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Jos Antonio Neyra Flores

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL

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MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL Derechos reservados conforme a ley Julio 2010 IDEMSA Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A.
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A Jimerm, y Mara Jos mis hijas con mucho amor.

INTRODUCCIN
El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamentalmente inquisitiva. Bajo la lgica del sistema procesal que se adopta, se genera la reduccin y en muchos casos la ausencia de garantas y derechos para el imputado. Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales (vigente 70 aos) ha instaurado en los operadores jurdicos: Fiscales, Abogados y Jueces la adopcin de prcticas inquisitivas en las cuales predominan la escrituralidad, lentitud y la concepcin del proceso penal como una mera actividad administrativa. Por ello se ha dado un gran paso en el resguardo de los derechos de los justiciables con la dacin del cdigo procesal penal de 2004 (en adelante NCPP), pues este implica una serie de nuevas instituciones que buscan proteger los derechos de las partes y la mxima eficacia en la lucha contra el crimen. Pues el modelo al cual se adscribe el Nuevo Cdigo Procesal Penal, publicado el 29 de Julio de 2004 en el Diario Oficial "El Peruano" mediante Decreto Legislativo 957, es el llamado acusatorio contradictorio, que implica un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, cuya caracterstica principal es la separacin de las funciones procesales. Este cdigo estatuye el proceso penal comn que tiene como etapa estelar al Juicio Oral que se rige por principios y mximas orientadas a mejorar la calidad de informacin que percibir el Juez a fin de obtener una resolucin final fundada en verdaderos actos de prueba(I).
(1) En el contexto descrito, las partes que se enfrentan necesitan contar con herramientas, instrumentos que aseguren la acogida de su pretensin por el Juzgador, que colaboren a enfrentar el juicio con una visin no solamente jurdica sino tambin estratgica. Para lograr ese objetivo existen las tcnicas de litigacin oral, las que constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la informacin que se brinda al Juzgador, las que ayudarn a las partes a preparar ordenada y coherentemente su caso,

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En la actualidad este Nuevo Cdigo Procesal Penal est vigente en los Distritos Judiciales de Huaura (2006), La Libertad (2007), Moquegua, Tacna, Arequipa (2008), Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, lea, Caete (2009), Cajamarca, Amazonas y San Martn (2010). Aunque es necesario recalcar la dificultad de adaptacin de los operadores a este nuevo modelo, muestra de ello es el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura<2) que refiere que algunos rganos jurisdiccionales notifican por escrito las actas y resoluciones que resultan de la audiencia, sin considerar que las partes han tomado conocimiento de las mismas en la propia audiencia, alentando de esa manera prcticas escritas y burocrticas, as como destinando recursos humanos y materiales a actividades que no se condicen con el principio de oralidad del nuevo modelo procesal penal, tambin refiere que se deja la oportunidad que en algunos casos los Jueces resuelvan en base a la informacin contenida en las carpetas y no necesariamente en base a la actividad oral realizada en las audiencias, por esto se debe difundir entre el pblico usuario del sistema y la defensa privada la nueva dinmica oral para evitar la presentacin de escritos de solicitudes, requerimientos y alegatos que deben formularse oralmente en las correspondientes audiencias'31. A su vez el Informe de seguimiento de seis meses de aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en la Libertad, Io de octubre del 2007(4), refiere que existen dos grandes problemas:
reforzando las debilidades y resaltando las fortalezas. Sin embargo y pese a lo sealado tenemos que en la actualidad los operadores jurdicos - Jueces, Fiscales, abogados - desconocen e inaplican las tcnicas de litigacin oral reguladas, de manera muy precaria, en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 lo que conlleva a una desproteccin de los derechos y garantas de los justiciables. Secretara Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p. 60. Aunque tambin refiere que existieron un total de 144 audiencias (realizados por Juzgados unipersonales) de las cuales 44 corresponden a casos nuevos y 100 a casos adecuados, de este nmero 112 sentencias se dictaron en procesos comunes, 4 procesos inmediatos y 28 en querellas. Concluye el informe diciendo "si se compara el nmero de sentencias emitidas con el nmero de sesiones de audiencia realizadas, se observa que se ha realizado en promedio 1 sesin de audiencia por cada resolucin de sentencia emitida, lo cual ciertamente da cuenta del adecuado funcionamiento del modelo procesal penal" de la misma forma los Juzgados colegiados han emitido 24 resoluciones en procesos nuevos de los cuales 19 corresponden a sentencias de Juicio Oral. Secretara Tcnica de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial. Ob. Cit. p. 45. Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisin de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Informe de seguimiento. Seis meses de aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Octubre. 2007. Pgs. 81-100. 8

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las garantas, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos sin que ello signifique identificar al sistema inquisitivo con la pura eficiencia, ni que el sistema acusatorio fuera solo garantizador, lo que sucede es que en ambos se presenta una sntesis de estas dos fuerzas, sntesis que se resuelve en el caso del sistema inquisitivo en priorizar la eficiencia y en el sistema acusatorio en hacer prevalecer las garantas del individuo sometido a proceso. En ese orden de ideas, este mismo autor nos seala en otra obra(7) que entender la relacin existente entre el sistema inquisitivo y la cultura inquisitiva es muy importante para poder comprender que el paso del sistema inquisitivo al acusatorio slo ser posible en tanto que tambin se modifique el sistema completo de administrar justicia y si se cambia adems la mentalidad inquisitiva, que se entiende como el modo en que se relacionan entre s los operadores jurdicos dentro del sistema. As, de este modo, la reforma procesal penal ser exitosa, pues si bien tenemos un NCPP que regula muchas instituciones de corte acusatorio, an debemos de cambiar las prcticas inquisitivas por las acusatorias. El segundo captulo es el referente a los principios que estn contenidos en el Ttulo Preliminar del NCPP, tema fundamental en la medida que este Ttulo Preliminar es el enlace de la normativa procesal penal de carcter ordinario con la Constitucin Poltica del Estado, en ese sentido su importancia es mxima pues toda interpretacin que se haga de la norma procesal se har en funcin del Ttulo Preliminar que recoge el sentir constitucional de la legislacin. Por ello BURGOS MARIOS(8) al realizar un anlisis del Ttulo Preliminar del NCPP 2004, seala que ste nos sirve para ubicar aquellas concepciones fundamentales adoptadas por el legislador y que sin lugar a dudas son el punto de partida para el conocimiento e interpretacin de las normas contenidas en el texto. Sealando que la estructura del nuevo proceso penal as como sus instituciones all contenidas se edifican sobre la base del sistema acusatorio, delimitando las lneas rectoras que lo orientan, y entre ellas seala: a. Separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento. b. El Juez no procede de oficio. c. El Juez no puede condenar a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados.
(7) (8) BINDER, Alberto M. La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, (en) Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad. Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 93. Burgos Marinos, Vctor. Principios Rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. (en) Cubas Villanueva, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 43-87.

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El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradiccin e igualdad. La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.

De ah que en este captulo desarrollaremos principios fundamentales como son la tutela judicial efectiva que busca la efectiva proteccin del justiciable a travs de sus manifestaciones, las cuales son: el acceso al proceso, la resolucin fundada en derecho, as como el derecho al recurso y a la ejecucin de la sentencia, pues sin la ejecucin el proceso de declaracin no es til. Tambin se tratar sobre el principio de inmediacin que es fundamental en la configuracin del nuevo sistema procesal penal, pues aviene al Juez con la produccin de la prueba, garantizndose de esta forma que el Juzgador contar con informacin de alta calidad, teniendo como instrumento de configuracin a la oralidad, junto con este principio tambin podemos hablar del principio de publicidad que ayudar al control ciudadano de las decisiones del Juzgador, tanto a nivel de juicio oral como de audiencias previas a ella. Tambin se tratar del principio de imparcialidad pues el nuevo proceso penal requiere de tres personas en funciones diferentes, donde una persona acusa, otra defiende y el tercero decide, por ello este tercero debe de ser distinto a las partes y no tener intereses en la resolucin de la causa, es decir, debe de ser imparcial. Es un principio igual de importante el que las actuaciones dentro del proceso penal y que el proceso penal en s, se desarrolle en un plazo razonable, atendiendo a la presuncin de inocencia y el principio de celeridad procesal, pues un imputado no puede verse afectado en sus derechos de forma indeterminada como lo era en el sistema inquisitivo. Otro principio de gran magnitud por su implicancia histrica de tutela y por su valor como principio configurador de un sistema procesal acusatorio es el principio de presuncin de inocencia, por el cual el imputado no puede ser tratado durante el transcurso del proceso como si fuera culpable, de lo que se deriva las tres reglas de la presuncin de inocencia, la de tratamiento del imputado, la de prueba y la de juicio. Tambin se tratar del principio del ne bis in idem desde el punto de vista procesal, en tanto principio que resguarda que la persecucin por un delito slo se har por una vez. Junto con estos principios tenemos el principio acusatorio que implica un principio de la mxima importancia al configurar el diseo de nuestro sistema procesal penal y posibilitar la organizacin de nuestro proceso penal en atencin a postulados garantistas y eficientes, as este principio exige la separacin de funciones, la existencia de la acusacin entre otros que tienen 12

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relacin el derecho de defensa que ser tratado en atencin a su importancia garantista del imputado y otros sujetos procesales que tienen algn inters en el transcurso del proceso penal. En el tercer captulo se tratar del tema de los sujetos procesales, que son los operadores que necesariamente llevarn a cabo la reforma procesal penal, pues estos tienen en sus manos las causas que da a da se vern en los Juzgados y oficinas del Ministerio Pblico, por no decir tambin en los despachos de abogados. En ese sentido el papel de la reforma procesal penal no termina con la dacin de un cdigo procesal penal, al contrario es slo el comienzo de esta gran tarea, pues lo verdaderamente importante para poder pasar de un sistema inquisitivo o mixto a uno acusatorio es la actuacin de los sujetos procesales, pues la norma puede decir una cosa pero si los sujetos procesales actan de una forma distinta en base a conductas inquisitivas enraizadas por la costumbre, muy mal podramos decir que el sistema es acusatorio cuando la realidad nos dice lo contrario. Por ello es importante que desarrollemos este captulo, en atencin al rol que deben de cumplir estos sujetos procesales en un sistema acusatorio, es decir debemos de reflejar cuales son las conductas de una cultura acusatoria, por eso se tratar acerca de la funcin del Juez tanto en la investigacin, etapa intermedia como en el juicio oral, buscando su rol de ser tercero entre las partes y de no perder la preciada imparcialidad, adems veremos el rol del Ministerio Pblico que es fundamental en un proceso de reforma, pues asume el papel de contraparte de la defensa y por tanto sus prcticas como actividades deben de acoplarse a esta nueva forma de ver el proceso. Otros sujetos importantes son el imputado y su defensa, pues en sistema acusatorio se buscan que estos tengan igualdad de armas frente a la acusacin, para que as puedan resistir la acusacin y pueda tenerse un proceso legtimo, adems se debe de incluir como sujeto pasivo del proceso penal tambin a la persona jurdica, pues este nuevo proceso penal le da el papel de sujeto procesal, lo cual configura una novedad en la legislacin internacional, pues no hay antecedentes sobre este tratamiento. Por ltimo veremos el papel de la vctima que se protege en este nuevo proceso penal y le da ciertas capacidades de actuacin a travs de las figura del actor civil, agraviado y querellante. El stimo captulo trata del tema de las medidas de coercin personal en el NCPP, pues a diferencia de la antigua regulacin procesal penal, esta regulacin busca proteger la libertad de los ciudadanos, por ello lafigurams gravosa, en atencin al modo de afectacin del derecho fundamental a la libertad, como es la prisin preventiva, es la ltima en aplicarse, teniendo una 13

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serie de alternativas a su imposicin como son las medidas de comparecencia y comparecencia con restricciones. As para que la prisin preventiva no vulnere el principio de presuncin de inocencia solo podr aplicarse cuando exista peligro procesal, es decir si de los actuados se ha podido verificar que existe riesgo de fuga del procesado o riesgo de que su libertad influya en la actividad probatoria, como por ejemplo que amenace testigos, por ello slo estos supuestos habilitarn la imposicin de esta medida de coercin. Pero tambin en este captulo trataremos de las medidas pre-cautelares, es decir, aquellas que se dan antes del proceso, pero que tambin implican un grado de coercin al limitar la libertad personal, como son la detencin policial, el arresto ciudadano y la detencin preliminar judicial. El nuevo cdigo procesal ha implementado un captulo especial sobre el tratamiento de la prueba, por lo cual este libro tambin tiene un captulo especial donde se analizan los temas fundamentales del derecho probatorio como son las diferencia entre fuente, medio de prueba y otros conceptos. Este tema es importante en la medida que el Cdigo de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigacin y actos de prueba, incluso existen mltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artculos 62, 72 y 280 otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. El Articulo 62 y 72 otorga valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigacin preliminar, siempre que est el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art. 280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instruccin, calificndolas como actos de prueba. Lo cual es inaceptable en un sistema acusatorio, donde solo se puede condenar en base a pruebas, las cuales se forman en el juicio oral y con respeto de los principios de inmediacin oralidad, publicidad y contradiccin de ah su importancia de cara a una sentencia legtima. En ese sentido ORE GUARDIA(9) ha sealado que existen diferencias tanto en el mbito de finalidad, valoracin y rgimen jurdico entre los actos de investigacin y los actos de prueba, as tenemos: Los actos de investigacin:
(9) ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da edicin. Editorial Alternativas. 1999. p. 245.

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Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligacin de la apertura de un Juicio Oral. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carcter preparatorio. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalizacin de la investigacin preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, segn el cual las partes no podrn participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El rgano encargado de la investigacin ser quien se encargue de recolectar estos hechos. En sentido inverso, los actos de prueba se caracterizan por su: Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la formacin de la conviccin en el Juez, la misma que se reflejar en la sentencia. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y ser sta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponder absolver. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportacin, segn el cual las partes (Fiscal, abogados) sern los directamente encargados de presentarlos al Juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.

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Asimismo se tocarn temas de trascendental importancia como las diligencias que se engloban dentro del captulo llamado bsqueda de pruebas y restriccin de derechos como la interceptacin de las comunicaciones, allanamientos y otros, donde los derechos de los justiciables y en su caso de terceros se ven severamente restringidos, por ello se debe de acudir a estas actuaciones solo cuando los principios de intervencin indiciara y proporcionalidad lo aconsejen. Ligado a este tema tenemos tambin la problemtica de la prueba prohibida, que aconseja se excluya del proceso aquellas actuaciones probatorias que han violado derechos fundamentales, por lo que estn prohibidas en el proceso penal, sea en la fase de admisin o en la de valoracin de la prueba, por tanto la proteccin de los derechos fundamentales en el proceso penal se realiza a travs de esta institucin. Por ltimo tenemos la aplicacin de la prueba indiciara, que es de aceptacin unnime en la doctrina nacional y extranjera, siendo la ms comn en 15

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uso en la prctica judicial, pues su fuerza de conviccin se encuentra en el razonamiento lgico que usa el Juez para llegar a un determinado resultado. La segunda parte del libro est destinado a lo que fue mi tema de tesis, es decir a las tcnicas de litigacin oral, las cuales constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la informacin ofrecida en el Juicio Oral, desarrollndose cada una de ellas: elaboracin de la teora del caso, saber cmo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, ejecutar un buen alegato de apertura y alegato de clausura. De cada una de las estrategias de litigacin mencionadas se hace un anlisis conceptual y legislativo a la luz de las disposiciones contenidas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004. Se parte de la afirmacin que un sistema procesal que se precie de respetar las garantas mnimas con que cuenta todo ciudadano en el proceso penal, debe configurarse como un sistema acusatorio. En este sistema el objetivo central de las partes que participarn en el juzgamiento, es establecer su caso, como el ms creble, para que se logre la finalidad de la prueba que viene a ser, lograr el convencimiento en el Juzgador. Asimismo, se deben respetar los principios que informan el inicio, desarrollo y fin de la etapa de juzgamiento, logrando que en ella se materialicen estos. Todo ello ser posible si se conocen las estrategias adecuadas para consolidar el sistema acusatorio y la materializacin de los principios desarrollados. A esas tcnicas, destrezas, nuevos conocimientos, se los puede definir con una sola palabra: Estrategia, a esta estrategia es que ayuda el estudio y uso de las tcnicas de litigacin oral. En el primer captulo se tocar el tema de la Teora del Caso: respecto a este punto BAYTELMAN y DUCE(10), sealan que se debe entender al juicio como una cuestin estratgica, por ello se debe entender que las pruebas en el juicio deben presentarse al servicio de un relato y los abogados -Fiscal y Defensason mensajeros que si quieren que el mensaje -prueba- sea entendido, debern presentarlo estratgicamente. Por ello, el mensaje tomar forma de relato que adems de ser entretenido e interesante, deber transmitir al Tribunal que se trata de la versin ms fidedigna de los hechos y la interpretacin ms adecuada y justa. Se tiene, entonces, la visin de un litigante como un narrador y persuasor. En ese sentido la teora del caso se define como un punto de vista, en trminos grficos,
(10) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2004. pp. 90 y ss.

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nos dicen los autores, que es un "cmodo silln" desde el cual se aprecia la informacin que se maneja, si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tiene que observar desde algn punto de vista y ese punto de vista se lo damos nosotros o lo har la contraparte, o la asumir l mismo. En el segundo captulo se toca el tema de la litigacin en audiencias previas al juicio oral, pues antes de llegar al juicio, el cdigo procesal penal regula una serie de audiencias previas cerca de 80- en las cuales en base a la oralidad, contradiccin, inmediacin y publicidad se deciden cuestiones de mucha importancia como la imposicin o no de una medida cautelar de privacin de la libertad como es la prisin preventiva, la decisin de pasar o no al juicio oral a travs de la audiencia preliminar sea para el caso de sobreseimiento o de acusacin En el tercer captulo se toca el tema de los alegatos de apertura que es el momento de presentacin de la teora del caso. Es la primera informacin que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposicin de la teora se debe captar la atencin y el inters de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que se cuenta, en ste se har una "promesa" de lo que se presentar en el juicio.(U) Es muy importante cmo se realice el alegato de apertura, porque a veces este alegato tiene mayor incidencia sobre el Juez que la prueba misma que se realice. Asimismo, que se deber realizar un resumen objetivo de los hechos y la prueba con la que se cuenta, tambin explicarle al Juez las debilidades que se tienen en la prueba y as se le quita el impacto cuando surja en el juicio. El relato debe ser ameno y realista, generalizado y organizado; generalmente, se empieza con una narracin de los hechos en forma cronolgica, luego se critica las posibles argumentaciones de la parte contraria y se acaba con un final climtico(12). En el cuarto captulo se estudiar el examen directo de los rganos de prueba, as este es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo. El examen directo es la mejor oportunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo, brindndole al tribunal la versin
(11) BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Juicio Oral. En: Libro de ponencias: "Desafos de la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano". Academia de la Magistratura y Ministerio Pblico. Lima. 2003. p. 18. PUGLIESSI, Fumero. Gua para Capacitadores. Taller de Capacitacin de Capacitadores. Modulo "Tcnicas de Oralidad y Derecho Probatorio". Iris - USAID, Lima. Agosto 2004.

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del testigo, pues muchas veces la impresin que puede dar un testigo sobre los hechos puede ser muy persuasivo, por ello, en un sistema acusatorio como el nuestro se tiene que preparar a los testigos (lo que no significa inducirlo a mentir) para poder afrontar el examen y el posterior contraexamen. En este captulo se vern adems las tcnicas del examen, dndose recomendaciones para llevar cabo un efectivo examen directo, como la legitimacin del testigo y la produccin del testimonio. En el quinto captulo se tocar el contraexamen que ser realizado por el abogado de la parte contraria inmediatamente despus que el rgano de prueba fue objeto de un examen directo. En este se pone a prueba la informacin obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestro parte adversa. Se le suele definir como el "ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia"03), ste nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria. resalta las virtudes del contraexamen y cita una pasaje de Wigmore quien dice que ste es "the greatest legal engine ever inventedfor discovery ofthe truth(5>" y lo deriva del derecho de confrontacin estipulado en la VI Enmienda de la Constitucin Federal Norteamericana, el derecho a una oportunidad a pleno y efectivo contraexamen, aunque la clusula constitucional se refiera literalmente al careo. Asimismo, seala que este derecho a contraexaminar incluye la posibilidad de preguntarle al testigo sobre cualquier punto relevante y, tambin, se permiten preguntas que apuntan a impugnar la credibilidad del testigo. Este derecho no es ilimitado, el derecho al contraexamen no est referido a que este deba ser eficaz, sino que se otorgue la posibilidad de un contraexamen efectivo.
CHIESA APONTE(14)

Asimismo en consonancia con el captulo cuarto y quinto, en el captulo sexto se tocar el tema del examen y contraexamen a peritos, pues en el caso de esta prueba personal tambin es necesario que se realice su actuacin en base a estas tcnicas de litigacin oral. En el capitulo stimo se analizar la presentacin de prueba material que es un medio probatorio importante, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos
(13) (14) (15) EE BAILEY, F. Cmo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Limusa Noriega Editores. Mxico, D. F. 1995. p. 155. CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I. Editorial Forum. Colombia. 1995. p. 398. La ms grande maquinaria legal alguna vez inventada para el descubrimiento de la verdad.

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que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el arma homicida, los paquetes de droga incautados, estos para que puedan ser ingresados en la audiencia de juicio oral requieren ser acreditados y para ello se debe: a) elegir un testigo idneo para que reconozca el objeto; b) exhibir el objeto al testigo; c) solicitarle que reconozca el objeto y d) pedirle las razones de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, se podr utilizar el objeto para losfinesque el litigante estime convenientes. En ese sentido se pronuncia FONTANET(16) cuando seala que el Juzgador necesita ver cosas, la prueba tangible jams sustituir a la evidencia testifical, en trminos sustantivos como en trminos estratgicos. El captulo octavo versar sobre las reglas de las objeciones, BLANCO ha sealado que estas ponen de relieve la importancia que tiene el control acerca del tipo y forma de investigacin que ingresa al juicio como vlida para fundar una sentencia. Si el juicio es rpido, concentrado y contradictorio, se tiene que generar mecanismos que permitan precaver que el material que ingresa en el transcurso del juicio se valide. Las objeciones se presentan como el modo de asegurar un juego justo.
SUAREZ(17)

En el captulo noveno se hace referencia a la utilizacin de las declaraciones previas durante el juicio oral, tanto en el examen como en el contraexamen, en aras de refrescar memoria o de hacer ver al Juzgador las contradicciones del testigo respectivamente. Luego de toda la produccin de prueba, se necesitar hacer un resumen de todo lo que se hizo y resaltar las conclusiones a las que se ha llegado que se ver en el captulo dcimo. A este ejercicio argumentativo se le denomina alegato de clausura, que debe ser acorde con la teora del caso. Segn QUIONES VARGAS(18) es la etapa ms interesante de todo el proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad debido a que es la ltima oportunidad que tienen las partes litigantes para expresarse y dirigirse ante el Juzgador e intentar persuadirlo que la parte que representa tiene la razn. En el captulo undcimo se hace una reflexin final de las tcnicas de litigacin oral estudiadas, en formato de conclusiones y recomendaciones que
(16) (17) (18) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la Prctica Forense. Jurdica editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. pp. 37 y ss. BLANCO SUAREZ, Rafael y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. I o edicin. LexisNexis. Santiago de Chile. 2005. p. 194. QUIONES VARGAS, Hctor. Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 123.

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espero sean debatidas por los estudios del derecho procesal penal, tanto por estudiantes y profesionales, adems se encuentra un caso para que se pueda aplicar lo abordado en esta segunda parte de Manual de Litigacin Oral. No puedo terminar esta introduccin sin dedicar este Manual a los Srs. Dres. Luis Alberto BRAMONT ARIAS y Florencio MIXN MASS, a quienes debo mi carrera como Profesor Universitario, el primero me inici e incorpor como su ayudante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y despus me present como Profesor en las Universidades de San Martn de Porres y de Lima, el segundo me dio el beneficio de la duda, considerndome Profesor de Derecho Procesal Penal y me dio la posibilidad que me conocieran a nivel nacional propiciando que me inviten a dictar Conferencias en Congresos Nacionales o Internacionales o hacer Talleres en muchas Universidades o Colegios de Abogados del Per, si algn mrito tengo como docente y este libro tiene algn valor, el xito es de mis 2 Maestros, que supieron inculcarme en primer lugar humildad, honestidad, disciplina y mucho inters en seguir aprendiendo, tengo mucha suerte que hoy aunque fsicamente ya no estn, espiritualmente me sigan ayudando, orientando y guiando, desde un lugar especial que ellos merecen por sus condiciones de juristas y humanas, que es el cielo. El Maestro MIXN iba a prologar mi libro, pero lo notaba tan mal en el hospital, que no quise abrumarlo, a pesar de su inters, l ha querido que 3 grandes juristas lo hagan en su lugar, como son el mejor profesor de Derecho Procesal de nuestro pas Per, el Sr. Dr. Csar San Martn Castro y los mejores litigantes de Puerto Rico y dira de Amrica Latina y Centro Amrica, los profesores y litigantes Julio Fontanet Maldonado y Hctor Quiones Vargas, mis maestros en Litigacin Oral, por quienes descubr estas Tcnicas en el ao 2004 gracias a IRIS CENTER USAID, en que iniciaron mi formacin en esta especialidad. Muchas gracias por siempre Maestros BRAMONT y MIXN. Finalmente, deseo que esta contribucin sea de provecho para los operadores jurdicos y estudiantes de derecho, y un grano de arena ms a favor de la reforma procesal penal de mi pas que pueda ayudar a asumir conductas acusatorias en este proceso que ya est en marcha, donde se necesita para implementar un verdadero sistema, y as los Fiscales y Defensores cumplan con las 3 condiciones indispensables para que puedan ser litigantes, que son: Conocer el Caso Conocer el Caso y Conocer el Caso 20

INTRODUCCIN

Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en l, no se puede trabajar por intuicin, por experiencia, sino a travs de un Plan o Teora del Caso con sus 3 componentes: jurdico, fctico y probatorio, porque la Teora del Caso es el corazn del litigante y un 70% para ganar el caso y se disea en los despachos de los Fiscales o de los Abogados, y en ejecucin en audiencia es un 30% del xito. Asimismo, desarrollen los Fiscales, Defensores y Jueces las 3 acciones necesarias para cambiar de la cultura inquisitiva a la acusatoria que son: Practicar Practicar y Practicar Para ganar un caso el Fiscal y Defensor, si lo medimos porcentualmente, el 5% importa la expresin oral, 5% la expresin corporal y el 90% es elaborar y ejecutar la Teora del Caso, por lo que los grandes oradores o actores no van a ganar los casos, sino aquellos que sepan elaborar la Teora del Caso y producir la prueba que la corrobore a travs de la oralidad. Porque si el mensaje es bueno y el mensajero es malo, el mensaje no llega, por lo que hay que contar con destrezas y habilidades como Fiscales y Defensores para proveerle al Juez la informacin sobre hechos relevantes que necesita para resolver el Caso. El Juez, debe saber dirigir la audiencia propiciando que haya contradiccin y captar la informacin que las partes producen oportuna y oralmente, pronunciar una sntesis de su sentencia con los puntos principales fcticos, jurdicos y la parte resolutiva, garantizando ser un tercero imparcial. Fiscal y Defensores deben producir una prueba con la mayor verosimilitud, porque sino la otra parte se lo har saber y el prestigio se pierde una sola vez. Solo as lograremos un Proceso Penal que encuentre un equilibrio entre garantas y eficiencia, que produzca la sentencia penal buena que exige la sociedad. Deseo por ltimo agradecer a mis asistentes acadmicos Juan Humberto Snchez Crdova, Vanessa Ivonne Moneada Casafranca y Claudia Flix Pacheco por su invalorable apoyo acadmico para la concrecin de este trabajo.

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PROLOGO
El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOS NEYRA FLORES presenta a la comunidad jurdica nacional una obra ciertamente singular. Enfoca dos temas que en nuestro mbito de cultura no se suele abordar conjuntamente: el anlisis dogmtico del Cdigo Procesal Penal y la presentacin de un modelo de litigacin oral que busca adaptar a altos estndares la teora y prctica de un Cdigo, como el nuestro, afincado en el modelo eurocontinental -an cuando algunos pretendan negarlo-. Este esfuerzo, sin duda, es meritorio y los resultados sumamente interesantes. El autor califica nuestro proceso como "acusatorio contradictorio", aunque se cuida de aclarar que el nombre o denominacin no determina la esencia del sistema procesal que instituye. En el Derecho procesal penal eurocontinental se discuten los elementos esenciales del sistema procesal que lo sustenta y en clave comparativa se examinan las caractersticas del modelo anglosajn, sin ningn complejo ni fascinacin extica hacia l, no necesariamente mejor ni peor que el proceso que rige en el sistema de derecho civil, propio de nuestro mbito de cultura. Vayan estas palabras iniciales para dejar sentada una prevencin necesaria: los Cdigos procesales nunca asumen un abstracto modelo de procedimiento penal en estado qumicamente puro, siempre buscan adaptarse a las concretas realidades nacionales, y corresponde a los juristas, jueces,fiscalesy abogados litigantes ir "adecuando" las siempre abiertas y hasta contradictorias normas que lo configuran, por la multitud de fuentes y pensamientos que han intervenido en su regulacin normativa, a las exigencias de la justicia. Cabe, eso s, llamar profundamente la atencin a todos aquellos que "leen" el Cdigo desde otros modelos normativos y que no toman en cuenta el propio texto legal y la compleja realidad que nos agobia.

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente compleja y sujeta a un intenso debate pblico, a partir de un Cdigo que recin empez su andadura hace unos pocos aos y que an no est plenamente vigente en todo el pas, en especial en Lima, donde -es necesario enfatizarlo- se juega su destino y coherencia institucional. En esta perspectiva aborda, como es clsico en el Derecho procesal penal eurocontinental, el conjunto de instituciones de imprescindible tratamiento dogmtico: principios procesales -tal vez, la parte ms compleja y definitoria de un adecuado "acercamiento" al Cdigo, en tanto est influenciada directamente por la Constitucin y es presa de una opcin ideolgica en la que mucho juega la posicin del jurista-, sujetos procesales, estructura del proceso penal comn, impugnacin, medidas de coercin, prueba y procedimientos especiales-. Llama la atencin el detallado anlisis tanto de la prueba indiciaria, de gran trascendencia institucional para los fines del proceso penal -especialmente en su estudio de uno de sus elementos claves: la presuncin-, como de la prueba prohibida -en la que presenta un panorama muy completo de lo que podemos decir: "el estado de la cuestin"-. Evidentemente, como se trata de temas centrales y donde el nuevo Cdigo innova muchsimo frente al viejo Cdigo, los planteamientos que desarrolla en estos temas como en las dems instituciones procesales son polmicos pero no dejan de ser slidos. La discusin sobre sus propuestas hermenuticas est, pues, lanzada y corresponde a la comunidad jurdica sopesarlas y animar un debate abierto, siempre necesario, que dar muchas luces a la Casacin, principal encargada de unificar la interpretacin del nuevo Cdigo y dotarla de coherencia. El esfuerzo ms creativo, sin duda, se encuentra en la segunda parte del libro. En once captulos presenta una metodologa singular, ms bien prctica y dinmica, para abordar la prctica del proceso penal adaptada a Cdigos de rasgos acusatorios. Paralelamente a la exposicin de esta sugerente concepcin del proceso penal, el autor alcanza una serie de propuestas no slo metodolgicas sino tambin normativas para ir mejorando la prctica del litigio penal acorde con los roles que en el proceso penal moderno le corresponde tanto al Juez y como las partes. Con algunas de sus tesis, sin duda coincido, pero con muchas discrepo o tengo dudas de su legitimidad -eso lo sabe el autor- [por algo, segn creo, este mtodo no tiene fuerte predicamento en Europa]. El problema se plantea en diversos planos y uno de ellos es, sin duda, que en nuestro CPP quien decide si los cargos estn probados o no, y en qu medida, es un juez profesional, no un jurado, con todo lo que ello significa

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PRLOGO

respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud de la prueba de oficio, y el mandato, sin duda de jerarqua constitucional, de afianzar la igualdad de armas. Otro aspecto crucial en el anlisis del mbito del litigio penal es, evidentemente, el papel del Derecho Penal, de la dogmtica penal, y cmo debe entenderse y desarrollarse en la denominada "teora del caso", en especial cuando se trata de definir el objeto del debate, fijar el marco conceptual y modulaciones de la siempre posible degradacin de la acusacin -circunscripta, al objeto del proceso penal, que no del debate- y, a su vez, concretar las posibilidades del planteamiento de la tesis -que se asienta en el principio iura novit curia, de rancio abolengo en el derecho eurocontinental, y reparte sus posibilidades de aplicacin en el respeto de los principios acusatorio y de contradiccin, base de las garantas procesales constitucionalizadas del debido proceso y de defensa procesal-. En fin... muchas son las propuestas del autor, amplia es su perspectiva dogmtica y mejor es su esfuerzo para proponer una determinada interpretacin del Cdigo, siempre dinmica y abierta a las exigencias de un moderno litigio penal. El empeo que pone en esta tarea, sin duda meritoria, merece nuestra ms amplia aprobacin, y pone al lector en una encrucijada siempre vital y esperanzadora de lo que puede hacer un Cdigo, los sujetos procesales y la academia por el bien de la justicia penal. Lima, junio de 2010. Csar SAN MARTN CASTRO Juez Supremo Titular Profesor Principal PUCP

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PROLOGO
Escribir un prlogo de un libro es un gran honor, pero constituye tambin una gran responsabilidad. Cuando el texto que se prologa es sobre un tema de tanta importancia y contemporaneidad, el asunto se magnifica. Pero cuando adems, el autor es un jurista al cual se respeta y quien tambin es un entraable amigo, la gestin adquiere dimensiones inimaginables. Confieso mi pasin hacia el proceso penal. S, ese proceso tan incomprendido e injustamente vilipendiado. Son tantas las ocasiones en que escuchamos que el proceso penal contemporneo, ese que pretende ser garantista y eficiente, es el responsable de la alta incidencia criminal y de la impunidad. Ciertamente es ms fcil criticar el proceso penal que las causas sociales y econmicas que propician la criminalidad. Es por ello que es aleccionador el nacimiento de un nuevo libro en esta controversial materia, y evidentemente su creador merece nuestro reconocimiento. Los juristas, particularmente los procesalistas, nos encontramos constantemente defendiendo la necesidad de un proceso penal que sea consistente con las disposiciones constitucionales y con la normativa internacional sobre los derechos humanos. Ciertamente esa es nuestra responsabilidad, particularmente en momentos en que vivimos en un poca de miedos, de guerras reales e irreales y, por consiguiente, de enemigos imaginarios. En el marco de estas circunstancias, el Estado pretende cada da ms limitar el ejercicio de nuestros derechos. Para ello utilizan expresiones como "seguridad nacional", "la voluntad de la mayora", "que las circunstancias lo ameritan"; todo ello para invitarnos a consentir o a no cuestionar todos los abusos que puedan cometerse.

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal nada tiene que ver con el ejercicio o existencia de nuestros derechos. Tenemos tambin que explicarles a nuestros conciudadanos que una vez perdemos nuestros derechos bajo las premisas de que es para combatir la criminalidad o para atender algn mal real o imaginario, ser improbable que los recuperemos. Tengamos muy presente al jurista norteamericano Ronald Dworkin, cuando nos habla de los derechos adquiridos como triunfos, los cuales hay que defender enrgica y constantemente. Debemos tambin alertar a nuestros conciudadanos de algunos movimientos gubernamentales o, en ocasiones, comunitarios que claman por la limitacin de nuestros derechos, ya sea para combatir la criminalidad, las drogas, el terrorismo o cualquier otra guerra real o imaginaria. Sustentan dichos reclamos fundamentndose en que la mayora de las personas desean claudicar esos derechos para mejorar su calidad de vida y que realmente es una minora la que ejerce o desea la permanencia de dichos derechos. Es decir, se plantea, disfraza de gestin democrtica, la eliminacin de nuestros derechos constitucionales y humanos. Olvidan los defensores de esas tesis que la existencia de nuestros derechos humanos y su ejercicio son condiciones pre-existentes o requisitos para un verdadero ejercicio democrtico. Como puede intuirse, constituye un gran reto escribir un texto sobre el proceso penal en estos momentos. Precisamente, dicho reto lo enfrenta con gran gallarda el amigo, el catedrtico y magistrado Dr. Jos Neyra Flores. Su preparacin acadmica y sus vivencias profesionales lo posicionan para ello. En su nueva obra, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, el Dr. Neyra Flores comparte con nosotros un texto abarcador, profundo y pragmtico, cualidades que en muy pocas ocasiones coinciden en una obra jurdica. Ciertamente ello no me sorprende; los que le conocemos, sabemos que as es l. La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cualquier jurista conocedor del proceso penal. Evidentemente nos encontramos frente a un texto muy especial, no meramente por su contenido sustantivo, sino tambin por la coyuntura histrica en el cual es redactado. La comunidad jurdica peruana y los operadores del sistema tienen ante s algo mucho ms que una explicacin de una regla o disposicin procesal; tienen una gua, una brjula que los llevar a puerto seguro -atravesando las intrnsecas dificultades que conlleva- durante la implantacin y aplicacin de un Nuevo Proceso Penal. 28

PRLOGO

El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus respectivos antecedentes histricos. Contina con los principios del proceso que estn contemplados en el nuevo proceso penal. Su discusin profunda es indispensable para el entendimiento del nuevo proceso penal, pero sobre todo, para correcta aplicacin a tono con las corrientes contemporneas de los derechos humanos. A esos fines la elaborada discusin del derecho a la defensa es aleccionadora. Para el estudiante de Derecho y para el abogado que quiere conocer cabalmente el nuevo proceso, resulta muy acertado el orden de los temas a ser discutidos ya que simplifica el aprendizaje de todo lo relacionado al proceso. De manera muy prstina se discuten los sujetos procesales, las distintas etapas del proceso y el sistema recursos. Aspectos ms especializados, como los procesos especiales, medidas de coercin personal y el tema probatorio son analizados en detalle y nutrindose del Derecho comparado. Como puede verse, en la primera parte del libro es una sumamente abarcadora que discute todos los aspectos importantes del proceso penal. El lector tiene ante s una obra con toda la informacin necesaria sin tener que recurrir a otras fuentes para complementar aspectos indispensables del proceso penal. Pero la aportacin al proceso penal peruano por parte del Dr. Neyra no termina ah. Lo que sucede es que defender la legitimidad del proceso penal, as como su profunda discusin conceptual puede ser, ni es la nuestra nica responsabilidad de los procesalistas contemporneos. El proceso penal en siglo 21 requiere mucho ms de todos nosotros. El modelo de adversarios, que han venido a ocupar el campo procesal, exige no meramente el conocimiento sustantivo necesario, sino tambin el desarrollo de destrezas y herramientas forenses indispensables para cumplir -ya sea el abogado defensor o el Ministerio Pblico- con sus respectivos deberes ministeriales. Sera un disbloque hablar de un nuevo proceso penal desvinculado lo sustantivo de lo forense. De que vale contar con un proceso penal cuyas disposiciones sean desde la perspectiva formalista dignas de un Cdigo Modelo, pero ineficiente en su aplicacin o cuyos operadores no las puedan implementar adecuadamente. Es precisamente en este ltimo contexto, el Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, no meramente hace una aportacin significativa, sino que tambin, muy creativa. Muy poco autores -ya sean continentales, anglosajones o de este hemisferio- han intentado combinar en un mismo texto, lo sustantivo con lo forense. Y ciertamente ninguno lo ha combinado en una forma tan completa y

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JOS ANTONIO NEYRA FLORES

atinada. Pero bueno, es que son pocas las personas capaces de hacerlo. Slo un grupo selecto de personas con las cualidades y vivencias con las de mi querido Jos- que por sus venas corre constante el proceso que alimenta su razn- son capaces de redactar un texto de esta naturaleza. Es por todo lo expuesto anteriormente, que es para el suscribiente motivo de profunda satisfaccin el darle las ms entusiastas de las bienvenidas a este nuevo libro. No albergo la menor duda que propender un mejor entendimiento de lafinalidaddel proceso penal y de la naturaleza del Nuevo Proceso Penal peruano. Demos todos tambin nuestras felicitaciones al autor, por no meramente por regalarnos una obra de esta magnitud, sino tambin, por contribuir a lo que es la obligacin de todo procesalista: colaborar en la consecucin de un proceso ms justo.
DR. JUIO E . FONTANET MALDONAD0(1)

Catedrtico de Derecho Universidad Internacional de Puerto Rico San Juan, Puerto Rico 19 de mayo de 2010

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El Dr. Julio E. Fontanet Maldonado posee una licenciatura en Ciencias Polticas y un Juris Doctor, de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana. Asimismo, cuenta con una Maestra en Derecho de la Universidad de Chicago, estudios de Postgrado en la Universidad Complutense de Madrid y un doctorado en Derecho de la Universidad del Pas Vasco. Actualmente, es catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico en los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Probatorio, Litigacin, Derecho y Psicologa y Derecho Penal Internacional. En el 2004 fue electo presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico y se hizo miembro del American Law Institu. Ha publicado varios artculos de revista jurdica en las reas de su especialidad, as como tambin el texto Principios y Tcnicas de la Prctica Forense, por el cual recibi una mencin honorfica por parte del Colegio del Abogados de Puerto Rico a la Obra Jurdica del Ao. En 1999 recibi el premio al Colegiado del Ao, otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico, y el premio Excelencia Acadmica, otorgado por la Asociacin Nacional de Estudiantes de Derecho. Durante el 2008, estarn accesibles sus ltimos dos textos: La Alegacin Pre-acordada en los Estados Unidos (Primer Lugar - Premio al Libro otorgado por la Federacin Interamericana de Abogados 2009) y el Proceso Penal de puerto Rico (Obra Jurdica del Ao 2009 otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico).

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PRLOGO
Mi amigo Jos Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un prlogo para este Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral que regir en la Repblica de Per. Como todo proceso de cambio tendr sus defensores y detractores. Ello, porque redefine las funciones y roles de cada una de las partes en ste. Ms an, requiere un cambio de mentalidad y paradigma de todos ellos. No es tarea fcil, pero estoy seguro que cuando se acostumbren y dominen el nuevo sistema no desearn mirar hacia atrs. El amigo Neyra se ha dedicado y esforzado, y les aseguro que para escribir un trabajo como ste hay que hacerlo, a plasmar por escrito en forma sencilla y entendible el proceso desde sus comienzos hasta elfinal.Es una Obra excelente y monumental la cual cubre todos los aspectos del nuevo sistema. Soy de opinin, que todos los componentes del Sistema de Justicia Penal peruano deben tener esta Obra en su biblioteca y darle lectura si desean seguir desarrollndose en estos menesteres. Especialmente los estudiantes de Derecho, pues de ellos es el futuro y los que, a fin de cuentas, pondrn en vigor el nuevo sistema. Esta Obra debe ser un orgullo para todos aquellos peruanos que desean que su sistema de justicia penal se desarrolle y que sirva a los propsitos de hacer de ste uno mejor, equitativo y ms justo para todos.

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el bienestar de los suyos y que hay mucha, mucha esperanza. Espero que no sea la ltima Obra de ste y que otros se animen a seguirle los pasos. Enhorabuena, xitos y adelante.. Hctor QUIONES VARGAS0' Profesor de Litigacin Oral San Juan, Puerto Rico 8 de mayo de 2010

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Profesor de Litigacin Oral en el Caribe, centro y Suramrica. Ex Fiscal del Departamento de Justicia de Puerto Rico, Director de la Defensa Pblica en la oficina del Tribunal de Bayamn de la Sociedad para Asistencia Legal de Puerto Rico. Autor de Libro "Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo".

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NDICE GENERAL
Dedicatoria Introduccin Prlogo de Csar SAN MARTN CASTRO Prlogo de Julio E. FONTANET MALDONADO Prlogo de Hctor QUIONES VARGAS 5 7 21 25 29

PARTE I

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL


CAPITULO I

EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP 1. Introduccin 2. Sistema Procesal 3. Sistema Acusatorio 3.1. Derecho Griego 3.2. Derecho Romano 3.2.1. Monarqua 3.2.2. Repblica 3.2.3. Imperio 3.3. Derecho Germano 4. Sistema Inquisitivo 5. Sistema Mixto 53 56 60 61 67 67 68 73 74 77 87

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 6.1. Las Siete Partidas 6.2. El Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal 6.3. El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal 6.4. El Cdigo de Procedimientos Penales 7. Reforma Procesal Penal 8. Sistema Acusatorio Contradictorio
CAPITULO II

94 95 96 97 99 104 111

PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TTULO PRELIMINAR DEL NCPP 1. Introduccin 2. Tutela Judicial Efectiva 2.1. Derecho de acceso a la Justicia 2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal 2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho 2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos 2.4. Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales 3. Inmediacin 4. Publicidad 5. Oralidad 5.1. El proceso penal actual y la reforma 5.2. Momentos de la oralidad 5.3. Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio? 5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad 6. Plazo Razonable 6.1. El concepto de plazo 6.2. Doctrinas del plazo razonable 6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto 6.2.2. La doctrina del "noplazo" 6.3. La sancin establecida para la vulneracin del plazo razonable 7. El Principio de Imparcialidad 7.1. Imparcialidad subjetiva 7.2. Imparcialidad objetiva 7.2.1. Eljuez que instruye no juzga 7.2.2. El principio del juez no prevenido 34 121 122 124 125 127 128 129 130 136 141 141 143 144 145 147 148 149 149 149 153 155 157 158 159 159

NDICE GENERAL

7.3. Garantas contra la parcialidad judicial 7.3.1.La inhibicin y abstencin de los jueces 7.3.2. Recusacin 7.4. La remisin de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: La discusin del pleno de Arequipa 7.4.1. Actuados 7.4.2. Afectacin del principio del juez no prevenido 7.4.3. Conclusiones 8. Presuncin de Inocencia 8.1. Como principio informador del proceso penal 8.2. Como regla de tratamiento del imputado 8.3. Como regla probatoria 8.4. Como regla de juicio 8.5. In dubio pro reo 9. Ne bis in idem. Interdiccin de persecucin mltiple 9.1. Ne bis in idem material 9.2. Triple identidad 9.3. Concurso aparente de leyes 9.4. Ne bis in idem procesal 9.4.1.Ne bis in idem procesal: sucesivo 9.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporneo 10. Principio Acusatorio 10.1. Consideraciones histricas en torno al principio acusatorio 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP 10.3. Implicancias del principio acusatorio 10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1.Existencia de indicios suficientes de la comisin de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo 10.4.2.Igualdad de armas 11. El Derecho de Defensa 11.1. El derecho a ser informado de la imputacin como garanta del derecho de defensa 11.1.1. Regulacin normativa 11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones 11.1.3. Durante la etapa intermedia 11.1.4. El principio acusatorio como garanta del derecho a ser informado de la acusacin 11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputacin 35

160 160 161

162 163 164 169 170 171 171 173 176 177 178 180 181 186 187 187 188 188 189 190 191 192 192 192 193 196 197 199 200 202 203

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado 11.2.2. El derecho alano autoincriminacin y otros
CAPITULO III

204 204 206

SUJETOS PROCESALES 1. El rol del juez 1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal 1.1.1. Funciones del juez de la investigacin preparatoria y etapa intermedia 1.1.1.1. Regulacin legislativa en elNCPP 2004 1.1.2. El juez de juzgamiento 1.1.2.1. Conduccin del debate 1.1.2.2. Resolucin de incidentes 2. La Polica 2.1. Regulacin en el NCPP 3. El Ministerio Pblico 3.1. El ministerio pblico: Director de la investigacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 4. El Imputado 4.1. Derechos del imputado 4.2. La declaracin del imputado en el nuevo proceso penal 5. Defensa Tcnica 5.1. Regulacin del NCPP 6. Las Personas Jurdicas 6.1. La persona jurdica como sujeto pasivo 6.2. Derechos de la persona jurdica 6.2.1. Mala fe procesal 6.3. Reglas del procedimiento de incorporacin de la persona jurdica al proceso 6.4. Medidas preventivas 7. La Vctima 7.1. El agraviado en el NCPP 7.1.1. Actor social 7.1.2. Derechos del agraviado en elNCPP 7.1.3. Designacin de apoderado comn 211 211 212 214 215 217 220 223 225 227 234 236 238 242 242 245 248 249 249 251 251 252 253 256 257 258 258

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NDICE GENERAL

7.2. Actor civil en el NCPP 7.2.1. Participacin activa 7.3. El querellante particular 8. Tercero Civilmente Responsable en el NCPP
CAPITULO IV

259 262 262 264

ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL 1. Introduccin 2. La Investigacin Preparatoria 2.1. Generalidades 2.1.1 Finalidad de la Investigacin Preparatoria 2.1.2 Direccin de la investigacin preparatoria 2.1.3 Funcin delJuez de la investigacin preparatoria 2.1.4 Reserva de la investigacin preparatoria 2.1.5 Carcter de las actuaciones de la investigacin 2.2. Actos de iniciacin 2.2.1. De oficio 2.2.2. Denuncia del Delito 2.2.3. Facultad de denunciar 2.2.4. Obligados y no obligados adenunciar 2.3. Diligencias preliminares 2.3.1. Finalidad e importancia 2.3.2. Informe policial 2.4. Investigacin preparatoria propiamente dicha 2.4.1. Calificacin 2.4.2. Diligencias 3. La Etapa Intermedia 3.1. El sobreseimiento 3.1.1. Clases de sobreseimiento 3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento 3.2. La acusacin 3.3. La audiencia preliminar 3.4. El auto de enjuiciamiento 4. Juicio Oral 4.1. Principios del juicio oral 4.1.1. Principio de inmediacin 4.1.2. Principio de contradiccin 4.1.3. Principio de oralidad 37 267 269 270 270 273 274 276 277 280 281 283 286 286 287 290 291 295 296 299 300 301 304 306 306 312 316 318 324 328 335 344

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

4.1.4. Principio de publicidad. 4.1.5. Concentracin 4.2. Fase inicial 4.3. Fase probatoria 4.4. Fase decisoria
CAPTULO V

351 358 361 362 363

EL SISTEMA DE RECURSOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin Exigencia Constitucional Concepto de Recursos Finalidad Caractersticas Requisitos 6.1. Admisibilidad 6.2. Fundabilidad 7. Efectos de los recursos 8. Clasificacin 8.1. Recurso de reposicin 8.1.1. mbito de aplicacin 8.1.2. Tramitacin del recurso 8.2. Recurso de apelacin 8.2.1. Los sistemas de apelacin 8.2.1.1. Apelacin plena 8.2.1.2. Apelacin limitada 8.2.1.3. Sistema de apelacin peruano 8.2.2. mbito de aplicacin 8.2.3. Trmite del recurso de apelacin 8.2.3.1. Trmite para apelacin contra autos 8.2.3.2. Trmite para apelacin contra sentencias 8.2.3.3. Problemtica de la audiencia de apelacin de auto 8.3. El recurso de queja de derecho 8.3.1. mbito de aplicacin 8.3.2. Interposicin y plazo 8.3.3. Examen del recurso de queja 8.4. El recurso de casacin 8.4.1. Definicin 8.4.2. Naturaleza jurdica 38 365 366 372 373 374 375 375 377 378 380 382 382 383 383 384 385 386 388 390 391 391 392 395 400 400 401 401 402 402 403

NDICE GENERAL

8.4.3. Funciones 404 8.4.4. mbito de aplicacin: resoluciones recurribles en casacin 405 8.4.5. Trmite del recurso 408 8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en la sentencia casatoria N 01-2007 413
CAPTULO VI

PROCESOS ESPECIALES 1. Introduccin 1.1. Simplificacin procesal y legalidad 1.2. Fundamento 1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias 2. Proceso Inmediato 2.1. Generalidades 2.2. Fuentes y Antecedentes 2.2.1. Eljuicio directo (giudizzio direttissimo) 2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) 2.3. Supuestos de Aplicacin 2.3.1. Flagrancia 2.3.2. Confesin 2.3.3. Elementos de conviccin previa declaracin del imputado 2.4. Pluralidad de imputados 2.5. Trmite del proceso 2.6. Proceso Inmediato y Acusacin Directa: Diferencias 3. Proceso por razn de la Funcin Pblica 3. 1. Generalidades 3.2. El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos 3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios 3.4. El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos 4. Proceso de seguridad 4.1. Inimputabilidad y proceso especial 4.2. Regulacin en el C de PP 1940 4.3. Trmite en el NCPP 4.3.1. La instauracin del proceso de seguridad 39 425 426 428 429 430 430 431 432 432 433 433 434 435 435 436 437 440 440 440 444 445 446 446 448 450 450

JOS ANTONIO NEYRA FLORES

5.

6.

7.

8.

