CORTE SUPREMA DICTA PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE DIVORCIOPOR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO Tercer Pleno Casatorio de las Salas

Civiles Permanente y Transitoria, establece reglas que debern observar los jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares. Las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia dictaron el fallo del Tercer Pleno Casatorio, sobre divorcio por la causal de separacin de hecho, y establecieron diversas reglas que debern observar los Jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares. La sentencia declara infundado un recurso de casacin interpuesto en el marco de un proceso seguido por el ciudadano Ren Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco. Entre las reglas establecidas en el fallo y que deben tener presente los magistrados al momento de resolver figuran: Ejercer las facultades tuitivas (de proteccin) que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar. Asimismo, pronunciarse sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades especficamente establecidas. Adems, verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s; integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada; entre otros. Precedente vinculante Este fallo constituye precedente vinculante y , por tanto, es de observancia obligatoria para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares, y en procesos de naturaleza homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). Respecto de este tema en particular, se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y Salas Especializadas vienen resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente el referido a la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios. El caso materia de este Pleno Casatorio trata de un proceso dedivorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Anco contra Catalina Ortiz Velazco, en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado, calidad que las instancias judiciales respectivas han reconocido a la cnyuge demandada otorgndole una indemnizacin por la suma de S/.10,000.00. Partiendo del anlisis de este caso concreto, las Salas Civiles Permanente y Transitoria a travs de este fallo, han dispuesto establecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema. DIRECCIN DE IMAGEN Y PRENSA DEL PODER JUDICIAL PJ dicta precedente vinculante Dan nuevas reglas para el divorcio por causal de separacin de hecho Jueces de todas las instancias estn obligados a observar estos criterios Nuevas reglas que debern ser atendidas por los jueces de todas las instancias del pas para resolver los casos sobre divorcio por causal de separacin de hecho adoptaron los magistrados de las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a travs de la sentencia vinculante del Tercer Pleno Casatorio Civil. As, dichos criterios facultan a los magistrados a ejercer las facultades tuitivas que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales, en atencin a la naturaleza de los conflictos a solucionar. Pronunciarse tambin sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades especficamente establecidas. Se agrega tambin la obligacin de verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcioen s, e integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en el fallo apelado, entre otros. Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas para una interpretacin vinculante, sino tambin uniformar las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales respecto a los procesos

de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hechos, segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil. Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y salas especializadas venan resolviendo estos procesos, especialmente el referido a la indemnizacin, con criterios distintos y hasta contradictorios. Cnyuge afectado 1 Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin, debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. 2 El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: grado de afectacin emocional o psicolgica; tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin al hogar. 3 Incluso, si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos ante el incumplimiento del cnyuge obligado; si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial en relacin con el otro cnyuge y la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. Cmo indemnizarn los daos? Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, los precedentes vinculantes sealan lo siguiente: A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. Tambin proceder despus de los actos postulatorios. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postularios. De estas hiptesis, el juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la audiencia de prueba, los medios probatorios a ofrecerse sern de actuacin inmediata. En todo caso, el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello. PRECEDENTES En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, de acuerdo con la Constitucin Poltica. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de acuerdo con el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao de la persona. El juez superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca, de alguna forma, en la parte considerativa de la sentencia apelada. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. COMENTARIO: TERCER PLENO CASATORIO III PLENO CASATORIO El pasado mircoles 15 de diciembre se celebr el tercer pleno casatorio que registra la historia judicial peruana. Fue, adems, el primero que se llev a cabo bajo la nueva regulacin introducida por la Ley N 29634, publicada el 28-05-2009, norma que estableci los siguientes cambios en el desarrollo del mismo: (i) Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil; (ii) Slo participan los jueces supremos civiles; y, (iii) Su objeto es constituir o variar un precedente judicial. EL PLENO

Se llev a cabo despus de ms de dos aos de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicacin institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirn siendo resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad. Segn la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solucin de los casos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente, en lo referido a la naturaleza jurdica del tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil (CC) y, adems, determinar si procede fijar la indemnizacin de oficio o slo a peticin de parte. La audiencia se llev a cabo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema. La causa que fue objeto de la vista fue la 4664-2010, proveniente de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado. Es importante subrayar que la audiencia se llev a cabo con una nueva metodologa NUEVA METODOLOGA 1. Intervinieron los seores jueces supremos titulares Almenara Bryson, quien la presidi, Ticona Postigo y De Valdivia Cano; y, los seores jueces supremos provisionales Caroajulca Bustamante, Len Ramrez, Vinatea Medina, lvarez Lpez, Palomino Garca, Miranda Molina y Aranda Rodrguez, quienes son magistrados civiles integrantes de Salas Supremas Civiles, tal como lo exige la modificacin introducida en la ley antes reseada. Valga la ocasin para llamar la atencin sobre este aspecto de la organizacin judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los juec es supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisin incompatible con la garanta de juez natural que proclama la Constitucin. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada ao judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto explicara que reconocidos jueces especializados en Civil no hayan participado en este pleno, como es el caso de los seores Vsquez Cortez y Tvara Crdova, quienes actualmente integran la Sala Constitucional Permanente. 2. Inform el abogado de la parte demandante, quien, lamentablemente, no aport nada importante al debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debi ser preparada con ahnco por la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debi intervenir para solicitarle que adecuara su intervencin oral a los fines de la Casacin. 3. Al margen de ello, dos hechos han marcado esta audiencia de manera muy especial, al extremo que justifica calificarla han llevado a cabo hasta la fecha. El primero de ellos fue que el pleno convoc a dos Amicus Curiae, especialistas en la materia controvertida, para que expusieran sus tesis acadmicas y aportaran luces a la discusin. Excelente iniciativa que rindi extraordinarios frutos, pues, los doctores Alex Plcido y Leysser Len sustentaron sus respectivos puntos de vista con brillo y enjundia acadmica, aportando elementos de juicio cuyo detalle ms adelante puntualizo. Lo segundo es que el presidente invit a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitacin que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el pblico, dej sentada una praxis que debiera ser conservada. 4. En este orden de ideas, Alex Plcido fue el primero en intervenir. Una ajustada sntesis de su tesis se basa en los siguientes aspectos: (i) Que la discrepancia en la materia alcanzaba al propio Tribunal Constitucional (TC), pues haban dos posiciones contrarias. En los procesos de amparo N 4800-2009 y N 5342-2009, mientras una Sala haba sostenido que otorgar una indemnizacin que no ha sido demandada viola la congruencia procesal, la otra Sala resolvi de manera distinta. Era necesario que la Corte Suprema defina esta discrepancia; (ii) Que el Art. 4 de la Constitucin y el Art. 345 del CC, regulaban la proteccin de la familia monoparental de origen matrimonial, pero que haba que tener en cuenta que dicha proteccin debe ser extendida tambin a los hijos; (iii) Que ese mandato constitucional se impone a todos los sujetos del proceso y en todas las etapas procesales, por lo que la indemnizacin debe ser necesariamente considerada como un punto controvertido; (iv) La aplicacin del principio de proteccin de la familia determina la no vulneracin del principio de congruencia procesal y la correcta aplicacin de la funcin tutelar por el rgano jurisdiccional ni apreciar si nicamente existe un expreso pedido de las partes. (v) Que la indemnizacin dependa del sistema de divorcio regulado por las leyes de la materia. Si estamos en un sistema de divorcio sancin la indemnizacin debe basarse en la culpa del cnyuge causante; si, por el contrario, el sistema es el de divorcio remedio, no se reconoce el pago de indemnizacin, pues, la culpa no es un elemento para sustentar la causal. Agreg que en el caso de los sistemas mixtos, cabe fijar indemnizacin si se funda en una causal subjetiva o, si basada en una causal objetiva (como la separacin de hecho durante dos aos), se aducen, adems, consideraciones subjetivas; (vi) Considera que el sistema peruano es mixto, pues basta apreciar los alcances de los Arts. 333 inc. 12 del CC, la tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N 27495, ms los Arts. 292 y 351 (vii) La indemnizacin responde a la naturaleza mixta del sistema legal de divorcio. Esta configuracin legal

determina que no se trate de un supuesto de responsabilidad civil, en la medida que no se determina por factores de atribucin subjetivos (dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo). (viii) La indemnizacin es una consecuencia legal de la estimacin de la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, que responde a la caracterizacin impuesta por el Derecho de familia por la que se comprenden aspectos subjetivos y objetivos para su determinacin. (ix) Para fijar la indemnizacin debe identificarse al cnyuge ms perjudicado, quien es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo, pero debe establecerse la relacin de causalidad. El pero en uno u otro caso, debe ser cierto, producido con ocasin de la separacin de hecho y subsistir al tiempo de la demanda. No debe comprender conductas relacionadas a la prdida del vnculo afectivo. (x) El dao puede ser patrimonial como personal. Este ltimo est referido a las afectaciones causadas por los hechos que motivaron la separacin conyugal y no por ella misma, pues ni sta ni el divorcio en s mismos pueden ser considerados como causantes de daos. (xi) La configuracin legal ha limitado el dao personal al dao moral. En la configuracin legal no se identifica dao personal con dao a la persona. (xii) La configuracin legal determina que el dao al proyecto de vida matrimonial no tenga autonoma en s mismo, por lo que no es compensable; en todo caso, se le debe considerar comprendido en la nocin amplia de dao moral en la equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Para determinar su cuanta deber valorarse la personalidad de la vctima y la intensidad de la afectacin. (xiv) Absolviendo las preguntas del juez supremo Ticona Postigo, agreg que el Art. 345-A hace referencia a una indemnizacin econmica y el Art. 351 al dao moral, pero que no se debe hacer uso de la tesis de indemnizacin por la frustracin del proyecto de vida como argumento para conceder una indemnizacin. 5. Por su parte, Leysser Len present la siguiente tesis: (i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciacin clara y precisa entre indemnizacin y resarcimiento, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilcito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daos ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los siguientes casos de indemnizacin establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnizacin tarifada por despido en el campo laboral; indemnizacin a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el Art. 1977 del CC.; ruptura de esponsales prevista en el Art. 240 del CC.; y, la del Art. 345-A a favor del cnyuge perjudicado en el caso de la separacin de hecho. (ii) Hecho el distingo, sostuvo que el Art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Per; (b) No existe un criterio de imputacin sealado por la ley para este supuesto, un caso de responsabilidad civil objetiva; (c) No existen referencias a los daos materiales que resulten de la separacin; y, (d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnizacin, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil. (iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber: (a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil; (b) Que dicho artculo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violacin de los deberes conyugales; (c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y, (d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del proyecto de vida matrimonial. (iv) Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones: (a) No hay responsabilidad civil en el Per por separarse ni por divorciarse; (b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violacin de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daos endofamiliares); (c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Per, a diferencia de Alemania e Italia, donde los cdigos civiles la contemplan expresamente; (d) La denominada responsabilidad objetiva est referida a los casos de riesgo o de exposicin al peligro regulada en el Art. 1970 CC, que no guardan ninguna relacin con la vida matrimonial; y, (e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurdicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripcin de un contrato de seguro y, adems, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificacin. En definitiva, el dao al proyecto de vida es slo un argumento para inflar los resarcimientos. (v) En su concepto, la indemnizacin prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases: (a) El fundamento de la indemnizacin al cnyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;

(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cnyuges como resultado de la separacin y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio; (c) Establecido el desbalance, se indemniza al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y, (d) El dao moral no necesita ser probado. 6. Con esta intervencin se dio por cerrada la audiencia pblica. Muy importante fue la coincidencia en descartar el argumento de la frustracin del proyecto de vida como base de la indemnizacin. Qued claro, adems, que el tratamiento de la indemnizacin en la forma que vena siendo atendida por la jurisprudencia deba ser urgentemente revisada, pues, no se trata de un caso de responsabilidad civil. La Corte Suprema tiene la palabra final y no dudamos en sostener que su decisin ser un punto de quiebre en la materia. 7. Por lo dems, qued demostrada la importancia de cultivar la especialidad como base del sistema judicial, lo que explica que los plenos sean vistos ahora con intervencin solo de los jueces supremos de la especialidad civil. Un pleno jurisdiccional con la metodologa prevista en la ley derogada, con intervencin de jueces supremos penales, por ejemplo, no habra permitido apreciar con amplitud el anlisis hecho por los Amicus curiae intervinientes, ni mucho menos, impulsar la participacin de los asistentes. Finalmente, debemos felicitar a los jueces supremos por el desarrollo de tan importante acto procesal. Es de desear que la causa sea votada con prontitud y, a continuacin, se fije fecha para los casos pendientes. Quienes asistimos a esta audiencia pblica la recordaremos como uno de los actos jurisdiccionales ms apasionantes que nos toc atestiguar, especialmente, por la presencia solemne y atenta de los jueces supremos. Bien deca Scrates: Cuatro condiciones le corresponden a un juez: escuchar cortsmente, contestar sabiamente, considerar todo sobriamente y decidir imparcialmente. La fijacin de puntos controvertidos en el proceso civil La fijacin de puntos controvertidos es una etapa del proceso civil que se realiza inmediatamente despus de la etapa conciliatoria, y obviamente cuando sta ha fracasado por cualesquiera de las causas previstas en la ley; por tanto, siempre tiene lugar durante el desarrollo de una Audiencia, sea sta Conciliatoria o de Fijacin de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio para el proceso de conocimiento, Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliacin para el proceso abreviado, o Audiencia nica para los procesos Sumarsimo y Ejecutivo, ste ltimo cuando se ha formulado contradiccin. Lo importante es que el Juez, luego de dejar constancia de que no se ha podido llegar a una conciliacin entre las partes, debe proceder a enumerar los puntos controvertidos y, especialmente, los que van a ser materia de prueba, conforme lo seala la primera parte del artculo 471 del Cdigo Procesal Civil. Pero qu entendemos por puntos controvertidos? Existe una tendencia parcialmente generalizada, y por cierto errnea, en la Judicatura de identificar los puntos controvertidos con las pretensiones contenidas en la demanda o en la reconvencin o en la contradiccin formulada por el demandado o reconvenido; de tal manera, por ejemplo, que si la pretensin procesal de la demanda es obligacin de dar suma de dinero, se establece como punto controvertido: la obligacin del demandado de dar la suma de dinero x; o si la pretensin es divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, se fije como punto controvertido: el abandono injustificado que hizo el demandado de la casa conyugal. En ambos casos lo correcto es que el Juez seale como puntos controvertidos las divergencias que hubieren entre las partes sobre determinados hechos: como la afirmacin, en cuanto al primer caso, que hace el demandante en el sentido de que la obligacin se gener en un contrato de mutuo celebrado por escrito entre ambas partes y la afirmacin del demandado de que nunca existi tal contrato, pues la firma que se le atribuye no es suya; o la afirmacin del actor de que la obligacin se encuentra insoluta y la afirmacin del demandado de que la misma ya ha sido pagada en su integridad. Aqu el Juzgador deber fijar como puntos controvertidos, segn el caso, determinar si la firma del demandado contenida en el contrato de mutuo le pertenece, a fin de saber si la obligacin es vlida o no lo es; o establecer si el demandado ha efectuado el pago de dicha obligacin, si ste convino con su existencia y validez pero contradijo su exigibilidad por haberla satisfecho con anterioridad. En el segundo caso, se tendrn que fijar los puntos controvertidos tambin en funcin de los hechos afirmados en la demanda y negados en la contestacin, como por ejemplo: si existen discrepancias sobre la fecha en que se efectu la salida del demandado del hogar conyugal, a afectos de que se verifique o no el cumplimiento del plazo de dos aos, como mnimo, que exige la ley como un requisito para que se configure esta causal; o si el demandado ha manifestado que su alejamiento de la casa conyugal tuvo razones justificatorias, este hecho necesariamente ser punto controvertido, puesto que su probanza es determinante para resolver la controversia. Es decir, los Jueces deben fijar los puntos controvertidos con relacin a los hechos afirmados en la demanda o en la reconvencin que han sido contradichos en la contestacin efectuada por el demandado o reconvenido, lo que contrario sensu significa que si un hecho contenido en la demanda o en la reconvencin no ha sido negado por la otra parte, no constituye punto controvertido y no debe ser sometido a prueba; as como tampoco sern objeto de probanza los hechos pblicos y notorios y los hechos que se presumen como ciertos por la ley, entre otros,

conforme lo seala el artculo 190 del Cdigo Procesal Civil. Esto, a su vez, aclara que los puntos controvertidos no son las pretensiones procesales propuestas por las partes, sino los hechos que las sustentan y que han sido contradichos por la parte contraria; pues, como lo seala el profesor Jorge Carrin Lugo (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Editorial Grijley, 1ra. Reimpresin de la 1ra. Edicin, ao 2000, Pg. 532), los puntos controvertidos, debemos entender que se refieren a los hechos sobre los cuales existen discrepancias entre las partes. Es que son los hechos los que van a ser objeto de los medios probatorios; son los hechos los que van a ser materia de probanza. Sin embargo, el tema no es sencillo como de alguna manera parece, pues en muchos casos la materia controvertida es un derecho indisponible o puede ser que el demandado ha sido declarado rebelde, y no obstante la presuncin de veracidad relativa de los hechos expuestos en la demanda que contempla el art. 461 del Cdigo Procesal Civil, stos no producen conviccin en el Juzgador para dictar sentencia en forma anticipada (Art. 473, inc. 2 del Cdigo Acotado), lo que lo obliga a fijar los puntos controvertidos y pasar luego a la etapa probatoria. Entonces cmo establecer los puntos controvertidos si no existe negacin de los hechos que sustentan la pretensin? Sin querer agotar la interrogante, creemos que en estos casos el rgano Jurisdiccional debe seleccionar los principales hechos que fundamentan la pretensin o pretensiones materia del proceso y que no le producen conviccin, a efectos de someterlos a prueba, y fijarlos como puntos controvertidos. No olvidemos que es posible que, aun en estos supuestos, la demanda sea declarada infundada. Finalmente es pertinente subrayar que una adecuada y correcta fijacin de los puntos controvertidos, cuya responsabilidad por cierto no es exclusiva del Juzgador sino es compartida con las partes y sus abogados, permitir concentrar todo el tiempo, esfuerzo e inteligencia de los sujetos procesales en la actuacin de los medios probatorios que tiendan a acreditarlos, evitando derroche intil de energas en hechos no controvertidos; todo lo que facilitar en gran medida la expedicin de una sentencia coherente, ordenada, clara y precisa, que sea fiel reflejo de lo actuado y probado en el proceso; y as el conflicto de intereses ser resuelto con mayor aproximacin a la verdad. LA ACUMULACION 1.1. DEFINICIN Tericamente se considera que una relacin jurdica procesal clsica es unitaria y supone la presencia de dos partes (demandante y demandado) y en cada parte se encuentra una sola persona y una sola pretensin. Sin embargo, en la realidad se aprecian relaciones jurdicas ms complejas en las que aparecen en cada una de las partes ms de dos personas (como demandantes o como demandados) y ms de una pretensin; entonces surge la institucin procesal de la acumulacin. Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o por lo menos elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C). Podemos definir la acumulacin como una institucin procesal que se presenta cuando hay ms de una pretensin o ms de dos personas (como demandantes o como demandados) en un proceso .Tanto la acumulacin objetiva como la subjetiva, por la oportunidad en el tiempo en que se proponen las pretensiones procesales y por la oportunidad en el tiempo en que las personas se incorporan al proceso, respectivamente, se subclasifican en: a) acumulacin objetiva originaria y acumulacin objetiva sucesiva; y b) acumulacin subjetiva originaria y acumulacin subjetiva sucesiva. Esta institucin, como el litisconsorcio y la intervencin de terceros, ha sido regulada para hacer efectivo el principio de economa procesal y evitar la expedicin de fallos contradictorios. Se produce acumulacin de acciones, cuando con la demanda se promueve una accin y luego en el plazo establecido por la Ley, una vez emplazado con la demanda, a su vez el demandado interpone una reconvencin; la reconvencin a su vez es el ejercicio de una nueva accin en contra del demandante, con una o varias pretensiones. En este caso se produce la acumulacin de acciones, la que se promueve con al demanda y la que se promueve con la reconvencin y se tramitan conjuntamente. En este caso la accin del demandante se acumula con la accin que promueve el demandado. Tambin se produce acumulacin de acciones, cuando dos o ms procesos que se promovieron en demandas independientes que contienen acciones pertinentes se acumulan en unos solo. Estas acciones acumuladas se tramitan como un solo proceso en forma y se resuelven conjuntamente en una sola sentencia. 1.2. CLASIFICACIN Podemos clasificar la acumulacin en: 1.2.1. Acumulacin Objetiva Existe acumulacin objetiva cuando en el proceso se demanda ms de una pretensin. V.gr.: Resolucin de contrato ms indemnizacin por daos y perjuicios. a. Acumulacin Objetiva Originaria de pretensiones

Esta institucin se presenta cuando existen ms de dos pretensiones en la presentacin de la demanda. Para la procedencia de esta clase de acumulacin de pretensiones se requiere, que dichas pretensiones no sean contradictorias entre si, salvo que se propongan en forma alternativa, o subordinada. Uno de los elementos indispensables para la procedencia de la acumulacin, es que exista conexidad entre dichas pretensiones. Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o por lo menos elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C.). La acumulacin de pretensiones objetiva, es originaria, cuando en una demanda se proponen dos o ms pretensiones y es sucesiva, cuando se proponen o se integran otras pretensiones despus de iniciada la demanda, generalmente las pretensiones que integran al ampliar o modificar la demanda. (Art 83 C.P.C.). En la Ley se permite la acumulacin sucesiva de pretensiones especialmente las que integran los terceros legitimados que integran sus propias pretensiones en el curso del proceso. En cuanto a las accesorias, puede integrarse an hasta el da en que se produzca la audiencia de conciliacin. Requisitos .Son requisitos de la acumulacin objetiva de pretensiones, las siguientes : (Art. 85 C.P.C ). 1) Que las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez. 2) No sean contrarios entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. 3) Que sean tramitables en una misma va procedimental. En la ley se establece las excepciones en la aplicacin de estos requisitos de la acumulacin de pretensiones. La indebida acumulacin de pretensiones genera la improcedencia de la demanda, previsto en el Inc. 7 del Art. 427 del Cdigo Procesal Civil, por estar considerado como un requisito de fondo de la demanda. ? Acumulacin de pretensiones principales. Pueden acumularse dos o ms pretensiones principales, siempre que no sean contradictorias entre s. En las disposiciones Modificatorias, el Cdigo Civil, establece expresamente, que son acumulables en un mismo proceso, las pretensiones de Peticin de Herencia y la Declaratoria de heredero. En este caso, es pretensin principal, la declaracin de heredero y tambin la de peticin de herencia, que se proponen en la demanda como pretensiones principales (Art. 664 C.C). En otros casos, tambin pueden acumularse dos o ms como pretensiones principales y se tramitan en un mismo proceso; en este caso, se trata de dos o ms pretensiones independientes, que es totalmente diferente de la acumulacin de pretensiones, principal y accesorias. ? Acumulacin de pretensiones subordinada. En ella se presentan pretensiones que tienen una relacin de principal a subordinada, el desamparo de una conduce al Juez a pronunciarse respecto a otra. La relacin de subordinacin debe ser expresada por el demandante (de lo contrario se puede declarar improcedente la demanda por lo establecido en inciso 7 del artculo 427 del C.P.C.). Sera por ejemplo pretensin principal, la entrega de un vehculo por haber comprado y pagado gran parte del precio, y si se desestima la entrega del vehculo, la pretensin subordinada sera, que se le devuelva el dinero entregado a cuenta de la compra. Si se desestima la entrega del vehculo, el Juez tiene que pronunciarse obligadamente sobre la devolucin del dinero entregado a cuenta del precio de compra, ya que no puede quedarse con el dinero que se entreg. ? Acumulacin de pretensiones alternativas. En este caso, el demandante, en su demanda propone dos pretensiones, de tal manera que el demandado, tiene la facultad de elegir cual de las pretensiones debe cumplir; si el demandado no ejerce la facultad de elegir la pretensin a cumplir, el demandante es quien elige, en la ejecucin de la sentencia. Por ejemplo, sera acumulacin de pretensiones alternativa, el pedido de la resolucin de un contrato de compraventa, por no haberse pagado ms del 50 % del valor del bien o alternativamente el pago del saldo adeudado. A pesar de ser pretensiones contrarias, estn planteadas en forma alternativa y el Juez, puede amparar ambas pretensiones y en ejecucin de sentencia, existira facultad de elegir cual de las pretensiones deben cumplirse por el demandado. ? Acumulacin de pretensiones accesorias. El demandante propone varias pretensiones, advirtiendo que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras son pretensiones que dependen de la propuesta como principal, y por esta razn toman el nombre de accesorias. El Cdigo permite la acumulacin de procesos, cuando existe conexidad, que en doctrina se conoce tambin con el nombre de conexin impropia, es decir, deben existir elementos fines entre pretensiones distintas; y no la conexin propia presente entre pretensiones que derivan del mismo ttulo o causa. Por ejemplo, en una demanda pueden proponerse, como pretensin principal, Peticin de Herencia y si los bienes producen renta, puede proponerse como pretensin accesoria, el pago de Frutos de los bienes en la proporcin que corresponde al demandante y si se actu de mala fe, como pretensin accesoria, puede proponerse la de cobro de daos y perjuicios. Si el Juez, ampara la pretensin principal, tambin ampara las pretensiones accesorias.

Como principio general, las pretensiones como requisito legal de la demanda, es parte integrante de ella. Sin embargo, como excepcin establece, que las pretensiones accesorias, puede integrarse y acumularse a la pretensin principal, hasta el da de la Audiencia de Conciliacin ( Art. 87 inc.4 C.P.C.). En este sentido, por ejemplo, el artculo 1985 del C.C prev una accesoriedad legal, que no requiere ser propuesta expresamente, por tratarse de una norma imperativa; es el caso del pago de los intereses cuando se trata de la responsabilidad extracontractual, sobre el cual el Juez obligatoriamente debe pronunciarse aun cuando no se haya demandado expresamente. Tratndose de pretensiones que tiene que ver con la separacin de cuerpos y de divorcio por causales, el Cdigo Procesal Civil prev una acumulacin originaria y accesoria de pretensiones estableciendo que pueden acumularse a la pretensin principal de separacin o de divorcio las pretensiones sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal. (Art. 483,primer prrafo, C.P.C.). Este tipo de acumulacin supone que no existe proceso fenecido sobre separacin por causales odivorcio. En este caso de acumulacin no son de aplicacin las reglas referidas a la competencia del Juez y a la va procedimental como requisitos de la acumulacin objetiva (Art. 483, segundo prrafo, C.P.C.). Es posible la acumulacin de pretensiones accesorias que tuvieran decisin ejecutoriada (decisin firme) a condicin de que soliciten su variacin (Art. 483, tercer prrafo, C.P.C.). La pretensin accesoria prevista expresamente en la Ley, se considera tcitamente integrada al proceso y el Juez debe pronunciarse sobre ella. Por ejemplo, en el Art. 1321 del Cdigo Civil, establece: Queda sujeto a indemnizacin de daos y perjuicios, quien no ejecuta sus obligaciones por dolo o por culpa. Si la pretensin es el cumplimiento de la obligacin, los daos y perjuicios se integran al proceso tcitamente y el Juez debe pronunciarse en la sentencia. En otros muchos casos en la ley sustantiva en forma expresa se regulan los daos y prejuicios y otras pretensiones accesorias. ? Acumulacin objetiva originaria de pretensiones autnomas. En la casustica procesal, y la doctrina lo admite, encontramos este tipo de acumulacin de pretensiones procesales que no se subsumen dentro de la clasificacin anotada ( SUBORDINADA, ALTERNATIVA Y ACCESORIA), en la que perfectamente pueden ampararse unas y desestimarse otras, por tener cada una supuestos de hecho propios y amparo legal diferente, sin sujecin de una pretensin con otra. Hay autores que designan a este tipo de acumulacin como acumulacin objetiva originaria de pretensiones autnomas. Un ejemplo es el siguiente : una persona puede proponer en una misma demanda dirigida contra un mismo demandado las siguientes pretensiones consistentes cada una de ellas en la entrega de sumas de dinero: a) el pago del importe de un mutuo hipotecario; b) el pago del importe de una letra de cambio; y c) el pago de un prstamo . Sumadas las tres pretensiones se llega al monto sealado por nuestro ordenamiento procesal civil para tramitarse en la va del proceso de conocimiento y de competencia del Juez en la Civil. Dichas pretensiones no tienen conexin alguna que no sea que el acreedor y el deudor en cada una de ellas son los mismos, por lo que no es posible plantearlas subordinada, alternativa o accesoriamente. Se trata de pretensiones autnomas con supuestos de hecho diferentes y con amparo legal distinto. Sin embargo, este tipo de acumulacin de pretensiones es viable proponerse, pues tiene sustento en el principio de economa procesal y en el segundo prrafo del numeral 11 del Cdigo Procesal Civil. El Juez perfectamente puede amparar una pretensin y desestimar las otras, dependiendo de los elementos probatorios. b. Acumulacin Objetiva Sucesiva de pretensiones Se presenta cuando se incorporan al proceso pretensiones procesales con posterioridad a la presentacin, admisin y notificacin con la demanda. Se produce en los siguientes casos : 1) Cuando el demandante, amplia su demanda, con una o mas pretensiones .En el Art. 428 El Cdigo Procesal Civil, establece que el demandante puede ampliar su demanda, hasta que sea notificado el demandado. Quiere decir, que se puede acumular otras pretensiones a la demanda que ha sido admitida a tramite, hasta el momento de notificarse con la resolucin que lo admite, al demando. Una vez notificado o emplazado el demandado, no es posible, ampliar la demanda o acumular nuevas pretensiones salvo las accesorias, que puede hacerse hasta la Audiencia de Conciliacin. 2) Cuando el demandado reconviene ( Art. 88, inc 2, C.P.C.).En este caso, se produce la acumulacin de pretensiones, es decir, la que contiene la demanda y la que contiene la reconvencin. 3) Acumulacin de procesos ( Art. 88,inc 3, C.P.C.).Por la reunin o acumulacin de dos o ms procesos, para evitar sentencias contradictorias. A pedido de parte o de oficio, el Juez tiene la facultad de ordenar la acumulacin de procesos. Esta clase de acumulacin de procesos est previsto en el Art. 90 C.P.C. Tratndose de la acumulacin de procesos, el Cdigo Procesal Civil seala algunas reglas importantes:

 La acumulacin de procesos solo puede pedirse ( se supone un pedido viable) antes que ellos hayan sido sentenciados, peticin que impide la expedicin de la sentencia hasta que se resuelve en definitiva la acumulacin solicitada (Art. 90, primer prrafo, C.P.C.). La acumulacin de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, debiendo adjuntarse copia certificada de la demanda y de su contestacin, si la hubiera. Si el pedido es declarado fundado el nuevo proceso se acumula al proceso en el que se haya realizado el primer emplazamiento ( Art 90, segundo prrafo, C.P.C.) , entendindose que se refiere al proceso donde se haya producido la primera notificacin vlida con la demanda, que es la forma como se produce formalmente el emplazamiento. No se refiere a la simple presentacin de la demanda, ni a la fecha en que se haya dictado el auto admisorio de la instancia. De la solicitud de acumulacin se confiere traslado a la parte contraria por el plazo de tres das; con su contestacin o sin ella el Juez resolver atendiendo al mrito de los medios probatorios acompaados al pedido de acumulacin ( Art 90, tercer prrafo, C.P.C.), en el que debe analizarse la conexidad entre las pretensiones procesales materia de cada proceso y la va procedimental en que se sustancian; la decisin es apelable sin efecto suspensivo ( Art 90, cuarto prrafo, C.P.C.) La acumulacin ser declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado ( Art 90, cuarto prrafo, C.P.C.), no descartndose la posibilidad de que los interesados lo soliciten. En los procesos que se acumulan, existen las pretensiones propuestas por el demandante y las propuestas por el demandado, en cada uno de los procesos y por consiguiente se produce una acumulacin subjetiva de pretensiones. 1.2.2. Acumulacin subjetiva de pretensiones. Supone la presencia de ms de dos personas dentro de un proceso ya sea como demandantes, como demandados. El litisconsorcio, en realidad, implica una acumulacin subjetiva por la presencia de ms de una persona en la calidad de demandantes o demandados. V.gr.: Una demanda de reivindicacin dirigida contra tres copropietarios. La acumulacin subjetiva puede ser a su vez: ? Activa: Sin son varios demandantes. ? Pasiva: Sin son varios demandados. ? Mixta. Cuando son varios demandantes y demandados. Un proceso, adems, puede contener una acumulacin objetiva subjetiva, es decir ms de una pretensin y ms de dos personas. a. Acumulacin Subjetiva Originaria Habr acumulacin subjetiva originaria cuando la demanda es interpuesta por dos o mas personas o es dirigida contra dos o mas personas o cuando una demanda de dos o mas personas es dirigida contra dos o ms personas (Art. 89, primer prrafo, C.P.C.), es decir, cuando en la propia demanda intervienen una pluralidad de sujetos como demandantes o ella es dirigida contra una pluralidad de sujetos como demandados o cuando una pluralidad de sujetos como demandantes dirigen la demanda contra una pluralidad de sujetos como demandados. b. Acumulacin Subjetiva Sucesiva En los siguientes casos : 1) Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones (Art 89, inc 1, C.P.C.).Por ejemplo, cuando en un proceso se discute el mejor derecho la posesin y el tercero ingresa al proceso, tambin incorpora una nueva pretensin, de mejor derecho a la posesin por ser propietario y con ttulos inscritos en los Registros Pblicos. 2) Cuando dos o mas pretensiones intentadas en dos o mas procesos autnomos, se renen en un proceso nico( Art. 89, inc 2, C.P.C.).En estos casos generalmente existen dos o ms demandantes o dos o ms demandados. Se producira por ejemplo acumulacin subjetiva sucesiva cuando en un proceso A y B, discuten la nulidad de un contrato de venta y en otro proceso, se discute la entrega de posesin del mismo bien entre C y D; si se acumulan estos dos procesos se produce la acumulacin de pretensiones que contiene cada una de las demandas o las reconvenciones o contestacin de las demandas. En este caso, el Juez tiene la facultad de ordenar la desacumulacin de los procesos, por la diferencia de trmite, reservndose el derecho, para expedir una sola sentencia que ponga fin al conflicto de intereses. Acumulacin sucesiva de pretensiones Se produce acumulacin sucesiva de procesos, cuando dos o ms pretensiones intentadas en procesos distintos, se renen en uno solo, por existir conexidad entre dichas pretensiones. El pedido de acumulacin de procesos, puede hacerse, ante cualquiera de los jueces, que tramitan los procesos. Debe anexarse al escrito donde se pide la acumulacin de procesos, copia Certificada de la Demanda, de su contestacin, si lo hubiera.

El pedido de acumulacin es procedente, hasta antes de expedirse sentencia en los procesos a acumularse. El pedido de acumulacin de procesos, impide la expedicin de sentencia, mientras no sea resuelto en forma definitiva dicha acumulacin. Del pedido de acumulacin de procesos, el Juez corre traslado a la otra parte por el plazo de Tres das. Con la contestacin o vencido el plazo, el Juez, expide resolucin declarando fundad o infundada la peticin, en base a la prueba acompaada. La resolucin que pronuncia el Juez en los pedidos de acumulacin de procesos, es apelable sin efecto suspensivo (Art. 90 C.P.C.). Si se declara fundada, la acumulacin sucesiva de procesos, se tramita la causa o procesos acumulado ante el Juez, que hizo el primer emplazamiento. La acumulacin de procesos, se ordena de oficio por el Juez, cuando los procesos se tramitan en el mismo Juzgado (Art. 90 C.P.C.). Esta clase de acumulacin de procesos esta basado en el principio de economa procesal y evitar sentencias contradictorias. 1.3. DESACUMULACIN La figura procesal de la desacumulacin de procesos est regulado por el Cdigo Procesal Civil. Dicho ordenamiento por un lado, seala que cuando hubieran acumulado en un proceso nico dos o mas procesos autnomos, atendiendo a la conexidad y eventual diferencia de trmite de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulacin en el trmite, lo que significa que no se trata de una desacumulacin absoluta, reservndose el derecho de expedir una sola sentencia (Art. 89, ltimo prrafo, C.P.C.). En otro numeral el Cdigo establece que cuando el Juez considere que la acumulacin afecta el principio de economa procesal, por razn de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que debern seguirse independientemente ante sus jueces originales (Art. 91 C.P.C.), entendindose, por su texto, que en este ltimo caso la desacumulacin es absoluta, pues el Juez de la acumulacin no se reserva el derecho de sentenciar las causas acumuladas, como en caso anterior. - See more at: http://www.articulo.org/articulo/9599/la_acumulacion.html#sthash.m7gtS1sn.dpuf CALIFICACION DE DEMANDAS CAPITULO I CALIFICACION DE DEMANDAS Redaccin del Petitorio La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulacin y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ms pretensiones. La pretensin es la exigencia de subordinacin del inters ajeno al inters propio; es el nombre jurdico de un derecho, as: la pretensin de nulidad. Algunas pretensiones no estn completas con slo su denominacin genrica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; as por ejemplo nulidad por causal de fin ilcito, nulidad por causal de simulacin absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, as por ejemplo la reivindicacin; sin embargo, la mayora de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurdicamente imposible, anulabilidad por simulacin relativa que perjudica a tercero, daos y perjuicios por dao emergente, divorcio por violencia fsica, separacin de cuerpos por abandono injustificado por ms de dos aos del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras. A cada pretensin y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensin, el efecto u objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensin de nulidad, le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensin de daos y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnizacin, en monto ir la cantidad en soles; a la pretensin de reivindicacin, le corresponde el petitorio de restitucin de la propiedad; a la pretensin de divorcio, le corresponde el petitorio de disolucin del vnculo matrimonial; a la pretensin de desalojo, le corresponde el petitorio de restitucin de la posesin; a la pretensin de separacin de cuerpos, le corresponde el petitorio de suspensin de los deberes de lecho y habitacin y liquidacin de la sociedad de gananciales; a la pretensin de alimentos, le corresponde el petitorio de pago de una pensin mensual alimenticia; a la pretensin de resolucin, le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensin de retracto, le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador. Un petitorio completo comprende la pretensin y su causal con su respectivo petitorio propiamente dicho. As por ejemplo: interpongo pretensin de divorcio Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua. por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vnculo matrimonial. Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.

Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artculo 426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio propiamente dicho. El petitorio es impreciso cuando la denominacin que se utiliza es incorrecta, as interpongo pretensin de tercera excluyente de dominio, denominacin que corresponda al Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, cuando debera decir interpongo pretensin de tercera de propiedad. La identificacin de la causal es importante debido a que el Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como principio de congruencia procesal; as un juez debe resolver el desalojo por falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos, tenencia, privacin de patria potestad y liquidacin de sociedad de gananciales, segn el artculo 483 y 87 del Cdigo Procesal Civil. La oportunidad de acumulacin es en el auto de calificacin de la demanda para garantizar el derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin embargo el artculo 87 faculta al juez a la acumulacin objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive. Consideramos que si en el proceso no se acumul la pretensin accesoria de ley y la sentencia resuelve la pretensin accesoria de ley no acumulada, ser nula por vulnerar el derecho de defensa o de contradiccin. Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a pedido de parte, as a la pretensin principal de nulidad le corresponde generalmente la pretensin accesoria de reivindicacin; diferente es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensin accesoria de ley del pago de intereses legales; all el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensin no solicitada. Cuando no se indica la forma de acumulacin de pretensiones, se viene considerando tambin causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artculo 426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, as por ejemplo debe decirse interpongo pretensin de resolucin de contrato por causal de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato, acumul en forma objetiva originara conjunta, la pretensin de daos y perjuicios contractuales por la causal de dao emergente y pido que me indemnicen. Cuando slo se indica el petitorio propiamente dicho, ser facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensin correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue solicitada una pretensin equivocada, el Juez no puede corregir el error del demandante y generar seguramente improcedencia por falta de conexin lgica jurdica entre los hechos y el petitorio; esta afirmacin surge del anlisis del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y es la base de la congruencia procesal; as por ejemplo, si slo se solicit ineficacia de un contrato y no se indic la pretensin, el Juez puede aplicar la pretensin de rescisin o resolucin segn corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez slo se pronuncia por lo que le pidieron y nada ms. En doctrina ahora se dice que la pretensin contiene elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el demandado y el Juez, constituyendo la relacin jurdica procesal; esta versin corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestacin no tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido estricto y slo uno genrico de pedir la declaracin de infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensin y petitorio. Es complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la demanda; as como las condiciones la accin o presupuestos materiales que son la legitimidad para obrar y el inters para obrar. Tambin se toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretend o razn, motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al sanear el proceso. Verificacin de la tipicidad civil El profesor Devis Echandia en su Teora General del Proceso, indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuacin o subsuncin consiste en que los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la norma jurdica aplicable al caso y que contiene la pretensin; de tal manera que cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio contenida en el artculo 427 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil del Per. Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicacin de la teora de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa; por no aplicacin de analoga o aplicacin de analoga restrictiva de derechos; por aplicacin de normas generales cuando corresponde normas especiales, por aplicacin equivocada de normas generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicacin del control difuso constitucional; veamos cada uno. A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisin de trmites indicando que no se adjunt certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artculo 274 del Cdigo

Civil de 1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebr en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Cdigo Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisin de trmites como motivo de nulidad del matrimonio; all corresponde por seguridad jurdica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebracin del matrimonio, es decir el Cdigo Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido segn el artculo 2120 del Cdigo Civil de 1984; el Cdigo Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artculo 2121 del Cdigo Civil de 1984. En conclusin, la demanda debi declararse improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio. Los derechos adquiridos recaen sobre la situacin o relacin jurdica; los hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relacin o situacin jurdica; as por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la particin, la prescripcin se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebr el acto jurdico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio de la prescripcin respectivamente. Lo mismo ocurre con la particin de bienes porque la fecha de apertura de la sucesin, que es la fecha de la muerte del causante, determina qu Cdigo Civil se aplica; el Cdigo Civil de 1936 no conceda legtima al cnyuge sobreviviente, slo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminacin segn sean matrimoniales o extramatrimoniales; stos ltimos reciban la mitad de herencia de la que le corresponda al hijo matrimonial; sin embargo, all justamente surge el criterio de control difuso y la aplicacin del principio de igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitucin del Per de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusin, que as se interponga la demanda de particin en el ao 2001, se aplicar el Cdigo Civil en funcin de la fecha de apertura de la sucesin, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo caso se aplica el Cdigo Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artculo 2116, 2117, 818, 819 del Cdigo Civil de 1984 y el artculo 703, 761, 762 del Cdigo Civil de 1936. Debemos aclarar que la teora de los derechos adquiridos se aplica slo en materia sustantiva, no as en temas procesales; la norma procesal es de aplicacin inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados en cuyo caso la ley indicar si debe adecuarse al nuevo trmite o regularse con la anterior legislacin procesal; es lo que ocurre actualmente con el Cdigo de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual Cdigo Procesal Civil del Per. Veamos ahora el tema de la analoga. La analoga es una forma de integracin jurdica que consiste en la aplicacin de la consecuencia jurdica de una norma a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen vacos legales o lagunas del derecho se aplica integracin jurdica que comprende analoga, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estndar, entre otras; es al respecto interesante el artculo 70 de la Constitucin de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analoga est permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artculo 139 de la Constitucin de 1993. En el Per los principios generales del derecho comprenden la analoga, la jurisprudencia, la doctrina; en otros pases la analoga es independiente a los principios generales del derecho y se aplican primero. Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervencin; sin embargo, el Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad slo corresponde a los cnyuges conforme indica el artculo 315 del Cdigo Civil; aqu la demanda es tcnicamente tpica y el error es del Juez porque debi aplicar analoga. A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la contestacin, pues estaramos restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificacin de la contrademanda a la cual se le aplica el artculo 445 y tambin el 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil; la contestacin se califica en funcin del artculo 128 del Cdigo Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o improcedencia; as la contestacin se rechaza si dice adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningn concepto diremos que la contestacin es improcedente por petitorio falto de conexin lgica o inadmisible por petitorio incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida acumulacin de pretensiones que no las hay en una contestacin. Desarrollamos ahora el tema de aplicacin de legislacin general cuando corresponde legislacin especial. Este caso es frecuente por falta de capacitacin del abogado y del Juez; as por ejemplo la Municipalidad pide la resolucin de una adjudicacin de lote por no haber ocupado el lote dentro del ao de titulacin; el Juez admite la demanda y aplica el Cdigo Civil artculos 1371, 1372, 1428; sin embargo, aqu falta diferenciar el acto jurdico que ocurre entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicacin es un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre titulacin urbana por las municipalidades y que dicen que sta es una

resolucin administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervencin judicial; ser el adjudicatario perjudicado el que podr interponer impugnacin de resolucin administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la va administrativa. Aqu la demanda de la Municipalidad por resolucin es improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio. La resolucin judicial es diferente a la resolucin administrativa. El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusin entre normas del propio Cdigo Civil; as pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los hechos narra que A alquil a B y luego A le vendi a C; ahora C demanda a B; el Juez admite; aqu tambin hay error del Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo por conclusin por enajenacin o venta del bien del artculo 1708 del Cdigo Civil y no el artculo 1700 que es un supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es tambin improcedente por falta de conexin lgica jurdica entre los hechos y el petitorio. Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos normas legales vigentes que regulan el mismo tema; all debemos aplicar los mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarqua de las normas legales y preferir siempre la norma de mayor jerarqua y cuando realicemos como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso est regulado en el artculo 51 y 138 de la Constitucin de 1993. Por nuestra parte diremos que el control difuso no se aplica en Per por temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Adems el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, all se debe preferir el tratado a la propia Constitucin segn el principio del pacta sunt servanda previsto en la Convencin de Viena; los tratados son superiores al derecho interno de un pas incluyendo su Constitucin. Son ejemplos de control constitucional difuso el artculo de igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminacin que haba entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al supuesto de violencia fsica entre cnyuges donde se diferenciaba la cultura y costumbres de los cnyuges para divorciarlos en el artculo 337 del Cdigo Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen derecho aldivorcio. Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son los procesos de garanta contenidas en el artculo 200 de la Constitucin: proceso de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso de accin popular, proceso de cumplimiento y habeas data. La improcedencia por indebida acumulacin de pretensiones La acumulacin puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas, adems cuando concurre la acumulacin objetiva y subjetiva se presenta la llamada acumulacin subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en originarias y sucesivas; as por ejemplo como indica el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil existe acumulacin objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria. Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexin y para economa procesal siendo regla bsica tener la misma va y ser competencia del mismo Juez; sin embargo, el artculo 32 del Cdigo Procesal Civil permite acumular an sin tener la misma va, ni juez competente comn cuando las pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es razn para declarar la indebida acumulacin que tengan vas distintas las pretensiones en tanto sean conexas. La indebida acumulacin se presenta cuando se acumula de manera conjunta o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; as por ejemplo, la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta requisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto por confirmacin; otro ejemplo sera acumular reivindicacin con obligacin de dar conjuntamente porque la reivindicacin discute la restitucin de la propiedad mientras que la obligacin de dar, busca la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicacin no hay contrato. La indebida acumulacin funciona en la medida que sea conjunta porque lo incompatible se salva cuando la acumulacin es alternativa o subordinada; sin embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez. Diferencia entre prescripcin y caducidad La prescripcin se declara solo a pedido de parte, extingue solo la accin y produce interrupcin y suspensin de los plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la accin y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, as el artculo 339 del Cdigo Civil contempla la caducidad deldivorcio por violencia fsica a los seis meses, entre otras causales. Segn el profesor Vidal Ramrez, en su libro de Prescripcin y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, slo prescripcin y el artculo 339 debi ser slo plazos prescriptorios y no de caducidad. CAPITULO II

LA SENTENCIA Redaccin de la Sentencia Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el anlisis de cada pretensin y sus hechos probados; la tcnica ms adecuada consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y as sucesivamente; aplicar la lgica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la conclusin; la premisa mayor sera la explicacin de los supuestos de hecho de la norma jurdica que contiene la pretensin demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusin significa explicar porque se ampara o no la pretensin; cuando existen acumulaciones el mismo procedimiento deber aplicarse pretensin por pretensin. Veamos un ejemplo: CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la pretensin de exoneracin de alimentos procede cuando el hijo llega a la mayora de edad y no sigue estudios superiores exitosamente, conforme al artculo 483 del Cdigo Civil. SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya cumpli 18 aos 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando adems la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre; adems por su propia declaracin de parte, no tiene inters en estudiar; por lo que en conclusin es amparable la demanda de exoneracin de alimentos porque el hijo del demandante ya cumpli 18 aos y no sigue estudios superiores los cuales ha decidido abandonar. La lgica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lgica dialctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento como concluir que est probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde. La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestacin, las audiencias y el fallo implica pronunciarse por cada pretensin comprendiendo adems el pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposicin de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes. En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse como juez slo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia ser nula: La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el ms frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolucin del mismo contrato. Debe cuidarse tambin el uso de la terminologa. As, la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha probado en juicio. Las sentencias tradicionalmente son de mrito con pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las nicas que hacen cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada. La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de motivacin, motivacin insuficiente, motivacin aparente y motivacin contradictoria; la motivacin es falta, cuando no hay considerando que justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la pretensin, habiendo varias pretensiones acumuladas slo justifica una y no da razn de por qu ampara o no, las dems pretensiones acumuladas; es aparente, cuando slo invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusin es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es ilgica. Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilcito y reivindicacin y se contrademanda otorgamiento de escritura pblica; all el juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilcito, una premisa mayor que explique en qu consiste el fin ilcito; una premisa menor que explique los hechos y en qu folio del expediente estn las pruebas y su conclusin; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la reivindicacin y luego los hechos y su conclusin; finalmente debe analizar la contrademanda de otorgamiento de escritura pblica con su respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusin; adems en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se paga o no costas y costos. En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusin, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qu consiste el delito, si se estableci responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer qu pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensin o reserva de fallo; establecer si corresponde reparacin civil y cul es su monto; establecer penas colaterales como la inhabilitacin; establecer tentativa; establecer coautora y participacin; establecer error de tipo o de prohibicin; aplicar excepciones de oficio como la prescripcin o cosa juzgada; entre otras.

