.

- Oportunidad en que puede valer El abandono puede hacerse valer por el demandado tanto en primera como en segunda instancia, pero no hay lugar a alegarlo una vez dictada sentencia de término en la causa. Art. 153, inc. 1°.

- Interrupción del abandono del procedimiento Según previene el art. 155, si renovado el procedimiento hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar el abandono, se considerará renunciado este derecho.

- Manera de alegar el abandono del procedimiento El abandono del procedimiento sólo lo puede alegar el demandado, sea por vía de acción, sea por vía de excepción.

Lo alegará por vía de acción cuando pide que se declare abandonado por haber concurrido todos los requisitos que prescribe la ley; lo alegará por vía de excepción cuando transcurridos seis meses sin que se practique ninguna gestión útil en el proceso, se excepciona de practicar nuevas diligencias o trámites solicitados por el actor; en este último caso se opone, alegando abandono. Y así dice el Código en su art. 154: “Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción, y se tramitará como incidente”.

- Efectos que produce el abandono del procedimiento Por el abandono no se extinguen las acciones o excepciones de las partes; lo que éstas pierden es el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Art. 156. Subsisten, eso sí, con todo su valor, los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos. Art. 156, inc. final. Pongamos un ejemplo. Si en el pleito se obtienen una condenación a costas, una confesión y el reconocimiento de un instrumento privado y las partes celebran una transacción, todos estos actos y contratos pueden invocarse en un nuevo juicio por los litigantes, toda vez que de ellos resultan derechos que se incorporan definitivamente al patrimonio de aquellos.

- Juicios en que no procede el abandono del procedimiento No puede alegarse el abandono en los juicios de quiebras, ni en los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades. Art. 157.

- Paralelo entre el abandono del procedimiento y el desistimiento de la demanda Mientras el desistimiento de la demanda es una institución propia del actor, el abandono del procedimiento lo es del demandado. El desistimiento de la demanda produce cosa juzgada; el abandono hace perder sólo el procedimiento actuado, pero subsisten las acciones y excepciones, así como los derechos definitivamente constituidos a virtud de actos o contratos celebrados.