4.3.2. Reglas de aplicacin 4.3.3. Reglas especiales 4.3.4. EIJuicio Oral y la Sentencia 4.3.5. Transformacin al proceso comn 4.4. Proceso comn y proceso de seguridad Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal 5.1. Generalidades 5.2. La querella '. 5.3. Trmite 5.3.1. Admisin 5.3.2. Diligencias previas judiciales 5.3.3. Auto de citacin a juicio y audiencia 5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular El Proceso de terminacin anticipada 6.1. Concepto 6.2. Antecedentes 6.3. Fundamentos 6.4. Trmite 6.5. Audiencia de terminacin anticipada 6.6. Recursos Proceso por colaboracin eficaz 7.1. Contexto Histrico 7.2. Derecho penal premial 7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede establecer otros) 7.4. Beneficios 7.5. Trmite 7.5..Diligenciasprevias a la colaboracin eficaz 7.5.2. La colaboracin durante la etapa de investigacin del proceso 7.5.3. La colaboracin durante las otras etapas del proceso contradictorio Proceso por faltas 8.1. El sistema de delitos y faltas 8.2. Es un proceso especial? 8.3. Competencia 8.4. Trmite 8.4..Audiencia ' 8.4.2. Medidas de coercin 40

451 452 454 455 456 457 457 458 460 460 460 462 463 464 464 465 468 468 472 474 476 476 476 477 477 478 478 479 479 480 480 481 481 482 483 484

NDICE GENERAL

8.4.3. Recursos 8.5. Formas alternativas de resolucin del conflicto


CAPTULO VII

485 485

MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL 1. Introduccin 2. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal 2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares 2.2. Las medidas de coercin personal y real 2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal. 2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real 3. Presupuestos de las Medidas de Coercin Personal 3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal 3.1.1. Fumus bonis inris 3.1.2. Periculum In Mora 3.1.3. Regla de proporcionalidad. 4. Detencin Policial 5. Arresto Ciudadano 6. Detencin Preliminar Judicial 6.1. Diferencias con la prisin preventiva 6.2. Trmite 6.3. Plazo de la detencin 6.4. Convalidacin de la detencin preliminar 7. Prisin Preventiva 7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP 7.1.1. Presupuestos materiales 7.1.1.1. Peligro de fuga 7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin 7.1.2. Presupuestos formales 7.2. Audiencia de prisin preventiva 7.3. Resolucin de prisin preventiva 7.4. Prolongacin de la prisin preventiva 7.4.1. Trmite para prolongar la prisin preventiva 7.4.1.1. Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificultad 7.5. Duracin de la prisin preventiva 7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva 7.7. La cesacin de la prisin preventiva 41 487 487 489 490 490 491 494 494 495 495 496 496 498 501 505 506 507 507 509 512 513 516 520 520 523 525 525 526 527 528 530 530

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7.8. Incomunicacin 8. La Internacin Preventiva 8.1. Intemamiento previo para observacin y examen 9. Comparecencia 9.1. Comparecencia simple 9.2. Comparecencia con restricciones 9.3. La detencin domiciliaria 9.4. Conduccin compulsiva
CAPTULO VIII TEORA DE LA PRUEBA

532 532 532 533 534 534 536 542

1. Generalidades sobre Teora de La Prueba 1. 1 Concepto 1.2. Importancia de la Prueba 1.3. Finalidad de la Prueba 1.4. Objeto de Prueba 1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, rgano de prueba y medio de prueba 2. Sistemas de valoracin de La Prueba 2.1. Sistema de prueba legal o tasada 2.2. Sistema de ntima conviccin 2.3. Sistema de la sana crtica o de libre conviccin 3. Medios de Prueba 3.1. La Confesin 3.1.1. Concepto 3.1.2. Criterios de valoracin..... 3.1.3. rgano de prueba 3.1.4. Confesin sincera 3.2. El Testimonio 3.2.1. Concepto 3.2.2. rgano de prueba 3.2.2.1. Capacidad 3.2.2.2. Clases de testigo 3.2.2.3. Prohibicin de declarar yfacultad de abstencin 3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio 3.3. Prueba Pericial 3.3.1. Concepto

543 543 544 546 548 550 553 554 556 558 560 560 560 561 564 565 565 565 566 567 568 569 572 575 575

42

NDICE GENERAL

3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial 3.3.4. Procedencia 3.3.5. El Perito 3.3.5.1. Nmero de peritos. 3.3.5.2. Clases de peritos 3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislacin 3.3.5.4. Nombramiento y obligaciones del perito oficial 3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos 3.3.6. Informe pericial 3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial 3.3.6.2. Informe pericial de parte 3.3.6.3. Discrepancia entre informes periciales 3.3.7. Examen Pericial y debate pericial 3.3.8. Valoracin de la prueba pericial en materia penal 3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito 3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial 3.3.8.3. Criterios de valoracin 3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso 3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo PlenarioN2-2007/CJ-116) 3.4. El Careo 3.4.1'. Finalidad del careo 3.4.2. Procedencia 3.4.3.Caractersticas 3.4.4. Reglas del Careo 3.5. Prueba Documental 3.5.1. Concepto 3.5.2. Documento 3.5.3. Incorporacin al proceso 3.5.4. Diferencia entre laprueba testifical y laprueba documental. 3.5.5. Reconocimiento 3.5.6. Traduccin, transcripcin y visualizacin de documentos 3.6. Otros Medios De Prueba 3.6.1.Reconocimiento 3.6.1.1. Concepto 3.6.1.2. Procedencia 3.6.1.3. Desarrollo 3.6.1.4. Reconocimiento de cosas 3.6.2. Inspeccin Judicial 43

575 576 576 577 578 578 580 580 581 582 582 582 583 583 583 585 585 586 589 591 595 596 596 597 598 598 598 598 599 600 601 602 603 603 603 604 604 605 605

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3.6.2.1. Concepto 3.6.2.2. Objeto de la inspeccin judicial 3.6.2.3. Caractersticas 3.6.3. Reconstruccin 3.6.3.1. Concepto 3.6.3.2. Finalidad. 3.6.3.3. Participantes en el acto 4. Prueba Anticipada y Pre-Constituida 4.1. Actos de aportacin de hechos 4.2. Prueba anticipada 4.3. Prueba preconstituida 5. Restriccin de Derechos y Bsqueda de Pruebas 5.1. Control de identidad policial 5.2. La videovigilancia 5.3. Pesquisas 5.4. Intervencin corporal 5.5. Allanamiento 5.6. La exhibicin forzada e incautacin de bienes 5.7. La exhibicin forzada e incautacin de actuaciones y documentos no privados 5.8. La interceptacin e incautacin postal 5.9. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones 5.10. El aseguramiento e incautacin de documentos privados 5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin 6. Prueba Prohibida 6.1. Introduccin 6.2. Teora general de la prueba prohibida 6.2.1. Concepto 6.2.2. Efectos de la prueba prohibida 6.3. Origen de la teora de la prueba prohibida 6.3.1. Origen de la teora de la prueba prohibida en EE. UU 6.3.1.1. WeeksvsEE.UU. 6.3.1.2. Mapp vs Ohio 6.3.1.3. Calandra vs EEUU 6.3.2. Origen de la teora de la prueba prohibida en el sistema eurocontinental 6.3.2.1. Italia 6.3.2.2. Alemania 6.3.2.3. Espaa 44

605 606 606 608 608 608 609 610 610 613 617 620 623 625 625 628 632 637 638 639 641 643 643 644 645 645 646 648 652 658 658 661 663 666 668 669 670 671

NDICE GENERAL

6.4. La Teora del fruto del rbol envenenado 672 6.4.1. Excepciones a la teora del fruto del rbol prohib ido 675 6.4.1.1. Fuente independiente 676 6.4.1.2. Prueba ilcita para terceros 677 6.4.1.3. Error inocuo 677 6.4.1.4. Conexin de antijuricidad 679 6.4.1.5. Ponderacin de intereses 679 6.4.1.6. Excepcin de buenafe 681 6.4.1.7. Destruccin de la mentira del imputado 681 6.4.1.8. Teora del riesgo 682 6.4.1.9. Hallazgo inevitable 683 6.4.1.10. Nexo causal atenuado 684 6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo 684 7. Prueba Indiciara 685 7.1. Introduccin 685 7.2. El indicio como sospecha 686 7.3. Denominaciones de la prueba indiciara 687 7.3.1. El indicio y la presuncin 687 7.3.2. Indicio y la circunstancia 688 7.4. Indicio y prueba indiciara 689 7.4.1. Definicin de prueba indiciara 689 7.4.2. Caractersticas 692 7.5. Elementos 693 7.5.1. El indicio 693 7. 5.2. Clasificacin de los indicios 695 7.5.2.1. Segn la relacin causal los indicios se clasifican en necesarios y contingentes 695 7.5.2.2. Segn el factor tiempo, los indicios se clasifican en antecedentes, concomitantes y subsiguientes 696 7.5.2.3. Otras clasificaciones 702 7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio 702 7.6.1. Tipos de inferencias 704 7.6.1.1. Silogismo categrico 704 7.6.1.2. Reglas de la inferencia condicional 705 7.6.1.3. Inferencia inductiva 705 7.6.1.3.1. Induccin completa 706 7.6.1.3.2. Induccin amplificadora 706 7.6.1.3.3. Por muestreo 706 7.6.1.3.4. Por coligacin 707 7.6.1.3.5. Por residuo 707

45

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7.6.1.3.6. Por concomitancia 7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia 7.6.1.4. Inferencia transductiva -7.6.1.4.1. Por igualdad 7.6.1.4.2. Por desigualdad 7.6.1.4.3. Inferencia por homologa 7.6.1.4.4. Por simetra Bibliografa de Manual Nuevo Proceso Penal

708 708 708 709 709 709 710 711

PARTE II MANUAL DE LITIGACIN ORAL


CAPTULO I

TEORA DEL CASO 1. 2. 3. 4. Introduccin Caractersticas Utilidad de la Teora del Caso Elementos de la Teora del Caso 4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fctica) 4.2. Elementos legales (estructura jurdica) 4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) Construccin de la Teora del Caso 5.1. La teora del caso en la fase de investigacin 5.2. Preparacin de la teora del caso: "empezar por el final" 5.3. Mtodos para la construccin de la teora del caso 5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "normales" 5.3.2. Lluvia de ideas 5.3.3. Juego de roles Pasos a seguir para la construccin de la Teora del caso Papeleta de Litigacin Seleccin de casos 733 734 735 737 737 738 739 740 740 742 743 743 745 746 747 752 753

5.

6. 7. 8.

46

NDICE GENERAL

CAPTULO II

LITIGACIN EN AUDIENCIAS PREVIAS 1. Introduccin 2. Sobre la Audiencia 2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 2.1.1.0ralidad 2.1.2. Inmediacin 2.1.3. Publicidad 2.1.4. Contradiccin 3. Instalacin y trmite de las audiencias en la reforma procesal penal 3.1. Qu esta pasando en el Per?, como se desempean los operadores? 3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen problemas 3.3. Sobre la audiencia prisin preventiva 3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisin preventiva.... 4. Como se debe de realizar la audiencia 4.1. Rol del Juez 4.2. Funciones de los dems actores 5. Seleccin de casos
CAPTULO III

773 775 777 777 778 778 779 780 787 787 795 796 798 800 800 801

ALEGATO DE APERTURA 1. Introduccin 2. Momento de presentacin del alegato de apertura 3. Estructura del alegato de apertura 3.1. Introduccin 3.2. Presentacin de los hechos sustentados en medios probatorios 3.3. Presentacin de los fundamentos jurdicos 3.4. Conclusin 4. Recomendaciones en la produccin del alegato de apertura 5. Los "no" del alegato de apertura 5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u oratoria 5.2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos emocional 47 811 812 813 813 814 814 815 815 818 818 819

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5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones.... 5.5. Los jueces no conocen el caso 6. Seleccin de casos
CAPTULO IV

820 820 820 820

EXAMEN 1. 2. 3. 4. 5. Introduccin Objetivos Seleccin de testigos Preparacin de testigos El orden para presentar testigos y testimonios 5.1. Orden de los testigos 5.2. Orden de los testimonios Estructura del examen directo 6.1. Introduccin 6.2. Acreditar al testigo (Legitimacin del testigo) 6.3. Produccin del relato de fondo 6.3.1. Preguntas abiertas 6.3.2. Preguntas de transicin u orientacin 6.3.3. Preguntas cerradas 6.3.4. Preguntas sugestivas 6.4. Conclusin del examen Aspectos normativos del examen del acusado y de los testigos 7.1. Examen del acusado 7.2. Examen de los testigos La produccin del testimonio Seleccin de casos
CAPTULO V

6.

7.

8. 9.

825 827 830 831 834 834 835 836 837 837 839 840 841 841 841 843 843 843 846 848 856

CONTRAEXAMEN 1. 2. 3. 4. 5. Introduccin Propsitos del contraexamen Preparacin del contraexamen Lneas del contraexamen Cundo y cmo contraexaminar 5.1. Cundo contraexaminamos 48 875 876 881 883 884 884

NDICE GENERAL

5.2. Cmo contraexaminamos 6. Cmo producir el contraexamen 7. Seleccin de casos


CAPTULO VI

885 886 892

EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS 1. Peritos 895 2. Los testigos y los peritos. Con especial mencin a los testigos expertos 897 3. Produccin del testimonio del perito 898 3.1. Examen directo del perito 898 3.2. Contraexamen del perito 900 4. Aspectos normativos sobre el testimonio de los peritos 900 5. El Informe Pericial 901
CAPTULO VII

PRUEBA MATERIAL 1. Cmo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 2. Distincin entre prueba real y prueba demostrativa 3. Pasos a seguir para la acreditacin de objetos 3.1. Bajo qu supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o documento? 4. Prueba documental 4.1. Acreditacin de documentos 4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental........ 4.3. Acreditacin de la Prueba Documental
CAPTULO VHI

905 906 908

908 912 913 913 914

DECLARACIONES PREVIAS 1. Introduccin 2. Uso en juicio de declaraciones previas 2.1. Uso de declaraciones previas como apoyo memoria 2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias 3. Seleccin de casos 49 919 921 921 922 923

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CAPTULO IX

OBJECIONES 1. 2. 3. 4. Introduccin: Concepto de objeciones Fundamento de las objeciones Regulacin normativa de las objeciones Qu puedo objetar? 4.1. Preguntas capciosas 4.2. Preguntas sugestivas 4.3. Preguntas Impertinentes 4.4. Preguntas coactivas 4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas 4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego 4.7. Pregunta repetitiva 4.8. Pregunta que distorsiona la prueba 4.9. Preguntas formuladas en trminos pocos claros 5. Forma de realizar las objeciones 6. Seleccin de casos
CAPTULO X

927 929 930 931 931 932 933 934 934 934 935 935 935 936 939

ALEGATO DE CLAUSURA 1. Introduccin 2. Objetivos 2.1. Recomendaciones 3. Estructura 4. Los alegatos finales en el NCPP 2004 5. Seleccin de casos
CAPTULO XI

941 943 943 944 946 948

REFLEXIN DEL ESTUDIO DE LAS TCNICAS DE LITIGACIN ORAL 1. Conclusiones 2. Recomendaciones 3. Caso para desarrollar Bibliografa de Litigacin Oral 955 961 971 983

50

PARTE I

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

CAPTULO I

EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP

1.

INTRODUCCIN

Antes de llegar a un concepto definitivo acerca del significado, caractersticas e implicancias del sistema acusatorio contradictorio, es necesario hacer un repaso histrico de los sistemas procesales que se han ido sucediendo a travs de la historia; para as poder diferenciar ntidamente el sistema acusatorio de los dems. Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es imprescindible dejar sentadas dichas diferencias para as realizar un anlisis acerca del sistema procesal asumido por el legislador del 1940 y el del 2004, pues no solo ha cambiado la tcnica legislativa en orden al respeto de los derechos constitucionales, sino que el mismo sistema de enjuiciamiento criminal ha variado de un sistema mixto con rasgos inquisitivos a uno acusatorio. El punto de partida ser el anlisis del sistema poltico imperante en cada poca, en la que se desarrollaron cada uno de los sistemas, lo que permitir hallarle sentido a las disposiciones existentes y el porqu del fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una relacin directa entre el sistema poltico imperante y el derecho procesal penal, pues este es blanco de manipulaciones y tensiones no solo de ndole poltica externa, si

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no tambin interna(1), adems de otros factores de orden social, econmico y cultural. En ese sentido, se han sucedido dos sistemas de enjuiciamiento que han pasado por todas las etapas evolutivas: -surgimiento, apogeo, se debilitan y vuelven a surgir nuevamente-, estamos haciendo referencia al sistema acusatorio y al sistema inquisitivo. A partir de estos dos sistemas surgen otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin llegar a adoptarlo con todas sus caractersticas. Los dos sistemas se distinguen -a partir de la tutela del inocente y la represin de los culpables- por partir de concepciones diversas del Poder Judicial y de la verdad. Mientras el mtodo inquisitivo expresa su confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el mtodo acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autnoma de la verdad. De ello se deriva que el primero confa no solo la verdad, sino la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras que el segundo concibe la verdad como resultado de una controversia entre partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del inters en el castigo del culpable y de la tutela del acusado presunto inocente hasta prueba en contrario. Giovanni LEONE(3) expresa que los dos sistemas que se consideran en oposicin, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de erosin o adaptacin, al punto de modelarse en su desarrollo respectivo en forma ms o menos diferenciada de su esquema originario, y hubieron de aceptar un conjunto de derogaciones capaces de adecuar el esquema puro de cada uno de ellos a situaciones particulares.
(1) Si hacemos un pequeo recuento, veremos las diputas por conservar las estructuras polticas y tambin jurdicas que sean mas convenientes a los gobernantes de turno, y por otro lado los opositores quienes tienen el inters por transformarlos segn sus intereses, aunque a veces es a la inversa. Ello solo evidencia que el proceso penal no es inmune a los vaivenes polticos de cada pas; tambin es apreciable que internamente es visible la pugna entre el inters individual por conservar la libertad y el inters comn por la observancia de la ley. En conclusin, el estudio del derecho procesal penal sera infrtil si no se aborda el cariz poltico que tifie toda su estructura FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. Madrid. Editorial TROTTA. 2005. p. 604. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I. EJEA. Buenos Aires. 1963. p. 20.

(2) (3)

54

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o acusatorios puros, pues en cada pas solo se han asumido algunas caractersticas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos. El devenir histrico nos ha mostrado que el primer sistema procesal existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos caractersticas que en realidad no fueron comunes a todo este sistema. As tenemos que dicho sistema tuvo una diferente configuracin segn se trat del acusatorio en Grecia, Roma o durante la invasin Germana. En ese sentido Giovanni LEONE(4) dice que el sistema que histricamente aparece primero es el acusatorio, el cual en su esencia responde a la ndole de todos los juicios, esto es, ser una discusin entre dos partes opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes principios: a) el poder de decisin que pertenece a un rgano estatal: el magistrado, b) el poder de iniciativa corresponde a persona distinta al Juez, c) proceso penal no poda incoarse sin acusacin aunque, como dice MANZINI(5), aun si este se desista del proceso, se continuaba con l, d) el Juez no tena libertad de investigar ni seleccionar las pruebas, solo examina la alegada por la acusacin, e) el proceso se desarrolla segn los principios del contradictorio y f) la libertad personal del acusado hasta la sentencia irrevocable. El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepcin democrtica y tan es as que fue adoptado por los antiguos regmenes democrticos y republicanos(6). El sistema que lo sucedi fue el inquisitivo que nace como respuesta a la arbitrariedad que lleg a primar en el sistema precedente, situacin que fue aprovechada por la Iglesia Catlica utilizndola como pretexto para ganar poder dentro de la estructura poltica y social, apoyando la estructura absolutista existente en esa poca. Luego, al comprobar que este sistema era antigarantista e ineficiente, surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es as que nacen los sistemas mixtos que buscaron un retorno a las bases acusatorias para rechazar lo comprobado como malo y reforzar lo conocido como bueno, pero no logr-

is
(5)

Ibdem. pp. 21 y 22.


Citado por LEONE, Giovanni. Ob. Cit. p. 21.

(6)

En este sentido tambin: GONZLEZ NAVARRO, Antonio Lus. Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogot. 2005. pp. 8 y 9.

55

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ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por convertir en simblicas las pocas conquistas orientadas al retorno de un sistema de raigambre democrtica. En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio con caractersticas concordantes con el tiempo que vivimos. La historia nos ha enseado que no debemos cometer los mismos errores del pasado. Los actores de la reforma procesal penal lo deben entender tambin de ese modo. Este mismo devenir histrico ser el que gue la estructuracin de la evolucin de los sistemas procesales, tal como se muestra lneas abajo pero antes debemos de establecer qu se entiende por sistema procesal. 2. SISTEMA PROCESAL

Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea til para el desarrollo del presente trabajo, implica establecer previamente una concepcin de Estado, esto se explica debido a que esta ltima entidad ejerce determinante influencia en la constitucin y el desarrollo de un determinado sistema procesal, siendo adems que cada Estado alberga o acoge el sistema procesal que vaya acorde con sus principios y bases constitucionales. Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la concepcin de Estado que aqu se propone se sustenta en un presupuesto fundamental, la "dignidad", que corresponde de manera intrnseca a todo ser humano. Esto nos lleva a establecer que el Estado y el derecho positivo nicamente tienen sentido en tanto y en cuanto sean medios a disposicin del hombre, guiados por la "dignidad" que a ste le corresponde, para la consecucin de su autorrealizacin individual y colectiva. Ms an, si entendemos como VSQUEZ ROSSI que el Derecho es una creacin humana, un producto cultural que encontramos presente en distintas pocas y pueblos y que ha ido modificando sus caractersticas en relacin a las circunstancias histricas(7). Siendo as, el Estado en tanto medio que procura la autorrealizacin del hombre, ha de orientar sus actividades en funcin de la dignidad humana, y por ello tambin ha de tutelar el inters general en relacin de aquella.
(7) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores. Argentina-2004. p. 111.

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Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de sancionar determinadas conductas de accin u omisin que son punibles y cuyo mbito de estudio y aplicacin corresponde al derecho penal; en tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la responsabilidad de dichas conductas, entendiendo esto ltimo como mbito del derecho procesal penal. Es as que, tanto el derecho y el deber asignado al Estado, forman parte del derecho en general y como tal tambin de los medios de control social que buscan pues orientar y sancionar comportamientos individuales en razn de determinados intereses y valoraciones de inters general encaminados a restablecer el orden social. En el prrafo anterior se expresa la relacin existente entre el derecho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que, mientras el primero se muestra eminentemente autoritario -y de hecho es muchas veces considerado as-, el Derecho Procesal Penal, es en cambio de carcter garantista; no obstante ello, ambos se corresponden en una determinada poltica criminal. As pues, BINDER sostiene que ".. .el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son co-responsables de la poltica criminal y ejes estructurados de lo que se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal. Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carcter de estructurado, correspondiente a una determinada poltica criminal, cuestin que trataremos en las siguientes lneas, por cuanto es fundamental determinar, en palabras de ARMENTA DEU, que "el fin del derecho procesal penal es la actuacin del derecho penal mediante la declaracin de existente o inexistente de la relacin jurdica entre delito y deber de persecucin", del mismo modo MONTERO AROCA(9), sostiene que "el Derecho Penal se acta nica y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del proceso". Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema, denominado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras de BINDER) pero

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BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 37-43. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor. Barcelona 1991. p. 12.

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con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde dilucidar: Qu entendemos por "Sistema"? Ludwig VON BERTALANFFY, en 1968, introduce como nuevo paradigma su "Teora General de los Sistemas", en dicha obra sostiene que: "existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o a sus subclases, sin importar su particular gnero, la naturaleza de sus elementos, componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos... principios universales aplicables a los sistemas en general... Un sistema puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes... Estos componentes de un todo, interactan constantemente entre s y, sin duda, influyen en los otros, as como estos ltimos influyen en los primeros, modificando los productos parciales y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso". El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de justicia penal, especficamente, al sistema procesal, nos presenta a los diferentes sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir en el desarrollo de determinados fines, los que son la bsqueda e imparticin de justicia, restablecer el orden social, la paz social, etc. De tal manera que, dotando de eficacia y eficiencia al proceso, se lograra el producto final esperado. Pero por otra parte, Ludwig VON BERTALANFFY00, sostiene que: "... Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de que las ciencias sociales se ocupen de sistemas "socioculturales". Los grupos humanos, desde los ms reducidos -amistades personales- hasta los mximos -naciones y civilizaciones-, no son nada ms fruto de "fuerzas sociales presentes, aunque sea en forma primitiva, en organismos subhumanos; son parte de un universo creado por el hombre y que se llama cultura..."

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Debemos tener en consideracin que el sistema de justicia como parte de un sistema, que podemos considerar global, es parte de un determinado orden social y como tal medio de control social, ligados a un determinado momento y circunstancia histrico. VON BERTALANFFY, Ludwig. Teora General de los Sistemas: Fundamentos, Desarrollo, Aplicaciones, Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F. 1976. p. 206. Aun cuando estos sistemas de justicia, referidos al sistema procesal sean estructurados siguiendo los parmetros que establece la dignidad humana, la teora general de los sistemas en el mbito del derecho est sujeta a una crtica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por el contrario de no ser as, nos lleva a que el producto final se vea afectado o se obtenga un producto no esperado.

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Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambiante a travs de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos sistemas procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto cultural y como tal creado por el hombre, que obedece a sus formas de organizacin poltica y social; adems, aun cuando esto no siempre fue as, han de estar orientadas en pro del ser humano y de su dignidad. As, MAIER sostiene que, "el hombre a medida que establece formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus reglas es contingente, como lo son tambin las formas de organizacin social que se suceden, en busca de una ms perfecta convivencia pacfica, y los cambios sociales que se producen a medida que se transforman las condiciones demogrficas y de ejercicio del poder en una comunidad; tambin el mayor conocimiento emprico sobre las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurdico"02*. sobre este tema, sostiene que "La idea de sistema procesal refiere de manera doble a la caracterstica de conjunto ordenado inherente al concepto de proceso y a los diferentes mtodos o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una especie de modelo organizativo". Ms adelante el mismo autor refiere que: "la categora de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un nmero de rasgos determinantes, que si bien son extrados empricamente de modos histricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstruccin conceptual, en una elaboracin o paradigma terico que, a su vez, constituye una herramienta para interpretar y valorar los mtodos reales'*13).
VSQUEZ ROSSI,

Entonces, un sistema procesal, dotado de caractersticas determinadas por su momento histrico, social y fundamentalmente poltico, tendr rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es as en palabras de SAN MARTN CASTRO, "en el marco de la represin de los delitos, la influencia del tiempo ha sido ms sensible a las evoluciones de cada momento histrico, en atencin a la gama de preocupaciones jurdicas, ciudadanas y polticas. Histricamente se han dado tres grandes sistemas procesales penales que han determinado la configuracin externa del proceso penal(14). Se trata de
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(13)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.l. Vol. B. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 1989. pp. 18-19.
VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188-189.

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Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos ms adelante; No obstante

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los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparicin y responden a criterios dispares"*'5*. 3. SISTEMA ACUSATORIO

El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel adquiere la acusacin, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio06'. Debemos dejar sentado que a pesar que el sistema acusatorio no solo est imbuido en el devenir histrico, este ser en el que incidiremos en la presente investigacin. Sin soslayar la importancia de otras situaciones y acontecimientos; tales como el auge de la doctrina de los derechos humanos y el avance vertiginoso de la tecnologa. As tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos Humanos ha permitido que diversos derechos y garantas, que tienen a la dignidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al momento de elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- legislacin ordinaria, que se expresa en la dacin de nuevos cdigos procesales penales acordes con aquellas normas. Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han tenido la ciencia y la tecnologa en general; elementos que se aunan a reforzar los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento acusatorio. Por ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la audiencia de juicio oral, por razones de seguridad nacional o cualquier otra motivada, el juzgador de oficio o a pedido de las partes puede disponer que se le reciba la declaracin por medio de la video conferencia, lo cual no es lo ms ptimo porque no hay un contacto tridimensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de
ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea tambin la existencia de dos sistemas derivados del sistema acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y el sistema acusatorio adversarial o con rasgos adversariales, stos ltimos como producto que en los ltimos cuarenta aos, los sistemas procesales parecen orientarse al modelo del common law: "EEUU e Inglaterra". Es decir de la difcil relacin y diferenciacin entre los modelos del common law y la romanista civilista (civil law). Ms por el contrario, hay quienes consideran a esta interrelacin o incorporacin entre ambos modelos como una manifestacin del Sistema Mixto, con caractersticas modernas. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2 edicin). Editora GRIJLEY. Lima. 2006. p. 42.
GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 8.

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la comunicacin corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera el principio de inmediacin, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a quedarnos sin testigo. Tambin existen otros recursos tecnolgicos, por ejemplo: filmacin de amplia duracin en un pequeo disco, bases de datos que simplifican el acceso a la informacin, comunicacin en tiempo real etc., facilitan el desarrollo del proceso penal. Como ya se mencion, la evolucin histrica de los sistemas procesales penales ser el eje sobre el cual girar la informacin que se plasme en la investigacin siguiendo el devenir cronolgico para una mejor comprensin del escenario poltico y social en el que se desarroll cada sistema(17). 3.1. Derecho Griego

Es incuestionable, as nos lo ensea el estudio histrico del procedimiento penal, que existe una gran relacin entre las ideas polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisin de hechos delictivos. El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Scrates y alcanza parte de la roma clsica, predominando as en un largo perodo de la antigedad. Como tal, es considerado el sistema ms temprano de todos los sistemas. Este sistema, al que MAIER denomina sistema acusatorio popular(18), adquiere sus caractersticas determinantes en Grecia, a partir de una concepcin poltica denominada "Democracia", pero solo restringida a los ciudadanos; esta democracia estaba basada, como sostiene Guido FASSO, en premisas filosficas y culturales racionalistas, revistiendo una actitud crtica, antidogmtica(19); este es el fundamento de la vida poltica en Grecia, que en el transcurso de su desarrollo, tendr variantes hasta encontrar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la sntesis del Hele-

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GONZLEZ NAVARRO, refiere que es incuestionable que existe una gran relacin en las ideas polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisin hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de los regmenes liberales, sus races las encontramos en la Grecia democrtica y a la Roma republicana donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la proteccin brindada por el ordenamiento jurdico. Ibid.
MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 29.

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FASSO, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirmide S. A. Madrid, pp. 29-30, 40.

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nismo, momento histrico en el cual la cultura griega introduce su doctrina filosfica en Roma, con lo que se suscita la fusin de esta ltima con el carcter poltico altamente esclavista de Roma y su preeminencia prctica de la vida(20). Es as que la concepcin de un proceso, donde la parte fundamental se ve en el juicio oral, que es de carcter pblico y con igualdad de armas, se fundamenta en una concepcin estoicista; en Roma, donde como dice Guido FASSO, trasladan el punto de vista estoico, esencialmente metafsico, a la consideracin de derecho positivo, y utilizan, a propsito de este Derecho, conceptos y frmulas verbales, que en la doctrina estoica se referan a la ley suprema, principio animador y regulador del Universo(2!). Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema acusatorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Administracin de Justicia que adopta un Estado, claro est, con caractersticas propias como la divisin de poderes, la publicidad en los procesos, etc. Como sostienen CALDERN y CHOCLAN, puede conceptuarse de verdadero proceso por cuanto se basa en la dualidad de partes, sometidas al principio de igualdad, publicidad y contradiccin(22). Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema de gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que pas de monarqua a oligarqua, de esta a la tirana y finalmente de aquella a la democracia; evidentemente la mencin a esta forma de proceder poltico ateniense es obligada. As tenemos que democracia es una palabra que deriva del idioma griego. Su significado es el siguiente: Demos = Pueblo Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad;
(20) Es as, como sostiene Guido FASSO, que "de la cultura Griega tomaron las tesis ms significativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y el Estado, fundiendo frecuentemente elementos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de eclecticismo, a la que ya todas las corrientes filosficas griegas, a excepcin del epicureismo, se venan orientando, y que se adapta particularmente al "temperamento de los romanos"". Ibdem. p. 99. Ibdem. p. 102.
CALDERN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Procesal Penal. Edit. Dikynson. Ma-

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(22)

drid 2002. p. 19.

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Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pueblo tuvo la soberana del poder, es decir, tuvieron todo el poder para gobernar el Estado en donde vivieron. Durante la vigencia del derecho griego se reconoci la divisin de los delitos en pblicos y privados, segn a quien o qu se lesionaba y las formas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo se estableci el rgimen de participacin directa del ciudadano en la tarea de juzgar y de acusar, claramente derivada de la existencia de una democracia representativa, quedando con ello establecida la acusacin popular(23). Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo mediante un juicio oral(24), pblico y contradictorio(25), siendo los encargados de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudadanos de ms de treinta aos que se presentaban voluntarios para el cargo. Cada tribunal estaba formado por ciudadanos de las diez tribus. Los tribunales necesarios para juzgar las causas pendientes se iban formando sobre una lista de seis mil ciudadanos, seiscientos de cada tribu. La designacin de los Jueces era por sorteo, presidida por los nueve arcontes y el secretario de los tesmtetas. Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un (501) miembros. Si la causa que iba ser juzgada era ms grave, este nmero au(23) En ese sentido ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMREZ, Marco Antonio. Manual del

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Nuevo Proceso Penal. Librotecnia. Santiago de Chile. 2005. p. 24. DEVIS ECHANDIA refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y por regla general impero el principio dispositivo que coloca sobre las partes, la carga de producir la prueba y slo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDIA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teora General de Proceso. T. I. Editorial ABC. Santa Fe de Bogot. 1996. p. 14. VERGER GRAU explica que Grecia conoci y aplico un proceso de corte acusatorio a partir de Soln con la creacin de jurados populares competentes para la inmensa mayora de asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento de la "Iliada" donde hace referencia a un juicio: "los hombres estaban reunidos en el foro, pues se haba suscitado una pelea entre dos varones acerca de la multa que debia pagarse por un homicidio: el uno declarando ante el pueblo, que ya la tenia satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos bandos que aplaudan sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban a la muchedumbre y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en sagrado crculo, tenan en las manos los cetros de los heraldos, de voz potente y levantndose uno tras otro, publicaban el resultado que haban formado. En el centro estaban los dos talentos de oro que deban darse al que mejor demostrara la justicia de su causa" VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Jos Mara Bosch Editores. Barcelona. 1994. p. 16.

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mentaba, ya que se reunan en lugar de uno, dos tribunales, es decir, mil y un miembros, y as sucesivamente. Todos los tribunales eran impares para evitar el empate. El tribunal estaba reunido durante un da y en l se juzgaban causas privadas (dkai) y pblicas (grapha). Los discursos de demandante y demandado tenan una duracin que se estableca en funcin de la causa que fuera a juzgarse. En cada tribunal haba un ciudadano que se encargaba de controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Adems del encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo tribunal haba un presidente, un secretario, y cuatro encargados de los votos(26). Heliea fue un tribunal instituido por Soln, pero ms tarde se us la palabra con sentido ms general, como equivalente de tribunal o dikastrion. Su nombre procede de la plaza Heliea, lugar situado junto al mercado, donde se reunan todos los miembros del tribunal o heliastasP1). Se debe resaltar que la caracterstica ms saltante del rgimen de persecucin penal ateniense fue la forma de iniciar el procedimiento, estamos haciendo referencia a su acusacin popular(28). Las caractersticas del sistema en esta poca fueron: Acusacin popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien crea autor de un delito pblico o partcipe en l. Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permaneca en libertad durante su juzgamiento. El juzgamiento, conforme al principio de soberana del pueblo y la democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal popular. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica por las significativas reformas que marcaron el paso del rgimen aristocrtico al rgimen democrtico. Entre las transformaciones polticas -impulsadas por Soln- se encuentra la de haber modificado las antiguas
(26) ARISTTELES, Constitucin de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se describen los tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-204; 64, pp. 204-205; como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp. 206-207; la medida del tiempo de los discursos, 67, pp. 207-209; la votacin, 68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluacin de la pena, 69, pp. 210-211. BENJTEZ, Venita. La Ciudadana de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005, 5, 3758 ISSN: 1578-4576. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/cps/15784576/articuIos/FOIN0505U0037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11.25 hrs.MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.

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formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer participar al pueblo, constituyendo un numeroso tribunal de jurado (denominado Helia), integrado por voluntarios, lo que signific atribuir a la ciudadana la administracin de justicia. Posteriormente las reformas de Soln seran intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el Siglo V (a.c.) el jurado popular como manifestacin por excelencia del sistema aplicativo del orden jurdico. Este se encontraba integrado por hombres mayores de treinta aos en uso de la plenitud de sus derechos cvicos, quienes para formar parte de dicho organismo deban registrarse como aspirantes al cargo, procedindose anualmente al sorteo de cinco mil jurados (5000) ms mil suplentes (1000); los designados eran distribuidos en diez secciones y deban prestar un juramento ritual, que consista en lo siguiente: "Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con las leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de Atenas y de su Consejo, pero en los casos en que no estn previstos en la ley, fallar con arreglo a la rectitud de mi conciencia, sin favor o rencor. Me propongo escuchar con el mismo nimo al acusador que al acusado y dar sentencia exclusivamente atendiendo a la ndole de la causa..." La intervencin de los jurados, el desarrollo del procedimiento oral y contradictorio, con inmediacin probatoria, era consustancial al sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedimientos, la figura del Juez tcnico era desconocida, ya que el "alconte basileus" (de quien se podra decir tena conocimientos jurdicos,) posea solamente funciones de vigilancia de las reglas del procedimiento. Al respecto, dentro del pensamiento griego exista plena conciencia de la importancia poltica de la forma de enjuiciamiento, siendo conocida la observacin de ARISTTELES respecto a la cual las decisiones jurisdiccionales estaban en manos del pueblo al sealar que "cuando Soln entreg la piedra de votar al pueblo, le cedi el poder"*29'.
(29) ARISTTELES: Constitucin de Atenas, 9.1. Asimismo en La Poltica analiza el funcionamiento y constitucin de los tribunales nicamente integrado por jurados. DEMANDT, Alexander. Los Grandes Procesos, Critica. Barcelona. 1993. En la pgina 15 refiere: "la democracia tica no conoci Juez de oficio, estamento de juristas o expertos en derecho. El ciudadano se hacia experto en leyes, lo que pareca correcto".

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Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal. Un caso citable del derecho griego es el de Scrates001 quien se defendi en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicacin de toda su vida. El dato curioso es que ste fue condenado a muerte, aunque la sentencia de culpabilidad slo logr una escasa mayora (30 votos ms a favor suyo y lo hubieran absuelto), cuando, de acuerdo con la prctica legal de Atenas, Scrates se pronunci acerca de la pena que le correspondera sufrir y propuso que el Estado lo mantenga o en el peor de los casos pagar una multa, se expres en tono irnico enfadando tanto al pueblo que vot a favor de la pena de muerte por una mayora absoluta (360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos en el juicio a Scrates, no siempre se realiz de ese modo, es solo a partir las reformas del Siglo VI (a.c), cuando DRACN -el encargado de estas reformas- en el ao 621 (a.c.) recibi poderes absolutos y se encarg de recoger las leyes que eran conocidas oralmente, y las escribi; asimismo quit a las genos (familiares) el derecho de dictar justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, estableciendo tribunales de la ciudad para juzgar los delitos. An en la actualidad se habla de "reformas draconianas" para referirse a reformas trascendentales y rpidas. En esta poca se admite la tortura, teniendo como destinatario slo a esclavos quienes tenan que estar acusados de un delito. Aunque posteriormente tambin se permiti la tortura cuando estos eran testigos pero con severas restricciones(3l). Asimismo, se acepta la realizacin de los "juicios de dios" como medios de realizacin probatoria. Valoracin de la prueba segn la ntima conviccin, debido a que lo nico que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos mayores de 30 aos que duraban un ao en el cargo), era el fallo pero no el por qu de aqul, los Jueces votaban a favor o en contra del acusado depositando un objeto que daba a conocer el sentido de su voto.
(30) (31) Relatado por Platn en "Apologa a Scrates". Patricio DE AZCRATE. Obras Completas de Platn. Tomo I. Madrid. 1871. pp. 19-86. Ochoa del Ro, Jos Augusto (1977). "La Tortura en Roma" En: http://www.ilustrados. com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de 2006. 10:10 hrs.

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Decisin popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de apelacin, la regla que se manejaba en esa poca era la no revisin de los hechos frente a otro tribunal. 3.2. Derecho Romano La estructura poltica en Roma tambin fue determinante para la conformacin de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el derecho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal a la par con las ideologas imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos en los que se divide su historia: Monarqua, Repblica e Imperio. Las que tuvieron instituciones propias y particulares que eran vivo reflejo de su organizacin poltica. Pasemos a analizar las caractersticas del enjuiciamiento criminal en cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia romana: 3.2.1. Monarqua

La monarqua romana (en latn, Regnum Romanum) fue la primera forma poltica de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momento legendario de su fundacin, el 21 de abril del 753 (a.c.), hasta el final de la monarqua en el 510 (a.c), cuando el ltimo rey, Tarquinio "el Soberbio", fue expulsado, instaurndose la repblica romana. Dentro de las instituciones de la monarqua romana, encontramos que la funcin judicial estaba en manos del rey, quien era un patricio elegido por las asambleas a propuesta del senado y su permanencia en el cargo era vitalicia. El rey tena amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Ms all de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y judicial suprema mediante el uso del impehum. El imperium del rey le otorgaba tanto poderes militares como la capacidad de emitir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque poda designar pontfices para que actuasen como Jueces menores en algunos casos, slo l tena la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante l, tanto civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz. Un consejo asista al rey durante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenan 67

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que no haba apelacin posible a las decisiones del rey, otros opinaban que cualquier propuesta de apelacin poda ser llevada ante el rey por un patricio, mediante la reunin de la Asamblea de la Curia. En un principio se dio un sistema segn el cual el rey o su representante -persona a quien le delegaba la facultad de administrar justicia denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin necesidad de provocacin extraa y realizaba la investigacin a su puro arbitrio. En esta etapa no se dan normas procesales que limiten de algn modo la actuacin del rey. Posteriormente, como un lmite a la actuacin del Rey, surge la provocado adpopulum que consista en convocar a asamblea popular y alzarse contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus magistrados, tambin signific el ejercicio del derecho de perdonar del pueblo y ello fue el primer indicio de soberana popular(32). La forma del procedimiento no tena ningn carcter del sistema acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una instruccin sumaria (cogniti) realizada por los Duumviri, con poder ilimitado. Pero como ya se mencion, paulatinamente existi la facultad de alzarse ante la decisin del rey o de estos magistrados, aunque solo estructurada como una excepcin. 3.2.2. Repblica

La monarqua romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la Repblica. Una caracterstica del cambio fue que la administracin de la ciudad y sus distritos rurales qued regulada en el derecho de apelar al pueblo contra cualquier decisin de un magistrado concerniente a la vida o al estatuto jurdico. La provocado ad populum pas de ser una excepcin a ser la regla. El rgimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el mbito poltico que tuvieron repercusiones en el aspecto jurdico. El poder antes concentrado en la figura del rey (rex) pas a ser ejercido por una serie de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios eran elegidos por las asambleas en los Comicios, celebrados anualmente.
(32) En el mismo sentido: VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.

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En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuertes o penas corporales, el rey deba juzgar al acusado, y decida si tendra derecho a apelacin y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.) obligaba a los cnsules a conceder la apelacin a todo condenado con penas corporales o con la pena capital, salvo que la sentencia hubiera sido dictada por tribunales militares. Ms tarde (hacia el 451 a.c.) la obligacin se extendi a las multas fuertes(33). Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos magistrados anuales, llamados Colegas (cnsules) con iguales y plenos poderes cada uno. De todas las magistraturas de la Repblica sta era la ms importante. Los Cnsules eran patricios. Si algn cnsul se enfrentaba a su clase, los sacerdotes (tambin patricios) podan crearle muchas dificultades, adems que su magistratura poda ser suspendida nombrndose a un dictador. Por otra parte, su corto periodo de magistratura, al final de la cual volva a ser un simple ciudadano que deba obedecer a los nuevos magistrados, le impeda de hecho cualquier decisin contraria a su clase. Pero para ms seguridad se estableci la costumbre que las decisiones de los Cnsules deban ser refrendadas por el Senado. As tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en favor de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en las Asambleas. Las tres funciones principales del Estado se dividieron: un cnsul tena el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el poder judicial. Para las clases ms bajas, y para ciertos delitos menores, existan los Triunviri o Jueces nocturnos {Tres viri nocturn) cuyas competencias fueron aumentando, y pasaron a ser elegidos en los comicios tribunados desde el 289 (a.c). Pretor, del latn Pretor, magistrado romano cuya jerarqua era inmediatamente inferior a la del cnsul. La insignia de su cargo era la toga pretexta. El pretor de Roma dividi sus funciones a partir del 246 (a.c): el Praetor Urbanus se ocup de las cuestiones de los ciudadanos; y el Pretor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y los no ciudadanos. La divisin de funciones fue necesaria por el incremento de las causas.

(33)

En ese sentido tambin CATACORA GONZALES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco Editores. Per. Lima. 1990. p. 23.

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A medida que la dominacin romana se extendi fuera de Italia, se crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar los pases conquistados y comandar los ejrcitos, cuando haba varios campos de operaciones. Los pretores entonces tenan el derecho de publicar edictos. Sobre la puerta de su tribunal haba una piedra blanca, donde cada pretor nuevo, al entrar en funciones, haca grabar su edicto, es decir, anunciaba las reglas de derecho segn las cuales se administrara justicia durante el curso de su magistratura. Cuando encontraban lagunas en la legislacin, los pretores redactaban las reglas necesarias sobre el caso que se presentaba; o si juzgaban que las del derecho antiguo no convenan a las nuevas necesidades, sin abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor(34). Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano romano se bas en las peculiares caractersticas de sus instituciones que fueron nicas en la historia. Las principales instituciones de este periodo eran las magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado y las Asambleas. Las asambleas o comicios podan ser centuriados o tribunicios segn su origen, organizacin y competencia. Si se tiene como base que los romanos se dividieron en clases y a estas clases se les denomin centurias, segn la riqueza que tenan, ellos componan esta asamblea. La asamblea de los centuriados tena entre sus competencias la de actuar como tribunal en materia criminal. El ms importante de los comicios fue el Comido Centurial que poda actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de delitos capitales o graves; y a pedido de parte o por provocacin cuando se tratara de otros delitos. En este ltimo caso, tal provocacin solo poda ser realizada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denuncias realizadas por las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aunque en las postrimeras de la Repblica se termin por democratizar el enjuiciamiento penal romano abriendo la posibilidad de denuncia de toda persona(35).
(34) (35) Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despojados de sus antiguas atribuciones, acabaron por conservar nicamente la intendencia de los juegos. El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los mas ilustres ciudadanos. El quaesitor era quien designaba al que ofreca mayores garantas para la justicia, si tenia xito reciba una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba responsabilidad pecuniaria o penal por acusacin calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Manual de Derecho Procesal Penal. E! Salvador. Talleres grficos UCA.1998. p. 72. (en) "La Constitucionalizacin del Proceso Penal: Principios y Modelo del Cdigo

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

La Repblica fue el periodo en el cual se empez a limitar el poder penal del Estado, vindose ello reflejado en la forma de procedimiento estatuido, as tenemos que: el poder de decidir y requerir pas de manos del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo, el poder jurisdiccional tambin se transform al instituirse el sistema de jurados. Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se produce el mismo fenmeno consistente en un paulatino debilitamiento de las facultades decisorias del Rey (o el que haca sus veces) y el correlativo aumento de los poderes del pueblo, las que a travs de las asambleas o comicios ejercieron las facultades de juzgar. Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en lnea evolutiva, aparece en la poca final de la monarqua con la provocado ad populum -ya mencionada-, dicha institucin, segn se observa, fue el comienzo de la instauracin de la jurisdiccin popular luego sobrevenida y sin duda signific una limitacin al poder penal del rey. Es as que a la cada de la monarqua y al fundarse la Repblica, fueron los cnsules los competentes para conocer las causas criminales, pero sus fallos estuvieron sometidos a revisin popular. Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que condujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales populares conocidos como "comicios". Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a sus miembros las pruebas existentes, tales como documentos, declaraciones de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien presentaba sus pruebas sobre las cuales basaba sus asertos, luego el defensor del acusado tena oportunidad de hacer las refutaciones que juzgase oportunas a las argumentaciones hechas por la contraparte, extendindose la realizacin de las audiencias por varios das(37).
Procesal Penal" del curso de Formacin Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal de la AMAG. Elaborado por Mario RODRGUEZ HURTADO. Lima, mayo del 2007. Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la Plaza de Atenas. Para VERGER GRAU con la lex capurria se puede decir que el proceso romano, para delitos pblicos, era un proceso tpicamente acusatorio. Se iniciaba con la acusacin a la cual podan acceder todos los ciudadanos romanos de buena conducta, -con ello adquiran la cualidad de parte- el acusador presentaba al acusado ante el magistrado y deca de cual

(36) (37)

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Una vez bien enterados de toda la cuestin, los Jueces de conciencia se reunan para deliberar, fallando algunas veces de viva voz ante la concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitan sus conceptos por cdulas reservadas que eran examinadas por el pretor y despus este hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la opinin emitida por la mayora. El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido por los comicios centuriados, siendo aquel el mximo responsable de la administracin de justicia, pero l poda delegar en uno de los jurados, llamado quastor, la direccin del collegium, invistindolo del imperium imprescindible para el caso. El ser miembro del tribunal implicaba una obligacin para el ciudadano que lo ejerca, de la que solo poda eximirse por causas fundadas, y deban aceptar el cargo bajo juramento que repetan antes de deliberar la decisin. Por otro lado, la persecucin estuvo en manos de los ciudadanos en general, pues se concibi al delito como un atentado contra la convivencia pacfica de la comunidad, por ello cualquier ciudadano poda ejercer la facultad de perseguir penalmente, esto es, cualquiera que goce de los derechos civiles y polticos, luego de lo cual pasara a ser un acusador en un proceso concreto. Para que exista proceso era necesario que previamente sea aceptada su acusacin. Este tipo de procedimiento se denomin acusatorio popular. En todo lo referente a la preparacin del juicio se trataba de una instruccin de parte, en lo referente al juicio el acusador tambin acuda al debate. La sentencia fue irrecurrible, aqu hallamos el origen del principio de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o castigar dos o ms veces a la misma persona en base a los mismos hechos. El eje del procedimiento penal fue un debate oral y pblico del cual emerga el fundamento de la decisin del tribunal, con contradiccin {altercado), utilizndose tambin la tortura para la obtencin de la prueba, los
delito lo acusaba, el acusador tenia la obligacin de sostener la acusacin durante todo el proceso y proporcionar pruebas de cargo. VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.

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PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Jueces actuaban solo como arbitros, sin intervencin en la aportacin de pruebas, la sentencia era comunicada oral y pblicamente, la decisin se exteriorizaba mediante el procedimiento de tabellas: Absolucin, Condena y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo que la mayora simple dictaba sentencia, si haba empate, era a favor del acusado. Las medidas de coercin personal se manifestaron en el hecho que la libertad caucionada era la regla y la privacin de libertad solo se decretaba en el caso que el acusado se declarara culpable. Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de Roma es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores enseanzas y experiencias para tomarlo como base en la elaboracin de nuestros propios sistemas adecundolos a nuestra particular organizacin poltica. 3.2.3. Imperio

Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y todos sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una nica persona, que no toma el ttulo de rey, sino que gobierna bajo la apariencia de las instituciones republicanas. Es as que durante este periodo el Emperador reasume las funciones jurisdiccionales, naciendo as el sistema de persecucin penal pblica, siendo el principal legado que el derecho romano transmiti a los siglos posteriores. En este periodo el Juez -nos refiere DEVIS ECHANDIA- deja de ser un arbitro para representar al Estado en la funcin de administrar justicia, se le da mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual de ellas corresponda la carga de la prueba (pero con el tiempo se le resta facultades al Juez para la valoracin de la prueba a favor de un sistema de tarifa legal)*38*. Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurribilidad, todo ello germen de la inquisicin(39), caractersticas del procedimiento de excepcin que se fue convirtiendo en la regla conocido con el nombre
(38) (39) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. p. 15. ORTIZ SCHINDLER y MEDINA RAMREZ afirman que el sistema inquisitivo nace en la Roma

imperial para demostrar un mayor podero en las tierras conquistadas, sin embargo alcanza su apogeo en la edad media conjuntamente con el surgimiento del derecho cannico.
ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMREZ, Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.

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de cognito extra ordinen en la que se encuentran los primeros grmenes del sistema inquisitivo. Con esta transformacin del rgimen procesal queda expuesto que las ideas polticas no solo tienen una ntima conexin con el sistema procesal sino que prevalecen y subyugan a ste(40). Joan VERGER GRAI/ 4,) seala que en la Espaa visigoda tambin subsisti la cognito extra ordinen unos cuantos aos al lado del proceso germnico basado en las ordalas. El Derecho Romano -como vimos- es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitantemente con las ideologas imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada poca de Roma: Monarqua, Repblica e Imperio con instituciones propias y particulares de cada sistema o forma de gobierno'42'. 3.3. Derecho Germano Como primer punto es necesario realizar la caracterizacin poltica que se vivi durante dicha poca, en pginas precedentes resaltamos la importancia de la concatenacin histrica con el desarrollo de los sistemas procesales. En ese sentido tenemos que el derecho germano viene a ser el que se encontraba vigente despus de las invasiones brbaras que originaron la cada del Imperio Romano de Occidente y la formacin de una serie de reinos en su mayora efmeros (a modo de ejemplo citamos que el Reino Vndalo y el Ostrogodo que fueron destruidos por los bizantinos en 534 y 553 respectivamente). Lo resaltante de este periodo es que las invasiones de los brbaros trajeron costumbres jurdico-penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho qu se aplicaba en el imperio romano. A modo de una delimitacin cronolgica -aunque no rigurosamente exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente durante el derecho germano se empez a aplicar desde el siglo VII hasta el siglo XIII, periodo en el cual lo caracterstico era que, en principio, no se haca la distincin entre las infracciones civiles y penales, ya que como seala Julio MAIER(43),
(40)
(41)

PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres grficos UCA.1998. p. 78.
VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 27

(42)

MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. pp. 273 y ss.

(43)

Ibidem. p. 265.