En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que tambin exigir una premisa mayor, premisa menor y su conclusin. La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear conviccin y certeza en el juez y servir para fundamentar su decisin; por otra parte, la carga de la prueba corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorizacin de la prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los artculos 188, 194, 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil. CAPITULO III DEBIDO PROCESO Y NE BIS IN IDEM La Constitucin de 1993 establece en el artculo 139 inciso 3, que es un derecho de la administracin de justicia la observacin del debido proceso. El artculo 139 en su inciso 13, garantiza tambin la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada. El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradiccin, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelacin o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicacin de la norma sustantiva; la aplicacin equivocada de norma sustantiva y la interpretacin equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos, han propuesto dicha clasificacin del debido proceso sustantivo. La prohibicin de revivir procesos fenecidos est referida a la cosa juzgada que en el rea procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes de ellos deriven su derecho y el mismo inters para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa juzgada. En el rea penal debe aplicarse el artculo 90 del Cdigo Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Aqu no hay identidad en funcin del petitorio o tipificacin, sino del hecho; adems de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo. A y B sociedad conyugal venden a plazos un automvil con clusula de reserva de dominio, haciendo entrega fsica del vehculo al comprador; sin embargo, ante la falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presin en la creencia que no es delito por tener una clusula de reserva de dominio. Ante tal hecho, el comprador C los denuncia por hurto agravado. A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiacin ilcita dicha apropiacin tambin se manda al archivo definitivo, pues no existe depsito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Cdigo Penal y se manda ampliar por apropiacin ilcita de bien propio del artculo 191 del Cdigo Penal, donde s se tipifica, sin embargo el nico hecho material del proceso es el mismo y como tal, la excepcin de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiacin, cada una por s solas, debe declararse fundada. No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificacin, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traicin a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada; al haberse producido el ne bis in dem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Per, orden acatar el fallo y liberaran a la seora Loayza en un acto de justicia. Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando el principio de determinacin alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificacin siempre que se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; as por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinacin alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos, no es vinculante u obligatorio. El desconocimiento del ne bis in dem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Per no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 5 procesos en ampliacin y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta. Finalmente, argumentacin jurdica es la manifestacin con razones de la verdad o falsedad de una proposicin y se divide en proposicin abstracta (norma legal) y verificacin de la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la lgica formal y de la lgica dialctica y la no presencia de errores de razonamiento.

A la lgica de premisa mayor, premisa menor y conclusin se le llama tambin justificacin interna, y tiene su opuesto que es la justificacin externa y que pasa por la verificacin de verdad de la norma jurdica aplicable y la verdad de los hechos probados. As, es frecuente encontrar construcciones lgicas formalmente correctas, las que sin embargo carecen de justificacin externa por cuanto aplican una norma legal equivocada o se basan en un hecho no comprobado. Los problemas de justificacin interna pasan por la falta de motivacin, la motivacin aparente, la motivacin insuficiente y la motivacin contradictoria, o propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificacin externa, en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema de dos normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se solucionan por la va del control difuso nacional o supranacional; el problema de vaco de norma o laguna del derecho que se soluciona por los mtodos de integracin jurdica empezando por analoga; y por el problema de defectos normativos que se solucionan por los mtodos de interpretacin jurdica: literales, teleolgicos, sistemticos, etc. Y los problemas de justificacin externa, en cuanto a los hechos pasa por el anlisis de la teora de la prueba tpica, atpica y sucednea, obtencin, valoracin, carga de la prueba y finalidad. Segn el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, es un principio de la funcin jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los derechos de mero trmite, con mencin expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo sentido tiene el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El presente artculo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentacin jurdica, en cambio s, motivar la auto capacitacin y profundizacin del tema a travs de las lecturas de los materiales citados en la bibliografa y que contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmn Tapia, Ral Eduardo Fernndez, Juan Monroy Glvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO DISTINCIN LECTURA 10 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO DISTINCIN En dos categoras dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: lo que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran a la organizacin del proceso. Sobre los primeros las opiniones estn unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos los encontramos consagrados, aunque en algunos pases por circunstancias desafortunadas, ha habido en ocasiones olvido ms o menos acentuando de ellos. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL a) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin judicial del Estado De lo expuesto se concluye muy claramente este principio, sin el cual la vida en comunidad se hara imposible en forma civilizada. El fundamenta la existencia misma del Estado como organizacin jurdica y de la sociedad. Sus consecuencias son: prohibicin de la justicia privada, y obligatoriedad de las resoluciones judiciales. b) Independencia de la autoridad judicial Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, indispensable es que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad, sin ms obstculos que las reglas que la ley les determine en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisin, que se refieren bien sea al procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar. Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus funciones. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia conforme a la Ley. Toda intervencin que trate de desviar su criterio en cualquier sentido, peca contra l y hace desvirtuar la esencia misma de su cargo. Por eso nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o colaboradores deja de ser un Estado de derecho. Tambin requiere este principio que las personas encargadas de administrar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado. c) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales Esta imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido expuesto. Pero con ella se contempla no solo la ausencia de toda coaccin, por parte de los otros funcionarios del Estado y de particularidades, sino tambin la ausencia de inters en su decisin, distinto de la recta aplicacin de la justicia.

Consecuencia de este principio es el considerar como delictivo todo lo que atente contra la imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho. Al juez le esta vedado conocer y resolver de asuntos en que personales intereses se hallen en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosamente el Derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo. De ah las causales de impedimento y recusacin que en todos los cdigos de procedimiento se han establecidos. d) Igualdad de las partes ante la ley procesal Dos consecuencias se deducen: 1 La de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual halla fundamento en la mxima audiatur ex altera parts, y viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, base de la organizacin de los Estados modernos; 2 Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacimiento de las personas. nicamente se admite que para juzgar determinados funcionarios del Estado y en consideracin, no a la persona en s, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, y ello acontece principalmente en materias penales por jueces distintos a los que de ser simples ciudadanos tendran competencia para juzgarlos. e) Necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin. Principio de la contradiccin o audiencia bilateral. Es en consecuencia del anterior. En efecto, es principio consagrado en nuestra Constitucin y en todas las promulgadas despus de la Revolucin francesa, que nadie puede ser considerado sin haber sido odo y vencido en juicio. Es la reaccin contra las rdenes de prisin salidas de manos de los gobernantes absolutos, que inclusive con el espacio correspondiente al nombre al nombre de la vctima en blanco y para beneficio de algn enemigo, se daban, y que, para oprobio de la Humanidad, existieron en las monarquas absolutas. Estas rdenes las hemos visto reaparecer en los gobiernos despticos contemporneos (artculos 26 y 28 de la constitucin Nacional). Y en materias civiles tiene este principio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio es tan necesaria como la de la propia vida. De l emanan dos consecuencias: la sentencia proferida en un juicio solo afecta a las personas que fueron parte del mismo; y debe ser citado el demandado de manera necesaria, para que concurra a defender su causa. Absurdo resultara imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en le juicio en el que la sentencia se dicta. Desarrollo de este principio es el de la bilateralidad de la audiencia, segn KISCH, o principio de la contradiccin, como nos parece mejor enunciarlo, y significa que al demandado debe respetrsele su derecho de defensa y que no es posible adelantar el juicio sin que este haya tenido noticia de l y dispuesto de algn trmino para contestar la demanda y preparar su defensa. Esa noticia se le da mediante la notificacin personal del auto que admite la demanda y el traslado de la misma para su estudio; pero sino es posible encontrrselo o se oculta, se surte la diligencia con una especie de apoderado de oficio que le designa el juez y se llama curador ad item, quien entra a representarlo en el juicio, sin perjuicio de que asuma l personalmente su defensa en cualquier momento. Tambin significa que toda decisin del juez debe ser objeto de estudio, desde el punto de vista de ambas partes, para lo cual, por lo general, se les da oportunidad de hacerse or previamente, y contra ella se les da ocasin de interponer recursos, por lo cual en este aspecto se relaciona ntimamente este principio con el de la impugnacin. Igualmente significa que para la validez de toda prueba en el juicio es necesario que la parte contra quien se aduce haya tenido oportunidad de contradecirla; por eso las declaraciones obtenidas antes del juicio por una de ellas deben ser ratificadas dentro del juicio, para que puedan ser estimadas como prueba, y las diligencias practicadas antes del juicio sin citacin de la otra parte, apenas constituyen indicios. Pero si la prueba se ventilo en un juicio anterior, en el cual fue parte la persona contra quien se presenta, no es necesaria su ratificacin, porque ya fue controvertida por ella, hasta entonces con su traslado en copia autorizada. f) Publicidad del proceso Significa este principio que no debe haber justicia secreta, procedimientos ocultos, fallos sin antecedentes ni motivaciones, el cual encuentra consagracin en nuestra Carta fundamental. Es una reaccin contra la justicia de las viejas y modernas tiranas, la sociedad debe saber cmo se administra justicia, para que exista confianza en los funcionarios encargados de aplicarla. Mas no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente pblico, y que toda persona pueda conocer en cualquier momento un juicio. Esto perjudicara gravemente la buena marcha de los procesos, lo que es mas posible en materias penales. La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la motivacin del fallo y a su publicacin. En materia criminal, la instruccin del sumario es reservada y solo pueden tener acceso a l las partes o sus apoderados y el Ministerio pblico. Y en lo civil, la ley de reglamentacin de la profesin de abogado restringe el

derecho a estudiar los expedientes a las mismas partes y sus apoderados o a quienes tengan el ttulo de abogado con derecho a ejercer; y en ocasiones, cuando el asunto puede afectar el honor de una familia, se limita exclusivamente a las partes y sus apoderados. g) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley. La Ley seala cules son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de litigios, o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, ni aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus trminos, salvo cuando expresamente la misma Ley autoriza hacerlo. Como vimos antes, las normas procesales son por lo general absolutas, imperativas y siempre lo son las que determinan los procedimientos; limitndose las dispositivas al sealamiento de algunos trminos o cargos procesales, con el carcter de excepciones. h) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos. Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y principalmente en la Ley, su fuente formal ms comn, en el mundo moderno. Los procedimientos sirven para obtener su tutela, su ejecucin, su garanta para permitir, en ocasiones, su ejercicio, pero no para no crearlos. De ah que UGO ROCCO considere que una de las caractersticas del derecho procesal es la de ser un derecho medio. El juez, al decidir, se limita a declarar los derechos que, conforme a las normas positivas, tiene la parte, y no les otorga ninguno que ellas no consagren. Puede ser objeto de duda el caso de la sentencia que resuelve una accin constitutiva, como la del divorcio. Pero so bien es cierto que el estado jurdico de divorciados lo establece la sentencia, no lo es menos que los derechos y obligaciones propios de ese estado se deducen de la Ley y no de aquella, y que al otorgar el divorcio el juez est reconociendo la existencia de las causales que conforme a la Ley dan a que se declare. i) El principio de la verdad procesal. Entendindose por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en los elementos probatorios y de conviccin allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real. qu significa este principio? Que para el juez lo importante y nico es la verdad procesal; que su decisin tendr que ceirse a ella y que entonces ser recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal est acorde con la realidad de los derechos que la Ley consagra, y que si esto acontece por descuido o negligencia de la parte interesada, la rectitud del fallo no se afecta por ello. De ah que pueda afirmarse que en derecho procesal no es la existencia del derecho, sino su evidencia o demostracin en el juicio, lo que importa. El juez tiene que fallar conforme a lo probado en el juicio, y por eso la trascendencia de darle facultades para exigir las pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a justicia. j) El principio de la casa juzgada. Este principio se deduce del carcter absoluto de la administracin de justicia. Significa que una vez decidido, con las formalidades legales, un litigio entre determinadas partes, estas deben acatar la resolucin que le pone trmino, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinara en la vida jurdica y la funcin del juez se limitara a la de buen componedor, con la consecuencia de que esa intervencin o determinacin no podra imponerse como obligatoria definitivamente. El proceso estara siempre sujeto a revisin o modificacin, lo que hara imposible la vida jurdica. La existencia de la cosa juzgada exige como factores que la determinan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma; que haya una sentencia; que se pronuncie en juicios que no estn excluidos expresamente de esta clase de efectos, y que esa decisin no sea susceptible de impugnacin por va de recurso, sino que este cerrada a este tipo de discusiones en razn de su firmeza, lo cual puede deberse a que no sea recurrible por disposicin legal o a que los recursos posibles en principio no hayan sido interpuestos o hayan quedado a su vez desestimados. La sentencia solo obliga como cosa juzgada a las partes respecto de las cuales se dicto, con excepciones de algunos casos de efectos erga omnes, expresamente consagrados en la Ley; nicamente se aplica para el mismo objeto o relacin jurdico-material que fue controvertida y respecto de la cual se surti la litis, y no

impide que se debata sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, pero con base en una causa distinta, o sea en un ttulo o motivo jurdico diferente. Se deduce tambin de este principio que las resoluciones judiciales solo pueden impugnarse por los medios que la Ley consagra para el efecto. En su oportunidad volveremos, con la extensin que el tema requiere, sobre esta importante cuestin. LA ACCIN Y LA EXCEPCIN 1.- Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolucin, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es l quien realiza la funcin de resolver los conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, segn los principios romanos enmo iudex sine actore y ne procedat iure ex officio. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la accin penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio pblico). Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una respuesta: la sentencia. Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdiccin, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestin planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de accin; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la accin, que es lo que se llama la pretensin. Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin. Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha dicho). Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, nm. 3). 2. el concepto de accin, Evolucin, doctrinas.- el trmino viene del vocablo latino actio, y este, de agere, puesto que en el derecho primitivo el actor deba actuar, esto es, reproducir mmicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamacin. De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin: nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe). Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece como un elemento del derecho. Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre). Cuando era desconocido. Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin. Por lo cual se pas a reconocer la autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonoma del derecho procesal, considerando antes como un mero apndice del derecho sustancial (civil, penal, etc). De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin: a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA). Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido material, la pretensin, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP. Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensin, concreta, quede atendida o satisfecha. Por ello, es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la pretensin sea privada. b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la funcin jurisdiccional. Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho

concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable. Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensin. c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra el demandado, supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisin jurisdiccional. Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora e la doctrina. 3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.- Los conceptos de accin, pretensin y demanda se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensin se ha visto oscurecido por los otros dos. La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia). La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida. La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que deducir, seguramente no ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues nada tendra que pedir. Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda. GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el objeto del proceso. La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin. Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su pretensin. Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento. Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensin. Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentacin. Adems, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones. Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms reciente elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extraar la confusin en que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de mudar la accin y demandar la propiedad si solo haba pedido la posesin (art. 288), de modificar la demanda en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin confunde demanda con accin; as, en el art. 526 dice:Cualquiera puede desistir de una accin o demanda en causas civiles. Tambin la constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la misma confusin. As, refirindose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3, accin, al referirse a las causas contencioso-administrativas. Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados. 4.- La accin penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la accin civil, sino tambin a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal. Cuando hablamos de expropiacin de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, tambin a las sanciones penales (y quiz todava ms propiamente a ellas, si es que cabe decirlo as). Pasada la etapa de la venganza privada (talin) o de la composicin (wergeld), la sociedad por medio de sus rganos (y el Estado, desde

que nace) es la que se encarga de la sancin por la comisin de delitos. Y no en particular.. la familia.. El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Cdigo Penal establece, en forma muy especial, para la garanta de la libertad, una lista de delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolucin del derecho penal, surgi el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayora de los Estados. Por otro lado nace tambin, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prcticamente por todos los pases, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mnimo de garantas. De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensin punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Cdigo del Proceso Penal). Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio pblico, quien tiene la funcin de requerir (requeriente) al juez la aplicacin de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado que reclama para s toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayora de nuestros pases, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensin punitiva. Es decir, quien, mediante la accin, ejerce dicha pretensin punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusacin. Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instruccin, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privacin de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, tambin, la figura del ministerio pblico, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusacin. Al punto que, segn varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez est obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena. Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamrica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolucin francesa. Y solo en el rgimen inquisitivo puro que nadie practica- el juez acta por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que l quien ejerce la accin. En los dems sistemas, la cuestin es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la accin. Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez. Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador. Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creacin de una segunda parte en el proceso penal (adems del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la funcin a dos rganos diferentes: el fiscal (ministerio pblico; en Espaa y algunos pases de Latinoamrica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensin punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolucin, etc.) s decir, juzga. Segn los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio pblico o al lado de este- acte un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos pases en los que se acepta la acusacin popular. Perecera que la tendencia es a restringir cada vez ms esos delitos (lesiones leves, difamacin o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el daado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecucin podra causarle ms dao que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecucin del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensin, su titular, lo es el ministerio pblico (fiscal). La accin penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. As se afirma que es pblica aunque, como hemos visto, la civil tambin lo es-, pero sobre todo es pblica la pretensin contenida en la accin. El otro carcter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la accin penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad. Es decir que, a diferencia de la accin civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la accin penal es obligatorio para el ministerio pblico y no es disponible. Justamente por el carcter de la pretensin que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel. 5.- La accin en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la accin que ya hemos mencionado como las mps modernas (supra, nm. 2). Y tambin han aceptado la distincin entre los conceptos de accin y pretensin.

En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto. Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante. Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones. Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin (civil) y en ella incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual toman por modelo. As sucede con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1, el de Brasil, art. 4, el de Costa Rica, art. 1, etc. A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos cdigos, que incluyen ciertos procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o abreviados, etc.). Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin punitiva, dicen los modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal. Los ms modernos tambin excluyen las definiciones. 6.- Condiciones del ejercicio de la accin.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin. Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario. La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este. En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones naturales, segn nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas. Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer la accin(pretensin) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor. El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene accin. El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc. Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo, esto es, lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin. Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes. As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente. Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los cdigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro. En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del fiscal (ministerio pblico). Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos. No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en funcin de un inters propio. El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap. XI, nm. 5), se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta en juicio con respecto a la situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la accin (pretensin) de desalojo estn el propietario, los condminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc. Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin, o pretensin.

Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los cdigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo). Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mrito). Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es manifiestamente improponible, lo cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el pas, del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligacin natural, etc. 7.- Elementos de la accin (pretensin).Identificacin de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia terica, y a la vez de gran trascendencia prctica, lo constituye lo que la mayora de los textos llaman identificacin de la acciones, y que las moderna teora lo refiere a las pretensiones. Se trata de identificar (individualizar), a travs de los elementos de la pretensin, el objeto del proceso. En efecto, segn se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendr una individualidad, el litigio se plantear entre determinada parte y con relacin a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa). Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensin y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idntico o no. Esto, desde el punto de vista prctico, es muy importante, pues, por diferentes razones, ser necesario recurrir a ello. As cuando lleguemos al final del procedimiento, habr una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: ser la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto ser necesario saber qu es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es saber qu es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es lo que no puede discutirse ms, lo que no puede ser objeto y de causa. Lo mismo suceder con toros fenmenos procesales, como la litispendencia, la acumulacin de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc. Corresponde, pues, estudiar cules son los elementos de la accin (pretensin) que permiten identificarla. a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensin y sern las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensin, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Sern normalmente los sujetos de la relacin jurdica material que se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la accin y deduciendo la pretensin no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente ser l la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este. Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimacin), es otro cosa; los sujetos de la pretensin (y del proceso) son los que actan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situacin jurdica. (Ver Legitimacin procesal, cap. XI). No tiene carcter de sujeto de la pretensin (y si lo sera de la accin) el rgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensin que una deduce judicialmente contra otra. Las partes sern siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenmeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos tambin que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habr una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales. b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensin es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: ser el pago de un crdito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestacin de un servicio, una accin u omisin, la declaracin de que un contrato est rescindido, etc. Constituyen la finalidad ltima por la cual se ejerce la accin, el pedido (petitum) que tiene la demanda. Puede ser, segn GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensin del actor; mejor, el contenido de ella. Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa fsica reclamada, sino esta en su configuracin jurdica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razn (causa). LA ACCIN Y LA EXCEPCIN 1.- Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolucin, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es l quien realiza la funcin de resolver los conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, segn los principios romanos enmo iudex sine actore y ne

procedat iure ex officio. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la accin penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio pblico). Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una respuesta: la sentencia. Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdiccin, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestin planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de accin; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la accin, que es lo que se llama la pretensin. Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin. Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha dicho). Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, nm. 3). 2. el concepto de accin, Evolucin, doctrinas.- el trmino viene del vocablo latino actio, y este, de agere, puesto que en el derecho primitivo el actor deba actuar, esto es, reproducir mmicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamacin. De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin: nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe). Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece como un elemento del derecho. Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre). Cuando era desconocido. Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin. Por lo cual se pas a reconocer la autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonoma del derecho procesal, considerando antes como un mero apndice del derecho sustancial (civil, penal, etc). De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin: a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA). Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido material, la pretensin, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP. Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensin, concreta, quede atendida o satisfecha. Por ello, es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la pretensin sea privada. b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la funcin jurisdiccional. Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable. Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensin. c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra el demandado, supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisin jurisdiccional. Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora e la doctrina. 3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.- Los conceptos de accin, pretensin y demanda se confunden a

menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensin se ha visto oscurecido por los otros dos. La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia). La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida. La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que deducir, seguramente no ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues nada tendra que pedir. Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda. GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el objeto del proceso. La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin. Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su pretensin. Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento. Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensin. Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentacin. Adems, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones. Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms reciente elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extraar la confusin en que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de mudar la accin y demandar la propiedad si solo haba pedido la posesin (art. 288), de modificar la demanda en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin confunde demanda con accin; as, en el art. 526 dice:Cualquiera puede desistir de una accin o demanda en causas civiles. Tambin la constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la misma confusin. As, refirindose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3, accin, al referirse a las causas contencioso-administrativas. Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados. 4.- La accin penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la accin civil, sino tambin a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal. Cuando hablamos de expropiacin de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, tambin a las sanciones penales (y quiz todava ms propiamente a ellas, si es que cabe decirlo as). Pasada la etapa de la venganza privada (talin) o de la composicin (wergeld), la sociedad por medio de sus rganos (y el Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sancin por la comisin de delitos. Y no en particular.. la familia.. El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Cdigo Penal establece, en forma muy especial, para la garanta de la libertad, una lista de delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolucin del derecho penal, surgi el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayora de los Estados. Por otro lado nace tambin, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prcticamente por todos los pases, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mnimo de garantas. De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensin punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Cdigo del Proceso Penal). Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio pblico, quien tiene la funcin de requerir (requeriente) al juez la aplicacin de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado que reclama para s toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un rgano especial,

fuera del poder judicial (al menos en la mayora de nuestros pases, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensin punitiva. Es decir, quien, mediante la accin, ejerce dicha pretensin punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusacin. Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instruccin, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privacin de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, tambin, la figura del ministerio pblico, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusacin. Al punto que, segn varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez est obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena. Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamrica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolucin francesa. Y solo en el rgimen inquisitivo puro que nadie practica- el juez acta por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que l quien ejerce la accin. En los dems sistemas, la cuestin es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la accin. Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez. Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador. Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creacin de una segunda parte en el proceso penal (adems del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la funcin a dos rganos diferentes: el fiscal (ministerio pblico; en Espaa y algunos pases de Latinoamrica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensin punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolucin, etc.) s decir, juzga. Segn los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio pblico o al lado de este- acte un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos pases en los que se acepta la acusacin popular. Perecera que la tendencia es a restringir cada vez ms esos delitos (lesiones leves, difamacin o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el daado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecucin podra causarle ms dao que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecucin del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensin, su titular, lo es el ministerio pblico (fiscal). La accin penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. As se afirma que es pblica aunque, como hemos visto, la civil tambin lo es-, pero sobre todo es pblica la pretensin contenida en la accin. El otro carcter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la accin penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad. Es decir que, a diferencia de la accin civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la accin penal es obligatorio para el ministerio pblico y no es disponible. Justamente por el carcter de la pretensin que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel. 5.- La accin en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la accin que ya hemos mencionado como las mps modernas (supra, nm. 2). Y tambin han aceptado la distincin entre los conceptos de accin y pretensin. En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto. Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante. Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones. Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin (civil) y en ella incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual toman por modelo. As sucede con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1, el de Brasil, art. 4, el de Costa Rica, art. 1, etc. A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos cdigos, que incluyen ciertos

procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o abreviados, etc.). Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin punitiva, dicen los modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal. Los ms modernos tambin excluyen las definiciones. 6.- Condiciones del ejercicio de la accin.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin. Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario. La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este. En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones naturales, segn nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas. Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer la accin(pretensin) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor. El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene accin. El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc. Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo, esto es, lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin. Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes. As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente. Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los cdigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro. En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del fiscal (ministerio pblico). Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos. No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en funcin de un inters propio. El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap. XI, nm. 5), se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta en juicio con respecto a la situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la accin (pretensin) de desalojo estn el propietario, los condminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc. Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin, o pretensin. Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los cdigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo). Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mrito). Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es manifiestamente improponible, lo cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el pas, del que reclama una deuda, que solo da

origen a una obligacin natural, etc. 7.- Elementos de la accin (pretensin).Identificacin de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia terica, y a la vez de gran trascendencia prctica, lo constituye lo que la mayora de los textos llaman identificacin de la acciones, y que las moderna teora lo refiere a las pretensiones. Se trata de identificar (individualizar), a travs de los elementos de la pretensin, el objeto del proceso. En efecto, segn se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendr una individualidad, el litigio se plantear entre determinada parte y con relacin a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa). Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensin y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idntico o no. Esto, desde el punto de vista prctico, es muy importante, pues, por diferente razones, ser necesario recurrir a ello. As cuando lleguemos al final del procedimiento, habr una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: ser la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto ser necesario saber qu es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es saber qu es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qu es lo que no puede discutirse ms, lo que no puede ser objeto y de causa. Lo mismo suceder con toros fenmenos procesales, como la litispendencia, la acumulacin de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc. Corresponde, pues, estudiar cules son los elementos de la accin (pretensin) que permiten identificarla. a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensin y sern las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensin, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Sern normalmente los sujetos de la relacin jurdica material que se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la accin y deduciendo la pretensin no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente ser l la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este. Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimacin), es otro cosa; los sujetos de la pretensin (y del proceso) son los que actan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situacin jurdica. (Ver Legitimacin procesal, cap. XI). No tiene carcter de sujeto de la pretensin (y si lo sera de la accin) el rgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensin que una deduce judicialmente contra otra. Las partes sern siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenmeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos tambin que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habr una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales. b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensin es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: ser el pago de un crdito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestacin de un servicio, una accin u omisin, la declaracin de que un contrato est rescindido, etc. Constituyen la finalidad ltima por la cual se ejerce la accin, el pedido (petitum) que tiene la demanda. Puede ser, segn GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensin del actor; mejor, el contenido de ella. Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa fsica reclamada, sino esta en su configuracin jurdica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razn (causa).

Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios | Visto: 2873 veces LA PRUEBA DIFICIL octubre 29, 2009 LA PRUEBA DIFICIL ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ Generalidades En lo que respecta al tema de aportacin de los medios de prueba en el proceso civil, debe tenerse en cuenta diversos principios que permiten que al proceso que no ingresen medios de prueba que hayan sido obtenidos de manera tal que afecten la lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, que constituyen tambin deberes con los cuales las partes deben de comportarse durante todo el desarrollo del proceso; por tanto la prueba debe ser obtenida por medios legtimos y las vas derechas excluyendo las calificadas de fuentes impuras de pruebas, se contempla la moralidad, licitud y la procedencia de la prueba. Si bien existe un principio de libertad de prueba mediante el cual las partes pueden ofrecer en el proceso cualquier material que sirva de elemento para acreditar un hecho que sealan al Juez en el proceso, esta tiene un lmite, el mismo que esta bsicamente referido a los principios o deberes antes sealados. Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia controvertida el material probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o no de quien ha producido un dao, resulta espinoso, as en los casos de negligencia mdica, negligencia profesional o en los casos en los que estn comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o cuando se deba probar algunas situaciones como la homosexualidad o el adulterio; se hace muy complicado para el demandante efectuar una comprobacin de lo manifestado sin afectar derecho alguno Como bien sabemos no existe derecho absoluto y todos en principio tiene un limite que bsicamente esta dado en la garanta del derecho de la parte contraria o cuando se afecta un derecho fundamental, ello permite que no toda prueba sea admitida por el juez en el proceso y por tanto poder sanear en aquellos casos que no se encuentren dentro de los limites legales permitidos. Por ello analizaremos brevemente lo referido a la prueba difcil y la prueba ilcita que tambin se encuentra dentro de esta categora. La prueba difcil Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder acreditar la responsabilidad del infractor debido a diversas circunstancias de tipo profesional, tcnico que involucra otras circunstancias que deben complementarse al momento de resolver. As, por ejemplo en el caso de la responsabilidad mdica nos encontramos ante un supuesto que tiene muchas aristas, pues no solamente bastar determinar en algunos casos la imprudencia o impericia del galeno, sino tambin tendr que ver con razones de carcter tico, moral y profesional. Las complicaciones que pueden darse en una operacin quirrgica son situaciones que en algunas circunstancias pueden ser previstas pero en otras no y en esos casos quin es el responsable?, quien practic la operacin quiz uno de los que intervinieron en el acto mismo? Finalmente, el propio paciente pude ser el responsable? Cmo establecer la responsabilidad en estos casos?. Y sobre todo como poder acreditarlo, probarlo en el proceso. Por ello que el tema de probanza se hace ms difcil an si quien tiene la carga de la prueba es el demandante, cmo acreditar la responsabilidad y el grado de la misma en el acto de la operacin por ejemplo?, ms an cuando pese a haber estado presente en la operacin no podra sealar lo que ocurri en ella pues, al momento de la intervencin quirrgica se encontraba anestesiado, por lo que no podr manifestar quien fue el culpable del dao, ello sin el agravante de que el paciente fallezca lo cual resulta an ms difcil, por lo que no habra manera de probar o acreditar el dao o perjuicio originado en dicha actuacin mdica. Ahora, existe la posibilidad de que el dao causado no se manifieste de manera inmediata sino que ella con el transcurrir de los aos puede agravarse y degenerar en el dao que en la actualidad quiere que se le indemnice, pero cmo acreditar que fue culpa o no del galeno?, cmo acreditar que el paciente acto de acuerdo a la prescripcin dada por el mdico y que sigui todos sus consejos y que por ende la responsabilidad del dao causado es del medico? Entonces sustentar mediante medios probatorio alguno la responsabilidad del mdico? Quiz sea ms fcil determinar la responsabilidad y por ende la culpa del galeno que de manera incidental dej una gasa o un material quirrgico en el interior del paciente y en esos casos no estaramos hablando de una prueba difcil, pero como llegar a determinar que ello pueda conllevar a una complicacin y por ende a una

enfermedad ms grave y quiz a la muerte del paciente.? Ms an cuando no se manifieste de manera inmediata el perjuicio En estos casos quien se encuentra en mejor aptitud de probar es el propio mdico y esta prueba destinada a acreditar su responsabilidad en el acto de la operacin y que ha actuado de manera adecuada para lo cual podr utilizar todos las investigaciones y anlisis mdicos que puedan favorecer su posicin y ante el desconocimiento del Juez de la terminologa mdica as como de los datos proporcionados ser muy difcil poder tomar una decisin mxime si la prueba aportada necesaria para acreditar una responsabilidad es difcil de ser asumida en el proceso mismo. La responsabilidad del profesional mdico no es el nico caso, sino tambin cuando nos referimos a otros profesionales como los abogados, ingenieros, contadores etc, quienes debido a una prctica negligente pueden causar algn dao o perjuicio a su cliente, ser muy difcil de establecer la misma si el logra acreditar que su actuar estuvo de acuerdo a determinadas situaciones previstas no slo en la norma legal correspondiente sino tambin en otras circunstancias mediante las cuales puede ampara su acto. No siempre el hecho que se pierda un proceso puede originar una responsabilidad para el letrado y por ende que su cliente pueda solicitarle una indemnizacin, quiz solamente en caso de indefensin es decir el hecho de no haber utilizado oportunamente los medios impugnatorios o haberlos realizado de manera inadecuado podran garantizarnos una forma de acreditar un perjuicio. Del mismo modo en situaciones muy especiales se encuentra el caso de la acreditacin de la homosexualidad de uno de los cnyuges cuando por ejemplo se quiera utilizar como causal de divorcio, cmo probar que el demandado tiene tal calidad sin afectar su honor, reputacin e intimidad, salvo claro esta el caso de allanamiento, pero despus que elementos podramos tener para poder poner en conocimiento al juez que los hechos manifestados se corroboran con prueba alguna. La dificultad est por tanto en el hecho de poder poner en conocimiento las situaciones actos u otras circunstancias al Juez a fin de que pueda resolver la pretensin, sin afectar otros derechos de la parte demandada, y sobre todo que hayan sido obtenidos de una manera admitida por la norma procesal. Finalmente, tambin encontramos esta circunstancia cuando se encuentra de por medio el acreditar el dao que puede causar el uso de elemento qumico en un producto determinado, ms an si ello no afecta a un considerable numero de personas o cuando se causa un dao al medio ambiente, quin se encuentra en mejor posicin de acreditar su posicin? El perjudicado o perjudicados (personas naturales) o una transnacional que cuenta con los recursos necesarios para poder acreditar que los actos realizados se encuentran dentro de determinados estndares de calidad y cmo el Juez podr hacer la lectura correspondiente?. Existen otros elementos que deber tomar en cuenta el Juez al momento de resolver, pues en algunos casos poder incorporar la prueba al proceso ser harto difcil para l, ms an cuando hay un completo desconocimiento del tema y los elementos con los que cuenta son escasos para llegar a una solucin adecuada, no es responsabilidad del Juez ni su obligacin conocer cientficamente todas estas situaciones, ms aun cuando no todas se encuentran previstas y pueden surgir nuevas formas y situaciones mediante las cuales puedan surgir hechos de tal naturaleza. Por ello deber ser la legislacin la que pueda determinar la responsabilidad del infractor dejando de lado en algunas circunstancias la responsabilidad contractual y extracontactual, y quiz trasladando la carga de la prueba al infractor mediante la presuncin de la culpa correspondindole al autor el descargo de la misma, puesto que la probanza del demandante ser casi imposible de efectuarla sin afectar determinados derechos de su contraparte y por ende su pretensin desestimada. Por ello tambin le compete al juez la responsabilidad en determinadas situaciones de ponderar los derechos que se encuentran en juego y decidir de acuerdo a las circunstancias del caso y al menor dao o perjuicio para las partes, tratando de lograr la finalidad del proceso. La prueba ilcita Las pruebas ilcitas constituyen aquellas que se encuentran de manera expresa o tcitamente prohibidas por la norma o porque estas atentan contra la libertad de la persona humana, o violen sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Es difcil poder encontrar un sistema procesal en la que se manera expresa se encuentren consagradas todas las situaciones mediante las cuales se determine en que casos con encontramos frente a una prueba ilcita, ms an cuando en algunos sistemas existe la posibilidad de que la adquisicin de esa

prueba ilcita pueda tener algn valor probatorio si la propia norma permite ello. el concepto de ilicitud es nico para el mundo jurdico en general, y por eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaracin de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente; si el hecho que causa la ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba puede solicita otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extra procesal de la ilicitud del medio puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue o la de dictar las medidas para mejor proveer, para clorar tales hechos. Se ha sealando que la ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas: 1.- En el medio mismo de prueba, constituido por aquellos medios de prueba en los que la repeticin de los hechos implique la vulneracin de derechos personalsimo como la intimidad por ejemplo, o afecten la voluntad o subconciencia del sujeto quiz anulando su personalidad a travs de medios fsico o psquicos. As, por ejemplo tendramos, el disponer la reconstruccin de un acto de violacin sexual, o quiz la inspeccin judicial de las partes intimas de la ultrajada sexualmente. Actos que definitivamente afectan derechos personalsimos de la persona afectada por ende no son susceptibles de ser aceptados como tales por la afectacin que el mismo conlleva. En estos casos como vemos se afecta un derecho personalsimo del sujeto al afectarlo en su intimidad y por ende acrecienta an mas el perjuicio ya sufrido en la etapa pre procesal o bsicamente en los hechos que dieron origen al mismo, agraviando de esta manera un espectro personalsimo del mismo y en lugar de lograr una finalidad o objetivo en el proceso no hace ms que generar un perjuicio an mayor para el agraviado con el acto materia de probanza. 2.- En el procedimiento empleado para su obtencin.- estos pueden ser los casos de coaccin a la libertad del sujeto para el acceso al mismo. En estos casos estaramos ante la tortura que se le realizar al sujeto con la finalidad de obtener una confesin o testimonio, incluso el uso de otros mtodos que no necesariamente impliquen una agresin manifiesta a su integridad fsica como lo son el uso de drogas o estupefacientes, tambin encontraremos en este rubro aquellos medios de prueba obtenidos violentando otros derechos como el hurto o robo de los mismos. la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo, como sera la reconstruccin total de un delito sexual o de una unin extramatrimonial para establecer la concepcin; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al proceso, y no lesionar el patrimonio moral o econmico de la parte contraria, como ocurrira con la exhibicin de escritos escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio. Lo que se cuestiona es la forma como se ha obtenido la prueba, esto es afectando el derecho a la libertad utilizando mtodos de coaccin para poder tomar conocimiento y ponerlo a disposicin del Juez del proceso, lo que resulta cuestionable puesto que no constituye una manera adecuada ni lcita para tomar conocimiento del mismo lo que la hace pasible de ser declarada ilcita puesto que no se ha obtenido de una manera libre e idnea para las resultas del proceso. Encontraramos tambin en este supuesto el caso del empleo de grabaciones obtenidas de manera subrepticia as cuando sin conocimiento de la parte contraria se le graba una conversacin o quiz mediante un video se obtiene algn hecho necesario para probar un hecho en el proceso pero que afecta el derecho de intimidad de las personas y por tanto la naturaleza de ese medio de prueba no es idneo pues se estara afectando gravemente un derecho mayor an del que se quiere acreditar con la prueba. 3.- Vulneracin de una norma expresa, en este caso nos referimos a la manifestacin de una norma que establece de manera expresa que dicha prueba carece de licitud por cuanto no se le da el valor a la misma por haberlo as sealado el legislador. As, tenemos los testimonios que vulneren el secreto profesional o confesional o la prueba pericial que vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria.