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toda infraccin implicaba la prdida de la paz, la perdida de la tranquilidad y ello originaba la reaccin del ofendido y su parentela con su tribu, hecho que determin que la forma originaria de resolver sus conflictos fuera mediante un sistema que se denomin: sistema acusatorio privado. Dentro de la configuracin de este sistema, exista total libertad para llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe sealar que en el caso de los delitos graves no caba ni la expiacin, ni la reparacin siendo el nico camino el combate o la guerra, pues la infraccin del sujeto representaba la prdida de la personalidad jurdica, trayendo como consecuencia tambin la prdida absoluta de proteccin de la comunidad . Las caractersticas del sistema en esta poca fueron: El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente este pedido tena que ser realizado por el ofendido o su parentela, rega el brocardo: Wo kein Kleger, da kein Richter (la formulacin germana de "Nemo Iudex Sine Actore"), lo que origin la denominacin de acusatorio privado. Acusatorio porque las funciones requirente y decisoria estaban a cargo de diferentes personas y, en consecuencia, las funciones no se concentraban; y privado porque la funcin requirente estuvo en manos de un ente no estatal: los particulares afectados. El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composicin privada que generalmente era un paso previo solo para los delitos leves y, como ya se mencion, solo proceda por reclamo de la vctima o su parentela. Al igual'que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se asent sobre las decisiones de las asambleas populares compuestas por hombres libres, lo que tambin se encuentra en las diversas formas de Justicia de la mayora de los pueblos durante la Alta Edad Media, el pueblo reunido en asamblea fallaba los problemas trascendentales. Esta era presidida por el prncipe o por el caudillo, quien indicaba el fallo que se tena que proferir, dejando en manos de la asamblea la decisin final de aprobar o rechazar el fallo propuesto. El procedimiento era oral, pblico y contradictorio; la contradictoriedad tuvo una caracterstica saltante: un debate que derivaba en combate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era personalsimo (ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder se degener y se lleg
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a permitir que en vez de los directamente involucrados participaran representantes nombrados por estos. Esta caracterstica constituy tambin su decadencia, de la crtica a este rito cuasi- salvaje se vali la Iglesia Catlica para afianzar el derecho cannico que sirvi como base del sistema inquisitivo que se asent posteriormente. En torno al tema de la prueba, cabe precisar que sta no se diriga a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo un medio de lucha entre las partes: es as que el juramento y el duelo se constituyen como los principales medios de prueba. Asimismo, se atenda a signos fsicos que la divinidad evidenciaba: Las Ordalas. stas representaron el balbuceo jurdico de hombres que se esforzaron por regular sus conflictos mediante otro camino que no sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia del derecho es un importante paso hacia delante, porque hasta entonces lo que imperaba era la ley del ms fuerte y si bien con la ordala la prueba de la fuerza contina, sta se coloca bajo el signo de potencias superiores a los hombres(44). Asimismo, se aceptaba la aplicacin de la tortura, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos para su correcta aplicacin'45'. La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de un tribunal popular que resolva los conflictos. Pero lo que si era impugnable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.

(44)

(45)

Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalas. En Occidente se prefirieron las pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elega un campen que, con la fuerza, deba hacer triunfar su buen derecho. La ley germnica precisaba que esta forma de combate era consentida si la disputa se refera a campos, vias o dinero, estaba prohibido insultarse y era necesario nombrar dos personas encargadas de decidir la causa con un duelo En el Cdigo Visigtico (libro VI ttulo 1) se describen las circunstancias en que la tortura es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres de la clase inferior, solo puede tener lugar en el caso de un delito capital o si involucra una suma de dinero mayor de 50 solidi. Solo hombres libres pueden acusar a hombres libres, y ningn hombre libre puede acusar a alguien de un rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en presencia de un Juez o sus representantes designados, y no se permitira la muerte ni dejar lisiado un miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como un todo, la falsificacin y la hechicera son los crmenes por los cuales, suponiendo satisfechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, poda usarse la tortura, hasta con un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los visigodos introdujeron este grado de tortura en sus leyes.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

4.

SISTEMA INQUISITIVO

La palabra "inquisicin" deriva del verbo latino inquirir que significa averiguar, preguntar, indagar. Pues la nota caracterstica de este sistema era identificable a la sola investigacin. La utilizacin de este sistema es propio de los regmenes despticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el derecho cannico*46' DUCE y RIEGO refieren que las fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden ser rastreadas en la tarda edad media en Europa y ms precisamente en la regulacin eclesistica de lo que ha sido denominada como la inquisicin*47'. Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acusatorio fuera sustituido por el sistema inquisitivo, uno de ellos fue el cambio de rgimen poltico, se dio paso de la edad antigua a la edad media y en sta la estructura poltica y econmica predominante fue el feudalismo. Este sistema se desarroll como respuesta a la desintegracin de la autoridad central y al caos social que surgi tras el fin del mandato romano. Una jerarqua de hombres poderosos, regidos por el nuevo sistema de vasallaje y la divisin territorial en feudos, sustituy al antiguo sistema romano de emperador, senado, provincia, ciudad y pueblo. Con ello el reparto de poder tambin se encontr dividido, pues ya no perteneca a uno solo, sino que se reparta paulatinamente entre los seoros locales, quienes a su vez tambin se encargaban de administrar justicia. Pero este reparto de poder -en la ltima parte de la edad mediaentr en conflicto con el poder del monarca, quien quera tener bajo su dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de organizacin poltica central. El monarca era conciente que si quera tener el poder deba controlar tambin la administracin de justicia. La lucha se decidi a favor del rey y el triunfo dio paso a la creacin de los estados nacionales y a la organizacin poltica que se denomina absolutismo'48'.
(46) GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 9.

(47) (48)

DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Vol. I. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2002. p. 48. En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como una nica entidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divino de los REYES era la justificacin que legitimaba la pretensin de soberana indivisible. El absolutismo, trmino que procede del latn absolutus (acabado, perfecto), fue el principal modelo de

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Por ello se ha sealado, con mucha razn, que "el camino por la totalidad poltica que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinicin de conceptos o instituciones acuados por la Inquisicin"(49). Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema, fue la recepcin del derecho romano cannico, que surge con el florecimiento de las primeras universidades italianas(50). As se difundi desde los siglos XII y XIII un derecho culto, un derecho de juristas enseado en las universidades, un derecho dual en su propia composicin, pues acercaba y enlazaba, cuando no unificaba, el derecho: el de la sociedad temporal o civil, y el derecho de la Iglesia. De ese derecho (que por haberse extendido a todas las

(49) (50)

gobierno en Europa durante la poca moderna, caracterizado por la terica concentracin de todo el poder del Estado en manos del monarca gobernante. La implantacin del absolutismo represent un cambio sustancial en la concepcin sobre la dependencia de las autoridades intermedias entre el subdito y el Estado, situacin que comport la creacin de una burocracia eficaz, un ejrcito permanente y una hacienda centralizada. Su andadura poltica se inici en los siglos XIV y XV, alcanz la plenitud entre los siglos XVI y XVII, y declin entre formas extremas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII. Ningn monarca absoluto trat de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino la soberana del mismo. Poder absoluto, durante la poca moderna, fue bsicamente poder incontrolado, poder no sometido a lmites jurdicos institucionalizados. ste fue el marco y la verdadera preocupacin de las monarquas europeas que se calificaron interesadamente como absolutas, que se esforzaron por serlo de un modo real, prctico y efectivo, y que lo consiguieron de forma parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe entenderse, por una parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso y asumi la existencia de otros poderes: seorial, asambleas estamentales o cortes, reinos municipios, etc., respecto a los cuales se consider preeminente y, por otra parte, como un poder desvinculado de controles o lmites institucionales. Navas Aragons, Cristbal. El Absolutismo. En: http://www.todohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de consulta 04.09.06, a hrs. 09:33 a.m. FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Los ltimos Das de la Victima, (en) "No Hay Derecho", (s. e.). Buenos Aires. 1993. N 9. p. 14. Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho romano, que ser presentado como ratio scripta y no como una fuente histrica de conocimiento o el producto de una determinada civilizacin. Esa consideracin de verdad revelada que alcanz el Derecho romano, llev a que los estudiosos limitaran su actividad a glosar esos textos, a aclarar o vulgarizar su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que conoci el Derecho comn fue el de la poca de Justiniano, cuya obra, conocida con el nombre de Corpus iuris civilis, sera objeto de una autntica veneracin. La recepcin del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carcter europeo, manifestndose como la configuracin de un Derecho nuevo y comn para todos los pases a excepcin de Inglaterra.

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universidades y cortes de la Europa continental pronto recibi el nombre de Derecho Comn), proviene el llamado proceso penal inquisitivo. Todos los factores sealados concluyen que la lucha precedente se tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el derecho romano (imperial) cannico, como derecho culto que se conserv en las universidades, a travs de sus principales cdigos, de los glosadores italianos y la iglesia catlica. Otro de los acontecimientos que marcara el cambio de un sistema a otro es el notable crecimiento de la Iglesia Catlica, que en un afn por ser la nica iglesia que guiara los destinos espirituales de las personas, busc perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba el origen y el sustento del poder poltico como una consecuencia directa de la voluntad divina. La religin era el sustento de la sociedad y del Estado, la moral era la base del ordenamiento jurdico. Las luchas religiosas solan darse alimentadas por pugnas polticas. Mencin aparte merece la influencia del derecho cannico'50, que toma como base la crtica a la irracionalidad existente en el enjuiciamiento acusatorio germano y la organizacin poltica de la era feudal fundada en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como garantas individuales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la jurisdiccin feudal; adems, el combate -del sistema acusatorio germano- termin entendido como una forma de opresin a los dbiles. De esta forma exista un amplio sector oprimido y la Iglesia se erigi como protectora de los dbiles. La Iglesia practic en un inicio el rito acusatorio, pero a partir de su expansin y la lucha por.manenerse, oblig a que la razn de fe avalara el nacimiento de la Inquisicin(52).
(51) En la Iglesia catlica, el Derecho cannico es un sistema jurdico completamente desarrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios juzgados, jueces, abogados, jurisprudencia, un cdigo completamente articulado e incluso con principios generales del derecho. Los cnones de los concilios se complementan con decretos papales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Lber Extra (1234), el Lber Sextus (1298) y las Clementinas (1317). Las Iglesias catlicas orientales tienen un Cdigo cannico diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarqua, la administracin, y algunas otras reas. Para DUCE y RIEGO el desarrollo de la inquisicin fue producto de un largo proceso que transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmndose diversas bulas y concilios, los que tardaron varias dcadas en consolidarse en Europa diversas resistencias vinculadas a la preparacin de poder del nuevo sistema y al conflicto entre jurisdicciones e inte-

(52)

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Como vemos, este sistema se corresponde con una concepcin absoluta del poder del cual nace la concepcin extrema de autoridad, alejada de toda participacin de la sociedad, es decir, que no posea un control por parte de los miembros de la sociedad, esto conllev a que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la bsqueda de la verdad como nico fin del proceso. Esta bsqueda de la verdad llev a que se cometieran los ms grandes abusos contra los ciudadanos, es as como sostiene VSQUEZ ROSSI, en esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos(53). El sentido de composicin de los conflictos tal y como se conceba antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en la bsqueda de castigo de quien desconoca a la autoridad, y tambin era concebido como un mtodo para mantener y justificar el poder del monarca. En ese sentido, VSQUEZ ROSSI sostiene que ya no se trata de componer sino de castigar(54).
LPEZ MEDINA seala que la Iglesia desarroll tempranamente un estilo de proceso mediante el cual poda lograr la investigacin y la sancin de la heterodoxia religiosa (hereja). Como se trataba de un ilcito absoluto, es decir, en el que no podan las partes disponer libremente del asunto, la Iglesia Catlica termin inventando el modelo de investigacin e imposicin oficiales de la pena. A este modelo se le llam sistema inquisitivo y su aplicacin se hizo fundamentalmente en los tribunales eclesisticos del santo oficio o inquisicin(55).

La expansin de la Iglesia la observamos en los criterios que determinaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar a los clrigos, b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos criterios se fueron extendiendo otorgndole a la Iglesia la posibilidad de juzgar a
reses econmicos formaron parte de este proceso consolidacin. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 48.
(53) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.

(54) (55)

Ibdem. p. 204. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Justicia: La Aplicacin de Tcnicas de Direccin Judicial del Proceso al Sistema Acusatorio Colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogot. [S. A.], p. 54.

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ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia a gran cantidad de infracciones, dndole la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que apareca como contrario a los intereses de la Iglesia(56). El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado por la Inquisicin espaola desde su fundacin hasta su extincin y que sirvi como base de nuestra inquisicin. Pero no slo fue utilizado por la Inquisicin, sino tambin por todos o casi todos los tribunales penales de todos o casi todos los reinos de la Europa continental desde el siglo XIII al XVIII. La inquisicin fue, al igual que la mayor parte de las instituciones de la Edad Media, producto de una prctica inicialmente restringida y, luego, gradualmente extendida y perfeccionada(57). Se puede decir que el sistema inquisitivo surgi como un proceso extraordinario, pero que de hecho asumi carcter ordinario(58). En ese sentido se seala que "es, propiamente, una creacin del derecho cannico, aparecida a lo largo de un perodo de tiempo que puede situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el objeto de salvar la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio mediante el otorgamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de entablar e impulsar el procedimiento en las causas criminales. Con arreglo al procedimiento acusatorio, la accin judicial se sustanciaba no entre el representante pblico y el presunto culpable, sino entre este ltimo y una persona privada que iniciaba y sostena la accin judicial". En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se segua el mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decirse que en aquel el acusador desempeaba el papel de demandante, al corresponderle no slo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo los medios de prueba dirigidos a convencer al Juez y acarrear la condena del presunto culpable, de acuerdo con un principio procesal con arreglo al cual se encomendaba a los particulares la represin de los delitos. Sin embargo, la rigidez del proceso acusatorio determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello
(56) (57)
(58)

En ese sentido io seala MAIER, Julio B. Ob .Cit. p. 291. Vase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a horas 10:40.
LEONE, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24-25.

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acarre su inaplicacin progresiva cuando la mayor abundancia de delitos hizo necesario adoptar criterios represores ms sistemticos. As, puede decirse que en los reinos europeos de finales del siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que no fue bice para que siguiera siendo considerado durante largo tiempo, al menos tericamente, como el procedimiento criminal por excelencia159'. La sustitucin del procedimiento acusatorio por un instrumento procesal ms eficaz se verific inicialmente en el campo de la jurisdiccin eclesistica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervencin del Juez cada vez ms activa y autnoma en las causas criminales por delitos eclesisticos. (...)E1 considerable mayor grado de eficacia punitiva de esta nueva modalidad de proceso penal permiti que en la prctica se convirtiese en la ms usual, no slo en el mbito cannico, sino en el de la jurisdiccin ordinaria, en una tendencia que ha llegado hasta nuestros das"(60). Las caractersticas del sistema inquisitivo fueron: La finalidad del procedimiento penal que se erigi como el mtodo para averiguar la verdad histrica, siendo ms "civilizado" que los combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testimonial. Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era descubrir la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y finalmente fuera castigado. Asimismo, BOVINO seala que "con el sistema inquisitivo apareci la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguacin de la verdad"(61) y en ese sentido "El reclamo que efectuar el procurador en representacin del rey necesita la reconstruccin de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infraccin. La bsqueda de la verdad histrica o material se

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LPEZ MEDINA refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisitivo una respuesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por contraste conservaron y desarrollaron alguna forma de proceso dispositivo para su derecho privado. LPEZ MEDINA. Diego Eduardo. Ob. Cit. p. 57. AGLERA BARCHET. Bruno. La Estructura del-Procedimiento Inquisitorial: El Procedimiento de la Inquisicin Espaola. En: Las Estructuras del Santo Oficio. Bartolom Escabel (dir.) y Joaqun Prez (dir.). Vol. 2. 1993. pp. 334-335. BOVINO, Alberto. Vctima y Derecho Penal, http://www.derechopenal.com.ar/archivos. php?op=13&d=171. Fecha de consulta 04.09.06 a las 09:51 a.m.

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constituye as en el objeto del proceso. La indagacin ser el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasar de ser una ficcin parcializada de lo ocurrido"'62'. Se afirm la persecucin de oficio para consolidar la autoridad real, la organizacin poltica y el orden social, con ello el principio acusatorio era historia. Salus publica suprema lex est, nace as la prevencin como autorizacin a funcionarios para iniciar la investigacin de un delito por la sola sospecha, consecuencia de ello es el nacimiento del Ministerio.Pblico, que tiene como antecedentes a los procuradores del rey. Otra caracterstica saltante de este sistema es la concentracin de funciones existente, as el Juez (el inquisidor) era un tcnico. Se trataba de un funcionario designado por autoridad pblica, que representa al Estado, que era superior a las partes y que no estaba sujeto a recusacin de stas. Se encargaba de dirigir el proceso de principio afin,con iniciativa propia, y poderes muy amplios y discrecionales para investigar. Teniendo como facultad exclusiva el tema de la prueba, en cuanto a su ubicacin, recepcin y valoracin. Se debe resaltar que el Juez no solo juzga, sino que, antes de juzgar, investiga los hechos, dirige la indagacin, busca culpables, acumula pruebas contra los imputados. Incluso, no era necesario que existiese denuncia o acusacin. El inquisidor poda inquirir, investigar, cualquier indicio razonable que los llevase a sospechar la existencia de la comisin de delitos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por quien ha de juzgar despus acerca de la culpabilidad o inocencia del reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez sobre quien pesarn en el momento de juzgar (esto es, de dictar sentencia) las convicciones por l sostenidas durante su actividad inquisitiva. Prima la idea del procedimiento como pura investigacin, secreta y escrita. As tenemos que el proceso se realizaba en el mayor secreto posible y tanto los procesados como sus acusadores y los propios funcionarios y servidores de la Inquisicin se vean obligados a no revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribunal de la Santa Inquisicin se lleg a sancionar severamente la violacin del secreto.

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FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. O b . Cit. p. 14.

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seala que en "los sistemas de tipo inquisitivo el conflicto no trasciende de la misma manera, su resolucin, en cuanto a contenido sustancial, slo atae al fuero ntimo del trasgresor y a la autoridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. (...)No deja de ser significativo, sin embargo, un ingrediente notorio del marco histrico del modelo inquisitivo, puesto de manifiesto claramente por FOUCAULT, que bien podra sugerir alguna convergencia en el anlisis. Me refiero a la espectacularidad en la imposicin de los castigos, al carcter cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pblica, que dan idea de una participacin de la comunidad en esa fase del proceso". Durante toda la investigacin, los reos ignoran qu cargos se acumulan contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicacin con nadie, no saben qu delitos se los supone autores y por consiguiente se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta la apertura del juicio. Aun entonces la indefensin pesar sobre el reo, pues aunque en la fase probatoria poda proponer probanzas a su favor, estas, ms que pruebas de su inocencia se conceban como meros escudos para paralizar o disminuir los efectos probatorios de las pruebas de su culpabilidad recogidas por el Juez-inquisidor. La estructura formal del proceso colocaba, pues, al reo en una clara situacin de inferioridad y permita que a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se construyese contra l una firme presuncin de culpabilidad, difcilmente destructible despus en la ltima fase del proceso(63).
HENDLER

En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio ste era elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio tribunal, lo que, como es lgico, report menos garantas. La actuacin del abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no deba poner cavilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubra que su. defendido era culpable, deba informar tal hecho a los inquisidores y abstenerse
(63) LLRENTE, ha sealado que "ningn preso ni acusado ha visto jams su proceso propio, cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de su causa ms que las preguntas y reconvenciones a que deba satisfacer, y los extractos de las declaraciones de testigos, que se le comunicaban con ocultacin de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y dems capaces de influir al conocimiento de las personas, ocultndose tambin lo que resulte a favor del mismo acusado, porque se segua la mxima que al reo toca satisfacer la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar despus sus respuestas con lo que produzca el proceso a favor del procesado". LLRENTE, Juan Antonio. Historia Crtica de la Inquisicin en Espaa. Tomo I. Imprenta del censor. Madrid. 1822. pp. 2-3.

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de seguir ejerciendo su defensa. Los honorarios del abogado deban ser pagados de los bienes secuestrados al acusado. Finalmente, se lleg a sealar que no era necesario asignar abogado defensor porque si el imputado era culpable no mereca ser defendido y si era inocente el inquisidor lo descubrir. Se regula la tortura, limitndola. La meta absoluta de conseguir la verdad no repar en razones humanitarias; convirti al acusado en objeto de investigacin, por ello BOVINO seala que "en el nuevo mtodo de atribucin de responsabilidad penal, el imputado se convirti en un. simple objeto de persecucin para llegar a la verdad. Esta redefinicin de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de determinar cmo sucedieron los hechos"*641. La referencia a la tortura la encontramos aun desde el derecho romano que lo prescriba para investigar la veracidad del delito, sus posibles implicancias y los probables cmplices; de all pas a formar parte de la legislacin de los estados europeos durante la Edad Media. A menudo el acusado era colocado in conspectu tormentorum, que consista en mostrar al reo la sala de tormentos, los verdugos y los instrumentos de tortura. Con slo mostrarlos se conseguan confesiones y delaciones"*651. Se introduce el sistema de valoracin legal de la prueba, para limitar el poder de quien juzgaba. La ley estableca exigencias para condenar, el Juez verificaba las condiciones que la ley le exiga para decidir de una u otra manera. Por ejemplo, se necesita que tres testigos hubieren presenciado el delito, para poder condenar a alguien. Pero como contrapartida esta rigidez elev a la tortura como la reina de las pruebas para lograr la confesin de culpabilidad que era considerada como prueba plena. Los indicios de culpabilidad acumulados contra alguien a travs de la fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de l en la fase final del proceso la confesin que tales indicios eran seal cierta de su verdadera culpa. Si se obtena libremente la confesin, la prueba que sta implicaba se consideraba como muy fuerte. Si el presunto culpable no confesaba su culpa voluntariamente, se le poda someter

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FERNNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Ob. Cit. p. 14.

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KAMEN, Henry. History ofthe Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a Magazine of Arts, vol. VII, nm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.

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a tormento<66). Si el atormentado insiste en mantener hasta el final su inocencia, tal declaracin de inocencia no equivale a una prueba de sta, y el reo puede ser condenado en virtud de otras posibles pruebas. Si el atormentado confiesa su culpa, sta se considera probada, con tal que el mismo reo ratifique su confesin de culpabilidad horas despus de haber cesado el tormento. (Si no ratifica su confesin de culpabilidad poda proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si tras esta segunda confesin se negaba de nuevo a la ratificacin, el tormento poda ser reanudado por tercera vez). La apelacin como lgica consecuencia de la organizacin judicial jerrquica y centralizada, de all se deriva el efecto devolutivo de los recursos. La apelacin consista en la solicitud de anulacin de la sentencia impuesta por un inquisidor, mediante el recurso a un Juez de mayor jerarqua, alegando alguna irregularidad o injusticia. Las apelaciones solan proceder cuando las sentencias se haban basado en pruebas insuficientes o si involucraban a personas de notoriedad. Podan interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se dirigan contra una resolucin interlocutoria o al final del mismo si cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal estaban facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores, a su entera discrecin, podan admitirlos o rechazarlos. Si la apelacin presentada por la defensa era rechazada, esta tena la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante la Corte Suprema. Por debajo de la Suprema figuraban los diversos tribunales provinciales, cuya autonoma fue escasa en cuanto se dio un intenso proceso de centralizacin, que redujo hasta el lmite la autonoma y libertad de accin que disfrutaron al principio. En el siglo XVII la centralizacin fue tan extremada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las sentencias deban ser ratificadas por la Suprema antes de la correspondiente ejecucin. Otra caracterstica importante fue la burocracia, la Inquisicin fue una institucin extremadamente organizada. Al margen de los jui(66) Se deca que el nimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a reconocer las propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para vencer la resistencia defensiva del presunto culpable y para obtener de l su confesin de culpabilidad que permita establecer la verdad (es decir, ad eruendam veritatem, para averiguar la verdad) se le atormenta.

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cios que pueda merecer desde el punto de vista tico, no cabe duda que su eficiencia funcional fue notable, sin embargo, al tiempo que el aparato administrativo que dispona se torn ms complejo en sus diversas instancias, se hicieron ms lentos los trmites. La amplitud y profusin de su cuerpo burocrtico fue quiz una de las causas que explica hasta qu punto se hace difcil, ulteriormente cualquier intento de suprimirla. 5. SISTEMA MIXTO

La crtica al sistema inquisitivo tuvo sus orgenes tambin en cambios polticos, porque si el sistema inquisitivo segua perviviendo era debido a que la forma de gobierno era el absolutismo. Es as que al cambiarse la forma de gobierno, tambin se cambi la forma de enjuiciamiento penal. Las graves crticas vertidas contra el sistema inquisitivo originaron que se buscara cambiarlo por uno que se acercara ms a un sistema acusatorio. En esa bsqueda se trata de conciliar ambos sistemas, dando inicio a lo que se denominara el sistema mixto. Giovanni LEONE(67) refiere al respecto que "el advenimiento del Estado moderno y la necesidad cada vez ms sentida de ajustar el proceso penal a la concepcin del Estado de Derecho, deban efectivamente llevar a separar en dos los procedentes sistemas, la parte buena y todava vital de la parte no ya aceptable bosquejndose as casi automticamente el sistema mixto que se caracteriza por cualquier "combinacin entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar de los ms diversos modos". As tenemos a la Revolucin Francesa, que propici la abolicin de la monarqua en Francia y la proclamacin de la I Repblica, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Rgimen en este pas y que dara paso tambin a la reforma en el sistema de enjuiciamiento caracterizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas -especficamente la vivida en Roma en su segundo momento- pero adecundolo a las necesidades de la poca.

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LEONE. Giovanni. Ob. Cit. p. 26.

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Los revolucionarios franceses no slo crearon un nuevo modelo de sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar por la mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una poca de trastornos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que se pueden atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas conocidas como la Ilustracin'68'. Estas ideas, reflejo de las necesidades y tensiones de una sociedad cambiante se basan en el nuevo conocimiento cientfico del siglo XVII, que engendr una nueva fe en la razn y en el progreso, por un lado, esto llev a un rechazo de la autoridad y a una afirmacin de los derechos del hombre, expresados en la famosa declaracin de ROUSSEAU que el hombre nace libre, pero en todas partes est encadenado. Al sobrevenir la revolucin francesa, se adopt en Francia -segn el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD- como derecho post revolucionario, en 1971, el sistema procesal ingls, sin embargo este modelo acusatorio anglosajn duro poco, culminndose con la codificacin francesa. El legislador napolenico dio origen a una forma procesal mixta como resultado de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio como del inquisitivo. Se observa que segn este procedimiento procesal mixto el proceso est estructurado en dos fases, la primera denominada fase de instruccin, con gran predominio del mtodo inquisitivo, esto es el secreto, la escritura y la oficiosidad judicial; la segunda denominada juicio o plenario, donde prevalece el mtodo acusatorio, con la publicidad, la oralidad y el contradictorio'69'. CATACORA GONZLES seala que entre las dos fases del proceso mixto se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la instruccin, prepara el terreno para el juicio(70). En el prembulo de la Constitucin, denominado Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asamblea Nacional Constituyente formularon los ideales de la Revolucin, sintetizis) Se conoce como "Ilustracin" al movimiento filosfico que se origin y desarroll en Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consideraba que todo lo antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y decrepitud, y que la nueva ideologa que llegaba eran las "luces", que iluminaba al mundo. Esta era en parte una visin exagerada, ya que el pensamiento europeo del siglo XVIII no vena de las tinieblas sino de un proceso gradual producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas desde muchos siglos atrs. PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.
CATACORA GONZLES, Manuel. Ob. Cit. p. 25.

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dos ms tarde en tres principios, "Libert, galit, Fraternit" ("Libertad, Igualdad, Fraternidad"), mediante este documento se crearon los juicios conjurado en las causas penales y se propuso una modificacin fundamental de la legislacin francesa, con ello el poder judicial sera desempeado por Jueces elegidos por el pueblo(71). La Constitucin del 24 de diciembre de 1799 pona de manifiesto muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolucin: la igualdad ante la ley, el derecho de hbeas corpus y disposiciones para la celebracin de juicios justos. El procedimiento judicial estableca la existencia de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la presuncin de inocencia del acusado y ste reciba asistencia letrada. Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma importante las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, quienes emprendieron decididamente el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal con la idea de imponer un gobierno republicano y el respeto a la dignidad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo Proceso Penal bajo la influencia de dos fuentes: el derecho romano republicano y el derecho practicado en Inglaterra: que cumplira las siguientes caractersticas: Publicidad y oralidad de los debates. Libertad de defensa. Juzgamiento por jurados. Para MONTESQUIEU, el procedimiento penal deba representar todas las garantas de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tortura, simpata abierta por los tribunales populares, certeza para condenar reflejado en la alabanza a la prueba legal o tasada, creacin del Ministerio Pblico como rgano de persecucin penal(72).
(71) Al respecto sefiaia ARMENTA DEU que el sistema mixto o acusatorio formal se incorpora histricamente por las ideas de la ilustracin sobre los cdigos napolenicos y persigue aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores desechando sus defectos. Se asume la idea caracterstica del sistema inquisitivo, que la investigacin y persecucin de los delitos representa una funcin pblica no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al mismo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema acusatorio, que la funcin de juzgar no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no puede tener facultades legislativas, directas o indirectas. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales. Madrid. 2003. p. 35. Todas estas caractersticas las podemos encontrar en su obra "El Espritu de la Ley", donde seala que "en los gobiernos moderados, en los que el ms humilde de los ciudadanos

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Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, seala que "en Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre s, ni necesitaban conciliarse: cada uno emita su juicio de una de estas tres maneras: absuelvo, condeno, aclrese. Se supona que juzgaba el pueblo; pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones y temperamentos de los arbitros no son para l: hay que presentarle un solo objeto, un hecho, un solo hecho, para que vea solamente si debe condenar, absolver o aplazar el juicio"(73), reconociendo ese deseo de volver a las formas de enjuiciamiento romano. Rechaza tambin a los Jueces profesionales y unipersonales cuando seala que "pocos son corrompidos por poco,,(74) v "que esto no puede ser, ms que en un gobierno desptico. Se ve en la historia romana hasta qu punto un Juez nico puede abusar de su poder,,(75) y reconoce la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando nos dice que "en los Estados monrquicos, el prncipe es el acusador y el que ha de castigar o absolver al acusado; si juzgara l mismo, sera Juez y parte'^76'. Su inclinacin por seguir manteniendo la figura de oficialidad del ejercicio de la accin penal, la vemos reflejada cuando seala que "nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que manda que el prncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crmenes; de suerte que la funcin de delatar es desconocida entre nosotros'^775. Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que "basta la deposicin de dos testigos para castigar los crmenes; la ley los cree, como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento contra los criminales no es lo mismo, no debe serlo", con lo cual tambin apoya an la prueba legal o tasada.

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es atendido, a nadie puede privrsele de su honor ni de sus bienes sin un detenido examen; a nadie puede quitrsele la vida si la patria misma no lo manda, y aun dndole todos los medios de defensa, reconociendo la garanta de debido proceso". MONTESQUIEU. El Espritu de las leyes. Captulo II. Ibdem. Captulo IV, De la manera de enjuiciar. Ibdem. Captulo VII, Del magistrado nico Ibdem. Captulo V. En qu gobierno puede ser juez el soberano Ibdem. Ibdem. Captulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.

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en el libro "Delle Deliti e dette Penni"{n) ve al encarcelamiento preventivo como pena anticipada, por ello seala que se necesitan suficientes indicios para decretarla, pero aun as considera al imputado como inocente hasta que con certeza no se haya probado su culpabilidad. Asimismo, apoy el juicio por Jueces accidentales y legos, la recusacin de estos, el derecho que tiene el imputado a declarar libremente, atac al sistema de prueba legal, defendi la persecucin penal pblica y abomin la tortura(79).
BECCARIA,

Asimismo, en este captulo nos habla del principio de publicidad cuando seala que "pblicos deben ser los juicios y pblicas las pruebas del delito, para que la opinin, que acaso sea el cimiento nico de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido". Tambin hace mencin a la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando seala que "en un delito hay dos partes: el soberano, afirmando la violacin del contrato social, y el acusado, negando que haya habido violacin. Es indispensable que haya un tercero para decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dir simplemente si hubo delito o no lo hubo". Acerca de la presuncin de inocencia que le asiste a todo ciudadano afirma que "es necesario que haya ms de un testigo, porque mientras uno afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el derecho que todos deben ser credos inocentes". En el Cap. XIII, se destaca el carcter de los testigos y la necesidad que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamento social, cuando nos dice que "un punto muy considerable en toda buena legislacin es el de determinar con exactitud la credibilidad de los testimonios y las pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero decir, que tenga cierta conexin entre sus ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los

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BECCARIA, Csar. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 2000. En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer ninguna mencin al sistema romano, seal en el Cap. XV que "si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y precisin, para juzgar del resultado mismo de las cosas, slo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a prstamo de sus estudios". Ibidem.

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dems hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad, o sea de la atencin que puede merecer la deposicin suya, no es otra sino el inters que tenga en decir, o no decir, la verdad". Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuando se pregunta: "Quin ser el que pueda defenderse de la calumnia armada con el ms fuerte escudo de la tirana, que es el secreto?". En el Cap. XXXVIII seala que "nuestras leyes prohiben las preguntas que llaman sugestivas en un proceso" y la lgica de esta disposicin estara en contra de la tortura, porque en esta "es de notar la contradiccin de las leyes que autorizan el tormento a la vez que la costumbre de que hablamos, porque podr haber alguna pregunta ms sugestiva que el dolor?". Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputados antes que estos declaren cuando seala en el Cap. XVIII que "una contradiccin entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace del juramento que se exige al reo, para que sea veraz aqul que tiene el mayor inters en ser falso". Critica la tortura a partir de la presuncin de inocencia cuando dice que "No puede llamarse reo a un hombre antes de la sentencia del Juez" y que "Cul es, pues, el derecho, si no el de la fuerza, que concede a un Juez la facultad de penar a un ciudadano mientras se duda si es verdaderamente reo o inocente?". por su parte, critic los procedimientos secretos, la privacin de la defensa tcnica, el sistema de prueba legal y defendi el sistema de ntima conviccin, la tortura y abog por la libertad de defensa.
VOLTAIRE,

Este sera pues el escenario en el que se pretendi dejar atrs el sistema inquisitivo, establecindose as el sistema mixto. Como afirma GONZLEZ NAVARRO(80) SU nacimiento se relaciona con la poca post revolucin francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motiv al legislador napolenico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo

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GONZLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 11.

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mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para la represin de los delitos, sin desconocimiento de los derechos ciudadanos. Es as que el Cdigo de 1808, segn MAIER, se transform en la legislacin procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la transformacin del enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufri algunas modificaciones0"'. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espaol de 1872 y 1882, la cual tuvo una notable influencia en Amrica Latina. Este sistema Mixto, sostiene ALMAGRO NOSETE, es el trnsito de una acusacin privada a una acusacin pblica conferida al Ministerio Fiscal; el especial relieve que cobran los intereses sociales e incluso los intereses estatales, habran de influir en el entendimiento del proceso penal como el resultado de combinar elementos de un sistema con otro(82). Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unin entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como producto de la bsqueda de conciliacin entre los valores de ambos sistemas, tales como el respeto irrestricto de la libertad y como tal la exigencia de garantas para el proceso -del Sistema Acusatorio-; y por parte del Sistema Inquisitivo, el deber del Estado de mantener o restablecer el orden y la paz social, en el cual se fundamenta que la persecucin penal sea pblica. Por ello MAIER afirma que del Sistema Inquisitivo perdura hasta nuestros das en una de sus mximas premisas fundamentales: la persecucin penal de los delitos es pblica, por lo menos como regla, considerados los mximos exponentes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin atencin a ninguna voluntad particular^. En adelante este sistema mixto, con la consolidacin de los Derechos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa de la dignidad del ser humano. Es as que, CAFFERATA ORES, sostiene que la incorporacin de la normativa supranacional a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado
(81) MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 133.

(82)
(83)

ALMAGRO NOSETE, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (1). Ramn Areces Editorial. Espaa-1996. p. 36.
MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 213.

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Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro pas, estuvo influido en un inicio por la legislacin que provena de Espaa, de clara tendencia inquisitiva. El texto que nos sirvi de fuente fue "Las Siete Partidas", asimismo estuvimos regidos por una legislacin procesal integral plasmada en cdigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucion). En los siguientes prrafos se analizarn las legislaciones y el sistema procesal penal que estableca cada uno de ellos. 6.1. Las Siete Partidas Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurdica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibi su actual denominacin, por las secciones en que se encuentra dividida. stas se caracterizaron por ser un texto de derecho comn (basado en el derecho romano justinianeo, cannico y feudal). Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; textos de derecho cannico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peafort; y algunos fueros y costumbres castellanos. A las anteriores, se aadieron obras filosficas de ARISTTELES y SNECA; la Biblia y textos de la Patrstica; obras de Isidoro de Sevilla y Toms de Aquino; el Libri Feudorum (compilacin de derecho feudal lombardo); los Roles D'Olerons (coleccin de.derecho mercantil); la Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martnez de Zamora. Esta obra (las siete partidas) se considera el legado ms importante de Espaa a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurdico de ms amplia y larga vigencia en Iberoamrica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosficos, morales y teolgicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carcter legislativo de la obra, al sealar en el prlogo que se dict en vista de la confusin y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. 95

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La sptima y ltima partida posee 34 ttulos y 363 leyes. Se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento penal (de carcter inquisitivo). Adems incluye referencias al estatuto jurdico de los musulmanes y judos. Admite el tormento ante la insuficiencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o exclusin(88). 6.2. El Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal Corresponde a la poca de la Repblica independiente, entr en vigencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia espaola. Los codificadores se inspiraron en el cdigo espaol de 1848, porque segn ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Cdigo Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Cdigo Penal y rigi 60 aos hasta 1920. Asimismo este texto normativo se caracteriz por su clara influencia inquisitiva^9'. Sus caractersticas son: El proceso se dividi en dos etapas: sumario y plenario. El sumario tena por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo(90). Se permitieron los acusadores particulares y la acusacin popular. El Fiscal tuvo la obligacin de acusar y de cooperar en la acusacin que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo, poda actuar de oficio. El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados muy claros y existi una clasificacin entre prueba plena, semiplena e indicios. Corresponda al agente o promotor fiscal formalizar la acusacin formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de

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Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.
CATACORA GONZLES, Manuel. Ob. CU. pp. 78-79.

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Ibdem. p. 81.

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actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesin o declaracin del imputado. El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal tena obligacin de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepcin de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domsticos y lesiones leves). Si se pasaba a la etapa del plenario, el auto de prisin era obligatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, sta deba ser consultada al superior. Contra la sentencia del Juez del crimen se poda interponer recurso de apelacin ante la Corte Superior, que absolva el grado previa vista del Fiscal. Contra ese fallo exista recurso de nulidad, sea por infraccin de la ley en la aplicacin de la pena o por omisin de algn trmite o diligencia esencial. Profusin de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias, sino tambin los autos definitivos sobre jurisdiccin y personera, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del trmino probatorio, los autos de detencin, prisin y dems interlocutorios. Las nicas decisiones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciacin. 6.3. El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal

Entr en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida influencia francesa(9,), busc alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de ejemplo, SAN MARTN cita la exposicin de motivos del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tirana, campo de cosecha de tinterillos explotadores del dolor humano y la moralidad social'*925.
(91) SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas (en) HURTADO POZO, Jos (Dir.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per. 2004. p. 31. Ibdem. p. 29. AZABACHE citando el Proyecto del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desarrollen a continuacin los unos de los otros, equilibrndose recprocamente. Esa impresin de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia... la instruccin escrita solo tiene valor como preparacin del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-

(92)

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Siendo la adopcin de este cdigo un cambio radical con referencia al cdigo anterior, pues lo ms resaltante fue que era un sistema mixto de enjuiciamiento penal el que haba escogido el legislador peruano, en ese sentido SAN MARTN CASTRO lo califica como un cdigo "de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940"(93). Como vemos, el legislador implant un sistema mixto con tendencia al sistema acusatorio. Sus caractersticas ms saltantes fueron: La accin penal fue pblica. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando proceda accin popular. Rigi el principio de legalidad. Se incorpor la accin civil por los daos causados por el crimen, delito o contravencin, la cual se ejercitaba por los que haban sufrido algn dao por la comisin del delito^94'. Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que eran resueltas por el Superior Tribunal(95). El proceso se dividi en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez, la instruccin, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cmplices o encubridores, para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del Tribunal Correccional o del Jurado (Institucin que nunca lleg a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se le hicieron). La instruccin era reservada y escrita. Poda iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado poda dictarse orden de comparecencia o de detencin siempre que se co-

ca, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicacin de ninguna clase: es la repeticin de la instruccin, no solo estril sino daosa y contraproducente, por que acenta en una direccin interesada y sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instruccin" .AZABACHE, Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestra en Politica Jurisdiccional de la Universidad Catlica. 1999. (93) (94) (95) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal Nacional. En: Cdigo de Procedimientos Penales. (2daed. Ira reimp.). GRIJLEY. 2002. p. XXVIII. SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. Ibdem.

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nozca o presuma quin es el delincuente. Las causales de detencin son muy amplias(96). El juicio es oral y pblico, ante el tribunal correccional. La asistencia del Fiscal es obligatoria, as como del acusado y del abogado defensor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo deba exponer las razones de su decisin. La sentencia solo tena en consideracin lo ocurrido en los debates (se seala que los documentos y declaraciones ledos en los debates son los nicos que podan servir como medios de prueba(97)). Se buscaba dar un verdadero juicio oral, as se seal en la exposicin de motivos cuando se dice que "la adiccin al procedimiento inquisitorial de una estacin que los comentadores espaoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, ajeno a la instruccin, que se defienda, aade a la crueldad, la irona. Cmo podr el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas y concluidas?"(98). Contra los fallos del tribunal correccional proceda recurso de nulidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, est autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto(99). 6.4. El Cdigo de Procedimientos Penales Se promulg el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal -Carlos ZAVALA LOAYZA- seal expresamente que sus fuentes no fueron francesas sino ms bien espaolas(,00), asimismo seala qu sistema procesal penal fue el adoptado, al decir: que "... los prstamos oportunos y
(96) (97) (98) (99) (100) Ibdem. Ibdem. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Legislacin Peruana. 1977. p. 17. SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposicin de motivos C de Pp. Cuando seala que "...ms que del cdigo francs, la legislacin vigente ha tomado sus prestamos del espaol. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que sigui al sistema ingles a travs del Cdigo austraco...".

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obligados que tom el sistema moderno, impropiamente llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los rene sin confusiones ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenacin lgica y observa la rigurosa separacin o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formacin (...) la constitucin del sistema mixto, que trasciende a las ms variadas y profundas corrientes, alcanza una suprema unidad que los destaca como la ms grande conquista del procedimiento penal moderno"001'. Este cdigo es producto de la contrarreforma procesal penal que consagr tres ejes esenciales 1. Los fines de la instruccin, 2. Estatuir que la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesin del acusado y dems pruebas producidas en la audiencia as como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instruccin, 3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instruccin bsicamente testificales que podan ser ledas en el debate oral(,02). Tiene las siguientes caractersticas: Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la instruccin (reservada y escrita) y el juicio (pblico y oral); que se realiza en instancia nica y su iniciacin est informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la accin penal es pblica o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales slo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente. Otorga una nueva dimensin a la instruccin. No solamente se separa la concepcin de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigacin contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia. As tenemos que la exposicin de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario
(101) (102) Ibdem. SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. Tambin se quiere eliminar el jurado, declarar la obligatoriedad de la accin civil derivada del delito, la introduccin de procedimientos especiales, juicios de imprenta y otros medios de publicidad; procedimiento de audiencias pblicas extraordinarias, as como la eliminacin del procedimiento seguido por delitos flagrantes.

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para resolver el conflicto penal cuando se critica al cdigo de 1920 porque le restaba "valor" a la instruccin, considerndola como etapa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le considera como prolongacin y complemento de aquella. En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya recibido. Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que "no concurrirn con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no querr decir que se cierra esa fuente de mejor informacin para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo exiga y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir que en ausencia de esas personas el juicio se desnaturalice. La oralidad la mantienen siempre la confesin, la acusacin y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictmenes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fcilmente compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les somete. Difcil es siempre analizar, desentraar, llegar al pice de la materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y revelan los mltiples aspectos que en otra forma apareceran oscuros e incomprensibles"0035. Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos ltimas dcadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Cdigo de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparacin con el de 1920 al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos ms restrictivos y de naturaleza especial(104). As tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el ao de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal peruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisin de asistencia familiar y daos). Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica-

(103)

GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 13.

(104)

Para mayores referencias ver: SAN MARTN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucin y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.

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do por el decreto legislativo N 124 que aument su radio de aplicacin al 50% de tipo penales. Luego se promulg la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al Cdigo Penal de 1991(l05). Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, seala taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y establece que "todos los dems delitos previstos en el Cdigo Penal se sujetarn al trmite sumario" aumentando el catlogo de tipos penales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(i06) del 12juliode2001 (,07 \ Con esta instauracin del proceso sumario el sistema procesal penal privilegia la etapa de investigacin (cuando en un sistema acusatorio la investigacin es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio oral) y a los actos de investigacin realizados mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradiccin y, en la mayora de los casos, sin inmediacin; los que tendrn la calidad de actos de prueba porque en base a ellos se podr sentenciar a una persona. Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se constituyan solo de actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra.

(105)

CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal: Teora y Jurisprudencia Constitucional. Palestra. Lima. 2006. pp. 106-107. (106) Ibdem. (107) Artculo 3.- Modifica el Artculo 1 de la Ley N 26689 Modificase el inciso b) del Artculo 1 de la Ley N 26689 en los trminos siguientes: "Articulo /.- Se tramitarn en la va ordinaria los siguientes delitos previstos en el Cdigo Penal: a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previstos en el Artculo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artculo 108. b) En los delitos contra la libertad: - Los de violacin de la libertad personal previstos en el Artculo 152, Los de violacin de la libertad sexual previstos en el Artculo 173 y 173 A. c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el Articulo 189. d) En los delitos contra la salud pblica: - El de trfico ilcito de drogas tipificado en los Artculos 296, 296 A, 296 B, 296 Cy 297. e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos en el Ttulo Xlr. f) En los delitos contra la administracin pblica: - Los de concusin tipificados en la Seccin II, - Los de peculado sealados en el Seccin III, - Los de corrupcin de funcionarios previstos en la Seccin IV."

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En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayora de Distritos Judiciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantas fundamentales del imputado008); siendo el Juez que instruye el que tambin
(108) En el caso del procedimiento sumario, esto significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra. La ausencia de garantas que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolucin emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declar la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitucin le faculta, mediante los siguientes considerandos: "QUINTO: Que, la misma Juez Hernndez Espinoza, que instruy, aparece expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso an cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artculo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantas antes mencionados, pues reduce la publicidad del juicio al acto de lectura de sentencia, atentndose contra la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (...), que en su articulo catorce establece como garanta "toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal contra ella, as tambin contraviene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y con un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella. SEXTO: Que, respecto a la imparcialidad nuestro Cdigo de Procedimientos Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusacin en su inciso stimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta causal, y esto es as pues la doctrina establece que se estara vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. STIMO: Que, teniendo en consideracin la Constitucin Poltica del Estado, se garantiza los principios de todo Estado democrtico de derecho en concordancia con la cuarta disposicin final y transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Per, en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantas constitucionales que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una garanta fundamental (...) UNDCIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusin que lo normado en los artculos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)" Sin embargo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, desaprob la sentencia de fecha 11 de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte

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juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene an el Juicio(l09). 7. REFORMA PROCESAL PENAL

La justicia penal actual en el Per, adolece de una crtica insalvable: la estructura netamente inquisitiva en la configuracin del proceso penal. El diseo original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instruccin y juzgamiento, hemos "involucionado" a un proceso penal donde la mayora de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento sumario en el cual solo existe la etapa de instruccin y se elimin la etapa de
Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la derogacin de un procedimiento reido con las ms elementales formulaciones del debido proceso, al sealar en sus considerandos que: "STIMO: Que, el argumento precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no deba sentenciar, es que el Juez durante el tramite de la instruccin, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debindose por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no haran ms que cuestionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podra decir que los miembros del Tribunal podran adquirir prejuicios a favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por la Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular, en la cual se deba de aplicar el control difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual se tramitan todos los procesos en el mbito nacional desde hace veinte aos y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento veinticuatro, cuya inaplicacin por control difuso originara una multiplicidad de procesos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razn de abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a travs de los mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de la existencia de disposiciones legales reidas con los derechos fundamentales, sino tambin de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte Suprema. (109) Donde no se diferencia entre los actos de investigacin y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realizacin del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos stas son motivadas con informacin obtenida en actos de investigacin y solo el 14% de stas se motivan con informacin obtenida en actos de prueba, las nicas -con excepcin de la prueba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legtimamente para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadstico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de SAN MARTN de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.

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juzgamiento. Con respecto al 10% restante de delitos no se suprimi ello, sin embargo, constituye una etapa meramente simblica. Si bien en Europa, desde la Revolucin Francesa, se gesta un proceso de transformacin en el mbito poltico que trae consecuencias en el mbito jurdico, en el cual a partir de las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo como referencia histrica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio. Ello no ha sido as en el Per, la pervivencia del sistema inquisitivo en nuestro pas se ha originado tanto por accin como por omisin: Por accin porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escrituralidad, la indefensin y la concentracin de funciones en una sola persona son caractersticas ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el inicial plan de implementacin establecido por el Decreto Supremo 0132005-JUS del 06 de junio del 2005(">. La recepcin del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consigo un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de
(110) El cual estableca que el NCPP entrar en vigencia en el ao 2006 en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (an no vigente) hasta el 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar en vigencia desde el 2007, es decir, ya debera estar en vigencia, mantenindose solo el Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. An con estos cambios, el calendario oficial no se cumpli pues se aplic tardamente en Huaura y La Libertad, y en el caso del Callao se posterg hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas deba regir (el NCPP) en 15 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situacin se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por Decreto Supremo N 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera fase se implementar en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco y Madre de Dios. Y en una tercera fase de lea y Caete. Para el ao 2010 en su primera fase Cajamarca, Amazonas y SAN MARTN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 2011 la primera fase ser en Ayacucho, Huancavelica y Apurmac. La segunda fase Hunuco, Pasco y Junn. Para el 2012 la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda fase en Callao, Lima Norte y Lima. As se busca que se implemente la reforma procesal de manera ms rpida.

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la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia penal- ha sido desterrada en la prctica, ello motivado por la falta de publicidad en el 90% de delitos. Asimismo, se traduce en falta de garantas para el imputado, porque si se asume dicho sistema, la forma de produccin de la prueba tambin tiene que seguir esa lgica, es decir: la obtencin de la verdad a cualquier precio, la concentracin de funciones en una sola persona donde el Juez se ver en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuar ilimitadamente prueba de oficio, se subrogar en la actuacin de las partes, asumir que no necesita de la contradiccin para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado, no le otorgar mayor importancia al tema referido a la defensa, e incluso, presumir que el acusado es culpable hasta que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lgica inquisitiva siempre juega en contra del imputado. Aunada a la falta de garantas en la produccin de pruebas y en la baja calidad de stas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de diferenciacin en el mbito jurisprudencial entre los actos de investigacin y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realizacin del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el juicio oral, sino que en el 86% de los casos stas son motivadas con informacin obtenida en actos de investigacin y solo el 14% de stas se motivan con informacin obtenida en actos de prueba01 , las nicas -con excepcin de la prueba anticipada y la prueba preconstituidaque pueden servir legtimamente para fundar la sentencia. Por lo tanto la forma de produccin de la prueba se encuentra ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estar tambin en relacin directamente proporcional a la cercana con el sistema acusatorio. En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga(111) Resultado estadstico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martn de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.

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miento, en detrimento de las garantas fundamentales del imputado; siendo el Juez que instruye el que tambin juzga y sentencia; en cambio en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene an el juicio oral. Un anlisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demostrar que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de ndole inquisitiva que a fuerza de repeticin se han ido asentando en la cultura jurdica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales. Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instruccin, tendremos que los actos de investigacin realizados en esa etapa, mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradiccin y, en la mayora de los casos, sin inmediacin; tendrn la calidad de actos de prueba. En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigacin, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumira como legtima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusacin en su contra. La ausencia de garantas que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolucin emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declar la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitucin le faculta, pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica desaprob esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo. El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzgamiento resulta ser una etapa meramente simblica debido a las disposiciones vigentes y prcticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor relevancia y centralidad a la instruccin, con lo cual podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente tambin en este tipo de procedimiento. Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de investigacin; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de instruccin, en el sentido que sta es 107

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solo una etapa de preparacin y nada ms y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carcter simblico, desdibujndose las garantas inherentes a sta. En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversin de roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el sistema acusatorio debera reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento, ste se traducira esencialmente en que: a) el Juez tenga slo el rol de juzgar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de proposicin y actuacin de la prueba; b) el Fiscal, tendr que ser responsable de la tarea que le corresponde, ser el rgano investigador por excelencia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar ms all de la duda razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba incriminatoria que exista. Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que slo es un mero auxiliar del tribunal, l es quien menos preguntas realiza, no ofrece nuevas pruebas, no conoce su caso, delega permanentemente la asistencia a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictmenes acusatorios y comnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio oral, teniendo como consecuencia un conocimiento dbil o escaso del caso, lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba correspondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los testigos y peritos, adems de elaborar su alegato preliminar y de clausura, as como cualquier situacin que se presente en el juicio oral; porque no tiene una teora del caso para operar. Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los ms asiduos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de oficio que por ms que tenga las mejores intenciones y el conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo ms que hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. Y eso por qu?, porque en el caso de la Defensora de Oficio, esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para todo el pas de los cuales se han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en 108

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Huara y La Libertad tan slo a 9, quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de oficio012), cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por ms que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las mejores intenciones, finalmente el ms perjudicado, el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de indefensin. Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juzgamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tienen acceso ilimitado a la investigacin realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan la actuacin ilimitada de prueba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situacin de imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar preguntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta haciendo "algo" por frenar la compulsin de parte de los Jueces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244 estableciendo el orden de la formulacin de preguntar por parte de los sujetos, donde el ltimo en examinar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad de aclaracin, realizarn preguntas los dems Jueces. Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Per ha implicado la aprobacin de nuevas normas procesales que permitieron la incorporacin de nuevas instituciones y tcnicas dirigidas a su modernizacin, as como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las personas involucradas en los procesos penales. En 1991, conjuntamente con el Cdigo Penal se aprob un Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, ste no entr en vigencia salvo algunas disposiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carcter personal, libertades por exceso de detencin y diligencias especiales).

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Informacin proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio, labora en la Direccin de la Defensora de Oficio de la Divisin Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia.

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El Cdigo Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para adaptarlo a la Constitucin Poltica de 1993. En 1995 el Legislativo aprob un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo. En octubre de 1997 el Congreso aprob una versin revisada del cdigo, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo. Sobre el modelo adoptado por el Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente desde el 28 de Abril de ese ao en veintids artculos y de "vacatio legis" el resto de su articulado, as como el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese ao, se adscriben, conforme lo seala su Exposicin de Motivos al sistema acusatorio modernizado. La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas parciales013'- con el objetivo de dar el primer paso para la bsqueda de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio materializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulg el Nuevo Cdigo Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. As se seala en la exposicin de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, as como sus instituciones all contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusatorio. Antes de analizar sus lneas rectoras pasemos a definir el modelo: Este se basa en una clara reparticin de funciones entre el Fiscal y el Juez penal, pues de acuerdo a ello, el Fiscal ser el responsable de investigar, probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez ser el encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcialidad. Las lneas rectoras de este modelo son las siguientes: Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados. Separacin de funciones de investigacin y de juzgamiento. El Ministerio Pblico tiene a su cargo la investigacin del delito El Juez en la etapa de investigacin, tiene la principal funcin de control de garantas y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se encarga de emitir la decisin final.

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En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el mbito el proceso penal (y el 989 en el mbito de la investigacin preliminar) y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el sistema acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.

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PARTE 1: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

Se regula mecanismos de simplificacin procesal: principio de oportunidad, terminacin anticipada, la conformidad, entre otros. Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en desarrollo del proceso penal, (Ej. prisin preventiva, acusacin, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad y la garanta de la oralidad. El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen los actos de prueba que son los nicos que sustentan validamente la sentencia. La garanta de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. 8. SISTEMA ACUSATORIO CONTRADICTORIO

El cdigo procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un sistema inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er el proceso sumario, el legislador ha credo conveniente tener un sistemf respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos d< la ciencia en general como de la jurdica, en ese sentido, el proceso pena desde la revolucin francesa ha sufrido una evolucin influida por sistema como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegadc a nuestros das(114).

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Por ello seala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, la primera inspirai directamente por ia ilustracin europea y las innovaciones prcticas en las que los ab gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada mundo a travs del dominio ideolgico de Gran Bretaa... al termino de la segunda gi rra mundial se desat una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lidera2 ideolgico de Estados Unidos de Amrica. VOGLER, Richard. Adversarialidad y el Domi Angloamericano del Proceso Penal, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Consti cin y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externj de Colombia. Bogot. 2005. p. 181.

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Por ello, luego de realizar el repaso histrico, es conveniente hallar l contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la existencia y prctica de las tcnicas de litigacin oral, en ese sentido el sis:ema contradictorio es esencialmente una aproximacin de libre mercado al sistema penal basado en la negociacin individual, libertad de contratar i en el concepto de un individuo portador de derechos0'5'. A partir de ello diremos que las caractersticas fundamentales del sistema acusatorio son la separacin de las funciones procesales, pues en el sistema inquisitivo los papeles se confunden y se renen en la persona del Fuez(ll6), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomienda a sujetos procesales distintos e independientes entre s, para garantizar si equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradiccin de las partes adversas (acusacin y defensa) frente a un tribunal imparcial(,17), de esto se deriva la segunda caracterstica: el inicio del proceso por sujeto distinto del Juez (nemo iudex sine ador) y la tercera: la carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la prueba de exculpacin pesa sobre el acusado, pues este sistema est diseado como una lucha entre el procesado y el investigador018'. Otra caracterstica es la vigencia plena del principio de contradiccin, lo que para algunos le otorga la caracterstica de la adversaridad019',

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VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Adems seala que el sistema adversarial es un producto de la ilustracin europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economa capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismo abogados del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo pas que tomo la delantera de la revolucin industrial PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogot. 2005. p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de procedimiento penal son tres: 1. El acusador, persecutor. 2. El defensor del imputado o incriminado. 3. El Juez o Tribunal. Ibdem. p. 15. Ibdem. p. 17. Seala JUNG que (refirindose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al proceso contradictorio de la bsqueda de la verdad, accusatorie apunta, en primer lugar a la necesaria existencia del acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos y Supuestas Bsicos, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitucin y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2005. p. 99.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

en ese orden de ideas, JAUCHEN(,20) recalca que si el proceso penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y anttesis, para que el rgano llamado a hacerlo pueda lograr una sntesis con mayor precisin y justicia, se debe tomar en cuenta la relacin existente entre derecho de defensa y el pronunciamiento judicial, si se tiene una anttesis nula o pobre, no se podr llegar a una sntesis adecuada. Asimismo, seala que el esquema acusatorio no admite un monlogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un enfrentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrn otorgarle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos decida correctamente. Esto es de suma importancia toda vez que la informacin que reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la informacin de calidad solo se logra a travs de la contradiccin. La contradiccin es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a l, es una manifestacin central y especfica del derecho de defensa, pues el juicio oral es bsicamente un examen de calidad de la informacin que presenta el Ministerio Pblico en la acusacin, el derecho de defensa slo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por la defensa. El principio de contradiccin, como principio informador de la actuacin probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa informacin es de baja calidad y no ofrece garantas de fidelidad021'. Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este caso no hay contradiccin y la informacin no es la de mejor calidad. Esta contradiccin, adems, informa nuestro sistema procesal, por ello lo trataremos ms detalladamente lneas abajo.

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JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2005. pp. 158-159. BAYTELMAN, Andrs. EIJuicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2000. p. 247.

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Otra caracterstica importante es la precisin y carcter circunstanciado de la imputacin e inalterabilidad de su continencia objetiva que es producto de la extensin del contradictorio a la fase de investigacin y adems de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la accin penal tiene que sealar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal, cules son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresin de cul ha sido la participacin concreta en l(,22). As el procesado y su defensor saben a qu atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa. Adems tenemos el principio de preclusin para evitar las dilaciones indebidas, as como el principio de inmediacin que busca que la informacin que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa de la prueba, solo as se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez ha percibido directamente023'. Es decir que una prueba que se acta sin presencia del Juez no es legtima. El principio de oralidad implica que las diligencias principales del proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es ms importante, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse registro escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos024'. El principio de concentracin, inherente al proceso penal acusatorio, se caracteriza por el primado de la concentracin, es decir, por el hecho que durante su realizacin se concentran en un solo acto, generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposicin o la prctica de las pruebas junto con los incidentes de la ms diversa ndole. Esto unido a la mayor brevedad de los trminos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal025'.

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PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.

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BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. pp. 243-244.


PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28.

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Ibdem. p. 29.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Otra caracterstica del sistema acusatorio es la mxima concrecin del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente libre el acceso al pblico y de los medios de comunicacin a las audiencias del proceso026'. Una ltima caracterstica es el respeto a los derechos fundamentales que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lgica consecuencia que debe estar orientado a la Constitucin, por ello toda interpretacin que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar orientado a la Constitucin. Esta posicin encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamentales de la interpretacin y el Cdigo Procesal Constitucional cuando establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con lo dicho, el intrprete debe aplicar todos los mtodos de interpretacin cuando trabaje con las normas del Nuevo Cdigo Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar estos significados con los preceptos o principios constitucionales contenidos en el Ttulo Preliminar y elegir entre esos significados, aqul que guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces la interpretacin literal no es suficiente para resolver' los problemas que pueda traer consigo el Nuevo Cdigo Procesal Penal, como se demostr con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros mtodos de interpretacin. En ese sentido ha sealado el Tribunal Constitucional en el expediente N. 5854-2005-PA/TC que "el trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y comis) Ibdem. p. 30.

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puesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo(l27). En la sentencia 00005-2007-P1/TC(128) sealo que "la norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin se encuentre el Tribunal Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

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Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28617Ley que establece la Barrera Electoralde 02 de febrero de 2006, que seala que "la interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructura! (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo Io de la Constitucin)". Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N 00005-2007-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley N 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Por ello la interpretacin en el derecho y especficamente en el derecho procesal penal es fundamental, siempre se interpretar ah, donde sea necesario comunicar algo. En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordenamiento jurdico en la categora de ley, siguiendo la teora de la pirmide de KELSEN la normativa legal procesal penal est en un segundo nivel de importancia con respecto a la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, por tal razn, al ser la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretacin se realizar tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta establece. Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Constitucin sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor forma el cdigo procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin que se haga. Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigacin es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Pblico y la defensa-aparte del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar el xito de la investigacin, pues aun no hay suficientes elementos para formular acusacin. Pero en Huaura tenemos que las audiencias son pblicas, incluso las de prisin preventiva, esto se entiende por que la publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(,29), que se refleja en la publicidad del proceso, que si bien tiene su mxima expresin en el juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea tambin realizable en las audiencias previas a ella, ms aun cuando los derechos humanos deben desarrollarse de forma progresiva. Pero el sistema procesal que adopta este nuevo cdigo procesal penal no es solo acusatorio, sino que en l tiene especial importancia la contradiccin de las partes, tanto es as que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio, lo que se busca con esta denominacin es solo poner atencin a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el
(129) CADH Art. 8.5: "El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

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NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas prcticas que sern necesarias adoptar para que la reforma tenga xito. Lo contradictorio comprende una clara delimitacin de roles tanto para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado o unipersonal. Sobre el particular nos dice GIMENO SENDRA que "en cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como relacin triangular entre dos partes confrontadas (acusacin y defensa) y un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garantizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema tridico del proceso"(130\ Profundizando esta regla, podramos realizar la siguiente interrogante: De qu manera se da esta delimitacin de funciones en el juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Pblico, es el llamado a formular oralmente su acusacin y probarla, buscando sus testigos e interrogndolos directamente, sumando otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponder, junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o negativa ante las acusaciones del Fiscal. Claro, el acusado no est obligado a probar su inocencia, pero puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado que tendr que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervinientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepcin hacer preguntas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la actividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciacin y deliberacin en su sentencia. Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdiccin dada por el Estado para impartir justicia, reservar su intervencin con el fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos sujetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto el respeto a las garantas del debido proceso del acusado o procesado.
(130) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch. 2000. p. 363.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

En sntesis, al hablar de una delimitacin de roles, podemos imaginarnos de una manera metafrica: que el juzgador vendra a ser un arbitro dentro de un cuadriltero donde ambos luchadores se ubican en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Pblico y en la otra el acusado o procesado, asistido por su defensor. Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es el Cdigo Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo sancin de expulsin) y no en un "Vale Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas). Por analoga podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se "juega limpio", pues implica la instauracin de un proceso de partes contradictorios o enfrentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redistribucin de roles, una diferenciacin entre la parte acusadora, el imputado y el juzgador. Esta estructura tridica entre tres sujetos como actores necesarios, la denominamos una relacin triangular procesal. Compuesta por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero parcial en la bsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central del proceso..

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PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DEL NCPP

CAPITULO II

PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TTULO PRELIMINAR DEL NCPP

1.

INTRODUCCIN

Los principios son mximas que configuran las caractersticas esenciales de un proceso. Adems son proposiciones jurdicas de carcter general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos. Por su carcter general y abstracto, los principios son considerados de orden constitucional, adems, pueden ser reconocidos por nuestra Carta Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurdicopoltico que orientan el Proceso Penal en el marco de una poltica global del Estado en materia penal. Pues el Proceso Penal debe ser sntesis de las garantas fundamentales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garanta en virtud del cual se efecta un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la partes como para el Estado(i31).
(131) Como seala RODRGUEZ HURTADO, Mario. Los Principios de la Reforma y el Titulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de la Magistratura. N 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitucin, en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino del pas son de inters de todos los ciudadanos; que, en razn del principio democrtico,

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La Constitucin de 1993 en su Art. 139 consagra los Principios bsicos como un conjunto de normas que establecen las garantas bsicas de la funcin jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De all nace la necesidad de integrar cada uno de los principios que guan el Proceso Penal con el ordenamiento general que establece la Constitucin. Por ello es que los principios reconocidos en la Constitucin, siendo generales y abstractos, orientan toda la actuacin del sistema procesal as como la interpretacin de las normas. Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal est inspirado en ellos, siendo reconocido por el artculo X del NCPP al establecer que:
"Las normas que integran el presente Ttulo (Ttulo preliminar) prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin"(l32>.

2.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Este principio que informa la funcin jurisdiccional, y que ha sido reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho subjetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administracin de justicia a efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho reconocido normativamente por el ordenamiento jurdico en sujecin a las normas que garantizan un Debido Proceso0 33). En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva est reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 139, inciso 3, donde, si bien aparece como "principio y derecho de la funcin jurisdiccional", es claro tanto para la doctrina unnime como para la propia jurispru-

(132)

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reclama la activa y plural participacin de los mismos y que tanto gobernantes como gobernados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio de igualdad, no puede menos que adelantar una poltica tambin con estas cualidades en el campo de la resolucin de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos. Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretacin de todas las normas del cdigo. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis, Nuevo Cdigo Procesal Penal. T.I. (2 ed.) Editorial Rodhas. 2009. p. 67.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a travs de representante, ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida."034' Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, aparece como sustento jurdico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrn interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. (Art. 16)(135) Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela judicial efectiva, puede rastrearse en el proceso de sustitucin de la autotutela como medio de solucin de controversias, acentundose la necesidad de su plena aplicacin de la mano con el incremento en la confianza que la solucin de conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial, ir adquiriendo paulatinamente. Esta sustitucin de la autodefensa por la funcin jurisdiccional a cargo del Estado, ir con el desarrollo de ste, tornndose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrn ser resueltos al margen de la intervencin estatal0361. Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitucin
(134) (135) (136) Exp. N. 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando Ramos Hostia SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima. Per. 2006. p. 250. MARCELO DE BERNARDIS, Luis. La Garanta procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco S.A. Editores. Per. 1995. p. 366.

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reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que sta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida(137>. Adems, tal como seala SNCHEZ VELARDE38), el derecho a la tutela jurisdiccional no slo comprende, el derecho que tienen las partes para invocarlo accediendo a la jurisdiccin y dentro del proceso jurisdiccional, sino tambin la observancia y aplicacin por los jueces y tribunales de esta garanta; por lo que, tampoco se limita a la interposicin de la accin judicial o pretensin sino que, tambin tiene amplia cobertura durante el proceso judicial, en los actos que requieren de la decisin jurisdiccional; por ltimo, no se prodiga este derecho slo en el mbito penal sino tambin en cualquier otro que obligue la intervencin y decisin judicial. En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autnomo, integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a obtener una resolucin de fondo fundada en derecho, Derecho a los recursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones: 2.1. Derecho de acceso a la Justicia

De acuerdo con MONTERO AROCA(139), el primer contenido del derecho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales para que stos se pronuncien sobre la pretensin que formule un titular del derecho. Es as que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del
(137)
(138)

Exp. N. 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Ral Alvarado Calle
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 250.

(139)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional TI. Parte General. (10 ed.) Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 250.

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tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompaarle a su petitorio. El acceso al rgano jurisdiccional se debe manifestar no slo en la posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes probatorias, oposiciones, impugnaciones) sino tambin en que se pueda instar la accin de la justicia en defensa de los derechos e intereses legtimos de las personas<,40>. En nuestro ordenamiento, en el mbito del proceso penal, se ha estructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a quien le corresponde la titularidad de la accin penal, lo que implica que sobre l recae la funcin de incoar el proceso, de poner en marcha el aparato jurisdiccional. Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerrquico del Superior (Art. 12 de la LOMP). Una vez promovida la accin penal, los agraviados estn autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la va civil interponiendo una demanda de indemnizacin. La vctima, en consecuencia no est legitimada para reclamar la imposicin de una pena al presunto delincuente, pero s para acudir directamente al rgano judicial reclamando una indemnizacin(14,). Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad de la justicia, a continuacin se detallar al respecto: 2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal El inciso 1 del artculo 1 del Ttulo preliminar del NCPP, establece lo siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales establecidas conforme a este Cdigo (...)" En una primera impresin, podra pensarse que existe una contradiccin en dicha estipulacin, ya que se establece la gratuidad del acceso a la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de costas, que son
(140) (141) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2 ed.) Editora jurdica GRIJLEY. 2006 p. 109. Ibdem. p. 109

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una respuesta a los costes econmicos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado. Sin embargo, no existe contradiccin en dicha estipulacin, porque el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla general el acceso a la jurisdiccin debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad jurisdiccional y sta resulta dismil de su pretensin, deber responder por el ejercicio de este derecho. En tal sentido este prrafo consagra el acceso gratuito a la justicia penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por parte del Estado, quien tiene la obligacin de procurarlo de forma gratuita y acorde a las necesidades de los ciudadanos0425. Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gratuitamente, pero tambin tiene el deber de responder por sus actos como sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la justicia con fines distintos de la proteccin de bienes jurdicos. Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el animus nocendi, llegara a consistir en la voluntad de daar o perjudicar a la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuacin maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la contraparte si no de todo el aparato judicial043'.
(142) CCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22. (143) As, respecto podemos remitirnos, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en su STC N 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrn Rodrguez, a lo establecido por el Cdigo Civil, en su artculo 112, as pues: "Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
[]

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos; 5. Cuando se obstruya la actuacin de medios probatorios; 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilacin."

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2.2. Derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho Como otra manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, se encuentra tambin el derecho a obtener una resolucin, ello no implica que tal resolucin sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simplemente que sea una resolucin jurisdiccional de fondo, fundada en derecho, cualquiera sea su sentido, favorable o adverso. Dicha resolucin puede basarse, incluso, en razones estrictamente formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta congruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motivacin, Art. 139.5 Const.)(144) Es as que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva, no implica ello, que los rganos jurisdiccionales se vean en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente, tienen la obligacin de acogerla y brindarle una sensata y razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable est asegurado con slo tentarse un petitorio a travs de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo sealado, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima de plano y sin merituacin alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna(145). La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-

(144)

SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 112.

(145)

Exp. N. 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Ral Alvarado Calle.

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testad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin046'. . 2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos

Esta manifestacin implcita de la tutela judicial efectiva, constituye una de las principales garantas frente al arbitrio judicial. Asimismo, este derecho se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitucin047', lo que encuentra fundamento en la falibilidad de los rganos judiciales. El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tribunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos por Ley (...) y se entender infringido tal derecho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano" por una defectuosa notificacin a la parte (...) o mediante la invocacin de la ausencia de requisitos fcilmente saneables, porque el referido derecho conlleva el de la obtencin de una sentencia de fondo en la segunda instancia (...), as como el de comparecer en ella, garantizndosele al recurrente la asistencia de abogado (.. .)(148).

(146) (147)

(148)

Exp. N 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera Artculo 139.Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, (2 ed.). Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 123-125.

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En nuestro ordenamiento, los recursos se guan por el principio de taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una va establecida por la Ley. 2.4. Derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales Esta manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica el cumplimiento de lo declarado por el rgano jurisdiccional. As pues, en un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente cumplido. El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone, por otro lado, la satisfaccin real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional Con la tutela judicial efectiva no slo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que tras el resultado obtenido pueda verse ste ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia(149). En tal sentido, el derecho a la ejecucin de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial relevancia no slo por su manifestacin de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garanta sine qua non para que pueda evidenciarse, en la prctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es slo uno de los elementos que, conforme al artculo 43 de la Constitucin, nos configuran como una Repblica Democrtica, sino que, adems, resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales. Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podra hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,

(149)

Exp. N. 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha 13 de abril del 2005. Caso: Inversiones La Carreta S.A.

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los ciudadanos no tendran un garante real para la proteccin de sus derechos050. En la medida que el aspecto netamente procesal de la garanta de la tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, ningn miembro del rgano jurisdiccional podr perder de vista la finalidad que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solucin efectiva del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y definitiva en aplicacin del criterio de justicia para el caso concreto. Este norte necesario en la actuacin jurisdiccional no se agota con la expedicin de una sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto. Se proyecta ms all para permitir a los justiciables exigir del rgano jurisdiccional la ejecucin de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el auxilio de la fuerza pblica o la sustitucin de la voluntad del obligado al cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(l51). 3. INMEDIACIN

La inmediacin es uno de los principios de mayor importancia dentro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma en la resolucin de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial como en el frente de la lucha de prcticas. Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediacin no es un principio informador de tal sistema, sino el de mediacin, basta recordar solamente que en este sistema la actuacin escrita posibilitaba la intervencin de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este sea decidido por quien no contempl acto de prueba alguno. De ah que la decisin pueda emanar de jueces accidentales, pedneos, itinerantes, provisorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio(150)
(151)

Exp. N. 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia, Mario Fernando.
MARCELO DE BERNARDIS, Luis. Ob. Cit. p. 371.

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nales del proceso que, an en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez titular del oficio o cargo052). De manera anloga, en el sistema procesal penal que acoga el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 la inmediacin era muy poca si no nula, pues no existan audiencias para poder resolver los distintos pedidos que las partes hacan, como la prisin preventiva o el re-examen de las medidas, etc. El nico lugar donde era posible esto era en el juicio oral. Pero incluso en sede de juicio oral la inmediacin no era el principio base del juzgamiento como aconseja la ms autorizada doctrina, pues la sentencia no se basaba nicamente en actos de prueba formados en el juicio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigacin que no pasaban por el tamiz de la contradiccin formaban la conviccin del juzgador, de este modo el juez no estaba en contacto directo con la formacin de la prueba. Por ello, en el NCPP, el principio de inmediacin es respetado en plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentracin, unidad y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor nmero de audiencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mnimo. Pues un postulado bsico de la inmediacin seala que la informacin para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepcin directa de la prueba, solo as se puede basar la sentencia a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente0 53). Es decir que una prueba que se acta sin presencia del Juez no es legtima. En correlacin con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y concentracin, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inmediacin. En ese sentido la oralidad es la nica forma que los jueces pueden conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realizar a travs del lenguaje hablado oral, toda peticin, alegacin, objecin ser transmitido en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es(152) (153) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28. BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. pp. 243-244.

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crita lo que favorece la corrupcin y que el Juez juzgue en base a la lectura de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral. En ese sentido JAN VALLEJO(154) nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque slo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia; as lo exige tanto el carcter pblico del proceso, como el derecho de defensa. La concentracin nos dice que los actos procesales que se realicen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada sta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediacin, oralidad, concentracin y continuidad) son importantes para la formacin de la prueba toda vez que el Juez fallar en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediacin y para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frgil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y concentrados. Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentracin, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia, va reteniendo en su memoria, cuanto ms larga sea la audiencia, se va diluyendo dicho recuerdo. Si se violara estos principios, la prueba obtenida sera nula o inutilizare. Por ejemplo, si se lee la declaracin del testigo que tiene la posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no estando presente algn miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque existen excepciones como lo seala JAN VALLEJO citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol que reconoce que slo es posible valorar las declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral, conforme a dicho artculo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si ste ha muerto, si ha desaparecido o si se
(154) JAN VALLEJO, Manuel. Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal Espaol, (en lnea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/htmI/artjael.htm

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encuentra fuera de la jurisdiccin del Tribunal y ste no puede lograr su presencia"55'. Pero el efecto informador del principio de inmediacin no slo es aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que tambin sus efectos se dan durante la etapa de investigacin e intermedia, toda vez que ellas se desarrollan a travs de audiencias donde la inmediacin del juez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en base a escritos sino en lo alegado en audiencia. En ese sentido, la inmediacin exige que el rgano jurisdiccional a cargo de la solucin de un conflicto penal, falle en atencin a los medios probatorios o elementos de conviccin que han sido rendidos frente a l, pues como seala PREZ SARMIENTO, el sistema acusatorio responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo de inmediacin, ya que el juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales que se desarrollan en su presencia y adems, los jueces que deben decidir lo debatido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad056'. El principio de inmediacin comprende, a su vez, dos aspectos: Inmediacin Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber observado por s mismo la recepcin de la prueba sin poder dejar sta a cargo de otras personas. Inmediacin Material- El Juez debe de extraer los hechos de la fuente por s mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios. Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escriturahdad no permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concentracin son tributarios del principio de inmediacin y la aseguran. Adems, este principio tiene tres manifestaciones057': 1. La inmediacin alegatoria o presentacin de alegatos y pedimento directamente ante los jueces.
Ibdem.
PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 27.

(155)
(156)

(157)

Ibdem. pp. 27-28.

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2. 3.

La inmediacin probatoria o exhibicin y prctica de la prueba ante los juzgadores. La inmediacin decisoria o procedimiento de las providencias o resoluciones por los jueces en audiencia ante las partes. De lo cual PREZ SARMIENTO058) extrae dos corolarios bsicos: Los jueces o jurados tendrn que decidir el asunto inmediatamente terminada la audiencia, tras la deliberacin en su caso, con el fin de prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones respecto a lo escuchado. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de principio a fin ser nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correr la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el principio de inmediacin.

1.

2.

En la normativa nacional (NCPP) la inmediacin ha sido reconocida en el artculo 356 que regula los principios del juicio oral al sealar en su apartado primero: 1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin. Sin perjuicio de las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la actuacin probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentracin de los actos del juicio, identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediacin de manera general y de sus componentes como son la continuidad, concentracin y oralidad. En el apartado segundo seala: La audiencia se desarrolla en forma continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensin y de lo dispuesto en el artculo

2.

(158)

Ibdetn.

134

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360, tendrn lugar al da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. Esta regulacin busca resguardar la inmediacin a travs de la continuidad de la audiencia y la concentracin. As expresamente se seala que "la audiencia es continua" y no como en el CdePP 1940 donde entre una audiencia y otra poda pasar una semana, en cambio en esta regulacin se seala que las sesiones sucesivas tendrn lugar al da siguiente. El artculo 360 del NCPP regula de manera ms amplia este tema sealando que: 1. Instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin. La audiencia slo podr suspenderse: a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, c. Cuando este Cdigo lo disponga. 3. La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure ms del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaracin concurrirn el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarn literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizar el mtodo de videoconferencia. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensin, no podrn realizarse otros juicios, siempre que las caractersticas de la nueva causa lo permitan. 135

2.

4.

5.

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Tambin se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral como vemos del artculo 359: 1. El juicio se realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las dems partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. Luego seala las excepciones a este principio: 2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su ausencia ser prolongada o que le ha surgido un impedimento, ser reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condicin de que el reemplazado contine interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilacin o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberacin y votacin de la sentencia. PUBLICIDAD

4.

En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones", pues las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos, sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema inquisitivo al ser escrito favoreca esta urea de secreto, lo que propiciaba a su vez que no exista control de las actuaciones. En un sistema acusatorio se presenta la mxima concrecin del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente libre el acceso del pblico y de los medios de comunicacin a las audiencias del proceso(159). La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o "justicia de gabinete", propio del antiguo rgimen. Es un principio reconocido con la revolucin francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces ejercen el poder de presentar la informacin del caso(160).

(159)
(160)

Ibdem. p. 30.
BAYTELMAN, Andrs. Ob. Cit. p. 255.

136

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Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces aplican el derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello el NCPP regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y casi todas son pblicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo pblicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cmo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces. La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia procesal penal es el artculo 1.2 del ttulo preliminar del NCPP que seala:
"Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este cdigo"

La publicidad en materia probatoria es importantsima, tanto as que la prueba sin publicidad slo se practica como excepcin, pues la formacin de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no slo en la sentencia sino tambin en el mismo momento de su produccin I. 2o. 3o.
o

El fundamento de la publicidad tiene un triple significado: Consolidar la confianza en la administracin de justicia. Fomentar la responsabilidad en los rganos de la administracin de justicia. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en la sentencia.
PREZ SARMIENTO06",

Pero la publicidad tiene lmites como anota este autor delimita dos tipos de publicidad: Publicidad inter-partes {nter alia) Publicidad general (erga omnes)

as

La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigacin del NCPP, basta recordar que el artculo 324 seala:

(161)

PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 30.

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"1. La investigacin tiene carcter reservado. Slo podrn enterarse de su contenido las partes de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones".

Lo que est en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son pblicas(162). Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con la publicidad de toda audiencia como la de terminacin anticipada, pues como seala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su fundamento 8:
"El proceso de terminacin anticipada atraviesa diversas etapas, que va desde la calificacin de la solicitud de terminacin anticipada -sin que para ello o para la continuacin del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaracin al imputado-, hasta la realizacin de la audiencia respectiva y la consecuente emisin de la decisin resolutoria correspondiente; auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. Es claro, por lo dems, que audiencia preparatoria es privada, cuya justificacin estriba en que es consecuencia del carcter de publicidad relativa de la investigacin preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile pblicamente ".

La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los terceros a los actos procesales, de ah que normalmente el juicio oral sea apellidado como pblico y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y democrtico deba de hablarse precisamente de juicio oral y pblico. Pero esta publicidad propia del juicio oral tambin conoce de lmites como seala la norma procesal penal, as se regula en los artculos 357 y 358 del NCPP: 1.
(162)

Artculo 357 "Publicidad del Juicio y restricciones": El juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante
Ibdem.

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auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos (...) Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin embargo, es plausible que se limite sta en algunos casos establecidos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmente", es decir, debe de ser una motivacin suficiente y clara en base a los presupuestos establecidos, los cuales debern estar completamente acreditados como debe de expresarse de la motivacin, ahora veamos los casos: a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; d. Cuando est previsto en una norma especfica. Entonces, se trata de tutelar a travs de esta limitacin de la publicidad la intimidad de las personas que estn el juicio, el orden pblico y otros intereses de gran relevancia, esto est en concordancia con la normativa internacional que seala el artculo 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia". Asimismo seala el artculo 14.l del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que "toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente [...] La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto 139

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en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario(163), o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 seala: 2. El Juzgado tambin podr disponer, individual o concurrentemente, con sujecin al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas; c) Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes. Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas. Desaparecida la causa que motiv la privacidad del juicio se permitir el reingreso del pblico a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podr imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Adems de esto, el NCPP ha regulado en el artculo 357.4 que los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son siempre pblicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de inters nacional. El artculo 358 est referido a las condiciones para la publicidad del
(163) En el mismo sentido seala el artculo 357.4 del NCPP: "5. La sentencia ser siempre pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario".

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juicio y seala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publicidad en el juicio oral: 1. Se cumple con la garanta de publicidad, con la creacin de las condiciones apropiadas para que el pblico y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. Est prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce aos, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomala psquica. ORALIDAD

2.

5.

En trminos simplificados se entiende por oralidad a la regla tcnica del debate procesal que implica basar la resolucin judicial slo en el material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no est dentro de actuaciones con roles escnicos a modo de drama televisivo sino de pasar de un modelo basado en el trmite a un modelo basado en el litigio. El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos. As, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia, humaniza el conflicto y agiliza el proceso(164). 5.1. El proceso penal actual y la reforma

El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se forman a raz de un proceso penal donde todo lo que se acta est en versin
(164) Seala MIXAN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela, acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para la aplicacin del principio de celeridad. MIXN MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer Procesal. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. p. 135.

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escrita a travs de un acta, lo que influye tambin en la toma de decisiones, pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lgica consecuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso sumario donde se sentencia en base a actos de investigacin y un ordinario que valora ms los actos de investigacin que los de prueba. Asimismo las decisiones que emiten los rganos jurisdiccionales son transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la decisin del caso, gastando hojas y hojas en retrica sin sentido prctico, por ello una decisin que se tome de forma oral ser una gran ayuda a dejar este letargo. Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes, etc., que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odas directamente por las partes y los jueces. Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 959), en el plano formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de la tradicin inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prcticas debido a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal. Como la meta de la reforma procesal penal es la bsqueda de la transformacin del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusatorio065', donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po(165) En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vari su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero s de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la

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sible la realizacin de los principios que informan el proceso penal es que se han dictado una serie de normas el 22 de julio del ao 2007 que ayudan a una cierta constitucionalizacin del proceso del CdePP, lo que se podra denominar una lucha por la oralizacin(l66) en un periodo de transicin067'. Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la oralidad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artculo 36Io.3 que establece: "Toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella. Est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano". 5.2. Momentos de la oralidad La oralidad est reconocida explcitamente en el NCPP en el artculo I del Ttulo Preliminar, pero su vigencia est dentro de todo el cdigo procesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la incalidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica, (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRicaInformeVisitaGuanacaste.pdf (166) F. Erick Jurez Elias, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: "En la antigedad, el registro de los actos procesales constitua el aspecto ms importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado, los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argumentaciones y decisiones son provedas en presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo". (167) El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: "Exposicin de la acusacin e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los trminos de la acusacin (Teora del Caso), asimismo el Fiscal iniciar el interrogatorio directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentacin de la Teora del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralizacin de la prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su real contexto: de preparacin para un modelo acusatorio, respetuoso de las garantas de un debido Proceso.

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vestigacin preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelacin y casacin, en todo el proceso se realizarn audiencias para resolver las peticiones de las partes. 5.3. Qu significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al juicio?

Un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como metodologa central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es decir, por un abandono de la metodologa de expediente como forma de produccin de informacin para la toma de decisiones judiciales y, en su reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basadas necesariamente en la oralidad. En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen adems, la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la poblacin puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate, logrando una aceptacin social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo sta uno de los problemas trascendentales de la administracin de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin. En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la funcin de entregar la mejor informacin al juez para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse, conocer su teora del caso(168).
(168) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Sealan que "Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-

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En ese sentido son funciones de la audiencia: Producir informacin de alta calidad (contradiccin e interaccin) para la toma de decisiones. Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal(169). 5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad La pregunta que gener el debate en torno a la oralidad versus la escrituralidad fue Los actos procesales del rgano jurisdiccional deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron: Primera posicin El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto constitucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de motivacin escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia. Segunda posicin El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado.

(169)

mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso. Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular". DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?. Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.

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En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodologa acusatoria, debe de ser privilegiada. Si bien el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per (Principios de la Administracin de Justicia) seala en su inciso 5 que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad, pues estn interpretando de una manera en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y la tecnologa, cayendo en un uso anacrnico, as mismo las decisiones se deben de dar de forma oral siempre que conste en algn soporte mediante el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de l. En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para una apelacin u otro recurso, o que nos d fidelidad de lo ocurrido, es la grabacin en audio o video de lo acontecido en audiencia, pues cumplen la misma funcin que la transcripcin en papel, incluso es ms fiel a lo ocurrido que la transcripcin en el papel. Si bien la Constitucin seala que tiene que haber una motivacin escrita, sta no se puede ampliar a las actas, ms an cuando en 1993, cuando se promulg la Constitucin, el proceso penal que tena en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas, no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar la oralidad y fomentarla. Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 050102008 PHC/TC(170) en base a lo oral y no lo escrito, segn seala su funda(170) Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Pal Gamboa. Tambin en el mismo sentido Expediente Nc 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez. Como seala BURGOS MARIO: "Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal

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ment sexto: " al respecto, no obstante que el demandante s haba presentado nuevos elementos de conviccin en las audiencias de cesacin de prisin preventiva y de apelaciones, como lo son la declaracin instructiva del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, as como la declaracin testimonial de David Eduardo Len lvarez, cabe sealar que tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio N. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces s se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusin de que estos no tenan la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado. Por eso, como conclusin plenaria, el Pleno adopt por MAYORA la ponencia que enuncia lo siguiente: "El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de lo actuado". 6. PLAZO RAZONABLE

El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto penal por que se asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad.

penal en nuestro pafs, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro, una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es decir, que hay una lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie la justicia penal y los que no. Pero tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por el cual todos hemos pasado'". BURGOS MARINO. Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prcticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Indito.

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Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal de carcter autnomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los rganos del poder judicial (an cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligacin de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Est reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artculo 8.l de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que seala: "toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se seala en su artculo 14. 3 que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas". A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el ttulo preliminar en su artculo 1.1 al sealar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Cdigo. Se imparte con imparcialidad por Jos rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable". 6.1. El concepto de plazo

El Proceso Penal, por su propia naturaleza, est compuesto de una serie de actos denominados "procesales" cuya funcin es lograr, a travs de un conjunto concatenado lgico y jurdico, la obtencin de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventual mente, promueva su ejecucin(17,). Uno de los requisitos para que los actos procesales sean vlidos es que se realicen dentro de determinado plazo. Adems el plazo es una garanta derivada del principio de determinacin de las leyes, por lo que toda afectacin que se hace a algn ciudadano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo. Es decir la ley debe establecer cul es la duracin de la afectacin a la que somete al ciudadano, por ello el proceso debe tener un plazo.

(171)

GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el Proceso Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 28.

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La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condicin de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del de trmino, que indica el momento concreto en que se realiza una actuacin, con expresin de da y hora en que debe verificarse sta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de la causa. Entonces con relacin con el plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto mximo de la actividad procesal, debe y slo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero Qu entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas en torno a este tema. 6.2. Doctrinas del plazo razonable 6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por ello se entiende como plazo la condicin de tiempo, prevista en abstracto por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un conjunto de ellos.. Un plazo ser razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiempo establecido en la ley. Ejemplo: Si la duracin de las diligencias preliminares es de 20 das ser razonable la investigacin que no excede del lmite. Es de esta posicin PASTOR, y nace de una crtica a la concepcin del no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de.Derechos Humanos como una garanta del procesado, su falta de lmites lo puede llevar a la arbitrariedad072'. 6.2.2. La doctrina del "no plazo " Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal penal, sino que es una indicacin para que, una vez concluido el proceso, los Jueces evalen la duracin que tuvo el caso para estimar, segn una
(172) PASTOR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo Razonable de Duracin del Proceso Penal, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. Jos Urquizo Olaechea. IDEMSA. Lima. N 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.

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serie de criterios, si esa duracin fue o no razonable y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en das, semanas, meses o aos, sino se trata de un concepto jurdico indeterminado que debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el procesopara saber si la duracin fue razonable o no lo fue(l73). Con respecto a esto La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que los Estados miembros de la Convencin no tienen la obligacin de fijar un plazo fijo para la privacin de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo razonable", se debe hacer un anlisis de qu es lo razonable a la luz de los hechos especficos correspondientes a cada caso (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge A. Gimnez vs. Argentina) A la pregunta cmo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta teora responde que se debe tener en cuenta: La duracin efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta: La duracin efectiva del proceso, La complejidad del asunto y la prueba, La gravedad del hecho imputado, La actitud del inculpado, La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparacin. En el Per, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha sealado que se debe tener en cuenta: la duracin efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac(173) PASTOR, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338.

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titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Esto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA al sealar: "Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la evaluacin del "plazo razonable", considera que en materia penal el comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribucin o sealamiento que le afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospechoso de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigacin fiscal, por constituir el primer acto de carcter cuasi jurisdiccional por medio del cual el hoy recurrente tom conocimiento de que el Estado haba activado al aparato persecutor, es decir, el cmputo del plazo de duracin del proceso data del 28 de noviembre del ao 2000. En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedicin de la presente sentencia un total de ocho aos, diez meses y veinte das. Seguidamente se proceder a analizar dicho plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios materia de anlisis; a saber: complejidad del asunto, actuacin del rgano jurisdiccional y conducta procesal de las partes. En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de la copia del auto de apertura de instruccin, a fojas 24, as como del auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran nmero de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal emplazada, doa Ins Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado a sumar 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la complejidad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al hecho de que con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramitacin del proceso, mediante resolucin de fecha 5 de febrero de 2007, se dispuso la desacumulacin del proceso en dos (el N." 004-2001 y el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulacin del proceso N 004-2001, mediante resolucin de fecha 15 de septiem-

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bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y 85-2008. De modo tal que finalmente en el proceso N. 004-2001 habran quedado comprendidos adems del recurrente, otras cuatros personas, a saber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacn, Cecilia Isabel Chacn de Vetori, Luis Kiguel Portal Barrantes y Juan Carlos Chacn de Vetori (a fojas 499 de autos). Ms all del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular procesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco procesados, dicha desacumulacin pone de manifiesto que por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva hara menos complejo el proceso penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atencin que la referida desacumulacin se haya dado recin a partir del ao 2007, cuando el proceso penal tena ya seis aos de iniciado. De modo tal que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidi en gran medida en la complejidad del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al propio rgano jurisdiccional. Finalmente, en cuanto a la actuacin procesal del imputado, cabe sealar que de los actuados no se aprecia ninguna actuacin dilatoria por parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado en el referido informe expedido por la presidenta de la Sala Penal emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duracin del proceso no puede ser imputada al procesado, sino ms bien ha sido consecuencia de una tramitacin negligente del proceso por parte del rgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inici un proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de una desacumulacin. Es por ello que la demanda debe ser estimada en este extremo". Habindose advertido en el presente caso que se ha producido una vulneracin del derecho al plazo razonable del proceso, corresponde ahora determinar cul es la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria.

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6.3.

La sancin establecida para la vulneracin del plazo razonable

La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la violacin del derecho fundamental al plazo razonable074', as como seala el Tribunal Constitucional stas son: a. Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles o penales075'. b. Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci-: plinaria y penales orientndose a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades judiciales076'. c. Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento. Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adoptadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razn a un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sancin ms
(174) Puede verse: GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional. Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 520 y ss.; JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss. (175) Seala el Tribunal Constitucional: "En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, stas importan la materializacin de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el "dao" causado como consecuencia de una demora excesiva en el juzgamiento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algn tipo de indulto o perdn (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con el carcter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una proteccin que slo implique medidas de esta naturaleza podra significar la vigencia de actos emitidos en violacin de derechos fundamentales, lo que no se condice con el deber estatal de proteccin de derechos fundamentales derivado del artculo 44 de la Constitucin Poltica del Per". Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso
CHACN MLAGA.

(176)

Seala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plasman a travs de la imposicin de medidas administrativas de carcter sancionatorio contra los responsables de la violacin del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias slo representan una garanta de carcter secundario, ya que no reaccionan procesalmente contra la violacin del derecho en cuestin, sino contra los culpables de la infraccin representando dichas posturas nicamente medidas de carcter preventivo general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la jurisdiccin). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusin que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solucin del presente proceso". Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA.

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usada es la reparacin al afectado por la violacin del derecho fundamental, as como es prctica en algunos Estados la disminucin de la pena, actuando la consecuencia jurdica como un factor de determinacin de la pena. El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarroll la siguiente argumentacin: "habiendo quedado descartadas las posibles medidas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolucin, es conveniente aqu efectuar un anlisis de la ltima de las posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si sta se condice con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado Constitucional, el principio de presuncin de inocencia (artculo 2,24.e de la Constitucin) constituye un estado de inocencia que slo puede ser desvirtuado a travs de una sentencia expedida en un proceso legtimo en el que se hayan respetado todas las garantas. En efecto, slo con el respeto inmaculado de todas las garantas judiciales del imputado se puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia de una de estas garantas constituiran una falta de justificacin para la legitimacin persecutoria del Estado o si se quiere la materializacin del ius puniendi estatal. Es por ello que la violacin del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibicin para el Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la prdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondra, adems, la violacin del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los rganos del Estado slo pueden actuar en la consecucin de sus fines dentro de los lmites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos bsicos de la persona. Cuando estos lmites son superados en un caso concreto queda revocada la autorizacin con que cuenta el Estado para perseguir penalmente. En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen

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dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del derecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del recurrente del proceso penal077'. 7. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

La imparcialidad del rgano jurisdiccional forma parte de las garantas bsicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. As, el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolver la causa sin ningn tipo de inters en el resultado del proceso sea por una vinculacin subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculacin con los elementos de conviccin del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto"78'.

(177) Sentencia recada en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACN MLAGA. (178) En sentido crtico, MONTERO AROCA, seala que: La imparcialidad no puede referirse ms que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcialidad el "prejuicio", esto es, el decidir habindose formado una conviccin previa, no a favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolucin a dictar. El tener un juicio previo sobre cmo debe decidirse en un proceso no es algo que determine parcialidad, es decir, no implica predisposicin para decidir sirviendo los intereses particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectar, en todo caso, al incumplimiento de la funcin por no formarse la conviccin del modo previsto en la ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre relacin con el designio o prevencin de poner la funcin que se ejercita, no al servicio del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del inters de una de las partes o del inters de quien juzga o procede. Si la funcin jurisdiccional se resuelve en la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que consistir en el designio anticipado o en la prevencin para no cumplir con rectitud la funcin, dicho de modo negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner la funcin al servicio de una de las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda actividad con una opinin ya formada, pues tambin en este caso el juez seguira con el propsito de cumplir su funcin con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar una segunda actividad, pues entonces se est en el riesgo de que la segunda actividad quede desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. p. 332.

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En ese sentido, el Estado moderno se rige por la mxima de la divisin de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la divisin de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, as como sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello, el Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa tcnica, siendo sta la del abogado defensor que se erige como contrapartida del primer funcionario. Y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene la razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las dems partes para as poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcionario pblico debe ser imparcial. Como lo reconoce MAIER(179) "el sustantivo imparcial refiere directamente por su sentido etimolgico -in partial-, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno". Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional0801, la Constitucin0811 y en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004(182), es un principio bsico de configuracin de la actuacin jurisdiccional, llegndose a decir que sin el respeto a este principio no existira ningn proceso propiamente dicho.
(179) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.l. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 739. (180) CADH: "1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter". (181) Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. (182) Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004): 1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.

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Tambin ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de las sentencias del Tribunal Constitucional y en el mbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos083' y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la divisin de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo. 7.1. Imparcialidad subjetiva La imparcialidad subjetiva refiere a que el juez no debe tener ningn tipo de inters con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algn tipo de enemistad, etc. ya que esto podra generar peligro de parcialidad en el juez. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y 66622006-PA/TC, que sealan: "(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien est llamado a decidir sobre la cuestin litigiosa, tenga algn tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo". Finalmente, tambin se ha considerado a nivel doctrinal, que la imparcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo de opinin sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez ha anticipado su decisin ante la prensa, o judicial, como cuando el juez actu antes como fiscal08'0.

(183)

(184)

Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcir cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos ei una sociedad democrtica". MAIZA, Maria Cecilia. Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinzf -Culzoni Editores. Argentina, p. 142.

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7.2. Imparcialidad objetiva La imparcialidad objetiva est referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuacin deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa. Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala que "por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legtimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera, en consecuencia, las garantas de imparcialidad necesarias"085'. La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema decidendi sin haber tomado postura en relacin con l. Lo contrario ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del mbito estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que despus pudieran ser prueba086'. En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede sealar que una manifestacin de lo que se acaba de describir como prdida de la imparcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchar a las partes y podr decidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los actuados realizados durante la investigacin, y remitidos por el juez de la investigacin preparatoria. Dado que, de esa manera, estara tomando contacto de forma relevante con informacin que luego se convertir en prueba.

(185) (186)

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De Cubber Vs Blgica. (Cit) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 756. Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de Octubre RJ 2003/7217-.

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7.2.7. El juez que instruye no juzga Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y seala que el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como juez de garantas no puede ser el mismo que llevar adelante el juzgamiento y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias. Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la imparcialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta etapa est orientada a la bsqueda de elementos de conviccin para que el fiscal formule su acusacin y la defensa prepare su teora del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Pblico, en ese nterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de investigacin realizados y por ello tendr un acercamiento a los elementos de conviccin formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la vinculacin de ellos con el imputado. Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de investigacin, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa, por esa razn con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del cdigo de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema inquisitivo) y se instaur un proceso comn que asigna la etapa de investigacin y la intermedia al juez de la investigacin preparatoria y al juez penal (unipersonal o colegiado) la etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado. 7.2.2. El principio del juez no prevenido El principio de juez no prevenido tiene directa relacin con la formulacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala SAN MARTN CASTRO(,87) "la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervencin de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [...], por la conviccin que solo
(187) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 96.

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se administra justicia penal con garanta de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prcticamente inevitables como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin". Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no est en contacto con los actos de investigacin y lo actuado en la etapa anterior, para que no tenga dentro de s el influjo de la investigacin en la formacin de su conviccin. 7.3. Garantas contra la parcialidad judicial

Entendiendo a la garanta como un amparo que establece la Constitucin y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuacin y desenvolvimiento08^, es que nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha estipulado como garantas contra la imparcialidad judicial: la inhibicin (deber del juez) y la recusacin (derecho instrumental de las partes al servicio de su derecho a un juez imparcial). Tal como lo seala DOIG, ello equivale a ingresar en un terreno subjetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan influir en el juez y que son en la mayora de casos ajenas al cumplimiento de la funcin y de difcil constatacin089). 7.3 A. La inhibicin y abstencin de los jueces

Se encuentra regulada en el artculo 53 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artculos 61 numeral cuarto, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales ofiscaleso los que cumplan una funcin de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en el artculo 58 del Cdigo anotado.
(188)
(189)

OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2 ed.). Editorial Alternativas. Lima. 1999. p. 61.
DOIG DAZ, Yolanda. Inhibicin y Recusacin, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ,

Yolanda y QUISPE FARFN, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Palestra Editores. Lima, 2005. p. 217.

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El objeto tanto de la inhibicin como de la recusacin es apartar al Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que est conociendo. Es decir, la inhibicin se trata del acto en virtud del cual el magistrado o' fiscal renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el artculo 53 del NCPP. En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales especficas por la que procedera la inhibicin, pudindose concluir que el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es as; pues como se podr apreciar de la lectura del articulado en comentario, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(,90) bajo la cual se abarcara un abanico de posibilidades que se entiende l no puede contemplar. Respecto a las causales que s han sido expresamente contempladas, se encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la vctima, no podr formar parte del Tribunal que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso y base su decisin en pruebas que no han sido actuadas en el juicio oral, lo que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusatorio contradictorio. 7.3.2. Recusacin La Recusacin al igual que la abstencin o inhibicin garantiza la imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte(19,) tendiente a requerir la separacin del rgano jurisdiccional del representante del Ministerio Pblico, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una funcin de auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad.
(190) Art. 53,nciso 1: e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. A diferencia de la inhibicin o abstencin que constituye un deber del juez, la recusacin constituye un derecho de las partes.

(191)

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A decir de Pic I JUNOY, "la recusacin surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantas y tiene como fin provocar la situacin del juez que conoce de la res in ludido deduca por entender que no podr actuar con la debida objetividad". Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial, la parte deber formular por escrito su pedido, sustentando las causales que, en el caso concreto, se hayan configurado, adems de adjuntar los elementos de conviccin que pudiera poseer. Esto es importante porque en la prctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hbeas corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una decisin jurisdiccional o alguna actuacin del juez, paralelamente se recusara al magistrado bajo una causal genrica de temor de parcialidad contemplada por el Art. 31 del Cdigo de Procedimientos Penales(192) y ahora por el Art. 53 inciso 1 literal e) del NCPP. Tal como se podr apreciar, todos estos casos se subsumiran dentro de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la parcialidad del juez se dara por haber el sujeto interpuesto una accin legal de recusacin contra l. Sin embargo, como ya se seal, la parcialidad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con sealar que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es necesario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de una causal de recusacin, para que el juez o Tribunal pueda realizar una valoracin de los elementos de conviccin con el caso en concreto y decidir si el juez recusado carece de imparcialidad. 7.4. La remisin de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: la discusin del pleno de Arequipa En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a la remisin de los actuados:

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Ver, Acuerdo Plenario 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

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La primera posicin que sostena que la remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, s afectaba su imparcialidad; y la segunda posicin que, la remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afectaba su imparcialidad. 7.4.1. Actuados La problemtica gira en torno a lo regulado por el Art. 353, inciso 2, literal e) del Nuevo Cdigo Procesal, el cual seala que el auto de enjuiciamiento deber indicar la orden de remisin de los actuados al Juez encargado del juicio oral" y el Art. 354 inciso 2 establece de la misma manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez de la Investigacin Preparatoria har llegar al Juez Penal que corresponda dicha resolucin y los actuados correspondientes, as como los documentos y los objetos incautados, y se pondr a su orden a los presos prevenidos" En este sentido, la pregunta es qu debe entenderse por actuados? A la remisin de los cuadernos jurisdiccionales, as como al expediente fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y conservar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Pblico para que una vez concluida la investigacin preparatoria este pueda decidir, con el estudio y anlisis de los actos de investigacin su acusacin o no con los elementos de conviccin necesarios, de ah que esta carpeta resulte irrelevante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisin, pues ya cumpli su finalidad en la audiencia de control de la Acusacin. Pese a lo explicado en el prrafo anterior el Cdigo Procesal Penal seala en su Art. 136 que el expediente judicial debe formarse con todos los actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Pblico; es decir, con todos los actuados recabados e incorporados en el expediente fiscal durante la investigacin. Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto con tendencia inquisitiva, cuyas caractersticas principales eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio Adversarial en la que la solucin de los conflictos, la con163

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viccin del juzgador, as como la informacin de primera calidad se rigen por los principios de contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad. 7.4.2. Afectacin del principio del juez no prevenido El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misin que la sociedad le ha conferido a travs de este Nuevo Proceso Penal acusatorio adversarial de formar su conviccin en base a pruebas, que slo sern tales si se dan en el juicio oral bajo la actuacin en base a los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad, contradiccin, publicidad, presuncin de inocencia e imparcialidad;0935 y que forme su conviccin en base a la lectura de los actuados. El enjuiciamiento oral y pblico tiene una estructura simple y concreta: jueces imparciales (no jueces que hayan ledo el caso con anterioridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediacin y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan la produccin de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han preparado el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando sobre s el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con adecuado asesoramiento tcnico y respecto de los cuales se presume su inocencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo esto realizado mediante una dinmica de litigio sencilla (presentacin del caso, produccin de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por supuesto, realizado pblicamente094'.