El secreto profesional constituye un deber u obligacin que asume el profesional frente a su cliente de no manifestar de manera pblica y menos an en un proceso de los datos o informacin proporcionada por ste como consecuencia de esta relacin contractual. Estos son los casos en los que de manera expresa la norma precisa de manera clara las situaciones en las cuales la norma le obliga al Juez a no admitir o rechazar en tal sentido dichas pruebas que si bien pueden ser necesarias y trascendentes para el proceso se afectan derechos personalsimos de trascendencia. 4.- Aquellos no consagrados de manera expresa por la norma, pero que vulneran algn derecho fundamental consagrado en la norma constitucional o en los tratados de los que es parte nuestro pas. Como lo habamos manifestado no en todos los casos la norma precisa de manera expresa las situaciones que la obtencin de la prueba y su solicitud de incorporacin al proceso constituyen vulneracin a un derecho, sino que de manera taxativa permite que se consideren as en los casos en los cuales por ejemplo se afecta la buena fe, la moral, la costumbre o quiz algunos derechos fundamentales, por lo que se deber tener presenta cada situacin o el caso concreto a fin de determinar si estamos ante dicha situacin. Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios | Visto: 1703 veces LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO abril 08, 2013 CMO SE PUEDE MANIFESTAR LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL (Martn Alejandro HURTADO REYES(*)(**)) A lo largo de su exposicin, el autor hace notar que el principio de congruencia procesal frecuentemente utilizado por nuestra Corte de Casacin para fundamentar sus diversos pronunciamientos tiene una complejidad bastante particular, la cual no podr superarse si no se cuenta con un slido esquema terico que permita una correcta aplicacin de la institucin. RESOLUCION CAS. N 3270-2007-LAMBAYEQUE. Declaracin Judicial de Unin de Hecho. Lima, doce de agosto del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil doscientos setenta dos mil siete, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen fiscal emitido por la Fiscala Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Gladis Hilda Guevara Miranda en su calidad de curadora de los codemandados Mara Gladis, Marlene del Consuelo y Carlos Enrique Arista Guevara mediante escrito de fojas quinientos cincuenta y cuatro, ampliado mediante escrito de fojas diecisis-B obrante en el cuaderno de casacin, contra la resolucin de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete, que confirm la sentencia contenida en la resolucin nmero treinta y tres del seis de diciembre del dos mil seis, que declar fundada la demanda sobre Declaracin Judicial de Hecho que declara que don Nicols Arista Alcalde con doa Miriam Soledad Gamarra Glvez han formado una sociedad de hecho dando origen a una sociedad de gananciales; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin de fecha primero de octubre del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, la recurrente sustenta su denuncia en que conforme lo seal en su escrito de apelacin ha cuestionado la decisin del a quo por haberse pronunciado respecto del inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, pese a que la pretensin reclamada se limita a la Declaracin Judicial de Concubinato sin embargo, al resolverse la controversia se ha ido ms all del petitorio contraviniendo el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, puesto que no existe en la demanda pretensin acumulativa originaria alguna conforme a lo exigido en el artculo ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, antes de absolver la denuncia, efectuada por la recurrente conviene hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, es de advertir que a fojas cuarenta y dos Miriam Soledad Gamarra Glvez interpone demanda de Declaracin Judicial de Unin de Hecho contra la Sucesin del que en vida fue Nicols Arista Alcalde, solicitando que el rgano jurisdiccional proceda a la Declaracin Judicial de Concubinato de la recurrente con Nicols Arista Alcalde y surta sus efectos legales; Segundo: Que, tramitada la demanda de acuerdo con su naturaleza, el juez de la causa la ha declarado fundada mediante sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, su fecha seis de diciembre del dos mil seis. Como fundamentos de su fallo sostiene que de autos se colige que los justiciables han vivido juntos antes de nacer su menor hija, esto es, desde antes de mil novecientos ochenta y nueve; que no tienen impedimento legal alguno y que han vivido como matrimonio, como se aprecia de la partida de nacimiento de la nia, y la vida familiar se aprecia de las fotografas tomadas en ocasiones diferentes como se acredita de fojas veintisiete a treinta y seis, lo que hace corroborar la permanencia de dicho estado, as como la adquisicin de bienes muebles propios para el normal funcionamiento del hogar, as como un inmueble adquirido mediante contrato de adjudicacin y

subrogacin de prstamo hipotecario Proyecto de la Cooperativa de Vivienda Santa ngela, de la Urb. Ana de los ngeles sito en el lote quinto, manzana D, Urbanizacin Ana de los ngeles, Chiclayo (hoy calle Andrs Avelino Cceres nmero setenta y siete de la misma urbanizacin), de fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y uno legalizado el cuatro de enero de mil novecientos noventa y seis y, cancelada la hipoteca en la ficha nmero uno seis tres siete ocho del Registro de Propiedad Inmueble, segn documentos que obran de fojas dos a trece; que asimismo se acredit que adquirieron el vehculo marca Ford del ao mil novecientos ochenta y cinco, de placa de rodaje BB-dos mil trescientos cincuenta y ocho, segn se acredita de fojas dieciocho a diecinueve; que todo lo expuesto, acredita que la demandante con Nicols Arista Alcalde han permanecido como matrimonio por un periodo mayor de dos aos, siendo aplicables las reglas de la convivencia o unin de hecho que seala la ley civil vigente; Tercero: Que, apelada la sentencia mencionada, el Superior Colegiado la ha confirmado, mediante sentencia de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete, sosteniendo que debe tenerse en cuenta que conforme al artculo trescientos diecinueve del Cdigo Civil, para las relaciones entre los cnyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificacin de la demanda de divorcio, la que resulta anterior al dos de junio de mil novecientos ochenta y ocho, fecha de la resolucin judicial en virtud de la cual se hace constar eldivorcio de la apelante con don Nicols Arista Alcalde, segn consta del certificado de fojas doscientos nueve; y por lo tanto, tambin anterior a las fechas de adquisicin de inmueble y vehculo como se precisa en la resolucin impugnada; Cuarto: Que, respecto a la denuncia formulada por la recurrente, es pertinente sealar que el derecho al debido proceso, establecido en el artculo ciento treinta y nueve inciso tercero de la Constitucin Poltica, comprende entre otros derechos, el de obtener una resolucin fundada en derecho de los jueces y tribunales, y exige que las sentencias expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, en concordancia con el artculo ciento treinta y nueve inciso quinto de la Carta Magna, que se encuentren suficientemente motivadas con la mencin expresa de los elementos fcticos y jurdicos: que sustentan en forma congruente su decisin, lo que viene preceptuado adems en el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil y artculo dcimo segundo de la Ley Orgnica del Poder judicial. Adems, la exigencia de la motivacin suficiente constituye tambin una garanta para el justiciable, mediante la cual se puede comprobar que la solucin del caso en concreto viene dada por una valoracin racional de los elementos fcticos y jurdicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez, por lo que una resolucin que carezca de motivacin suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino tambin los principios constitucionales consagrados en los incisos tercero y quinto del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin del Estado; Quinto: Que, el principio de congruencia se encuentra dentro del contenido constitucional del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, encontrndose regulado en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el cual establece: El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Siendo que, en virtud de dicho principio, el juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes. La infraccin a este principio determina la emisin de sentencias incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve ms all del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra petita, cuando el juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la sentencia infra petita, cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen el debido proceso. Sexto: Adicionalmente, la vulneracin de este principio tambin se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente, en concordancia con el artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que: Las resoluciones judiciales contienen (..) 4) la expresin clara y precisa de lo que se dice u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos (..), ello en razn de que con la fijacin de los puntos controvertidos se definen los hechos que son materia de controversia entre las partes del proceso y que es materia de litis, siendo aquellos extremos los cuales deben ser resueltos por el rgano jurisdiccional en su funcin de administrar justicia. Si fuera lo contrario resultara que el rgano jurisdiccional deje algn conflicto sin resolver, lo que devendra en una insatisfaccin de las partes sin dar por concluido el conflicto social observado; Stimo: Que, en el presente caso, la demandante seal como petitorio, conforme se observa de su escrito de demanda, a fojas cuarenta y dos, que el rgano judicial correspondiente declare la unin de hecho conformada entre la demandante Miriam Soledad Gamarra Glvez, con el que en vida fuera don Nicols Arista Alcalde. Asimismo, en la audiencia de conciliacin, de fojas ciento noventa y dos, su fecha dieciocho de mayo del dos mil cinco, se fijaron como puntos controvertidos: 1) determinar si la demandante mantuvo relaciones similares a la del matrimonio con Nicols Arista Alcalde desde mil novecientos ochenta y siete hasta el treinta de diciembre del dos mil tres; 2) determinar si la vida en comn se bas en el respeto, colaboracin mutua y fidelidad, siendo pblica su relacin como matrimonio; 3) si esta relacin estuvo libre de impedimento matrimonial durante el tiempo de convivencia antes sealado; 4) determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehculo precisados en la demanda; 5) si la

relacin marital habida con Nicols Arista Alcalde fue continua y permanente; Octavo: Que, como se observa de los puntos controvertidos en el punto cuarto, se estableci si el bien inmueble y el vehculo precisado en la demanda fueron adquiridos dentro de la relacin convivencial, de modo que form parte de la controversia que origin el presente proceso, encontrndose adems consentida por las partes al no presentar ningn medio impugnatorio en la audiencia respectiva en las que se los fij no obstante haber sido debidamente notificados conforme se observa de fojas doscientos uno a fojas doscientos ocho, no realizando la recurrente cuestionamiento alguno; Noveno: Que, como se aprecia de autos, el a quo ha resuelto la presente causa en clara relacin con los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente, conforme lo establece el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, no observndose vulneracin alguna al principio de congruencia como elemento del derecho constitucional a la motivacin de las resoluciones judiciales, por lo que no existe contravencin de las normas que garantizan el debido proceso, como se seal en el dictamen de la Fiscala Suprema en lo Civil, por tanto el recurso de casacin no puede ser estimado; Dcimo: Que, en conclusin, al no configurarse la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el recurso de casacin deviene en infundado, debiendo procederse conforme a lo dispuesto en los artculos trescientos noventa y siete y trescientos noventa y ocho del Cdigo Procesal citado; Undcimo: Que por las consideraciones expuestas a tenor de lo establecido en el artculo trescientos noventa y siete del Cdigo Procesar Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Gladis Hilda Guevara Miranda en su calidad de curadora de los codemandados Mara Gladis, Marlene del Consuelo, Carlos Enrique y Jos Manuel Arista Guevara mediante escrito de fojas quinientos cincuenta y cuatro, ampliado mediante escrito de fojas diecisis-B obrante en el cuaderno de casacin, en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente recurso, as como a la multa de dos unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Miriam Soledad Gamarra Glvez contra Ever Arista Torres y otros sobre Declaracin Judicial de Unin de Hecho; y los devolvieron. Vocal Ponente seor Sols Espinoza. SS. TICONA POSTIGO, SOLS ESPINOZA, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL I. PRESENTACIN A partir del contenido de la Casacin N 3270-2007-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 04/08/09, pp. 25365 y 25366, podemos perfilar la base terica que sustenta el principio procesal llamado de congruencia procesal y ver su lado patolgico que es la incongruencia, es decir, los yerros sustentados en una afectacin a este principio, en los que puede incurrir el juez al emitir actos procesales. Si bien, en el caso en concreto la Sala Civil de la Corte Suprema se refiere estrictamente (por denuncia del impugnante) a una de las modalidades de incongruencia en las que se puede incurrir: por no haber resuelto todos los puntos (rectius hechos) controvertidos. Ello no es bice para desarrollar con mayor amplitud los casos en los que se puede presentar esta figura en el proceso civil. Sobre la ejecutoria materia de anlisis se har una mencin en la parte final del presente artculo. El contenido del presente trabajo tiene por finalidad perfilar los alcances del principio de congruencia en el proceso civil y cmo se puede presentar en este contexto el lado patolgico del instituto (aun con posibilidad de no agotar sus contornos), sabiendo de antemano que la afectacin al principio de congruencia puede perjudicar la relacin procesal. De ah, la importancia de su estudio. II. DEL VOCABLO CONGRUENCIA E INCONGRUENCIA Conforme al Diccionario de la Real Academia el vocablo congruencia deriva del latn congruent. Significa conveniencia, coherencia, relacin lgica. Los significados que brinda este diccionario en general no se encuentran muy alejados de la esencia de la institucin jurdica que analizaremos brevemente en este trabajo. Por el contrario, el vocablo incongruencia (presentado como su contracara) puede tener usos y significados que en la vida cotidiana lo hacen aparecer como un trmino que manifiesta algo negativo. A partir del citado diccionario la palabra incongruencia deriva del latn incongruent, que significa falta de congruencia y se refiere a un dicho o hecho faltos de sentido o de lgica. Entonces, tenemos que el vocablo incongruencia aparece en sentido coloquial como un vicio o atentado a la congruencia. Ello se explica porque nos hemos familiarizado con el trmino incongruencia para sostener, por ejemplo, que la conducta de ciertas personas resulta incongruente con las ideas y principios que dice tener, lo cual se resume en que se dice una cosa y se hace otra. As entendidas las cosas tenemos que el trmino incongruencia tiene un significado negativo en sentido coloquial, pero, como veremos, tambin se presenta la misma situacin cuando se denuncia la incongruencia de determinados actos procesales. III. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL 1. Generalidades

Consideramos que el principio de congruencia procesal se encuentra interrelacionado con otros tpicos de mucha importancia en el Derecho Procesal. Concretamente sealamos que este se vincula estrechamente con el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales y a la bsqueda de una decisin que respete los parmetros de logicidad. No cabe duda que el principio de congruencia est ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de resoluciones judiciales (1), ya que el juez, al realizar la motivacin de sus decisiones, no solo debe cuidar que estas sean lgicas sino tambin congruentes. La motivacin se vaciara de contenido si el razonamiento efectuado por el juez no soporta un test de logicidad y congruencia. Por lo tanto, sostenemos a priori que la motivacin no se agota con la sola fundamentacin fctica y jurdica, sino que se requiere adems que la argumentacin que la sustenta debe ser congruente y lgica. La transmisin del pensamiento del juez al momento de resolver determinado petitorio debe cumplir con los parmetros ya indicados, en caso contrario se puede postular la afectacin al derecho constitucional a motivar las decisiones judiciales. 2. El Derecho a resolucin motivada, razonable y congruente Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos, constituye un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasin y certeza representada en la decisin(2). La motivacin de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier Constitucin en un Estado Democrtico y Social de Derecho, esto es, que sirva como garanta para que el justiciable conozca cules son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando la arbitrariedad y el secretismo. Le corresponde al juez no solo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivacin aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la existencia de una decisin no arbitraria. Con ello tenemos que la sentencia es vlida solo si cumple con el deber de motivacin, y que esta motivacin forme parte esencial de toda resolucin judicial. Una cosa es la motivacin expuesta como signo o como acto de comunicacin de un contenido seala Taruffo y otra es la motivacin como fuente de indicios. Para el primer segmento, la sentencia se interpretar al conjuro de los intereses y en funcin de los instrumentos tcnico-jurdicos que elucubran el discurso; mientras que para el segundo, el auditorio en general la sociedad examinar el discurso como fuente de indicios que dejarn traslucir los elementos que puedan haber influenciado sobre su redaccin (v. gr. el nivel cultural y la opiniones del juez)(3). La tutela que otorga el Estado a travs del proceso no se debe proveer de manera arbitraria; por el contrario, las resoluciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias) deben tener una motivacin razonable y congruente. Esto implica no solo que las resoluciones judiciales tengan los fundamentos de hecho y de derecho (motivacin que se exige en nuestro sistema de manera errada) sino que esta motivacin sea razonable, es decir que cumpla con los principios lgicos (control de logicidad) y adems que sean pronunciamientos congruentes. Desde el punto de vista de la lgica, la motivacin debe responder a las referidas leyes que presiden el entendimiento humano. Deber tener, por lo tanto, las siguientes caractersticas: 1) debe ser coherente, es decir constituida por un conjunto de razonamientos armnicos entre s, formulados sin violar los principios de identidad, de contradiccin y del tercero excluido, y para ello deben ser congruentes, no contradictorias ni inequvocas; 2) la motivacin debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razn suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesin de conclusiones que sobre la base de ellas se haya determinado, a la vez que de los principios de la Sicologa y de la experiencia comn; y, 3) finalmente, la motivacin debe ser adecuada a las normas de la Sicologa y la experiencia comn(4). En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N 8123-2005-PHC/TC: Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin y sea suficiente y proporcionada con los hechos que al juez penal corresponde resolver. 3. La congruencia como principio esencial del proceso Conforme a la doctrina este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Ttulo 22 de la Partida III non debe valer el juyzio que da el juzgador sobre cosa que fue demandada ante l (), siendo

recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa de 1881 en su artculo 359: las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. Comnmente, el principio de congruencia se ha entendido a travs del aforismo ne eat judex ultra petita partium, el cual implica que el juez no puede dar a las partes ms de lo que piden, es decir, que se ha restringido este principio a la identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en la contestacin). Si no se produce esta identidad entre lo pedido por las partes y lo concedido por el juez se habla de una decisin judicial incongruente. Entonces, la palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuacin entre dos elementos: la pretensin y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender segn Karla Vilela(5) en tres vertientes: i) la adecuacin de la sentencia a las pretensiones de las partes; ii) la correlacin entre las peticiones de tutela y los pronunciamientos del fallo; iii) la armona entre lo solicitado y lo decidido. Ello responde al fenmeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su naturaleza responde a ser pblico, por estar regido por normas procesales que tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute dentro de l son intereses privados que corresponden estrictamente a las partes, por eso se dice que el juez resuelve intereses de privados, por lo cual no puede ir ms all de lo que piden y discuten las partes. No obstante, es necesario mencionar que el proceso tambin tiene conexin con intereses pblicos, pues le interesa a la comunidad tomar conocimiento de cmo vienen resolviendo sus jueces en casos concretos, buscando establecer una predictibilidad de las decisiones judiciales y controlando la funcin jurisdiccional(6). Este principio es considerado en la doctrina como una manifestacin del principio dispositivo(7). Otros autores como Serra Domnguez han expresado ms bien que este principio descansa en todos los principios que integran el proceso, aunque es ms evidente en el principio dispositivo y en el de contradiccin. La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros prefieren llamarle norma, aqu encontramos a Andrs de la Oliva quien lo define como la norma que expresa los lmites del juicio jurisdiccional, esto es, el mbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el mbito volitivo (de los pronunciamientos del fallo), pero tambin en el intelectual y lgico (de los fundamentos del fallo). Se puede decir, citando a Guasp, que la congruencia se define como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto(8). Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido, pero asimismo puede estar referido a las partes, como tambin a los hechos de la litis: en la primera estamos ante la incongruencia objetiva(9); en la segunda ante la incongruencia subjetiva y en la tercera la incongruencia fctica. En resumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso: la de establecer siempre una identidad respecto a las pretensiones, partes y hechos del proceso y lo resuelto en la sentencia(10). Pero, como veremos en adelante, la patologa de la congruencia se puede presentar en diversos mbitos del proceso, no solo est referida a la pretensin y a lo resuelto en la sentencia, pues se requiere siempre que la actividad del juez al resolver cualquier pedido sea congruente con lo pedido. IV. MANIFESTACIONES DE INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL 1. Incongruencia con relacin a la pretensin procesal En este tipo de incongruencia se aprecia una disfuncin en el manejo de las pretensiones, un tratamiento inadecuado por parte del juez con respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensin procesal: el petitorio, la causa petendi y elementos subjetivos de la pretensin (demandante y demandado). Para conocer cmo se manifiesta el principio de congruencia en el proceso civil a partir de la figura de la pretensin procesal, debemos hacer un anlisis de las situaciones patolgicas que genera ms bien su contravencin, nos referimos a la incongruencia(11), as tenemos: 1.1. Incongruencia objetiva En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso, es decir, con peticin expresa de la demanda (pretensin), lo expuesto como defensa por el demandado (contestacin y reconvencin). Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita y la ultra petita. Cabe aclarar que esta nomenclatura la asumimos, siendo conscientes que la doctrina utiliza muchas otras veces, pero que en su contenido expresan la misma idea (12). 1.1.1. Citra petita Llamada tambin incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita se da cuando el juez en su decisin final no emiti pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Esta omisin pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las partes. Por ejemplo, si la demanda contiene una acumulacin objetiva, originaria y accesoria de pretensiones (digamos como pretensin principal la resolucin contractual y como pretensin accesoria la de indemnizacin por daos y perjuicios), sin embargo el juez solo resuelve la primera obviando la segunda. En tal caso la incongruencia objetiva sercitra petita.

Este tipo de incongruencia se manifiesta como una omisin de pronunciamiento, esta omisin quiebra la identidad entre lo pedido y lo resuelto (si fueran pretensiones) o la falta de correlacin entre los puntos controvertidos fijados y los resueltos en la decisin (pues se deben resolver todos, sin excepcin). 1.1.2. Extra petita La incongruencia extra petita(13) se presenta en un proceso cuando el juez, al emitir pronunciamiento, se pronuncia sobre un pedido o pretensin no propuesto por las partes; es decir, decide sobre algo que no fue discutido en el proceso por las partes; en consecuencia, se aparta del thema decidendum. Por ejemplo, cuando se demanda la ejecucin de clusula penal sin que el demandado solicite su reduccin, y el juez declara fundada la demanda ordenando la ejecucin de dicha clusula penal, sin embargo decide que esta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las partes. En este caso la incongruencia objetiva se presenta, ya que el juez resuelve algo que no fue pedido formalmente por las partes (reduccin de clusula penal). Esta disfuncionalidad tiene como elemento central el exceso, esto es, nos encontramos frente a un supuesto en el cual el pronunciamiento excede a lo pedido por las partes (respecto del petitorio o los hechos, por lo cual, la incongruencia puede ser objetiva y subjetiva). Se incurre en esta incongruencia expresa Vilela cuando una sentencia concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes, o bien se hace una declaracin que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la resolucin judicial la autonoma sealada se manifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente solicitado por las partes en el proceso (14). Devis Echanda(15) sostiene que se produce tal incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra y cuando, adems de otorgar las primeras, concede algo adicional. Por su parte, Peyrano precisa que la incongruencia objetiva extra petita se da cuando el rgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido impetrado por las partes, en tanto que habr incongruencia citra petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los pedidos deducidos. Esta modalidad de incongruencia (la extra petita) tiene excepciones, pues el juez puede emitir pronunciamiento sin que se hayan demandado cuando la ley lo autoriza, como por ejemplo en los procesos de divorcio o separacin convencional, donde si no se demanda alimentos, tenencia o rgimen patrimonial, el juez est obligado a pronunciarse sobre ellos de manera positiva o negativa en la sentencia, siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho aspecto en otro proceso. Conforme a nuestra legislacin (Cdigo Civil) se pueden presentar excepciones a esta forma de incongruencia: como es el caso del artculo 66 (referida a que el juez puede expresar la declaracin de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta), el artculo 358 (cuando el juez declara la separacin de los cnyuges aun cuando se hubiese demandado el divorcio) y el artculo 220 (declaracin de nulidad del acto jurdico por el juez cuando resulte manifiesta). No se produce incongruencia extra petita cuando el juez resuelve una pretensin que no fuera demandada, siempre que la misma est referida a una acumulacin legal accesoria de pretensiones, como por ejemplo cuando se ordena el pago de una indemnizacin a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin, en los divorcios por separacin de hecho (artculo 345-A del CC), aunque este supuesto es controvertido en sede judicial. Lo mismo ocurre en eldivorcio por otras causales o en los procesos de nulidad de matrimonio, donde el juez puede sealar una indemnizacin por dao moral, aun si no hubiese sido demandado (artculos 351 y 283 del CC). Sirven tambin como ejemplo los intereses legales que se generan cuando es declarada fundada la demanda de indemnizacin por responsabilidad civil extracontractual, pues el juez debe pronunciarse sobre ellos sin que exista pedido expreso (artculo 1985 de CC). Otro supuesto de excepcin al principio de congruencia lo podemos encontrar en el artculo 38.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, el cual seala: La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: () 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. 1.1.3. Ultra petita La incongruencia ultra petita(16) se presenta cuando el juez otorga ms de lo que realmente pidieron las partes. El criterio que se maneja en esta incongruencia para poder determinar cundo se da ms de lo pedido por las partes, es un criterio cuantitativo, es decir, basado en el quntum o monto del petitorio. As, si el demandante pide que el demandado le pague la suma de S/. 10.00, entonces el juez no debe tomar una decisin donde se le reconozca un pago mayor al demandante que el solicitado, como por ejemplo ordenar el pago final de como S/. 15.00; sin embargo, el juez en su pronunciamiento s puede reconocer a favor del actor una suma menor (v. gr., S/. 8.00), esto como resultado de que en el debate procesal se haya logrado probar que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma menor. En tal caso no hay incongruencia ultra petita. Hay incongruencia objetiva por exceso sostiene Peyrano, y por ende resolucin ultra petita, cuando el rgano jurisdiccional concede ms de lo reclamado; en tanto que habr por defecto, cuando el tribunal, sin razn verdadera, otorga menos de lo reclamado(17).

Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede dar una suma mayor de la solicitada por el trabajador, si por disposicin de la ley le corresponde el pago de una suma mayor por beneficios sociales, indemnizacin por despido arbitrario, horas extras u otros conceptos. En la prctica se presenta este fenmeno cuando la liquidacin acompaada a la demanda no se ajusta a lo establecido en la norma laboral concreta, por lo cual el juez est obligado a realizar un reclculo, lo que pone en evidencia que aun en estos casos el tema es cuantitativo. Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado para dictar sentencia ultra petita visada por la norma procesal (artculo 48 inciso 3 de la LPT). No obstante, debe quedar claro que el juez laboral tambin se encuentra prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no puede declarar fundado un concepto remunerativo o similar que no haya sido expresamente demandado. 1.2. Incongruencia subjetiva Esta incongruencia est referida a los sujetos del proceso, es decir a los sujetos que integran la relacin jurdica como demandante y demandado, partiendo del aforismo res inter alius acta (tomada del Derecho Civil), para especificar que los efectos directos de la sentencia solo deben afectar a las partes del proceso, pero admitiendo tambin la generacin de efectos reflejos de la decisin judicial. Refiere la doctrina que se habla de incongruencia subjetiva cuando la decisin judicial no emite pronunciamiento sobre alguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa o pasiva del proceso (omisin, citra petita) o esta decisin emite pronunciamiento a favor o en contra de un tercero que no form parte de la relacin jurdica procesal por falta de emplazamiento (exceso, extra petita). En este ltimo caso estaremos asistiendo a la vulneracin al debido proceso, concretamente por afectacin del principio de bilateralidad o audiencia, aunque como hemos ya sealado, este segundo supuesto puede estar coberturado por una excepcin, cuando se trata de los efectos reflejos de la decisin. Se produce este tipo de incongruencia cuando se emite sentencia a favor o en contra de quien no era parte del proceso, o cuando sus alcances no se comprenden en la sentencia a quien s fue parte de esta. Una sentencia que se pronuncie respecto de sujetos que no han sido partes es, simplemente, una sentencia ineficaz e incongruente. Pero ya no solo se exige identidad de sujetos, sino identidad de su calidad. Aunque siempre hay que tener en cuenta las posibles intervenciones de terceros como litisconsortes (tanto facultativos como necesarios) que podran haberse integrado en el proceso (18). Este principio tiene restricciones en materia laboral cuando se trata de proteger al trabajador contra un empleador que pretende burlar los derechos o crditos laborales de este, como por ejemplo, mediante la aplicacin del principio laboral de persecutoriedad del negocio, que tambin se le conoce como despersonalizacin del empleador, es decir, cuando el empleador, realizando maniobras legales, pretende la modificacin del rgimen de propiedad de la empresa con el afn de rehuir a las obligaciones laborales. Esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador del trabajador aunque este pretenda esconderse tras argucias legales y, por ende, evitar la responsabilidad derivada de la relacin laboral. Se presenta esta situacin cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedi a la disolucin y liquidacin de la empresa, o cuando se produce el incumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores porque el empleador incurri en simulacin o fraude a la ley, transfiriendo sus activos a otras empresas o a terceros o cuando busca generar causales simuladas para el cierre del centro de trabajo. Estas situaciones las encontramos reguladas en el artculo 3 del D. Leg. N 856, referido a los crditos laborales. 1.3. Incongruencia fctica Uno de los elementos objetivos de la pretensin procesal son los hechos, los que constituyen el material fctico que secundan la llamada causa petendi; sin aquellos, no podemos estructurar adecuadamente un proceso. En este proceso los hechos constituyen el supuesto de hecho de la norma jurdica que se pretende aplicar en la sentencia. Los hechos pueden ser aportados por el demandante al postular su pretensin; y el demandado, al ejercer resistencia. El juez no puede aportar hechos (por ser un tercero imparcial), por lo cual el tratamiento de los hechos al resolver debe ser adecuado; de lo contrario se incurrir en incongruencia fctica. La incongruencia de los hechos o del material fctico tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de la mxima iudex secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir cuando emite resoluciones que se apartan de los hechos y los medios probatorios propuestos por las partes (pues no olvidemos que lo que se prueba en el proceso son hechos). Corresponde a las partes en virtud del principio dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una diferenciacin entre este principio y el de aportacin) aportar los hechos y los medios probatorios en que se sustentan dichos hechos, de tal forma que una resolucin ser incongruente si toma en cuenta hechos no involucrados ni alegados en el proceso por la partes. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda incorporar de oficio al proceso medios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de intereses; es decir, el juez puede basar su decisin valorando medios probatorios incorporados al proceso de oficio, pero lo que no puede hacer es resolver tomando en cuenta hechos distintos a los alegados por las partes.

Se excede el juez (extra petita) cuando resuelve sobre situaciones no planteadas por la partes, invocando hechos no alegados; pero omite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por las partes oportunamente (citra petita), dejando de lado hechos de suma importancia en el proceso. Debe tenerse en cuenta siempre que sobre los hechos admitidos por las partes ya no cabe discusin alguna, pero s pronunciamiento en la decisin. Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacfica no habr nada que discutir en el proceso sobre tal hecho, es decir, que si el actor afirma en su demanda que se celebr un contrato de arrendamiento con fecha de vencimiento al 31 de diciembre de 2008 y el demandado, al contestar la demanda, acepta tal hecho, entonces este punto no ser controvertido y no ser necesario un debate, ni admisin o actuacin de medios probatorios para probar algo que no se necesita probar. Esta situacin hipottica es recogida por el artculo 190 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil. En tal caso, si se produce un acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el juez en su decisin no lo considera estamos hablando de una incongruencia infra petita. En cuanto a los elementos fcticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando el juez no sentencia segn lo alegado y probado por las partes. As, existe incongruencia si el fallo se basa en algn dato fctico no introducido expresamente por la parte como fundamento de su accin o de su excepcin. La limitacin impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por s mismo un hecho relevante o fundamental (19). 2. La incongruencia relacionada con los puntos controvertidos Los hechos en el proceso son de singular importancia. El proceso tiene como base un hecho que el legislador ha considerado como supuesto de hecho de la norma determinada, cuya aplicacin el demandante pide hacer efectiva en la sentencia. Por lo cual, para determinar si los hechos que postularon las partes en el proceso tienen coincidencia con el supuesto de hecho (elemento abstracto) de la norma que se invoca, primero se deben fijar, luego interpretar y finalmente se debe hacer su calificacin jurdica. En el tema que nos convoca nos encontramos apenas en la primera etapa, es decir, en la que se deben fijar los hechos relevantes al proceso, pero no con el objetivo de calificarlos o interpretarlos, sino simplemente para probarlos, para determinar si se produjeron o no, en la tesis probatoria ms actual para determinar la verdad sobre estos. Entonces, como vemos, fijar los hechos (nuestra legislacin le llama puntos controvertidos) significa determinar cules son los puntos de desencuentro en una litis. Estos son el resultado de la contrastacin de la posicin que sustenta el pretensor al proponer su pretensin y de las alegaciones que realiza quien resiste o se opone a la pretensin. Con la norma procesal primigenia corresponda al juez fijar los puntos controvertidos; ahora la situacin ha cambiado, pues corresponde primero a las partes proporcionar los hechos de la litis que consideran se han transformado en controvertidos (entendido este vocablo no como falta de consenso o correspondencia, sino ms bien como antagonismo), para lo cual cuentan (ahora) con un plazo especfico. Con su propuesta o sin ella, corresponder al juez desarrollar esta actividad. Los puntos controvertidos resultan de singular importancia en el proceso civil, pues sobre ellos gira la actividad probatoria, ya que los puntos sobre los cuales no existe controversia no requieren de actividad probatoria (aunque s de pronunciamiento expreso en la sentencia). Siendo ello as, si el juez fija (tomando en cuenta lo actuado y lo propuesto por las partes) como puntos controvertidos A, B y C, entonces tenemos como desencadenante natural que sobre estos elementos debe realizarse actividad probatoria; ello porque precisamente ser la base para resolver la controversia, sin perder de vista que no es admisible que se considere quin acredit en el proceso tal o cual hecho, ya que la prueba incorporada al proceso pertenece a este y no a las partes (principio de adquisicin). Ahora bien, si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, tendremos tambin que el esfuerzo probatorio tena como limitacin comprobar la verdad de los hechos que sustentan estos puntos. Finalmente, para cerrar el circuito, corresponder al juez desarrollar la argumentacin necesaria en la sentencia para determinar sobre la base de la prueba cules puntos controvertidos se probaron y cules no. Ello significa que si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, entonces el juez tendr el deber de pronunciarse sobre todos ellos, no puede omitir ninguno ni pronunciarse sobre puntos controvertidos no fijados o pronunciarse parcialmente sobre alguno de ellos. Si ello ocurre, el pronunciamiento (excesivo u omisivo) afectar el principio de congruencia procesal. No se debe perder de vista que la fijacin de puntos controvertidos no debe exceder a lo que las partes pretenden en el proceso, ni tampoco desnaturalizarlo. Igualmente, debemos evitar considerar como puntos controvertidos, una mera descripcin de lo que piden las partes. En el desencuentro de las afirmaciones asumidas por las partes podemos encontrar los puntos en controversia. La idea de la congruencia procesal tiene como punto de partida el establecimiento de un lmite, el cual no puede ser rebasado de forma positiva ni negativa. Por lo cual, coincidimos con la ejecutoria en cuestin cuando seala () que la vulneracin de este principio tambin se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente (). 3. La incongruencia relacionada con la impugnacin

Para entender la incongruencia en la teora de la impugnacin, debemos referirnos primeramente al llamado principio de limitacin, en el cual podemos encontrar adems dos importantes instituciones como son el principio tantum devolutum quantum apellatum y la reformatio in peius, aunque para enfocarnos en nuestro tema solo veremos el primero. El principio de limitacin tiene que ver con la actividad jurisdiccional del rgano revisor de la resolucin impugnada y responde a la necesidad de que este no pueda ir ms all (lmite) de los temas propuestos por el impugnante; es decir, el rgano revisor tiene una limitacin formal que implica avocarse solo a resolver las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la indefensin o atentado contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna(20). En la prctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio de limitacin y absuelven el grado argumentando situaciones no propuestas por el impugnante o resuelven la controversia con hechos que no integraron el proceso, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza no solo el objetivo principal de la impugnacin, sino que afecta el debido proceso. 3.1. Sobre el principio tantum devolutum quantum apellatum Este principio, a decir de Alsina, significa que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso, por ello sufre una limitacin en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso(21). El rgano revisor a quien se transfiri la actividad jurisdiccional tiene una limitacin al momento de resolver la apelacin: su actividad estar determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelacin, su adhesin o el escrito de absolucin de agravios(22). No puede ir ms all de lo que el impugnante cuestiona. Cabe aclarar que el cuestionamiento que propone el apelante debe estar en concordancia con lo que se propuso en la demanda; y lo que se argument en la contestacin de demanda, bsicamente a los puntos controvertidos sujetos a prueba. Este principio pone la limitacin al rgano revisor para que se pronuncie sobre el contenido de la apelacin. No se puede pronunciar sobre lo no pedido por el recurrente. Solo lo que cuestiona el apelante (principio dispositivo) del acto procesal impugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que dej consentido o lo que atac ya no debe ser materia de pronunciamiento por el revisor(23). Esta limitacin tiene estrecha relacin con el principio de congruencia(24), pues el rgano jurisdiccional de grado no puede ir ms all de los lmites de la impugnacin, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante. Si lo hace, la decisin judicial resulta incongruente. La resolucin que emita el juez del recurso debe tener estrecha correspondencia con lo propuesto como agravio por la parte que impugn y la absolucin de la contraria. Lo que por voluntad de las partes qued consentido no puede ser materia de pronunciamiento por el juez ad quem. Couture, al referirse a este principio de la impugnacin, seala que conducen hacia esa prohibicin los principios del nemo iudex sine actore; expresin clsica del proceso dispositivo vigente en nuestros pases; del ne procedeat iudex ex officio, que prohbe, en lnea general, la iniciativa del juez fuera de los casos sealados en la ley; y el principio del agravio que conduce a la conclusin () de que el agravio es la medida de la apelacin (). El juez de la apelacin conviene repetir, no tiene ms poderes que los que caben dentro de los lmites de los recursos deducidos. No hay ms efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum(25). En la prctica, el juez de grado al resolver la impugnacin tiene dos deberes: uno que podramos llamar comisivo y otro de abstencin. Por el primero, el juez est obligado a realizar un conducta que se ajuste a lo peticionado por el impugnante; ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por el impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deber pronunciarse especficamente sobre los agravios de cada uno de los apelantes de forma separada). El segundo tiene que ver con la abstencin del juez respecto de la impugnacin, por el cual no le est permitido al juez emitir pronunciamiento sobre agravios no propuestos por el apelante, ni crear agravios, pero sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron consentidos. La competencia del juez que resolver la impugnacin solo alcanza a la revisin de aquello que fue materia de impugnacin. Por ejemplo, no podr emitir pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado la cosa juzgada o de los cuales la posibilidad de impugnacin ha precluido. Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispositivo (solo las partes proponen los agravios) y con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relacin con lo impugnado, debe haber identidad, correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ellos, no omitir ningn agravio). Los agravios limitan la actividad del juez de grado, sus agravios constituyen el mbito exclusivo sobre el cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum (De la Ra)(26). No debemos olvidar que la apelacin (supuesto en el que se presenta este principio) constituye un recurso ordinario, por lo tanto, el juez de grado se encuentra en amplitud no solo de conocer la forma sino tambin el

fondo del proceso, apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. As lo expone Loutayf: Mientras el mbito de conocimiento del juez de primera instancia est delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en los escritos introductorios, el mbito de conocimiento del tribunal de alzada, a ms de ello tambin est limitado por lo que haya sido objeto de apelacin y de agravios. Pero dentro de aquello que es materia de revisin por la alzada, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdiccin y se encuentra en la misma situacin que en la que se encontraba el juez en grado para resolver tales asuntos(27). Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso(28), pues en caso de impugnacin puede integrar la sentencia recurrida y agregar lo que corresponda en dicha sentencia. Esto corresponde al juez cuando puede verificar que en la resolucin impugnada aparece una omisin de pronunciamiento expreso sobre alguna pretensin o sobre algn tema de discusin en el proceso (no aparece en la parte del fallo); sin embargo, s fue desarrollada en la parte considerativa de la sentencia. As, tenemos el ejemplo que si el juez de fallo omiti emitir pronunciamiento expreso en la parte resolutiva de la sentencia sobre la contrademanda propuesta por el demandado, pero s desarroll los considerandos correspondientes (para ampararla o desestimarla), corresponder al juez del recurso integrar la resolucin impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en cuenta para ello los considerando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad de integrar una resolucin apelada corre sealada en el artculo 372 del CPC, el mismo que indica que (...) sin embargo puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa. Es posible involucrar en esta falta de adecuacin entre lo que se apela y lo que se resuelve (incongruencia), cuando el juez de grado omite resolver las llamadas apelaciones diferidas que merecen pronunciamiento conjuntamente con el tema de fondo. 4. La incongruencia relacionada con la tutela cautelar La peticin cautelar y la decisin cautelar pueden no tener un punto de encuentro en la congruencia procesal, si consideramos a esta solamente en la rgida frmula: que debe darse solo lo pedido, ni ms ni menos. Pero, como sabemos, la situacin puede presentarse diferente en materia cautelar, ello debido a que el juez puede dictar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte y no incurrir en incongruencia. A ello se le suele llamar poder de cautela. Es distinta la perspectiva cuando al tema cautelar lo observamos desde el plano de la adecuacin, es decir, de la correspondencia que debe existir entre la medida cautelar que se concede y lo que se busca cautelar o proteger con la medida judicial a partir de la naturaleza de la pretensin postulada. Es en este mbito en el que se observa con mayor nitidez la congruencia procesal vinculada a uno de los presupuestos que debe tener en cuenta el juez al momento de emitir la decisin cautelar: la adecuacin(29). Nuestro CPC, en su artculo 611, describe el contenido de la adecuacin: el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada () (resaltado nuestro). Entonces, cuando se presenta adecuacin entre la tutela cautelar dictada por el juez y la naturaleza de la pretensin procesal contenida en la demanda, la decisin cautelar desde esta vertiente resulta correcta y se manifiesta aqu un cabal cumplimiento al principio de congruencia procesal en el tema de tutela cautelar. Mas por el contrario, si el juez del proceso decide emitir un mandato cautelar que no guarda correspondencia o relacin con la pretensin procesal y lo que se pretende asegurar en el proceso, entonces estaremos frente a un supuesto de incongruencia en materia cautelar. Por ello, considero que la congruencia o incongruencia del mandato cautelar debe ser establecida a partir del cumplimiento o incumplimiento del presupuesto de adecuacin por parte del juez al emitir el mandato cautelar. De otro lado, el juez no quebranta el deber de congruencia de sus decisiones si concede una medida cautelar distinta a la solicitada, lo que debe cuidar mucho es que la cautela dictada tenga correspondencia con lo que se pretende en el proceso(30). 5. La incongruencia relacionada con los principios lgicos Habamos sealado inicialmente que el principio de congruencia procesal se identifica mucho con el vocablo identidad, tambin con el de correspondencia, coherencia, entre otros. Precisamente, al hacer un estudio sobre los principios lgicos encontramos un principio que responde al mismo nombre: nos referimos al principio lgico de identidad. El profesor Mixn Mass incorpora este principio dentro de la lgica bivalente sealando que, desde el punto de vista lgico, su adecuada comprensin es muy til para el empleo correcto de conceptos y juicios as como para la inferencia correcta. Por eso se dice que en el proceso de raciocinio preciso todo concepto y juicio debe ser idntico as mismo, y en la lgica bivalente se escribe as: a es a para los juicios y A es A para los conceptos(31). El propio Mixn seala de manera general que una aplicacin cotidiana del principio lgico de la identidad consiste en el ineludible cuidado de usar palabra con significacin unvoca en el contexto que se la emplea. Asimismo, exige que los juicios sean estructurados con significacin clara y precisa. Por el contrario, el empleo de

la ambigedad, homonimia y anfibologa son casos tpicos de infraccin del principio lgico de identidad; en cambio, el uso de sinnimos en casos necesarios permite mantener el principio de identidad referido al objeto. Una de las reglas ms importantes de la lgica consiste en que durante todo el trayecto de la operacin mental debe tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si alguien comienza atribuyendo a un concepto un cierto contenido, debe mantenerlo a travs de todo el curso de su razonamiento; pues, de otro modo, estara manejando en realidad otro concepto y, al finalizar su inferencia, se encontrara no con el concepto primitivo. Este es el principio lgico de identidad(32). As, en el proceso judicial las partes deben mantener durante todo el proceso sus afirmaciones y negaciones respecto de los hechos vinculados al proceso, los cuales en nuestro sistema procesal se proponen en la etapa postulatoria. No es admisible que las varen en el desarrollo del proceso de acuerdo con sus intereses, pues distorsionaran la materia controvertida. Siendo ello as, el juez, al momento de emitir la sentencia, debe sustentar su decisin en los hechos propuestos por las partes, no en hechos no invocados por estas. Sera inconcebible que las partes propongan determinados hechos y pruebas en el proceso y el juez decida el conflicto con hechos y pruebas distintas. Santiago Prez ensea que este es el primero de los principios de la lgica aristotlica que se expresa con la frmula A es A, lo que implica que una idea es igual a s misma y no puede cambiar en el momento en que se piensa. Desde el punto de vista semntico, la identidad implica que una cosa es siempre la misma, a pesar de los diferentes nombres que se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que ostente; pero este principio sera mal entendido si se limitara a la identificacin constante entre sujeto y predicado, porque si as fuera entraramos en el terreno de la redundancia o del crculo vicioso(33). Es inadmisible cambiar una idea por otra, pues se corre el peligro de incurrir en suplantacin de concepto o de tesis. El juez debe tener cuidado al estructurar la sentencia de no usar palabras vagas y, en caso de usar un vocabulario tcnico, darse el cuidado de aclarar su contenido, evitando que ellas puedan dar lugar a mltiples significados. Por ello, Delia Pedrosa seala que el principio de identidad significa la estabilidad de un significado, determinado por el contexto dado(34). A criterio del profesor Reynaldo Bustamante, se afecta este principio cuando el juez introduce indebidamente al proceso hechos que no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales no han tenido oportunidad de alegar y probar, o cuando valora medios probatorios que no guardan relacin lgica-jurdica con los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica cuya aplicacin se solicita o discute(35). Para este aspecto lgico debe tomarse en cuenta los principios de congruencia y de pertinencia. A este principio tambin se le conoce como de congruencia, en el sentido de que el juez debe decidir con identidad lo que solicitan las partes, no encontrndose habilitado de ir ms all de lo peticionado, por lo cual a este principio se le identifica como una manifestacin del principio de congruencia procesal, aunque tiene las otras aristas que se han mencionado. 6. La incongruencia en la casacin En el sistema casatorio establecido con la vigencia del CPC en el ao 1993, se acceda al recurso postulando causales previamente establecidas en la ley procesal, de tal forma que la impugnacin quedaba delimitada por la finalidad de la causal involucrada en el recurso, esto es, por error in iudicando o por error in procedendo. De tal forma que si el impugnante postulaba una causal in procedendo (por ejemplo por afectacin al debido proceso) no resultaba admisible pronunciarse sobre el tema de fondo, ello debido a que esta causal buscaba la rescisin de lo decidido y propiciaba el reenvo. O a la inversa, si se postulaba una causal in iudicando (por ejemplo aplicacin indebida de determinada norma de Derecho material) la Sala de Casacin no poda pronunciarse sobre la aplicacin indebida de una norma distinta a la cuestionada y menos hacer el reenvo; tena que resolver el fondo, inclusive actuando en sede de instancia. En la prctica judicial el primer supuesto ha tenido algunas flexibilizaciones (aun existiendo norma expresa y basado en los principios de economa y celeridad procesal), en tanto que el segundo se manifiesta ms rgido(36), porque se complica la situacin si se postula la inaplicacin del artculo 1321 del CC y la Sala Suprema resuelve que se inaplic el artculo 1322 del mismo Cdigo. Aqu s aparece un claro respecto a la congruencia procesal, pues la pretensin impugnatoria delimit la decisin de la Sala Suprema a una norma especfica; la denuncia limita el recurso. Tenemos que, en apariencia, se quebraba el principio de congruencia si la Sala Suprema emita pronunciamiento sobre una causal no postulada, si inventaba una causal y resolva el proceso a partir de ella, como por ejemplo, cuando la Sala Suprema declaraba la nulidad de la sentencia de vista y ordenaba que se emita nuevo pronunciamiento cuando la causal postulada era in iudicando. A la inversa se postulaba una causal in procedendo (en el cual se presupone el reenvo), pero resolva el tema de fondo sin hacer reenvo. Sin embargo, debemos indicar que en algunos casos las salas supremas han desarrollado criterios en los que implcitamente propician la idea de que en el recurso de casacin no funciona (en todos los casos) el principio de congruencia, esto es, que la Sala Suprema no queda vinculada per se a la causal postulada por el impugnante, as lo apreciamos en diversos pronunciamientos (37).