(193)

En el mismo sentido refiere BURGOS MARINO: "El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la constitucin, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema
de audiencias". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit.

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BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Repblica, p. 18 (en lnea) http://www.inecip.org/index.php?option;=com_docman&task=doc_dovvnload&gid =100&Itemid=14&mode=view

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Por ello, la remisin de los actuados al juez de juzgamiento a travs del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad material o histrica a travs de la lectura del expediente que si bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigacin son slo actos de investigacin y por tanto por definicin, no pueden fundamentar una sentencia sino slo una medida temporal, como la acusacin, o una medida de coercin. En ese sentido seala Vctor REYES: "carece de utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigacin ya que esto vulnera la garanta de la imparcialidad, pues su decisin debe producirse tras merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mrito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene adems los principios y garantas de oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin y contradiccin en la actuacin probatoria"095'. Adems el juez est asumiendo un rol meramente administrativo096' al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizndose en su rol de juzgador que es el importante097', esta administrativizacin del rol del juez hace ms dificultosa la funcin del juez de buscar su conviccin098', pues el juez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar
(195) REYES ALVARADO, Vctor Ral. "Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal", (En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de 2008. p. 184. (196) Seala BINDER: "La creacin de un adecuado sistema de administracin, especficamente orientado a la realizacin del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an en los primeros aos del cambio, donde no se puede esperar que se supla con "sentido comn" muchos de los problemas que genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera esta dimensin administrativa son llenadas por las viejas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitada, que el juicio oral "no funciona". BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 24. (197) Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la funcin judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos humanos. BOVINO, Alberto. "El Principio Acusatorio como Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la Administracin de Justicia Penal". (en) Pleno Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. p. 14. Por ello seal Vctor BURGOS: "La separacin de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementacin en nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso

(198)

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la actividad de los funcionarios encargados de la investigacin, como si de un superior se tratase. Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerrquico que en ese sistema por definicin exista, pues el poder al ser dado por Dios al monarca, conferan a ste todos los derechos y a l volvan todas las funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella tambin la creacin de los recursos en el sistema inquisitivo como seala BINDER(I99): "La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de la investigacin, juzgamiento, control de la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquas, es uno de los resabios ms fuertes y slidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja funcin de este diseo (recordemos que se trata de un diseo de una "casualidad histrica") al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentracin del poder en las cpulas judiciales (luego vinculadas a las cpulas polticas), de las afectaciones "internas" a la independencia judicial, del carcter "provisional" de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el decisionismo sigue tan vigente como antes". Implica, adems, el uso del expediente, una connotacin ideolgica de cuo inquisitivo, toda vez que el expediente judicial est ntimamente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y lo prolongado de las actuaciones, por ello seala BINDER(200) que en el sistema inquisitivo el conflicto no se da ya en relacin a la vctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo ser entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su orden pblico). Este duelo se desarrollar a travs de un trmite (sin duda desigual) cuyo objetivo no ser la decisin final (la sentencia) sino restaurar durante el trmite y gracias a l, la relacin de obediencia (confesin como sumisin). Desde entonces se ha establecido la primaca del trmite y ese trmite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia

(199)
(200)

contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecer, manteniendo el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseo constitucional de! proceso penal acusatorio". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit. Ibdem.
BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 5.

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penal conservan todava esta caracterstica y ello explica la persistencia del expediente como prctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trmite es la expresin material del conflicto secundario". Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se est configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a travs de la dacin de la normativa procesal esta posibilitando que se sentencie en base a actos de investigacin, que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la funcin del juez en el sistema adversarial cambie a una bsqueda de la verdad histrica, lo que es contrario al espritu de la reforma procesal penal peruana. Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones estn reflejadas en l y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigacin est reflejado en el expediente y ser materia de la actuacin probatoria, recurdese que la diferencia entre actos de investigacin y actos de prueba no est en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado. Como se ve de lo anterior, la remisin del expediente judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez(20l), desnaturalizando su funcin en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo actos de prueba con actos de investigacin y dndole funciones administrativas cuando lo esencial a l es la funcin decisoria. Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que desaparecer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigantes tengan la oportunidad de poner en prctica su teora del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teora del caso.
(201) Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: "Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin instructora y la juzgadora". Sentencian 0 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusacin No Escritas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, (en) Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.

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Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas no del juez de juzgamiento que vera afectado su imparcialidad. En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para que conozca del caso y la imputacin concreta que se hace al procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusacin se har de forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzgamiento). El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan uso de su derecho segn el artculo 137.1 correspondiente al pedido de incorporacin o exclusin de alguna actuacin que obre en el expediente judicial, tramitndose esto como un incidente de la etapa intermedia. Esto no implica una vulneracin de la legalidad ni una aplicacin difusa de la Constitucin, como se podra pensar a raz de una polmica suscitada por la aplicacin de las llamadas buenas prcticas en el proceso de implementacin del cdigo procesal penal(202)(203). Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitucin sobre la normativa procesal penal (pues ste tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor forma el Cdigo Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitucin y orientando hacia ella la interpretacin que se haga.

(202)

(203)

SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesamiento Penal Acusatorio, (en lnea) http://www.incipp.org.pe/ndex.php?mod=documento &com=documento-busqueda&secID=l&search=salas&catID=8. "Se ha producido en los Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas "buenas prcticas" que monitorean diversos organismos especializados de carcter internacional". BURGOS MARINO, Vctor. Ob. Cit. "Algn sector contrareformista ha sealado que el proceso penal obedece nicamente a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programtica o de desarrollo".

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Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados al juez de juzgamiento, este envo no puede afectar la imparcialidad judicial que est reconocido en la Constitucin y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cuaderno con las piezas de conviccin a las partes quienes tendrn que litigar y hacer llegar al juez informacin de calidad para que l pueda resolver(204). Lamentablemente el Pleno adopt por mayora la segunda postura que enuncia lo siguiente: "La remisin de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad", siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de l, lo cual como hemos visto no es cierto. 7.4.3. Conclusiones De lo analizado hemos visto como las prcticas acusatorias se van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se encuentra en plena lucha de prcticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar de ello, existen an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa. La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar informacin de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodologa acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fcilmente reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo est objetivado en actas.
(204) En sentido similar dice Vctor REYES: "el juez de la investigacin preparatoria despus de realizar la audiencia preliminar de control de la acusacin fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expediente judicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibirlos actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito" REYES ALVARADO, Vctor Ral. "Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad Jurdica. Lima.N 0 179. Octubre de 2008. p. 183.

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La audiencia representa el escenario bsico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelacin de autos se realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso. Los defectos formales de la acusacin son aquellos vicios que vayan en contra de los requisitos establecidos en los artculos 135 y 349 del Nuevo Cdigo Procesal penal. Estos defectos, segn lo establecido en el artculo 352.2 del mismo cdigo, son pasibles de observacin durante la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensin de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusacin, procede el sobreseimiento de la causa. El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque est latente la posibilidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en esta poca de lucha de prcticas, dejar el expediente en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una vulneracin a la imparcialidad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la manutencin de la imparcialidad para que se configure. 8. PRESUNCIN DE INOCENCIA

La presuncin de inocencia ha sido formulada desde su origen, y as debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurdica(205), por ello es considerada como un derecho fundamental. Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de
(205) CLARI OLMEDO. Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. EDIAR. Buenos Aires. 1960. p. 232.

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tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es inocente hasta el final y las medidas restrictivas de sus derechos deben ser mnimas), c) La presuncin de inocencia como regla de prueba, y d) La presuncin de inocencia como regla de juicio. A continuacin desarrollemos estos aspectos de la presuncin de inocencia. 8.1. Como principio informador del proceso penal

Esta vertiente de la presuncin de inocencia, entendida como principio informador del proceso penal, implica que la presuncin de inocencia acta como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal. En tal sentido, la presuncin de inocencia es un derecho fundamental que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la actuacin del Estado en el ejercicio del iuspunendi en todo lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmunidad frente a ataques indiscriminados de la accin estatal. Por tanto, la presuncin de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el inters del Estado en la represin de la delincuencia y, por otro, el inters del imputado en la salvaguardia de su libertad y su dignidad(206). La presuncin de inocencia asume, pues, un papel central desde un punto de vista poltico, que viene a establecer los lmites entre el individuo y el poder<207). Por tanto, la presuncin de inocencia, junto con el resto de garantas procesales, busca minimizar el impacto que la actuacin estatal est llamada a producir en el ejercicio del ius puniendi. 8.2. Como regla de tratamiento del imputado La presuncin de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputado, impone la obligacin de tratar al imputado como si fuera inocente.

(206) (207)

FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Editorial IUSTELL. Espaa. 2005. p. 120 Ibdem.

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Como tal, la presuncin de inocencia impide la aplicacin de medidas judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolucin judicial que suponga una anticipacin de la pena(208). De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del imputado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitucin Poltica, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre la presuncin de inocencia y la prisin preventiva, ya que garantiza que la restriccin de la libertad se realice slo legtimamente (cuando exista probabilidad de la imputacin y respetando en su aplicacin los principios de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad, y judicialidad). Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sentencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente la presuncin con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo centro de reclusin a quien se encuentra en detencin preventiva con quien ya ha sido condenado(209). As por ejemplo, el Artculo 5 del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica general penitenciaria del Reino de Espaa, establece lo siguiente: "El rgimen de prisin preventiva tiene por objeto retener al interno a disposicin de la autoridadjudicial. El principio de la presuncin de inocencia presidir el rgimen penitenciario de los preventivos".

(208) (209)

ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial Zanichelli. Bologna.


1979. p. 16 (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.

PREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36.

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8.3. Como regla probatoria La presuncin de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantas, de tal forma que su inexistencia obliga al rgano jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria010'. Esta fase de la presuncin de inocencia, contiene a su vez ciertas manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el inciso 1 del artculo 2, al referir lo siguiente: "Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentenciafirmedebidamente motivada, para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales..." De lo establecido por el NCPP, podemos deducir los requisitos que ha de cumplir la presuncin de inocencia como regla probatoria, lo que se manifiesta en las siguientes afirmaciones: 1. Slo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acusado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe operar la presuncin de inocencia. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo espaol ha sealado en jurisprudencia lo siguiente: "En definitiva la presuncin de inocencia, en nuestra doctrina, est construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y slo puede salir de l como culpable si su primitiva condicin es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones"'2"1.

(210)

FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob Cit. p. 193

(211)

Tribunal Espaol STCN 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.

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A partir de aqu queda sentada la separacin entre la funcin de acusador y la de juzgador, impidiendo que el rgano jurisdiccional asuma el rol de acusador, ya que la acusacin tiene la carga de descubrir hiptesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahiptesis y contrapruebas. Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusacin. En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tena que demostrar con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpado ingresaba al procedimiento bajo la presuncin de culpabilidad. No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba (onus proband), en este sentido, es el rgano requiriente, el destinado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal fin, deber acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurdico de inocencia'2'21. Entonces, como manifestacin de la carga de la prueba, slo los medios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la presuncin de inocencia. 2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad probatoria de cargo. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscala ha de satisfacer un determinado estndar de conviccin para condenar al acusado. Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradiccin, de manera que se presente como informacin de alta calidad. Significa este presupuesto que debe existir una mnima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que despus, sometida a valoracin judicial, conduzca a la ntima conviccin de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos objePEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis, Nuevo Cdigo Procesal penal. Ob Cit. p. 84.

(212)

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to de la acusacin y que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios de prueba. Esto ltimo se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casacin N 03-2007, la que en su fundamento sptimo establece lo siguiente: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presuncin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere decir primero, que las pruebas - as consideradas por la ley y actuados conforme a sus disposiciones- estn referidas a los hechos objeto de imputacin - al aspecto objetivo de los hechos - y a la vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio". 3. La prueba con las caractersticas reseadas, debe haber sido obtenida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y garantas procesales que corresponda. Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de desvirtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. Esto implica una incorporacin de las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia, utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucional. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo el respeto de los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y concentracin. Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Espaol, quien ha sealado lo siguiente: "La presuncin de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la libre valoracin de la prueba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo del articulo 117.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presuncin es preciso que se den medios de prueba vlidos y lcitamente obtenidos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del acusado"013). Solo se admite por excepcin en materia probatoria la prueba anticipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproduccin
STC N 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.

(213)

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y siempre que se garantice el derecho de contradiccin y de defensa. De manera que se excluye la incorporacin y valoracin de pruebas ilcitas. 8.4. Como regla de juicio La presuncin de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el caso que el rgano sentenciador, tras la valoracin del material probatorio obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe declarar su inocencia. Por tanto, el rgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido, la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la aplicacin del expediente formal de decisin. La regla de juicio, pues, constituye una regla de clausura sobre la decisin fctica(214). El contenido de esta regla de juicio, que vara dependiendo del tipo de proceso ante el que nos encontremos, est conformado en el proceso penal por la aplicacin del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando no resultan refutadas ni la hiptesis acusatoria, ni las hiptesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio in dubio pro reo, contra la primera. Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisin de la verdad procesal fctica que no permite la condena mientras junto a la hiptesis acusatoria permanezcan otras hiptesis no refutadas en competencia con ellas(2,5). En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la presuncin de inocencia, est el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume relevancia constitucional0'6'.

(214) (215) (216)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. 1998. p. 151. Ibdem. ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell' imptalo. Editorial Zanichelli. Bologna.
1979. (cit.) FERNANDEZ LPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 190.

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8.5. In dubio pro reo Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislacin vigente, es as que el artculo 139 inciso 11 de la Carta Magna, nicamente consagra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normativa, por lo que en la hiptesis del precepto constitucional, en caso de existir duda en la aplicacin de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la ms favorable al reo. Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no est expresamente reconocido en el texto de la Constitucin, tambin lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a.la presuncin de inocencia, que s goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo Io de la Carta Fundamental){217). El Cdigo de Procedimientos Penales, no recoge esta importante figura y recin el proyecto del Nuevo Cdigo Procesal Penal, contiene un valioso Ttulo Preliminar que sostiene la invocacin de la duda razonable sobre la responsabilidad penal del imputado. Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerarqua constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restriccin es siempre la excepcin y nunca la regla"(218). Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas dejan duda en el nimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabilidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la misma conviccin; luego, ante disyuntivas con idntico grado convictivo procede la absolucin del sentenciado. El dudar, implica que el nimo del
(217) (218) Exp. N. 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha 13 de octubre del 2008. Caso: Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares. Exp. N. 1994-2002-HC/TC. Hunuco. De fecha 27 de setiembre de 2002. Caso: Rudecindo Adriano Huanca Cspedes.

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juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder decidir por uno de ellos(219). Para esclarecer de manera adecuada la aplicacin de la presuncin de inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable. En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material probatorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoracin correspondiente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir sobre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de una deficiente actividad probatoria del rgano encargado, en este caso de la Fiscala, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga de la prueba, y ante este supuesto opera la presuncin de inocencia como regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y como tal, el resultado es la absolucin del acusado. Sin embargo, cuando s existen pruebas de cargo, pero que no han sido suficientes para desvirtuar la presuncin de inocencia del imputado, dado que al igual que la fiscala la defensa proporcion medios de prueba del mismo peso que los de la fiscala, estamos ante el supuesto de duda razonable. Es as que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que existen son mnimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante ese supuesto que se aplica la presuncin de inocencia. 9. NE BIS INIDEM. INTERDICCIN DE PERSECUCIN MLTIPLE

El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por ello que se trata de una garanta personal que juega a favor de una persona y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por el contrario, el efecto de cosa juzgada(220) - ya se trate de una sentencia,
AGUILAR LPEZ, Miguel ngel. La presuncin de inocencia. http://www.reformapenal. inacipe.gob.mx/pdf/Numero8(3aepoca)/01 AguilarLopezSp.pdf (220) En este sentido, CARRI, Alejandro D. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp. 445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema. "En el caso Plaza, la Corte volvi a afirmar el rango constitucional de la garanta contra el (219)

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de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolucin que ponga fin al proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido involucrada(221). Conforme a ello MAIER seala que la garanta no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solucin del caso. Por ello la condena, la absolucin o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arrib a una solucin determinada sea comn o se trate de un caso de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones que, referidas a l, en general o individualmente, son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que como garanta personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la garanta torna inviable una persecucin penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar el ilcito, lo que es antijurdico y punible<222).

doble juzgamiento, esta vez en funcin de los principios de cosa juzgada. All un proceso por contrabando haba sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa. Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la querella apelo. La Cmara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente para entender en la causa, declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados, incluso el del procesado cuya resolucin haba quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso extraordinario en el que sostuvo que se haban desconocido los efectos de la cosa juzgada, violndose en consecuencia la garanta del non bis in dem. La Corte hizo lugar al recurso. Luego de recordar la jerarqua constitucional de la cosa juzgada, el alto tribunal paso a analizar si la resolucin recurrida poda ser considerada como una sentencia definitiva. As sealo que si bien esa resolucin no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa (al recurrente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tarda reparacin ulterior. El derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible de tutela inmediata. Y aqu el alto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Naumow", en una nueva sancin por el hecho ya penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cmara a quo haba desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden pblico relativos a la competencia penal". (221) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 17. (222) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. pp. 605-606.

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El alcance de esta garanta no slo comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o ms, en razn de una misma incriminacin, sino que tambin importa la prohibicin de una persecucin paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes(223), y en ese sentido lo entiende BINDER(224) cuando seala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre acarrea un proceso penal, se le debe dar a esta garanta la interpretacin ms amplia posible. Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado desde dos perspectivas(225), as tenemos: el ne bis idem material y, el ne bis idem procesal. 9.1. Ne bis in idem material

El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido sealado en jurisprudencia vinculante(226), tiene conexin con los principios de proporcionalidad y legalidad, as: El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la llamada "prohibicin de exceso", esto es, sancionar ms de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto

(223)

Al respecto CARRI, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y seala: "La Corte volvi a ocuparse de la garanta del non bis in idem. Se trata de una contienda negativa de competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren haba arrollado a un automvil particular conducido por Rava, producindose la muerte de sus acompaantes. El juzgado federal interviniente sobresey parcial y definitivamente respecto de la eventual comisin del delito de entorpecimiento de servicios pblicos, declarndose incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial en turno rechazo tambin su competencia y la cuestin debi ser dirimida por la Corte. El Alto Tribunal otorg competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en cuenta que cualquiera fuera la calificacin de los hechos, se trataba de un nico "acontecimiento". Sobre esa base, agreg la Corte: ... la decisin del magistrado nacional en cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal." (224) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 164. (225) Ver, SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 104. (226) R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

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que el artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. El principio de legalidad garantiza la seguridad jurdica debido a que slo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente. Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis idem presenta dos exigencias: 9.2. Triple identidad En cuanto a la aplicacin concreta de esta garanta se ha establecido en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar con los nombres latinos: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin), eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecucin). En ese sentido para que se pueda hablar de violacin de esta garanta tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecucin penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamiento final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho punible, ntese que no estamos diciendo calificacin jurdica sino hecho fctico sobre el cual recae la investigacin y; por ltimo, que se trate del mismo motivo de persecucin, es decir, la aplicacin de una sancin. i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario aclarar un problema. La problemtica gira en torno a la circunstancia de que en un proceso penal se sancione y multe al representante de una empresa y simultneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a la cual representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violacin del principio ne bis in idem en tanto que la sancin (multa) imputada a la persona jurdica deviene en repetitiva en medida que la misma que recae sobre el representante ya contiene, en s, una sancin administrativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solucin 181

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fue la planteada por el Tribunal Constitucional espaol, pero no es la postura mayoritaria. Nuestro tribunal, en este aspecto, se cie a la doctrina mayoritaria que prescribe que entre la persona jurdica y su representado no hay identidad formal alguna, en Io lugar por que la persona jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2 lugar, debido a la imposibilidad de imponer una sancin penal como tal a la persona jurdica. Por ltimo, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad recae sobre el agraviado o la vctima. ii. Cuestin distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, identidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad fctica no de una identidad de calificacin jurdica, pues si los hechos son los mismos aunque con distinta calificacin jurdica la garanta del ne bis in idem no permitir que se inicie una doble persecucin. En palabras de MAIER(227), refirindose al segundo requisito, explica que de lo que se trata es de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento histricamente determinado se repita, cualquiera sea el significado jurdico que se le haya dado, en una y otra ocasin, al nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valoracin distinta de la anterior. En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garanta del ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fctica. Es decir, que en trminos generales el hecho sea el mismo, caso contrario, sera muy fcil burlar esta garanta mediante la inclusin de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequea variacin en la hiptesis delictiva(228).

(227) (228)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 167.

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Sin embargo, este es un tema que todava sigue en discusin pues, es muy abstracto delimitar la estructura bsica de la hiptesis fctica, pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia que permita la aplicacin del principio del ne bis in idem y solo cuando realmente se trata de hechos diferentes ser admisible una nueva persecucin penal. As, una vez identificado que la identidad fctica esencial existe, rige el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecucin se afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participacin o se pretenda una calificacin legal distinta. Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar, tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas vctimas. Tambin circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el robo simple. Tambin hechos psquicos, como la intencin de matar que agravara el homicidio culposo. O hechos jurdicos, como el matrimonio entre agresor y vctima que convertira el homicidio simple en parricidio. Tambin cuando en la nueva persecucin se afirme una forma diferente de participacin delictiva, por ejemplo se sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo como instigador del mismo delito. As en el grado de ejecucin, se le condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito pero consumado. En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas, el hecho fctico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige plenamente el principio ne bis in idem. Entonces, siendo que el objeto del proceso es el mismo y, que en el primer intento que tuvo el Estado de investigar y probar el delito, el tribunal que decidi sobre la acusacin debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda y, ello no sucedi por defectos de la primera persecucin, no se puede procurar mejorarla, repitindola. En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos referimos a que dos tipos de proceso que responden a diferentes diseos de la accin, no se pueden acumular; no se podra tramitar, por ejemplo, en va civil un proceso que tambin se est tramitando en la va penal simultneamente sobre los mismos hechos. 183

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Este criterio es el ms importante y recin es recogido, dentro de nuestro ordenamiento jurdico penal, expresamente en el artculo IX del Anteproyecto del Cdigo Penal: "Nadie podr ser procesado, ni sancionado [...] siempre que se trate del mismo [,..]fundamento". La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a \a razn de la persecucin, de la pretensin que tiene el Estado tras la verificacin de un hecho: "Se est en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es que el fundamento de la persecucin punitiva es la misma" En otras palabras, la identidad reside en la motivacin que tiene el ius puniendi de perseguir el delito o la infraccin. Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica en los bienes jurdicos que protegen las valoraciones normativas. Sin embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es vlida nicamente para el ne bis in idem cuyo mbito de aplicacin es en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancionado^ lo que trae como resultado una desvirtuacin total de lo que busca el legislador. Otra atingencia es que si as fuese, se presentaran situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejemplo, este supuesto hipottico: "en el ao 2000 el delito de lavado de dinero tutelaba la salud pblica. Asimismo, en Argentina este delito resultaba (y resulta) punible por afectar la administracin de justicia. Entonces, resultara injusto que se inicie en el Per un proceso penal por lavado de dinero a una persona que cumpli una pena, por los mismos hechos, en Argentina bajo el slo argumento que se tratan de distintos bienes jurdicos: en uno salud pblica y en otro administracin de justicia". Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exigencia propia de sus respectivas materias. Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afectacin que se pueda ocasionar a los bienes jurdicamente protegidos

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por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene preeminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas estn basadas en "criterios de afectacin general, [o] estadstica en todo caso" que tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcionamiento global de un sector del trfico social y tiene como finalidad nicamente que estos sectores no colapsen". Si bien, esta ltima postura, parece la ms adecuada, al analizarla mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intencin del legislador. As, si asumimos la citada postura, estaramos diciendo que: cada vez que estemos frente a un ilcito penal y, cuando ello implique necesaria y previamente la comisin de una infraccin, nunca se incurrir en ne bis in idem cuando se sancione por dos vas distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo: para la comisin del Homicidio Culposo agravado contenido en el segundo prrafo del articulo 111 del Cdigo Penal es necesario que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisin necesaria de una infraccin vehicular. Bajo este supuesto, resulta necesario multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es reconocida como un paso previo y necesario para configurar el tipo recogido en el Art. 111 en su versin agravada, por el simple hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo Sancionador-? Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como est recogida en dicho artculo, es un elemento con el cual se agrava el tipo base en su versin culposa y ello debido a que, la identidad de fundamento no responde a la exigencia particular de cada especialidad del derecho, sino ms bien a la exigencia del "supraderecho" en el que estn recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador, en la medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que persigue la conducta antijurdica manifiesta en un hecho concreto (Teora de la unidad). 185

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En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte de la expresin del ius puniendi; claro est que esto no significa que para todos los supuestos se proscribir el procedimiento administrativo, sino que, por el contrario, el mbito de libertad del Derecho Administrativo depender de los mrgenes que le establezca el Tribunal Penal; as: a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedar prohibida la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la va administrativa; En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la administracin estar habilitada para iniciar o continuar el procedimiento sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones judiciales consideradas como probadas y, finalmente, No se abrir el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el rgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motiv la actuacin jurisdiccional o quede demostrada la no participacin del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa como judicialmente.

b)

c)

En conclusin, no es posible aplicar una doble sancin siempre que se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. 9.3. Concurso aparente de leyes Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. No se podra sancionar a una persona por homicidio simple y luego por asesinato. Esta garanta afecta a la aplicacin de varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden aplicar dos normas distintas cuya fundamentacin sea la misma tutela del mismo bien jurdico. En resumen, esta garanta opera en la concurrencia entre leyes penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este caso, que una misma infraccin pueda resultar doblemente sancionada.

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9.4. Ne bis in idem procesal Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente ms de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporneamente pendiente ms de una persecucin penal con relacin al mismo hecho delictivo. 9.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoriada por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho. Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobresedo o absuelto, ni tampoco ser agravada por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisin y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hiptesis ocurra mediante una nueva persecucin penal. En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando la excepcin de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolucin (o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a favor de l). Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del recurso de apelacin ejercido por el Ministerio Pblico contra, una resolucin absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra una resolucin que si bien es condenatoria no impone la cantidad de aos, que a razn del acusador, debera drsele al procesado, buscando el fiscal que se aumente la sancin impuesta. En este caso, explica. CAFFERATA NORES(229), que sera contrario al principio de ne bis in idem porque abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble persecucin por el mismo hecho. Lo mismo sucedera con la figura de la reincidencia, pues en este caso, se estara tomando en cuenta, los delitos por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar la sancin penal del delito cometido con posterioridad.

(229)

CAFFERATA ORES Jos I. Garantas y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Penal: Garantas Constitucionales y Nulidades Procesales. T.I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. Ao 2001-1. p. 149.

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9.4.2. Ne bis in dem procesal: contemporneo La segunda frmula seala que si por este hecho se est persiguiendo a alguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mismo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia ms de un proceso ante rganos judiciales diferentes por la misma hiptesis fctica. En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo una cuestin de competencia, procurando la unificacin de los procesos. 10. PRINCIPIO ACUSATORIO

Este principio, se traduce en una idea muy importante y simple: "no hay proceso sin acusacin"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien acusa no pude juzgar"*230'. El principio acusatorio constituye un criterio conigurador del proceso penal, segn el cual, sin una previa acusacin, la imputacin - a una o ms personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno. Se trata de una de las garantas esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qu distribucin de roles y bajo qu condiciones se realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal(231). As, respecto de la referida distribucin de roles, se tiene que, el NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos, as como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio Pblico. En tal sentido se prescribe que ser tal entidad la que asuma la conduccin de la investigacin desde su inicio(232). Tal prescripcin se condice, adems, con la disposicin constitucional expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitucin Poltica, en la que

(230) (231)
(232)

ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona. Queja N 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007. Considerando Cuarto.
Art. 4. inciso 1 del T.p. del NCPP.

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se le otorga al Ministerio Pblico, la titularidad en el ejercicio pblico de la accin penal(233). En tal sentido, corresponde al Ministerio Pblico provocar la actividad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensin punitiva debidamente deducida en una acusacin. 10.1. Consideraciones histricas en torno al principio acusatorio El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un Derecho Penal incipiente, de la atribucin al delito de naturaleza privada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin excepcin y, en concreto, en un momento inicial nicamente al perjudicado u ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lgica y precisamente por tal carcter, no se les poda exigir la tramitacin de un procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal(234). En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juristas) no podan realizar la tramitacin de un procedimiento de oficio, ni la bsqueda y recoleccin de material procesal. Sin embargo, ms adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado, tendr lugar la aparicin de ciertos delitos que sern cualificados como pblicos, lo que a su vez traer como consecuencia el nacimiento de la accin popular hecho que se mantiene hasta nuestros das como elemento caracterstico del principio acusatorio. Entonces, con el nacimiento de la accin popular como elemento caracterstico del principio acusatorio se otorg el carcter de pblico al delito y a su vez, una limitacin del monopolio estatal. Dicha limitacin del monopolio estatal se vio manifestada en la separacin o divisin de funciones de investigacin y juzgamiento, las que anteriormente haban estado concentradas en un nico rgano estatal cual era el inquisidor.
(233) (234) Art. 159, inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Pblico: Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte." ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal. Lincamientos Fundamentales de Dogmtica Procesal Penal, aplicable al Nuevo Proceso Penal. (I o ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.

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De modo que la separacin formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que l se comprometa, antes del fallo, con la hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento'235>. De ah que el principio acusatorio supone una estricta delimitacin de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separacin de las funciones acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio. Slo al persecutor pblico, como dueo de la accin penal pblica le compete el marco estricto de la acusacin. 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el objeto del Proceso Penal. ,* La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas, las mismas que han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 2005-2006-PHC/TC(236): "1. Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada por persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de
(235) (236) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. (2C ed.) Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 826. De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo sentido, e! Tribunal Constitucional, en el Exp. N.01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2007. Caso: Donato Patino Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) que no puede existir juicio sin acusacin, b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad." Cabe sealar que en dicha oportunidad aquel Colegiado determin que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular de la accin penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por la instancia Fiscal jerrquica superior. Ello, claro est, no implica que todos los dictmenes emitidos por el Ministerio Pblico tengan efectos vinculantes respecto del rgano jurisdiccional, hecho que se colige del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensin debe ser desestimado.

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manera que, si ni elfiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; 2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada, 3. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad".

10.3. Implicancias del principio acusatorio: De las caractersticas referidas, se desprenden las siguientes implicancias del principio acusatorio: a. Desdoblamiento de las funciones de acusacin y decisin.Ello implica a su vez, la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acusatore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador. La funcin de acusacin es privativa del Ministerio Pblico y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusacin; de manera que si el Fiscal no formula acusacin, ms all de la posibilidad de incoar el control jerrquico, le est vedado al rgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los mbitos sobre los que discurrir la seleccin de los hechos, que slo compete a la Fiscala. El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibicin efectiva de indefensin del acusado. As pues, el imputado debe estar informado sobre qu se le acusa y sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental; es decir, no se puede condenar ms de lo que el acusador pide, en esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resulta por un rgano superior y diferente de las partes. La actuacin es presupuesto del juicio y de la condena. Esto exige, en primer trmino, el previo conocimiento de la acusacin formulada, proyectndose as sobre el derecho defensa, y en segundo lugar, abarca un doble mbito: de contenido, en cuanto la 191

b.

c.

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actuacin es el objeto del proceso, y de ah sus lmites marcan la existencia y amplitud de la misma (correlacin entre acusacin y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusacin deber ser comunicada al sujeto pasivo en los trminos que marca cada proceso desde el punto de vista formal ya analizado(237). d. De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso penal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemente de s o de l mismo. Es decir, totalmente desligado de la investigacin, en igualdad de condiciones con quien la acusa, en actuacin plena oral.

10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1. Existencia de indicios suficientes de la comisin de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que se revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado cualquier posibilidad de que los rganos de persecucin ejecuten actos de intromisin en la esfera de libertad de los individuos. En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el conocer la amplitud de la imputacin jurdico penal, a fin de que ste pueda ejercitar los derechos de defensa y de contradiccin, presupuestos esenciales del debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente en el proceso desde el primer momento de la imputacin. 10.4.2. Igualdad de armas No es suficiente que haya contradiccin en el proceso, sino que, para que esta sea efectiva, se hace preciso tambin que ambas partes procesales, acusacin y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo que implica que las partes tengan idntica posibilidad y cargas de alegacin, prueba e impugnacin.
(237) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 56.

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Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. 1 del T.P del NCPP, el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo". El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga de la prueba recae sobre el fiscal. De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en el marco de un proces penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el deber ni la obligacin de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir o mantenerse en silencio pues a ste no le asiste el deber de veracidad y es sobre el fiscal que recae la carga de la prueba. De manera que probar la culpabilidad del autor est a cargo de la parte acusadora. En este sentido en casos de delitos de accin pblica, el encargado de su persecucin ser, como se ha referido ya, el Ministerio Pblico. 11. EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa est regulado expresamente en el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948);(238) en el artculo 14 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)(239), y en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos
(238) Artculo 11 - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Artculo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma

(239)

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Humanos (1969)<240l Tal como puede advertirse existe una clara regulacin del derecho de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo que toda regulacin nacional debe ser acorde con las normas y tratados internacionales a los que el Per est adscrito y que regulan esta materia. As, en el contexto nacional el derecho de defensa est reconocido constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual seala que: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad." En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha considerado, al colocar al derecho de defensa en el ttulo preliminar, como un principio que guiar todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido el Art. IX seala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin, o en su caso, por un abogado de oficio,
empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. (240) Artculo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho rrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

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desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, tambin el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin". De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carcter pblico(24,), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir acerca de una posible reaccin penal(242), y una garanta que le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado de la imputacin en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, invocar prueba prohibida y exponer los elementos fcticos y jurdicos que permitan al Tribunal declarar su absolucin. Entonces, de la definicin expuesta y en atencin al contenido del derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son ms que una derivacin de ste, entre ellos est: el derecho a ser informado de los cargos de imputacin, el derecho a contar con un abogado defensor, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier vulneracin o violacin de estos derechos representa en si una violacin del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por
(241) En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Derecho del Imputado. Editorial RubinzalCulzoni. Buenos Aires 2005. p. 151. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso. Tecnos. Madrid. 1988. p. 89. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Editores del Puerto. Buenos Aires 1996. p. 546.

(242)

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separado, dndole especial relevancia, al derecho de ser informado de la imputacin. 11.1. El derecho a ser informado de la imputacin como garanta del derecho de defensa El derecho a ser informado de la imputacin es una garanta del ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14 de la Constitucin Poltica del Per, en el Art. IX del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal as como en diversas normas del cdigo. Tal como puede advertirse en la evolucin doctrinaria y legal existe una clara evolucin hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se ver garantizado a travs de una amplia participacin del imputado representado por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho de contradiccin, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar tachas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que slo se ver garantizado con una debida informacin del imputado de los cargos que se le imputan y que son materia del proceso penal. Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal que a diferencia del anterior cdigo de procedimientos penales, regula expresamente que el imputado y su abogado podrn solicitar toda la informacin recabada en la investigacin desde el momento en que se inician las diligencias o se enteran de la imputacin, eliminndose de esta forma el carcter de reserva de la investigacin preparatoria (en relacin a las partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la imputacin no se cumple con la sola informacin de los cargos al imputado por parte del Fiscal o de la Polica, sino que se extiende a toda la informacin recolectada durante la investigacin, llegando incluso a la etapa intermedia; es decir, el derecho a ser informado de la acusacin formulada en su contra, y el deber del Ministerio Pblico de mostrar toda la informacin recolectada aunque sea contraria a su teora del caso en cumplimiento de su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teora del caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aunque no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho irrenunciable el defenderse.

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11.1.1. Regulacin normativa El imputado es la persona fsica contra quien se dirige la imputacin de autora o participacin en un delito. ' Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio tambin hubo un cambio en el modo de entender al imputado considerndolo como sujeto y ya no como objeto del proceso, se le reconoci titularidad de derechos y libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo Cdigo Procesal Penal no define quin es imputado, s establece o configura sus derechos. As, el derecho a ser informado de la imputacin constituye la facultad mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra. Lgicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consagrar de algn modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se encuentra en el "derecho de todos a ser informados de la acusacin formulada contra ellos" establecida en el Art. 139 de la Constitucin Poltica del Per en los incisos 10, 14 y 15. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de defensa en varios de sus artculos, tratando de resguardar de esta forma el derecho del imputado de ser informado de la imputacin en su contra: "Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra...." (Art. IX del Ttulo Preliminar)

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"Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a... conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra cuando corresponda". (Art. 71) "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposiciones penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin de denuncia se proceder de igual forma". (Art. 87)

En las normas de rango Internacional, esta regla tambin se encuentra establecida, y despus de reiterar aquel deber de informacin, aaden que "todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa", as en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que: 3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa. Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se establece en el Art. 14 inciso 3 que: 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin. En conclusin, no es suficiente la determinacin del acusado en los escritos de calificacin para entender cumplida dicha garanta, sino que se 198

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hace necesario "informarle de la acusacin con un tiempo suficiente para preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos necesarios afinde que nadie sea condenado o privado de su libertad de una manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto pasivo del proceso penal, se entere de la imputacin en su contra antes que se llegue ajuicio oral, es decir, desde la investigacin preparatoria o diligencias preliminares, de ser el caso. 11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones El derecho de defensa del imputado alcanza el mbito extraprocesal, es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se formulen en su contra, as como de los elementos de cargo con los que se cuenten. As, la doctrina mayoritaria reconoce como garanta del derecho de defensa no slo el ser informado de la acusacin, sino propiamente el de la imputacin(243). Tal como seala ARMENTA DEU*244} la imputacin, es condicin imprescindible para poder formular acusacin desde el momento en que, segn doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusacin contra quien previamente no haya adquirido la condicin de acusado. Tal situacin, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de defensa, surge, bien desde el primer acto de iniciacin del proceso en que se determina al imputado; esto es, desde la detencin o adopcin de cualquier medida de coercin personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantas. En conclusin, el derecho a ser informado de la imputacin se proyecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio(243) Ver, SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 122. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2003. p. 50. CASTILLO ALVA, Jos Lus. El Principio de Imputacin Necesaria. Una primera aproximacin. Actualidad Jurdica. Tomo 161. Abril del 2007. Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2007. pp. 137 y 141.
(244) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 50.

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nes o desde que se entera de ellas, as como se le informen sus derechos al cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc. En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello que es preciso que desde el ms prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(245). 11.1.3. Durante la etapa intermedia En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusacin formal, a travs del escrito de acusacin o del requerimiento presentado por el Ministerio Pblico, de ah el derecho del imputado de ser notificado para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr traslado del requerimiento de acusacin para conocimiento del titular con tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones, medios tcnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo que estime pertinente. Aqu, cabe realizar algunas precisiones entre la acusacin y la imputacin, as como algunas exigencias que forman parte del contenido del derecho a ser informado de los cargos: Io Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado. Como ya se seal, nadie puede defenderse de algo que no conoce. Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse cabalmente de todos los cargos, de ser odo, de contradecir prueba, presentar medios tcnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer
(245) Al respecto VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial Jos Mara Bosch. Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 44/1983, de 24 de mayo de 1983 seala que: el derecho a ser informado de la acusacin es el primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los dems, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial por la falta grave, aunque esta lo sea por acumulacin, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de la cuarta de ellas provoca el efecto acumulativo y la consideracin de grave".

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sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la imputacin correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues, tal como seala MAIER no tendra sentido expresar el derecho a ser odo ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputacin correcta sino se prev el deber de comunicar al perseguido la imputacin que a l se le dirige(246). 2 Nadie puede ser acusado sin haber sido odo con anterioridad a la conclusin de la investigacin. En realidad el derecho de ser odo, no es otra cosa que el derecho de defensa(247). El derecho a ser odo se materializa en la audiencia del imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos procesales que limitan sus derechos, como las medidas de coercin, (vase la parte segunda de este libro, captulo II. Audiencias Previas). o 3 La Constitucin no impone un mayor grado de exigencia a la acusacin en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acusacin) que la que da lugar al inicio de una investigacin o a sus diversas medidas cautelares (imputacin). En ese sentido, el derecho de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que el Ministerio Pblico hubiese formalizado investigacin, incluso seala BINDER que cuanto menor es el grado de formalizacin de la imputacin, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea(248). 4 o . La formulacin de la acusacin debe ser clara, cierta y explcita. Lo que ha sido sealado en sendas ocasiones por el Tribunal Constitucional(249), como el derecho de todo procesado de conocer de manera expresa, cierta, e inequvoca los cargos que se formulen en su contra.
(246) (247) (248) (249) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552. Ibdem. BINDER Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 152. Exp. N 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de agosto de 2005. Exp. N 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de noviembre de 2005.

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11.1.4. El principio acusatorio como garanta del derecho a ser informado de la acusacin Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la imputacin; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de todas las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial mencin a esta garanta por su importancia. As, en opinin de ARMENTA DEU<250) el derecho del acusado a ser informado de la acusacin formulada en su contra comprende en su contenido la correlacin entre acusacin y sentencia y, la prohibicin de la reforma peyorativa a travs del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa. Primero, respecto a la correlacin entre acusacin y sentencia, el derecho de ser informado de la acusacin no tendra razn de ser, si el Tribunal decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclusin, el respeto del principio acusatorio en su manifestacin de correlacin entre acusacin y sentencia garantiza el debido respeto al derecho de defensa, en miras de su propia eficiencia. Respecto a la prohibicin de reformatio in peius, se entiende que la correlacin entre la acusacin y la sentencia se extiende a la segunda instancia instaurada a travs del recurso de apelacin. As, el Tribunal ad quem ha de estar vinculado por los lmites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusacin y la defensa en la segunda instancia051'. Pues, a travs de la acusacin, se delimitar el objeto del conocimiento del juez de apelacin o del Tribunal dependiendo del caso, sin que dicho rgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello sera sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse, esto es, una "indefensin".

(250) (251)

ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 49. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX. Madrid. 2007. p. 103.

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11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputacin Este derecho, constituye una autntica garanta esencial del proceso en todo rgimen democrtico, y presenta un triple contenido esencial, que el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo del proceso: a. Subjetivo

El contenido subjetivo de este derecho est referido a los sujetos que deben llevar a cabo la informacin (las autoridades pblicas de persecucin penal) y el que la recibe (imputado o acusado, segn la fase procesal en que nos encontremos). Es decir, el imputado debe saber quines son las autoridades competentes que dirigirn el proceso para poder efectuar sus solicitudes o aportaciones, as como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente. El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibicin de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado por ley. Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputacin, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que sea procesado y condenado una persona distinta del autor. As, establece el Art. 336 del NCPP que la disposicin de formalizacin contendr: "el nombre completo del imputado". b. Objetivo

Es decir, aquello que debe drsela a conocer: El hecho criminal imputado y los derechos que le asisten, en su condicin de sujeto pasivo del proceso. De ah que es necesario que la acusacin regulada en el NCPP 2004, en los artculos 349 y 350 y, que constituye el acto procesal de acusacin por parte del rgano persecutor deba contener claramente: El hecho presuntamente ilcito, concreto y preciso; que considera que la persona imputada ha intervenido en trminos de hacerse acreedora a una sancin penal, y es dada a conocer antes del juicio no pudindose ser alterado en el curso de este.
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En el mismo sentido, seala CASTILLO ALVA(252) que, son requisitos del principio de imputacin necesaria, los siguientes elementos. Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad tpica que conforman los hechos que sustentan la denuncia. Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se determine cada hecho y su correspondiente calificacin jurdica (imputacin individualizada). Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervencin, ya sea como autor o partcipe. Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la imputacin. c) Temporal

Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le de informacin al respecto, de la existencia de la imputacin, material o formal. Como ya se afirm el derecho de todo imputado, de ser informado de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una investigacin, aunque la misma no haya sido an formalizada. 11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado Una vez conocido los cargos de imputacin se hace necesario el derecho a contar con un abogado defensor de su eleccin (lo que se denomina defensa tcnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le favorezca a su patrocinado(253).
(252) (253) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. Cit. pp. 137-141. El Tribunal Constitucional, al respecto, ha sealado en la sentencia recada en el Exp. N 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: "Es derecho de todo procesado que conozca de manera expresa, cierta e inequvoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto ms, dado que la naturaleza pblica o privada de los documentos cuya presunta falsificacin se investiga, permanecer inalterable durante el desarrollo

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En ese sentido se expresa CAFFERATA ORES cuando seala que paralelamente a la defensa material(254), que es la que lleva personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consistente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa tcnica, que es la exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado, quien debe desplegar una actividad cientfica encaminada a asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, el control directo de la produccin de las pruebas de cargo y de descargo, la exposicin crtica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una mediad de seguridad(255).

de la instruccin, pero u determinacin por parte del juzgador incidir en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situacin jurdica y la posterior pena a imponrsele. "El juez penal cuando instaura instruccin por el delito de falsificacin de documentos en genera!, omitiendo pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida est referida instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa toda vez que, toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin de la procesada, lo cual demuestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional". (254) CAFFERATA ORES, Jos. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas Ideas. Editorial Centro de Estudiantes de Derecho. Crdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HAIRABEDIN, Maximiliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado, (en) CAFFERATA ORES, Jos (Comp.) Eficacia del Sistema Penal y Garantas Procesales: Contradiccin o Equilibrio?. Editorial Mediterrnea. Crdova. 2002. p. 201. Al respecto refirindose a la defensa material seala que: "consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente hacindose or, declarando en descargo o aclaracin de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos probatorios y conclusivos, o abstenindose de hacerlo"; y al referirse a la defensa tcnica seala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejar, elaborar la estrategia defensiva y propondr pruebas, controlar y participar en su produccin y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentar sobre su eficacia conviccional, discutir el encuadramiento jurdico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sancin que se le pretenda imponer y, podr recurrir en su inters".
JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.

(255)

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El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N 6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3. resalta la doble dimensin del derecho de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene doble dimensin: una material, referida al derecho al imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin". 11.2.2. El derecho a la no autoincriminacin y otros En la misma lnea como corolario del derecho de defensa tenemos el derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto pueda ser interpretado en su contra, as como el derecho a usar los medios de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial para poder preparar su estrategia de defensa. Estos ltimos derechos no slo estn reconocidos a nivel nacional, derivacin del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per y en el ttulo preliminar del NCPP en el artculo IX inciso 2 que prev: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad (...)". Sino que as tambin lo expresa la Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el cual dice: que el imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable"; de igual forma tambin est previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14 inciso 3, letra g. En ese sentido BINDER(256) seala que en el sentido genrico, se puede decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte informacin, no estar haciendo
(256) BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 179.

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otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaracin. Esto significa que es el imputado quien tiene el seoro y el poder de decisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l determinar lo que quiere o lo que no le interesa declarar. En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum acensare" se trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboracin con la acusacin, sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades de persecucin del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable(257). De esta forma ningn habitante est obligado por la ley, ni puede ser obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntariamente informacin que lo incrimine penalmente. Y el concepto de informacin seala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de informaciones, datos o cosas que lo incriminen. Contina el autor y de acuerdo con l una manifestacin slo ser vlida cuando haya sido expresada voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse ningn medio de coaccin fsica ni psicolgica para obtenerla y tampoco medios artificiales o cientficos que de algn modo supriman la conciencia de quien se manifiesta(258). Todo ello encaminado a desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesin del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(259).

(257) BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2005. p. 70.
(258) JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204.

(259)

EDWARS, Carlos Enrique. Las Garantas Constitucionales en Materia Penal, (cit.) BURGOS MARINO en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionales. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.

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El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa jurisprudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garanta fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Constitucional ha sealado que "El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensin no slo es evidente cuando, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitir ser odo o formular sus descargos, con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. Exp. N 0090-2004-AA/TC.

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CAPITULO III

SUJETOS PROCESALES

La denominacin "Sujetos Procesales" es la ms adecuada en materia procesal penal para denominar a los intervinientes en l, pues incluye a todos los sujetos que tienen relacin directa en el proceso, incluso al Juez, cuestin distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes procesales, pues se entendera que aludimos solo al Ministerio Pblico como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por ello que esta acepcin de "partes procesales" no est muy bien aceptada en el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la legitimacin de partes se confiere a partir de la titularidad de los derechos subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relacin material sera el ofendido por el delito, quien en la realidad no es quien en los delitos pblicos ejerce la titularidad de la accin penal pblica sino el Ministerio Pblico, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido est o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Pblico. De otro modo tampoco se le puede atribuir la caracterstica de parte al Ministerio Pblico pues, a diferencia de una parte propiamente dicha, no tiene una pretensin definida sino que acta bajo el rgimen del principio de objetividad, al menos en la etapa de investigacin, as la funcin de ste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el sobreseimiento.

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Centrndonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demostrar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien acta como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cul de estos tiene razn en base a las pruebas actuadas en el juicio para la redefinicin del conflicto. Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio deben estar en consonancia con la premisa caracterstica de este sistema que consiste en la distribucin de funciones y es en este sentido que se le permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que est a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le de crdito a sus testigos o le reste credibilidad. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 estableca asistemticamente, bajo el epgrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio Pblico, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encargado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el ttulo de la instruccin comprenda al inculpado y al tercero civil responsable. A diferencia de ello el Nuevo Cdigo 2004 ha configurado sistemticamente en la seccin cuarta del libro primero a todos los sujetos procesales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. As, ha considerado al MP, a la Polica, al imputado, al Abogado defensor, a las personas jurdicas, a la vctima, al actor civil, al querellante particular y al tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales de una manera ms completa y es de esa manera que los analizaremos1260'.

(260) Situacin distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes procesales ya que solo entenderamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio Pblico, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Polica-y a las partes acusadas - El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que esto trae a raz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Pblico.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

1.

EL ROL DEL JUEZ

En el proceso de reforma que estamos viviendo la funcin del Juez ha cambiado en comparacin al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acusatorio que instaura el NCPP le da una funcin acorde con los fundamentos de un estado de derecho democrtico. En ese sentido, la sociedad en un estado democrtico de derecho le entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa funcin en un funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurdico el Ministerio Pblico, representado en la persona del Fiscal. Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga lmites a su actuar, por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe de controlar las actuaciones del Fiscal. De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe cumplir su rol, pues qu pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fiscal?, el Estado tendra que crear un tercer funcionario que cumpla el rol del Juez, as el Juez se convertira en Fiscal, lo cual hara que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendra que soportar a dos acusadores estatales(261). Por esta razn cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura del Estado. 1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal El Proceso Comn del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la funcin de cada

(261) CASINI, Francesco y CASINI, Giuseppe. Nacimiento, Pasin y Muerte del Cdigo Procesal Penal Italiano de 1989 (cit.) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. CASINI seala que la eliminacin de la confusin entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creacin de un rgano tercero e imparcial para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el ministerio pblico, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.

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etapa tiene relacin directa en la funcin o rol que juega el Juez en cada una de ellas.
Investigacin Preparatoria Etapa Intermedia Jusgamiento

Jue^ d* 1 Investigacin Preparatoria

Jue% de Juzgamiento Unipersonaio colegiado

1.1.1. Funciones deljuez de la investigacin preparatoria y etapa intermedia. Esencialmente en la etapa de investigacin e intermedia(262) el Juez es uno de Garanta y de legalidad de actuaciones, es ese sentido SAN MARTN CASTRO(263) seala las notas caractersticas del Juez de la Investigacin Preparatoria: a. Es un rgano jurisdiccional unipersonal o monocrtico, de ah que es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigacin. Adems, es un Juez de derecho que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se encarga a un rgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado integrado por tres miembros. Por ltimo, es un rgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un rgano jurisdiccional que ocupa un nivel superior en la organizacin judicial. Las funciones o, mbito comn de competencia material, son diversas, sin embargo, su funcin primordial consiste en: resguardar el legtimo espacio que una persecucin penal eficaz y razonable requiere. Las funciones, concretamente individualizadas, son las siguientes:
PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. Seala que el control de la fase preparatoria est encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente lgico desde el punto de la economa procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez, salvo el sobreseimiento o preclusin son siempre de carcter incidental, nunca causan fuerza de cosa juzgada y, por lo general, admiten recursos de apelacin, reposicin, revocacin o queja. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Acerca de la Funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria. (en) Actualidad Jurdica. N 146. Enero de 2006. pp. 282 y ss.

b.

(262)

(263)

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

i)

ii)

Funcin de coercin; es decir, tiene por funcin la decisin sobre medidas provisionales confinalidadcautelar de aseguramiento de las fuentes de prueba y de adquisicin de la prueba y, tuitiva coercitiva; adems de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos fundamentales (escuchas telefnicas, allanamientos, etc.)(264). Funcin de garanta; se presenta en el estricto mbito de la investigacin preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones: Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propsito de la actuacin del Ministerio Pblico. Incorporacin de sujetos procesales en la investigacin, consolidando su acceso al procedimiento y su intervencin en las actuaciones. Decisin acerca de medidas de proteccin. Pronunciamiento sobre la culminacin de la investigacin en los casos donde es necesario el control de plazos. .

iii)

Funcin de instrumentacin o documentacin: Radicada en la actuacin de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada, como excepcin a la prueba plenaria ha de observar una serie de requisitos, que a efectos metodolgicos, se encuentran consagrados en los artculo 242-246 del NCPP: Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad en el futuro, no puedan ser reproducidos el da de la celebracin del juicio. Requiere de la inmediacin de un Juez, esto es, de un rgano dotado de imparcialidad e independencia. Ha de garantizarse el principio de contradiccin. El rgimen de ejecucin de la prueba ha de ser el mismo del juicio pblico y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.

(264) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. "En cumplimiento de esas funciones de control de garantas constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jueces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales privados [...] esto es lgico, porque la realizacin de estas actividades toca directamente derechos y garantas constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la proteccin de intimidad de las personas y la legalidad en la obtencin de la
evidencia". En el mismo sentido TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p. 25.

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iv)

Funcin ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobreseimiento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la procedencia del juicio oral(265). Funcin de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitenciaria o de ejecucin penal como haba en nuestro Cdigo de Ejecucin Penal de 1985, luego ya no se regul esta figura. Funcin de decisin, es decir que se pronuncia sobre el fondo de la pretensin penal, que se limita, en algunos casos, a los procedimientos simplificados, en el caso del NCPP tenemos a la terminacin anticipada. Emisin de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judiciales, se trata de una labor que ocupa la participacin ms intensa del Juez en sede de investigacin preparatoria.

v)

vi)

c.

En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP no solo est destinada al juicio oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisin se toma en base a las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradiccin entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediacin y necesariamente oralidad. Por tanto la oralidad no es el nico principio asumido, tambin es evidente la vigencia del principio de contradiccin. 1.1.1.1. Regulacin legislativa en el NCPP 2004 El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a resear: Artculo 323.- Funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria: "1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigacin Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las
(265) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 112.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Cdigo". Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo habamos adelantado en las pginas iniciales al ser esta su funcin dentro un estado democrtico de derecho, esta regulacin reconoce el carcter de rgano jurisdiccional monocrtico pues es a este funcionario a quien las partes se deben de dirigir y no otro, adems que en esta concepcin amplia se pueden pedir tutelas de derechos (funcin de garanta), emisin de decisiones (funcin de decisin), etc. 2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, enunciativamente, est facultado para: a) Autorizar la constitucin de las partes; b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de proteccin. c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) Realizar los actos de prueba anticipada; y, e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este cdigo. Lo que se corresponde con las funciones de garanta (constitucin de las partes, control de plazos), de coercin (pronunciamiento sobre medidas limitativas de derechos), emisin de decisiones a travs de audiencias (excepciones), funcin de instrumentacin o documentacin (actos de prueba anticipada). 1.1.2. El juez de juzgamiento La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho ms que dominar un amplio conjunto de cdigos y normas; es ser capaz de desempear una funcin compleja que integra los elementos normativos con otros de naturaleza muy dismil.

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En ese sentido los Jueces no slo juzgan sino que conducen el debate, por ello los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorias del caso que se encuentran en pugna(266). Pero como sealamos la posicin del Juez de nuestro sistema procesal es compleja en comparacin a la de quien asume solamente este rol de arbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede en el sistema del common law. Esto se explica porque nuestros Jueces debern representar en el curso del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden generar fricciones entre s. Nuestros Jueces en el nuevo sistema adems de ser los encargados de la conduccin del debate, tendrn tambin bajo su responsabilidad la trascendental misin de resolver en definitiva el asunto que es el objeto del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones. Entonces nuestro Juez: Conduce el Debate y Falla En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legtima, sino adicionalmente debern extraer de dicho testimonio, material til para la formacin de la conviccin que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado(267). Esta dualidad de misiones convierte en compleja la funcin judicial ya que en la prctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema

(266)

(267)

BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la Conduccin y Resolucin de los Juicios Orales, p. 3. (en lnea) http://www.cejamericas. org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf. BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 4.

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inquisitivo a uno acusatorio(268). Por ello, comenzaremos el anlisis del rol del Juez como conductor del debate. 1.1.2.1. Conduccin del debate Un inicial problema se da con relacin a las facultades probatorias, ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cualquiera que tenga que resolver un problema o que tenga que adoptar una decisin desea contar con la mayor cantidad de informacin que le sea posible conseguir. Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo qu deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las partes no interroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir el asunto? En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formularles preguntas a los testigos y peritos (Art. 375.4). Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad ltima del litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus respuestas(269). Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter(268) TALA VERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. pp. 67-68. Como seala esta autor la imparcialidad se da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de recursos por incidentes promovidos en la investigacin por lo cual no est contaminado y juzga en base a lo visto y odo en audiencia de juicio oral. (269) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Pena!. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2007. p. 396. Como sealan estos autores, las facultades judiciales en el juicio inquisitivo se vinculan directamente a la nocin de juez como investigador, esto es a la idea que el objetivo del juicio es la reconstruccin de la verdad histrica y a la entrega de esa responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero que juzgue y conduzca el debate como tercero.

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minante que ste asuma la funcin de una de las partes, por mal que sta lo est ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello puedan derivarse. Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la utilizacin de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial a la hora de juzgar. As, la primera restriccin al uso de las atribuciones probatorias de los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detrimento directo de una de las partes, ellas slo pueden tener por finalidad aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso distinta a la que se encuentran desarrollando las partes(270). Pues si bien el juez no tiene que manejar las tcnicas que aplicarn las partes en el juicio (aunque s tiene que conocerlas), tiene que comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediacin, controversia y continuidad, donde l es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso(271). As, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:(272) a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misin de velar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenacin y administracin del debate, por ello nos debemos preguntar qu debe hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento? La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de asuntos que estn a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve, lo que tiene que ver con el principio de concentracin.

(270) (271)

(272)

BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 6. Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. El Rol de Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogot. 2005. pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la defensa no incluye la oportunidad de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes. BAYTELMAN, Andrs y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 7.

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PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

Pues, a travs del principio de concentracin, el compromiso de los Jueces con el xito del nuevo sistema, exige que ellos en todo momento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audiencias, as como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En resumen, los principios de continuidad y concentracin exigen reducir al mnimo las hiptesis de suspensin de las audiencias. En ese sentido el rgano Jurisdiccional deber desarrollar una gran habilidad para predecir -y ajustar a dicha prediccin- la duracin de los juicios. Por ello la duracin que se. le asigne ex antes al Juicio ser determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tribunales a partir de la experiencia podrn ir construyendo estndares de duracin de los juicios que permitan minimizar los mrgenes de error en cada caso. Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces debern discriminar en atencin al tipo de delitos, impacto en los mismos, nmero de imputados o vctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se rendir en el juicio; as, se podrn anticipar con bastante certeza la duracin probable del juicio(273). b. Resolver las diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por las partes, que el manejo ltimo de los tiempos es una atribucin del Juez. En contrapartida el rgano jurisdiccional debe reconocerle a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del caso(274). Adems, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se puede destruir una buena lnea de defensa de esa parte. Se recomienda adems que las partes lleguen a acuerdos explcitos respecto a ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3) y que no presenten ms medios probatorios de los necesarios.

(273) (274)

Ibdem. p. 8. Ibdem. pp. 10 y 11.

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1.1.2.2. Resolucin de incidentes Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran de la decisin del rgano Jurisdiccional, caen dentro de la categora de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere el hecho que los motiva. Pues la dinmica del Juicio Oral exige que esta facultad precluya inmediatamente. Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Slo pueden resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de la repeticin de puntos zanjados. La discusin puede ser reservada, aqu las partes se acercarn al Tribunal. La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces, para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los principios en torno a los cuales se construye el juicio oral. Por ejemplo, cuando se ve que en una discusin se encuentra la problemtica oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo juicio se define precisamente por ser oral, pero an cuando se busque una preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en alguna medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al debate^275). En ese sentido el Cdigo (Art. 383) autoriza que se de lectura slo a: Las actas de prueba anticipada. La denuncia, la prueba documental o de informes. Los informes y dictmenes periciales. Las actas levantadas por la Polica. Las actas conteniendo la declaracin de testigos mediante exhorto. En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma est establecida en funcin del caso especfico que se juzga como en inters de la justicia en general.
(275) Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer presentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sera ms que una teatralizacin de algo que no sera realmente oral, porqu la preparacin con anterioridad implica que ellas no podrn ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.

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Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los intervinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en l est sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artculo 357.2 podr: a. b. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas. Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

c.

Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente que cuando ms publicas sean las audiencias ms transparente es el proceso y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales. Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su papel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los dems principios de la reforma. En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de dirigir la fase del juicio oral, segn el caso el Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirn el juicio y ordenar los actos necesarios para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la direccin del juicio se turnar entre sus dems integrantes como lo seala el artculo 363 del citado cuerpo normativo. Dentro de las facultades de direccin del juicio que seala el artculo 363.l del NCPP se encuentran: Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la defensa de las partes. 221

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Impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusacin y de la defensa. Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando lmites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de su facultad. El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto en la Sala de Audiencias, as como disponer la expulsin de aqul que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los dems intervinientes en la causa, que impidan la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el xito del juicio oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos, y para ello la ley le faculta disponer lo pertinente. En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondr que sea trado a la misma por la fuerza pblica, pues la audiencia de juicio debe de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no puede frustrar estos objetivos. En el mismo sentido seala el artculo 364.2 del NCPP que el defensor de las partes podr ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo apercibimiento. En este caso ser reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como se comprender, si bien existen estas facultades sancionatorias, tambin se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor tcnico. Cuando la expulsin recaiga sobre el acusado se dictar la decisin apropiada que garantice su derecho de defensa, en atencin a las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado, se le instruir sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dar la oportunidad de pronunciarse sobre esas actuaciones, como seala el artculo 364.3 del NCPP.
222

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

El artculo 364.4 del NCPP establece reglas claras para el uso del tiempo por el acusado, as seala: "cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitar su exposicin al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podr llamar la atencin y requerirlo" esto se fundamenta tambin en la funcin del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo establece una sancin pues seala que en caso de incumplimiento podr darse por terminada su exposicin y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de Audiencias. Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regladas que surjan en el juicio, cuya resolucin es necesaria para su efectiva y debida continuacin, pues como sealamos el juez conoce el derecho y acta en funcin a l, respetando por tanto los principios del juicio oral y buscando que el proceso cumpla sus fines. Como corolario a estas referencias legales seala el NCPP en su artculo 365 que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de oficio, el Juez Penal ordenar levantar un acta con las indicaciones que correspondan y ordenar la detencin del presunto culpable, a quien inmediatamente lo pondr a disposicin del Fiscal que corresponda, remitindosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a ley, lo cual es tambin una consecuencia de las facultades del Juez. 2. LA POLICA

La polica constituye una institucin encargada de tutelar la seguridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas autoridades dependen funcionalmente del Ministerio Pblico, en cuanto a la investigacin de delitos y faltas, pues rene los elementos de prueba obtenidos, adems de cumplir rdenes de las autoridades judiciales dentro del proceso judicial(276).
(276) Como seala BINDER "una de las principales caractersticas que permiten distinguir a un Estado de Derecho, frente a otro tipo de organizacin estatal, es la sujecin de funcionarios pblicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garantizar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas que constituyen un verdadero freno a la intromisin estatal de ciertas esferas". BINDER,

223

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El rol fundamental de la Polica Nacional aparece descrito en el Art.1660 de la Constitucin de 1993 cuando establece que: "la polica nacional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras". De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es una funcin constitucional que se le atribuye a la polica(277), la cual se debe interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio Pblico controla y dirige la investigacin, pero es la polica el rgano tcnico encargado de la investigacin, no obstante el Ministerio Pblico puede tambin realizar investigacin pero con las limitaciones que por razn de su cargo tiene, entonces la concepcin de una polica que investiga debe ser leda de la mano con un Fiscal que controla esa investigacin, pues en la investigacin estn enjuego muchos derechos de los investigados. Haciendo una comparacin de sistemas podemos decir que en el CdePP de 1940 la Polica Judicial tiene la funcin de auxiliar a la administracin de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los responsables, para ponerlos a disposicin de los Jueces, con los elementos de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar que el artculo 159 de la Constitucin confiere al Ministerio Pblico la facultad y deber de conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Por ello, las normas del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues slo en casos excepcionales se le confiere a la polica la facultad de realizar diligencias restrictivas de derechos sin el Fiscal(278).
Alberto (en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima. 2006. p. 3. (277) En ese sentido la Polica Nacional posee el mandato constitucional de actuar como investigadora del delito, lo que tambin lo establece su ley orgnica. Por ello, la polica resulta obligada a investigar los delitos previstos en el cdigo penal, mediante el concurso de personas especializadas en diversas actividades de criminalstica como lo peritajes balsticos, qumicos, biolgicos, toxicolgicos, de ingeniera forense, mdicos, sicolgicos, grafotcnicos, de identificacin humana, tcnicos vehiculares, contables, etc. (278) Similar regulacin est establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que seala que el Ministerio Fiscal acta auxiliado por la polica criminal, y debe realizar las averiguaciones

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En ese sentido, la Polica Nacional, en su funcin de investigacin, al tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deber de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparezcan sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partcipes dando cuenta sin mayor dilacin, que el trmino de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conduccin de la investigacin. Por ello seala el NCPP en su artculo 67 que "la Polica Nacional en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal". Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Policas que realicen funciones de investigacin estn obligados a apoyar al Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria", lo que respalda el hecho que quien dirige la investigacin es el Ministerio Pblico. 2.1. Regulacin en el NCPP A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cules eran las funciones de la polica, el NCPP seala una lista de atribuciones establecidas en el artculo 68.l, que a continuacin exponemos: Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, as como tomar declaraciones a los denunciantes.
que le sean solicitadas por la Fiscala, ademas tiene la obligacin de investigar los delitos por s misma, y debe remitir las actuaciones a la Fiscala (161 y 163 StPO). El NCPP destacando la actuacin policial dentro de la investigacin preliminar seala en el Art. 331 que: "1. Tan pronto la polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico por la va mas rpida, y tambin por escrito, indicando los elementos esenciales de hecho y dems elementos inicialmente recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existir. 2. aun despus de comunicada la noticia del delito, la polica continuara las investigaciones que haya iniciado y despus de la intervencin del Fiscal, practicara las dems investigaciones que le sean delegadas con arreglo al artculo 68. (...)".

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Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. Practicar el registro de las personas, as como prestar el auxilio que requieran las vctimas del delito. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as como todo elemento material que pueda servir a la investigacin. Practicar las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores y partcipes del delito. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los hechos. Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems operaciones tcnicas o cientficas. Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia, informndoles de inmediato sobre sus derechos. Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigacin. En este caso, de ser posible en funcin a su cantidad, los pondr rpidamente a disposicin del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitir para su examen al Juez de la Investigacin Preparatoria. De no ser posible, dar cuenta de dicha documentacin describindola concisamente. El Juez de la Investigacin Preparatoria, decidir inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituir al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legtima la inmovilizacin, la aprobar judicialmente y dispondr su conversin en incautacin, ponindolas a disposicin del Ministerio Pblico. De igual manera se proceder respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. Allanar locales de usos pblicos o abiertos al pblico. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin. Recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si ste no se

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Ministerio Pblico en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que slo se logra con una institucin autnoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Pblico en el CdePP 1940. Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigacin. El NCPP 2004 le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin, pues en atencin al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben estar en manos distintas, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigacin tanto en las diligencias preliminares como en la investigacin preparatoria propiamente dicha, entonces la funcin del Juez es ser un tercero imparcial que decidir en casos especficos, sobre todo deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotoma entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos sealado lneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal lo hallamos en el Art. 61 inciso 2 que seala que el Ministerio Pblico: "conduce la investigacin preparatoria, practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitar al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de la jurisdiccin, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no gozar del principio de imparcialidad, a l le corresponde el principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Pblico en el Proceso Pea). Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Seala este autor que "fue el Ministerio Pblico en Alemania el medio decisivo para la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Pblico y ser conada la administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, e! Juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo".

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Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico. La Polica Judicial cumple probablemente una de las ms importantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los hechos, sin embargo, como se seal, el Fiscal dirige la investigacin. Pero debe quedar claro que dirigir la investigacin no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalstica, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ndole, (aunque si se requiere cierto "conocimiento bsico) su funcintal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la polica deber realizar las labores que requiere la investigacin, es por ello que resulte de vital importancia que AMBOS actores se encuentren en estrecha relacin(297). 4. EL IMPUTADO

Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del proceso penal,.que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribursele la comisin de hechos delictivos por la posible imposicin de una sancin penal en el momento de la sentencia(298); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminacin de un hecho punible en la investigacin (tambin se le puede llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento). Alberto BINDER(299) seala al respecto que "el ser imputado es una situacin procesal de una persona, situacin que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".

(297) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. (298) GIMHNO SEORA, Vicente y otros. Lecciones Je Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid. 2001. p. 129. (299) BINDER, Alberto. Introduccin ai Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.

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Exista en la doctrina la polmica acerca de cundo comienza temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantas fundamentales procesales de esta condicin, pero esta discusin hoy ha terminado, pues la cuestin ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71.l seala: "1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partcipe en un hecho punible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecucin penal(300) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condicin de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se estn siguiendo en su contra actuaciones por la comisin de determinados hechos delictivos y se le atribuye una participacin en el mismo, comenzando tambin, de este modo, sus derechos ms elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(30l). Asimismo la condicin de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecucin forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. Tambin esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de l las actuaciones002'.

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(301)

(302)

MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004. p. 195. Seala adems este autor que la imputacin debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecucin penal, pues indicar que alguien cometi un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecucin penal que ponen en acto las garantas establecidas. GIMENO SISNDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto seala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusacin, dentro del juicio oral , sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Ibdem. p. 129.

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-Son importantes estas lneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que sealaal imputado como autor de un hecho punible o partcipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coaccin estatal antes de la sentencia.1303' Este derecho implica tambin el derecho del acusado a ser odo sobre la imputacin y defendido de ella en audiencia pblica lo que significa que lo harn de forma oral ante los Jueces que habrn de decidir. Se deriva de este derecho tambin el derecho que tiene el imputado a guardar silencio, as como a ser informado de sta facultad y que de su actuacin, no se puede deducir ninguna interpretacin. 4.1. Derechos del imputado l NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulacin garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(303) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, seala: "el Tribunal Constitucional ha sealado que uno de los derechos constitucionales procesales ms relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la constitucin, "por virtud de l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin" (caso Tineo Cabrera, Exp. N" 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del art.139 de la constitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino tambin de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, a la vez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el "(...) no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) del articulo 139 de la constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al mbito del proceso, una interpretacin sistemtica de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin. El contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detencin policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".

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En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N. 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso Cantuarias Salaverry seala que el Fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la causa pblica en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley. Por ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Pblico para que dirija la investigacin preparatoria, esta debe hacerse con el debido respeto de los principios recogidos en la Constitucin(288). d. Principio de transparencia. El sentido de este principio es el de la actuacin transparente del actor, siendo as, en el mbito de actuaEn ese sentido la Constitucin de 1993 en el Art. 139 inciso 3) prev que; "Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecucin; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investigacin del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno" al respecto una jurisprudencia relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 2521-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Cesar Gonzles Dario Arribasplata, que seala: "(...) en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139 de la Constitucin, cabe sealar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin compleja que desborda el mbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observa que la cuestionada actuacin del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, por cuanto no obstante haber admitido en su declaracin explicativa que conoca que el Trigsimo Octavo juzgado Penal de Lima tena a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub examine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliacin de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la polica nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulacin a su indebida.investigacin de otra realizada por la cuadragsima cuarta Fiscala provincial de Lima, ordenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigacin autnoma que someti al demandante a una persecucin penal (...)".

(288)

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cin del Ministerio Pblico, se debe de implementar pautas y procedimientos claros y conocidos que eviten la actuacin arbitraria de sus integrantes y el acceso permanente a la informacin que este va generando de los casos(289), esto se ve reflejado en la obligacin del Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto adems de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena imagen de la institucin del Ministerio Pblico frente a la poblacin que ve como sus instituciones son democrticas y transparentes. Aunado a esto, es necesaria la informacin incluso para el mismo Ministerio Pblico en el sentido que la informacin que proporcione acerca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para diagnosticar las malas y buenas prcticas y de este modo establecer si el proceso de reforma se est dando de manera ptima en su institucin, en ese sentido DUCE seala que la mayora de los Ministerios Pblicos de la regin no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les permita producir informacin emprica detallada acerca de la realidad del trabajo de sus Fiscales y, as, hacer un seguimiento cotidiano de la misma; por ello, un desafo central del trabajo del Ministerio Pblico en el futuro es darle el carcter de funcin crtica a la produccin de informacin(290). Acorde con los lmites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscala de atribuciones y obligaciones, las cuales se encuentran reguladas en los artculos 61, 64 y 65: Est obligado a apartarse del conocimiento de una investigacin o proceso cuando este incurso en las causales de inhibicin, protegiendo de este modo el principio de objetividad. El Ministerio Pblico como director de la investigacin, deber obtener los elementos de conviccin necesarios para identificar a los autores o partcipes en su comisin. El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizar- si correspondiere- las primeras diligencias preliminares o dispondr que las realice la polica nacional.
(289) (290) Ibdem. DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina: Visin General Acerca del Estado de los Cambios, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 109-110.

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Cuando el Fiscal ordene la intervencin policial, entre otras indicaciones precisar su objeto y, de ser el caso, las formalidades especficas que debern reunir los actos de investigacin para garantizar su validez. La funcin de investigacin de la polica estar sujeta a la conduccin del Fiscal. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigacin adecuada al caso, programar y coordinar con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, tcnicos y medios indispensables para la eficacia de la misma. Garantizar el derecho de defensa del imputado y sus dems derechos fundamentales, as como la regularidad de las diligencias correspondientes. Asimismo el Ministerio Pblico puede formular sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y especfica, de manera que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores. Proceder oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los dems casos. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tiene legitimacin para interponer los recursos y los medios de impugnacin que la ley establece. Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Pblico un amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, primero en cuanto a la direccin y control de la Polica Nacional en la prctica de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realizacin propiamente dicha de las diligencias preliminares. Adems, se ha establecido, para combatir la excesiva dilacin de la fase de investigacin preliminar, un plazo determinado para la realizacin de estas(291), lo que es acorde con una investigacin en un Estado democrtico de derecho.

(291) Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en expediente. N 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en donde se seala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento jurdico vigente. Sin embargo esta actividad est sujeta a diversos principios y garantas que orientan su normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitucin.

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Es de puntualizar, adems, que el Fiscal a diferencia del de CdePP de 1940, proceso en el cual formulaba dictmenes'292', dicta ahora disposiciones, providencias y requerimientos'293', as dictar disposiciones para decidir: El inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones. La conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias. La intervencin de la polica a fin que realice actos de investigacin. La aplicacin del principio de oportunidad. Cualquier otra actuacin que requiere expresa motivacin dispuesta por la ley. 3.1. El Ministerio Pblico: Director de la investigacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004

A continuacin sealaremos cules han sido los principales aspectos del cambio(294) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya exista el proceso del CdePP de 1940: Autonoma del Ministerio Pblico, la autonoma del Ministerio Pblico es el eje central para decidir la direccin de la investigacin y responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acusatorio, pues un elemento importante para poder pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio*295' es la activa participacin de un
(292) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusin a esta innovacin seala: "merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Pblico, en el mbito de su intervencin en el proceso, ya no dictamina-se acab la institucin de origen francs de las denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones y providencias". (293) En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la realizacin de un acto material. (294) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. pp. 166-173. (295) ROXIN, Claus. Posicin Jurdica y Tareas Futuras del Ministerio Pblico, (en) MAIER,

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Ministerio Pblico en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que slo se logra con una institucin autnoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Pblico en el CdePP 1940. Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigacin. El NCPP 2004 le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin, pues en atencin al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben estar en manos distintas, as el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigacin tanto en las diligencias preliminares como en la investigacin preparatoria propiamente dicha, entonces la funcin del Juez es ser un tercero imparcial que decidir en casos especficos, sobre todo deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotoma entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos sealado lneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Cdigo Procesal Penal lo hallamos en el Art. 61 inciso 2 que seala que el Ministerio Pblico: "conduce la investigacin preparatoria, practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitar al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de la jurisdiccin, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no goza del principio de imparcialidad, a l le corresponde el principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Seala este autor que "fue el Ministerio Pblico en Alemania el medio decisivo para la abolicin del proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Pblico y ser confiada la administracin de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanz, por primera vez, la posicin de Juzgador imparcial del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo".

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Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico. La Polica Judicial cumple probablemente una de las ms importantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los hechos, sin embargo, como se seal, el Fiscal dirige la investigacin. Pero debe quedar claro que dirigir la investigacin no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalstica, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ndole, (aunque si se requiere cierto conocimiento bsico) su funcin tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la polica deber realizar las labores que requiere la investigacin, es por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se encuentren en estrecha relacin(296). 4. EL IMPUTADO

Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribursele la comisin de hechos delictivos por la posible imposicin de una sancin penal en el momento de la sentencia(297), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminacin de un hecho punible en la investigacin (tambin se le puede llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento). Alberto BINDER(298) seala al respecto que "el ser imputado es una situacin procesal de una persona, situacin que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".

(296) OR GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. (297) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex. Madrid. 2001. p. 129. (298) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.

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Exista en la doctrina la polmica acerca de cundo comienza temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantas fundamentales procesales de esta condicin, pero esta discusin hoy ha terminado, pues la cuestin ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71.l seala: "1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio- de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partcipe en un hecho punible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecucin penal(299) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condicin de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se estn siguiendo en su contra actuaciones por la comisin de determinados hechos delictivos y se le atribuye una participacin en el mismo, comenzando tambin, de este modo, sus derechos ms elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimismo la condicin de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dict sentencia absolutoria, con la misma resolucin; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carcter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecucin forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. Tambin esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de l las actuaciones(30,).

(299)

(300)

(301)

MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004. p. 195. Seala adems este autor que la imputacin debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecucin penal, pues indicar que alguien cometi un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecucin penal que ponen en acto las garantas establecidas. GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto seala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusacin, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputndole la comisin de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. Ibdem. p. 129.

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Son importantes estas lneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que seala al imputado como autor de un hecho punible o partcipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coaccin estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica tambin el derecho del acusado a ser odo sobre la imputacin y defendido de ella en audiencia pblica lo que significa que lo harn de forma oral ante los Jueces que habrn de decidir. Se deriva de este derecho tambin el derecho que tiene el imputado a guardar silencio, as como a ser informado de esta facultad y que de su actuacin no se puede deducir ninguna interpretacin. 4.1. Derechos del imputado El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulacin garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso

(302) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, seala: "el Tribunal Constitucional ha sealado que uno de los derechos constitucionales procesales ms relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la constitucin, "por virtud de l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin" (caso Tineo Cabrera, Exp. N 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del art. 139 de la constitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino tambin de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, a la vez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el"'(...) no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) del artculo 139 de la constitucin parecera circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al mbito del proceso, una interpretacin sistemtica de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al mbito penal, como comprensivo de la etapa de investigacin policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este mbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestacin. El contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detencin policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminacin, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".

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penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Ttulo Preliminar que es la conexin con la Constitucin en materia de garantas, pues a partir de lo reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie de derechos y garantas a travs del proceso penal. Por ello en el marco de la actuacin del imputado este ha sido investido de las garantas suficientes en un sistema acusatorio acorde con un Estado Democrtico de Derecho como veremos. De ah que el imputado puede hacer valer sus derechos por s mismo o a travs de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preliminares, en razn de ello el NCPP ha previsto una serie de derechos que se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Polica Nacional. El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que se derivan todos los dems derechos, entre ellos el de presuncin de inocencia previsto en el Art. 2 inciso 24 literal "e" que versa: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". De la misma forma el nuevo cdigo ha ordinalizado este principio establecindolo en el Art. II del ttulo preliminar: "Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. Finalmente termina el citado artculo sealando que: "antes de la sentencia firme ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido". Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en clave garantista, est en consonancia con la Constitucin cuando afirma en el Art. 139 inciso 3 que son principios de la funcin jurisdiccional el acceso al rgano jurisdiccional a travs de la tutela jurisdiccional y el debido proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como seala el Art 139 12. 239

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El derecho que permite la actuacin del imputado en el nuevo cdigo 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y en la oportunidad que la ley seala". Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede ser a su eleccin o en caso que no tenga medios econmicos para pagar uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el momento en que se le atribuye la imputacin en sede policial o cuando se le cite para su declaracin en un momento procesal posterior. De todo esto se puede hacer una clasificacin en orden a la actividad del imputado en cuanto parte en el proceso penal, as diremos que tiene derechos de actuacin activos y pasivos, los cuales son los siguientes: Activos: Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al rgano jurisdiccional y, de ser odo al punto de no ser posible el juicio en su ausencia. Eleccin de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde el momento que es citado por la autoridad policial. Presencia en la prctica de los actos de investigacin. Requerir los actos de investigacin y de prueba. Recusar al personal judicial. Promover e intervenir en las cuestiones de competencia. Estar presente en el Juicio Oral. Solicitar la suspensin de la audiencia. Interponer recursos.

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Pasivos Declaracin voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones tienen carcter de medio de investigacin y sobre todo medio de defensa. Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambiguas, ni capciosas. Respeto de la dignidad. Reconocimiento de la presuncin de inocencia. Adems el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de las diligencias preliminares o que en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que corresponda segn lo establece el Art 71.4 del NCPP, esta solicitud la resolver este mismo Juez previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondr los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le seguir en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resolver al final. Junto con los derechos y garantas el proceso penal tambin le establece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido, el procesado no podr fomentar la alteracin del orden en los actos procesales, de lo contrario como establece el Art. 73 se le apercibir con la suspensin de la diligencia y en caso que esta contine, se har con la sola intervencin de su abogado defensor y dems sujetos procesales; en caso el defensor se solidarice con la posicin del imputado excluido y abandone la diligencia, ser sustituido por uno nombrado de oficio. Existe adems el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal. Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada como derecho - deber.

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4.2. La declaracin del imputado en el Nuevo Proceso Penal A diferencia de la legislacin anterior se cambia la denominada declaracin instructiva, por la de declaracin del imputado, esta diligencia tiene naturaleza formal, pues se levantar un acta suscrita por todas las personas intervinientes. El nuevo cdigo establece determinadas reglas formales para esta diligencia en los artculos 86, 87 y 88: "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposiciones penales que se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin de denuncia se proceder de igual forma. Se le har conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar y que su silencio no podr ser utilizado en su contra. Se le har conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y que si no puede nombrarlo se le designar un abogado de oficio. Se le informar que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o de prueba. Se le exhortar para que responda con claridad y precisin a las preguntas que se formulan. Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal podrn hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prev la ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos. Si el imputado se niega a declarar se dejar constancia en el acta, si rehusa afirmar se dejar constancia del motivo. El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzgamiento se proceder de la misma forma pero bajo la direccin del Juez, resultando excepcional su intervencin pues formular preguntas para cubrir algn vaco o para esclarecer los hechos. Con ocasin del interrogatorio podr procederse al reconocimiento de documentos personas o cosas". 5. DEFENSA TCNICA

El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las garantas propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne242

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cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a un rgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca condenarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparacin jurdica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya estudiado derecho. En ese sentido es necesario que exista una equiparacin entre la acusacin y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado se encuentre su abogado defensor, especialista jurdico (as como el Fiscal) que atender sus consultas y ayudar a realizar su defensa, de este modo se trata de equiparar la inicial desigualdad(303). Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d. CADH) y nacional (Art. IX. 1 T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de la eleccin del imputado, en caso no tenga los medios econmicos para elegir uno, por imperativo del derecho de defensa, el Estado debe proporcionar uno, esto ltimo es una garanta formal toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a su cliente. Nuestro nuevo cdigo regula expresamente que el imputado tiene derecho a un abogado defensor desde las primeras diligencias'304' pues como seala GIMENO SENDRA en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clsicos estadios de la intervencin del defensor, propios del modelo liberal (esto es, la

(303)

HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. T.I.

Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p. 228. Mara Ins HORVITZ seala: "la defensa tcnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuacin desde la primera actuacin del procedimiento. Es, en consecuencia una derivacin del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carcter eminentemente tcnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo ms posible la igualdad de posiciones en el proceso penal".
(304) PERRON, Walter y LPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio

de derecho comparado sostienen que la ley procesal alemana, no es expresa en este caso, pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del imputado (168c.I StPO) del mismo modo que en el interrogatorio a travs del Ministerio, por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente en el interrogatorio de la polica, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del defensor negndose a declarar.

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defensa prohibida en la detencin, permitida en la instruccin y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir de la detencin o desde el primer acto de imputacin judicial y hasta la obtencin de una resolucin definitiva y firme(305). Por ello Walter PERRON seala que el defensor se erige, en una importante garanta del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su presuncin de inocencia y velar para que se respeten todas las garantas del procedimiento'3065. En ese sentido la actuacin profesional del defensor es autnoma y no requiere en algunos casos, de la intervencin del imputado (art. 290 LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la de su Abogado defensor, primar la del imputado. Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman estudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercer la defensa, debiendo limitarse los dems a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega. En el plano de la defensora pblica el Nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 80 nos seala que el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, est a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su eleccin, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de esta institucin se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las partes a lo largo del proceso, a travs de la representacin profesional y de todos los beneficios que esta conlleva(307).
(305) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECRIMy la Posicin del Ministerio Fiscal. en la Investigacin Penal (en) GIMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Director de la Instruccin. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.
PERRON, Walter y LPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 91.

(306)

(307)

En este sentido la defensa en el Per es de tres formas: 1. A eleccin del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones econmicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales estn obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa

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Como vemos la defensa tcnica nace como una obligacin del Estado de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes, pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado. En caso de impedimento del defensor lo reemplazar alguno de los nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el rgano Jurisdiccional entre los suplentes de la Defensora de Oficio, nombrados anualmente por la Corte Superior. Estos sern encargados igualmente de la defensa de oficio cuando habiendo ms de un reo las defensas sean incompatibles. Los defensores de oficio estn obligados a intervenir y autorizar con su firma todas las diligencias previas a la accin penal, durante la investigacin y el juicio oral. 5.1. Regulacin del NCPP El marco jurdico del derecho de defensa tcnica comienza en el nuevo cdigo 2004 con lo prescrito en el Ttulo Preliminar Art. IX cuando seala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).

penal es pblica y la mayora de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada. (308) Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Seala citando "En el informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los derechos humanos requiere que el proceso en un Tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompaado de ciertas debidas garantas que otorgan a la persona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando aun cuando puede ser necesario contar con garantas adicionales en circunstancias especificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones ms esenciales incluyen el derecho a la notificacin previa y detallada de los cargos que se le imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su eleccin y- en los casos que as lo requiera la justicia- librarse de cargos, as como comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones tambin incluyen un tiempo y medios adecuados para la preparacin de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y la obtencin de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras formas que puedan arrojar luz sobre los hechos".

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Se prev que el abogado puede defender a varios imputados de un mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no puede ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas tienen pretensiones incompatibles. Tambin se prev que varios abogados pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, as es el caso de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo realizar la defensa. Tambin para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a dos diligencias, el procesado ser requerido para que en el trmino de veinticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrar uno de oficio. El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesin, especialmente de los siguientes: Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial. Interrogar directamente a su defendido, as como a los dems procesados, testigos y peritos. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, tcnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deber abstenerse de intervenir de manera directa. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaracin prestada durante la etapa de Investigacin por el imputado que no defienda. Aportar los medios de investigacin y de prueba que estime pertinentes. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trmite. Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse del proceso, sin ms limitacin que la prevista en la Ley, as como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificacin, para entrevistarse con su patrocinado. 246

PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurdicas. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los dems medios de defensa permitidos por la Ley. El abogado defensor est facultado a prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial, es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incriminan a su patrocinado. Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incriminados a su patrocinado. Tener acceso a la documentacin relativa a la investigacin preliminar y presentar elementos de prueba que desvirten la incriminacin realizada en su contra. Todas estas garantas se derivan del derecho irrenunciable a la defensa tcnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor tcnico que conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad cientfica, encaminada a asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crtico de la produccin de las pruebas de cargo y descargo, la exposicin crtica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad(309), pues la Constitucin en su artculo 139 reconoce "el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso" y "a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por ste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. 14).
(309) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154155. Adems como hemos sealado El derecho de defensa es la garanta fundamental que le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la investigacin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de pruebas de postulacin e impugnacin necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por no haber sido condenado, se presume inocente.

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6.

LAS PERSONAS JURDICAS

En el derecho penal an no se ha definido si la persona jurdica es o no pasible de un sancin penal, pero como sabemos en el derecho vigente se le impone una consecuencia jurdica que el cdigo penal llama consecuencias accesorias, esta situacin implica que luego del proceso se le deba de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90 del NCPP dispone que las personas jurdicas, siempre que sean pasibles de imponrseles las medidas previstas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal(310K31l), debern ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal. Esta norma constituye una decisin indita del legislador nacional, pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislacin latinoamericana comparada se ignoraba esta temtica, ya que la problemtica de la responsabilidad de la persona jurdica es tema de discusin en el plano del derecho penal material a travs de la formula societas delincuere nonpotest, habindose dejado de lado la discusin procesal. En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts. 104 y 105 del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponibles a las personas jurdicas, resolviendo la discusin de si las sanciones a
(310) Artculo 104.- Privacin de beneficios obtenidos por infraccin penal a personas jurdicas: El Juez decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos por las personas jurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aqullos, si sus bienes fueran insuficientes. (311) Artculo 105.- Medidas aplicables a las personas jurdicas: Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deber aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos. 2. Disolucis y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. 4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurdica hasta por un perodo de dos aos. El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria, no impedir la aplicacin de estas medidas.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

las personas jurdicas se imponen en un proceso penal o en una especialidad procedimental, decantndose por el primero. 6.1. La persona jurdica como sujeto pasivo.

La categora de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es tambin aplicable a la persona jurdica, por tres razones(3,2): 1. Nos dice el cdigo procesal penal (Art. 90) que la persona jurdica en el proceso penal comn es parte pasiva en tanto contra ella recaer al final del proceso una consecuencia jurdica (no pena) establecida en el Art. 104 y 105 del C.P. La segunda razn, que se deriva de la primera, seala que contra ella es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para ser ms exactos una medida preventiva de las sealadas en el Art. 313NCPP. Si bien no existe capacidad de accin por parte de un ente colectivo (primer escaln de la teora del delito), sin embargo el supuesto del hecho imponible lo encontramos en el Art. 105 que seala: "Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para...", por lo que vemos que contra la persona jurdica recae una imputacin especfica, siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.

2.

3.

6.2. Derechos de la persona jurdica Seala el Art. 93 del NCPP que la persona jurdica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legtimos, goza de todos los derechos y garantas que el mismo cdigo concede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto a si la persona jurdica tiene derechos procesales o no:

(312)

ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. La Persona Jurdica en el Nuevo Proceso Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 314-315.

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1.

2.

seala que, la persona jurdica debe asumir la condicin de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participacin en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la etapa intermedia, el juicio y la impugnacin, ejerciendo los derechos que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantas. FEIJO SNCHEZ(314), nos dice, por el contrario, que si la persona jurdica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa peligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantas procesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia jurdica.

SAN MARTN CASTRO(313),

En ese sentido la regulacin del Art. 93 NCPP es acertada y resuelve la controversia sealada pues la consideracin que la agrupacin como cosa u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal, en el que no solo se discutir el destino de la cosa sino los propios criterios de imputacin de la responsabilidad accesoria sea
(313) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Delito Socioeconmico y Proceso Penal: El Derecho Procesal Penal Econmico (en) Advocatus Nueva poca. N 4. Ao 2001. p. 294. (cit.) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo sentido SAN MARTN CASTRO, Cesar. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 23. Quien seala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas jurdicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas en los artculos 104 y 105 del CP. Aqu radica una de las novedades ms singulares del nuevo cdigo, cuya incorporacin da cumplida respuesta al reto que plante el cdigo penal la prever las medidas contra las personas jurdicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa". FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, Un Medio Eficaz de Proteccin del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de las Agrupaciones y Asociaciones de Personas, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N 9. Ao V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislacin por la posibilidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurdica e imponerle consecuencias jurdicas aisladamente a la finalizacin de dicho procedimiento, deben arbitrarse medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sentar en el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondra una ilegitima "pena de banquillo" que afectara el honor del representante [...] el Art. 129 CP. espaol solo hace referencia a la obligacin de una audiencia previa con los titulares o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello est en consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.

(314)

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por defecto de organizacin o deficiente administracin del riesgo, teniendo en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa. 6.2.1. Mala fe procesal El Art. 93.2 seala con respecto a la persona jurdica: "su rebelda o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada en el. proceso, no obstaculiza el trmite de la causa, quedando sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda sealar la sentencia. De esta manera el NCPP garantiza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia del juicio". Pues la persona jurdica al ser considerada como sujeto del proceso penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino tambin obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta consonancia con la legalidad procesal. 6.3. Reglas del procedimiento de incorporacin de la persona jurdica al proceso. La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante la cual se entiende que el Ministerio Pblico es el nico rgano legitimado a solicitar la incorporacin de una persona jurdica al proceso. Esta disposicin stfrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposicin de consecuencias accesorias se requiere de una peticin expresa del acusador. La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", segnel Art. 91 el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurdica al proceso es antes de la culminacin de la investigacin preparatoria. Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a su incorporacin pues la solicitud deber ser formulada por el Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria hasta antes de darse por concluida la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil tambin puede pedir su incorporacin, pero en el caso de las personas jurdicas no, pues no existe un inters patrimonial del actor civil con respecto a la persona jurdica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor civil. 251

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Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identificacin y el domicilio de la persona jurdica, la relacin sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentacin legal correspondiente. El trmite que seguir el Juez Penal para resolver el pedido ser el estipulado en el artculo 8o, con la activa intervencin de la persona jurdica emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho acto debe ser convocado dentro del 3 da de presentado el requerimiento, el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensin. En el turno que les corresponde los dems sujetos procesales debern intervenir, el ltimo ser el representante de la persona jurdica en ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la Investigacin Preparatoria resolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das. Una novedad ms con respecto a este nuevo sujeto procesal es el apoderado Judicial, pues seala el Art. 92 que una vez que la persona jurdica es incorporada al proceso se requerir a su rgano social, vale decir empresa, que designe un apoderado judicial. Exige adems el cdigo que no se designe como representante de la persona jurdica a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos, pues como seala PEA CABRERA(3I5) este imputado tambin tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyaciendo a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguarda de los intereses de la sociedad. Por ltimo, seala la norma que, si previo requerimiento, en el plazo de cinco das, no se designa un apoderado judicial, lo har el Juez. 6.4. Medidas preventivas Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal en el proceso penal a la persona jurdica es la imposicin de medidas provisionales, as el Art. 313 seala las medidas reales que se pueden imponer a la persona jurdica, las cuales son:

(315)

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exegesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal. (1 ed.) Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.

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a. b. c. d. e.

La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos. La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un Administrador Judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotacin o inscripcin registral del procesamiento penal.

Como seala ESPINOZA GOYENA(3,6) la finalidad de las medidas preventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organizacin de la persona jurdica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisin preventiva que se basan en el peligro procesal. 7. LA VCTIMA

La palabra vctima se define en el diccionario como persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece dao por culpa ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito(3,7). As se entiende que la vctima es un ser al cual se le ocasiona un dao, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, as, histricamente se sabe que la vctima tuvo su poca de oro durante el tiempo de la justicia privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de sujeto de derechos como era considerada, se transformara en un mero sujeto pasivo de una infraccin de la ley del Estado*318), llegando a un estado de abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal. Es as que en la actualidad se considera que el proceso penal genera una segunda victimizacin, que es an ms negativa que la primera, porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la vctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello DE
(316) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320.

(317) (318)

Real Academia de la Lengua Espaola, vocablo: victima (en lnea) http://buscon.rae.es/ draeI/SrvltObtenerHtml?LEMA=v%C3%ADctima&SUPIND=0&CAREXT=l FLAVIO GMEZ, Luis. La Victimologia y el Modelo Consensa! de Justicia Criminal (en) Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. I. 2000. p. 67.

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refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en el proceso penal se orientan a tergiversar la intervencin de la vctima en los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la vctima de una violacin que el acceso carnal fue realizado si no con su consentimiento, s como consecuencia de su "provocacin", o recurriendo a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente est en la calle"<3,9\
LA CUESTA AGUADO

As vemos como el proceso penal es oneroso para la vctima ya que a pesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe un abogado de oficio para esta, adems que el proceso implica un desgaste emocional. Es as como la vctima es el sujeto procesal que haba sido olvidado, pero esta situacin tiende a revertirse desde los aos 70 del siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento ms amplio de derechos a las vctimas en el sistema de justicia penal, incluso se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explcitos a favor de las vctimas en el proceso, el ms importante es la Declaracin sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el ao 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia que tena, un ejemplo es que la proteccin de las vctimas es uno de los objetivos del Ministerio Pblico, reto al cual hoy se enfrenta(321). En Colombia, seala GUERRERO PERALTA, en el marco de la implementacin de un sistema acusatorio una de las innovaciones que ms interesa es la funcin impuesta a la Fiscala General de la Nacin con relacin a las vctimas, pues de acuerdo con una primera aproximacin a este acto reformatorio de la Carta Poltica, el constituyente ha reformulado toda la concepcin existente en cuanto a la participacin de las vctimas en el proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero

(319)

(320) (321)

DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Victimologa y Victimologa Femenina: las Carencias del Sistema. [Cdiz: Espaa] 1994 [Citado el 15 de enero 2006] disponible en http://www. robertexto.com/archivol8/victimologia.htm. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Pena! Peruano: Teora y prctica de su imple mentacin. Palestra. Lima. 2009. pp. 226-227. DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina: Visin general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.

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establece que una de las causales para la adopcin de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la proteccin de la comunidad y, en el contexto de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideracin a la proteccin de las vctimas. El segundo fundamento constitucional le impone a la Fiscala General de la Nacin la tarea de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez el restablecimiento del derecho y la reparacin integral de los afectados con el delito. El ltimo fundamento no es novedoso y hace relacin a la funcin tradicional de velar por la proteccin de las vctimas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposicin se remite a la ley para que esta fije los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y la adopcin de mecanismos de justicia restaurativa a que haya lugar(322). Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado tratamiento legislativo de la vctima; por ello en su ttulo IV titulado "La vctima" (dentro de la seccin IV "El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales") contiene tres captulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha sufrido algn tipo de menoscabo a raz de un delito pero que se diferencia la una de la otra en el tratamiento legislativo que el cdigo prodiga, por ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa el NCPP. Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la comisin de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la que el sujeto activo dirige su conducta delictiva. Perjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya producido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa e indirectamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial causada por la comisin del delito.

(322)

GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Las Victimas en el contexto del Derecho Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) HURTADO POZO, Jos (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.

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Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil, en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados. Ello busca proteger su rol como sujeto procesal. Actor Civil, es una categora procesal de larga data, para ser actor civil el ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como tal y deducir la correspondiente pretensin patrimonial en el proceso penal. 7.1. El agraviado en el NCPP

Como seala el Art. 94 del NCPP agraviado es todo aqul que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. SAN MARTN CASTRO(323) haciendo una diferencia similar en el CdePP 1940 sealaba: "se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensin patrimonial que trae a causa de la comisin de un delito". As el NCPP ha sealado una denominacin distinta a lo que la doctrina nacional sostena, por ello es del caso aclarar que si bien SAN MARTN equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sera el ofendido y junto a l tenemos al perjudicado, quien es la persona que si bien no es el titular del bien jurdico directamente perjudicado es afectado de alguna forma y por ello requiere de una reparacin y su ingreso al proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como ya sealamos(324\
(323) SOL RIERA, Jaime. La Tutela de la Vctima en el Proceso Penal. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2006. pp. 259 y 260. HoRvrrz LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 228. Sealan que en Chile la regulacin es ms limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a la persona de la vctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los derechos que ella le reconoce, pues su artculo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera

(324)

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Pero adems el NCPP seala otros supuestos donde tambin a otras personas se las consideran agraviadas: En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrn tal condicin los establecidos en el orden sucesorio en el Cdigo Civil. Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. 7.1.1. A ctor social Tambin este cdigo regula la intervencin del conocido como actor social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un nmero indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crmenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Per como seala el artculo 94.4 del NCPP. En estos casos estos actores podrn ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la salvedad que esto se har siempre que el objeto social de la asociacin se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisin del delito objeto del procedimiento. Estas normas suponen que la legitimacin no se circunscribe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos, sino que se extiende a determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitucin y reconocimiento jurdico para la defensa del inters comn o general, pues como seala SAN MARTN CASTRO(325) esta institucin procesal busca una mayor dinmica de proteccin de los bienes jurdicos penales relacionados con los derechos fundamentales de la persona y con la proteccin de los inters difusos.

(325)

vctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurdico afectado por el delito, sea persona natural o jurdica. No es vctima el sujeto pasivo de la accin si no es, al mismo tiempo, titular del bien jurdico lesionado y protegido por el derecho penal. As, si X se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento de la sustraccin se encontraba en poder de Z, slo Y es vctima del delito de hurto. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol. I. Ob. Cit. p. 268. En el mismo
sentido HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 301-302.

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Z.i.2, Derechos de agraviado en ei NCPP El Art. 95 del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado: A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en l, siempre que lo solicite. A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite. A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso. A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. La misma norma seala que el agraviado ser informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervencin en la causa, lo-que se corresponde con el fundamental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, as podr tener la informacin de sobre cul es la imputacin que sobre el imputado recae. Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompaado por persona de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos. El NCPP seala tambin que el agraviado tiene el deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral, lo cual es la correspondencia de su actuacin de sujeto procesal, pues as como tiene derechos tambin tiene deberes para con el proceso. 7.1.3. Designacin de apoderado comn Seala el Art. 97 del NCPP que cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez considera que su nmero puede entorpecer el normal desarrollo de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses
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singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondr nombren un apoderado comn, adems, en caso no exista acuerdo explcito el Juez designar al apoderado. Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participacin y del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el ordenamiento jurdico da una correcta proteccin al ofendido del proceso. 7.2. Actor civil en el NCPP
MORENO CATENA

seala que actor civil es todo rgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensin patrimonial, por la comisin de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurdica es de ndole civil, el inters que persigue es de ndole econmico y se requiere de toda una formalidad para su intervencin en el proceso penal(326). Por ello la sentencia recada en el Exp. N 19-2001-09- A. V. de fecha 30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, seala: "se define como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es decir, quien ha sufrido directamente el dao criminal y, en defecto de l, el perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del dao indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito. As, pueden constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes (incluso siendo adoptivos), su cnyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado, el tutor o curador". Ello en atencin a que el objeto del proceso penal tiene una doble pretensin, en primer lugar la pretensin penal que la podemos entender como la declaracin de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisin por aquel de un hecho punible; y por otro lado est la pretensin civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daos cometidos por la accin delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separacin en un proceso civil declarativo, producira mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).