Sin duda la casacin se constituye como un recurso, aunque sabemos que es extraordinario, lo que lo hace distinto a la apelacin; pero, la disposicin legal es taxativa (artculo 396) y por afectacin al debido proceso y tutela procesal efectiva la Sala Suprema debe hacer el reenvo, salvo en los casos en que pueda declarar improcedente la demanda. Si no se procede conforme a lo que dispone la norma procesal, entonces se desnaturalizaran las reglas preestablecidas para el justiciable y afectaran sus derechos cuando se brinda una respuesta distinta a la esperada. En la nueva estructura del recurso de casacin la situacin aparece con mayor complicacin, pues a partir del contenido del artculo 392-A la Corte Suprema tendr la facultad de conceder el recurso de casacin por una causal distinta a la propuesta por el impugnante, ello en aras de dar cumplimento a los fines de la casacin. Lo cual implica que la Sala Suprema oficiosamente puede admitir y resolver un recurso de casacin con motivacin distinta a las que involucr el postulante en su recurso. En fin, solo queda ver cmo se presenta el panorama en nuestra Corte Suprema a partir de la aplicacin de la ley que reform el recurso de casacin civil. V. LA FLEXIBILIZACIN DE LA CONGRUENCIA Cabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de la flexibilizacin del principio de congruencia buscando el otorgamiento de una tutela jurisdiccional realmente efectiva. As, tenemos los estudios realizados por Mabel de los Santos, quien sostiene que en la enunciacin de las condiciones del debido proceso y su vinculacin con los principios procesales esenciales no corresp PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO LECTURA 11 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO Consideremos como tales los siguientes: a) El principio dispositivo o inquisitivo De la consagracin en forma exclusiva o simplemente preponderante de uno de estos dos principios en el derecho procesal de un pas, se deducen consecuencias fundamentales para la marcha de los procesos y la interpretacin de las normas que los regulan. El principio dispositivo significa que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisin (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cul de ellas est la razn en la afirmacin de los hechos. El principio inquisitivo, por el contrario, le da al juez la funcin de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir nicamente sobre los medios que estas le lleven a los autos, y lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales. En realidad ninguno de estos dos sistemas o procedimientos se aplica con carcter exclusivo, de suerte que cuando se dice, por ejemplo, que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere significar que este ste el nico que debe gobernar el proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgados al juez ciertos poderes (mayores o menores, segn haya sido el influjo de estos principios), y al mismo tiempo ciertas iniciativas exclusivamente a las partes, de manera que el juez no pueda tomarlas en su lugar. Actualmente, en materia civil predomina el principio dispositivo; en el proceso penal es el inquisitivo el dominante. Y la razn de ello radica en que se ha considerado generalmente que slo la comisin de delitos interesa directamente al orden social, ya que atenta contra l y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene una cuestin de inters general, lo que es rezago del primitivo sistema de la justicia privada y del caduco concepto de que en el proceso civil se discute una cuestin de exclusivo inters para las partes, ante lo cual el juez debe ser un simple espectador que se limite a darle la razn al vencedor. En cambio, fue ms fcil que se aceptara que, a fin de mantener la estabilidad de ese orden, la sociedad representada por el agente del Ministerio pblico deba hacerse parte en el proceso penal, y el juez deba tener como misin averiguar por todos los medios e iniciativas a su alcance la verdad, a fin de que se hiciera recta justicia, sancionando a los culpables y restableciendo de esta manera la tranquilidad pblica. Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar justicia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho, es cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el proceso civil, si bien no se deben dar al juez facultades tan amplias que dejen eliminada su posicin imparcial en el proceso, s deben atribursele los poderes necesarios para que la iniciativa de las partes no ahogue su criterio ni burle los fines de la ley procesal, especialmente en materia de pruebas, y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe y la economa en el proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de las litigantes y buscando una mayor realidad del principio de la igualdad de las partes. Debe aplicarse aqu el principio fundamental del

derecho moderno, sobre la proteccin de los dbiles, porque, como dice DE LA PLAZA, la inactividad del magistrado frente a las deficiencias de una parte, puede desembocar en una autntica denegacin de justicia. El primer resultado de la aplicacin del principio dispositivo es el de que en materias civiles la actividad jurisdiccional no puede ponerse en movimiento, iniciar el proceso, mientras no se haya formulado por la parte interesada la respectiva demanda o peticin. En este aspecto, creemos que debe mantenerse su vigencia, con la salvedad de que debe otorgarse al Ministerio pblico facultades para demandar a nombre y para la defensa de los incapaces que carezcan de representantes o necesiten proteccin contra stos. El segundo resultado de este principio es la prohibicin al juez de resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda y, en algunos pases, de no considerar excepciones que no hayan sido propuestas por el demandado; estamos de acuerdo en mantener lo primero, pero lo segundo es una exageracin que no se justifica y que en el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano no existe, afortunadamente, como veremos en su oportunidad. Son cuatro las consecuencias de la demanda: iniciar el juicio; delimitar su objeto, de modo que el juez no puede resolver sino sobre lo contemplado en ella; determinar las partes que deban sujetarse a sus resultas, y las causas por las cuales deben resolverse las peticiones formuladas. Pero puede ocurrir la concurrencia de terceros al juicio, cuando tengan inters legtimo para ello, y la sentencia entonces les favorece o perjudica. El tercer efecto del principio dispositivo radica en que, contestada la demanda y nacida as la litis, son las partes quienes deben solicitar y luego presentar las pruebas de sus alegaciones, sin que el juez le sea permitido llamarles la atencin sobre alguna que, en su concepto, sea importante, y mucho menos se le faculte para decretar y practicar de oficio o por iniciativa otras pruebas para aclarar las practicadas o investigar la verdad de los hechos que le resulten dudosos. Este efecto del principio dispositivo contina rigiendo con mayor o menor rigor en el proceso civil contemporneo, a pesar de que en los ltimos cdigos se ha procurado atenuarlo, y nos parece injustificable a la luz de los modernos conceptos del proceso y la accin. El juez debe atenerse a lo probado en el expediente, sin que su conocimiento personal y privado de los hechos pueda influir en la sentencia, pero esto no es una consecuencia del principio dispositivo, sino de los que exigen la publicidad del proceso, la motivacin de la sentencia y la contradiccin de la prueba. En cuanto a la aplicacin de la norma de derecho, si bien la Ley manda al demandante indicar en que disposicin funda sus pretensiones, el juez puede decidir el litigio con base en otras no mencionadas. El principio dispositivo no se aplica a ella. Se excepta, sin embargo, el fallo en el recurso de casacin, pues cuando la causa alegada es el ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, le corresponde al recurrente demostrar que el tribunal de instancia incurri en el error de derecho que reclama, y no puede el tribunal de casacin revocar o modificar la sentencia recurrida por un error no alegado por aquel. Un cuarto aspecto de la aplicacin del dispositivo es el de que las partes pueden, por lo general, renunciar a los derechos procesales, y tal renuncia se extiende existir, en muchos casos, por el solo hecho de no usar de l la debida oportunidad, aun cuando este se deba al olvido o descuido; lo mismo que el que sufran consecuencias adversas si ni cumplen los actos que las diversas cargas procesales les imponen. Pero tambin el principio inquisitivo tiene algunas aplicaciones en nuestra ley procesal civil, como en la generalidad de los cdigos actuales. El juez debe declarar de oficio su incompetencia, los impedimentos que tiene para conocer del litigio y las nulidades que afectan el juicio; puede hacer preguntas a los testigos y peritos; eliminar en la absolucin de posiciones las preguntas que considere inadmisibles o ininteligibles; puede dictar en ciertos casos autos para mejor proveer, o sea para que se reciban algunas pruebas indispensables a su pronunciamiento; puede tomar ciertas medidas preventivas en defensa de la parte afectada de debilidad o incapacidad, como en los juicios de divorcio, o de separacin de bienes, interdiccin judicial, nulidad del matrimonio o liquidacin de la sociedad conyugal; en la interdiccin del disipador puede ordenar las practicas de las pruebas que estime cuando se trata de perfecto conocimiento de causa, como tambin cuado se trata de discernir la guarda a un incapaz; hay casos en que el fallo, aun no siendo apelado por las partes debe ser remitido al superior en consulta, cuando se condena a una entidad pblica; en los casos de muerte de un extranjero puede tomar ciertas medidas preventivas; en el juicio de alimentos fija la cuanta conforme a su criterio y con base en la capacidad comprobada del demandado; cuando al cumplimiento de la obligacin no se le fijo, lo determina a veces atendiendo a las circunstancias. De manera que el principio inquisitivo o dispositivo del procedimiento se refiere, exclusivamente, a la actividad del juez en la iniciacin del proceso, a su sometimiento a las peticiones y hechos esenciales de la demanda y a la investigacin por medio de las pruebas de los hechos afirmados o simplemente conducentes para la cuestin debatida o examinada. El juez con o sin iniciativa personal. Pero el aspecto primordial es el segundo: ser inquisitorio el proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se mantenga la necesidad de la demanda para iniciarlo. Debe tenerse cuidado de no confundir el proceso dispositivo civil o penal con el sistema de reglas de apreciacin o valoracin de la prueba impuestas previamente por el legislador, conocido como sistema legal y que mejor es denominar de la tarifa legal; lo mismo que no confundir el proceso inquisitivo con el sistema de libertad de apreciacin de la prueba por el juez.

Lo ideal puede ser un proceso civil inquisitivo (excepto en cuanto a su iniciacin y al objeto del mismo y de la sentencia, puntos en que debe conservarse el principio dispositivo: necesidad de la demanda y congruencia), que al mismo tiempo otorgue al juez libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la psicologa, la tcnica jurdica y la lgica; pero no solo tericamente puede existir un divorcio entre estos dos principios y proyectarse un proceso civil dispositivo riguroso, pero con un juez dotado de libertad para la valoracin de la prueba o un proceso inquisitivo para la produccin oficiosa de pruebas y, sin embargo, con una tarifa legal para su apreciacin, sino que histricamente esta ha ocurrido. En efecto, el proceso acusatorio del antiguo derecho germano y en general europeo dependa de la iniciativa de las partes en materia de produccin de la prueba, pero dejaba al juez en libertad para apreciar su valor o su fuerza de conviccin, sin que existieran reglas legales al respecto; mientras que el proceso inquisitorio que reemplazo a aquel siglos mas tarde, se caracteriz al menos en materia penal, por la libertad de iniciativa del juez en la iniciacin del proceso inquisitorio que reemplazo a aquel siglos ms tarde, se caracteriz, al menos en materia penal por la libertad de iniciativa del juez en la iniciacin del proceso y en la produccin de la prueba, con un carcter casi de arbitro y, sin embargo, con libertad para valorar las pruebas que aportaran las partes; luego, durante el Imperio, el juez tuvo mayor iniciativa, como representante del Estado, pero se le someti a reglas de apreciacin de la prueba, aun cuando sin llegar a una completa tarifa legal. Como observa muy bien CARNACINI, la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de inters privado y derechos de libre disposicin de las partes (lo que no es cierto en muchos casos), y olvidndose de que tiene un objeto y un fin de claro inters pblico (la recta aplicacin de la Ley y el ejercicio de la jurisdiccin del Estado a los litigios privados) no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar su sentencia. No existen razones que justifiquen el negarle al juez civil esas facultades oficiosas, que cada da se admiten ms en la doctrina universal. En los nuevos cdigos de procedimiento civil de los ltimos treinta aos aparece una marcada tendencia a darle al juez facultades para la produccin oficiosa de pruebas, sin que por esto se abandone del todo el principio dispositivo de modo que el mayor peso de la actividad probatoria contina en cabeza de las partes. As sucede en el Cdigo italiano, en el brasileo, en los argentinos, en el alemn. De lo expuesto resulta cul errado es el concepto de quienes, como PLANIOL Y RIPERT, dominados por un criterio de civilistas, llegan a considerar la iniciativa del juez en el proceso civil como la violacin de la regla fundamental de la neutralidad y como contraria a su misin. Como muy bien dice FENECH, no son solo las partes las que tienen inters en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimiento, y por consiguiente es un inters general o pblico, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros. Como muy bien dice FENECH, no son solo las partes las que tienen inters en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimiento, y por consiguiente es un inters general o pblico, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros. Es interesante recordar que en Rusia se consagro un procedimiento civil inquisitorio, similar al penal, en el Cdigo de 1793; pero, desgraciadamente, el sistema fue abandonado en la Ley de 21 de julio de 1846. b) Principios de la tarifa legal de pruebas, conocido tambin como sistema legal de pruebas, o de la libre apreciacin de su valor. Para administrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil, penal, contencioso-administrativa, militar, laboral, fiscal), es necesario delimitar las facultades en la apreciacin de los medios o elementos probatorios que se lleven al juicio. No se tratad e saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino de determinar cules son los principios que debe tener en cuenta el juez para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cuales los efectos que debe y puede sacar de cada uno de los medios de prueba. Son dos principios diferentes, a menudo confundidos, que puede tener regulacin legislativa simultnea que incluya la funcin dispositiva con una amplia libertad de apreciacin de las pruebas que las partes aporten, o facultades inquisitivas para practicar pruebas, con tarifa legal para sealarles su valor de conviccin. As como no se justifica actualmente que al juez civil se le aten las manos en materia de investigacin de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se justifica la supervivencia de la tarifa legal de pruebas o sistema legal de apreciacin de estas. Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de pruebas, generalmente llamado sistema legal, y que consiste en imponer al juez una cerrada y preestablecida valoracin de la prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por convenido o no ante ella, si tiene plena fuerza o es relativo el convencimiento nacido de un

medio determinado, y el segundo, de nominado de la libre apreciacin, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de conviccin fundado en una sana crtica probatoria y en los principios generales de la materia. En el proceso penal, desde hace muchos aos, se le da acogida al segundo y en el proceso civil, por lo general, se sigue aplicando el primero, con atenuaciones ms o menos importantes. Sin embargo, actualmente existe la tendencia a darle libertad de apreciacin al juez civil, acogida en algunos cdigos. Se han otorgados en el proceso laboral mayores facultades al juez para la valoracin de la prueba que las dadas en el proceso civil, y ya es tiempo de eliminar esa diferencia. Existen algunas normas que suavizan ese rgido sistema en el proceso civil, cuando prevalece la tarifa legal, como ocurre cuando existen declaraciones contradictorias, cuando se trata de testigo nico o de dictamen de peritos y en la apreciacin de la confesin extrajudicial o de nica declaracin de testigo, eque se le otorga al juez cierta libertad de valoracin y crtica. Igualmente, la ley permite al juez calificar la prueba testimonial, que en principio es plena por el nmero plural de testigos, y si estos renen los requisitos intrnsecos para darle mrito o credibilidad, dejndole la facultad de apreciar si est suficientemente fundado el testimonio en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que hagan creble la verdad de lo expuesto. Con excepcin de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisitos ad substantiam actus o para la validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de consagrar en el proceso civil el principio de la apreciacin subjetiva y razonada por el juez del valor de conviccin de las pruebas, sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estara sujeto a las reglas de la lgica y de la psicologa, con obligacin de motivar su conclusin o de explicar las razones que lo condujeron a aceptar unas pruebas y rechazar otras. Pero no se trata de un principio jurdico nuevo, ni mucho menos. La libertad de apreciacin de la prueba es tan vieja como el derecho procesal; existi relativamente en la antigua Grecia y en el perodo republicano o de las legis actionis de la Roma antigua; fue aplicado siglos despus en la Europa del medioevo por los scabinos, pero desde entonces qued olvidado durante mucho tiempo, inclusive para el proceso penal, y restableci en cuanto a este se refiere por la Revolucin francesa en 1791, se generaliz en Europa en esta rama y ltimamente ha sido incorporado en algunos cdigos de procedimiento civil. No se le debe confundir con la interpretacin arbitraria o caprichosa de la prueba, y es un error histrico el dejar a particulares ignorantes, en calidad de jurados, su libre apreciacin en materia penal, sobre la base de la tan renombrada intuicin o razn natural de que se hablo a raz de la Revolucin francesa y que tarde califico de fe optimista en la inhabilidad de la razn individual, del sentido comn del instinto natural, y de verdadera supersticin. Mucho antes, BENTHAM deca que analizar los motivos, discernir los diversos grados de intencin, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad, valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representan operaciones que suponen un gran estudio del corazn humano. Pero, como lo explica BERARDI, la libre conviccin no entraa el juzgar por sentimiento o impresiones, sino una valuacin analtica cuidadosa de los hechos y de las pruebas, que, naturalmente, es imposible conseguir en jueces populares improvisados y temporales, ignorantes, por lo general. El juez es libre frente a la Ley, pero esta sometido a las reglas de la lgica, la psicologa y el Derecho. La doctrina moderna es uniforme en este sentido. Quiz la labor ms difcil y delicada en la administracin de justicia es la de apreciar las pruebas, cuando no se esta sometido a una detallada y exhaustiva tarifa legal; el juez debe ser jurista, lgico y psicolgico, conocer el medio social en donde las pruebas se producen y las mximas de experiencia que lo puedan guiar. Pero las dificultades para conseguir jueces capaces para esta tarea no justifican que todava en la mayora de los pases se conserve, ms o menos completo, el sistema de la tarifa legal, que impide a menudo llegar al descubrimiento de la verdad, especialmente si se le acompaa de limitaciones mas o menos absolutas para la produccin oficiosa de la prueba: de ah que muchos juristas hablen de que en estos sistemas solo se obtiene en el proceso una verdad formal, que muchas veces no es la verdad, y una justicia aparente que puede no ser la justicia. Ya hace medio siglo deca el gran CHIOVENDA: El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio de que la conviccin del juez debe formarse libremente. Y mas recientemente afirma ROSENBERG: La apreciacin libre de la prueba ha librado al juez del tormento que significa la teora de la prueba legal. si el juez civil no se le da esa libertad, ms probable ser que resulte engaado en su misin de impartir justicia, y como lo deca MONTESQUIEU, La injusticia cometida contra uno solo es una amenaza para todos , sin que se pueda distinguir la calidad civil o penal del proceso. La doctrina moderna reclama unnimemente la libre apreciacin del juez. En los cdigos de procedimiento civil modernos se ha venido introduciendo el principio de la libre apreciacin del mrito de las pruebas, como sucede en el alemn, el italiano, el argentino, el brasileo, el ruso y, anteriormente, en el francs. En otros pases, como en Espaa y Colombia, pese a la tarifa legal, la jurisprudencia ha obtenido facultades de libre apreciacin para el juez, gracias a la valoracin conjunta de las pruebas y a la crtica del testimonio y del dictamen de peritos. c) El principio de impulsin del proceso Se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el juicio, debe el juez o el secretario, segn el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo,

pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y aquel es responsable de cualquier demora ocasionada por su culpa. Pero recurdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes y, adems hay otros, simplemente de tramitacin, que tambin les corresponden, como consecuencia del principio dispositivo. No obstante, creemos que puede separarse este principio del impulso procesal y el inquisitivo o dispositivo, porque el primero se refiere propiamente al trmite del proceso, a conducirlo por varias etapas que la Ley contempla y a disponer el cumplimiento de las formalidades o actos que en ella se ordenan, como notificaciones, traslados, etc d) Principio de la economa procesal Es la consecuencia del concepto de que debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mnimo empleo de actividad procesal. Resultado de l es el rechazo de la demanda que no rena los requisitos legales, para que al ser corregida desde un principio, no vaya a ser la causa de la prdida de mayores actuaciones; la inadmisibilidad de las pruebas o incidentes inconducentes o que la Ley no permite para el caso; la acumulacin de acciones para que bajo una misma cuerda se ventilan varias, y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos procesos; la restriccin de los recursos de apelacin y casacin y otros hechos semejantes. Tambin persigue este principio justicia barata, para lo cual responde la jerarqua judicial, estableciendo jueces con circunscripcin territorial ms pequea y que, por lo tanto, estn ms cerca del lugar del litigio y del domicilio de las partes, y que gozan de menores sueldos, en los asuntos de menor valor, y viceversa, con lo cual tambin se procura imponerles menores gastos a las partes y proporcionados al valor o importancia del litigio. Y justicia ms rpida, eliminando los procedimientos engorrosos y los recursos dilatorios, que, desgraciadamente, subsisten en nuestro Cdigo Judicial. e) El principio de concentracin del proceso Emana del anterior y tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible. Es, como lo observa DE LA PLAZA, cualidad opuesta a la dispersin de los actos procesales y est inspirada por la necesidad de que la actividad judicial y la de las partes no se distraiga, con posible y perjudicial repercusin en la decisin de fondo. Para esto se deben procurar los medios de que la relacin nacida del proceso, que, como lo veremos, se denomina juridico-procesal y tiene su propia fisonoma, se desenvuelva sin solucin de continuidad y de manera de evitar que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental del juicio; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental del juicio; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definicin, lo que esta muy lejos de existir en nuestro procedimiento, pues, por el contrario, se les da a las partes demasiada facilidad para postergarla solucin definitiva del litigio y hacerlo interminable. Igualmente tiende este principio de la concentracin a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas en una misma sentencia. De lo dicho se concluye que es en los procedimientos orales en donde este principio tiene aplicacin adecuada, ya que en la audiencia se presentan todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, adems de allegarse las pruebas y formularse los alegatos de derecho, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos hechos y problemas, sin que pueda suspenderse el curso del litigio para darle previa solucin a uno de ellos. f) El principio de la eventualidad, tambin llamado de la preclusin Tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proce LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL El autor analiza la aplicacin del principio de congruencia, los alcances y casos en que se puede presentar la incongruencia en el proceso civil. CMO SE PUEDE MANIFESTAR LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL I. Presentacin: A partir del contenido de la Casacin No. 3270-2007-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04.08.09, Pgs. 25365 y 25366, podemos perfilar la base terica que sustenta al principio procesal llamado de congruencia procesal y ver su lado patolgico que es la incongruencia, es decir, los yerros sustentados en una afectacin a este principio, en los que puede incurrir el juez al emitir actos procesales. Si bien, en el caso en concreto la Sala Civil de la Corte Suprema se refiere estrictamente (por denuncia del impugnante) a una de las modalidades de incongruencia en las que se puede incurrir: por no haber resuelto todos los puntos (rectius hechos) controvertidos, ello no es bice para desarrollar con mayor amplitud los casos en los que se puede presentar esta figura en el proceso civil. Sobre la ejecutoria materia de anlisis se har una mencin en la parte final del presente artculo.

Por lo cual debemos indicar que el contenido del presente tiene por finalidad perfilar los alcances del principio de congruencia en el proceso civil y cmo se pueden presentar en este contexto el lado patolgico de esta institucin (aun con posibilidad de no agotar sus contornos), la cual muchas veces afecta ostensiblemente la relacin procesal. De ah, la importancia de su estudio. II. Del vocablo congruencia e incongruencia: Conforme al Diccionario de la Real Academia el vocablo congruencia deriva del latn congruent-a. Significa conveniencia, coherencia, relacin lgica. Los significados que brinda este diccionario en general no se encuentran muy alejados de la esencia de la institucin jurdica que analizaremos brevemente en este trabajo. Por el contrario, el vocablo incongruencia (presentado como su contracara) puede tener usos y significados que en la vida cotidiana lo hacen aparecer como un trmino que manifiesta algo negativo. A partir del citado diccionario la palabra incongruencia deriva del latn incongruent-a, que significa falta de congruencia y se refiere a un dicho o hecho faltos de sentido o de lgica. Entonces, tenemos que la incongruencia aparece en sentido coloquial como un vicio o atentado a la congruencia, ello se explica porque nos hemos familiarizado con el trmino incongruencia para sostener (por ejemplo) que la conducta de ciertas personas resulta incongruente con las ideas y principios que dice tener, lo cual se resume en que se dice una cosa y se hace otra. As entendidas las cosas tenemos que el trmino incongruencia tiene un significado negativo en sentido coloquial, pero, como veremos, tambin se presenta la misma situacin cuando se denuncia la incongruencia de determinados actos procesales. III. El principio de congruencia procesal: 3.1. Generalidades: Consideramos que el principio de congruencia procesalse encuentra interrelacionado con otros tpicos de mucha importancia en el Derecho Procesal, concretamente sealamos que ste se vincula estrechamente con el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales y a la bsqueda de una decisin que respete los parmetros de logicidad. No cabe duda que el principio de congruencia est ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de resoluciones judiciales. [2] Ya que el juez al realizar la motivacin de sus decisiones no slo debe cuidar que stas sean lgicas sino tambin congruentes. La motivacin se vaciara de contenido si el razonamiento efectuado por el juez no soporta una test de logicidad y congruencia. Con lo cual sostenemos a priori que la motivacin no se agota con la sola fundamentacin fctica y jurdica, sino que se requiere adems que la argumentacin que sustenta la misma debe ser congruente y lgica, la transmisin del pensamiento del juez al momento de resolver determinado petitorio debe cumplir con los parmetros ya indicados, caso contrario se puede postular la afectacin al derecho constitucin a motivar las decisiones judiciales. 3.2. El Derecho a resolucin motivada, razonable y congruente: Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos que constituyen un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasin y certeza representada en la decisin.[3] La motivacin de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier Constitucin en un Estado democrtico y social de derecho, estos es, que sirva como garanta para que el justiciable sepa cules son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando la arbitrariedad y el secretismo. Le corresponde al juez no slo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivacin aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la existencia de una decisin no arbitraria. Con lo cual tenemos que la sentencia es vlida slo si cumple con el deber de motivacin y que esta motivacin forma parte esencial de toda resolucin judicial. Una cosa es la motivacin expuesta como signo, o como acto de comunicacin de un contenido seala Taruffo- y otra es la motivacin como fuente de indicios. Para el primer segmento la sentencia se interpretar al conjuro de los intereses y en funcin de los instrumentos tcnico-jurdico que elucubran el discurso; mientras en el segundo, el auditorio en general, la sociedad, examinar el discurso como fuente de indicios que dejarn traslucir los elementos que puedan haber influido sobre su redaccin (vgr.: el nivel cultural y la opiniones del juez).[4] La tutela que otorga el Estado a travs del proceso no se debe proveer de manera arbitraria, por el contrario las resoluciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias) deben tener una motivacin, razonable y congruente. Esto implica no slo que las resoluciones judiciales tengan los fundamentos de hecho y de derecho (motivacin que se exige en nuestro sistema de manera errada) sino que esta motivacin sea razonable, es decir que cumpla con los principio lgicos (control de Logicidad) y adems que sean pronunciamiento congruentes.

Desde el punto de vista de la lgica, la motivacin para ser lgica, debe responder a las referidas leyes que presiden el entendimiento humano. Deber tener, por lo tanto, las siguientes caractersticas: 1) debe ser coherente, es decir, constituida por un conjunto de razonamientos armnicos entre si, formulados sin violar los principios de identidad, de contradiccin y del tercero excluido, para ello deben ser: congruentes, no contradictorias e inequvocas. 2) la motivacin debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razn suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesin de conclusiones que en base a ellas se haya determinando, a la vez que de los principios de la psicologa y de la experiencia comn. 3) finalmente, la motivacin debe ser adecuada a las normas de la psicologa y la experiencia comn.[5]

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC No. 8123-2005-PHC/TC uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que la decisiones judiciales sean motivadas e proporcin a los trminos del inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin y sea suficiente y proporcionada con los hechos que al juez penal corresponde resolver.

3.3. La congruencia como principio esencial del proceso:

Conforme a la doctrina este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Ttulo 22 de la Partida III non debe valer el juyzio que da el juzgador sobre cosa que fue demandada ante l, siendo recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa de 1881 en su artculo 359 las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito.

Comnmente el Principio de Congruencia se han entendido a travs del aforismo ne eat judex ultra petita partium, el cual implica que el Juez no puede dar a las partes ms de lo que piden, es decir que se ha restringido este principio a la identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en la contestacin). Si no se produce esta identidad entre lo pedido por las partes y lo concedido por el Juez- se habla de una decisin judicial incongruente.[6]

Entonces, la palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuacin entre dos elementos: la pretensin y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender segn Karla Vilela[7] en tres vertientes: i)

la adecuacin de la sentencia a las pretensiones de las partes; ii) la correlacin entre las peticiones de tutela y los pronunciamiento del fallo; iii) la armona entre lo solicitado y lo decidido.

Ello responde al fenmeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su naturaleza responde a ser pblico, por estar regido por normas procesales que tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute dentro de l son intereses privados, que corresponden estrictamente a las partes, por eso se dice que el juez resuelve intereses de privados, por lo cual, no puede ir ms all de lo que le piden y discuten las partes, no obstante es necesario mencionar que el proceso Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 tambin tiene conexin con intereses pblicos, pues le interesa la comunidad tomar conocimiento de cmo vienen resolviendo sus jueces en casos concretos, buscando establecer una predictibilidad de las decisiones judiciales y controlando la funcin jurisdiccional.[8] Este principio es considerado en la doctrina como una manifestacin del principio dispositivo.[9]Aunque otros autores como Serra Domnguez han expresado ms bien que este principio descansa en todos los principio que integran el proceso, aunque es ms evidente en el principio dispositivos y en el de contradiccin.

La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros prefieren llamarle norma, aqu encontramos a Andrs De la Oliva quien lo define como la norma que expresa los lmites del juicio jurisdiccional, esto es, el mbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el mbito volitivo (de los pronunciamientos del fallo), pero tambin en el intelectual y lgico (de los fundamentos del fallo).

Se puede decir citando a Guasp que la congruencia se define como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto.[10]

Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido, pero asimismo puede estar referido a las partes, como tambin a los hechos de la litis, en la primera estamos ante la incongruencia objetiva[11], en la segunda a la incongruencia subjetiva y en la tercera a la incongruencia fctica. En resumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso, la de establecer siempre una identidad respecto a las pretensiones, partes y hechos del proceso y lo resuelto en la sentencia. [12] Pero, como veremos en adelante, la patologa de la congruencia se puede presentar en diversos mbitos del proceso, no slo est referida a la pretensin y a lo resuelto en la sentencia, pues, se requiere siempre que la actividad del juez al resolver cualquier pedido sea congruente con lo pedido. IV. Manifestaciones de incongruencia en el proceso civil:

4.1 Incongruencia con relacin a la pretensin procesal

En este tipo de incongruencia se aprecia una disfuncin en el manejo de las pretensiones, un tratamiento inadecuado por parte del juez con respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensin procesal: el petitorio, la causa petendi y elementos subjetivos de la pretensin (demandante y demandado).

Para conocer cmo se manifiesta el principio de congruencia en el proceso civil a partir de la figura de la pretensin procesal, debemos hacer un anlisis de las situaciones patolgicas que genera ms bien su contravencin, nos referimos a la incongruencia, [13] as tenemos:

4.1.1. Incongruencia Objetiva:

En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso, es decir, con peticin expresa de la demanda (pretensin), lo expuesto como defensa por el demandado (contestacin y reconvencin). Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita y la ultra petita. Cabe aclarar que esta nomenclatura la asumimos, siendo conscientes que la doctrina utiliza muchas veces otras, pero, que en su contenido expresan la misma idea. [14]

4.1.1.1. Citra Petita:

Llamada tambin incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita, se da cuando el juez en su decisin final no emiti pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Esta omisin pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las partes. Ej. Si la demanda contiene una acumulacin objetiva, originaria y accesoria de pretensiones, digamos como pretensin principal la resolucin contractual y como pretensin accesorio la de indemnizacin por daos y perjuicios, sin embargo, el Juez slo resuelve la primera obviando la segunda, en tal caso la incongruencia objetiva ser citra petita.

En este tipo de incongruencia se manifiesta como una omisin de pronunciamiento, esta omisin quiebra la identidad entre lo pedido y lo resuelto (si fueran pretensiones) o la falta de correlacin entre los puntos controvertidos fijados y los

resueltos en la decisin (pues, se deben resolver todos, sin excepcin).

4.1.1.2. Extra Petita:

La incongruencia extra petita[15] se presenta en un proceso cuando el Juez al emitir pronunciamiento se pronuncia sobre un pedido o pretensin no propuesta por las partes, es decir decide sobre algo que no fue discutido en el proceso por las partes, en consecuencia se aparta del thema decidendum. Ej. Cuando se demanda la ejecucin de Clusula Penal y el demandado no solicita su reduccin y el juez, declara fundada la demanda ordenando la ejecucin de dicha Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 Clusula Penal, sin embargo, decide que sta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las partes, en este caso la incongruencia objetiva se presenta, ya que el Juez resuelve algo no fue pedido formalmente por las partes (reduccin de Clusula Penal).

Esta disfuncionalidad tiene como elemento central el exceso, esto es, nos encontramos frente a un supuesto en el cual el pronunciamiento excede a lo pedido por las partes (del petitorio o los hechos, por lo cual, puede ser objetiva y subjetiva la incongruencia).

Se incurre en esta incongruencia expresa Vilela- cuando una sentencia concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o bien se hace una declaracin que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la resolucin judicial, la autonoma sealada se manifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente solicitado por las partes en el proceso. [16]

Devis Echanda[17] sostiene que se produce tal incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra y cuando, adems de otorgar las primeras, concede algo adicional.

Por su parte Peyrano precisa: la incongruencia objetiva extra petita se da cuando el rgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido impetrado por las partes; en tanto que la habr citra petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los pedidos deducidos.

Esta modalidad de incongruencia tiene excepciones, pues el Juez puede emitir pronunciamiento sin que se hayan demandado cuando la ley lo autoriza, por ejemplo en los procesos dedivorcio o separacin convencional, donde si no se demanda alimentos, tenencia o rgimen patrimonial el Juez est obligado a pronunciarse sobre ellos de manera positiva o negativa en la sentencia, siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho aspectos en otro proceso.

Conforme a nuestra legislacin (Cdigo Civil) se pueden presentar excepciones a esta forma de incongruencia: artculo 66 (referida a que el Juez puede declarar la declaracin de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta), 358 (Cuando el Juez declara la separacin de los cnyuges aun cuando se hubiese demandado el divorcio) y 220 (declaracin de nulidad del acto jurdico por el juez cuando resulte manifiesta) del Cdigo Civil.

No se produce incongruencia extra petita, cuando el juez resuelve una pretensin que no fuera demandada, siempre que la misma est referida a una acumulacin legal accesoria de pretensiones, por ejemplo cuando se ordena el pago de una indemnizacin a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin, en los divorcios por separacin de hecho (artculo 345-A del CC), lo mismo ocurre en el divorcio por otras causales o en los procesos de nulidad de matrimonio, donde el juez puede sealar una indemnizacin por dao moral, aun si no hubiese sido demandado (artculo 351 y 283 del CC). Sirve tambin para utilizar como ejemplo, los intereses legales que se generan cuando es declarada fundada la demandada de indemnizacin por responsabilidad civil extracontractual, pues el juez debe pronunciarse sobre ellos sin que exista pedido expreso (Artculo 1985 de CC).

Otro supuesto de excepcin al principio de congruencia lo podemos encontrar en el artculo 38.2 del Ley del Proceso Contencioso Administrativo, el cual seala: La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.

4.1.1.3. Ultra Petita:

En la incongruencia ultra petita[18], es cuando el juez otorga ms de lo que realmente pidieron las partes, el criterio que se maneja en esta incongruencia para poder determinar cundo se da ms de lo pedido por las partes, es un criterio cuantitativo, es decir, basado en el quantum o monto del petitorio. As si el demandante pide que el demandado le pague la suma de como S/. 10.00 entonces el Juez no debe tomar una decisin donde se le reconozca un pago mayor al demandante que el solicitado, como por ejemplo ordenar el pago final de como S/. 15.00; sin embargo, el Juez en su pronunciamiento s puede reconocer a favor del actor una suma menor (como de S/. 8.00), esto como resultado de que en el debate procesal se haya logrado probado que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma menor, en

tal caso no hay incongruencia ultra petita.

Hay incongruencia objetiva por exceso -sostiene Peyrano- y por ende resolucin ultra petita, cuando el rgano jurisdiccional concede ms de lo reclamado; en tanto que habr por defecto cuando el tribunal, sin razn verdadera, otorga menos de lo reclamado.[19]

Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede dar una suma mayor de la solicitada por el trabajador, si por disposicin de la ley le corresponde el pago de una suma mayor por beneficios sociales, indemnizacin por despido arbitrario, horas extras, u otros conceptos, en la prctica se presenta este fenmeno, cuando la liquidacin acompaada a la demanda no se ajusta a lo establecido en la norma laboral concreta, por lo cual el juez est obligado a realizar un reclculo, lo que pone en evidencia que aun en estos casos el tema es cuantitativo. Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado para dictar sentencia ultra petita visadas por la norma procesal (artculo 48 inciso 3 de la LPT). No obstante debe quedar claro que el juez laboral tambin se encuentra prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no puede declarar fundado un concepto remunerativo o similar que no haya sido expresamente demandado. 4.1.2 Incongruencia Subjetiva: Esta incongruencia est referida a los sujetos del proceso, es decir a los sujetos que integran la relacin jurdica como demandante y demandado. Partiendo del aforismo res inter alius acta (tomada del derecho civil), para especificar que los efectos directos de la sentencia slo deben afectar a las partes del proceso; pero, admitiendo tambin la generacin de efectos reflejos de la decisin judicial. Refiere la doctrina que se habla de incongruencia subjetiva, cuando la decisin judicial no emite pronunciamiento sobre alguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa o pasiva del proceso (omisin, citra petita) o esta decisin emite pronunciamiento a favor o en contra de un tercero que no form parte de la relacin jurdica procesal por falta de emplazamiento (exceso, extra petita), en este ltimo caso estaremos asistiendo a la vulneracin del Principio de Bilateralidad o Audiencia, aunque como hemos ya sealado, este segundo supuesto puede estar coberturado por una excepcin, cuando se trata de los efectos reflejos de la decisin. Se produce este tipo de incongruencia, cuando se emite sentencia a favor o en contra quien no era parte del proceso o no se comprende en la sentencia a quien si fue parte del mismo.

Una sentencia que se pronuncie respecto a sujetos que no han sido partes es, simplemente, una sentencia ineficaz e incongruente. Pero ya no slo se exige identidad de sujetos, sino identidad de su calidad. Aunque siempre hay que tener en cuenta las posibles intervenciones de terceros como litisconsortes (tanto facultativos como necesarios) que se podra haberse integrado en el proceso. [20]

Este principio tiene restricciones en materia laboral, cuando se trata de proteger al trabajador contra un empleador que pretende burlar los derechos o crditos laborales de ste, como por ejemplo por la aplicacin del Principio Laboral de Persecutoriedad del Negocio, tambin se le conoce como despersonalizacin del empleador, es decir, cuando el empleador realizando maniobras legales pretende la modificacin del rgimen de propiedad de la empresa con el afn de rehuir a las obligaciones laborales, esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador del trabajador aunque este pretenda esconderse tras argucias legales y por ende evitar la responsabilidad derivada de la relacin laboral.

Se presenta esta situacin cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedi a la disolucin y liquidacin de la empresa o el incumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores porque el empleador incurri en simulacin o fraude a la ley, transfiriendo sus activos a otras empresas o a terceros o cuando busca generar causales simuladas para el cierre del centro de trabajo. Estas situaciones las encontramos reguladas en el artculo 3 del D. Leg. 856, referido a los Crditos Laborales.

4.1.3 Incongruencia Fctica:

Uno de los elementos objetivos de la pretensin procesal son los hechos. Los hechos son los elementos fcticos que secundan la llamada causa petendi. Sin hechos no podemos estructurar adecuadamente un proceso. Estos en el proceso- constituyen el supuesto de hecho de la norma jurdica que se pretende aplicar en la sentencia.

Los hechos pueden ser aportados por el demandante al postular su pretensin y el demandado al ejercer resistencia, el juez no puede aportar hechos (por ser un tercero imparcial), por lo cual, el tratamiento de los hechos al resolver debe ser adecuado, pues, de lo contrario se incurrir en incongruencia fctica.

La incongruencia de los hechos o del material fctico tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de la mxima iudex secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir cuando emite resoluciones que se apartan de los hechos y los medios probatorios propuestos por las parte (pues no olvidemos que lo que se prueba en el proceso son hechos).

Corresponde a las partes en virtud al Principio Dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una diferenciacin entre este principio y el de aportacin) aportar los hechos y los medios probatorios en que se sustentan dichos hechos, de tal

forma que una resolucin ser incongruente si toma en cuenta hechos no involucrados ni alegados en el proceso por la partes. Sin embargo ello no impide que el Juez pueda incorporar de oficio (facultad, obligacin o carga?) al proceso medios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de intereses, es decir el Juez puede basar su decisin valorando medios probatorios incorporados al proceso de oficio, pero lo que no puede hacer es resolver tomando en cuenta hechos distintos a los alegados por las partes.

Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 Se excede el juez (extra petita), cuando resuelve sobre situaciones no planteadas por la partes, invoca hechos no alegados. Pero omite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por las partes oportunamente (citra petita), deja de lado hechos de suma importancia en el proceso. Debe tenerse en cuenta siempre, que sobre los hechos admitidos por las partes ya no cabe discusin alguna, pero, si pronunciamiento en la decisin.

Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacfica no habr nada que discutir en el proceso sobre tal hecho, es decir que si el actor afirma en su demanda que se celebr un contrato de arrendamiento con fecha de vencimiento al 31 de diciembre de 2001 y el demandado al contestar la demanda acepta tal hecho, entonces este punto no ser punto controvertido y no ser necesario un debate, ni admisin o actuacin de medios probatorios para probar algo que no se necesita probar. Esta situacin hipottica es recogida por el Artculo 190 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil. En tal caso, si se produce un acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el Juez en su decisin no lo considera estamos hablando de una incongruencia infra petita.

En cuanto a los elementos fcticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando el juez no sentencia segn lo alegado y probado por las partes. As, existe incongruencia si el fallo se basa en algn dato fctico no introducido expresamente por la parte como fundamento de su accin o de su excepcin. La limitacin impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por s mismo un hecho relevante o fundamental. [21]

4.2. La incongruencia relacionada con los puntos controvertidos:

Los hechos en el proceso son de singular importancia, el proceso se inicia a partir de un hecho que el legislador ha considerado como supuesto de hecho de la norma determinada, cuya aplicacin el demandante pide hacer efectiva en la sentencia.

Por lo cual, para determinar si los hechos que postularon las partes en el proceso tienen coincidencia con el supuesto

de hecho (elemento abstracto) de la norma que se invoca, primero se deben fijar, luego interpretar y finalmente se debe hacer su calificacin jurdica.

En el tema que nos convoca nos encontramos a penas en la primera etapa, es decir, en la que se deben fijar los hechos relevantes al proceso, pero, no con el objetivo de calificarlos o interpretarlos, sino simplemente para probarlos, para determinar si se produjeron o no, en la tesis probatoria ms actual para determinar la verdad sobre los mismos. Entonces, como vemos, fijar los hechos (nuestra legislacin le llama puntos controvertidos), significa, determinar cules son los puntos de desencuentro en una litis, stos son el resultado de la contrastacin de la posicin que sustenta el pretensor al proponer su pretensin y de las alegaciones que realiza quien resiste o se opone la pretensin. Con la norma procesal primigenia corresponda al juez fijar los puntos controvertidos, ahora, la situacin ha cambiado, pues, corresponde primero a las partes proporcionar los hechos de la litis que consideran se han transformado en controvertidos (entendido este vocablo como falta de consenso o correspondencia, sino ms bien antagonismo), para lo cual cuentan (ahora) con un plazo especifico, con su propuesta o si ella, corresponder al juez desarrollar esta actividad.