(326) (327)

GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 127. Ibi'dem. p. 75

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En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemtica el ejercicio y contenido de la accin civil, sealando que esta le corresponde al Ministerio Pblico, pero especialmente al perjudicado por el delito, es decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. Sin embargo, el NCPP ha diseado un ejercicio alternativo y otro accesorio; en el primer caso se podr ejercer la accin civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una de ellas, la accin no podr deducirse en la otra va jurisdiccional. Sin embargo, en proteccin de la accin ha sealado que cuando la persecucin penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideracin legal, la accin civil derivada del hecho punible podr ser ejercida ante el rgano jurisdiccional civil. Las reglas que regulan la participacin del actor civil en el NCPP se encuentran en los Arts. 98 al 106, el Art. 98 define al actor civil como quien ejercita la accin reparatoria en el proceso penal, pues es quien segn la Ley civil est legitimado para reclamar la reparacin y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito. Por ello, si bien de la redaccin de este artculo seala que: "la accin reparatoria en el proceso penal slo podr ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el nico legitimado para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino tambin el ofendido. La solicitud de constitucin en actor civil se presentar por escrito ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, conteniendo la prueba documental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitucin en actor civil deber efectuarse antes de la culminacin de la Investigacin Preparatoria. Esta solicitud debe de contener, segn seala el Art. 100, bajo sancin de inadmisibilidad: Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal. La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder. 260

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin. La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artculo 98. Las facultades del actor civil en el NCPP estn reguladas en el Art. 104, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones sealadas especficamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satisfaccin de resarcimiento civil en el proceso penal. Adems, segn seala la norma el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, est facultado para: Deducir nulidad de actuados Ofrecer medios de investigacin y de prueba Participar en los actos de investigacin y de prueba Intervenir en el juicio oral Interponer recursos impugnatorios Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposicin de medidas limitativas de derechos Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho El trmite de la constitucin en parte civil segn lo seala el Art. 102 se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez que ha recabado informacin del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitucin en actor civil resolver dentro del tercer da, para este efecto rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trmite, el artculo 8 que es la norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin. Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3 o da de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde, los dems sujetos procesales debern intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das. Contra la resolucin que se pronuncia sobre la constitucin en actor civil procede recurso de apelacin, regulndose conforme a las normas sobre apelacin de autos. 261

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7.2.1. Participacin activa Con respecto a la participacin del actor civil en el proceso penal, este tambin puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o participe, as como, acreditar la reparacin civil que pretende acorde con su pretensin resarcitoria, no le est permitido pedir sancin. En razn a que no existe un acusador privado adhesivo, se concibe al actor civil como colaborador de la accin penal. Asimismo, la constitucin en actor civil, impide que presente demanda indemnizatoria en la va extra - penal, a menos que el actor civil se desistiera como tal antes de la acusacin Fiscal, pues en este caso no le est impedido de ejercer la accin indemnizatoria en la otra va. 7.3. El querellante particular El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su vlido funcionamiento que existan tres personas, cada una con un funcin en especfico, defender, juzgar y acusar, as la acusacin es un requisito esencial para que vlidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Pblico a travs del fiscal. Por ello, en la legislacin comparada, encontramos que figuras como el querellante adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos derechos de persecucin penal, vienen ejerciendo sus derechos paralelamente al Fiscal o de forma subsidiaria. En ese sentido, seala el artculo Art. 53 del Cdigo Procesal Penal chileno que "la accin penal es pblica o privada, la accin penal es pblica para la persecucin de todo delito que no est sometido a regla especial y deber ser ejercida de oficio por el Ministerio Pblico y podr ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del cdigo". Junto a esta disposicin seala el Art. 111 del mismo cuerpo normativo que, la querella podr ser interpuesta por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el derecho de la vctima de instar una accin penal paralela a la del Ministerio Pblico. 262

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En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola seala en su Art. 270 que "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 de esta ley", es decir el artculo que seala que "la accin penal es pblica" y que "todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley". As, en Chile y Espaa, la accin penal puede ser ejercida por la vctima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda excluida la intervencin del Ministerio Pblico, es decir, se ha tomado un modelo de querellante slo para delitos perseguibles de instancia de parte. La persecucin de estos delitos depende no slo de la voluntad del ofendido, sino de que sta se manifiesta precisamente por medio del proceso especial por accin privada. El agraviado en este caso es el titular de la accin penal, tanto respecto de la incoacin del proceso como de su sostenimiento a lo largo del mismo. En los delitos de ejercicio privado de la accin penal, conforme al numeral 2 del artculo 1, el directamente ofendido por el delito podr instar ante el rgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sancin penal y pago de la reparacin civil contra quien considere responsable del delito en su agravio. Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante particular estos estn regulados en el Art. 108, que seala que el querellante particular promover la accin de la justicia mediante querella y el escrito de querella debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad: La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra las que se dirige. La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justificacin correspondiente. El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. 263

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Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la facultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impgnatenos referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho. Asimismo seala la norma que: "el querellante particular podr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a este efecto, pero esta designacin no lo exime de declarar en el proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, en cuyo caso actuara quien lo represente legalmente". A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por accin penal pblica, para el querellante particular existe el desistimiento regulado en el Art. 110 que seala que: "el querellante particular podr desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas". Adems, regula el desistimiento tcito cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaracin o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. Con respecto a la justa causa seala que esta deber acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad. 8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP

Teniendo en cuenta que la comisin y la verificacin de la existencia de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir que este tambin tiene responsabilidad por la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no necesariamente la responsabilidad ser asumida por l. Esto es as por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participacin en los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias civiles de ese hecho. En ese sentido existir una responsabilidad civil directa 264

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existira una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre persona distinta a la que cometi el delito, pero responde por ello al tener una vinculacin personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo. Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o jurdica que sin haber participado en la comisin del hecho punible interviene en el proceso penal a efectos de responder econmicamente a favor del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relacin especial con el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por dao del subordinado028', pues aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. Tambin podemos decir que el asegurador podr ser llamado como tercero civilmente responsable, si ste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria segn lo seala el artculo 1981 del Cdigo Civil. Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y la infraccin atribuida al imputado debe haberse realizado en el mbito de dicha vinculacin o relacin. Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la resolucin que deniega la constitucin en parte civil, no se puede apelar la resolucin que admite la constitucin en tercero civil. En ese sentido MORENO CATENA seala que el tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condicin por adoptarse contra l alguna medida de aseguramiento de la responsabilidad, permitindole intervenir tanto durante la investigacin, en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva el principio de contradiccin y se evita la indefensin, salvaguardando la tutela judicial efectiva(329).

(328)

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 157.

(329)

GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 141

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En la regulacin del NCPP seala el Art. 111 que son tercero civilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo as lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporacin como parte en el proceso penal ser a solicitud del Ministerio Pblico o del actor civil, esta deber ser formulada al Juez en la forma y oportunidad prevista para el actor civil(330) con indicacin del nombre y domicilio del emplazado y su vnculo jurdico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que define la imputacin al tercero civil responsable. Si el Juez considera procedente el pedido, mandar notificar al tercero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. Tambin dar inmediato conocimiento al Ministerio Pblico, acompaando el cuaderno, para que le otorgue la intervencin correspondiente. Rige en lo pertinente el Art. 8o referente al trmite de audiencias, es decir, la audiencia debe ser convocado dentro del 3 o da de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde los dems sujetos procesales debern intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigacin Preparatoria revolver inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 das. Con respecto a los derechos y garantas del tercero civil en el NCPP, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de todos los derechos y garantas que el Cdigo concede al imputado, as como est regulado para la persona jurdica, pues contra el tercero civil tambin se dirige una imputacin. Su rebelda o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trmite del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le seale la sentencia.'

(330)

La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigacin preparatoria, conteniendo bajo sancin de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona fsica o la denominacin de la persona jurdica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicacin del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposicin de las razones que justifican su pretensin; y, d) La prueba documental que acredita su derecho.

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CAPTULO IV

ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL

1.

INTRODUCCIN

El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales(33l), necesarias, para la aplicacin de las consecuencias jurdicas previstas en el derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal penal regula la actividad procesal para la determinacin en concreto de la responsabilidad penal y la imposicin de las penas. Por lo tanto, el proceso penal, como nico instrumento para imponer una resolucin penal, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamente0325, pues como seala BINDER, muchas de las garantas y principios que pueden presentarse en las bases del proceso penal podran verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las mismas, ya que la organizacin y principios bsicos, muchas veces sucumben ante las reglas de organizacin procesal{333).

(331)

(332) (333)

Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de organizacin del rgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento para la actuacin de la pretensin penal estatal y de otro lado, los preceptos sobre el proceso en el que las acciones punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas. SCHLCHTER, Ellen. 2 ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 207.

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Es as que, dentro del proceso penal implementado por el NCPP 2004, encontraremos etapas que cumplirn, respectivamente, una finalidad especfica; en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investigacin preparatoria cuya funcin principal es asegurar todo cuanto condujere a la comprobacin de un hecho presuntamente ilcito y a la identificacin de quienes hayan participado, para que el rgano pblico de persecucin penal pueda decidir si formula acusacin en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa, encontraremos a la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de la investigacin y se realiza el control de la acusacin o del sobreseimiento; y, como tercera etapa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho. Pero por qu el NCPP ha decidido implementar 3 etapas bien definidas como estructura del proceso, cul es la causa de esto. Pues bien, la respuesta nos la proporciona BINDER, quien seala que toda organizacin del proceso penal responde a una lgica, que es la lgica de la organizacin del proceso, la cual no es una mera racionalidad guiada por el principio de eficacia administrativa, ni mucho menos una simple tramitacin de expedientes, sino que la lgica del proceso penal responde al tratamiento de conflictos humanos y como tal est orientada a sus consecuencias "prcticas", es decir, a las consecuencias que se producen en la solucin o en la "redefinicin" de ese conflicto(334\ Es en ese sentido que el NCPP ha diseado una estructura de procedimiento penal en consonancia con las garantas y principios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque la menor lesin de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la persecucin penal, y que a lo largo del proceso se deben encontrar amparados por el principio de presuncin de inocencia. Encontrando por fin el legislador, con el NCPP 2004, un equilibrio armnico entre la tan mentada eficacia y la garanta que tanto se anhela en un sistema democrtico y que ha sido adoptado por nuestro modelo acusatorio adversarial.

(334)

Ibdem. p. 209.

268

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

2.

LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

Uno de los grandes cambios que ha trado el proceso de reforma lo constituye la etapa de Investigacin Preparatoria. En la estructura del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigacin dejar de estar en manos del Juez Instructor y pasar a constituirse en la funcin esencial del Ministerio Pblico'335', quedando el juez como un tercero imparcial que controlar los actos de investigacin, de ah que se le denomine juez de garantas. Esta fase procesal comienza cuando la Polica o el Ministerio Pblico tienen conocimiento de la presunta comisin de un delito. En general la denuncia proviene de la vctima o de un tercero, pues, no es frecuente que la polica tenga conocimiento del hecho por otro medio distinto de la denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando presencia la comisin de un delito. Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:(336) las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria propiamente dicha. En ese orden de ideas, establece la Casacin 02-2008 La Libertad, que la investigacin preparatoria tiene un plazo de 120 das naturales, prorrogables por nica vez hasta por un mximo de 60 das simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigacin preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 das naturales, sin perjuicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto segn las caractersticas, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin. Finalmente, tratndose de investigaciones complejas se establece un plazo de ocho meses y la prrroga del plazo es por igual tiempo y deber concederla el Juez de la investigacin preparatoria; pues, como veremos ms adelante, si bien se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de investigacin que se le otorga, se crea la figura del juez de garantas, quien es el encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, as como de la legalidad de la investigacin'337'.
(335) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 445.

(336)
(337)

Ver la Casacin 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Pblico, (en) CUBAS VILLA-

NUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra.

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2.1.

Generalidades 2.1.1 Finalidad de la Investigacin Preparatoria

Segn lo sealado por el inciso Io del Art. 321 del NCPP, la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Al respecto, es precio aclarar, tal como seala MONTERO AROCA(338), que la finalidad de la investigacin preparatoria no es preparar slo la acusacin sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que determina la inculpacin como para lo que la excluye, es decir, debe servir para preparar tanto la acusacin como la defensa. Y, si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la investigacin, existe an una norma que sera contraria a la finalidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusacin directa. Esta contradiccin se manifiesta al analizar el Art. 336 inciso 4 del NCPP, que posibilita al Ministerio Pblico formular directamente acusacin cuando considere que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de la comisin de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no est preparada para oponerse a la acusacin porque en el procedimiento preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece. El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigacin preparatoria a "preparar slo la acusacin", olvidando que las actuaciones del Ministerio Pblico se rigen por el principio de objetividad; es decir, que el fiscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen la participacin culpable y los que acrediten la inocencia del imputado". En conclusin, el fiscal no slo est obligado a indagar aquellos hechos
2004. p. 142: "la intervencin del juez de la investigacin preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posicin de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisin de conceder al Ministerio Pblico- que es parte en el proceso- la direccin de la investigacin podra llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y qiu;. naturalmente, habr de recaer sobre el juez de garantas" MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Ob Cit. p. 286.

(338)

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

relacionados con su propia estrategia de investigacin^39', sino tambin los solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de excluir su responsabilidad penal. En resumen, podemos sealar que la investigacin preparatoria persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral(340) y/o evitar juicios innecesarios(34,), a travs de una actividad investigativa, esto es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado. Finalmente, tal como sealan DUCE y RIEGO(342) cuando explican los objetivos que se pretenden alcanzar al trmino de esta etapa con el nuevo modelo acusatorio, la investigacin preparatoria cumple tambin otros propsitos, los cuales son: la racionalizacin de la carga de trabajo del sistema y la proteccin de la vctima. En cuanto a la racionalizacin de la carga de trabajo, es un objetivo que debe cumplir la etapa de investigacin preparatoria, entendindose por ello la necesidad de seleccionar casos ms complejos y ms variados que un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solucin de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal. En conclusin, esta finalidad no es ms que una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sistema penal. En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral representa la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede
(339) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 453.

(340)

En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SNCHEZ VELARDE, Pablo.

(341)

El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p. 126. En igual sentido se manifiesta ROMERO PRADAS, Isabel. El Sobreseimiento. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando seala que: "en consecuencia, y como no en todo caso ser necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse la funcin de la instruccin a la preparacin del juicio, sino que tambin en funcin de esta fase procesal la de evitar precisamente la celebracin de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instruccin habr servido para determinar el devenir del proceso: su continuacin con la apertura y celebracin del juicio, o su terminacin sin necesidad de que este se celebre, mediante el sobreseimiento".
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.

(342)

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pretender que todos los casos que lleguen a los rganos de administracin de justicia alcanzarn instancia, pues pretender sostener ello va contra la capacidad del sistema, adems que resultara un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos en los que se puede legtimamente acceder a otros medios alternativos de solucin de conflictos, como la aplicacin del principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perseguir delitos de mayor envergadura. El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la proteccin de las vctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto solo ser posible mientras ms se les permita participar en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tienen el ejercicio de la accin penal en los casos de delitos perseguibles pblicamente, esto no quiere decir que las vctimas no participan en el proceso, en este nuevo sistema la vctima tiene derecho a estar informada de los avances de la investigacin, a constituirse en parte civil y participar en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen agravio(343). Pero esencialmente el objetivo central de la investigacin preparatoria es, como ya lo sealamos, la preparacin del juicio y de la defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener una acusacin o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se debe recopilar toda informacin que permita acreditar la acusacin en el juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es ms que nada una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar tambin otros objetivos centrales de esta etapa como son la seleccin de casos que van a permitir funcionar al sistema dentro de los parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonable.

(343)

En este mismo sentido seala BINDER, Alberto M. Qu Significa Cambiar la Justicia Penal? (en) BINDER, Alberto M; PREZ GALIMBERTI, Alfredo; MIXN MASS Florencio y MA-

RINOS BURGOS, Vctor. Reforma del Proceso Penal en el Per. (Io. ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Per. 2005. p. 29, que: "la participacin de la vctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales (...) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratizacin del Ministerio Pblico es el contacto de los fiscales con las vctimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto ms estrecha es la relacin vctimafiscal ms se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecucin penal".

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2.1.2 Direccin de la investigacin preparatoria En el C de PP de 1940 la direccin de la investigacin estaba en manos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente con el NCPP, pues el director de la investigacin es el Ministerio Pblico, teniendo el juez la verdadera funcin que le corresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de investigacin. Los actos de investigacin y su respectiva regulacin dependen de cada cdigo procesal penal y del sistema que adopte cada uno(344), lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspondiente Constitucin. As el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio, han colocado en manos del Ministerio Pblico la investigacin del delito y el ejercicio de la accin penal. Este papel protagnico del Ministerio Pblico concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con igualdad de armas(345), acorde con el inciso 4 del Art. 159 de la Constitucin Poltica del Per que atribuye al Fiscal la conduccin de la investigacin desde su inicio; garantizando de esta forma una separacin de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del debido proceso y el derecho defensa. Ahora bien, es importante tener en claro que, la direccin de la investigacin, ahora en manos del Ministerio Pblico y ya no en el Juez de Instruccin, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo seala MENDAA(346), debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo mismo que antes hacan los jueces, sino que deben investigar de manera distinta, pues la transformacin del modelo debe implicar adems de la sustitucin de actores, un cambio en la concepcin de la investigacin. En ese sentido, la investigacin del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigacin un verdadero carcter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad,

(344) (345) (346)

MIXN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202. BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Chimbte. 2002. p. 165. MENDAA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Pblico y la Direccin de la Investigacin Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.

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asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un carcter probatorio dejando atrs la actividad lineal, ritualista, rgida y muy formalizada. Asimismo, siendo que la persecucin de los delitos es de capital inters y trascendencia para la colectividad, las personas jurdicas, individuales o colectivas, tienen la obligacin de cooperar con el Ministerio Pblico, con lo que se obtendrn mejores resultados en beneficio de la sociedad(347). Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Pblico debe realizar la investigacin del delito siempre de manera objetiva y completa, es decir, no puede por razones estratgicas, ocultar hechos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su acusacin o que afecten su teora del caso. Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Pblico es el que tiene la direccin de la investigacin y el monopolio del ejercicio de la accin penal, en los delitos de persecucin pblica, lo que est enjuego es el inters general y no de un particular como podra ser el caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del inters general son para alcanzar la verdad y la aplicacin de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Per, as como en el Art. IX del Ttulo Preliminar del NCPP. En resumen, la investigacin estratgica del fiscal, ya no debe ser nunca ms selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea de inclusin en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del imputado. 2.1.3 Funcin del Juez de la investigacin preparatoria

El Juez de la investigacin preparatoria tiene la funcin de controlar la investigacin, atender ante la afectacin de un derecho fundamental y prestar tutela cuando lo requieran.

(347)

BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Pblico. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.

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PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL

As, el Juez de esta etapa, acta a solicitud del fiscal, cuando se requiere una decisin jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministerio Pblico requiere la adopcin de una medida coercitiva'348'. Pero su intervencin no solo se limita a este acto, sino que tambin interviene a peticin de parte, por ejemplo, para controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso de delitos complejos - entindase por ello delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y delitos que demanden ms de 20 das para su investigacin- considere que el Fiscal ha fijado un plazo excesivo e irracional y pese a habrsele solicitado el trmino de la investigacin preliminar o la disposicin que corresponda, el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al Juez de la investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su solicitud, y el Juez resolver previa audiencia con la participacin del Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez acta como garante y si es necesario realizar la audiencia de control de plazo. Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigacin preparatoria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuacin est encaminada a actuar como rgano de garanta y tutela de la persona afectada ante cualquier vulneracin. Tal corno lo seala BINDER(349), un sistema acusatorio por ms extremo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas establecen eso, la etapa preparatoria no es slo la investigacin a cargo del Ministerio Pblico, siempre hay control y direccin del juez en algn sentido. En el mismo sentido seala GIMENO SENDRA con acierto que otorgarle al Ministerio Fiscal la direccin de la investigacin no conlleva a la desaparicin del juez de instruccin, sino que solo reduce sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma seala el autor que, el Juez de la instruccin conserva toda su competencia en todo lo relativo
(348) Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerim iento del fiscal debe estar debidamente fundamentado; as como, la decisin del juez debe estar debidamente motivada. (349) BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de ajusticia Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.

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a la adopcin de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstituida(350). En conclusin, se puede sealar que el NCPP 2004 otorga al juez de la investigacin preparatoria una funcin bien delimitada, como rgano jurisdiccional encargado del control de la investigacin dirigida por el Fiscal y como nico autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coercitivas que el Fiscal requiera, quitndole toda facultad de intromisin en la investigacin cuya direccin corresponde nicamente al Ministerio Pblico. Finalmente, podemos sealar que la actuacin del Juez, en esta etapa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdiccionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigacin preparatoria, en tanto suponen la restriccin de derechos fundamentales. 2.1.4 Reserva de la investigacin preparatoria

La investigacin, a diferencia del juicio oral no es pblica, pues en el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano puede enterarse de cmo se lleva un proceso, cumpliendo as los fines del principio de publicidad, lo que no sucede en la investigacin preparatoria donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimiento sobre los actos de investigacin y sus resultados est limitado slo a quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, est reservada slo para conocimiento de las partes. En concordancia con el Art. 324 del NCPP 2004, las actuaciones de la investigacin pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que tenga inters en el resultado de la misma de manera directa o a travs de sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conocimiento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigacin, caso en el cual el Ministerio Pblico puede disponer la reserva parcial de ellos por decisin de los fiscales y por un lapso no mayor de 20 das. Asimismo, la decisin que declara la reserva de determinado documento o acto de investigacin podr ser revisada por el juez de garanta05'^
(350) (351) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posicin del M.F. en la Investigacin Penal. Ob. Cit. p. 35. BAYTELMAN, Andrs A. y DUCE Mauricio J. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.

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Es necesario precisar que el Ministerio Pblico, excepcionalmente, podr reservar a las partes procesales algn acto de investigacin mas no toda la etapa de investigacin esto, a diferencia de la reserva que se da a terceros, a quienes por considerarse extraos al procedimiento se les reserva toda la investigacin preparatoria. El legislador ha querido ser cuidadoso en este aspecto, sealando que el abogado que recibe copia de algn acto de investigacin est obligado a mantenerlo en reserva, bajo responsabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificar al patrocinado para que lo sustituya en el trmino de dos das de notificado, si no lo hiciera, se nombrar uno de oficio. 2.1.5 Carcter de las actuaciones de la investigacin

Como ya se seal, la finalidad de la investigacin preparatoria es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello. Es decir, desde la ptica del Ministerio Pblico, la investigacin preparatoria tiene como objetivo adquirir elementos de conviccin sobre el caso, en cuanto la acreditacin de los hechos, la identificacin de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia. De ah que el NCPP 2004, seala que las diligencias preliminares y de la fase de investigacin preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia; es decir, constituyen elementos de conviccin para que el fiscal expida un requerimiento de acusacin y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues tambin se podra resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse una exencin de responsabilidad penal del artculo 20 del Cdigo Penal, o porque no existen elementos de conviccin de un delito o de la responsabilidad del imputado que justifiquen la realizacin del juicio oral. En resumen, los actos de investigacin no son actos de prueba, entonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada, que se acepta por excepcin siempre que quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente).
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Esta regulacin por nuestro nuevo cdigo(352) es importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigacin de los actos de prueba, habindose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobora al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del ao 2004 y concluirse que solo en el 13% de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenci sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con todas las garantas que en teora ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, identidad fsica del juzgador, unidad y continuidad de las audiencias, concentracin y presencia del acusado y su abogado defensor^535. El proceso penal ordinario, vigente an en la mayora de distritos judiciales del Per, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la etapa de instruccin y la de juzgamiento. En ambas etapas, los sujetos procesales introducen hechos. As, durante la investigacin, ya sea a nivel preliminar -ante la polica o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instruccin, los actos de aportacin de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habra realizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la informacin que de fundamento a la acusacin y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediacin y sin contradiccin. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportacin de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que sta debe tener como exclusiva funcin formar la conviccin necesaria para que la Sala dicte sentencia. Pese a ello, el Cdigo de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigacin y actos de prueba, incluso existen mltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artculos 62, 72 y 280 otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. Los articulo 62 y 72 otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigacin preliminar, siempre que est el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art.
(352) (353) Ver artculo 325 del NCPP 2004. NEYRA FLORES, Jos Antonio. EIJuicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p. 3.

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280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instruccin, calificndolas como actos de prueba. La anterior regulacin del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas, una afectacin al orden constitucional porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por el cdigo de procedimientos penales, la conversin automtica en "prueba", de los elementos reunidos en la investigacin, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales. De manera ms crtica se pronuncian DUCE Y RIEGO cuando sealan que "si nos viramos en la necesidad de explicar muy sintticamente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado en los pases de esta tradicin, y uno acusatorio sin estos componentes, se podra sostener que en el primero siempre existe una marcada importancia del sistema de instruccin en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos observar que la etapa de preparacin tiene muy poca relevancia, es ms corta y menos regulada, por cuanto el ncleo del proceso, su aspecto ms relevante y de hecho el que toma ms esfuerzos, est constituido por el Juicio Oral, en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido", con lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la etapa de instruccin (actos de investigacin) y se le otorga poco o ningn sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrn como base los actos de la etapa que debera ser slo preparatoria. En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes, sealaremos las diferencias que existen entre los actos de investigacin y los actos de prueba, tanto en el mbito de finalidad, valoracin y rgimen jurdico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por OR GUARDIA(354), as:
(354) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.

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Los actos de investigacin: a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligacin de la apertura de un Juicio Oral. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carcter preparatorio. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalizacin de la investigacin preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, segn el cual las partes no podrn participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El rgano encargado de la investigacin ser quien se encargue de recolectar estos hechos. Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su: a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la formacin de la conviccin en el Juez, la misma que se reflejar en la sentencia. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y ser sta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponder absolver. Eficacia jurdica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportacin, segn el cual las partes (Fiscal, abogados) sern los directamente encargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.

b. c.

d.

b.

c. d.

2.2. Actos de iniciacin El modo como el Ministerio Pblico tiene conocimiento de la comisin de un hecho constitutivo de delito ser determinante para que se establezca la forma como la autoridad competente iniciar los actos de investigacin. En ese sentido, NGULO ARANA seala que, puede decirse conforme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la
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persecucin pblica), hasta por cinco modos, los cuales son: modos informales, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delacin o por confesin sincera(355). Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros distintos como formas de iniciacin de la investigacin preparatoria:(356) De oficio, o por denuncia del delito(357). 2.2.1. De oficio Los actos iniciales de investigacin del delito pueden darse de oficio; es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Pblico la comisin de un delito de persecucin pblica. Incluso, el inciso 1 del Art. 329 del NCPP, establece que el inicio de la investigacin es una obligacin del Fiscal, cuando ste tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Ahora bien, se pregunta SANCHIS CRESPO(358), cundo estamos ante una "noticia criminal"; es slo suficiente el vago rumor de que se ha cometido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente que presuma la realizacin del presunto hecho delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello a ARAGONESES(359), quien establece la siguiente distincin: a. Voz pblica y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la realizacin del hecho delictuoso. Flagrancia: cuando el Ministerio Pblico o la Polica Nacional conocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetracin de ese
NGULO ARANA. Pedro. La Investigacin del Delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (I o ed.). Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2006. p. 76. Ver Art. 329 del NCPP 2004. Asimismo, NGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases de denuncias, dependiendo del vnculo de quien denuncia con el hecho ilcito, se puede distinguir entre una denuncia de parte y una denuncia popular. SANCHIS CRESPO, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuacin en el Proceso Penal Abreviado. Editorial Contares. Granada. 1995. p. 61. ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid. 1979. p. 262.

b.

(355) (356) (357)

(358) (359)

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mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente despus de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia). En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pblica y notoriedad quedar a discrecin del fiscal si inicia o no investigacin. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una previa constatacin de los dichos de la ciudadana. Sin embargo, tambin debe valorar que es una forma de tranquilizar a la poblacin la noticia que se est investigando sus sospechas acerca de la comisin de un delito, o mayor an, que tras la investigacin se ha formalizado investigacin contra el presunto autor. En cuanto a la flagrancia delictiva, est dems sealar que constituye una obligacin del Ministerio Pblico iniciar los actos de investigacin pertinentes para el acopio de prueba. Se entiende tambin que, la investigacin se puede dar de oficio cuando la polica tiene conocimiento de la comisin de un delito y debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la comisin del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la direccin. Al respecto, es interesante la obligacin que tiene la Polica de procurar el descubrimiento de hechos delictuosos0601, a diferencia del Ministerio Pblico que se limita a una actuacin de oficio cuando llegue a su conocimiento la presunta realizacin de un delito. Forma parte pues, de la funcin policial, la prevencin de los delitos y no limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la misma manera lo ha credo el legislador al regular en el Art. 205 del NCPP que la Polica, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podr requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito.

(360) As, el Art. 67 inciso 1 establece que: "La Polica Nacional en su funcin de investigacin debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal (...)". En el mismo sentido, seala NGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 77, que: la iniciativa policial persecutoria debe ir ms all de la sola actuacin de oficio, ante el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuacin policial va ms all tambin de la actuacin fiscal, que siempre debe esperar a responder, luego de conocer la existencia del delito.

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Entonces, se concluye que, la actuacin policial tiene un campo de accin mayor que el de la actividad fiscal porque su actuacin de oficio no est limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Pblico, siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se caiga en abusos. 2.2.2. Den unca del Delito La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad policial o el Ministerio Pblico, acceden a conocer la existencia de un hecho que reviste las caractersticas materiales de delito'360. En el mismo sentido, DE LA OLIVA SANTOS seala que, la denuncia es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetracin de hechos que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio(362). Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaracin de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podran ser constitutivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea el Ministerio Pblico o la autoridad policial. Se entiende que en los delitos de accin privada, la persecucin solo puede ser ejercida directamente por la vctima quien podr promover la accin de la justicia mediante querella, a decir de BINDER(363), la querella no es ms que una denuncia(364) a la que se suma una instancia o solicitud de constitucin como sujeto procesal; por tal razn, se suele ser ms estricto con los requisitos, solicitndose.a la persona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participacin. En los delitos que son de accin pblica pero requieren previa instancia del directamente ofendido por el delito, no se podr proceder de oficio,
(361) NGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.

(362)

DE LA OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONESES MARTNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal

(363)
(364)

Penal. (7 o ed.). Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid 2004. p. 313. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
Para HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. p. 453. La querella no es

una denuncia, por el contrario la regulacin de una excluye a la otra; as, seala la autora que: en el caso de los delitos de accin penal privada, no cabe la denuncia y slo podr iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la vctima del delito.

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el ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico queda supeditada a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte del ofendido podrn denunciar el hecho las personas indicadas en el Art. 816 del Cdigo Civil (artculo 94.2 del NCPP). En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el rgano competente, ante el Ministerio Pblico o ante la Polica, si se trata de delitos que requieren el ejercicio pblico de la accin penal; o, ante el Juez Penal, si se trata de un delito privado (querella). En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona fsica e inclusive el representante de una persona jurdica que incurre en la comisin de la infraccin o puede ser por el propio denunciado, es lo que se denomina auto denuncia. Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328 del NCCP establece los datos que sta debe contener. En ese sentido, los elementos constitutivos son: La identidad del denunciante Una narracin detallada y veraz de los hechos, de ah que la comunicacin de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no constituye una verdadera denuncia y a lo ms, podra constituir un indicio para que luego de una indagacin se concrete o no una denuncia formulada por el propio rgano policial(365). Siempre que sea posible, la individualizacin del presunto responsable y, dems datos que sirvan para su identificacin como el alias por el que es conocido, la informacin sobre sus caractersticas fsicas, tamao, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar. Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la vctima se debe identificar a esta ltima, si la conoce, o en la medida de lo posible, sus rasgos fsicos, etc. Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible, la firma del denunciante y, en su defecto se colocar la impresin digital.

(365)

DUCE. Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.

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Es necesario establecer que, si bien la polica tiene el deber de recibir cualquier manifestacin que presente una persona sobre la realizacin de un hecho delictivo, no est obligada a formular denuncia, pues ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este acto formal, el cual es: la formulacin verdica de hechos, por lo que, la Polica, al consignar que de la narracin de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no est obligado a realizar diligencia alguna. Esto se entiende si se tiene claro que lo importante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones que la vctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta en la comisara "Mara me ha robado porque me ha pedido dinero prestado y no me ha pagado"(366), lo dicho puede ser reprochable moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar a la va civil pero no se encuadra dentro de algn tipo delictivo. Aunque esto no impide que este tipo de "denuncias" sean consignadas de manera aparte no solo para efectos de estadsticas sino para un control interno posterior. Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Polica o ante la Fiscala se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Ministerio Pblico quien ostenta la exclusividad del ejercicio pblico de la accin penal y como tal le corresponde la calificacin jurdica de los hechos que va investigar y de ser el caso la posible correccin de la calificacin a efecto de proceder a la realizacin de la investigacin preliminar. Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia de la Lengua Espaola define a la denuncia como el "documento en que se da noticia a la autoridad competente de la comisin de un delito o de una falta" limitndola en este aspecto solo al medio escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328 del NCPP 2004, seala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este ltimo caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe firmarlo.

(366) Ibdem. p. 160.

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2.2.3. Facultad de denunciar Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la Polica o el Ministerio Pblico, siempre y cuando el ejercicio de la accin penal sea pblico. La mayora de veces, son las propias vctimas las que concurren a denunciar el presunto hecho delictivo, de ah que existe un deber en las autoridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para una pronta ayuda y evitar as una doble victimizacin en el proceso. La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder denunciar algn hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la no obligacin de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal como seala FERRARA, la facultad es " la potestad del sujeto para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligacin de otro"*367' de ah que no es sancionable penalmente el no denunciar el conocimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artculo 326 del NCPP que establece quienes s estn obligados a denunciar un delito. La no obligacin de denunciar encuentra su fundamento en el Estado democrtico que constitucionalmente propugnamos, as seala BINDER que "los ciudadanos no estn obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin sera un estado policial en el que cada ciudadano se convertira en un garante del orden: tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondera a los principios republicanos de nuestra Constitucin"0685. 2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar Si bien cualquier persona est facultada para realizar denuncia penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obligacin de denunciar a determinados sujetos que conozcan algn delito por razn de su cargo o funcin, entre ellos estn los mdicos que hayan conocido de un delito en el ejercicio de su profesin, los educadores cuando
(367) (368) FERRARA, F. Teora de las Personas Jurdicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18. Ibdem.

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hayan tomado conocimiento de la noticia cminis en el centro educativo, es decir, en el desempeo de su actividad; as como los funcionarios pblicos, que en el ejercicio de su funcin o en el desempeo de su cargo hayan conocido del hecho delictuoso (artculo 326.2 del NCPP). Tal como sealan HORVITZ y LENNON, se trata, en general, de funcionarios pblicos que por razn de su cargo o funcin se encuentran en una especial situacin de garante(369), o como seala BINDER, existe una situacin profesional o funcional de mayor compromiso con el orden pblico;(370) de ah que la ley penal sancione hasta con dos aos de pena privativa de libertad la omisin de la obligacin de denunciar (artculo 407 del CP). Por citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentacin de un proceso extra penal aparezca indicios de la comisin de un delito de persecucin pblica, debe de oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Pblico para los fines consiguientes. Sin embargo, esta obligacin encuentra ciertas excepciones, as el NCPP prev que no estn obligados de denunciar los cnyuges y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, as como las personas cuyo conocimiento de los hechos est amparado por el secreto profesional. Al respecto seala HORVITZ LENNON*37^, que esta excepcin a la obligacin de denunciar prevista por el legislador sera una consecuencia del principio de no autoincriminacin, en el sentido que si la persona realizara la denuncia estara arriesgando la persecucin penal de su cnyuge, pariente, etc. 2.3. Diligencias preliminares Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa(372), pre- jurisdiccional del proceso(373), en la cual el Fiscal est facultado, en
(369) HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.

(370)
(371)

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.


HORVITZ LENON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.

(372) (373)

Siguiendo a la Casacin 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias preliminares seran una sub-etapa o fase de la etapa de Investigacin Preparatoria. Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero an no ha resuelto formalizar la investigacin y dar inicio a la investigacin preparatoria, en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la polica realizan las investigaciones de una manera

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virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigacin formal y para ello dispone de una investigacin preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para formalizar la investigacin, entre ellos individualizar al autor y reunir la prueba mnima. Entonces, esta fase est a cargo del Ministerio Pblico, quien puede realizar la investigacin por s misma o delegarla a la polica, pero de cualquier forma la investigacin est regida por los principios de independencia y objetividad. Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigacin preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrn repetirse una vez formalizada la misma (artculo 347.2), sin embargo, procede su ampliacin si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuacin o que ineludiblemente debe complementarse como consecuencia de la incorporacin de nuevos elementos de conviccin. Esta regulacin realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no exista una regulacin legal sistemtica sobre las diligencias preliminares y es por ello que los fiscales no saban a ciencia cierta cules eran sus funciones, de ah que para cubrir esos vacos se dieron una serie de leyes especiales que regulaban la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar'3741. Sin embargo, esto no result ser una solucin, pues como seala ello fragment la investigacin preparatoria introduciendo una etapa ms en el proceso dando lugar a una innecesaria repeticin de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan confusin de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podan cumplir las funciones
CUBAS VILLANUEVA(375),
unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigacin que justifiquen la formalizacin de la investigacin. Ley 27934 que regula la intervencin de la polica y del Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar, Ley 27697sobre intervencin y control de comunicaciones y documentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de ineficacia en atencin ala peligro de la demora, Ley 27380 que faculta al fiscal de la nacin a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Ministerio Pblico y la investigacin Preparatoria, (en) CUBAS VILLANUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 233-234.

(374)

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encomendadas por la Constitucin. El fiscal no agotaba la investigacin, pues consideraba que lo hara el juez en la etapa de instruccin, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal ya lo haba hecho. Lo sealado por CUBAS obedece a que la etapa de investigacin del delito, en nuestro proceso penal mixto, an vigente en Lima con el CdePP 1940, est encargado a dos rganos distintos, as la investigacin judicial en un proceso mixto est a cargo del juez de instruccin, y la investigacin preliminar a cargo del Ministerio Pblico que representa en la prctica la mesa de partes de la polica nacional, pues es en realidad la polica es la que realiza las investigaciones. Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investigacin del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art. 159 de la Constitucin de 1993 -que establece expresamente en sus inicios 4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Pblico (...) 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la polica nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte"-; ha otorgado la plena direccin de la investigacin al Ministerio Pblico y en ese sentido el legislador procesal ha sealado en el Art. 322: "El fiscal dirige la investigacin preparatoria, a tal efecto podr realizar por si mismo o encomendar a la polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimientos de los hechos (...)". Es as que otorgar la investigacin del delito a un solo rgano representa una garanta para la eficacia de la investigacin y para el imputado investigado. De este modo, una vez sentado que la direccin de la investigacin recae en cabeza del Ministerio Pblico, vemos como ya lo hemos dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y conocido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer l es enterarse a travs de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigacin preliminar se da. Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a diferencia del CdePP 1940 el cual no prevea plazo, est fijado en 20 das, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. As, una vez finalizado el plazo o su prrroga, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigacin y disponer
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pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha individualizado el imputado, si la accin no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el principio de oportunidad segn el caso. Si no existen elementos de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado, dispondr el archivo de la investigacin o denuncia. 2.3.1. Finalidad e importancia La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados y dentro de los lmites de la ley<376). Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecucin de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar vlidamente la investigacin judicial y por ende el proceso penal(377). De manera anloga, seala CUBAS VILLANUEVA(378) que: "la investigacin preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la polica bajo su supervigilancia, la realiza con elfinde determinar: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la accin penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determi(376) Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N 6167-2005PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se seala: "respecto a la actividad probatoria y el grado de conviccin al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigacin previa al proceso penal, la doctrina ha sealado lo siguiente: "(...) no se requiere que exista conviccin plena en el Fiscal ni que las actuaciones estn completas, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculacin delictiva del imputado o imputados" SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima 2005. p. 43. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Ministerio Pblico y la Investigacin Preparatoria. Ob. Cit. p. 232.

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na el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que tengan a su cargo la tarea de seleccin de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este saturada de causas" De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascendencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que por su naturaleza y caracterstica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ah que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrar al proceso para ser valorada por el Tribunal. As viene a reconocerlo explcitamente DE LLERA SUREZ- BARCENEA(379) quien seala que: "El primer contenido esencial de la investigacin criminal lo constituyen los actos aludidos (...) con la expresin averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en suma de una actividad detectivesca (...) que reclama de la polica averiguar los delitos pblicos que se cometieren en su territorio o demarcacin, practicar segn sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiera peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto la comprobacin de delito como el descubrimiento del delincuente, adems de una labor de bsqueda de informacin sobre el modo, la ocasin y dems circunstancias de comisin del hecho, a los que se dirigen, fundamentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetracin, implica tambin, en no pocas ocasiones, una verdadera actividad de preconstitucin de prueba(380). 2.3.2. Informe policial El inicio de la investigacin preparatoria puede darse de oficio, por lo que, tanto el Ministerio Pblico como la polica estn facultados para
(379) DE LLERA SUREZ- BARCENEA, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigacin Penal.

(380)

Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19. Ibdem. p. 20.

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iniciarla. En el caso de ser la polica la que inicie la investigacin ordenando la realizacin de algn acto urgente debe comunicarle inmediatamente al Fiscal(38,) del conocimiento de la noticia de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por investigaciones periodsticas. La comunicacin al Ministerio Pblico se har sin perjuicio de poder realizar los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales del delito. En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar la polica en esta etapa preliminar, estn las referidas a las manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, as como, los referidos a la identificacin personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a las actas. En todos estos casos, la Polica elevar al Fiscal un Informe Policial que contendr: 1 2o El motivo y la forma de intervencin, es decir, si se inici de oficio la indagacin, o por denuncia de parte o por disposicin de la Fiscala. Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que se realizaron y las actas que se levantaron. Respecto a las pericias o diligencias criminalsticas que dan un importante sustento a la investigacin preliminar, pueden ser: Pericia mdico legal que permite determinar el tipo de lesin sufrida y los das de incapacidad para el trabajo como los das de asistencia facultativa, de esta manera se podr conocer si la infraccin constituye falta o delito, tambin permite determinar la agresin fsica de la vctima en los delitos de agresin sexual. Pericia mdico forense para determinar la edad, esta pericia comprende un estudio psicosomtico de la persona y, de sus caractersticas osteolgicas y odontolgicas.
(381) La obligacin de la polica de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Pblico, a nivel de averiguacin de delitos, es un mandato de orden constitucional sealado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Pericia de Alcoholemia dosaje etlico para determinar el porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4): i. 1er. Perodo: 0.1 a 0.5 g/I: subclnico. No existen sntomas o signos clnicos, pero las pruebas Psicometras muestran una prolongacin en los tiempos de respuesta al estmulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal. 2do. Perodo: 0.5 a 1.5 g/1: ebriedad. Euforia, verborrea y excitacin, pero con disminucin de la atencin y prdida de la eficiencia en actos ms o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aqu est muy aumentada la posibilidad de accidentes de trnsito, por disminucin de los reflejos y el campo visual 3er. Perodo: 1.5 a 2.5 g/1: ebriedad absoluta. Excitacin, confusin, agresividad, alteraciones de la percepcin y prdida de control. 4to. Perodo: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteracin de la conciencia. Estupor, coma, apata, falta de respuesta a los estmulos, marcada descoordinacin muscular, relajacin de los esfnteres. 5to. Perodo: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con afeccin neumonolgica, bradicardia con vaso dilatacin perifrica y afeccin intestinal.

ii.

iii.

iv.

v.

Pericia Toxicolgica a travs de la cual se permite detectar la presencia de veneno o sustancias txicas y de sus efectos en el organismo de seres vivos o en cadveres mediante la aplicacin de conocimientos cientficos y a fin de establecer las causas de intoxicacin o de muerte por la ingesta de medicamentos o drogas txicas. Pericia de Absorcin Atmica, con ella se busca determinar la presencia de rastreos de disparo por armas de fuego, especficamente de unas sustancias qumicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano a la zona donde se produjo el disparo. Pericia de Balstica Forense o del arma utilizada, mediante el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe 293

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de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada. Pericia Grafotcnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o falsedad de algn documento, un ttulo, una firma para documentos a manuscritos o mecanografiados. En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta de incautacin y el acta de hallazgo. El acta de incautacin se levanta in situ en el lugar donde se procede la investigacin de la persona, en cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lugar de la intervencin, pero no es posible imputrselo a alguna persona. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos y por las autoridades y personas intervinientes dejndose constancia en caso no se quiera firmar y solo en caso de fundado peligro se podr redactar en la dependencia policial dejndose constancia tambin de ello. 3o 4o El anlisis de los hechos que realiz la polica y que sern de utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificacin jurdica respectiva. La documentacin sustentatoria del informe policial que comprende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.

Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la polica no podr realizar ninguna calificacin jurdica acerca del hecho investigado y que en realidad este no constituye ningn elemento probatorio, sino que son meros actos de investigacin policial. Lo afirmado no es algo que se sostenga recin sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Espaol, quien en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declar que el "atestado" policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola declaracin prestada ante la polica adems de obligar a la polica a ser respetuosa con los derechos fundamentales del detenido(382).

(382)

GIMENO SENDRA. Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posicin del M.F. en la Investigacin Penal. Ob. Cit. p. 26.

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2.4.

Investigacin preparatoria propiamente dicha

Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposicin para seguir adelante con la investigacin formal de los hechos. As pues, terminada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que con el CdePP 1940 tena el Juez instructor, pues con este nuevo cdigo la investigacin propiamente dicha est a cargo del Fiscal y no del Juez instructor dejndose de lado el auto de apertura de instruccin para dar paso a la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigacin bajo su responsabilidad. En cuanto a la finalidad de esta etapa, est referida a la bsqueda y reunin de los elementos probatorios de conviccin, de cargo y de descargo, que permitirn al Fiscal decidir si formula o no acusacin para ir a juicio ya que esta es una investigacin mucho ms amplia y complementaria que la anterior, decimos complementaria porque no est permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento del caso. En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duracin indefinida, sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 das naturales que pueden prorrogarse hasta por sesenta das naturales en caso de delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prrroga del plazo es por igual tiempo. En ese sentido vemos que la investigacin preparatoria est sujeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigacin se podr finalizar la investigacin preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determinacin de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de la investigacin resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o sindolo el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa de justificacin. Ahora bien, como se le otorga la direccin de la investigacin al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio a esa facultad de investigacin, la figura del juez de garantas, el cual es el 295

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encargado de velar por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, as como de la legalidad de la investigacin'383'. La funcin de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de derechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente derechos y garantas constitucionales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba. 2.4.1. Calificacin

El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momento de decidir si formaliza y continua la investigacin preparatoria como veremos: a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extincin previstas en la ley, tal y como lo prev el artculo 334.l NCPP. Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de formalizar la investigacin preparatoria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigacin suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es tpico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto "no justiciable penalmente" refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia, pero no es tpico, est justificado, se realiz bajo una causa de inculpabilidad o no es punible, slo el primer caso no requiere de un anlisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmtica jurdico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad; en cambio en los dems supuestos se debe de acreditar, con grado
FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. "(...) la intervencin del juez de la investigacin preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posicin de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisin de conceder al Ministerio Pblico- que es parte en el proceso- la direccin de la investigacin podra llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habr de recaer sobre el juez de garantas"

(383)

296

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de certeza, que ha existido la causa de justificacin, de inculpacin y punibilidad; tambin el error de tipo de se debe de acreditar en grado de certeza negativa. El ltimo supuesto refiere a las causas de extincin de la accin penal como la prescripcin, muerte del imputado, amnista, indulto, etc. Reserva provisional. Seala el artculo 334.3 que en caso el hecho fuese delictuoso y la accin penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificacin del autor o partcipe, ordenar la intervencin de la polica para tal fin. Este artculo nos remite al supuesto en el cual falta para la vlida constitucin de la relacin jurdico procesal requisitos de procedibilidad que actan en el proceso penal como elementos del presupuesto procesal accin, por ello es que la relacin jurdico procesal no es vlida, al no ser vlida la accin. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida que evita procesos que sern anulados luego por medio de un medio tcnico de defensa como es la cuestin previa. Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de mnima gravedad, as el Ministerio Pblico al recibir la denuncia puede abstenerse de ejercitar la accin penal cuando se presentan dos circunstancias especficamente: Falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. En atencin al criterio de falta de merecimiento no se insta la accin penal -y s el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afecten gravemente al inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21,22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no exista ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No
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ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. En estos dos ltimos casos es necesario que el agente hubiera reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien est regulado en el artculo 2.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de oportunidad, pues el primero es una forma de resolucin alternativa de conflictos que busca la reparacin de la vctima en determinados supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el Cdigo Penal: 122, 185, 187, 189 A primer prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215; as como en los delitos culposos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simplificacin procesal que no necesariamente busca la efectiva reparacin de la vctima. Seala el artculo en mencin que esta institucin no rige cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o afecte bienes jurdicos disponibles. Disposicin de Formalizacin y Continuacin de las Diligencias Preliminares. Si a pesar de haber hecho el anlisis de las posibles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera), se dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria. Esta formalizacin de la investigacin contendr: a. El nombre completo del imputado; b. Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin; d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y, e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

e.

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El Fiscal deber notificar al imputado de esta decisin y de conformidad con el artculo 3 del NCPP comunicar al juez de la investigacin preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposicin de formalizacin. Adems seala el NCPP en el artculo 3364 que el Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin, esta institucin la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso inmediato en el captulo correspondiente a procesos especiales. La formalizacin de la investigacin preparatoria produce los siguientes efectos: Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. El Fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial. 2.4.2. Diligencias En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos procesales que se inician desde la referida disposicin Fiscal y se extiende hasta el momento de la conclusin de la investigacin. Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de actividades encaminadas a la bsqueda de elementos que determinen los hechos "y los autores y que est a cargo del Ministerio Pblico, esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones ya se seal que las mismas son meros actos de investigacin sin valor probatorio alguno en atencin al Art. 325 del NCPP, excepto claro est la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Seala el NCPP en el artculo 338.l. que el Fiscal podr permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida una pronta y regular actuacin.

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3.

LA ETAPA INTERMEDIA

La etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa autnoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejndose de lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se prevea en CdePP de 1940 y que la doctrina reconoca como etapa intermedia. De esta forma el inicio de la etapa intermedia est representado por la conclusin de la investigacin preparatoria, y durar hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de la etapa intermedia - que es el mismo que el juez de la investigacin preparatoria(384)- el sobreseimiento del proceso. En cuanto a la naturaleza jurdica que puede atribursele a esta etapa SNCHEZ VELARDE(385) seala que es una etapa de apreciacin, de anlisis para decidir la acusacin, plantear mecanismos de defensa contra la accin penal y tambin para que se analicen las pruebas. As pues, es una etapa de filtro que tiene como funcin, depurar errores y controlar los presupuestos o bases de la imputacin y de la acusacin, primero por el propio rgano acusador y luego por el rgano judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusin del proceso. El director de la etapa intermedia es el juez de la investigacin preparatoria, el cual realizar las audiencias correspondientes al requerimiento del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pronunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de la causa. En conclusin, culminada la investigacin preparatoria, el Fiscal debe formular acusacin o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigacin preparatoria, segn el caso. Entonces podemos sealar que a partir de la disposicin de culminacin de la investigacin preparatoria se da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez de la investigacin preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobreseimiento, segn corresponde.

(384)
(385)

Ver Art. 351 del NCPP 2004.


SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p.lll.

300

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3.1. El sobreseimiento Se entiende por sobreseimiento a la resolucin firme, emanada del rgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone-fina un procedimiento penal incoado con una decisin que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayora de los efectos de la cosa juzgada(386). En ese sentido se pronuncia ROMERO PRADAS(387) al sealar que no cabe duda que el sobreseimiento ponefinal proceso penal, constituyendo junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta finalizacin en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es siempre previo a la sentencia, pues constituye la alternativa a la apertura del juicio con carcter general, no obstante, una vez aperturado el juicio en sentido amplio, an se puede sobreseer; por su parte, la sentencia sol tiene lugar tras la celebracin del juicio oral tambin en sentido amplio. Entonces, el sobreseimiento es la resolucin emanada del rgano jurisdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se ponefinal proceso penal iniciado con una decisin, goza de la totalidad o de la mayora de los efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El sobreseimiento pese a ponerfinal proceso penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero este auto debe estar debidamente fundamentado.
CORTES DOMNGUEZ explica que el sobreseimiento es una declaracin judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano se sabe que por unas causas o por otras no es posible la condena del imputado, por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del estado, se exige la misma estructura que estrena la sentencia, sobre todo en lo que se refiere a hechos probados088'. CLARIA OLMEDO seala que el proceso penal puede agotarse cognocitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado. As ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el rgano jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instruccin o investigacin

(386) (387) (388)

GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 319. ROMERO PRADAS. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82. CORTES DoMiNOUEz(Cit.) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob.

Cit. p. 615.

301

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penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las criticas instructorias, por algunas causales tambin durante el juicio, y por extincin de la pretensin penal en cualquiera estado y grado de todo el proceso(389). Continua el autor sealando que este sobreseimiento es definitivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolucin sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado(390). En Espaa, similar regulacin al sobreseimiento que se requiere en la etapa intermedia del NCPP 2004 es el es que se denomina sobreseimiento libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobreseimiento no solo estn diciendo la finalizacin del procedimiento, sino que tambin est diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto del proceso nunca fue cometido, bien que la accin investigada no es una accin delictiva, o bien que el sujeto inculpado no es responsable, pronunciamiento materiales o de fondo todos ellos que, por supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e impiden, por consiguiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delictivo, o sea esa misma persona no responsable del comportamiento que se le haba imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal(391). Es necesario tambin al respecto tener en cuenta la naturaleza jurdica del sobreseimiento, y sobre el particular hay teoras que sostienen que la naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormalidad, crisis procesal, suspensin o paralizacin del proceso dependiendo si se trata de un sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobreseimiento se pone fin al proceso de una forma anormal, porque el termino normal de un proceso penal esta representado por la sentencia. Sin embargo, de acuerdo con ROMERO PRADAS(392), la naturaleza jurdica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento libre, es de constituir un modo de terminacin del proceso, si bien no tiene carcter definitivo en tanto no prescriba el delito, al permitirse que el

(389) (390) (391)


(392)

CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial RubinzalCulzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12. Ibdem. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.
ROMERO PRADAS, Ma Isabel. Ob. Cit. p. 89.

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proceso se ponga de nuevo en marcha, pero mientras esto no suceda, la causa sobreseda provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo paralizada como sucedera si se considerara un supuesto de suspensin del proceso. El NCPP 2004 ha regulado el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia ante el Juez de la investigacin preparatoria, pero adems tambin ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la investigacin preliminar(393). Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audiencia de control del sobreseimiento y en esta se tendr que evaluar los presupuestos mnimos necesarios para que el juez pueda dictar el auto de sobreseimiento. En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esenciales que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los podemos clasificar en materiales y formales. En ese sentido seala SAN MARTN(394)que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han identificado en la doctrina procesalita: a)insubsistencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una absoluta conviccin de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investigado existe es atpico; c) falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado, causa de justificacin, legtima defensa, error vencible y, d) prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensin punitiva En cuanto al presupuesto formal estn: que la accin se haya extinguido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribursele al imputado por faltar un presupuesto que condiciona la vlida iniciacin del proceso penal. As, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviar al Juez de la Investigacin Pre(393) Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta acreditada la existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el archivo del proceso debe hacerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria Suprema de 17 de enero de 1997, Exp. N 5194-95-B, Ancash (SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 618.