Los puntos controvertidos resultan de singular importancia en el proceso civil, pues, sobre ellos gira la actividad probatoria, pues, los puntos sobre los cuales no existe controversia no requieren de actividad probatoria (aunque s de pronunciamiento expreso en la sentencia).

Siendo ello as, si el juez fija (tomando en cuenta lo actuado y los propuesto por las partes) como puntos controvertidos: A, B y C, entonces, tenemos como desencadenante natural que sobre estos elementos debe realizarse actividad probatoria, ello, porque precisamente esta ser la base para resolver la controversia, sin perder de vista que no es admisible que se considere quin acredit en el proceso tal o cual hecho, ya que la prueba incorporada al proceso pertenece a ste y no a las partes (principio de adquisicin).

Ahora bien, si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, tendremos tambin que el esfuerzo probatorio tena como limitacin comprobar la verdad de los hechos que sustentan estos puntos, finalmente, para cerrar el circuito corresponder al juez desarrollar la argumentacin necesaria en la sentencia para determinar en base a la prueba cules puntos controvertidos se probaron y cules no.

Lo que significa que si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, entonces, el juez tendr el deber de pronunciarse sobre todos ellos, no puede omitir ninguno, ni pronunciarse sobre puntos controvertidos no fijados o pronunciarse parcialmente sobre alguno de ellos. Si ello ocurre el pronunciamiento (excesivo u omisivo) se afectar el principio de congruencia procesal.

La idea de la congruencia procesal tiene como punto de partida el establecimiento de lmite, el cual no puede ser rebasado ni de forma positiva o negativa. Por lo cual, coincidimos con la ejecutoria en cuestin cuando seala Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 () que la vulneracin de este principio tambin se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente

4.3. La incongruencia relacionada con la impugnacin:

Para entender la incongruencia en la teora de la impugnacin, debemos referirnos primeramente al llamado principio de limitacin, en el cual podemos encontrar adems dos importantes instituciones como son el principio tantum devolutum quantum apellatum y la reformatio in pius, aunque para enfocarnos en nuestro tema solo veremos el primero.

El principio de limitacin tiene que ver con la actividad jurisdiccional del rgano revisor de la resolucin impugnada y responde a la necesidad de que ste no pueda ir ms all (limite) de los temas propuestos por el impugnante, es decir, el rgano revisor tiene una limitacin formal que implica avocarse slo a resolver las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trata de temas vinculados a la indefensin o atentado contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna.[22]

En la prctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio de limitacin y absuelven el grado argumentando situaciones no propuestas por el impugnante o resuelven la controversia con hechos que no integraron el proceso, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza no solo el objetivo principal de la impugnacin, sino que afecta el debido proceso.

4.3.1. Sobre el principio tantum devolutum quantum apellatum:

Este principio al decir de Alsina significa que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso, por ello, sufre una limitacin en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso.[23]

El rgano revisor a quien se transfiri la actividad jurisdiccional tiene una limitacin al momento de resolver la apelacin, su actividad estar determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelacin, su adhesin o el escrito de absolucin de agravios.[24] No puede ir ms all de lo que el impugnante cuestiona. Cabe aclarar que el cuestionamiento que propone el apelante debe estar en concordancia con lo que se propuso en la demanda y lo que se argument en la contestacin de demanda, bsicamente a los puntos controvertido sujetos a prueba.

Este principio pone la limitacin al rgano revisor para que se pronuncie sobre el contenido de la apelacin, no se puede pronunciar sobre lo no pedido por el recurrente. Slo lo que cuestiona el apelante (principio dispositivo) del acto procesal impugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que dej consentido o lo que atac ya no debe ser materia de pronunciamiento por el revisor.[25]

Esta limitacin tiene estrecha relacin con el principio de congruencia, [26] pues el rgano jurisdiccional de grado no puede ir ms all de los lmites de la impugnacin, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante, si lo hace la decisin judicial resulta incongruente. La resolucin que emita el juez del recurso debe tener estrecha correspondencia con lo propuesto como agravios por la parte que impugn y la absolucin de la contraria. Lo que por voluntad de las partes qued consentido no puede ser materia de pronunciamiento por el juez ad quem.

Couture al referirse a este principio de la impugnacin seala que conducen haca esa prohibicin los principios del nemo iudex sine actore; expresin clsica del proceso dispositivo vigente en nuestros pases; del ne procedeat iudex ex officio, que prohbe, en lnea general, la iniciativa del juez fuera de los casos sealados en la ley; y el principio del agravio que conduce a la conclusinde que el agravio es la medida de la apelacin. () El juez de la apelacin conviene repetir, no tiene ms poderes que los que caben dentro de los lmites de los recursos deducidos. No hay ms efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum.*27+

En la prctica el juez de grado al resolver la impugnacin tiene dos deberes, uno que podramos llamar comisivo y otro de abstencin: por el primero, el juez est obligado a realizar un conducta que se ajuste a lo peticionado por el impugnante, ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por el impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deber pronunciarse especficamente sobre los agravios de cada uno de los apelantes de forma separada); el segundo, tiene que ver con la abstencin del juez respecto de la impugnacin, por el cual no le est permitido al juez emitir pronunciamiento (avocarse, hacerlo) sobre agravios no propuestos por el apelante, ni crear agravios, sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron consentidos. La competencia del juez que resolver la impugnacin slo alcanza a la revisin de aquello que fue materia

de impugnacin. Por ejemplo no podr emitir pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado la cosa juzgada o de los cuales la posibilidad de impugnacin ha precluido.

Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispositivo (slo las partes proponen los agravios) y Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relacin con lo impugnado, debe haber identidad, correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ello, no omitir ningn agravio). Los agravios limitan la actividad del juez de grado, sus agravios constituyen el mbito exclusivo sobre el cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum (De la Ra).*28+

Aunque no debemos olvidar que la apelacin (supuesto en el que se presenta este principio) constituye un recurso ordinario, por lo tanto el juez de grado se encuentra en amplitud no slo de conocer la forma sino tambin el fondo del proceso, apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. As lo expone Loutayf mientras en el mbito de conocimiento del juez de primera instancia est delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en los escritos introductorias, el mbito de conocimiento del tribunal de alzada, a mas de ello tambin est limitado por lo que haya sido objeto de apelacin y de agravios. Pero dentro de aquello que es materia de revisin por la alzada, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdiccin y se encuentra en la misma situacin que en la que se encontraba el juez en grado para resolver tales asuntos.*29+

Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso,[30] pues en caso de impugnacin puede integrar la sentencia recurrida y agregar lo que corresponda en dicha sentencia, esto corresponde al juez cuando puede verificar que la resolucin impugnada aparece una omisin de pronunciamiento expreso sobre alguna pretensin o sobre algn tema de discusin en el proceso (no aparece en la parte del fallo), sin embargo s fue desarrollada en la parte considerativa de la sentencia. As tendremos el ejemplo que si el juez de fallo omiti emitir pronunciamiento expreso en la parte resolutiva de la sentencia sobre la contrademanda propuesta por el demandado, pero s desarroll los considerandos correspondientes (para ampararla o desestimarla), corresponder al juez del recurso integrar la resolucin impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en cuenta para ello los considerando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad de integrar una resolucin apelada corre sealada en el Artculo 372 del Cdigo Procesal el mismo que indica que ...sin embargo puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.

4.4. La incongruencia relacionada con la tutela cautelar

La peticin cautelar y la decisin cautelar pueden no tener un punto de encuentro en la congruencia procesal, si consideramos a sta solamente en la rgida formula: que debe darse slo lo pedido, ni ms ni menos. Pero, como

sabemos la presentacin puede presentarse diferente en materia cautelar, ello debido a que el juez puede dictar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte y no incurrir en incongruencia.

Es distinta la perspectiva, cuando al tema cautelar lo observamos desde el plano de la adecuacin, es decir, de la correspondencia que debe existir entre la medida cautelar que se concede y lo que se busca cautelar o proteger con la medida judicial a partir de la naturaleza de la pretensin postulada.

Es en este mbito en el que se observa la congruencia procesal vinculada a uno de los presupuestos que debe tener en cuenta el juez al momento de emitir la decisin cautelar: la adecuacin.

Nuestro CPC en su artculo 611 describe el contenido de la adecuacin: el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada (resaltado nuestro).

Entonces, cuando se presenta adecuacin entre la tutela cautelar dictada por el juez y la naturaleza de la pretensin procesal contenida en la demanda, la decisin cautelar desde esta vertiente resulta correcta y se manifiesta aqu un cabal cumplimiento al principio de congruencia procesal en el tema de tutela cautelar.

Ms por el contrario, si el juez del proceso decide emitir un mandato cautelar que no guarda correspondencia o relacin con la pretensin procesal y lo que se pretende asegurar en el proceso, entonces, estaremos frente a un supuesto de incongruencia en materia cautelar.

Por lo cual, considero que la congruencia o incongruencia del mandato cautelar debe ser establecida a partir del cumplimiento o incumplimiento del presupuesto de adecuacin por parte del juez al emitir el mandato cautelar. De otro lado, el juez no quebranta el deber de congruencia de sus decisiones si concede una medida cautelar distinta a la solicitada, lo que debe cuidar mucho que la cautela dictada tenga correspondencia con lo que se pretende en el proceso.

4.5. La incongruencia relacionada con los principios lgicos:

Habamos sealado inicialmente que el principio de congruencia procesal se identifica mucho con el vocablo identidad, tambin con el de correspondencia, coherencia, entre otros.

Precisamente al hacer un estudio sobre los principios lgicos encontramos un principio que responde al mismo nombre, nos referimos al principio lgico de identidad.

Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 El profesor Mixn Mass incorpora este principio lgico dentro de la lgica bivalente, sealando que desde el punto de vista lgico, su adecuada comprensin es muy til para el empleo correcto de conceptos y juicios as como para la inferencia correcta. Por eso se dice que en el proceso de raciocinios preciso todo concepto y juicio debe ser idntico asimismo, en la lgica bivalente se escribe as: a es a para los juicios y A es A para los conceptos.[31]

El mismo Mixn seala de manera general que una aplicacin cotidiana del principio lgico de la identidad consiste en el ineludible cuidado de usar palabra con significacin univoca en el contexto que se la emplea; asimismo, exige que los juicios sean estructurados con significacin clara, precisa. Por el contrario el empleo de la ambigedad, de la homonimia y de la anfibologa son casos tpicos de infraccin del principio lgico de identidad. En cambio el uso de sinnimos, en caso necesario permite mantener el principio de identidad referido al objeto.

Una de las reglas ms importantes de la lgica consiste en que durante todo el trayecto de la operacin mental, debe tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si alguien comienza atribuyendo a un concepto un cierto contenido, debe mantenerlo a travs de todo el curso de su razonamiento, pues de otro modo, estara manejando en realidad otro concepto y, al finalizar su inferencia, se encontrara no con el concepto primitivo. Este es el principio lgico de identidad.[32]

As en el proceso judicial las partes deben mantener durante todo el proceso sus afirmaciones y negaciones respecto de los hechos vinculados al proceso, los cuales en nuestro sistema procesal se proponen en la etapa postulatoria, no es admisible que las varen en el desarrollo del proceso de acuerdo a sus intereses, pues distorsionaran la materia controvertida. Siendo ello as el juez al momento de emitir la sentencia debe sustentar su decisin en los hechos propuestos por las partes, no en hechos no invocados por stos. Sera inconcebible que las partes propongan determinados hechos y las pruebas en el proceso y el juez decida el conflicto con hechos y pruebas distintas.

Santiago Prez, ensea que ste es el primero de los principios de la lgica aristotlica que se expresa con la frmula A es A, lo que implica que una idea es igual a si misma y no puede cambiar en el momento en que se piensa. Desde el punto de vista semntico, la identidad implica que una cosa es siempre la misma, a pesar de los diferentes nombres que se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que ostente; pero este principio sera mal entendido si se limitara a la identificacin constante entre sujeto y predicado, porque si as fuera, entraramos en

el terreno de la redundancia o del crculo vicioso.[33] Es inadmisible cambiar una idea por otra, pues se corre el peligro de incurrir en suplantacin de concepto o de tesis.

El juez debe tener cuidado al estructurar la sentencia de no usar palabras vagas y en caso de usar un vocalubario tcnico darse el cuidado de aclarar su contenido, evitando que ellas puedan dar lugar a mltiples significados. Por ello Delia Pedrosa seala que el principio de identidad significa la estabilidad de un significado, determinado por contexto dado.[34]

A criterio de profesor Reynaldo Bustamante se afecta este principio cuando el juez introduce indebidamente al proceso hechos que no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales no han tenido oportunidad de alegar y probar, o cuando valora medios probatorios que no guardan relacin lgica-jurdica con los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica cuya aplicacin se solicita o discute.[35] Para este aspecto lgico debe tomarse en cuenta los Principios de Congruencia y de Pertinencia.

A este principio tambin se le conoce como de congruencia, en el sentido que el juez debe decidir con identidad a lo que solicitan las partes, no encontrndose habilitado de ir ms all de lo peticionado, por lo cual a este principio se le identificada como una manifestacin del principio de congruencia procesal. Aunque tiene las otras aristas que se han mencionado.

4.6. La incongruencia en la Casacin

En el sistema casatorio establecido con la vigencia del CPC en el ao 1993 se acceda al recurso postulando causales previamente establecidas en la ley procesal, de tal forma que la impugnacin quedaba delimitada por la finalidad de la causal involucrada en el recurso, esto es, por error in iudicando o por error in procedendo.

De tal forma que si el impugnante postulaba una causal in procedendo (por ejemplo por afectacin al debido proceso) no resultaba admisible pronunciarse sobre el tema de fondo, ello debido a que esta causal buscaba la rescisin de lo decidido y propiciaba el reenvo. O a la inversa si se postulaba una causal in iudicando (por ejemplo aplicacin indebida de determinada norma de derecho material) la Sala de Casacin no poda pronunciarse sobre aplicacin indebida de una norma distinta a la cuestionada, menos hacer el reenvo, tena que resolver el fondo, inclusive actuando en sede de instancia.

En la prctica judicial el primer supuesto ha tenido algunas flexibilizaciones (aun existiendo norma expresa y basado en los principios de economa y celeridad procesal), en tanto, que el segundo se manifiesta ms rgido, [36] porque se complica la situacin si se postula la inaplicacin del artculo 1321 del CC y la Sala Suprema resuelve que se inaplic el Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53 Artculo 1322 del mismo Cdigo. Aqu si aparece un claro el respecto a la congruencia procesal, pues la pretensin impugnatoria delimit la decisin de la Sala Suprema.

Por lo cual tenemos que en apariencia se quebraba el principio de congruencia si la Sala Suprema emita pronunciamiento sobre una causal no postulada, si inventaba una causal y resolva el proceso a partir de ella. Por ejemplo cuando la Sala Suprema declaraba la nulidad de la sentencia de vista y ordenaba que se emita nuevo pronunciamiento cuando la causal postulada era in iudicando. A la inversa se postulaba una causal in procedendo (en el cual se presupone el reenvo), pero, resolva el tema de fondo sin hacer reenvo.

Sin embargo, debemos indicar que en algunos casos las Salas Supremas desarrollaron criterios en los que implcitamente propician la idea de que en el recurso de casacin no funciona (en todos los casos) el principio de congruencia, esto es, que la Sala Suprema no queda vinculada per se a la causal postulada por el impugnante, as lo apreciamos en diversos pronunciamientos. [37] Sin duda la casacin se constituye como un recurso aunque sabemos que es extraordinario, lo que lo hace distinto a la apelacin, pero, la disposicin legal es taxativa (Art. 396) y por afectacin al debido proceso y tutela procesal efectiva la Sala Suprema debe hacer el reenvo, salvo en los casos en que pueda declarar improcedente la demanda. Si no se procede conforme a lo que dispone la norma procesal, entonces, se podran desnaturalizar las reglas preestablecidas para el justiciable y afectaran sus derechos cuando se brinda una respuesta distinta a la esperada. En la nueva estructura del recurso de casacin la situacin aparece con mayor complicacin, pues, a partir del contenido del artculo 392-A la Corte Suprema tendr la facultad de conceder el recurso de casacin por una causal distinta a la propuesta por el impugnante, ello en aras de dar cumplimento a los fines de la casacin. Lo cual implica que la Sala Suprema oficiosamente puede admitir y resolver un recurso de casacin con motivacin distinta a las que involucr el postulante en su recurso.

En fin, veamos cmo se presenta el panorama en nuestra Corte Suprema a partir de la aplicacin de la ley que reform el recurso de casacin civil.

V. La flexibilizacin de la congruencia

Cabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de la flexibilizacin del principio de congruencia buscando el otorgamiento de una tutela jurisdiccional realmente efectiva, as tenemos los estudios realizados por Mabel de los Santos quien sostiene que en la enunciacin de las condiciones del debido proceso y su vinculacin con los principios procesales esenciales entiendo que no corresponde incluir al principio de congruencia pues este ltimo admite excepciones y en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la tutela efectiva en tiempo til a que aludiramos precedentemente, no obstante la relevante jerarqua que le reconoce alguna doctrina procesal como condicin del debido proceso adjetivo. Sin embargo no puede negarse que su importancia deriva de la estrecha vinculacin entre este principio procesal y el principio de bilateralidad (o garanta constitucional de la defensa en juicio) pues si la cuestin o los hechos no han sido materia de debate, prueba y contralor por la contraria, el juez afectara la garanta de la defensa al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso. De lo expuesto se colige que toda flexibilizacin del principio de congruencia tanto respecto de los sujetos, del objeto del proceso o de los hechos slo es admisible en el litigio judicial si no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antes enumeradas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva en tiempo oportuno.[38]

La tendencia a flexibilizar la congruencia nace de una sensibilizacin de la doctrina, con la cual se busca hacer menos rgidas las formulas que sustentan el principio de congruencia y pensando en los supuestos en los cuales se pueda ir ms all de los pedido sin afectar el derecho de las partes ni generar un sentencia nula.

VI. Anlisis de la Casacin No. 3270-2007-Lambayeque:

Se trata de un proceso en el que se peticiona la declaracin judicial de unin hecho con el propsito que el rgano jurisdiccional declare judicialmente el concubinato de la demandante con el demandado y surta sus efectos legales. La pretensin fue declarada fundada por el juez de fallo y la Sala Superior confirm la decisin.

El recurso de casacin fue admitido por la causal de contravencin al debido proceso, Artculo 386 inciso 3 (de la legislacin anterior), siendo la denuncia del impugnante que el A-quo se pronunci sobre un inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, pese a que la pretensin se limita a la declaracin judicial de concubinato, sin embargo, al resolver la controversia se ha ido ms all del petitorio contraviniendo el artculo sptimo del TP del CPC, pues que no existe en la demanda pretensin acumulativa originaria alguna conforme a lo exigido en el artculo 87 (ver fundamentos del recurso).

Al parecer el debate que propone el impugnante estaba centrado en cuestionar las sentencias emitidas por

considerar que la pretensin contenida en la demanda slo buscaba la emisin de una sentencia declarativa, estos es, que declare simplemente la existencia o inexistencia de una unin de hecho entre las partes del proceso, sin embargo, se ha declarado que forman parte de la sociedad de gananciales generada un inmueble y un vehculo, yendo mucho ms all de lo pedido. Red IberoAmericana de Magistrados http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53

La Sala Suprema da respuesta al impugnante precisando que en la sentencia objeto del recurso extraordinario no se fue ms all de lo pedido porque en la fijacin de puntos controvertidos el juez estableci como punto de controversia determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehculo precisados en la demanda, por lo cual, al haberse fijado como punto controvertido y al ser resuelto en la sentencia no existe incongruencia.

Conviene preguntar hasta aqu s los fundamentos de la demanda integran el petitorio o si el juez debe resolver los petitorios escondidos entre los hechos que sustentan la demanda. De hecho la doctrina hace una clara distincin entre petitum y causa petendi, aunque existe como sabemos una relacin indisoluble entre ambos.

El petitorio es uno de los elementos objetivos de la pretensin procesal en el que se expresa de manera muy precisa la voluntad del pretensor con relacin a lo que busca directamente con la demanda. La causa petendi puede ser entendida como los hechos que sustentan la peticin o los hechos que configuran el supuesto de hecho contenido en la norma jurdica cuya aplicacin se peticiona.

En el caso concreto considero que el objeto del petitorio es lograr una sentencia declarativa, esto es, que el juez en base a la prueba declare la existencia o inexistencia de la unin de hecho entre las partes, claro est que por disposicin legal la unin de hecho con los requisitos que exige el ordenamiento jurdico apunta a crear una sociedad de gananciales (un patrimonio especial que rige en los matrimonios civiles) como si fuera un matrimonio formal.

A este patrimonio (sociedad de gananciales) se deben integrar todos los bienes que se adquirieron durante la vigencia de la convivencia y su rgimen se sujetar a lo que dispone el Cdigo Civil para el rgimen patrimonial del matrimonio, en cuanto le fuera aplicables.

Considero que en este caso la pretensin postulada apuntaba slo a que la sentencia declare la existencia de una

convivencia libre de impedimento matrimonial, pero, debe indicarse tambin que uno de los efectos de la declaracin de la existencia de unin de hecho sin impedimentos para el matrimonio y por un lapso de dos aos origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales (claro est con los bienes adquiridos durante su vigencia), por lo cual, el efecto natural de este tipo de pretensin es la identificacin y determinacin de los bienes que integraran la llamada sociedad de gananciales.

Por lo cual, si el juez de fallo fij como punto controvertido en la audiencia correspondiente (con la legislacin anterior) determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehculo precisados en la demanda y adems este punto controvertido fue resuelto en la sentencia, considero que no se desnaturaliz la pretensin ni se afect el principio de congruencia, porque dichos bienes debidamente identificados son los que deben integrar la masa patrimonial de la sociedad de gananciales.

La incongruencia posiblemente se estructure cuando se fijan puntos controvertidos que pueden ir ms all de la peticin o puedan desnaturalizarla. Situacin que bajo mi perspectiva no ha ocurrido en el caso de autos.

A modo de conclusin:

1. El principio de congruencia est ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de resoluciones judiciales, por lo cual debe ser respetado y cumplido en la actividad jurisdiccional.

2. La incongruencia es el elemento patolgico de la congruencia procesal y afecta la relacin jurdica por constituir una afectacin al debido proceso y tutela procesal efectiva.

3. El principio de congruenc Publicado en Etapa Postulatoria | Sin comentarios | Visto: 13355 veces El estado actual del paradigma del derecho procesal civil octubre 12, 2009 En derecho y Sociedad N 25 Entrevista a: Juan Montero Aroca Catedrtico de Derecho Procesal Magistrado Tribunal Superior de Justicia Valencia, Espaa Por: Juana Rosa Terrazos Poves Mara del Carmen Vsquez Callo John Benny Agreda Zamudio 1.Considera usted que la importancia del Derecho Procesal Civil se encuentra en su funcin reguladora del ejercicio de la soberana Estado aplicada en la administracin de justicia?

J. MONTERO: Es evidente que en la regulacin del Poder Judicial se encuentra siempre un aspecto propio de la soberana del Estado; slo si hay soberana puede haber poder judicial propio. Ahora bien, ya en la utilizacin de ciertas palabras se pone de manifiesto la concepcin poltica; y as, si en el inicio de la divisin de poderes, en el final del siglo XVIII, estaba claro que deba hablarse de Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado, la utilizacin de la expresin Administracin de Justicia, ya en el inicio del siglo XIX y durante todo el siglo XX, descubre que el Poder Ejecutivo se ha apoderado del Judicial y lo ha dejado reducido a mera Administracin. Aclarado lo anterior debe tenerse en cuenta que el proceso civil no es mas que uno de los mbitos en el que se ejerce la potestad jurisdiccional, y lo esencial de sta es la tutela de los derechos de las personas. El poder del Estado que se llama Judicial slo se justifica en tanto que haga efectivos los derechos de las personas.

2. Usted ha mencionado en varias de sus investigaciones que el concepto de derecho Procesal civil va transformndose poco a poco en el concepto de Derecho Jurisdiccional. Al respecto Por qu sta evolucin? Cmo se manifiesta o cambia el contenido de esta disciplina? J. MONTERO: Desde hace treinta aos vengo sosteniendo que si el siglo XX ha sido el siglo del proceso, de modo que ste se convirti en el concepto base de una disciplina jurdica (el Derecho Procesal), el siglo XXI debe ser el siglo de la jurisdiccin, pues en este el concepto esencial (y por eso se debe hablar de Derecho Jurisdiccional). Lo realmente importante es determinar la funcin de la Jurisdiccin (o si se quiere del Poder Judicial), funcin que consiste en la garantizar los derechos de las personas, comprender que esa funcin se ejerce por medio del proceso (que es solo instrumento) y advertir que en el ejercicio de la funcin es determinante el respeto de los derechos procesales de las partes. Se trata de que el proceso es medio necesario para que el ciudadano pida la tutela de sus derechos a la jurisdiccin y de que ese mismo proceso es medio necesario para que la jurisdiccin haga efectivos esos derechos. El proceso es as nicamente un instrumento, siendo lo esencial la jurisdiccin y los derechos del ciudadano ante ella.

3. Teniendo en cuenta que el Derecho Procesal tiene entre sus pilares explicar el deber de los jueces y los poderes que estos tienen en el proceso judicial. Nos podra dar un alcance de Qu postula el llamado Derecho Procesal garantista? J. MONTERO: Es un grave error partir del presupuesto de que el Derecho Procesal se justifica en la explicacin de los poderes del juez en el proceso. El Derecho Procesal o, mejor el Jurisdiccional, se justifica desde la efectividad de los derechos del ciudadano. Posiblemente con un ejemplo se ver mejor. Un hospital puede concebirse e incluso construirse pensando en los derechos profesionales y laborales de los mdicos y dems personal sanitario, y tambin puede hacerse desde el punto de vista de los derechos de los pacientes. Parece claro que al final de todo se tratar siempre de curar las enfermedades de los enfermos, pero para ese fin puede estarse a visiones distintas y as, por seguir con el ejemplo, cmo se hacen las citaciones de los enfermos? cundo interesa a la jornada de los mdicos? o cundo es ms efectivo y cmodo para el paciente? Desde la misma perspectiva, y siempre partiendo de que se trata de lograr la efectividad de los derechos subjetivos de las personas, el proceso debe regularse, no para que los jueces ejerciten mejor sus poderes y se sientan ms cmodos, sino al servicio de los ciudadanos, es decir, para la efectividad de los derechos de stos. Esto es el Derecho Procesal Garantista.

4. En nuestro pas, para efectos de asegurar la independencia de los jueces se encuentra regulado Constitucionalmente el Sistema de nombramientos y ratificaciones. Considera usted que dicho sistema trasciende en el proceso civil? Por otro lado Cules deberan ser las pautas mnimas de la regulacin de un sistema de nombramientos y ratificaciones para que este cumpla con el fin perseguido? J. MONTERO: Durante los dos ltimos siglos se ha producido lo que he llamado el apoderamiento del Poder Judicial por el Ejecutivo, de modo que aqul se ha visto reducido a mera Administracin de Justicia, y las cosas

han llegado hasta el extremo de que nos parece normal que el Ejecutivo nombre a los titulares del Judicial y los ratifique. Ese apoderamiento ha supuesto una perdida total de confianza de los ciudadanos en los jueces del Estado, pues esos jueces no han sido vistos como garantes de los derechos de los ciudadanos sino como un elemento ms de ejercicio del poder por el gobernante de turno, sea ste elegido democrticamente o no. Las pautas mnimas deberan garantizar la independencia de los jueces, y para ello: 1) En la designacin debera estar garantizado que se elige siempre al ms capaz tcnicamente, es decir, al que ha demostrado mejor conocimiento del Derecho. 2) Una vez nombrado un juez no puede quedar sujeto a ratificacin alguna; deber establecerse el mtodo para exigirle responsabilidad si no ejerce adecuadamente su funcin, pero no puede depender en su mantenimiento de la voluntad de nadie. 3) El juez debe tener garantizado que en los ascensos se preferir siempre al que ha demostrado mayor capacidad. Se trata esencialmente de generar confianza en el ciudadano. Este debe ver en el juez al garante ltimo de sus derechos y en la cpula judicial, es decir, en la corte o tribunal supremo, el ciudadano debe ver a los mejores jueces. Se trata siempre de una cuestin de confianza.

5. Cuando en una Corte se decide, en un caso especfico, elegir la interpretacin que resulta ms justa en lugar de utilizar la interpretacin ms justa de la norma en s considerada y que eventualmente dicha interpretacin pueda ser considerada precedente. Existira in re ipsa el riesgo de que el control de legalidad se convierta en un control lato sensu equitativo de la justicia de la decisin del caso concreto y de que el control de legitimidad incluya el reexamen sustancial del hecho a travs de un control distorsionado de los vicios de motivacin? Asimismo, Cul es el alcance de la funcin del juez respecto de la finalidad de cumplimiento de obtener la correcta aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico? J. MONTERO: El juez que se cree llamado a hacer justicia, el juez que puede llamarse justiciero, es normalmente un juez prevaricador, puesto que cree que lo que importa es su idea de justicia y no la idea de justicia que se ha plasmado en la norma aprobada con legitimidad democrtica. Un sistema poltico funciona a base de que, los que han sido elegidos democrticamente, plasmen en la ley la que creen que es la mejor manera de tutelar los intereses generales; de este modo la ley se convierte en la expresin de lo que una sociedad estima justo. Llegado el caso concreto y la aplicacin judicial del derecho, el juez debe partir de que: 1) Su misin no es hacer justicia, pues sta no consiste en lo que l crea que es justo. 2) Su funcin es aplicar la norma con lealtad al Ordenamiento jurdico, es decir, interpretando la ley de la manera que mejor se adecue a lo que el legislador ha estimado como justo. 3) Dentro de esa legalidad se trata de garantizar que los derechos de las personas proclamados en las normas se hacen en la realidad efectivos. 4) En el caso concreto el juez ya no sirve al inters general, sirve al inters individual del ciudadano que acude ante l, aunque lo hace naturalmente dentro de la ley. Dejando a un lado el control de la constitucionalidad de las leyes, por el sistema concentrado o difuso que se asuma en cada Ordenamiento, lo que es algo evidente e indiscutido, el juez no puede pretender controlar la justicia de una ley desde la perspectiva de su especfica manera de entender lo justo. En esa pretensin se esconde siempre un juez que no se cree vinculado por la ley; siendo sta la expresin de lo que la mayora de la sociedad entiende justo, el intento de desvincularse de ella es simplemente no acatar lo decidido democrticamente por entender que la ideologa del juez est por encima de la sociedad.

6. Se ha afirmado que el fenmeno de la publicitacin del proceso se basa en una gravsima confusin entre las facultades materiales y las facultades procesales de direccin del proceso. Ya que una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relacin al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia considera usted que dicha afirmacin es correcta? J. MONTERO: Esa afirmacin la he hecho yo durante mucho tiempo, por lo que, siempre en mi opinin, es correcta. Puede estar necesitada de explicacin. En el siglo XX las ideologas autoritarias o incluso totalitarias propias del mismo han pretendido regular el proceso de modo que ste persiga algo ms que la tutela de los derechos de los ciudadanos y ese algo ms ha sido un inters pblico, de modo que el proceso entre dos ciudadanos, por ejemplo sobre la existencia de una deuda, acaba por ser una excusa para que el estado imponga su derecho objetivo. De este modo los ciudadanos sirven al Estado, y no al revs. El fenmeno llamado de la publicizacin responde a una idea autoritaria de las relaciones entre el individuo y la colectividad, conforme a la cual aqul slo tiene deberes respecto de sta. El proceso, de este modo, no es un instrumento para lograr una finalidad pblica o general, sea sta cul fuere, sino para la tutela de los derechos de los individuos. Cuando se afirma que el proceso sirve, no para esa tutela, sino para el cumplimiento del derecho objetivo, con lo que la iniciativa de los ciudadanos para acudir a pedir tutela al Poder Judicial, es slo una excusa o pretexto para lograr el fin pblico de reafirmar la eficacia del derecho objetivo, se est asumiendo una concepcin ideolgica tpicamente autoritaria, cuando no totalitaria.

7. Respecto del papel de la justicia cautelar Se pueden vislumbrar otros medios alternativos para garantizar la efectividad del resultado de un proceso? Por otro lado, Qu opinin le merece la regulacin acerca de las Medidas Cautelares en el Per? J. MONTERO: No soy experto en derecho peruano, pero conozco un poco el Cdigo de 1993, y creo que debera distinguirse entre la funcin propia de un proceso cautelar, al servicio de la efectividad de los otros procesos, que es algo necesario, especialmente cuando esos otros dos procesos se han regulado en el Cdigo o se practican de modo que lleva a la ineficacia, y la pretendida funcin de que lo cautelar acabe por vaciar el contenido de los otros procesos. No debe perderse de vista que lo cautelar es un remedio para paliar la ineficacia de los otros procesos, no siendo un finen si mismo. Cuando desde algunas perspectivas se acaba considerndolo un fin es porque: 1) Se asume la ineficacia de lo declarativo y de la ejecucin; esto, se considera como algo inevitable que el proceso de declaracin lleva a la ineficacia, y se acaba por considerarlo como algo ineluctable (contra lo que no puede lucharse). 2) Se convierte a la tutela preventiva y la de urgencia en algo cotidiano, en algo que ser extraordinario y, por tanto, algo que debe darse pocas veces, se considera elemento diferenciador de un sistema procesal. Debe decirse claramente que un sistema basado en lo preventivo, en lo urgente (tanto cautelar como satisfactivo) es un sistema enfermo. El sistema peruano, por lo menos en el Cdigo de 1993, parece reiterativo, y as pueden verse los artculos 618, 629, 674, 682 y 687 en los que se acaba, a la postre, disponiendo lo mismo, por lo que acertadamente se ha escrito que es poco serio, aparte de que todo acaba siendo lo que el juez quiera que sea, independientemente de lo que la haya pedido.

8. Sobre el problema de la duracin del proceso, relacionado estrechamente con el mito de la oralidad Por qu sta ltima opcin convence a los tericos pero no a los prcticos? Es que acaso creen que esta no aporta la seguridad debida al proceso? J. MONTERO: La oralidad puede no convencer a los prcticos porque algunos tericos la han estado concibiendo sin conexin alguna con la realidad. Una cosa es la que creo que podra llamarse la oralidad razonable y otra la

oralidad que lleva a la socializacin de la justicia. Durante bastantes aos se sostuvo que la oralidad consiste en una progresiva socializacin del derecho en general y del proceso en particular. En esta concepcin el juez asume un cometido de gua y de propulsin procesal, no solamente tcnica y formal, sino tambin material. En este ejercicio de palabrera poltica las cosas llegan hasta el extremo de admitir, con los pseudo juristas comunistas de la poca de Stalin, que la oralidad se resuelve as en un fenmeno de democratizacin de la justicia y del proceso civil. La oralidad deca por ejemplo Cappelletti- tiene en los pases socialistas una importancia y una base jurdico-poltica absolutamente particulares, entre otras cosas porque permite al juez asumir una funcin social que se manifiesta en el papel activo del juez en la bsqueda de la verdad material; un proceso socialista se caracteriza esencialmente porque, reflejando siempre intereses de orden pblico y no meramente privados, entiende que no puede dejarse el proceso mismo a merced de los acuerdos, o del descuido o de la ignorancia o tambin de la desigualdad dialctica de las partes. De este modo y con esta base ideolgica se termina pretendiendo que el proceso moderno slo puede ser oral, pero que la oralidad slo puede entenderse en el sentido que se acaba de exponer. Cuando la oralidad se ha entendido en este sentido absurdo no puede convencer, no ya a los prcticos, sino a aquellos que tienen alguna relacin con la prctica. Por el contrario, si redujramos la oralidad a una mera forma de los actos procesales, y la regulramos en las leyes de un modo posible, la situacin sera diferente. La oralidad no es panacea alguna.

9. Teniendo en cuenta que es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la Constitucin. Cules son o deberan ser las condiciones mnimas en la prctica procesal para lograr tal relacin? J. MONTERO: En muchos pases, especialmente en los iberoamericanos, pero no solo en ellos, se ha producido un claro divorcio entre Constitucin y Cdigo procesal civil, de modo que lo dispuesto en aqulla sobre las garantas procesales bsicas se acaba por desconocer en ste. La Constitucin parte de la elemental consideracin de que los ciudadanos son libres, de que son seres plenamente capaces de saber lo que quieren y de defenderlo conforme a la ley; mientras que el cdigo procesal civil trata a esos mismos ciudadanos como menores de edad intelectual, seres necesitados de que se les advierta que lo importante no son sus derechos sino la tutela del inters pblico o general. Cuando esos cdigos atribuyen grandes poderes procesales al juez, no lo hacen para la tutela de los derechos del ciudadano, sino para la tutela del inters general, es decir, para que el derecho objetivo sea respetado (para lo que sea llamado el cumplimiento del derecho objetivo), aun en contra de lo decidido libremente por el ciudadano. La Constitucin lo es para hombres libres; el cdigo procesal civil piensa en sbditos. Y ello se advierte de modo especialmente claro en el cdigo procesal civil peruano. La ideologa que est en su base parte de que: 1) Los ciudadanos no son capaces de saber lo que les conviene, y 2) Sea lo que sea lo que les conviene, el proceso civil no sirve para la tutela de sus derechos, sino para cumplir una funcin pblica. Si a lo anterior se une que los jueces a los que se atribuyen grandes poderes, poderes que estn al servicio de ese inters pblico, no tienen la confianza de los ciudadanos, es difcil encontrar una situacin menos esperanzadora. Las condiciones mnimas para hacer compatible la Constitucin con el cdigo procesal civil exige la redaccin de un cdigo partiendo de la base de que el ciudadano es un ser libre, capaz de tomar sus propias decisiones, y de que el juez tiene como misin fundamental la tutela de los derechos de ese hombre libre.

10. A manera de reflexin, Cmo solucionar el problema del acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva? J. MONTERO: Debo responder a esta ltima cuestin siguiendo con lo dicho hasta aqu. La nica manera de hacer posible el acceso real a la justicia y la efectividad de la tutela judicial, parte de la consideracin de los ciudadanos como seres libres. No cabe desconocer con ello varias situaciones:

1) Es posible (peor, es desgraciadamente algo real) que existen ciudadanos necesitados de especial proteccin en atencin a su cultura, a su edad, a su desamparo econmico, etc., y para los mismos el Estado debe prever, no que los jueces se conviertan en sus defensores, sino los medios adecuados para su proteccin, incluida la defensa en juicio; con todo, una cosa es que el estado provea a favor de los necesitados y otra muy distinta que el juez deje de ser imparcial. 2) Existen situaciones especiales en que no basta con la tutela de los derechos individuales de una persona, pues en la misma situacin se encuentran muchas personas (los que suelen llamarse intereses colectivos), y entonces habr de estar a una ampliacin de la legitimacin y a una especial consideracin de la cosa juzgada. Con todo, lo ms importante debe ser que el ciudadano que acude al juez para pedirle tutela de sus derechos debe ver en ese juez al garante ltimo de sus derechos; no a un juez que est pensando en el cumplimento del derecho objetivo como medio para alcanzar un fin distinto de la tutela de los derechos de la persona que ante l pide y, mucho menos, en un juez que representa al titular de turno del poder. Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios | Visto: 1236 veces LEGITIMIDAD PARA OBRAR octubre 01, 2009 El doctor Fausto Viale, especialista en Derecho Procesal Civil y catedrtico universitario de la materia, nos entrega en el presente trabajo los alcances doctrinarios del instituto procesal de la LEGITIMIDAD PARA OBRAR, as como la manera en que se ha incorporado en el nuevo Cdigo Procesal Civil y sus diferencias con la institucin procesal del INTERES PARA OBRAR.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR Fausto Viale Salazar.

1.Nociones previas.-2. Denominacin.-3.Concepto.- 4La Legitimidad para Obrar no debe ser confundida con e derecho material.- 5. Legitimidad para obrar de los terceros.- 6.Legitimidad Ordinaria y Extraordinaria.- 7. Legitimatio ad Causam y Legitimatio ad Procesum.- 8 La legitimidad para obrar como presupuesto de la pretensin y de la Contradiccin.- 9 Oportunidad procesal para determinar la existencia de la Legitimidad para Obrar.- 10. Diferencia con el Inters para obrar.1.- NOCIONES PREVIAS mucho se ha escrito y diversas posiciones han surgido en la doctrina acerca del concepto de accin. No es de extraar, incluso entre autores de corriente cercana de pensamiento, que puntualicen sus propios matices al concebir la accin, lo que los coloca frente a un enmaraado panorama. Lo que si resulta incuestionable e irreversible, es el salta cualitativo que signific la famosa polmica WindscheidMther (1856-1857) que condujo a la autonoma del derecho de acin, frente al derecho subjetivo material. Estos acontecimiento levarn al deslinde cientfico entre Derecho Procesal y Derecho Civil (Derecho material), y su tratamiento como disciplinas jurdicas autnomas aunque interconectadas. A partir de entonces no ser ms concebible tratar el aspecto procesal como mero apndice o accesorio del derecho material, como lo harn las viejas doctrinas de Savigny, Planiol, y, escassimas posiciones modernas como la de Satta, entre otros. Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarn a partir de la distincin entre los conceptos de accin y pretensin (anspruch), concibiendo a la accin como el poder de hacer valer en juicio una pretensin . Se deber a Mther el desplazamiento del tratamiento de la accin hacia el derecho pblico al considerar no ya como un derecho subjetivo privado, sino como un derecho subjetivo pblico, en tanto que la actividad del accionante se dirige hacia el Estado, quien a travs de los rganos jurisdiccionales que tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional que pretenden os ciudadanos, mediante la garanta del adecuado proceso. Desde la aparicin de la tesis de Windcheid y Mther surgirn eminentes autores que irn elaborando y reelaborando cientficamente los principales conceptos procesales. Wach y Chiovenda, sern connotados exponentes de una direccin que se ha dado en llamar corriente concreta, para la cual la accin se concibe como un derecho del individuo frente al estado a fin de obtener la tutela jurdica de sus derechos. De acuerdo a esta corriente no habr derecho de acin si el derecho cuya tutela se pretende no existe. O sea, slo quien tiene razn, tendr derecho de accin. La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta, a partir de la teora expuesta por Degenkolb. Esta corriente es hoy en da ms aceptada y reconoce como objeto del derecho de accin simplemente a la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el resultado, favorable o adverso a quien ha

desencadenado la actividad jurisdiccional. Llegamos a s, finalmente, a una verdadera concepcin autnoma dl derecho de accin como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. No se quiere expresar con el trmino abstracto que la acin sea en si misma abstracta, sino que la existencia de la accin no atiende a que el titular del poder de accin tenga o no tenga razn. Ahora bien, esto no significa que la tutela que se pretenda deba ser afirmada en la demanda sobre un marco de hechos son relevancia jurdica. Como bien lo seala Clari Olmedo, al formular la pretensin debe existir un fundamento consistente en afirmaciones de hecho jurdicamente relevante lo que le da el carcter de jurdica a la pretensin. La expresin relevancia jurdica debe ser entendida como el encuadramiento de los hechos afirmados ( y por ello slo posibles para el juzgador) en cualquier esquema normativo del ordenamiento jurdico constituido. Los hechos suelen consistir en acontecimientos, conductas, estados, relaciones y situaciones, tanto positivas como negativas, que el demandante alega al presentar la pretensin, y en virtud de los cuales postula, sosteniendo su concordancia con el esquema fctico hipotizado en la norma jurdica que invoca como tuteladora de su inters. La corriente abstracta la encontramos recogida por el artculo I del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil cuando seala que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debiendo proceso. Es necesario tener en cuenta estas nociones previas para plantear en sus trminos correctos la figura de la legitimidad para obrar. 2.- CONCEPTO nuestro Cdigo Procesal Civil no define la legitimidad para obrar, pero continuamente hace referencia a ella. La legitimidad para obrar est referida a los sujetos que, ya sea en la posicin de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistentes un inters en su resultado. La legitimidad para obrar no tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad pasiva, que corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensin y, la otra, a la parte contradictoria. Mencin especial merece la legitimidad para la intervencin de terceros por sus particulares caractersticas, aunque en la mayora de los casos terceros terminen integrndose en la legitimidad activa o pasiva. La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculacin con la relacin jurdica de derecho material o estado jurdico cuya declaracin de certeza, ejecucin, u otro tipo de providencia judicial se pretende. Como la anota Vescovi, la legitimidad para obrar se refiere a la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. Aunque es un concepto procesal, la legitimidad est referida a la pretensin objeto del proceso, esto es, al derecho sustancial reclamado. Rocco precisa que las normas sobre legitimidad para obrar constituye un concepto sistemtico de reglas procesales concernientes a la posibilidad o licitud jurdica de accionar (sic), para lo que es necesario recurrir a criterios fijos y constantes en virtud de los cuales deban ser determinados los sujetos titulares del derecho de accionar (sic) y de contradecir. Agrega que tales criterios tienen que constituir un conjunto orgnico de reglas que sirvan para establecer qu sujetos pueden hacerse actores en juicio, formulando la demanda judicial, esto es, a qu sujetos les es jurdicamente lcito pretender la pretensin de la actividad jurisdiccional, y por consiguientes. Les es jurdicamente posible formular la demanda judicial, con la cual piden una determinada providencia jurisdiccional, frente a otro u otros determinados sujetos...aqu hablamos de la licitud y de una responsabilidad jurdica, no de una mera posibilidad o licitud de hecho. Dada la referencia que tiene la legitimidad para obrar a quienes la ley autoriza a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material, y a quien debe dirigirse la pretensin, un sector de la doctrina ha confundido la legitimidad bajo estudios con la titularidad misma del derecho material de quien se presenta ante los estrados judiciales para reclama la tutela de sus derechos y, la posicin del demandado con quien igualmente es parte de la relacin jurdicamente material. As, para esta posicin, slo el comprador y el vendedor se encontrarn legitimados para obrar en un conflicto derivado de un contrato de compra venta. Si pretendemos ser consecuentes con una posicin estrictamente procesal de la legitimidad para obrar no podemos admitir esta postura. En efecto, dentro de una posicin que resulte coherente con la corriente abstracta de la accin o de la tutela efectiva, tendremos que concluir que para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley. De otra manera, estaremos invadiendo el mbito de la determinacin de la existencia o inexistencia del derecho material (ver punto 4).

3.- DENOMINACIO En la doctrina la denominacin ms extendida es la de Legitimatio ad Causam o de legitimacin en la causa. Chiovenda mostraba su preferencia por la expresin Legitimatio ad Causam y criticaba la de cualidad para obrar.

Sostena que esta ltima sola designar adems otras cosas completamente distintas como el inters en obrar y aveces, tambin la capacidad de representar a otros en juicio (sic). Devis Echanda, al igual que Chiovenda, seala que es ms conveniente mantener la denominacin conocida y antigua de Legitimatio ad Causam o legitimacin a la causa. Para l, la denominacin de legitimacin para obrar se presta a confusiones con el inters procesal para accionar y con el inters sustancial. Carnelutti, por su parte, habla de legitimacin para los actos procesales, ya sea para los actos de parte, del defensor, de los actos del tercero, es decir, elimina la referencia de la causa. Allorio utiliza nicamente el trmino de legitimacin. Nuestro Cdigo Procesal Civil utiliza la denominacin de legitimacin para obrar (Legitimazione ad Agiire), siguiendo a un importante sector de la doctrina procesalista italiana y al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de la Repblica Argentina. 4.- LA LEGITIMIDAD APARA OBRAR NO DEBE DE SER CONFUNDIDA CON EL DERECHO MATERIAL Consecuentemente con la posicin que se adopte frente al concepto de accin, tenderemos la legitimidad para obrar. Encontramos as dos posiciones muy marcadas en la doctrina: a . Para una corriente, la legitimidad para obrar consiste en una condicin de la sentencia favorable y con ella se expresa que los derechos subjetivos privados slo pueden hacerse valer por os titulares de a relacin jurdica material contra quienes son pare de ella. Por ejemplo, en una pretensin de reivindicacin de propiedad slo el propietario estar legitimado para plantear la pretensin, (parte activa) y el poseedor no propietario del bien, para contradecir (parte pasiva). Esta corriente es consecuencia de ver la acin como un derecho a la tutela de un derecho realmente existente, que anteriormente hemos denominado corriente concreta ( ver punto 1). Chiovenda, dentro de esta posicin, considera que para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este corresponda, precisamente a aquel que lo hace valer, y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere al identidad del actor con la persona en cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimacin pasiva). En la mayora de los casos, la cuestin de la pertenencia del derecho y de una accin se confunde con la cuestin de la existencia del derecho y de la accin. b. Para otra corriente para que exista legitimidad para obrar activa o pasiva, no se requiere que las aportes procesales sean titulares de la relacin jurdica material; es decir, que en una pretensin relativa a una relacin obligacional, las partes procesales deban ser realmente al acreedor y el deudor, sino que afirmen serlo, por que de otra manera significara volver a las teoras concretas. Explica Allorio, que... para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la legitimacin para accionar, basta (segn regla) constatar que el actor ha deducido en juicio una relacin jurdica, afirmando que l y el demandado son sujetos de ella. Pero, para que evidentemente la demanda judicial sea reconocida en el mrito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso la afirmacin del actor acerca de al subjetividad activa y pasiva de la relacin controvertida, se manifieste favorablemente. Hay que repetir hasta la saciedad que esta ltima indagacin no es modo alguno una indagacin referente a la legitimacin para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a la decisin de la existencia de una relacin sustancial ( de ordinario: relacin de derecho privado) controvertida Hoy da, la mayor parte de la doctrina, entre ellos Rocco, Devis Echanda, Montero Aroca, Redenti, Carnelutti y otros, mantienen esta posicin. Coincidimos con esta ltima corriente, la legitimidad para obrar no debe identificarse con le derecho material, porque de otra manera volveramos a tesis ya superadas segn las que slo tiene derecho de accin quien es titular del derecho material controvertido y slo puede tener la posicin de demandado aquel otro sujeto titular de la relacin jurdica material; lo que es necesariamente vlido. Este es un asunto que concierne ms bien a la existencia del derecho material, que el juez debe decidir con el fondo del litigio; no es un asunto de legitimidad para obrar. Como bien o seala Rocco, la titularidad efectiva o solamente afirmada de la relacin o del estado jurdico (objeto de la providencia judicial pedida), constituye el criterio bsico para la determinacin de los sujetos legitimados para el ejercicio de una accin determinada... No cabe confundirla con el concepto de pertenencia o de existencia del derecho. Entendemos que esta doctrina informa al Cdigo Procesal Civil peruano, cuando en el artculo IV del Titulo Preliminar establece que, el proceso se promueve slo por iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. Solo se exige al plantear la pretensin que se invoque legitimidad para obrar, no que se demuestre, denotando el carcter estrictamente procesal que se le est otorgando. En resumen, para encontrase una persona legitimada para actuar en el proceso, slo requerir afirmar ser el

sujeto autorizado por la ley para pretender la tutela judicial de un determinado derecho material as como la afirmacin de que la persona a quien se est demandando es aquel que de acuerdo a la ley deban recaer los efectos de la cosa juzgada. 5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS TERCEROS Al lado de la legitimidad activa ( del demandante y pasiva ( del demandado), se encuentra la legitimidad para intervenir, que es aquella que la ley establece para quienes participan en u proceso ya iniciado entre otras personas, sin haber tenido condicin inicial de demandante ni demandado. Estamos frente al instituto procesal de la intervencin de terceros, legislada por nuestro Cdigo Procesal Civil en el artculo 97 y siguientes. Existen diversas formas reconocidas de intervencin de terceros. Aveces el tercero se apersona al proceso por propia voluntad, mientras que otras es llamado para intervenir, a pedido de una de las partes o de oficio por e juez. En algunos casos el tercero interviniente en orden a un inters en el resultado del proceso, sin ser titular de la relacin jurdica material; en otros interviene invocando la titularidad de la relacin jurdica material sobre la que van a recaer los efectos de la cosa juzgada, en otros, invoca derechos excluyentes u opuestos al de las partes, etc. De acuerdo a las caractersticas de cada una de las formas de intervencin de terceros, la ley procesal determina as personas que se encuentran legitimadas para intervenir e el proceso. En algunos casos, como en al intervencin litisconsorcial (articulo 98), el tercero pasar a sumarse al grupo de sujetos con legitimacin activa o pasiva. En otros, como en la intervencin coadyuvante (artculo 97), el tercero asumir una posicin de tipo secundario o menos plena, aunque, en nuestra opinin, ello no obste para que pase tambin a integrar la posicin activa o pasiva en el proceso, segn colabore con la parte demandante o demandada. 6. LEGITIMIDAD ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA Suele distinguirse entre la legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria. La legitimidad ordinaria es la ms comn. Se presenta cuando el demandante afirma ser titular del derecho subjetivo cuya tutela pretende (legitimidad activa) y dirige la pretensin contra quien el propio demandante afirma ser la parte pasiva de la relacin jurdica de derecho material (legitimidad pasiva). As, por ejemplo, A demanda a B pretendiendo a ste el pago de una deuda derivada de un contrato de mutuo. Existir legitimidad activa si A afirma se mutuante y la dirige contra B afirmando ser el mutuatario. Ntese en el ejemplo, que para que exista legitimidad activa, el demandante puede o no ser ralamente el mutuante, basta su afirmacin para serlo. Igualmente para la parte pasiva, basta imputar al demandado la calidad de mutuatario. La existencia o inexistencia del derecho material, tal como lo hemos sealado anteriormente, es una cuestin de fondo, distinta de la legitimidad para obrar, que es una figura tpicamente procesal. La legitimidad para obrar extraordinaria, no est ya referida al ejercicio de los derechos materiales por quien afirma ser su titular, sino por quien la ley autoriza a ejercitarlos a pesar de tratarse de derechos ajenos. El caso ms conocido de legitimidad extraordinaria lo constituye lo contemplado por el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil. Esta norma otorga al acreedor el derecho de ejercer los derechos de su deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa. La doctrina civilista denomina accin subrogatoria u oblicua a la pretensin que formula en estos casos el acreedor. Es as que le acreedor frente a un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de cobrar judicialmente el crdito de su deudor, a fin de conservar e incrementar el patrimonio de su deudor; de no hacerlo, se ver perjudicado puesto que no se encontrar en aptitud de cobrar su propio crdito. Tambin el acreedor podr actuar colaborando en la defensa de su deudor, en caso que ste recurra a los estrados judiciales para cobrar su crdito. Por ejemplo, A es acreedor de B y B es a su vez acreedor de C. Encontrndose exigible el crdito entre B y C, si B no despliega actividad alguna en orden a cobrar su crdito, el derecho autoriza a A a ejercitar el cobro del crdito directamente a C o, a colaborar en la defensa de B si ste ultimo hubiera iniciado el proceso judicial contra C. Todo ello en orden a incrementar el patrimonio de B y as A poder cobrar su crdito. El legislador procesal civil denomina estos casos en los artculos 60 del cdigo de sustitucin Procesal. Al efecto, seala que en el caso previsto en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil y en los dems que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar a la defensa del ya iniciado cuando tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters directo en la sentencia discutida. Rocco, Redenti y Devis Echanda, entre otros autores, han cuestionado el concepto de sustitucin procesal sosteniendo que es preferible hablar de legitimidad extraordinaria, con lo que coincidimos. Seala Rocco, que la legitimacin activa o pasiva de los sujetos no titulares de relaciones jurdicas objeto de la accin se ha tratado de explicar por algunos, mediante el concepto de sustitucin procesal, instituto anlogo al del derecho privado, en que se admite a alguien a ejercitar derechos ajenos en nombre propio... si por ejercicio

del derecho ajeno en nombre propio- queremos referirnos al derecho sustancial, entonces ese ejercicio por parte del sustituto procesal no se verifica, ya que l, a lo ms, ejercitara la accin ajena que se admita con la doctrina unnime, que el derecho de accin no es un poder o un aspecto del derecho sustancial, o una facultad comprendida en el derecho material, sino un derecho separado, distinto y autnomo del derecho sustancial... es mucho ms simple y mucho ms consecuente reconocer que n tales casos se tiene, no el ejercicio de un derecho de accin ajena en nombre propio, sino el ejercicio de un derecho de accin propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una relacin jurdica ajena. En efecto, desde el momento en que la ley autoriza a un tercero, que no es titular del derecho o de la relacin jurdica material, a ejercitar los derechos de otro, si bien desde el unto de vista del derecho material se rata de un derecho ajeno, desde el punto de vista del derecho procesal est legitimado para obrar y se trata de un derecho procesal propio. De all, que si bien podra resultar correcto el concepto de sustitucin dentro del derecho privado, no lo es desde el punto de vista del derecho procesal. Adems del caso previsto en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo civil, existen otros supuestos en el que tambin se presenta la legitimidad extraordinaria. Ente otros, podemos sealar los siguientes: a.- Cuando el acreedor prendario pretende cobrar judicialmente los intereses del crdito u otras prestaciones peridicas del crdito prendado ( artculo 1086 del Cdigo Civil) o el capital o intereses del crdito de suma de dinero prendado ( artculo 1088 del Cdigo Civil). b.- Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de eviccin a solicitud del adquirente (artculos 1498 y 1499 del Cdigo Civil). c.- En la intervencin coadyuvante de tercero prevista en el artculo 79 del Cdigo Procesal Civil. En estos casos la ley autoriza a intervenir en un proceso en trmite que se sigue entre otros sujetos, a un tercero que tiene con alguna de las partes una relacin jurdica sustancial a la que no se deben extender los efectos de la sentencia, pero que podr ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida. Si bien en la intervencin coadyuvante, el tercero simplemente es un colaborador de una de las partes, y su intervencin en el proceso es de tipo secundario, la ley, sin embargo, otorga a dicho tercero legitimidad para obrar, que ser activa o pasiva, segn que la colaboracin sea a la parte demandante o a la parte demandada. d.- Cuando la ley autoriza el ejercicio de los derechos procesales al simple interesado, que no es titular de la relacin jurdica material o a quien no corresponde el estado jurdico sobre el que recaer la decisin judicial. Se trata de un inters que se presenta como algo menor al derecho subjetivo. En nuestra legislacin encontramos muchos casos en los que el simple interesado es autorizado para plantear pretensiones o ejercer derechos dentro del proceso. As, en el Cdigo Civil, el artculo 47 permite a quien invoca legitimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, a solicitar el nombramiento de curador interino; el artculo 49 autoriza a quien tiene legitimo inters, a solicitar la declaracin judicial de ausencia; el artculo 63 hace lo propio respecto de cualquier interesado en orden a solicitar judicialmente al declaracin de muerte presunta; el artculo 129 confiere el derecho a solicitar judicialmente la afectacin de los bienes de una fundacin no inscrita a otra fundacin, a quien tiene legitimo inters; el artculo 20 autoriza a alegar la nulidad de un acto jurdico a quienes tienen inters en dicha nulidad; el artculo 275 atribuye a quienes tienen inters legitimo y actual, el derecho a demandar la nulidad del matrimonio; el artculo 1999 permite a quien tiene un legitimo inters a alegar la suspensin y la interrupcin de la prescripcin extintiva; etc. Igualmente, el Cdigo Procesal Civil hace lo propio en el artculo 790 autorizando al interesado a solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; en el artculo 830, para solicitar el inicio del proceso sucesorio; etc. e.- Cuando la ley autoriza al Ministerio Publico a actuar como parte o como tercero con inters. El Ministerio Pblico acta en estos casos en defensa de los intereses de la comunidad, de la legalidad o de la recta administracin de justicia. El Ministerio Pblico se encuentra exonerado de invocar legitimidad para obrar, tal como lo seala el artculo IV del titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, lo que no significa que sea ajeno a al categora procesal de la legitimidad. Ello se debe a que al concesin de legitimidad para obrar al Ministerio Pblico no supone atribucin de derechos subjetivos materiales, sino simplemente la posibilidad de realizar el proceso sin pedir permiso para l mismo. Existen innumerables casos en nuestra legislacin que otorga legitimacin para obrar al Ministerio Pblico. Como simples ejemplo citaremos los siguientes: en el Cdigo Civil, el artculo 47 ( designacin de curador interino del desaparecido), artculo 49 (declaracin judicial de ausencia), artculo 63 ( declaracin de muerte presunta), artculo 96 (solicitud de disolucin de asociacin), artculo 108 (ampliacin o modificacin de los fines de la fundacin), artculo 120 (solicitud de disolucin de comit), artculo 275 (nulidad de matrimonio), artculo 460 ( nombramiento de curador especial para los hijos), artculo512 (discernimiento de cargo de tutor), artculo514 (providencias para el cuidado del menor y de sus bienes), artculo 516 (impugnacin de nombramiento de tutor), artculos 583, 587 y 588 ( interdiccin del incapaz mayor de edad), artculo 599 (administracin de bienes y nombramiento de curador de bienes), artculo 622 (formacin del consejo de familia); etc. En el Cdigo Procesal Civil, el artculo 481 (separacin de cuerpos o divorcio por causal), artculo 574 ( separacin convencional

y divorcio ulterior), artculo 759 (procesos no contenciosos), 781 (adopcin), artculo 830 (proceso sucesorio), etc. En cuanto a legitimidad se refiere, el Ministerio Pblico puede actuar en le proceso civil ya sea como parte (demandante o demandado) o como tercero con inters, segn o precisan los incisos 1 y 2 del articulo 113 del Cdigo Procesal Civil. f.- Cuando acta el procurador oficioso. El artculo 81 del Cdigo Procesal Civil regula esta figura, que consiste en que una persona puede comparecer judicialmente en nombre de otra de quien no tiene representacin judicial, debido a que la persona por quien se comparece se encuentra impedida de hacerlo por s misma, est ausente del pas, tiene razn de fundado temor o amenaza, se trata de una situacin de emergencia o de eminente peligro, o por otra causa anloga. El artculo IV del Cdigo Procesal Civil exonera al procurador oficioso, e la misma forma que en el caso anterior, de la obligacin de invocar legitimidad para obrar. Ello se debe a que el procurador oficioso acta en una suerte de gestor de negocios procesal, en orden a la tutela de los derechos ajenos frente a una situacin excepcional y animado por una motivacin altruista. g.- Cuando se acta en defensa de intereses difusos. El articulo 82 del Cdigo Procesal Civil define el inters difuso como aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o histricos , o del consumidor. Esta norma autoriza a promover el proceso o intervenir en l, a Ministerio Pblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del Juez, estn legitimados para ello. El artculo IV del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, nuevamente exonera, esta vez a quien promueve el proceso en defensa de intereses difusos, a invocar la legitimidad para obrar. La razn es la misma que hemos expuesto respecto del Ministerio Pblico, en tanto que la ley otorga legitimidad en defensa de intereses difusos, no est atribuyendo derechos subjetivos materiales a las personas o entidades respectivas, sino la posibilidad de actuar procesalmente sin pedir nada para ellas. 7. LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMATIO AD PROCESSUM La doctrina clsico opuso el concepto de Legitimatio ad Causam al de Legitimatio ad Procesum, para referirse a esta ltima como el presupuesto procesal de la capacidad jurdica de las partes. La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto procesal, de manera que si falta, el proceso es invlido. La legitimidad ad Causam o legitimidad para obrar no constituye un presupuesto procesal, sino un requisito pare que el Juez se encuentre en aptitud de resolver el fondo de la litis. Su ausencia no invalida el proceso, sino que da lugar a una sentencia inhibitoria del juez respecto de la cuestin de fondo. Existe una marcada tendencia en la doctrina para dejar de lado el trmino Legitimatio ad processum y referirse nicamente a la capacidad de las partes , utilizando su propia terminologa. De esta manera se evita la confusin con la Legitimatio ad Causam o legitimidad para obrar. 8.- LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUSPUESTO DE LA PRETENCIN Y DE LA CONTRADICCION La legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensin y de la contradiccin, no as no as una condicin ni elemento de la accin. Resulta conveniente abandonar la antigua atribucin de condicin de la accin para la legitimidad para obrar, y considerar, ms bien, que esta constituye un presupuesto de la pretensin y de la contradiccin para que el juez se encuentre en la posibilidad de pronunciar sentencia de fondo o de mrito, independientemente que al examinar el derecho, pronuncie o no una sentencia favorable o desfavorable al demandante. Como bien lo ha expresado Devis Echanda, la legitimacin no condiciona ni limita en ningn sentido la accin, ni su falta impide su vlido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podra ejercitar la accin quien no estuviera legitimado y como esto por regla general slo se conoce cuando se dicta sentencia, se tendra el absurdo y contradictorio resultado que parecera que el demandante no tiene accin sino despus que ella ha producido todos sus efectos jurdicos. Agrega el referido autor, que es un presupuesto de la pretensin contenida en a demanda y de la oposicin que a aquella formula el demandado, para que se posible la sentencia de fondo , que resuelva sobre ellas...Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que resuelva sobre ellas... Estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las pretensiones formulabas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medios de sentencia favorable o desfavorable. El juez slo podr pronunciarse sobre el fondo, si previamente ha establecido la existencia de la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva. En caso de no advertir que existe la legitimidad, el juez se limitar a un pronunciamiento inhibitorio sobre el fondo, es decir, no se encontrar en aptitud de examinar no decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho material cuya tutela se ha pretendido.

9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR En el proceso de cognicin la oportunidad en la que el juez establece ordinariamente la existencia o la inexistencia de la legitimidad para obrar, es el momento en el que pronuncia la sentencia definitiva y como aspecto previo a que la determinacin de la existencia del derecho sustantivo cuya tutela es objeto de la prestacin. Cabe recordar que en el proceso de cognicin, la declaracin judicial de certeza se produce en la sentencia definitiva. La pretensin, al ser exhibida en la demanda, slo implica la afirmacin de un derecho cuya tutela se persigue y, recin ser en al sentencia que el juez se encuentre en aptitud de determinar la real existencia de tal derecho. Lo propio sucede con la legitimidad para obrar. Nuestro Cdigo Procesal Civil, con tcnica y acierto, e el artculo IV del Titulo Preliminar exige que el demandante al plantear la demanda invoque legitimidad para obrar, sin reclamar en ese momento mayores comprobaciones. Sin embargo, los cdigos ms modernos autorizan al juez, en aras de una efectiva economa procesal, a rechazar liminarmente el trmite de una demanda cuando resulta manifiesta la falta de legitimidad para obrar. Ello evita una intil actividad procesal. De otra manera habra que esperar el despliegue de todo un proceso para llegar finalmente a la sentencia definitiva y en ese momento el juez poder advertir la imposibilidad de entrar al anlisis de mrito por la carencia de la legitimidad, a pesar que desde el inicio era clara esta situacin. Nuestro cdigo sigue esta tendencia, permitiendo al juez que declare improcedente la demanda o cuando el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar. As lo establece el inciso 1 del artculo 427 y la parte final del mismo. En caso que el juez no advierta inicialmente, el demandado podr denunciar tal carencia en va de excepcin, segn lo prev el inciso 6 del artculo 466 del cdigo acotado. La falta de legitimidad para obrar a proponerse a travs de una excepcin, podr basarse en la falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Si el Juez accede a dicha excepcin, el efecto ser el de anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandante (inciso 5 del artculo 451); y el de suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin jurdica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandado. En este ltimo caso, de no subsanarse el defecto por el demandante dentro del plazo fijado, concluir el proceso (inciso 4 del artculo 451). Ahora bien nuestro cdigo no exige como requisito para plantear una excepcin de esta naturaleza, el que la falta de legitimidad sea evidente o manifiesta, como s lo hace cuando el juez autoriza la improcedencia de plano de la demanda por la carencia de legitimidad para obrar. Cdigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nacin e la repblica de Argentina y el uruguayo, slo permiten que de debata la falta de legitimidad en va de excepcin previa, si aquella resulta manifiesta; en caso contrario, el juez deber considerarla recin en la sentencia definitiva. Asevera De Santo, comentando el derecho procesal argentino, que no se justifica la apertura de esta excepcin a prueba, puesto que si se hace es por que la falta de legitimidad no aparece manifiesta. Considera que la falta de legitimidad debe reputarse como manifiesta cuando puede declarase sin otro trmite que el traslado de la excepcin a la actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados a la causa como son las manifestaciones de las partes, documentos, etc. An cuando repetimos, nuestro cdigo no ha establecido como requisito para la procedencia de la excepcin de falta de legitimidad para obrar el que sea evidente o manifiesta, y, por lo tanto, no podemos efectuar distingos donde la propia ley no lo hace; empero, consideramos que el juez debe actuar con especial cuidado frente a esta excepcin, de manera de no perder de vista el carcter procesal que tiene la legitimidad para obrar y evitar que so pretexto de resolver sobre la carencia de la misma, est decidiendo sobre la existencia o inexistencia del derecho sustancial cuya tutela es objeto de la pretensin ( ver punto 4). Ello slo corresponder hacerlo en la sentencias definitiva de mrito. Lo regular es que la carencia de legitimidad surja del propio planteamiento de la pretensin o la documentacin aportada inicialmente al proceso, y que el juez para amparar la excepcin no requerir efectuar mayores indagaciones probatorias, pero no siempre es as. En efecto, razones de economa procesal hacen conveniente que se permita, en algunos casos, por la vas de la excepcin, al subsanacin de defectos en la legitimidad para obrar o determinar su carencia, de manera que el proceso no avance innecesariamente hasta la decisin final para obtener un resultado inhibitorio del juez respecto al mrito o la anulacin de lo actuado o el mandato de subsanacin tarda de los defectos en la legitimidad para obrar. Dentro de la actual estructura procedimental del proceso civil nacional, la oportunidad previa para determinar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida o el otorgamiento de plazos que permitan la subsanacin de defectos subsanables o la anulacin del proceso por defectos insubsanables, se realiza por el juez en un acto expreso de saneamiento del proceso, oportunidad en que decide sobre las excepciones y defensas previas

planteadas (artculos 465 y 449). Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinacin de la legitimidad para obrar es preciso establecerla con prontitud. Tenemos el caso de la litis consorcio necesaria (artculo 93), en que deben participar en el proceso todas las personas a quienes afectar d manera uniforme la sentencia, puesto que de lo contrario no existir decisin final de mrito vlida. As, si la pretensin pedida es la nulidad de un contrato, la relacin jurdica procesal deber entablarse necesariamente con todos los sujetos que son parte en el contrato; de lo contrario, la cosa juzgada no los alcanzar y cualquier decisin final ser ineficaz. El artculo 95 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez a integrar de oficio la relacin procesal si no ha quedado correctamente establecida en base al planteamiento efectuado por las partes. Tambin proceder en estos casos que a raz del planteamiento de una excepcin de falta de legitimidad para obrar, se d lugar a la subsanacin de los defectos sealados. Se hace igualmente necesaria una pronta determinacin sobre la legitimidad en aquellos casos en que debe incorporarse a nuevos sujetos al proceso, ya sea por su sucesin procesal en los supuestos del artculo 108 del Cdigo Procesal Civil (fallecimiento de una de las partes durante el proceso, extincin o fusin de una persona jurdica, etc.) y en ciertas intervenciones de terceros (artculo 101). Asimismo, en todos aquellos casos en que el juez deba efectuar la determinacin de certeza de derechos materiales en momento distinto a la sentencia. Por otra parte y e orden a la providencia pedida, existen procesos en los que el juez debe efectuar una aparicin liminar de la legitimidad para obrar. Es el caso de los procesos ejecutivos y en general, de todos los procesos de ejecucin. En estos casos el juez accede de inmediato a la providencia pedida en la demanda mediante un pronunciamiento sobre el fondo, ante la presencia de una declaracin cierta del derecho material contenida en un titulo (artculo 688 del Cdigo Procesal Civil). Al efecto, el artculo 689 precisa que procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el titulo es cierta, expresa y exigible. Dado que el juez efecta un pronunciamiento en forma liminar sobre le fondo de lo pedido, en ese mismo momento determina e cumplimiento del presupuesto de la legitimidad para obrar activa y pasiva que ha sido afirmada en la demanda en base a un titulo que contiene una relacin jurdica cierta. 10. DIFERENCIA CON EL INTERES PARA OBRAR Es conveniente efectuar el deslinde de los conceptos de legitimidad para obrar con el inters para obrar, para evitar fuertes confusiones prcticas. Ambas son requisitos previos para que el juez pueda pronunciar una sentencia de mrito. La legitimidad para obrar est referida a la presencia en el proceso de aquellas personas autorizadas por la ley den orden a la eficacia del objeto perseguido por el mismo. El inters para obrar alude, ms bien a la necesidad del objeto perseguido por el mismo. El inters para obrar alude, ms bien, a la necesidad de obtener la tutela jurisdiccional respecto de un inters sustancial determinado. El inters para obrar es inters de tipo procesal que se distingue del inters sustancial, estando vinculado este ltimo con el derecho discutido en el proceso, o el derecho cuya declaracin se pretende. El inters procesal denominado inters para obrar, existir en la medida en que la providencia jurisdiccional requerida est dirigida a producir una utilidad sobre el actor o el demandado, ante la necesidad de recurrir ante los rganos de la jurisdiccin para que se tutele un derecho. Recojamos las palabras del maestro Carnelutti sobre la distincin de marras, el inters para obra supone, por tanto, la legitimacin, mientras sta no implica el inters; lgicamente, el problema de la legitimacin procede al problema del inters para obrar. El inters... se refiere, no a la pertenencia, sino al ejercicio de la accin; as, se distingue el uno de la otra, declarando que la legitimacin, el mismo que la capacidad, se refiere al modo subjetivo, mientras que el inters concierne al modo de ser objetivo (causal) al acto. La legitimidad para obrar y el inters para obrar han sido confundido en muchas ocasiones, especialmente en el tratamiento prctico de ellas por parte de jueces abogados a partir de la defectuosa formulacin legal del artculo VI del titulo Preliminar del Cdigo Civil ( y su antecedente el artculo IV del Titulo Preliminar del Cdigo Civil del 1936), que hace referencia a un legitimo inters econmico o moral como requisito para ejercitar o contestar una accin. Algunos comentaristas del Cdigo Civil han interpretado, inclusive, que dicha norma est referida a la legitimidad para obrar o al inters sustancial. Esperamos que la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Civil lleve consigo un tratamiento cabal de ambas figuras. Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios | Visto: 48986 veces PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL octubre 15, 2009 PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCESAL CIVIL El hombre de derecho, debe apoyarse en categoras o conceptos bsicos para desarrollar su investigacin, para hacerla verosmil; sin embargo, debe ser necesario que sea consciente que tal construccin se elabora sobre

bases precarias. Hay que anotar que el fenmeno jurdico no es otra cosa que un fenmeno social. Entonces la norma jurdica es slo una especie de la norma social. Por tanto es variable en el tiempo y en el espacio. Por ejemplo si nos preguntamos que es el orden pblico; es bastante difcil de definirlo, de dar caractersticas. " En el caso de los principios generales del derecho, se tiene una idea confusa de ellos. Por un lado, suele considerrseles pilares bsicos sobre los que se asienta una determinada concepcin del derecho; y por otro, se les considera un desarrollo frustrado de los estudios jurdicos". "Los principios generales del derecho no son verdades inmutables e incontrovertibles, originadas en un espritu superior o en un grupo de sabios indiscutidos, capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo y, por tanto, de ser edificios victoriosos en medio de las ruinas humeantes de una ciencia que cada da renueva sus contenidos para hacer efectiva su utilidad social. De hecho, los principios apenas son concepciones del derecho que han tenido un importante reconocimiento en un momento histrico determinado, con la suficiente contundencia como para mantener su aceptacin relativa en sociedades y tiempos distintos a aquellos en los que tuvieron origen" Estos principios generales del derecho pueden ser extra legales, pero en ningn caso son extrajurdicos. Siendo as, se trata de fenmenos jurdicos que tienen como funciones: crear, interpretar e integrar el sistema jurdico. El Juez y los Principios Generales del Derecho La funcin trascendente del Juez, es aplicar creadoramente categoras jurdicas que orienten y promuevan la vigencia del sistema jurdico, pero con la debida adecuacin a las caractersticas propias del caso concreto y de los elementos externos que rodean a ste. Los principios procesales son parte de los generales del derecho. Los principios procesales sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado. El Cdigo Procesal Civil, se alinea a una concepcin publicista del proceso civil, a decir de Monroy Galvez. Considera que lo trascendente en l es la funcin pblica que cumple el Estado, a travs de su rgano jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la paz social en justicia. Su aplicacin exige una interpretacin reflexiva que trascienda su sentido literal o histrico, cada vez que sean utilizados, privilegindolos con los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicacin. Es decir la relativizacin de los conceptos y de los principios jurdicos. Los principios son pautas orientadoras en las decisiones del Juez. Ahora vamos a ver algunos de los principios procesales que se encuentran contenidos en nuestro ordenamiento procesal civil, especficamente en el Ttulo Preliminar. Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el slo hecho de serlo. Constituye la manifestacin concreta de porque la funcin jurisdiccional es adems de un poder, un deber del Estado, ya que ste no puede excusarse de conceder tutela a todo el que se lo solicite. Artculo II.- Principios de Direccin e Impulso del proceso.- La direccin del proceso est a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Cdigo. El Juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Estn exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente sealados en este Cdigo. El principio de Direccin, tambin denominado Principio de Autoridad. Su aparicin se explica, como el medio de limitar los excesos del principio dispositivo (por el cual el Juez tiene un rol pasivo en el proceso, slo protocoliza o legitima la actividad de las partes). El Principio de Direccin, es la expresin del sistema procesal publicistico. Chiovenda: En el proceso moderno el Juez no puede conservar una actitud pasiva, por el contrario el Estado se halla interesado en el proceso civil en busca de justicia para todos y que los pleitos se realicen lo ms rpidamente posible. El Principio de Impulso Procesal por parte del Juez, es una manifestacin concreta del Principio de Direccin. Es la aptitud del Juez para conducir autnomamente el proceso, vale decir, sin necesidad de intervencin de las partes, para la consecucin de sus fines. Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso. Al asumir el Cdigo Procesal Civil una orientacin publicista, queda en evidencia que el fin del proceso no se agota en la solucin del conflicto, es ms trascendente, conduce o propende a una comunidad con paz social. Adems regula, que el Juez no va ser un espectador de las motivaciones peridicas o repentinas de las partes. Desde la aparicin del Cdigo Civil francs o Napolenico, que obliga al Juez a resolver, nace el "deber de fallar".

Lo trascendente es que resulta indispensable regular los criterios lgico-jurdicos que debe tener el Juez para solucionar el conflicto de intereses e incluso es pausible establecer una prelacin entre stos. El Cdigo ha optado por conceder al Juez la posibilidad de cubrir los vacos o defectos en la norma procesal, es decir las lagunas, en base a ciertos recursos metodolgicos y a un orden establecido, consistentes, inicialmente, en los Principios generales del Derecho Procesal; la Doctrina y la Jurisprudencia. Artculo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de conducta procesal.- El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria. Ningn sistema, an el publicstico, pueden ser acogidos en su integridad. As siempre ser indispensable que una persona ejerza su derecho de accin como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado. Hay algunas expresiones que a manera de principios recorren los estudios procesales: nemo iudex sine actore, no hay Juez sin actor. Wo kein klager ist, da ist auch kein richter, donde no hay demandante, no hay Juez. La iniciativa de parte, suele denominarse "Principio de la demanda privada", para significar la necesidad que sea una persona distinta al Juez quien solicite tutela jurdica. Dentro de una concepcin cientfica, pero a la vez clsica del proceso, el articulado, exige que quien ejercita su derecho de accin afirme (no que acredite o que pruebe) que tiene inters y legitimidad para obrar. Es decir que no tiene otra solucin que recurrir al rgano jurisdiccional, y que el proceso se desarrolla entre las mismas personas que forman parte del conflicto material o real. La norma tiene sus excepciones, y se refiere al Ministerio Pblico, al Procurador Oficioso, y del patrocinio de los intereses difusos. Bajo el rubro CONDUCTA PROCESAL, se ha englobado un conjunto de principios destinados a regular la correccin de los intervinientes en el proceso. Los deberes se explican por s, refirindose a la probidad, lealtad y buena fe. (no as al caso del deber de veracidad ya que es un tema muy discutido en el proceso civil). Artculo V.- Principios de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesales.- Las audiencias y la actuacin de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad. Se exceptan las actuaciones procesales por comisin. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a travs de los auxiliares bajo su direccin, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. El Principio de Inmediacin, tiene por objeto que el Juez quien va en definitiva a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, etc.) que conforman el proceso. La cercana puede proporcionar mayores o mejores elementos de conviccin para expedir un fallo que se adecue a lo que realmente ocurri. Al optar por la inmediacin, el cdigo, ha privilegiado tambin la oralidad, el medio por el cual se produce el contacto directo entre el Juez y los protagonistas directos o indirectos del proceso. El Principio de Concentracin, es una consecuencia lgica del principio anterior. Es imprescindible regular y limitar la realizacin de actos procesales, promoviendo la ejecucin de estos en momentos estelares del proceso. El Principio de Economa Procesal, es mucho ms trascendente. De hecho son muchas instituciones del proceso que tienen como objetivo hacerlo efectivo. Por ejemplo: el abandono o la preclusin. El concepto economa, tomado de su acepcin de ahorro, est referido a 3 reas: 1) tiempo; 2) gasto; y 3) esfuerzo. El Principio de Celeridad, es la expresin concreta de la economa por razn de tiempo. Por otro lado, se expresa a travs de diversas instituciones del proceso; por ejemplo: la perentoriedad o improrrogabilidad de los plazos o el impulso del proceso por parte del Juez. Artculo VI.- Principio de Socializacin del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. La nueva orientacin publicista del Cdigo, se hace evidente con sta norma. As el Juez director del proceso no slo conducir peste por el sendero que haga ms asequible la oportunidad de expedir una decisin justa, sino que, adems, est facultado a impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso, sea un factor

determinante para que los actos procesales o la decisin final tenga una orientacin que repugne al valor de justicia. Este artculo convierte la vieja tesis de la igualdad ante la ley en la igualdad de las partes en el proceso. Artculo VII.- Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Se suele citar la ancdota del Juez que aburrido por las disquisiciones, del Abogado, tcnico jurdico, le exige a ste que explique los hechos, dado que (el Juez) conoce el derecho. ("venite ad factum, tabo dibi ius"). Este aforismo, se le conoce con el nombre de: "IURA NOVIT CURIA". Su esencia: permite al Juez que aplique la norma jurdica que corresponda a la situacin concreta, cuando las partes la hayan invocado errneamente o no lo hayan invocado. La ltima parte del prrafo final contiene uno de los ms importes e interesantes del derecho procesal, el Principio de Congruencia, Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones propuestas. Este no es un principio exclusivo para las sentencias, sino a toda resolucin judicial que deba responder a una instancia de parte, y as lo encontramos en las apelacin de autos, que slo da competencia al Superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, por el principio de la Reformatio in pejus (Reforma en peor). Es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse del acto procesal del Juez que satisface la obligacin de proveer, que como representante del Estado le impone el ejercicio de la accin y del derecho de contradiccin, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda. Esa identidad jurdica debe existir, entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda. En relacin con las pretensiones, la incrongruencia, tiene 3 aspectos: Cuando se otorga ms de lo pedido (plus petita o ultra petita). Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita). Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). Plus petita o ultra petita: Significa que la sentencia no debe otorgar cuantitativamente ms de lo pretendido en la demanda. Se refiere, a la armona cuantitativa. En cambio, no se afecta al Principio de Congruencia, cuando la sentencia concede menos de lo pretendido por el demandante, porque entonces est resolviendo sobre la totalidad de la pretensin, aunque limitndola a lo que el Juez considera probado; si esta decisin es equivocada, se habr violado la ley como resultado de errores en la apreciacin de la prueba o en la aplicacin de las normas sustantivas o materiales, pero no habr incrongruencia, como tampoco la hay cuando el Juez niega la totalidad de la pretensin. Extra petita: Cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra o cuando adems de otorgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa petendi diferente a la invocada. Pero no la hay si el Juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve. Se incurrira, en citra petita, si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que ste sea negado, en cuyo caso no existir citra petita, y que se otorgue en su lugar algo distinto, por lo que habr extra petita. Citra petita: Cuando se deja de resolver sobre el litigio o no se resuelve algn punto de la pretensin.

Artculo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que establece este Cdigo. Se desconoce la existencia de un pas en donde la justicia civil sea gratuita. La justicia, no como valor, sino como intento de realizacin humana es un servicio. Si la justicia civil es un servicio pblico, entonces debe tener un costo para quien se sirva de l. El principio, promueve la autofinanciacin del servicio de justicia, limitando esta actividad respecto del inicio del proceso, aunque ms especficamente sobre el apersonamiento de las partes a ste. Artculo IX.- Principios de Vinculacin y de Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada. En cualquier ordenamiento procesal podemos encontrar, cierto nmero de normas que no tienen carcter de orden pblico, en el sentido de ser normas obligatorias o vinculantes; al contrario contienen una propuesta de conducta que puede o no ser realizada por la parte, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurdico o las

reglas de conducta social consensualmente aceptadas, en la hiptesis que estas ltimas comprendan tambin el concepto de orden pblico. El hecho que las normas procesales sean de Derecho Pblico, no implica, que sean de orden pblico; aquel concepto tiene que ver con su ubicacin, este con su obligatoriedad. Por eso el 1 prrafo, hace referencia a que las normas procesales tienen carcter imperativo como principio, salvo que las mismas normas regulen que alguna de ellas no tienen tal calidad. El 2 prrafo contiene el Principio de Elasticidad, si bien las formalidades previstas en el Cdigo Procesal Civil, son de obligatorio cumplimiento, el Juez est en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos formales a dos objetivos ms trascendentes : la solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica; y la paz social en justicia, es decir los fines del proceso. Artculo X.- Principio de Doble Instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta. Es uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, a nivel constitucional, la instancia plural, la que ha sido entendida que todo proceso debe tener ms de una instancia. Slo en los pases en que se ha consolidado procesos de instancia nica, son aquellos que han logrado una evolucin del Derecho y del proceso, as como un elevado desarrollo en la solucin sus problemas bsicos. En su parte final deja abierta la posibilidad que alguna vez se regule la doble instancia a una sola, si la Constitucin tambin lo permitiese. OTROS PRINCIPIOS INCORPORADOS AL CODIGOI PROCESAL CIVIL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN Tambin se le conoce como Principio de Bilateralidad, consiste en que todos los actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, an cuando ms especficamente queremos decir que todo acto procesal debe ocurrir con la informacin previa y oportuna al contrario. Lo trascendente es el conocimiento y que sea oportuno. Este principio se halla ligado al objeto de la notificacin. PRINCIPIO DE ADQUISICIN Lo trascendente del proceso es que los actos que realizan las partes se incorporan a ste, son intenalizados. El Principio de Adquisicin, consiste en que una vez incorporados al proceso los actos procesales (documentos, etc.) dejan de pertenecer a quien lo realiz y pasan a formar parte del proceso, pudiendo incluso la parte que no particip en su incorporacin obtener conclusiones respecto de l. Ac desaparece el concepto de pertenencia individual, una vez se incorpore el acto al proceso. PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD Este principio est ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa. Este principio impone el deber de las partes de presentar todo su caudal probatorio (sea de la pretensin o defensa) en un momento determinado. La realizacin o incumplimiento de este principio, trae la dilacin de los procesos, e incita la deslealtad procesal. Al haber asumido como requisito de admisibilidad que los medios probatorios se acompaen en la etapa postulatoria (artculo 189), se ha incorporado en el cdigo este principio. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Hay que tomarlo en sentido contrario a reservado. La actividad procesal es una funcin pblica, en tal virtud, constituye una garanta de su eficacia de los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien lo desee. Este principio, admite excepciones, las que van a depender menos del proceso y ms de la naturaleza de la pretensin que se discute (Ej. Eldivorcio por causales, filiacin, si el Juez lo considera necesario). Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios | Visto: 58144 veces TEMA: EJECUCIN PROVISIONAL DE SENTENCIAS. enero 14, 2010 TEMA: EJECUCIN PROVISIONAL DE SENTENCIAS. COMISION: DERECHO PROCESAL CIVIL. SUBCOMISIN 2: TCNICAS DE GESTIN JUDICIAL Y EFICACIA DEL PROCESO; 2.2.b- PROCESOS DE EJECUCIN. NOMBRE: SILVANA CARLA BERTOLONE Y FLORENCIA DE ELAS MOYANO DIRECCIN: SILVANA CARLA BERTOLONE- JIMENEZ DE LORCA 4307, B VILLA CENTENARIO, CP 5009; FLORENCIA DE ELAS MOYANO, GERVASIO MNDEZ N 2488, B PARQUE COREMA, CRDOBA CAPITAL, CP 5009 ; TELEFONO: (Carla) 0351- 4811751; (Florencia) 0351 4817726; DIRECCIN DE CORREO ELECTRNICO:

carlla_bertolone Hotmail.com SNTESIS: En la presente ponencia trataremos la ejecucin provisional de sentencia, la que no se encuentra receptada en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial Nacional ni Provincial. La existencia de esta figura en el Derecho Comparado y la importancia y posibilidad de implementacin en nuestro sistema.Sumario: 1. Introduccin- 2. Concepto. Nocin- 3. Fundamento- 4. Naturaleza Jurdica- 5. Sistema Legal en Crdoba- 6. Derecho Comparado- 7. Posible Recepcin Legislativa en el Sistema de Crdoba- 8. Figuras que Guardan Similitud en el Sistema Nacional y Provincial- 9. Propuesta de Reforma del Sistema Vigente en la Provincia de Crdoba- 10. Conclusin.1-INTRODUCCION: El instituto de la Ejecucin Provisional actualmente no se encuentra legislado en nuestro CPCC ni tampoco en el CPN. De manera que esta ponencia esta enfocada al anlisis de esa figura en general y las posibles caractersticas que podra adquirir en nuestro sistema. Los tiempos actuales demandan cierto activismo por parte del juez ya que frente a la violacin o desconocimiento de un derecho se exige una rpida solucin que importe un retorno de las cosas a su estado anterior. Es decir, tanto la sociedad como los justiciables, exigen que la sentencia que pone fin a un conflicto se cumpla evitando que se conviertan en meras declaraciones carentes de efectividad. En consecuencia, la resolucin del conflicto en primera instancia debe tender a ser definitiva. Lo que habitualmente no ocurre ya que la existencia de recursos como va de obtener un nuevo control de la decisin jurisdiccional dictada en primera instancia, y su incorrecta utilizacin por parte de los letrados, impide que se haga efectiva, desvirtuando, as, la finalidad que tuvo el legislador al concederlos y con el nico propsito, habitualmente, de dilatar el proceso. Lo que conduce a un desgaste tanto jurisdiccional como personal del vencedor, quien habiendo obtenido una sentencia favorable se ve impedido de lograr lo que se le ha reconocido a travs de la resolucin adoptada por el juzgador. Decisin judicial que lleva plasmada la intencin de permanencia, es decir, a travs de ella se busca resolver definitivamente la cuestin planteada. De tal forma la posibilidad de revisar la sentencia a fin de determinar la probabilidad de correccin o no de la misma, no puede privar al justiciable de hacerla efectiva, siempre y cuando, se la ejecute dentro de los lmites establecidos por nuestra constitucin y no viole garantas fundamentales. As las cosas, la ejecucin provisional brindara agilidad al servicio de justicia. 2-CONCEPTO. NOCIN: La ejecucin provisoria es un instituto procesal que posibilita el cumplimiento anticipado y coactivo de una resolucin judicial no obstante haber sido impugnada con efecto suspensivo. De lo que se deriva que ejecutabilidad y firmeza de una sentencia no son trminos equivalentes, por lo que este instituto hara posible ejecutar una sentencia que sin encontrarse firme puede hacerse efectiva evitando daos irreparables o la frustracin definitiva de un derecho reconocido en la decisin jurisdiccional de primera instancia impugnada con efecto suspensivo. 3-FUNDAMENTO: La razn de ser de la ejecucin provisional se basa en la posibilidad de ejecutar una sentencia antes de que haya adquirido firmeza y a pesar de la interposicin, por parte de quien resulto vencido, de un medio impugnativo al cual el ordenamiento ritual le otorga efecto suspensivo. Un primer anlisis del sistema jurdico imperante en nuestro pas hara pensar en la imposibilidad de implementar un instituto con tales caractersticas, porque privara prima facie del fin supremo que tuvo en mira el legislador al conceder determinados recursos frente a una resolucin desfavorable, sobre todo el derecho a la doble instancia que posibilita una nueva revisin, por parte del ad quem, de la sentencia dictada por el ad quo. Sin embargo, dice Chiovenda, el derecho a la doble instancia, tal como fue concebido tras la revolucin francesa, tuvo su justificacin en la desconfianza

existente hacia los tribunales inferiores buscando en el recurso un mayor grado de fiabilidad de la sentencia. Esta motivacin, que dio origen a todo el sistema recursivo imperante y que se encuentra fuertemente arraigado, no puede constituir bice para la ejecucin provisional de ciertas sentencias, dado que la finalidad primaria que se busco con la concesin de medios impugnativos con efecto suspensivo, actualmente se encuentra totalmente desvirtuado. Hoy quien resulta vencido en un pleito, a pesar de tener la conviccin de la justicia del fallo, utiliza los recursos que le brinda el cdigo ritual con una finalidad meramente dilatoria, privando de esta manera del real fundamento a los medios recursivos, provocando en consecuencia, la existencia de procesos burocrticos que se prolongan en el tiempo con indebido desgaste jurisdiccional. Debemos tener en cuenta que la sentencia resuelve definitivamente el fondo de la cuestin mientras no sea revocada, por lo tanto puede ser ejecutada provisionalmente, haciendo efectivo, de esta manera, uno de los preceptos fundamentales del derecho que es dar a cada uno lo suyo, apartndonos de la ley en abstracto para ser aplicada al caso concreto. 4-NATURALEZA JURDICA: Varios juristas han expuesto el tema y lo califican entre ellos Sergio Ferrer como una especie de medida cautelar, considera que la ejecucin provisional ser despachable por va de las medidas cautelares innominadas art. 232 CPCN y art. 484 CPCC1. En igual sentido, en el comentario del art. 365, en Ferrer Martnez Rogelio del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, se ha expresado el jurista Dr. Fontaine Julio2. Ambos coinciden en llamarla como una cautelar material dentro del grupo de cautelares innominadas del C.P.C.C. Ahora bien el texto del art. 365 del C.PC estaran vedando esta posibilidad, pero sin dejar de tener en cuenta que es posible frente a los despachos interinos de fondo y la ejecucin anticipada de sentencia. Por otro lado es cierto que los recursos son materia de orden pblico y estn fuera del anlisis discrecional del juez, por lo que no correspondera su aplicacin de oficio como lo es en el sistema alemn o francs. Presentar a la ejecucin provisional de sentencia, dentro de lo que es cautela material, nos coloca frente al adagio que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. Es por ello que no debe confundirse proceso urgente con proceso cautelar. Como toda medida cautelar la ejecucin provisional importa un anticipo de la tutela jurisdiccional que recae en la sentencia an sujeta a recurso. As la cautela material como medida precautoria innominada, tiene aplicacin en aquellos supuestos que es reconocida legislativamente como en aquellos casos en que no lo es, encontrndose receptada en nuestro sistema en el art. 232 C.P.C.N. y en el art. 484 del C.P.C.C. Ello es as y la cautela material participa de todas las caractersticas de las 1 Ferrer, Sergio E., Ejecucin Anticipada de Sentencia, cit., p.568.2 Fontaine, Julio l.; Comentario al art. 365 en Ferrer Martnez, Rogelio (dir.), Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, cit., p. 688.medidas precautorias, siempre que haya inminencia e irreparabilidad en el proceso anterior a la tutela judicial, la falta de previsin legal no es bice para su despacho favorable. La anticipacin de la ejecucin de la sentencia sujeta a recurso es en base a un decisorio, adelantada en el tiempo en forma provisoria. Segn Alfonso Prez Gordon, cuando nos referimos al instituto de la ejecucin provisional debe observrselo bajo una ptica unitaria partiendo de la base de una concepcin unitaria, principios y fundamentos iguales3. Siempre partiendo de la existencia de una sentencia como todo proceso de conocimiento, dictada por un rgano jurisdiccional con competencia para ello, en donde se aseguran los derechos de defensa en igualdad de condiciones para las partes. Se observan tres posturas:

1- la ejecucin provisional como medida cautelar 2- la que la considera como meras medidas legales de ejecucin provisional 3- y la que estima que es una verdadera y autntica ejecucin procesal que se basa en un ttulo jurisdiccional, que es la sentencia. 1- La ejecucin provisional es un instituto sustancialmente nico que parte de una resolucin jurisdiccional, es por lo tanto, una ejecucin que a partir de una poltica legislativa, la autoriza basada en el periculum mora, en la tutela jurdica para las partes y la contracautela necesaria en caso de que el decisorio del Cmara confirma la sentencia de primera instancia. 3 Alfonso Perez Gordon, La ejecucin provisional en el proceso Civil, Ed. Librera Bosch, Barcelona, 1973 .La ejecucin provisional ha querido ser vista como una medida cautelar que contiene todos los caracteres de una medida ejecutiva. Esta es la postura de Chiovenda, Calamandrei y Costa. Periculum in mora no solo existe respecto de la sentencia recurrida sino tambin respecto del derecho pendiente de la resolucin jurisdiccional y el peligro que puede darse tanto en el proceso declarativo como en la no firmeza de la declaracin jurisdiccional sujeta a un recurso interpuesto y admitido. Si bien es cierto que las medidas cautelares presuponen un proceso en trmite o uno no iniciado la ejecucin provisional parte de esa propia resolucin ya dictada en un proceso, si bien no firme por estar pendiente de un recurso interpuesto. Las dos instituciones pertenecen a campos diferentes del derecho procesal las medidas cautelares son consideradas tanto en la doctrina nacional como extranjera como un tertium genus al lado del proceso de declaracin y ejecucin, la ejecucin provisional es considerada como un autntico proceso de ejecucin. Por lo tanto no pueden confundirse las medidas cautelares con las ejecutivas. En ningn caso cabe visualizar bajo la misma hiptesis la medida cautelar y la medida ejecutiva, tanto es as que la medida cautelar no puede tener mas extensin que la garanta o la seguridad de una sentencia futura; mientras que la ejecucin provisional implica una penetracin en la esfera jurdica del ejecutado, puede llegar, incluso, a la propia satisfaccin del ejecutante. Tanto es as que la naturaleza jurdica como la funcin de ambos institutos son esencialmente distintos, mientras que la de la ejecucin provisional es la propia de la ejecucin ordinaria, satisfactiva para el ejecutante dentro de los lmites de la ejecucin misma, la naturaleza de la medida cautelar es de aseguramiento, garanta o tutela, no pudiendo llegarse en la adopcin de la misma hasta ingresar dentro de la situacin jurdica del perjudicado por la medida, a travs de institutos tales como el embargo. 5-SISTEMA LEGAL EN CRDOBA En la provincia de Crdoba el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial no contempla expresamente el instituto de la ejecucin provisional como modo de ejecutar anticipadamente una sentencia que ha sido apelada con efecto suspensivo. El art. 365 CPCC contiene la norma general en materia de recursos al otorgar al recurso de apelacin efecto suspensivo toda vez que la ley no disponga lo contrario, es decir que los derechos reconocidos en la sentencia dictada por el ad quo no sern susceptibles de ejecucin inmediata si existe oposicin de un recurso concedido con efecto suspensivo, tornndose, en consecuencia, imposible la satisfaccin instantnea del derecho reconocido en primera instancia. Asimismo, el carcter de orden pblico de nuestro sistema impugnativo impide que el juez discrecionalmente modifique el efecto suspensivo del recurso de apelacin reconocido por nuestro Cdigo de Procedimiento Provincial. 6-DERECHO COMPARADO: El instituto de la ejecucin provisional ha sido receptado en pases como: ITALIA: En el art. 282 del Cdigo de Procedimiento Civil el cual fue reformado

en el ao 1990. BRASIL: Contemplada en art. 588 del Cdigo Brasileo. URUGUAY: Ha sido receptada en el Cdigo General del Proceso Uruguayo art. 260. ESPAA: Contenida en un primer momento en el art. 385 del Ordenamiento Hispano, luego reglamentado a travs de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El cambio mas importante que introduce esta ley es la supresin de la contracautela, es decir, el solicitante podr, sin simultnea prestacin de caucin, solicitar y obtener la ejecucin provisional. No obstante, la innecesariedad de la caucin para obtener la ejecucin provisional, el ejecutante podr ofrecerla como garanta en casos de oposicin del ejecutado por condena no dineraria, a fin de garantizar el restablecimiento de las cosas a su estado anterior o compensacin por los daos y perjuicios causados4. Tribunal Competente: La solicitud deber hacerse ante el mismo juez que dict la sentencia de primera instancia. Plazo: Podr plantearse en cualquier momento desde la notificacin de la concesin de la apelacin y en tanto el recurso no sea resuelto por la Cmara. Sujetos Legitimados: la legitimacin por el hecho de que el sujeto no tiene an resolucin a su favor satisfactoria. De modo tal que legitimado podr ser tanto el apelante como el apelado5. 7-POSIBLE RECEPCION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE CORDOBA 4 Mara Angeles Velsquez Martn La ejecucin Provisional en el Proceso Civil en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ed. Dykinson S.L Madrid 2003. 5 Mara Angeles Velsquez Martn La ejecucin Provisional en el Proceso Civil en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ed. Dykinson S.L Madrid 2003. En nuestro rgimen, si bien es cierto que el sistema de los recursos es de orden pblico y, por ende, est fuera del alcance del juez, la modificacin del efecto con que son concedidos y la posibilidad de aplicar de oficio el instituto de la ejecucin provisional, a nuestro entender, su implementacin sera posible a travs del art. 484 CPCC referido a las medidas cautelares innominadas. Es decir, la ejecucin provisional de la sentencia apelada con efecto suspensivo podra obtenerse demostrando el vencedor el periculum in mora de los derechos reconocido en la sentencia de primera instancia (verosimilitud del derecho) y la justicia de un proceso desarrollado dentro de lapsos razonables. Lo que justificara acabadamente el apartamiento en el caso concreto del efecto suspensivo reconocido como regla general en el art. 365 CPCC. En nuestra provincia el T.S.J en el fallo Lizio c/ Superior Gobierno de Crdoba, se apart del efecto suspensivo de los recurso a travs de una medida cautelar, ordenando la suspensin de la ejecucin por va de una prohibicin de no innovar6. Adems, la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominacin de la Provincia de Crdoba en el fallo Frigorfico Carlos Paz c/ Frigorfico General Deheza y otro hizo lugar al despacho de una ejecucin provisional7. El jurista cordobs Ferrer Sergio E. sostiene que si el poder cautelar es idneo para paralizar los efectos de un recurso no suspensivo, nada impide que dicha atribucin sea utilizada en sentido contrario, con el objetivo de habilitar una 6 Lizio c/ Superior Gobierno de Crdoba;11/2/03, Semanario Jurdico, Edicin Especial N1 del 23/11/04.7 Frigorfico Carlos Paz c/ Frigorfico General Deheza y otro, 30/07/02, Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal, N7, p.100). ejecucin en principio inhibida por una impugnacin suspensiva. Sostiene que es la otra cara de la moneda. Frente a estos precedentes sera posible admitir la ejecucin provisional con fundamento cautelar por va del art. 484 CPCC y siempre que el ejecutante invoque motivos lo suficientemente graves que ameriten el apartamiento del efecto suspensivo.Por otro lado, hay quienes sostienen que la ejecucin provisoria de la sentencia

slo puede lograrse mediante una expresa declaracin de inconstitucionalidad del art. 365 CPCC siempre y cuando se demuestre que los derechos fundamentales en juego y la garanta de un proceso con lapsos razonables a meritan apartarse del efecto suspensivo del recurso. Entienden que en ningn caso es posible apartarse de la ley si no existe violacin a un precepto superior reconocido por nuestra Constitucin (como sera el debido proceso). Existen reclamos, como los cuasialimentarios, que no soportaran la prolongacin del proceso en el tiempo, por ende, este tipo de reclamos justificara la inobservancia de ciertas garantas constitucionales a fin de no tornar ilusorio el derecho. En este supuesto, la declaracin de inconstitucionalidad, generara una laguna normativa que deber ser llenada por el juez. A esta posicin adscriben el Dr. Rodolfo Gonzlez Zabala y Dr. Sergio E. Ferrer. 8-FIGURAS QUE GUARDAN SIMILITUD EN EL SISTEMA NACIONAL Y PROVINCIAL Existen en nuestro sistema tanto Nacional como Provincial -figuras afines a la ejecucin provisional de sentencias: La posibilidad de hacer cumplir la condena de dinero recurrida en casacin previa caucin que debe calificar el T.S.J. La ejecucin parcial del art. 499 C.P.C.N que permite pese a la apelacin, el cumplimiento de los puntos del decisorio que no han sido materia de agravio. La opcin del ejecutante de evitar la suspensin del pago originada por una tercera de mejor derecho, otorgando fianzas para responder ( art 438 inc 2 C.P.C. de Crdoba) en caso que la tercera prospere. La facultad del recurrido de prestar fianza y ejecutar la sentencia de cmara confirmatoria de la de primera instancia, no obstante el recurso extraordinario federal ( art. 258 del C.P.C.N). La figura pretoriana de ejecucin anticipada ( despacho interino de fondo). La sentencia dictada en juicio ejecutivo. 9-PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA VIGENTE EN LA PROVINCIA DE CRDOBA Conforme lo precedentemente analizado nuestra propuesta sera incorporar el instituto de la ejecucin provisional en el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Crdoba, Captulo VI relativo al Cumplimiento de la Sentencia (ejecucin de sentencia), pero con fundamento cautelar. Por lo tanto, seran susceptibles de ejecucin las sentencias dictadas, por el rgano jurisdiccional competente, tanto en los procesos ejecutivos como en los declarativos que contengan una condena. Este instituto debera tener las siguientes caractersticas: La demanda deber ser interpuesta, ante el mismo juez que dicto la sentencia de primera instancia. Quien resulte vencedor podr solicitar la ejecucin provisional, en tanto y en cuanto, el recurso con efecto suspensivo interpuesto por el ejecutado no haya sido resuelto en la alzada. El ejecutante deber prestar contracautela, la que a nuestro entender deber consistir en una caucin- trmino ms amplio que engloba a la fianza personalla que puede ser real, consistir en avales bancarios o garantas de caucin. Abandonando, as, la fianza personal de los letrados que no protegen cabalmente al ejecutado ya que su solvencia se supone y cuantifica a priori, representando un respaldo de difcil realizacin8. Dada la naturaleza cautelar la ejecucin provisional deber despacharse in audita parte, en consecuencia, con posterioridad deber otorgarse al ejecutado la posibilidad de oponerse demostrando la imposibilidad de retrotraer las cosas a su estado anterior. Resoluciones ejecutables: - las sentencias de condena que no se encuentren firmes. - las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia como las que hayan sido recurridas en casacin. - las sentencias de condena dineraria, las de hacer, no hacer o entregar cosa

determinada. Resoluciones no ejecutables: 1- Las sentencias meramente declarativas o ejecutivas. 8 Conf: Gonzlez Zavala, Rodolfo M. Hacia un nuevo juicio de Desalojo, Actualidad Jurdica, N 43, p. 2619 y ss.2- Los pronunciamientos sobre condena en costas. 3- Las sentencias que ordenen o permitan la inscripcin o cancelacin de asientos en Registros Pblicos, permitindose slo su anotacin preventiva. En virtud del principio de seguridad jurdica y eficacia erga omnes que afecta a los Registros Pblicos. 4- Los procesos sobre derechos indisponibles como paternidad, filiacin, nulidad de matrimonio, divorcio, capacidad, estado civil etc, salvo los aspectos patrimoniales relacionados con el objeto principal del proceso y que sean susceptibles de realizacin. 5- Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de ttulos de propiedad industrial. 6- Las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los tratados internacionales. Efectos de la revocacin de la sentencia condenatoria: Si la condena es dineraria el ejecutante debe devolver la cantidad recibida ms resarcir por los daos y costas. En caso de una condena no dineraria el ejecutante deber indemnizar al ejecutado por los daos y perjuicios ocasionados, adems de asumir las costas y a su vez si se revoca una obligacin de hacer y hubiese sido efectuada, se deshace, es decir se vuelve las cosas a su estado anterior, y se indemniza; Si la condena fuere la entrega de un bien determinado se lo entregar mas los frutos productos y rentas obtenidas (si la restitucin fuera imposible se lo indemnizar). 10-CONCLUSIN: La realidad imperante en nuestro pas nos muestra la existencia de procesos burocrticos donde la realizacin de los derechos se torna, por lo general, ilusoria. Frente a esto, consideramos necesaria la modificacin del sistema procesal Civil y Comercial existente mediante la insercin del instituto de la ejecucin provisional de la sentencia dentro del Captulo relativo a la Ejecucin de Sentencias, lo que permitir agilizar y hacer efectivo el derecho reconocido en primera instancia. Siendo una cuestin de poltica legislativa su adecuacin dentro del rgimen vigente. TUTOR: DR. JULIO L. FONTAINE: Vocal de la Excma Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominacin de la Provincia de Crdoba. Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Procesal Civil y Comercial de la Universidad Blas Pascal de la Provincia de Crdoba SILVANA CARLA BERTOLONE FLORENCIA DE ELIAS MOYANO Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios | Visto: 3374 veces Las Excepciones en el Cdigo Procesal Civil Peruano febrero 08, 2010 Las Excepciones en el Cdigo Procesal Civil Peruano Nancy Maribel Romn Romero (*) -------------------------------------------------------------------------------http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista8/excepcion.htm

SUMARIO: INTRODUCCION. LAS EXCEPCIONES EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE. 1. EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA. 2. EXCEPCIN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE . 3. EXCEPCIN DE REPRESENTACIN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO. 4. EXCEPCIN DE OSCURIDAD O AMBIGEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA. 5. EXCEPCIN DE FALTA

DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA. 6. EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO. 7. EXCEPCIN DE LITISPENDENCIA. 8. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA. 9. EXCEPCIN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIN . 10. EXCEPCIN DE CONCLUSIN DEL PROCESO POR CONCILIACIN O TRANSACCIN. 11. EXCEPCIN DE CADUCIDAD. 12. EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA. 13. EXCEPCIN DE CONVENIO ARBITRAL. PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES. SUSTANCIACIN DE LAS EXCEPCIONES . MEDIOS PROBATORIOS EN LAS EXCEPCIONES. EFECTO QUE PRODUCE LA RESOLUCIN QUE AMPARA UNA EXCEPCIN. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN LAS EXCEPCIONES. COSTAS, COSTOS Y MULTAS TRATNDOSE DE LAS EXCEPCIONES.

INTRODUCCION La excepcin es un instituto procesal al cual la doctrina le ha destinado mucho tiempo y se ha escrito bastante, y no obstante ello, no hay consenso sobre su naturaleza jurdica y sobre su clasificacin. Todas las posiciones que los procesalistas adoptaron sobre este instituto son objetables y como deca un profesor, hay criterios para todos los gustos. El eminente maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, refirindose al concepto tradicional nos dice Los distingo el Juez de la accin es el Juez de la excepcin o tanto dura la accin, tanto dura la excepcin, etc. Asimismo el legislador, al estructurar el nuevo Cdigo Procesal Civil y sealar las nicas excepciones que se pueden hacer valer en los procesos civiles, las concibe a las excepciones : como mecanismos o instrumentos saneadores del proceso para evitar litigios intiles, como medios de defensa que cuestionan el aspecto formal o el aspecto de fondo del proceso, y como un instituto que puede dar lugar a la terminacin del proceso sin llegar a la sentencia Finalmente una concepcin prctica que se adecua a nuestra manera de exponer las instituciones procesales es aquella que concibe a la excepcin como toda defensa que el demandado opone a la demanda del actor, unas veces cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hace valer las pretensiones, es decir, impugnando la regularidad del procedimiento, y otras veces cuestionando el fondo mismo de la pretensin procesal, es decir negando los hechos en que se apoya la pretensin o desconociendo el derecho que de ellos el actor pretende derivar. Finalmente de todas las definiciones antes sealadas puedo concluir sin la mayor pretensin, tener una idea clara de lo que son las excepciones como el poder jurdico que tiene el demandado para extinguir la accin o el derecho del demandante. LAS EXCEPCIONES EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE 1. EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA La excepcin de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez. Se propone cuando se demanda ante un Juez que no es el determinado para conocer el proceso, en razn del territorio, de la materia, del grado y la cuanta. Esta Excepcin puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor que lo que dispone el inc. 4 del Art. 427 del C.P.C., que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez carezca de competencia. Tambin puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso, conforme lo dispone el primer prrafo del Art. 35 del C. P. C., por las irregularidades que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que sus reglas son de orden pblico. Para otros autores, esta excepcin tiene que ver con uno de los presupuestos procesales, de los que nos hemos ocupado anteriormente, que es la competencia del Juez. Un Proceso que se sigue ante el Juez incompetente no tiene ninguna eficacia jurdica. Uno de los medios procesales para cuestionar la intervencin de un Juez incompetente es deduciendo la excepcin de incompetencia (Art. 446-1 CPC). Como ya lo hemos estudiado al tratar de la competencia, debemos remarcar que hay criterios para fijar la competencia, absolutos, como la materia, el grado, la cuanta, etc., y existe el criterio territorial que fija la competencia relativa. Por consiguiente,

tratndose de competencia por razn de territorio, es posible que se produzca lo que se denomina la prrroga de la competencia, es decir, aquel mecanismo procesal que hace competente a un Juez que, por razn de territorio, no deba conocer el asunto. La prrroga puede ser expresa y tcita. Es expresa por ejemplo, cuando el litigante se dirige a un Juez sometindose manifiestamente, en tanto que es tcita cuando el demandado contesta la demanda sin cuestionar la competencia del Juez, no obstante haber sido notificado ante el Juez incompetente por razn de territorio. La excepcin en comentario es viable cualquiera que sea el criterio para fijar la competencia. Para que la relacin procesal que se produce en el proceso sea vlida es ineludible que el Juez que interviene en l sea competente para conocer el asunto en controversia. 2. EXCEPCIN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE Esta excepcin igualmente tiene que ver con otro de los presupuestos procesales, que es la capacidad procesal. Un proceso que se sigue con la intervencin de un demandante que carece de capacidad procesal no tiene ninguna eficacia jurdica. Para que el proceso tenga validez y eficacia jurdica, el actor si interviene personalmente, debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para actuar en el proceso fsica y personalmente, pues, si no lo tiene, debe intervenir, por l, su representante legal. Las personas jurdicas no tienen capacidad procesal, por tratarse de entes ideales. Igualmente si debe intervenir en el proceso una persona que invoca a ser representante de otra, ya sea natural o jurdica esa persona debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para intervenir fsica y personalmente en el proceso. Por la persona natural incapaz y por la persona jurdica debe intervenir en el proceso una persona natural que tenga capacidad procesal, que es la facultad de actuar en el proceso directamente. El medio procesal para cuestionar la intervencin de una persona que carece de capacidad procesal es la excepcin de incapacidad, ya sea del demandante o de su representante legal (Art. 446-2 CPC). Para que la relacin procesal sea vlida, quien interpone la demanda debe ser una persona natural con capacidad procesal, es decir, debe tener la capacidad de intervenir procesalmente en el proceso, que normalmente se adquiere a los dieciocho aos de edad. Una excepcin a esta regla la encontramos en el Cdigo cuando seala que en el proceso de alimentos puede ejercer la representacin procesal el padre o la madre del menor alimentista aunque ellos mismos sean menores (Art. 561-2 CPC). En este caso no opera la excepcin de estudio. 3. EXCEPCIN DE REPRESENTACIN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO Esta excepcin igualmente tiene que ver en alguna forma con uno de los presupuestos procesales, es decir, con la capacidad para intervenir en el proceso. Esta excepcin se relaciona con la llamada representacin voluntaria, esto es, con aquella representacin que se genera en la voluntad del otorgante de la representacin y que se cristaliza mediante el Poder, del cual ya nos hemos ocupado precedentemente. Se entiende que quien confiere poder tiene indudablemente capacidad procesal, adems de tener capacidad de ejercicio en el mbito civil. Para intervenir vlidamente en el proceso en representacin de alguna de las partes en el litigio, esa persona debe estar premunida de un Poder suficiente que le faculte para intervenir en el proceso. Un proceso que se siguiera por una persona que se atribuye la representacin de otra sin contar con Poder perfecto y suficiente, o se siguiera contra otra persona a quien se le atribuye la representacin de otra, que pueda se persona natural o jurdica, sin que esa persona contra quien se dirige la demanda realmente cuente con Poder perfecto y suficiente para presentar vlidamente a la otra persona, no tendr la eficacia que se requiere para su validez jurdica. El Cdigo seala que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para demandar, reconvenir, confesar demandas y reconvenciones (Art. 75 CPC); el Poder para litigar se puede otorgar por escritura pblica o por acta ante el Juez del proceso salvo, disposicin legal diferente; para su eficacia procesal el Poder no requiere estar inscrito en los Registros Pblicos (Art. 72 CPC). Esta excepcin se relaciona tambin con la representacin legal, esto es, con la representacin impuesta por la Ley. Por ejemplo, alguien que alegue ser tutor de un menor, en el proceso, tiene que acreditar su calidad de tal; y si lo hiciera mediante una resolucin dictada por un Juez no competente para esos trmites, la excepcin de representacin defectuosa o deficiente, si se dedujera, tiene que se amparada. El medio procesal para cuestionar la intervencin de una persona por otra, demandante o demandada, ya sea natural o jurdica, que careciera de Poder o que el Poder que ostenta fuese defectuosa o insuficiente, es mediante la excepcin de representacin defectuoso o insuficiente (Art. 446-3 CPC).

Lo mismo diremos que se trata de la representacin legal. La pregunta que nos hacemos es la siguiente Qu ocurre si alguien se presenta al proceso, ya sea por demandante o por demandado, alegando ser representante legal o voluntario?. En este caso, como requisito formal de la demanda, debe exigirse la presentacin del documento pertinente y, en caso contrario, est el Juez en actitud de declarar inadmisible la demanda. Si por alguna razn no se presentara el documento que acredite la representacin, por interpretacin extensiva, sera viable la excepcin en estudio contra la parte contra quien se deduce. Para que la relacin jurdico-procesal sea vlida, quien interviene en representacin de otra, debe ostentar Poder perfecto y suficiente o el documento que contenga la representacin invocada, segn el caso. Para otros autores, la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante o demandando se opone al demandante o al demandado que acta en representacin de otra persona natural o jurdica, cuando el poder con que acta no es suficiente y vlido, es decir que adolece de defecto, y se opone con la finalidad que se subsanen los defectos dentro del plazo que se seala en el auto resolutorio. En conclusin sta excepcin est dirigida a cuestionar el poder y no la persona del representante de alguno de los sujetos procesales, siendo una excepcin dilatoria. Finalmente no debe confundirse la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante o demandado con la falta de legitimidad para obrar; pues la excepcin implica deficiencias en la comparecencia de identificacin entre el accionante y la persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad respecto de la relacin jurdica sustantiva. 4. EXCEPCIN DE OSCURIDAD O AMBIGEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA Este medio de defensa es una innovacin que trae el nuevo Cdigo Procesal Civil, an cuando tiene sus antecedentes, en nuestro ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. No se refiere al fondo de la pretensin procesal, sino slo es procedente cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos y a las solemnidades que la ley seala y de los cuales ya nos hemos ocupado (Art. 446-4 CPC). Esta excepcin ser procedente cuando, por ejemplo, se proponen pretensiones procesales incompatibles, cuando no se fijan con precisin las pretensiones procesales, cuando en una demanda de indemnizacin no se estiman los daos y perjuicios, cuando no existe conexin lgica ente los hechos expuestos y la o las pretensiones procesales propuestas, etc. Sin embargo, consideramos que con las facultades que tiene el Juez para declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la demanda, en muchos casos, antes de darle el trmite correspondiente, es difcil que se produzcan situaciones para que sea viable la excepcin en estudio. Finalmente, esta excepcin, debe ser de puro derecho, es decir, por su naturaleza, no debe someterse a prueba; pues, incluso, se darn casos en los que al contestarse el traslado de la excepcin, el demandado supere la oscuridad o la ambigedad de la demanda propuesta. En conclusin esta excepcin se propone cuando en la demanda se plantea en forma oscura o confusa las pretensiones del actor, lo cual le impide al demandado un efectivo ejercicio de su derecho de defensa; es decir, que no se puede establecer con precisin quin o qu se demanda y para qu se demanda. Cabanellas, lo define a esta excepcin como : La dilatoria fundada en no reunir la demanda los requisitos de forma impuestos por la ley, o por pretender algo contrario al orden pblico; como solicitar el divorciovincular en una nacin que no lo admite. A ms de los presupuestos procesales de fondo y forma que por omisin u otra circunstancia permitan al demandado excepcionar frente a la demanda, y al demandante ante la reconvencin, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepcin, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepcin de carcter fiscal o administrativa; como no haber utilizado, cuando ello sea imperativo, el papel sellado correspondiente o no haberse atendido a los renglones y otros formulismos; si bien esto suele determinar, ms que una excepcin, el rechazamiento in limini litisde los escritos, con frmulas como la de pdase en forma y se proveer*1+ Por otro lado esta excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, no se dirige a la comprobacin de los hechos afirmados en ella, sino a exigir que los hechos, su fundamentacin y el petitorio sean expuestos en forma clara, en trminos que no sean oscuros, imprecisos o contradictorios.

Asimismo Ferrero precisa que esta excepcin : ... procedera sino se designa Juez, si falta el nombre del demandante, sino se fija con precisin lo que se pide o si la exposicin de los hechos es oscura o insuficiente, habindose omitido circunstancias que se consideran indispensables. Sin embargo, el mismo autor, tambin afirma .... Si falta los fundamentos de derecho o no se indican los textos legales a que a l se refieran, no proceder la excepcin , a pesar de ser estos requisitos de toda demanda - La razn es que por el principio del derecho romano juria novit curia, las partes aportan los hechos y el Juez el derecho...*2+ Finalmente lo que cuestiona esta excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, son los aspectos relativos a una mejor comprensin por parte del Juez y del demandado; es decir, que tiene como finalidad estrecha la fijacin correcta de los hechos expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una excepcin dilatoria. 5. EXCEPCIN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA Esta excepcin como tal es una novedad que trae el nuevo Cdigo Procesal Civil, como un medio de defensa que puede hacer uso el demandado. En la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, derogada ya, se estableca que los Jueces no deban admitir la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular, sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente pre-establecidos y a instancia de parte interesada ( Art. 11 LOPJ 1963). Este precepto es un antecedente de la nueva excepcin. En efecto, en los casos de impugnacin de alguna resolucin administrativa, previamente deben agotarse los recursos previstos en la va administrativa para acudir a la accin civil y generar un proceso civil ( Art. 446 - 5 CPC). Si reflexionamos sobre el fundamento de sta excepcin, podramos llegar a la conclusin que, en el fondo, sta, es una modalidad de la excepcin de incompetencia; pues vlidamente podemos sostener que un Juez no sera competente para conocer de una demanda sobre impugnacin de una resolucin administrativa si previamente el actor no ha agotado los recursos impugantorios previstos en la va administrativa. Por ello esta excepcin es un tema de discusin. Un requisito de admisibilidad de la demanda, tratndose de las acciones contencioso administrativas, es el agotamiento de la va administrativa ( Art. 541 - 2 CPC). Para que la relacin procesal se genere vlidamente, es menester que la resolucin administrativa impugnada sea el resultado del agotamiento de los recursos correspondientes. En otras palabras esta excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, se opone cuando se inicia un proceso civil sin haberse agotado previamente el procedimiento administrativo correspondiente. Por otro lado, esta excepcin puede ser planteada no solamente en los procesos de impugnacin de acto o resolucin administrativa, sino en cualquier otro proceso que requiera un procedimiento administrativo previo; pues dicha excepcin se funda en la omisin de un requisito procesal, (agotamiento de la va administrativa).[3] Se trata de una excepcin procesal y no sustantiva, por tanto es una excepcin dilatoria. Carrin Lugo seala que ...quien no ha agotado los recursos impuganatorios en la va administrativa, ya sea porque no los interpuso o porque se le fue el plazo para interponerlos, en el supuesto que impugnara judicialmente en la va del proceso contencioso administrativo la resolucin respectiva, la excepcin en estudio es viable ; pues si no se agotan los recursos administrativos, se estara obviando el procedimiento para acudir directamente al rgano jurisdiccional, lo cual no es dable. Finalmente cabe destacar que el agotamiento de la va administrativa es un requisito de admisibilidad de la demanda contenciosa - administrativa conforme lo precisa el inc. 2 del Art. 541 del C. P. C., pues para que se admita a trmite la demanda se debe haber interpuesto los recursos jerrquicos del caso en el proceso administrativo. En caso contrario el Juez declarar inadmisible la demanda, concedindole plazo al accionante que no puede exceder de 10 das para que acredite el agotamiento de la va administrativa, y de no cumplirse con el mandato en el plazo concedido se rechazar la demanda, disponindose su archivamiento. 6. EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO En principio debemos anotar que esta excepcin, como tal, es una novedad que trae el Cdigo, el mismo que no

la define ni da una idea de lo que constituye este medio de saneamiento del proceso. Cabe s precisar que legitimidad para obrar siempre se ha analizado en los procesos, pues por ello es que nos damos con muchas sentencias que declaran improcedente la demanda cuando la relacin jurdica material o sustantiva no se ha trasladado exactamente a la relacin jurdico procesal. Lo que ahora el Cdigo ha hecho es concebirla como una excepcin, dndole nombre propio. Con esta excepcin lo que se procura es que exista identificacin entre la persona del actor con la persona a cuyo favor est la ley sustantiva (legitimacin activa) y entre la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley sustantiva (legitimacin pasiva). Es que la relacin jurdica material debe trasladarse a la relacin jurdico procesal) Ticona Postigo sostiene que : ... cuando el demandado deduce la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado lo que est haciendo es afirmar o que el demandante no es el titular de la pretensin que est intentando o que, en todo caso, no es el nico que debera hacerlo sino en compaa de otro u otros, o que l (el demandado) no debera ser el emplazado dado que la pretensin intentada en su contra le es absolutamente ajena o, e todo caso, que no es el nico que debera haber sido demandado*4+ Esta excepcin es de carcter procesal y dilatoria. Por su parte Monroy Glvez sostiene que : La legitimidad para obrar consiste precisamente en que las personas que tienen su lugar respectivo en la relacin jurdica sustantiva, sean exactamente las mismas que ocupan su lugar respectivo en la relacin jurdica procesal. Si l o los titulares en la relacin jurdica sustantiva no son los mismos en la relacin jurdica procesal, no hay legitimidad para obrar. Exactamente lo mismo ocurrir, por ejemplo, si los titulares de la primera relacin son tres, y slo forma parte de la relacin procesal uno ... .. su incorporacin como excepcin tiene por fin evitar la prosecucin de un proceso en el que la relacin jurdica procesal es extraa a la relacin sustantiva que le sirve de instrumento. As mismo, permite que el Juez obste la prosecucin de un proceso que no comprende a los realmente afectados y comprometidos en su decisin, por ser titulares de la relacin sustantiva ...*5+ Por ejemplo, si dos personas fuesen las acreedoras, las dos tienen que interponer la demanda. Si slo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar representacin de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar, no tiene legitimidad para acudir al Poder Judicial, demandando el cumplimiento de la obligacin. En igual sentido, si una persona demandara a otra la entrega de un inmueble arrendado a l y tambin a un tercero, es decir, los arrendatarios son dos, y sin embargo se demanda slo a uno de ellos. En este caso estamos tambin frente a la falta de legitimidad para obrar respecto a la parte demandada. Para que la relacin jurdico - procesal sea vlida, en el primer caso, los dos acreedores deben demandar y, en el segundo caso, debe demandarse a los dos arrendatarios. Es que la relacin contractual sustantiva debe tener correspondencia con la relacin procesal. Finalmente, conforme al Cdigo, la falta de legitimidad para obrar puede ser del demandante como del demandado ( Art. 446 6 CPC). No debemos confundir la falta de legitimidad para obrar con la defectuosa o insuficiente representacin o personera. Si falta la correspondencia entre la relacin material y la relacin procesal, esto es, si falta la legitimidad de obrar del demandante o del demandando, no hay relacin jurdico procesal vlida. 7. EXCEPCIN DE LITISPENDENCIA El antecedente ms cercano de la excepcin de litispendencia lo encontramos en el Art. 313 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, en donde estuvo contemplada como excepcin de pleito pendiente. La excepcin de litispendencia es el instrumento procesal cuya finalidad es denunciar la existencia de dos procesos en trmite que siguen las mismas partes sobre la misma pretensin, a efecto de conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se extinga dndolo por concluido. Esta excepcin procede cuando se inicia un proceso idntico a otro, que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos. En conclusin, para la procedencia de esta excepcin deben cumplirse tres elementos : a) Identidad de las partes en los dos procesos en trmite;

b) Identidad del petitorio o petitorios en ambos procesos en curso; c) Identidad del inters para obrar en ambos procesos. Ferrero, refirindose al primer elemento, seala : ... no puede existir identidad de partes cuando el carcter de actor y demandado se hallan invertidos en ambos juicios. Cuando se habla de identidad de partes, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jams a la inversa ... *6+ Monroy Glvez, refirindose al segundo elemento, precisa, que hay identidad del petitorio u objeto de la pretensin : ... cuando entre dos o ms relaciones jurdicas procesales, la materia concreta e individualizada discutida en el proceso es la misma en una y otra relacin ...*7+ Alejandro Vicente Torres afirma que : ... para que se produzca la litispendencia, basta una demanda anterior y otra posterior, siempre que ambas tengan el mismo objeto e iguales partes ...*8+ Los efectos de esta excepcin son : 1. Si se declara infundada la excepcin de litispendencia se declarar saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida; otro de los efectos al declararse infundada sera que los dos procesos siguen su trmite. 2. Si se declara fundada la excepcin de litispendencia una vez consentido o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal produciendo como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso. Es decir se concluye el proceso sin declaracin sobre el fondo. 8. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA La excepcin de Cosa Juzgada tuvo su origen en el Derecho Romano. En el Cdigo de Procedimiento Civiles de 1912 estuvo regulada esta excepcin en los Art. 312 y 317. Esta excepcin cuenta con respaldo constitucional, por cuanto en la Constitucin de 1993 se precisaba en el Art. 139 inc. 13, que es un principio y un derecho constitucional : la prohibicin de revivir procesos fenecidos. Ferrero sostiene que : ... La cosa Juzgada es la excepcin que se deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial que haya culminado un proceso anteriormente sobre la misma accin, por la misma cosa y entre las mismas personas...*9+ Ticona Postigo sostiene que ... esta excepcin lo que permite al demandado es denunciar que el inters para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en donde qued totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia*10+ Monroy Glvez, precisa que : ... a travs de ella se denuncia la falta de inters para obrar en el exceptuado. En efecto, el inters para obrar de naturaleza plenamente procesal caracterizado por ser inminente, actual e irremplazable extrajudicialmente, ha sido agotado por el actor en otro proceso. Por tanto, ya no existe en aquel en que se deduce la excepcin ...*11+ Ferrero indica que : ... no hay base ms slida para la existencia de esta excepcin, que el peligro de las sentencias contradictorias. El fundamento de la excepcin de Cosa Juzgada, como el de la transaccin, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jurdica ...*12+ La excepcin de Cosa Juzgada procede cuando se inicia un proceso idntico a otro, que ha ya sido resuelto y se encuentra con sentencia o laudo firme; siendo indispensable para que sea amparada que se cumplan tres presupuestos : a) Que sean las mismas partes; b) Que sea por la misma accin u objeto; y

c) Que exista sentencia o laudo firme. Los efectos de esta excepcin son : 1) Si se declara infundada la excepcin de cosa Juzgada se declarar saneado el proceso, es decir, la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2) Si se declara fundada la excepcin de Cosa Juzgada, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal, producindose como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso. 9. EXCEPCIN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIN Esta excepcin se encontraba contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 con el nombre de excepcion de pleito acabado. Monroy Glvez, refirindose a esta excepcin precisa que : ... resulta procedente cuando se pide al rgano jurisdiccional amparo a una pretensin que ya fue peticionada en un anterior proceso en donde el accionante se desisti de la pretensin procesal concreta o derecho material que tal proceso contena.[13] Ticona Postigo precisa que con la excepcin de desistimiento de la pretensin ... el demandado manifiesta al Juez que el demandante antes del actual proceso -, inici otro en el que decidi renunciar definitivamente a continuar haciendo uso del rgano jurisdiccional contra el mismo demandado y sobre la misma pretensin. Por esta razn, atendiendo a una declaracin expresa de renunciabilidad definitiva de su pretensin, el demandante en opinin del excepcionante no puede iniciar otra demanda contra l, precisamente porque ya no tiene inters para obrar, ya lo agot en el anterior proceso en el cual se desisti de su pretensin.*14+ Los efectos de sta excepcin son : 1) Si de declara infundada la excepcin de desistimiento de la pretensin se declarar saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2) Si se declara fundada la excepcin de desistimiento de la pretensin, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal, producindose como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso, sin declaracin sobre el fondo. 10. EXCEPCIN DE CONCLUSIN DEL PROCESO POR CONCILIACIN O TRANSACCIN La conciliacin y transaccin son formas de autocomposicin que tiene el mismo efecto : dar por terminado el proceso. La conciliacin realizada con las formalidades de la ley, y aprobada por el Juez, tiene los mismos efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. ( Art. 238 del C.P.C); asimismo la transaccin judicial realizada con las formalidades de ley, aprobada por el Juez, tambin tiene la calidad de una sentencia con autoridad de cosa Juzgada, en aplicacin del Art. 337 del C.P.C. El demandado puede hacer valer las excepciones de conclusiones del proceso por conciliacin o transaccin de acuerdo a las circunstancias, si se ha producido conciliacin o transaccin que puso fin a un proceso anterior por las mismas pretensiones y las mismas partes. La transaccin constituye uno de los modos de extinguir las obligaciones, y se define como un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. La transaccin extingue los derechos y obligaciones a que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de cosa juzgada. Si bien la transaccin es una figura jurdica sustancial, minuciosamente raglamentada en el Cdigo Civil, respecto a formas, capacidad, objeto, efectos y nulidad, cuando se refiere a derechos litigiosos, las modalidades propias que adquiere hacen necesaria su previsin en los cdigos procesales, en cuanto formas, validez y efectos. As

dispone, que : las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la presentacin del convenio o suscripcin del acta ante el Juez. Por otro lado existen semejanzas entre estas dos formas de concluir el proceso : pues las dos ponen trmino al proceso con declaracin sobre el fondo del litigio, en las dos el apoderado requiere autorizacin especial para celebrarlas; en las dos slo es posible su aprobacin si versa sobre derechos renunciables o disponibles; la conciliacin y transaccin, que ponen fin al proceso, adquieren la autoridad de cosa Juzgada. Igualmente entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales, como las siguientes : la conciliacin siempre se da dentro del proceso, en tanto que la transaccin puede ser judicial o extrajudicial; la conciliacin es un trmite obligatorio en el proceso, en la conciliacin el Juez tiene activa participacin, proponiendo la frmula de arreglo que su prudente arbitrio le aconseje, en tanto que la transaccin la intervencin del Juez no es activa, ya que son las partes que por su propia decisin la inician y la celebran; en la conciliacin, por ser una figura amplia, puede producirse renuncias o concesiones unilaterales o bilaterales sobre diversidad de derechos renunciables o disponibles, permitidos por la ley, en tanto que la transaccin slo versa sobre derechos patrimoniales e importa concesiones recprocas. Cabe agregar que en el proceso ejecutivo es posible la conciliacin como parte de su trmite si se ha producido contradiccin. Para un mejor estudio de esta excepcin la sub dividiremos en excepcin de conclusin del proceso por conciliacin y excepcin de conclusin del proceso por transaccin Excepcin de conclusin del proceso por conciliacin Esta excepcin, no estuvo contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, porque no contemplaba la conciliacin como lo hace actualmente el Cdigo Procesal Civil, que convierte al Juez en mediador, pues su intervencin no solamente se limita a acercar a las partes para que ellas mismas se avengan a buscar directamente una solucin del conflicto, sino que juega un rol ms activo al disponer que sea el propio Juez el que proponga una frmula de solucin del conflicto y de esta manera sienta prcticamente las bases del acuerdo. La conciliacin es un mecanismo procesal que sirve para poner trmino al proceso sin llegar necesariamente a la sentencia. Est incluida en el Cdigo Procesal Civil como un trmite obligatorio en el proceso civil, adquiriendo de Cosa Juzgada la conciliacin que pone fin al proceso. Esta excepcin se plantea con el fin de obtener que se anule lo actuado, y concluya el proceso idntico a otro extinguido por conciliacin. Ticona Postigo, refirindose a esta excepcin precisa que ... el demandado tambin puede deducir excepciones alegando que en un proceso anterior lleg con el demandante a un acuerdo en el cual ante un rgano jurisdiccional, aceptaron la propuesta de acuerdo que este el rgano jurisdiccional les hizo, es decir conciliaron ...*15+ Por su parte Carrin Lugo, seala que ... cuando un proceso civil dado hubiera concluido mediante conciliacin y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idntico a aquel, el demandado, en el segundo proceso, puede deducir la excepcin de conclusin de proceso por conciliacin o simplemente la excepcin de conciliacin ...*16] Por otro lado, esta excepcin procede cuando se inicia un proceso idntico a otro en que las partes conciliaron el conflicto. Es indispensable para que sea amparada esta excepcin que se cumplan tres requisitos : a) Que sean las mismas partes; b) Que sea por la misma pretensin u objeto; y c) Que en el anterior proceso las partes hayan conciliado el conflicto. Los efectos de esta excepcin son :

1) Si se declara infundada esta excepcin, se declara adems saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2) Si se declara fundada esta misma excepcin, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal produciendo como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo. Excepcin de conclusin del proceso por transaccin El Cdigo Procesal Civil considera esta excepcin como una forma especial de conclusin del proceso, encerrndola bajo la denominacin de transaccin judicial. Sin embargo tambin se refiere a la transaccin extrajudicial. Sin embargo tambin se refiere a la transaccin extrajudicial, la cual debe ser homologada por el Juez, para que produzca la conclusin del proceso y adquiera autoridad de cosa Juzgada. Es de advertir que el Juez aprueba la transaccin, siempre que contenga concesiones recprocas y verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Con la transaccin judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso. Colombo precisa que La transaccin en doctrina, es considerada por algunos como mixta porque tiene carcter previo a la contestacin sobre el fondo y pone fin al juicio, decidindose el proceso por una cuestin que no hace la substancia y sin discusiones sobre derecho invocado ...*17+ Carrin Lugo, precisa que ... cuando un proceso civil haya concluido mediante la transaccin y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idntico a aquel, en el segundo proceso el demandado puede perfectamente deducir la excepcin de conclusin del proceso, por transaccin o simplemente la excepcin de transaccin ...*18+ Monroy Glvez precisa : bastar entonces que una de las partes reclame a travs del rgano jurisdiccional una pretensin respecto de la cual ha transado sea judicial o extrajudicialmente para que el demandado pueda deducir, con xito, la excepcin de transaccin.*19+ En conclusin, esta excepcin procede cuando se inicia un proceso idntico a otro en el cual las partes transaron el conflicto, siendo indispensable para que sea amparada esta excepcin que se cumplan tres presupuestos : a. Que sean las mismas partes; b. Que sea por la misma pretensin u objeto; y, c. Que en el anterior proceso las partes hayan transado el conflicto Los efectos de esta excepcin son : La excepcin de conclusin del proceso por transaccin es una excepcin perentoria, cuyo efecto es ponerle fin al proceso porque la pretensin fue objeto de acuerdo entre las partes, quienes se hicieron concesiones recprocas sobre derechos patrimoniales, y que fueron homologadas por el rgano jurisdiccional. 1) Si se declara infundada esta excepcin, se declarar adems saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2) Si se declara fundada esta misma excepcin, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregar el cuaderno de excepciones al principal, produciendo como efecto la anulacin de lo actuado y la conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo. 11. EXCEPCIN DE CADUCIDAD La caducidad constituye un medio de extincin de la pretensin procesal, no obstante que el Cdigo Civil prev que la caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente.

La caducidad en sentido estricto viene a ser la prdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del plazo sealado por ley. Desde el punto de vista jurdico la caducidad importa extincin, terminacin, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijado en la ley; as podemos citar algunos ejemplos de caducidad : La accin basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida del cnyuge, etc., previstas como causales para la separacin de cuerpos y divorcio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco aos de producida ( Art. 339 del C. P. C); es decir se est refiriendo a la pretensin procesal que persiga la disolucin del vnculo matrimonial. La accin de anulabilidad de un testamento por defecto de forma caduca a los dos aos, contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo (Art.812 C.C.), es decir, se est refiriendo a la aspiracin procesal de invalidar el testamento. La caducidad est referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepcin deben cumplirse dos presupuestos : a. Que la pretensin tenga plazo fijado en la ley para accionar; b. Que se ejercite la accin despus de haberse vencido el plazo. Al haberse incorporado la caducidad como excepcin en el Cdigo Procesal Civil, se le reconoce como un verdadero instituto procesal. Finalmente Ticona Postigo, afirma que : Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensin est sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensin en estricto no tiene fundamento jurdico por lo que ya no puede ser intentada. Esta situacin es tan categrica para el proceso que el nuevo cdigo le concede al Juez el derecho de declarar la caducidad y la consecuente improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de sta al momento de su calificacin inicial. Asimismo, el demandado que considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho que sustenta la pretensin dirigida en su contra, puede pedir la declaracin de caducidad en sede de excepcin.*20+ En conclusin, la excepcin de caducidad procede cuando se ha interpuesto una demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de caducidad son fijados por ley. Esta excepcin puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor de lo que dispone el inc. 3 del Art. 427 del C.P.C. que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad del derecho. Los efectos de esta excepcin son : 1) Si se declara infundada la excepcin de caducidad, se declarar saneado el proceso, es decir, la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2) Si se declara fundada la excepcin de caducidad, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal, producindose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso, sin declaracin sobre el fondo. 12. EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA La prescripcin extintiva es una institucin jurdica sustentada en el transcurso del tiempo, mediante la cual se extingue la accin pero no el derecho, conforme lo dispone el Art. 1989 del C. C. Coviello precisa que Son requisitos de la prescripcin extintiva : 1. La existencia de un derecho que poda ejercitarse; 2. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y

3. El transcurso del tiempo sealado por la ley, y que vara segn diversos casos. *21+ Monroy Glvez precisa que ... el fundamento jurdico de la prescripcin extintiva es la sancin al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone especficamente para tal derecho, por lo expuesto, nos parece que la prescripcin extintiva no ataca el derecho de accin genrico y; en estricto tampoco el derecho material, sino a la pretensin procesal respecto de ese derecho material*22+ Monroy Glvez define la excepcin de prescripcin extintiva como ... un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especfico del derecho de accin respecto de una pretensin procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensin.*23+ La prescripcin extintiva no puede ser declara de oficio por el Juez, no puede en consecuencia fundar el fallo en la prescripcin, si es que no ha sido invocada. Al respecto Carrin Lugo precisa que ... si el demandado no deduce la excepcin de prescripcin extintiva, an cuando la demanda se haya interpuesto despus de transcurrido el plazo sealado por la ley, el Juez puede declarar fundada la demanda y ordenar el cumplimiento de la pretensin .... El mismo autor concluye que si en un proceso civil cualquiera, el demandado advierte que la demanda ha sido interpuesta despus de transcurrido el plazo de prescripcin previsto por la ley, sin que se haya producido su interrupcin o su suspensin, el emplazado perfectamente puede deducir dicho medio de defensa*24+ En resumen, la excepcin de prescripcin extintiva procede cuando se pretende repeler una pretensin por el transcurso del tiempo, es decir que el autor conserva su derecho como una obligacin natural, pero que por el tiempo transcurrido no puede interponer su accin. Los efectos de esta excepcin son : 1) Si se declara infundada sta excepcin, se declarar saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica procesal vlida. 2) Si se declara fundada esta misma excepcin, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal, producindose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso, sin declaracin sobre el fondo. 13. EXCEPCIN DE CONVENIO ARBITRAL La excepcin de convenio arbitral, no estuvo contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912; es el Cdigo Procesal Civil vigente que se incluye, como excepcin en el inc. 13 de Art. 446, en el 2do prrafo del Art. 448, el cual precisa que : ... para la excepcin de convenio arbitral nicamente se admite como medio probatorio el documento que acredita su existencia. Tambin se encuentra contemplada en el Art. 16 de la Ley General de Arbitraje, cuando se trata de arbitraje nacional precisa, que si se promoviera una accin judicial relativa a un materia que estuviera reservada a decisin de los rbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a dicha decisin, tal circunstancia podr invocarse como excepcin de Convenio Arbitral, dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral. Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el Juez deber amparar la excepcin de convenio arbitral. Si la materia todava no est sometida al conocimiento de los rbitros, el Juez tambin deber amparar la excepcin de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Art. 1 de la Ley General de Arbitraje. Encontrndose en trmite la excepcin de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o proseguirse e inclusive dictarse el laudo. Por otro lado, el convenio arbitral es un acto jurdico solemne porque para su validez debe revestir la forma escrita prevista por la ley, entendindose que es escrito cuando est consignado en un documento firmado por las partes, o cuando exista un intercambio de cartas, cables, telex, donde se deje constancia documental del acuerdo o cuando exista un intercambio de escritos, de demanda y contestacin en los que la existencia de un

convenio arbitral sea afirmada por una parte y la otra parte no manifiesta su negativa. El Art. 11 de la Ley General de Arbitraje, precisa que : sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en Clusulas Generales de Contratacin o Contratos por Adhesin, sern exigibles entre las partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. Se presumir, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se cumple con algunos de los supuestos siguientes : 1. Si es puesto a conocimiento del pblico, mediante adecuada publicidad. 2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se encuentran insertas en el campo del contrato principal y este ltimo es por escrito, y est firmado por ambas partes. 3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, estn reproducidas en el reverso del documento, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal, y este es por escrito y firmado por la otra parte. 4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estndares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y ste es por escrito y firmado por la otra parte. Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebracin del contrato, el estipulante del convenio arbitral, no podr exigir su aplicacin, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podr exigir la aplicacin de dicho convenio arbitral, as ste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible. En sntesis, la excepcin de Convenio Arbitral procede cuando las partes han sometido la controversia a arbitraje; es decir, cuando en un proceso judicial se constata que lo que se pretende en el proceso ha sido sometido a un convenio arbitral. En el supuesto caso de encontrarse en trmite tanto el proceso arbitral como el judicial, es procedente la excepcin de convenio arbitral por ser especfica, no siendo procedente en este caso la excepcin de litispendencia. Cuando el laudo arbitral se encuentra firme o ejecutoriado, y se promueve un proceso judicial sobre la misma materia, objeto del convenio, en el proceso judicial debe proponerse la excepcin de Cosa Juzgada y no la de Convenio Arbitral, porque de conformidad con el Art. 59 de la Ley General de Arbitraje, el Laudo tiene valor de Cosa Jugada, y es ms el Art. 453 del C.P.C., precisa que procede la excepcin de Cosa Juzgada cuando el proceso haya sido resuelto con sentencia o laudo firme. Cuando las partes en el curso de un convenio arbitral concilian o transigen sus pretensiones, el rbitro dicta la correspondiente orden de conclusin del procedimiento, y posteriormente se inicia un procedimiento judicial sobre la misma pretensin, el interesado no podr interponer la excepcin de convenio arbitral, sino en todo caso la excepcin de conclusin del proceso por conciliacin o transaccin. Corresponde al excepcionante invocar la existencia del convenio arbitral, con la finalidad de lograr la conclusin del proceso y archivo del expediente por dicha causal. Los efectos de esta excepcin son: 1) Si se declara infundada sta excepcin, se declarar saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdico procesal vlida. 2) Si se declara fundada esta misma excepcin, se declarar la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso, sin declaracin sobre el fondo; y una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutorio, el cuaderno de excepciones se agregar el principal y se agregar el principal y se archivar el expediente.

PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES Las excepciones se plantean simultneamente en un mismo escrito dentro del plazo previsto en cada procedimiento. As, en el proceso de conocimiento, el plazo mximo para interponer las excepciones, es de 10 das, contados desde la notificacin de la demanda o la reconvencin. En el proceso abreviado el plazo mximo para interponer las excepciones es de 5 das; contados desde la notificacin o con la reconvencin. En el proceso sumarsimo, las excepciones se proponen en el mismo escrito de contestacin de la demanda (Art. 552 C.P.C.) SUSTANCIACIN DE LAS EXCEPCIONES Las excepciones se sustancian en forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitacin del principal, excepto en el proceso sumarsimo. Su tramitacin es autnoma y sus efectos tienen influencia en el cuaderno principal. (Art. 447 C.C.). De la excepcin deducida se corre traslado a la parte contraria por el plazo de cada tipo de proceso seala. En el proceso de conocimiento es de 10 das; en el abreviado es de 5 das; y en el sumarsimo se absuelve en la audiencia central. Absuelto el traslado de la excepcin o transcurrido el plazo para hacerlo, sin que se haya absuelto el trmite, el Juez tiene dos alternativas : a) Mediante decisin debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendiente de actuacin, declarando infundada la excepcin y saneado el proceso, lo que significa que la relacin procesal existente en el proceso es vlida y no es posible recurrir a la nulidad de lo actuado con posterioridad. b) De lo contrario, fija da y hora para la audiencia de saneamiento, la que ser inaplazable. En esta audiencia se actuarn los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver la excepcin. El Juez puede resolver la excepcin al final de la audiencia de saneamiento, luego de escuchar los informes orales de los Abogados, si fueran solicitados. Puede tambin reservar la decisin por un plazo que no exceder de 5 das, contado desde la conclusin de la audiencia. Si declara infundada la excepcin deducida, declara adems saneado el proceso. De lo contrario, si su decisin es de declarar fundada la excepcin, puede suspender el proceso o anular el mismo, dependiendo del tipo de excepcin de que se trate de lo cual trataremos al estudiar los efectos de las excepciones. Las excepciones de resuelven en un solo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendr de resolver las dems. Pero su concedida apelacin contra el auto, el superior revocar la resolucin, ordenar que el inferior se pronuncie sobre las excepciones restantes. El auto que declara fundada una excepcin es apelable con efecto suspensivo. La resolucin que declara infundada la excepcin es inimpugnable.[25] MEDIOS PROBATORIOS EN LAS EXCEPCIONES Slo se admitirn los medios probatorios, que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en el escrito en que se absuelve el traslado. En la excepcin de convenio arbitral nicamente se admite medio de prueba el documento que acredite la existencia del laudo o convenio arbitral. En las excepciones en los procesos sumarsimos slo se admiten como medios de prueba los de actuacin inmediata. EFECTO QUE PRODUCE LA RESOLUCIN QUE AMPARA UNA EXCEPCIN Ejecutoriado y/o consentido que sea el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el 446 del C.P.C., el cuaderno de excepciones se agrega al principal.

Los efectos que producen las excepciones cuando son declaradas fundadas por el Juez, podemos agruparlos en dos : unas que suspenden el proceso y eventualmente anulan lo actuado y dan por concluido el proceso; y otras, anulan lo actuado y dan por concluido el proceso. Excepciones que Suspenden el Proceso Las siguientes excepciones suspenden el proceso y eventualmente pueden dar lugar a la declaracin de la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso. a) Si el Juez declara fundada la excepcin de incapacidad del demandante o de su representante, suspender el proceso hasta que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que se fijar en el auto resolutivo. b) Si el Juez declara fundada la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representacin del actor dentro del plazo que se fijar en el auto resolutivo. c) Si el Juez declara fundada la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos sealados en el auto resolutivo y dentro del plazo que en l se fije. d) Si el Juez declara fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin jurdica procesal vlida entre las personas que el auto resolutivo ordene y dentro del plazo que ste fije. En estos cuatros casos, vencidos los plazos sealados en el auto resolutivo, sin que se haya cumplido con lo ordenado, el Juez declarar la nulidad de lo actuado y concluido el proceso, dictando una nueva resolucin. Estas excepciones de denominan en doctrina, dilatorias. Excepciones que Anulan el Proceso Las siguientes excepciones anulan lo actuado y dan por concluido el proceso, debiendo el Juez dictar la resolucin correspondiente : la de incompetencia, la de representacin defectuosa o insuficiente del demandado, la falta de agotamiento de la va administrativa, la falta de legitimidad para obrar del demandante, la de litispendencia, la cosa juzgada, la de desistimiento de la pretensin, la de conclusin del proceso por conciliacin, la de caducidad, la de prescripcin extintiva y la de convenio arbitral. Estas excepciones son las que en doctrina se denominan perentorias. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN LAS EXCEPCIONES Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado, quien tuvo la oportunidad para proponerlos como excepciones. Es frecuente advertir, como una corruptela arraigada, que los litigantes que han perdido la oportunidad para deducir una excepcin, sus fundamentos pretenden hacerlos valer bajo el planteamiento de la nulidad de actuados. El Cdigo vigente prohbe expresamente esa posibilidad, pues de no ser se estara en contra de la nueva orientacin del proceso civil. COSTAS, COSTOS Y MULTAS TRATNDOSE DE LAS EXCEPCIONES Las costas y los cotos del trmite de las excepciones son de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifestada falta de fundamento, el Juez puede condenar al perdedor en la excepcin, al pago de una multa no menor de 3 ni mayor de 5 unidades de Referencia Procesal.[26] *) Alumna del V Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca. Los Actos Juridicos Procesales En El Proceso Civil

Autor: Anan Elvira Daz Roca LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES EN EL PROCESO CIVIL El legislador nunca debe olvidar que el proceso no es mas que un instrumento; que las formas no tienen un fin en s y que todas ellas estn puestas al servicio de una idea: la Justicia. (Francisco Carnelutti) Podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialctico de los actos jurdico procesales, realizados por los elementos activos de la relacin jurdico procesal, con las finalidades de resolver el conflicto de intereses o acabar con la incertidumbre de relevancia jurdica y conseguir la paz social en justicia. Partiendo de esta definicin podemos ingresar al tema en particular teniendo en cuenta que cada acto jurdico procesal es un elemento, y por ende esencial en el proceso. 1. DEFINICIONES: Iniciaremos con definir los actos jurdicos procesales de acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales elaborado por Manuel Osorio, as tenemos que los actos jurdicos procesales: Son aquellos actos producidos dentro del procedimiento, en la tramitacin por los rganos jurisdiccionales, las partes o terceros, y que crean, modifican o extinguen derechos de orden procesal. Dentro de concepciones tradicionales, tenemos a Eduardo J. Couture, quien considera que el acto procesal, es: El acto jurdico emanado de las partes, de los agentes de jurisdiccin o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales . Con un criterio mas elaborado Giuseppe Chiovenda, en su obra Derecho Procesal Civil , seala: Llmese actos jurdico procesales, los que tienen importancia jurdica respecto de la relacin procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata, la constitucin, conservacin, desarrollo, modificacin o definicin de la relacin procesal y puede proceder de cualquiera de los sujetos de la relacin procesal. El acto jurdico procesal ms importante de parte, es la demanda y del rgano Jurisdiccional, es la sentencia. Pasando a definiciones contemporneas, tenemos que a diferencia de la doctrina tradicional los procesalistas modernos han tratado de formular una teora general de los actos procesales para poder aprehender los caracteres y principios generales que se dan en los actos del proceso, los cuales estn conformados por ideas generales, as como particularidades propias de estos actos jurdicos en el proceso. Entre estos tenemos a Jorge Peyrano, para quien:son actos procesales los hechos voluntarios lcitos, que tienen por finalidad directa la constitucin y desarrollo o extincin de la relacin procesal.Tal como el mismo lo explica citando a Roberto Berizonce, son actos jurdicos que se encuentran en relacin. En ese mismo sentido: Vctor Jorge Urquizo Prez, seala que: Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitucin el desenvolvimiento o la extincin del proceso, sea que procedan de las partes, del rgano Jurisdiccional, los Auxiliares Jurisdiccionales o los rganos de Auxilio Judicial. Finalmente, citaremos a Jorge Carrin Lugo quien seala que: Son hechos jurdicos procesales voluntarios o simplemente actos procesales, como todo acto jurdico son aquellos producidos por el hombre como una manifestacin de su voluntad, donde existe de por medio la libertad de actuar positiva o negativamente (accin u omisin). El autor para explicarlo concepta primero a los hechos como acontecimientos o sucesos que ocurren en el mundo, cuando estos producen efectos jurdicos se llaman hechos jurdicos, que de tener efectos en el proceso los denominaremos hechos jurdicos procesales; porque tienen efectos jurdicos procesales y son actos jurdicos procesales cuando emanan de la voluntad de los sujetos procesales. De todas las definiciones sealadas podemos concluir diciendo que los actos jurdicos procesales son precisamente, actos jurdicos que se dan dentro del proceso y provienen de la voluntad de los sujetos procesales ( las partes, el Juez o terceros que intervienen en el proceso),destinados a crear, modificar o extinguir relaciones jurdicos procesales. 2. EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE ACTO JURIDICO Y ACTO JURIDICO PROCESAL? Partiremos por diferenciar el hecho procesal del hecho jurdico procesal, en ese sentido, citaremos a Juan Monroy Glvez, quien diferencia claramente estos conceptos indicando que el hecho procesal es cualquier suceso o acontecimiento susceptible de producir la constitucin, desenvolvimiento o extincin de la relacin procesal, y que este hecho procesal cuando tenga por origen la manifestacin de voluntad expresada por cualquiera de los sujetos de la relacin jurdico procesal, que produzca efectos jurdicos al interior del proceso seria un acto procesal, siendo este ltimo diferente al primero porque contiene la finalidad o el deseo de producir efectos jurdicos queridos por el sujeto de la relacin procesal que lo realiza. En la doctrina encontramos dos tendencias para diferenciar el acto jurdico del acto jurdico procesal, la primera considera que el acto procesal es distinto del acto jurdico en general. Adolfo Alvarado Velloso concordando con esta posicin seala que el acto procesal se diferencia del acto jurdico en general, pues solo tiene vida y eficacia dentro del proceso en el que se lo ejecuta y su finalidad es hacer posible que se dicte sentencia para componer el litigio; es decir el acto jurdico procesal vendra a ser una especie del acto jurdico en general. La segunda corriente y a la cual se adhiere el procesalista argentino Jorge Peyrano, con ciertas atingencias, es aquella que seala que el acto procesal es una especie que no se diferencia del acto jurdico en cuanto a su contenido, sino solo en cuanto a su forma, por que la legislacin los regula de manera autnoma. 3. QUE ENTENDEMOS POR FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES? Es necesario partir por sealar que nuestro Sistema Procesal Civil acoge el Principio de Elasticidad de las Formas Procesales, que podramos entenderlo como el punto medio entre la libertad de las formas y el principio de la legalidad, as lo establece el Articulo IX del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y regulado expresamente en el Articulo 171 del mismo cuerpo normativo, cuando en su segundo prrafo establece: Cuando la ley prescribe formalidad determinada, sin sancin de nulidad, para la realizacin de un acto procesal, este ser valido si habindose

realizado de otro modo, ha cumplido con su propsito. Primando de esta manera la finalidad del proceso por sobre la formalidad que lo rige, Continuando con el desarrollo de este tema, citaremos algunas definiciones de lo que la doctrina entiende por forma de los actos jurdicos procesales. As, para J. Monroy Glvez forma es la envoltura plstica que recubre a los actos procesales permitiendo que sean apreciados e identificados, es decir, la manifestacin externa del acto procesal que acredita la existencia y eficacia del mismo. Por su parte, Manuel Osorio la define en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales como: Los Requisitos externos de los actos Jurdicos. Manera o modo de proceder en la instruccin de una causa, instancia o proceso y en celebracin de un contrato o acto que deba surtir efectos legales, tramitacin y procedimiento, en contraposicin al fondo de una causa o pleito. Finalmente, Jorge Prez Urquizo seala: Las formas procesales son las normas de conducta procesal previstas en la ley tanto para el Juez, y tambin para las partes y todos los que intervienen en el proceso, estn obligados a cumplirlos. Concluyendo podemos decir que las formas o formalidades que la ley establece para la validez de un acto jurdico procesal, son la manifestacin externa del acto procesal que le dar eficacia a ese acto jurdico procesal, pero por ello no debemos confundir y subordinar los principios procesales, de elasticidad y finalidad de los actos procesales a la forma de los mismos. 4. CLASES DE ACTOS PROCESALES: Nuestra legislacin establece la siguiente clasificacin: a. Actos Procesales del Juez: Los actos procesales del Juez estn referidos fundamentalmente a las resoluciones que emiten en el proceso; pero tambin realiza las llamadas actuaciones judiciales, las audiencias, inspeccin judicial, entre otras propias de la actividad procesal. Estas resoluciones son actos procesales de decisin, y; las decisiones que acuerda el juez con ocasin del proceso, mediante las cuales el Juez cumple con un deber jurisdiccional que le impone el derecho de accin y el de contradiccin . De acuerdo a nuestro Cdigo Procesal Civil las resoluciones que puede emitir el Juez son: i. Los Decretos: En principio, existe consenso en la doctrina al sealar que son resoluciones de mera sustanciacin del proceso, porque no inciden sobre ninguna cuestin de fondo de la controversia sino meramente formalidades propias para impulsar el proceso. Son resoluciones de carcter breve e interlocutorio, mediante el cual se impulsa el proceso aplicando apenas la norma procesal y sobre todo no requieren de reflexin por parte del juez ya que no son fundamentadas. Los decretos son actos procesales de mero tramite, mediante los cuales el Juez impulsa el desarrollo del proceso, y como seala la ley no requieren de fundamentacin, no son apelables y solo procede contra ellos el Recurso de Reposicin ante el Juez o Sala que conoce el proceso, son expedidos por los Auxiliares Jurisdiccionales respectivos (Secretarios de las Cortes Supremas, Superiores y Juzgados) y los suscribe con su firma completa, salvo que se expidan por el juez dentro de la audiencia. ii. Autos: Podemos conceptuarlos como resoluciones a travs de las cuales se resuelven incidencias en el proceso y requieren de fundamentacin. Los autos dentro de la sustanciacin de la relacin jurdica procesal en cuanto a su valor se denominan autos simples y resolutivos. Los autos simples, son aquellas resoluciones que admiten o rechazan resolviendo algn trmite o entredicho de los Justiciables dentro de la secuela del proceso sin poner fin a la controversia demandada, y los autos resolutivos, son aquellos que cobran importancia porque ponen fin a una cuestin incidental o de fondo que se promueve antes de la sentencia o que repercute en esta. Para Monroy Glvez la diferencia entre Decreto y Auto se encuentra en que esta ltima es el producto de una elaboracin lgico jurdica por parte del Juez, quien adems, destaca la importancia que los Autos tienen en el proceso y si bien no son los que motivan el proceso, salvo excepciones, con estas resoluciones se resuelven incidencias menores para el normal desarrollo del proceso. El Cdigo Procesal Civil regula expresamente los casos que requieren de autos para su solucin y son: La admisibilidad o rechazo de la demanda, admisibilidad o rechazo de la revocacin, el Saneamiento procesal, Interrupcin del Proceso, Conclusin del Proceso, las Formas de Conclusin Especial del Proceso, concesorio o Denegatorio de Medios Impugnatorios, Extromisin dentro del Proceso del tercero legitimado, los que declaran Inadmisibles o improcedentes los actos de parte, admisin, Improcedencia o modificacin de medidas cautelares. iii. La Sentencia: Dentro de las definiciones tradicionales que podramos citar de la Resolucin mas trascendental a cargo del Juez, tenemos la de Eduardo J. Couture, quien seala: La sentencia es el acto procesal emanado de los rganos que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Por su parte, Hugo Alsina, la define como el: Modo Normal de Extincin de la Relacin Procesal. . Autores contemporneos como Juan Monroy Glvez, afirman que: La sentencia es el acto jurdico procesal ms importante que realiza el Juez. A travs de ella, el Juez resuelve el conflicto de intereses e incertidumbre con relevancia jurdica aplicando el derecho que corresponde al caso concreto, incluso en atencin a la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que ponga fin al proceso si su decisin es sobre el fondo. Jorge Carrin Lugo, sin mayor anlisis al respecto, hace referencia al Cdigo Procesal Civil Peruano, sealando que la sentencia viene a ser la decisin expresa y motivada del Juez sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes y mediante la cual se pone fin al proceso. Para Ramrez Gronda, es la Decisin judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolucin del procesado. Finalmente, Remigio Pino Carpio nos dice:que es la resolucin judicial mxima llamada sentencia, con las que se pone fin a cada una de las instancias por las que pasa el proceso, y en virtud de la cual se resuelve de una manera concluyente y definitiva, dentro de la respectiva instancia, la cuestin controvertida denominada litis, causando ejecutoria la sentencia expedida por el tribunal superior en jerarqua, si las partes han recurrido a l mediante el

respectivo recurso. Si nos referimos a las clases de sentencias, encontraremos un sin numero de clasificaciones; sin embargo, adoptaremos la clasificacin que hace el tratadista peruano Jorge Carrin Lugo en su Tratado de Derecho Procesal Civil; as tenemos sentencias ejecutables y no ejecutables; las primeras tambin llamadas de Ejecucin, son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no hacer, as estn definidas como: aquellas que contienen una condena (sentencia ejecutiva que manda pagar una suma de dinero) o una declaracin y condena (sentencia de indemnizacin que manda pagar una suma de dinero por el dao causado). De otro lado las sentencias no ejecutables, son aquellas que no contienen ninguna condena y a su vez, pueden ser, declarativas o constitutivas, las declarativas, son el pronunciamiento judicial que se limita a establecer sobre una cuestin de hecho o de derecho, pero sin producir efecto constitutivo o disolutivo; es decir, aquellas que solo declaran la certeza de un determinado hecho o relacin jurdica. La declaracin contenida en esta clase sentencias pueden ser, Positivas, cuando afirman la existencia de un determinado acto jurdico del que lo demanda y; Negativas, cuando afirman la inexistencia de un efecto jurdico que fue dirigida contra el demandado; y las Constitutivas, son aquellas que a mas de declarar un derecho o la obligacin que corresponda a cada una de las partes, crea una situacin jurdica hasta entonces inexistente, o modifica o extingue la situacin que ya exista, pero previamente debe existir una declaracin de certeza de las condiciones que segn la legislacin son necesarias para que produzca el cambio, como la que pronuncia eldivorcio que disuelve un matrimonio, se diferencia de las sentencias declarativas en que generalmente producen efectos preestablecidos por la ley. b. Actos Procesales de las Partes: Para Leo Rosemberg los actos procesales de las partes son: Todas las actividades configurativas del proceso, es decir, toda conducta externa basada en la voluntad consiente (voluntad de actuar), regulada por el derecho procesal segn presupuestos y efectos. Estos actos jurdicos procesales se clasifican en: i. Actos de Postulacin: Son los actos que realizan las partes y con ellos buscan una resolucin del rgano jurisdiccional suministrando la materia para su fundamento. Entre estos podemos sealar, a la demanda como un acto jurdico procesal exteriorizado en el escrito que inicia el juicio y tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los hechos que dan lugar a la invocacin del derecho que la fundamenta y la peticin clara de lo que reclama, conteniendo los requisitos establecidos por el Cdigo Procesal Civil. La respuesta a este primer acto procesal, demanda, es el auto admisorio, siempre que cumpla con todos los requisitos establecidos por la ley tanto de forma como de fondo, y durante el proceso se dan una sucesin de actos procesales tanto del juez como de las partes, e incluso de terceros que llegan a intervenir en el proceso. La Demanda puede entenderse como sinnimo de peticin, solicitud, requerimiento, postulacin, deriva del verbo demandar que se entiende como encomendar o encargar. As mismo, dentro del lenguaje cotidiano se entiende la palabra Demanda como el escrito o recurso con que se inicia un juicio exponindose las pretensiones del actor, sus fundamentos de hecho y derecho y la peticin concreta sobre lo que debe pronunciarse el Juez. Sin embargo, jurdicamente debemos entenderlo como el acto procesal mediante el cual el justiciable introduce ante el rgano jurisdiccional una pretensin concreta de actividad. Por su parte, Nelson Ramrez Jimnez la concepta como el acto procesal que da inicio al proceso, documenta el ejercicio de nuestro derecho de accin y contiene la pretensin respecto de la cual pedimos tutela, accin que se dirige contra el Estado para que a travs del tercero imparcial (Juez) se resuelva. En ese mismo sentido, Vctor Ticona Postigo, afirma.La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Documenta el ejercicio de nuestro derecho de accin y contiene la pretensin respecto de la cual pedimos tutela, accin que se dirige contra el estado para que a travs del tercero imparcial (Juez) se resuelva. El petitorio por el contrario se dirige contra el demandado de quien exigimos cumpla, se abstenga o reconozca un derecho respecto del cual creemos ser titulares; ello va a originar el desplazamiento con la demanda la que debidamente notificada permitir al ciudadano demandado exponer sus razones. Con mayor acierto, Juan Monroy Glvez, la define como: el acto Jurdico procesal por el que el actor (demandante) somete al rgano jurisdiccional su pretensin o falta de certeza. Por extensin el medio material a travs del cual se ejercita el acto jurdico antes citado, con el que se inicia el proceso. ii. Actos Constitutivos: Son aquellos que fundan una situacin procesal dentro de un proceso y a veces surten efectos ms all del proceso. Dentro de estos actos se encuentran todos aquellos que las partes, tanto demandante como demandado realizan a lo largo de la actividad del proceso, como por ejemplo las excepciones, por cuanto son actos jurdicos procesales que depuran o buscan el perecimiento de la pretensin incoada. 5. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES: El tiempo tiene decisiva influencia en el proceso y en cada acto procesal, porque este se desarrolla dentro de un espacio y tiempo, y su eficacia depender de que se ejecute en su oportunidad, y como seala Eduardo J. Couture: En el proceso el tiempo no solo es oro, sino algo mas, Justicia. Si bien, no hay consenso en distinguir esto s dos conceptos jurdicos, plazo y trmino, porque incluso algunos los consideran sinnimos, ya que ambos significan siempre un periodo, y para otros como Francisco Carnelutti, la diferencia esta en que el trmino es un periodo de tiempo que tiene dos extremos, que son dos puntos, es decir, dos das, el de comienzo o partida (dies a quo) y el de cumplimiento o vencimiento (dies ad quem), siendo como el mismo seala la distancia entre estos dos extremos la duracin del termino. Empero adoptaremos la postura de nuestro Cdigo Procesal Civil, conforme al cual se entiende el tiempo en el proceso en dos sentidos: El plazo, que es el intervalo o periodo de tiempo durante el cual puede practicarse la actuacin o cumplimiento de un acto jurdico procesal, siendo importante

sealar que de acuerdo a nuestra legislacin el plazo de los actos procesales debe computarse desde del da siguiente de notificada la resolucin que lo fija. Y el Trmino, que es el punto limite del plazo, es decir, el momento en que finaliza el plazo, as, si el momento es cuando el plazo comienza, hablamos del termino inicial y si el momento es cuando el plazo finaliza, nos referimos al trmino final, entonces l termino es el comienzo y fin del plazo. Es el instante a partir del cual los efectos de un acto, derecho u obligacin, comienzan o concluyen. BIBLIOGRAFIA 1. CARNELUTTI, Francisco,Derecho Procesal Civil y Penal, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, Argentina, 1944, Pg. 851 2. MONROY Glvez, Juan,Postulacin en el Cdigo Procesal Civil, compilado por Vctor Ticona Postigo en Anlisis y Comentario del Cdigo Procesal Civil (Tomo I), Editorial Grijley, Lima, Per, 1996, Pg. 337. 3. OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales , Editorial Heliasta, Lima, Per, 1999, Pg.1038. 4. COUTURE, Eduardo J. , Estudios de Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma ,Buenos Aires ,Argentina,1979, Pg.392. 5. CHIOVENDA, Giuseppe,Principios de Derecho Procesal Civil( Tomo II), Editorial Reas , Madrid, Espaa, 1922, Pg. 533. 6. URQUIZO Prez, J. Vctor Nuevo Derecho Procesal Civil (Tomo I), Editorial Justicia, Arequipa, Per, 1996, Pg.593 7. CARRIN Lugo, Jorge,Tratado de Derecho Procesal Civil (Tomo I ) ,Editora Jurdica Grijley, Lima, Per, 2000, Pg. 435 8. TICONA Postigo, Vctor,El Debido Proceso y La Demanda Civil (Tomos I y II), Editorial Rodhas, Lima, Per,1999, Pgs. 603 y 569 respectivamente. abogada, egresada de la universidad nacional san antonio abad de Cusco, con maestria en derecho civil y procesal civil . Publicado en TEORIA GENERAL DEL PROCESO | Sin comentarios |Visto: 437 veces Tras un accidente, Qu daos son indemnizables? octubre 26, 2010 Tras un accidente, Qu daos son indemnizables? http://www.indemnizacionaccidente.es/ Los daos que se pueden indemnizar son el fallecimiento, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales. Adems de las indemnizaciones correspondientes, se abonarn tambin los gastos de asistencia medica y hospitalaria y, en su caso, los gastos de entierro y funeral. Y en cualquier momento los tribunales pueden sustituir total o parcialmente la indemnizacin por una renta vitalicia. En caso de muerte, el Baremo se cuestiona quines son los deudos de la vctima, quines tienen derecho a ser indemnizados por el dolor de su prdida y las causas econmicas que provoque el suceso. Por eso, se define si la vctima tiene cnyuge, hijos mayores o menores, hermanos o padres a su cargo, etc. De las circunstancias familiares va a surgir ya una indemnizacin. Pero sta se corrige, al alza o a la baja, por varios factores. El primero de ellos, y fundamental, los ingresos de la vctima. Esto es, la indemnizacin vara segn fuese la capacidad de la vctima de generar ingresos, que ahora cercena el fallecimiento.

Otros factores correctores son que la vctima sea un cnyuge separado con derecho a pensin, el fallecimiento de los padres en el accidente, que la vctima o el receptor de la indemnizacin sufriesen previamente algn tipo de discapacidad, la concurrencia de la propia vctima en el accidente (por ejemplo, que cruzase a pie una autopista), que haya hijos de cnyuge separado, que la vctima fuese hijo nico o que fuese una embarazada y se perdiese el feto. Incluso la edad o la profesin de una persona pueden ser argumentos para aumentar o disminuir la indemnizacin. Por ejemplo, no recibe la misma cuanta una viuda de un fallecido de 30 aos, que la viuda de un fallecido de 60. La primera recibe mayor dotacin econmica que la segunda. Tambin en funcin de la profesin puede haber correcciones al alza o a la baja. Si una persona que trabaja de modelo sufre lesiones en el rostro podr ver incrementada la indemnizacin frente a otra persona con una profesin en la que su aspecto fsico no sea tan relevante. Cuanta de las indemnizaciones por accidente La clasificacin de lesiones que establece el Baremo oscila en un rango que va del 1 al 100, de menor a mayor gravedad, y est sujeta a la negociacin. Es frecuente que a la hora de valorar un dao se produzcan discrepancias entre el mdico de la compaa de seguros, el mdico forense y el facultativo al que acude el propio lesionado. En estos casos es el juez quien debe decidir qu puntuacin se da, ya que el baremo deja un margen de maniobra. En lneas generales puede considerarse que una secuela puntuada con un 1 puede ser una leve cicatriz no visible, mientras que una secuela valorada con 100 es un traumatismo craneoenceflico que incapacita a una personas tanto fsica como mentalmente. Pero entre estos dos extremos se producen infinitas posibilidades. Por ejemplo, el sndrome posconmocional se valora entre 5 y 15 puntos en funcin de los sntomas posteriores (dolores de cabeza, alteraciones del sueo, de la memoria, del carcter, etc.), cuestiones todas ellas cargadas de subjetividad. Tipos ms habituales de indemnizacin:

Incapacidad temporal: compatible con indemnizaciones por otros motivos. Se calcula multiplicando el nmero de das de incapacidad por la indemnizacin que corresponda segn la edad, sumando a su vez ciertas cantidades que resultan de aplicar determinados factores de correccin. Se ha establecido una cantidad de 56 euros por da de estancia hospitalaria, y entre 25 y 46 euros cuando la vctima no necesite permanecer ingresada. Esta cifra se eleva entre el 10% y el 75% segn el volumen de ingresos de la vctima. Fallecimiento: si la vctima est casada, el cnyuge recibir entre 45.139 y 90.278 euros, segn la edad del fallecido, en tanto que a los hijos menores se les asignarn 37.616 euros, con independencia de la edad del progenitor. El resto de los hijos, padres y hermanos menores dependientes de la vctima tambin tienen derecho a indemnizacin. Los factores de correccin son, en primer lugar, los perjuicios econmicos derivados del fallecimiento (que elevan la indemnizacin entre el 10% y el 75% en relacin al volumen de ingresos de la vctima). Tambin aumentan la indemnizacin por muerte las circunstancias familiares especiales: discapacidad fsica o psquica, que la vctima fuera hijo nico, fallecimiento de ambos padres en el accidente, que la vctima estuviera embarazada Lesiones permanentes: la legislacin establece una clasificacin de 1 a 100 puntos que valora la gravedad de la lesin y que hace variar la indemnizacin de un mnimo de 469 euros, si la vctima es mayor de 65 aos con lesin de gravedad 1 (una leve cicatriz no visible), hasta un mximo de 2.734 euros si es menor de 20 aos con gravedad 100 (una incapacidad total). Estas cantidades pueden verse incrementadas al aplicar los factores de correccin, que incluyen los perjuicios econmicos (aumento de entre el 10% y el 75%), los daos morales (hasta 75.232 euros ms) y las lesiones que desencadenen la incapacidad laboral de la vctima (entre 15.046 y 75.232 euros). Asimismo, se eleva la indemnizacin cuando la vctima sufra una "gran invalidez" (tetraplejia, paraplejia, ceguera, estado de coma o vegetativo crnico, entre otros), hasta 300.927 euros. Como se Calcula la Indemnizacin por daos y perjuicios? Las indemnizaciones se reclaman como medio para aliviar o resarcirse uno mismo de los daos y perjuicios que le ha ocasionado un tercero, por tanto, su cuanta debe estar acorde con la cuantificacin objetiva de tales daos y perjuicios. Una indemnizacin, por su propia concepcin terica, no debe suponer un lucro para quien la recibe, sino una compensacin por el perjuicio causado. Teniendo en cuenta estas premisas, la mayor dificultad estriba en conocer la frmula de cuantificacin de los daos personales, esto es, daos morales, lesiones y/o muerte, por la imposibilidad de reintegrar al perjudicado a su situacin anterior al siniestro. Sea cual fuere el origen del hecho que d lugar a indemnizacin, siempre que se trate de una reclamacin por daos y perjuicios personales (lesiones, muerte o invalidez); es una prctica asentada en nuestra jurisprudencia admitir como "baremo" o sistema de valoracin de tales daos, el que publica cada ao la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones estableciendo las cuantas de los daos causados a personas en accidentes de circulacin. Baremo de valoracin para el ao 2006 Valoracin de indemnizacin por daos en accidentes de circulacin Resolucin de 24 de enero de 2006, de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantas de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarn de aplicar durante 2006, el sistema para valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin. (Ver en PDF)