(394)

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paratoria el requerimiento de sobreseimiento, acompaando el expediente Fiscal. El Juez correr traslado del pedido de la solicitud a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das. Los sujetos procesales podrn formular oposicin a la solicitud del archivo dentro del plazo establecido. La oposicin, bajo sancin de inadmisisbilidad, ser fundamentada y podr solicitar la realizacin de actos de investigacin adicionales, indicando su objeto y los medios de investigacin que considere procedentes Vencido el plazo de traslado, el juez citar al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. Para concluir debemos sealar que el sobreseimiento al igual que toda institucin, tiene su justificacin y esta se encuentra en todos los supuestos en donde en la instruccin no se haya tenido como resultado que el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o simplemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso quedara en un estado de suspensin, de pendencia indefinida, incompatible con las normas de seguridad que seran perturbadas por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del proceso. La paralizacin o pendencia indefinida en que quedara el proceso se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento de su existencia legal, en el que coincide la doctrina. De este modo, el auto de sobreseimiento se dicta para poner trmino o dejar "cerrada" la instruccin en los casos en los que no es posible pasar a la fase del juicio oral(395). 3.1. L Clases de sobreseimiento En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre ellos tenemos: En atencin a si hay o no suficientes elementos que sealen que el hecho constituye delito: a. Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigacin se deduce la imposibilidad de imponer la pretensin, formular la acusacin.
ROMERO PRADAS, M' Isabel. Ob. Cit. p. 91.

(395)

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a) Cuando no existen indicios razonables de la comisin del hecho delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores o cmplices. ROMERO PRADAS(396) refirindose al sobreseimiento libre que no puede dudarse que el auto de sobreseimiento libre, que produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tanto la reapertura de la causa en que se pueda plantear un nuevo proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos, cumple plenamente la funcin que el proceso penal est llamado a conseguir, de igual manera que si se hubiera pronunciado una sentencia resolviendo el fondo tras la celebracin del juicio oral, por lo que constituye junto a esta un modo normal de terminacin del proceso. b. Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la investigacin resulta la insuficiencia de elementos fcticos y probatorios para formular acusacin contra una determinada persona, provocando la suspensin del proceso, a pesar de la existencia del delito. ROMERO PRADAS(397) seala que el sobreseimiento provisional ha sido dispuesto para cuando tras la culminacin de la instruccin no se consigue reunir los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad de continuar nuevamente la causa si datos posteriores as lo permiten; y en atencin a ello es que merece tambin un tratamiento diferenciado respecto al libre en orden a determinar su naturaleza jurdica, fundamentalmente porque no produce, al menos de forma inmediata, la terminacin del proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la causa cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Produce la terminacin no definitiva, temporal o provisional del proceso, o la suspensin de su curso, porque en este caso la improcedencia de abrir el juicio se debe axjue a pesar de haber realizado la instruccin o investigacin, no se han reunido los datos necesarios para pasar al juicio o para sobreseer libremente(398)

(396) Ibdem. p. 86. (397) Ibdem. p. 89. (398) Ibdem. p. 87. 305

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En atencin a la pluralidad de los imputados, el sobreseimiento puede ser total o parcial: a. Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participacin alguna en el hecho punible por lo que la solucin es el auto de sobreseimiento para todos. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de imputados y subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio oral se abrir contra quienes no favorezca el sobreseimiento. 3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento Una vez finalizada la investigacin preparatoria, el fiscal formula el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denunciado no se realiz o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es tpico, o porque existe una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la accin penal se ha extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusacin-, el juez de la investigacin preparatoria llamar a una audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citar a las partes, las escuchar por su orden y se debatirn los fundamentos del requerimiento y quedar expedito para resolver. En caso el juez no est de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, dictar auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal Superior, a fin de que ratifique o vare la solicitud del fiscal provincial, en caso vare ordenar que otro fiscal formule acusacin. Otra cuestin que prev el nuevo cdigo, es que el juez de la investigacin preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondr la realizacin de una investigacin suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. 3.2. La acusacin Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio Pblico, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de este que sin acusacin no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento (nullum acusatione sine iudicium) en tal medida el rgano requirente para 306

b.

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

formular la acusacin deber tomar en cuenta los fines ltimos de la investigacin, contrario sensu deber de solicitar al rgano jurisdiccional el sobreseimiento definitivo de la causa, cuando ciertas circunstancias revelan que el hecho imputado adolece de un elemento componedor de tipicidad, ante la presencia de una causa de justificacin o precepto permisivo, causas extintivas de la accin penal o simplemente ante una insuficiente prueba de cargo que no puede sostener una acusacin. En ese sentido GIMENO SENDRA seala que el fundamento de los referidos escritos de acusacin descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las mximas romanas ne procedat ex officio y nemo iudex sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso contemporneo, que la pretensin penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al rgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos encontraramos en un proceso inquisitivo. Mediante la interposicin de la pretensin penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio'399'. As debemos entender que ante la ausencia de una acusacin formal no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sentido la acusacin se convierte en exigencia misma del juzgamiento. La acusacin penal en sentido amplio consiste en la facultad que tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguacin de los hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos autores y perseguir a los presuntos partcipes, de presentar contra stos una imputacin criminal ante el juez de investigacin preparatoria para el respectivo control. Por su parte CHIESA APONTE seala que el trmino acusacin adolece, en nuestro derecho procesal penal, de ambigedad; el trmino se utiliza en dos sentidos distintos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido ms general -concepto genrico de "acusacin" este se refiere al documento que contiene las imputaciones del delito y que constituye el conjunto de alegaciones del ministerio fiscal, base para las alegaciones del acusado y la celebracin de procedimientos posteriores, incluyendo el juicio. En este sentido general, la acusacin es el pliego acusatorio que contiene las imputaciones del pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza
(399) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 325.

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del delito imputado (grave o menos grave) y de la seccin del tribunal de primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente, se utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto ms general de acusacin y en sentido especfico la acusacin es una alegacin escrita hecha por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la comisin de un delito. La primera alegacin de parte del pueblo en un proceso iniciado en el tribunal superior ser la acusacin(400). Al respecto GIMENO SENDRA(401) destaca tres notas esenciales que se infieren de la acusacin: a) Los escritos de calificacin provisional o de acusacin son, en primer lugar, actos de postulacin, que asisten a las partes procesales, si bien en atencin a la posicin que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy diverso! De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensin penal, que han de deducir el MF, querellante pblico, particular o privado, de un lado y las defensas de otro, y las referentes a la pretensin civil que han de formular el actor civil, por una parte y el tercero civil por otra; b) El contenido esencial de los escritos de calificacin consiste en la deduccin de la pretensin penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisin del delito. Son actos procesales, pues, de interposicin de la pretensin, que vienen a cumplir, tal y como seala la propia "exposicin de motivos" de la LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposicin, pues, de la pretensin penal por las partes acusadoras y su contestacin, en el oportuno escrito de calificacin provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una peticin de pena, basada en un ttulo de condena y fundamentada en la presunta comisin de un hecho punible de carcter histrico por una persona que previamente ha de haber sido imputada. Vemos que segn la LECrim es posible la presentacin de los escritos de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones definitivas y a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son, las calificaciones definitivas y no las provisionales. En nuestra legislacin peruana el fiscal solo tiene opcin a presentar una acusacin fundada en hechos que han sido motivo de investigacin, y son estos hechos y la informacin recabada
(400) (401) CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos. Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93. GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 326.

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sobre stos, los que en la etapa intermedia, pasarn por un control y solo ser posible complementarla e integrarla en lo que no sea sustancial. Pues, como seala SAN MARTN CASTRO(402), la acusacin debe ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse nicamente a los hechos en debate y no a otros nuevos, que debern ser objeto de otro proceso. Lo contrario sera atentar contra el fundamental principio de inviolabilidad de la defensa en juicio. En ese sentido el Art. 349 del NCPP seala que la acusacin ser debidamente motivada y contendr: a) b) Los datos que sirvan para identificar al imputado. La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el debate de cada una de ellos. Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio. La participacin que se le atribuye al imputado. La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. El artculo de la ley penal que tipifica el hecho, as como la cuanta de la pena que se solicite. El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso se presentar la lista de testigos y peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. As mismo, se har una resea de los dems medios de prueba que se ofrezcan.

c) d) e) f) g)

h)

Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruencia la ley seala que la acusacin solo puede referirse a hechos y personas in(402) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p. 626

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cluidos en la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica, pues como ya ha quedado establecido la congruencia se refiere a los hechos y no principalmente a la calificacin jurdica(403). Vemos tambin que se ha eliminado la denominada acusacin formal que implicaba en realidad, la ampliacin de la instruccin para recoger pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acusado. En atencin al derecho de defensa se establece tambin que el Fiscal podr en la acusacin, sealar alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, esto como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa del imputado. El Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la investigacin preparatoria y, en su caso, podr solicitar la variacin o que se dicten otras segn corresponda. De esta manera una vez presentada la acusacin ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, se deber notificar a los dems sujetos procesajes(404) y e n e j p [ a z o Q d j e z j- a s
estos

p0Cirn:

(403)

Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, el cual seala que "Forma parte indudable de las garantas que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusacin; tambin, ahora en el mbito del derecho de defensa, la garanta de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba, y de la que, por tanto, poda defenderse. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece " no solo sobre hechos sino tambin sobre su calificacin jurdica" SSTC12/1981, Fundamento jurdico 4o, Y 95/1995,
fundamento jurdico 3o a. (GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE PUMPIDO TOURON, Candido y

otros. Ob.Cit. p. 26). (404) De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional Espaol. STC 9/1982 "El derecho que todos tienen a ser informados de la acusacin formulada contra ellos es un garanta a favor desequilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer este en concreto cuales son los hechos punibles que se le imputan puede producirse indefensin, concepto que no que hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber tambin indefensin cuando, por decisin del rgano judicial, se produzca una disminucin indebida de las posibilidades legales de defensa".

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Observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin. Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. Solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o actuacin de prueba anticipada. Pedir el sobreseimiento. Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad. Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados en el debate con indicacin de nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate; presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. Objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofrecern los medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral. Plantear otra cuestin que tienda a preparar mejor el juicio. Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que aceptan y que el juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el juicio. Asimismo podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El juez sin embargo, podr desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, sino fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecer de efecto la decisin que los desestime. Por otro lado una posibilidad que establece el nuevo cdigo procesal, es que el Fiscal formule acusacin complementaria durante el juicio oral, cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la calificacin jurdica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas calificaciones jurdicas. 311

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En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en el juicio oral, observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, deber advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad. Las partes se pronunciarn expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal, y en su caso, propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si algunas de las partes anuncia que no est preparada para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, el juez penal suspender el juicio hasta por cinco das, para dar oportunidad que exponga lo conveniente (art. 374). 3.3. La audiencia preliminar Una vez que el Fiscal formula acusacin, conocida sta por las partes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencidos el plazo de diez das, el juez de la investigacin preparatoria sealar da y hora para la realizacin de audiencia preliminar, la que deber fijarse en un plazo no menor de cinco das ni mayor de veinte das; con el objetivo de debatir los fundamentos de la acusacin. Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrn observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin, deducir excepciones y otros medios tcnicos de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin o la actuacin de prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar si fuera posible la aplicacin del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para ser actuadas en el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, presentar los documentos que no fueron presentados o sealar el lugar donde se encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la reparacin civil o reclamar su incremento o extensin, para lo cual se ofrecern los medios de prueba pertinentes para su actuacin en el juicio oral. Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible debatir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamentos de la acusacin, la legalidad de la prueba y la posible violacin de derechos fundamentales y procesales. Para la instalacin de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrn actuarse diligencias de investi-

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gacin o de prueba especficas, salvo el trmite de prueba anticipada y la presentacin de prueba documental. Instalada la audiencia, el juez otorgar la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, as como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirn sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida(405).
(405) LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Cdigo Procesal Penal Anotado con Jurisprudencia) T.I. Editorial Jurdica Continental. San Jos, 2001. p. 615. Audiencia preliminar. Principio de identidad fsica del juzgador. El mismo juez que interviene en la audiencia preliminar es el que debe resolver sobre la apertura ajuicio "La Fase Intermedia del procedimiento comn, se prev la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia oral y privada para examinar la acusacin y otras soluciones pendientes. En esta fase, el juez cumple una funcin protagnica, pues debe moderar la contienda y escuchar atentamente la posicin asumida por cada uno de los intervinientes. Esto le permitir contar con mayores elementos de convivan para- oportunamenteresolver lo que corresponda. Como se aprecia en realidad la diligencia es sencilla, pues para su verificacin no se exige mayores presupuestos que la existencia de una acusacin o querella, o cualquier otra solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien la propuesta de alguna solucin alterna al conflicto (artculo 316 del cdigo procesal penal). La intervencin de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero tiene lugar en el trmino de cinco das concedido por el juzgado, para examinar las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigacin, y luego a efecto e que cada sujeto procesal tenga ocasin de exponer verbalmente su criterio sobre lo actuado, el Tribunal convocara a una audiencia oral y privada. No obstante la sencillez del trmite, debe puntualizarse que el juez no est facultado para obviar reglas elementales inherentes a toda diligencia oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad fsica del juzgador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolucin respectiva. Obsrvese que laoralidad es norma esencial de la audiencia, y con ello se instaura todos sus colorarios: i) las partes intervendrn de viva voz en una discusin moderada por el juez. As. al hacer uso de la palabra, el Fiscal y el querellante resumirn los aspectos de hecho y derecho de sus peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran loque estimen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podr declarar (de acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposicin) y aun-si el tribunal lo estima pertinente- de manera excepcional podr disponerse la produccin de la prueba, salvo que corresponda recibirla en debate; ii) como presupone el desarrollo de toda actuacin oral, los actos deben realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias para finalizar la discusin; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la medida en que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben aplicarse anlogamente todas las reglas de oralidad, inmediacin y concentracin previstas para realizar el debate. De esta forma, la intervencin de la autoridad jurisdiccional debe continuar durante las audiencias en que se verifique la actividad. En virtud de la continuidad aludida, una vez que ha concluido la audiencia, el tribunal debe resolver de inmediato las cuestiones planteadas. La deliberacin debe ser inminente, ininterrumpi-

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El Fiscal podr en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correr traslado a los dems sujetos procesales concurrentes para su absolucin inmediata. En resumen, podemos sealar que en la audiencia preliminar, en caso se formalice acusacin, se realiza el control sustancial y no solo formal de la acusacin, es aqu donde se determina qu pruebas de las ofrecidas van a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legalidad de estas, en este espacio se van a poder resolver los medios tcnicos de defensa deducidos, es decir, es una etapa de filtro donde lo que se busca es sanear el proceso, y no solo cuestiones sustanciales sino tambin cuestiones incidentales para que pueda llegar muy bien encaminado al juicio oral; en conclusin, podemos decir que es en la audiencia preliminar donde se va decidir el curso del proceso.
da y secreta. El principio es que la decisin se comunique verbalmente a los intervinientes tan pronto haya concluido la deliberacin, pues esta es la forma que mejor se ajusta al modo en que se ha dado la discusin. No obstante, atendiendo lo avanzado de la hora o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede diferir la solucin de los puntos debatidos hasta por el trmino mximo de 48 horas. A parte de lo anterior, debe agregarse que la resolucin debe firmarla el juez que intervino en la audiencia, pues se supone que en quien delibero y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no provocara ineficacia del acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento invencible, surgido despus de haber participado en la deliberacin, votacin y redaccin del fallo (...) segn se verifica en el acta de audiencia de la audiencia preliminar, el juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su oportunidad, el defensor pblico propuso recalificar los hechos, pasando por el delito de robo agravado al de la violacin de domicilio y a la vez, solicito al tribunal emitir pronunciamiento respecto a un incidente de actividad procesal defectuosa, que oportunamente haba gestionado (...) no obstante lo anterior y sin que conste razn alguna para ello, el licenciado S.A, no resolvi las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien esto sera suficiente para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura ajuicio dictado irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que se interviniera en la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno a los extremos expuestos y ordeno la realizacin del debate (...) De los anterior resulta evidente, que se infringi las reglas de oralidad y en concreto, la mxima de identidad fsica del juzgador. Ahora bien, en la apertura del juicio oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta de audiencia preliminar (...). por estimar que no exista prejuicio, el fiscal interviniente licenciado E.M.T. se opuso a la gestin (...) entonces, el tribunal de juicio resolvi que: "..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se haya violentado el principio de inmediacin y se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado tampoco perjuicio al imputado." Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99 del 29-10-1999

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Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Ministerio Pblico, el Juez dispondr la devolucin de la acusacin y suspender la audiencia por cinco das para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudar la audiencia. En los dems casos, el Fiscal en la misma audiencia, podr hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervencin de los concurrentes. Si no hay observaciones se tendr por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los trminos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolver el Juez mediante resolucin inapelable. En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez deber resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solucin hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este ltimo caso, la decisin simplemente se notificar a las partes. De estimarse cualquier excepcin o medio de defensa, el juez expedir en la misma audiencia la resolucin que corresponda. Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La impugnacin no impide la continuacin del procedimiento. El sobreseimiento podr dictarse de oficio o ha pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el sobreseimiento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere: Que la peticin contenga la especificacin del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso y, Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til. En este caso se dispondr todo lo necesario para que el medio de prueba se actu oportunamente en el juicio. El pedido de actuacin de una testimonial o la prctica de un peritaje especificar el punto que ser materia de interrogatorio o el problema que requiere explicacin especializada, as como el domicilio de los mismos. La resolucin que se dicte no es recurrible(406).
(406) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Caso: Marcelino Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: "En trminos generales, el

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Tampoco es recurrible la a resolucin sobre las convenciones probatorias. En el auto de enjuiciamiento se indicarn los hechos especficos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados. La decisin sobre la actuacin de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuacin, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento, podr dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado. 3.4. El auto de enjuiciamiento

El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de la acusacin y como seala SAN MARTN CASTRO citando a GARCA RADA, dicha resolucin determina, en primer lugar, lo que va ser objeto de la defensa - tanto el imputado como la parte civil, y el tercero civil pueden referirse en sus actos postulatorios y de aportacin de hechos a lo que es materia de la acusacin- y en segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofrecer actos de prueba y deducir diversos medios de prueba(407). Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa intermedia, el juez dictar el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no es recurrible, en ese sentido el auto de enjuiciamiento deber indicar bajo sancin de nulidad lo siguiente: El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este ltimo supuesto hayan podido ser identificados.
derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de limites, derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justificar validamente estos otros lmites debe basarse en la necesidad de proteger derechos y bienes de la misma clase que aquel que se limita. Como expresa SAN MARTN CASTRO "en cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la proteccin de todos aquellos que acuden al rgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legtimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuacin de medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros interese o bienes jurdicos, que no tengan expresa relevancia jurisdiccional (...). (407) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol.I. Ob. Cit. p. 630.

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El delito o delitos materia de la acusacin fiscal con la indicacin del texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias(408). Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el mbito de las convenciones probatorias. La identificacin de las partes constituidas en la causa. La orden de remisin de los actuados al juez encargado del juicio oral. El juez, si resulta necesario, de oficio o segn el pedido de parte se pronunciar sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coercin o su sustitucin, disponiendo en su caso la libertad del imputado. Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificar al Ministerio Pblico y a los dems procesales y dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificacin, el Juez de la investigacin preparatoria har llegar al juez penal que corresponda dicha resolucin y los actuados correspondientes, as como los documentos y los objetos incautados y se pondr a su orden a los presos preventivos.
(408) Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique, donde el juez abre instruccin por el delito de falsificacin de documentos omitiendo pronunciarse en cual de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido la imputada. " (...) Y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la favorecida esta referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional. (...) El tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiada no tiene la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el cdigo penalidades distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de una medida cautelar tambin ser diferente, como tambin lo ser la situacin jurdica del procesado, irregularidad que, a su vez transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitacin de un proceso regular.

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4.

JUICIO ORAL

El Juicio Oral en el NCPP 2004 ha sufrido cambios sustanciales pues es ah donde se manifiesta notoriamente el trnsito del sistema acusatorio mixto al sistema acusatorio adversarial que tiene un fuerte componente de oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un desempeo totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los jueces, fiscales y operadores de derecho. As pues, el juicio se realizar de forma oral, pblica y contradictoria ya que representar la fase central del proceso, y en ella el Juez o Tribunal decidir, -en base a argumentos y pruebas actuados en el debate contradictorio, que se realizar utilizando las tcnicas de litigacin oral que constituirn una herramienta sustancial-, la solucin del conflicto. Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que presenta el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los principios del sistema acusatorio y en donde se puede destruir la presuncin de inocencia que inspira todo el proceso penal. As SNCHEZ VELARDE(409) seala que es la parte central del proceso donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o la culpabilidad del acusado. En ese sentido EUGENIO FLORIN dice que el juicio oral es el momento culminante del proceso penal y es aqu donde las partes toman contacto directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. Seala que es en los debates donde el proceso haya su definicin y donde se alcanza sus fines inmediatos del mismo, para la absolucin, condena o medida de seguridad(410). En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que se superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios a .viva voz sin que medien intrpretes que puedan desvirtuar el contenido, es as que la oralidad determina la existencia de la inmediacin.
(409) (410) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob Cit. p. 121. PREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p, 37.

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Respecto de ello el NCPP establece en el Art. 361 que la audiencia se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta, la cual contendr una sntesis de lo actuado en la audiencia y ser firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podr registrarse mediante un medio tcnico, segn el Reglamento que al efecto dicte el rgano de gobierno del Poder Judicial. En atencin al modelo predominantemente oral que adopta el NCPP se establece que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella, en ese sentido est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga omnes, esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la oralidad y se sustenta en la necesidad de que la ciudadana conozca como los jueces imparten justicia, lo que es clave para el control popular y la participacin ciudadana en los procesos penales. Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad puede daar el honor de las personas o las buenas costumbres y cuando pudiera afectar a la seguridad del estado o la paz pblica. As el Art. 357 del NCPP establece que el juicio oral ser pblico. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cauce perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando est previsto en una norma especfica. 319

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Esto trae a referencia la frase clebre de Mirabeau(4,l) "Dadme como juez si queris al peor de mis enemigos con la condicin de que todas las actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en pblico". Esto tiene sentido, pues la presin que ejerce el pblico sobre el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren mantener su cargo, es ms incentivadora y fuerza la imparcialidad en su propia conciencia, de esta forma si los juicios se realizaran a puertas cerradas el pueblo no tendra ningn control los jueces y no confiaran en la administracin de justicia. En relacin al tema si resulta conveniente la presencia de los medios masivos de difusin en los actos del juicio oral, en sociedades democrticas los beneficios de la intervencin de la prensa en los juicios orales son muchos mayores que los eventuales perjuicios que pudieran reportar, pues es una amplificacin del principio de publicidad y s resulta factible su aplicacin. Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contradiccin, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas y el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el principio de contradiccin implica que las partes puedan sustentar enjuicio sus posiciones respecto de los cargos de imputacin y de prueba. Este principio est vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral. En cuanto al principio de inmediacin, el cual se manifiesta en mayor medida en esta etapa, implica bsicamente el contacto directo que debe tener el juez con los dems sujetos procesales y con los rganos de prueba y, a partir de ello conocer directamente la reaccin de las partes frente a las pruebas y la personalidad de cada una de ellas, las cuales le servirn para valorar mejor las pruebas actuadas enjuicio oral. El principio de concentracin, que consiste en el carcter ininterrumpido del Juicio Oral tambin forma parte de la gama de principios que informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el legislador del nuevo cdigo al sealar en el Art. 360 que instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no
(411) Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el mximo Orador de la Revolucin Francesa (1789-1793) ardiente defensor de! Sistema Acusatorio y del juicio oral.

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fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin. De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera continua, ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que est conociendo de un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a conocer de otro juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso. Asimismo tambin establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las dems partes, en caso contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten, as si el acusado no concurre a la audiencia ser conducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensor del acusado-, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se dispondr la intervencin de un abogado defensor de oficio, y al ausente se le excluir de la defensa y el abogado defensor de oficio continuar en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; en caso sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluir del juicio y se requerir al Fiscal jerrquicamente superior en grado que designe a su reemplazo. La audiencia en este proceso se realizar oralmente y se documentar en acta, tan latente estar la oralidad en el juicio que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella, pues est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. En ese sentido tambin las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente y se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. En cuanto al desarrollo del juicio, el NCPP 2004 establece que ste se inicia con la instalacin del juicio que lo realizar el juez y es ah donde ste deber expresar la finalidad especfica del juicio, es decir que es lo que se va juzgar. Y luego se realizar como primera actuacin los alegatos preliminares donde el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto de la acusa321

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En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondr la continuacin del juicio y en ese sentido la actuacin de las pruebas admitidas en la etapa intermedia que tiene como regla el principio de aportacin de parte y solo excepcionalmente podr disponer de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. As la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, contradiccin e inmediacin constituyen nica prueba susceptible de ser valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los resultados de las diligencias y los actos de investigacin carezcan de valor, sino que estas tiene como fin sustentar la acusacin que dar paso al juicio oral. De este modo la funcin de la prueba en un proceso judicial es precisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar el juzgador, la funcin de la prueba tiene tambin dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobacin de la certeza de los hechos alegados por cada parte o por su contra parte, y en un aspecto negativo que consiste en la refutacin de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba de refutacin o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso. En la actuacin probatoria hay que tener en cuenta los principios que rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes, tiles y las prohibidas por la ley. El NCPP 2004 establece tambin la institucin de las convenciones probatorias que son acuerdos que realizan las partes sobre los hechos de la causa o la prueba ofrecida para acreditarlos, as las partes se pueden poner de acuerdo sobre hechos que ya no podrn ser discutidos enjuicio y as tambin podrn proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados. De esta manera en la actuacin probatoria tambin se introducen las tcnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio. El interrogatorio corresponde a las partes que han ofrecido el rgano de prueba y el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido se prohibe las preguntas impertinentes, intiles, capciosas y las que contengan respuestas sugeridas, lo que es distinto en el contrainterrogatorio, donde si se admiten preguntas sugeridas. (Art. 376)
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El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien puede pedir aclaraciones si as lo requiere y ser quien moderar el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procurar que estas se lleven a cabo respetando la dignidad de las personas. Despus de la actuacin de todos los medios probatorios se presentarn los alegatos finales en donde en palabras de Andrs BAYTELMAN y Mauricio DUCE(4,2) las partes tendrn que presentar sus argumentos en funcin del caso propuesto inicialmente y persuadir al juez sobre la verosimilitud de la solucin planteada en los alegatos preliminares. El cdigo establece que en la discusin final, es decir en los alegatos finales se realizar primero la exposicin oral del Fiscal, los alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil responsable, luego los alegatos del abogado defensor y finalmente se concluir con la autodefensa del acusado. Una vez terminada la exposicin de los alegatos finales y hecho uso, el acusado si as lo quiere, de la ltima palabra, el juez o tribunal segn el caso, cerrar el debate y pasar de inmediato y sin interrupcin a deliberar en sesin secreta y luego emitir sentencia condenatoria o absolutoria segn el caso, que deber estar debidamente fundamentada. 4.1. Principios del juicio oral

En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que las lneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostiene e inspira la realizacin o actividad del juzgamiento. En palabras de Andrs BAYTELMAN y otros, los principios del juicio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o polticas que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. As, expresamente seala "los principios del juicio oral son el conjunto de ideas fuerza -ideas polticas- que hemos acordado para el juzgamiento de una persona. Las normas no son sino un intento ineludible grueso y general de hacer operativas dichas ideas y en consecuencia, la interpretacin de las mismas
(412) BAYTELMAN A. Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52

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debe hacerse enrgicamente en el sentido que ms compatible aparezca con la realizacin de dichos objetivos. Estos principios son de aplicacin directa en el proceso y deben integrar los vacos, forzar la interpretacin y erigirse como argumentos ltimos de la argumentacin jurdica y del razonamiento judicial"'413). Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio para alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que es como seala BINDER redefinir los conflictos, es decir de absolverlos y transformarlos en nuevos conflictos con un menor contenido de violencia, pues nunca se soluciona un conflicto sino se redefine en trminos pacficos(414). En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del juicio oral, desde el inicio hasta la culminacin del enjuiciamiento oral, pblico y contradictorio. Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolucin Francesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y principios fundamentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con el cual se reivindic el sistema acusatorio surgido en los estados de Grecia y Roma. En el Per desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto aunque el cdigo de esa poca se acerc ms a la concepcin de un sistema mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro mucho y en vez de avanzar se retrocedi producto de la presin coyuntural de la cultura inquisitiva que se trajo abajo la predominancia acusatoria del sistema mixto implantado en aquel tiempo, instituyndose un sistema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos con el CdePP de 1940 que obedeca a la cultura inquisitiva arraigada en la administracin de justicia, en este sistema el procedimiento penal ordinario consta de etapas diferenciadas como el juicio oral que deber desarrollarse a la luz del principio acusatorio sealado solo simblicamente. As en la exposicin de motivos del anteproyecto de 1939 se aprecia la conviccin terica que tuvieron los autores del cdigo procesal para establecer este sistema. De este modo
(413) (414) BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura, p. 4 BINDER M, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.

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prrafos transcritos evidencian lo afirmado: "En materia criminal es ms trascendental y necesaria la censura del proceso y la distincin de los funcionarios a quienes se da intervencin en cada una de las etapas. El instructor no puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse con una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecucin del delito, como representante de la sociedad y de la parte agraviada". "En estas condiciones si se le llamara a expedir sentencia, equivaldra tanto como hacerlo crtico de su propia obra, contra producente por lo mismo, para la ltima funcin, las facultades que le otorgan para la primera". "... Juicio oral el equilibrio del proceso penal que innecesariamente ha perseguido el pensamiento jurdico a travs de las frmulas inquisitiva lleg a conseguirse el da en que el sistema mixto, como ya hemos expresado, incorpor aquellas tendencias opuestas en su organismo y logr, especialmente, reemplazar el antiguo plenario por el juicio oral, pero no para rehacer en l la investigacin como el plenario repeta intilmente el sumario". Sino que a travs del juicio el Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusacin despus de haber fijado en su requisitoria escrita los lmites dentro de los cuales se producir el debate contradictorio'415). Como podemos apreciar en esta exposicin de motivos se evidencia la adopcin de un sistema acusatorio, en donde se seala que el proceso tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos distintos en la cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia, pues como se seal lneas arriba el juez no sera imparcial si lo convierten en crtico de su propia obra, se establece tambin un juicio oral pero no para rehacer la investigacin como bien lo seala sino ms bien para que sea esta una etapa estelar donde la prueba sea actuada bajo la vigencia de todos los principios de sistema acusatorio y como nica manera de fundamentar una sentencia en base a prueba actuada en el juicio.
(415) En ese sentido, en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos penales, se seala que "... En materia criminal es ms trascendental y necesaria la cesura del proceso y la distincin y la distincin de los funcionarios a quienes se da intervencin en cada una de las etapas. El instructor no puede no debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecucin, como representante de la sociedad y de la parte agraviada..." En: GUZMN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.

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Pero esto que en principio se sostena como una regla se convirti, en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modificaciones a este cdigo han terminado por convertirlo en uno esencialmente inquisitivo y con ello produciendo una involucin del sistema mixto adoptado en un principio y retrocediendo los avances que se haba podido realizar de acuerdo con la evolucin jurdica procesal que se vena realizando a nivel latinoamericano. Posterior a este cdigo sabemos que se elaboro el cdigo procesal de 1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro en vigencia debido a la coyuntura poltica de la dictadura que nos gobern una dcada y que una vez mas iba postergando el inicio de la implementacin de la reforma procesal que tanto se necesitaba, despus producto de la elaboracin del cdigo procesal de 1991 se pusieron en vigencia algunos artculos del cdigo procesal de 1991, sin embargo no entro en vigencia en su totalidad. Recin como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el Decreto Legislativo 957 el Nuevo Cdigo Procesal Penal, que adopta un modelo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral, el cual debe realizarse bajo la estricta observancia de los principios que lo informan, y que solo es accesible su realizacin en un contexto democrtico, donde las libertades son respetadas, y no existe la situacin de tratar de controlar todos los poderes del estado inmiscuyndose en la administracin de justicia para lograr las finalidades autoritarias que se propongan los gobernantes de turno, en ese sentido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos practicados y debatidos en el juicio oral- ya que lo que est en juego son libertades fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de los principios que vienen a ser lneas directrices que inspiran la actividad del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales relativos a los derechos fundamentales de la persona, as como los previstos por nuestra constitucin como: la inmediacin, la contradiccin, la oralidad, la publicidad y la concentracin. Nuestro nuevo cdigo si acoge un verdadero juicio oral garantista y proteccionista de los derechos fundamentales del imputado y dems sujetos procesales, en ese sentido reconoce expresamente los principios del juicio oral sealando adems que el juicio es la etapa principal del proce327

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so penal y que se debe llevar a cabo respetando los principios procesales sealados en la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per. A la luz de lo regulado en nuestro nuevo cdigo procesal penal, realizaremos un anlisis de los principios que informan el desarrollo del juicio oral 4.1.1. Principio de inmediacin El principio de inmediacin consiste bsicamente en la exigencia de la existencia de una relacin directa entre el acusado y su juzgador, pues la informacin oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas ser de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la vez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las preguntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quien juzga y el procesado apreciar quin lo juzga y como lo juzga. Ratificando ello MONTERO AROCA(4,6) seala, la inmediacin es la exigencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las dems personas que intervienen en el proceso, sin que existe entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con relacin a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediacin solamente como la exigencia de que el juez ha de pronunciar la sentencia cuando haya asistido a la prctica de las pruebas Destacando la importancia de este principio Andrs BAYTELMAN seala que: "(...) para que la informacin sea confiable -para que satisfaga un mnimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es lo que llamamos principio de inmediacin: la idea de que nadie medie entre el juez y la percepcin directa de la prueba, por ejemplo el testigo que esta declarando. Si el juez no oye directamente la declaracin del testigo sino que la lee en un acta o escucha su sola oralizacin, entonces simplemente no est en condiciones -por capaz que sea- de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La
(416) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General.. Ob. Cit. p. 379.

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informacin que esa acta contiene -la informacin del testigo recogida en el acta- es informacin de bajsima calidad..."(417> La inmediacin por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar la informacin de primera mano o de alta calidad, ya que esta es directa. Es por este motivo que la fase de la instruccin es solo una fase preparatoria, debido a la ausencia de este principio, pues generalmente todos los actos son escritos, no podemos decir absolutamente porque nuestro nuevo cdigo establece que ser necesario que se realice determinadas audiencias cuando sea necesario discutir alguna circunstancia que implique afectar un derecho fundamental en el caso que el fiscal lo requiera o que el imputado solicite tutela ante alguna afectacin, pero esta inmediacin que el juez tenga con las pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la acusacin o el sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia, excepto la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inmediacin con las pruebas en la etapa sumarial, no podr utilizar como pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito; sino, por el contrario, toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen). En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inmediacin del Juez con la prueba, razn por la que inclusive si se trata de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa que lo requiera no podrn presentar como prueba la declaracin que ste prest en la fase de investigacin o instruccin -ya que se realiz de forma escrita y reservada pues la inmediacin solo se realizo con el papel y no con el rgano de prueba- sino que deber apersonarse el testigo para el respectivo interrogatorio Frente a este principio de inmediacin en relacin a las pruebas, existe una excepcin, se trata de la prueba anticipada y la prueba preconstituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepetible y no pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desapareceran.
(417) BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob. Cit. p. 5.

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De acuerdo a ello es que GUERRERO PERALTA(418) seala citando a PFEIFFER "la inmediacin es la posibilidad que tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la prctica de las pruebas para tomar la decisin acertada en el campo de la responsabilidad penal". Las limitantes que tiene el principio se refieren especialmente a las llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa especialmente predispuesta para el trabajo probatorio con inmediacin del funcionario judicial, teniendo en cuenta que la prctica probatoria debe desarrollar el objeto del proceso que aparece fijado de antemano por la acusacin y la preparacin de la fase oral. En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a nivel de Latinoamrica han admitido mayoritariamente que los nicos medios probatorios a ser valorados por el juez sern los producidos y actuados en el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los nicos medios que como regla podrn fundamentar una sentencia, salvo la prueba preconstituida y la prueba anticipada. As por ejemplo el nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile seala: "la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber producirse durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley". Nuestro NCPP 2004 tambin establece una norma en ese sentido sealando dentro de las normas que deber tener en cuenta en la deliberacin del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el juicio; as el Artculo 393 inciso 1 establece: "El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio", en concordancia con ello el art. 325 del citado cdigo procesal destacando la excepcin al principio de inmediacin seala: "las actuaciones de la investigacin solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artculos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este cdigo".

(418)

GUERRERO PERALTA. Osear Julin. Fundamentos Tericos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurdica. Bogot. 2005. p. 101. 330

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Por otro lado, Julio B. J MAIER nos dice que la correcta concepcin del principio de inmediacin radica en el respeto del enfrentamiento de intereses entre las partes expresa as: "...la inmediacin es una forma muy distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de las verdades posibles para, sobre la base, despus decidir. La forma de la inmediacin es respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como tambin en un juicio de derecho pblico. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma dialctica"019). Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos desarrollado sobre la inmediacin, ya sea como el contacto directo que tiene el juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el enfrentamiento adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho principio tiene una estrecha relacin con los principios de identidad del juzgador, concentracin y continuidad en las audiencias, y especialmente logra su realizacin mxima con la aplicacin del principio de oralidad, pues esta hace que el principio de inmediacin logre su mxima aplicacin, ya que es por medio de la palabra hablada y el contacto directo con testigos que se hace posible la prueba testimonial que es la prueba por excelencia en un sistema acusatorio y es de esta manera que el juez podr realizar correctamente la valoracin de la prueba. Andrs BAYTELMA^420' nos dice: "...lo que interesa destacar aqu es que si los jueces no perciben directamente la informacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar informacin de baja calidad. La inmediacin no debe ser solamente para el juez sino que debe verse desde dos ngulos como seala Daniel GONZLES LVAREZ, el primer ngulo desde el cual debe verse la inmediacin se refiere a la inmediacin subjetiva o formal, la cual exige que el tribunal que va a dictar
(419) (420) MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso Internacional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120. BAYTELMAN, Andrs y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7.

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sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia se forme as su conviccin -, del material probatorio que ha sido producido en su presencia junto con todos los dems sujetos del proceso, pues con la inmediacin se permite tambin la contradiccin directa que pueden hacerse las partes, las alegaciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones incidentales que para una solucin equitativa requiere la presencia de las dos partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con el otro(421>. Desde un segundo ngulo se aprecia la inmediacin objetiva o material que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con los hechos, segn la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el conocimiento y formar su conviccin, utilizando el medio probatorio ms cercano al hecho a probar entre los medios concurrentes y esto se realiza eficientemente por medio de la oralidad. Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediacin, debemos decir que esto solo es posible a travs de otros dos principios como la oralidad y la concentracin y su vez la inmediacin hace posible la contradiccin; sostenemos estas afirmaciones porque a travs de la oralidad, de la asistencia de las partes a las audiencias y de que estas audiencias se realicen de manera continua sin que medie largos intervalos de tiempo entre una y otra audiencia, que interrumpe la concentracin del juez que a veces se olvida lo que se ha actuado o se ha presentado en la audiencia anterior y que solo lo valora de acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la verdadera eficacia de la inmediacin, y esta a su vez con el contacto directo de las pruebas y los sujetos hace posible la contradiccin. Resaltando la importancia que otorga el principio de concentracin para la eficacia del principio de inmediacin, de acuerdo con BURGOS MARINO, actualmente en la mayora de casos las sentencias son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales, ya sea por la excesiva carga y la habitualidad en la suspensin de audiencias que han convertido al proceso oral en un sin nmero de mini audiencias que terminan por

(421)

GONZLES LVAREZ, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal, (en) RENGIFO MARN, Hiida Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 10.

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desvanecer el aporte del principio de inmediacin y hace depender a los jueces del contenido de las actas(422). De esta forma la inmediacin en el juicio oral debe ser entendida como la obligacin de lograr la presencia directa del sujeto u objeto ante la mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor) pues la inmediacin permite saber, por ejemplo, si el preguntado es persona con especial velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido, si es desafiante o es amable, si es esquivo para emitir respuestas o si responde con espontaneidad yjvoluntad de colaborar en el esclarecimiento del caso, si se ruboriza o transpira ante el impacto de algunas preguntas ( y a su vez porque razn especfica), la direccin de sus miradas, su grado o clase de cultura, su punto de vista sobre la realidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus frustraciones sus ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos(423), etc. En ese sentido la inmediacin impone el deber de la presencia fsica de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable pretender usar un medio de comunicacin como el telfono o el Internet para eludir el deber de estar presente en audiencia, por ello no se puede tomar como prueba valida a valorarse por ejemplo aquella declaracin de un testigo que sin ninguna justificacin y no abarcando ninguno de los presupuestos de la prueba anticipada grava su testimonio en un casa y se pretende introducir como prueba en el juicio, e incluso si existiera algn impedimento o ante una dificultad insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez ira hacia l con la concurrencia de los dems sujetos procesales respetndose as la inmediacin y la contradiccin, pues el fiscal podr interrogar o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio har tambin el abogado defensor . En efecto, no podemos dejar de sealar que el instrumento que hace posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el juzgador se ponga en contacto directo con las dems personas que intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto, es principalmente la oralidad, pues solo en un sistema predominantemente escrito todo se traduce en actas y estas son ledas, el receptor de la prueba no es el juez sino que este delega a los escribientes, auxiliares y secretarios las
(422) (423) BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 61.

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que escuchas y los relatos de los testigos, de los peritos, de la vctima y del acusado, y luego se traduce en un acta que el juez firma como si hubiera estado presente y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones fcticas y jurdicas sobre el caso;(424) por ello, la inmediacin es una exigencia particularmente importante con relacin a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediacin como la exigencia de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del proceso ser aquel que haya asistido a la prctica de todas las pruebas en el juicio oral. De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediacin supone concretamente la percepcin de la prueba por parte del juez y su participacin personal y directa en la produccin del medio probatorio, y en ese sentido CAFFERATA ORES establece que la inmediacin es la actuacin conjunta, el contacto personal y permanente durante el juicio, del tribunal, las partes y defensores entre si, con el imputado y los rganos, fuentes y medios de prueba, esto nos parece que es imprescindible para que la solucin del caso sea equitativa. Asimismo Alberto BINDER seala "la inmediacin se manifiesta como la condicin bsica que esos actos y esas relaciones permitan llegar a la verdad del modo ms seguro posible, ya que la comunicacin entre las personas y la informacin - que ingresa por diversos canales o medios de prueba - se realiza en presencia de todas las partes involucradas, en especial, con la presencia obligada de quienes debern dictar una sentencia"*4255. As pues sin este principio como lo seala Andrs BAYTELMAN no se podr evaluar si la informacin ostenta una bajsima calidad y si satisface o no un control de confiabilidad mnimo, pues los jueces no tendran como evaluar una declaracin por escrito y no pueden aceptar que los obliguen a resolver en base a informacin sobre la cual ellos no pueden hace un genuino juicio de credibilidad. Si los jueces no perciben directamente la informacin entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creble y por lo mismo van a estar expuesto a equivocarse al utilizar informacin de baja calidad y no se llegara alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad

(424)

GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 11

(425)

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 77.

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histrica que tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atencin a ello es que BAYTELMAN considera a la inmediacin como la primera y ms elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de la informacin y resalta que la produccin de esta debe ser directamente percibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un genuino juicio de credibilidad(426). En ese sentido, entonces, toda excepcin al principio de inmediacin debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes respecto de ellas, as pues todas las excepciones que pueden haber debe ser siempre interpretadas restrictivamente, pues de ello depender seguir afirmando que la prctica de pruebas en el juicio oral es un principio general y por ello no debemos darle mayor amplitud a esas excepciones. 4.1.2. Principio de contradiccin El principio de contradiccin gua bsicamente todo el desarrollo del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga la posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos, aportar pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones iniciales, finales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc. Pero esta contradiccin que tiene como escenario el juicio oral, no se realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el debido respeto a una de las exigencias del principio acusatorio, es decir, al principio de igualdad de armas que deben tener las partes en debate contradictorio'427', y que tiene relacin directa con el derecho de defensa reconocido constitucionalmente en el art. 139. Inciso 14. Luigi FERRAJOLI, seala: "... que se admita su papel contradictor en todo momento y grado de procedimiento y en relacin con cualquier acto nrobatorio, de los experimentos judiciales y las pericias, al interrogatorio

(426) (427)

BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7 GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.

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del imputado, desde.los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos."(428, Cesar SAN MARTN CASTRO, lo comprende dentro de las Garantas Procesales Genricas: "el derecho de defensa de toda persona nace, segn el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinacin del imputado: no hace falta que exista una decisin nominal o formal al respecto, basta que, (...) se le vincule con la comisin de un delito...,,{m). Julio B. J. MArER, seala: "...se trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere...,,(-m) Alberto BINDER indica: "el derecho de defensa cumple... un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las dems garantas; por la otra, es la garanta que torna operativas a todas las dems. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems garantas tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.'^430 En una forma conciliadora compartimos la opinin de todos los autores precitados, pero resaltamos la posicin de Alberto BINDER. Ya que no olvidemos que el derecho de defensa del imputado, ms que una garanta primaria o epistemolgicas como lo seala Luigi FERRAJOLI, es un principio o derecho personal fundamental umversalmente reconocido. Y como respaldo a esta afirmacin tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 14.3.d seala: "toda persona acusada de un delito tendr derecho a defenderse

(428) (429) (430) (431)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, p. 614. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70. MAIER B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 151.

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personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin: a ser informada. Si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija. A que se le nombre defensor de oficio..." La Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.d, seala: "derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor" La Convencin Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c: "... derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un defensor de su eleccin y, si no tiene los medios para retribuir a su defensor, podr ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los intereses de la justicia." Esta garanta de defensa o principio de contradiccin obliga al juzgador como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la argumentacin y contradiccin de su tesis o anttesis, que vienen a ser los argumentos de la acusacin y la defensa. El nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Titulo Preliminar, la cual seala que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado defensor de su eleccin o en su caso, por un abogado de oficio (...) tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria..." La contradiccin permite tambin que el Juez pueda aceptar una informacin que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladar a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a travs del contraexamen. Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantas el caso concreto, ya que una prueba sometida a contradiccin es una prueba de mejor calidad.
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De igual forma BAYTELMAN(432) refirindose al principio de contradiccin seala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte ejerza fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmentirla y se le entrega esta tarea a la contraparte quien esta interesada ms que nadie en realizar su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, no se trata de una concesin graciosa para que comente la prueba o participe formalmente en ella, sino que la contradiga furiosamente de tal manera que la informacin que quede sea la mejor para resolver, pues la prueba luego de un contra examen nunca termina siendo la misma, por ello los jueces deben evitar utilizar toda informacin que no es susceptible de ser contra examinada pues ella no ofrece garantas mnimas de calidad. Continua el autor sealando al respecto que: "para que la informacin sea mnimamente confiable debemos ponerla a prueba; debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Nos interesa, en consecuencia, que alguien haga todo lo que este tcnicamente a su alcance por poner a prueba dicha informacin, relativizarla o desmentirla...'^433) Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la informacin ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones sobre la informacin ofrecida y si dichos matices o versiones no logran desvirtuar la informacin principal o medular, de la prueba aportada, entonces los jueces tienen una informacin confiable de alta calidad para la motivacin de su sentencia. Si por el contrario, logran desvirtuar sustancialmente la informacin ofrecida de la prueba existente debido a la contradiccin en el juicio, los jueces deben de rechazarla, como tambin las informaciones que no se someten a este contraexamen pblico ya que no seran cubiertas de la ms mnima calidad. Se vulnera el principio de contradiccin cuando alguien pretende ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a travs de la lectura en el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser contraexaminado y no concurre el rgano de prueba que intervino en la elabo(432) (433) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 8. Ibdem.

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racin del documento para responder por l, produciendo que los jueces no logren conocer la calidad de dicha informacin. Esto es lo que se denomina proceso de depuracin de la informacin, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, pblico y contradictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo cdigo haya previsto el interrogatorio directo en el artculo 375. 3 y el contrainterrogatorio en el artculo 378. 8. La aplicacin del principio de contradiccin en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el Fiscal como acusador pblico formula su acusacin frente al acusado y su abogado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio Pblico, tiene la titularidad de la accin penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades del imperio de la propia ley. En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo que le da la necesidad de probar su situacin jurdica. Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de armas, presupone una defensa tanto material como tcnica; la primera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segunda: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia econmica el estado le otorgar un defensor de oficio. Luigi FERRAJOLI seala: "...es evidente que el mtodo acusatorio, fundado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones per modus tollens, es una condicin necesaria (aunque no suficiente) del modelo cognoscitivo; segn este modelo... los actos jurisdiccionales -incriminaciones, mandamientos, pericias, informes, requerimientos, requisitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre todo, sentencias- constan, en efecto, de proposiciones asertivas, susceptibles de verificacin y refutacin... y esto requiere procedimientos de control mediante prueba y refutacin, que solo un proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional entre acusacin y defensa puede garantizar.'*434'

(434)

FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p.542.

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expresa que el principio de contradiccin significa la garanta formal para la obtencin de un fallo legtimamente pronunciado pues garantiza la posibilidad de contestar las afirmaciones de la contraparte y el control en la produccin de pruebas.
VIVAS USSHER(435)

al respecto seala que la introduccin del principio de contradiccin replantea problemas fundamentales de la concepcin que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar al proceso como el escenario dispuesto legalmente para que se enfrenten dos posiciones "acusador y defensa" o, por el contrario, un escenario dispuesto para la realizacin material de la justicia a travs de arbitrio de los jueces entre dos partes.
GUERRERO PERALTA<436>

De esa manera tambin lo considera MAIER(437) al sealar que concluida la instruccin, en cambio aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusador. El juicio o procedimiento principal, es, idealmente, el momento o periodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que las facultades que se otorgan a uno y a otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas a otro: la acusacin provoca la contestacin del acusado; ambos valoran prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisin Asimismo CAFFERATA ORES nos seala que del principio de contradiccin es la derivacin del principio de plena igualdad entre acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio determinar que el conocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador y por el contraste argumental del punto de vista de la otra parte, lo que le llevar a sustentar sentencias de mayor calidad. Pues como seala Andrs BAYTELMAN la contradiccin surge de la idea de que para la informacin sea ms confiable debemos poner a prueba
(435) (436) (437) VIVAS USSHER, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni Ediciones. Cordova 1999. p.127 GUERRERO PERALTA, Osear Julin. Fundamentos Tericos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98. MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.

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a sta y procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpretarla de otra manera. As BAYTELMAN<438) seala que si se supera este test, esta prueba con xito entonces garantizar que la misma es de altsima calidad, pues el principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga todo lo posible para poner a prueba la informacin que se presenta en el debate, pues al sistema le interesa que la contraparte despliegue su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, y le interesa adems ofrecerle un entorno de condiciones que le permita y o incentive a realizar esta labor destructiva todo y lo mejor que pueda. Que la contraparte participe en la contradiccin de la prueba supone una garanta del principio de contradiccin, y contribuye a que haya mejor informacin para resolver, pues de esta manera toda informacin o prueba que tenga una parte debe ser contraexaminada por la otra parte, debe ser sometido a un test de contradictoriedad para ser informacin confiable. La prueba en s misma, presentada de parte es parcial y representa solo una versin, pero luego de un buen contraexamen, es recin que se arroja sobre la misma informacin nuevos e incluso detalles de ellos, por ello se debe evitar utilizar informacin que no sea susceptible de ser contra examinada pues ello no ofrece garantas mnimas de calidad. La contradictoriedad es una manifestacin central y especfica del derecho de defensa, puesto que el juicio oral es bsicamente un test de calidad de la informacin que presenta el Ministerio Pblico en la acusacin, entonces, el derecho de defensa solo existe si dicha informacin puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su representante, pero al sistema tambin le interesa que la informacin incorporada por la defensa cumpla estndares de calidad - especialmente cuando la defensa presenta un caso afirmativo, como la coartada o la legtima defensa. .En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el espacio posible y razonable para contribuir en la produccin de 'informacin dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor cantidad y la mejor calidad posible de informacin puedan decidir el caso. De ah que la
(438) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 8.

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contradiccin de las partes debe darse en un contexto que asegura el juego justo con plenas garantas y el debido respeto a los principios, en ese sentido se debe asegurar la igualdad de armas, se debe maximizar el debate y ofrecer igualdad de oportunidades y controlar los excesos. La contradiccin tiene muchas manifestaciones y entre ellas tenemos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibilidad de objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegtimamente formuladas(439). Podemos decir que se produce tambin la contradictoriedad a travs del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en el caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que concurre a declarar llamado por un parte y por lo general comprometido con ella, de ah que toda la informacin, versiones, detalles y matices que ellos nos podrn aportado enjuicio y que podr perjudicar el caso de la otra parte lo podemos obtener cuando interrogamos a la contra parte y as pondremos a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha informacin. Pero tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio estn prohibidas las preguntas que sean engaosas o capciosas para el testigo o para el perito y de cuidar que no produzca ello ser encargaran las partes con el contrainterrogatorio, pues el juez solo podr intervenir para pedir que se aclare algo oscuro o confuso. Teresa ARMENTA DEU seala que una exigencia de contradiccin tiene otra manifestacin importante en relacin con las posibles modificaciones del objeto del debate en la fase del juicio oral; la congruencia y el principio acusatorio en el proceso penal limitan de una parte la resolucin judicial al marco de la accin penal (el sujeto y los hechos) y, de otra, impiden que el juez se exceda en su juicio mas all de lo que fue objeto acusacin (una de las facetas de incongruencia), pues de lo contrario se convertira en acusador, pues para poder ser modificado este objeto se exige que el juez lo someta al conocimiento de la otra parte para su contradiccin. La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportunidad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en la etapa intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de 10 das al abo-

(439)

BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. ObCit. p. 12.

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gado defensor para que ofrezca sus pruebas de descargo y puede discutir la prueba de cargo. nos dice sobre la contradiccin que es lo medular en el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designacin del defensor del acusado afinde que, en correlacin de opuestos, efecte control tcnico jurdico de la acusacin, durante el juicio oral, ya sea aportando nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido o contra argumentando. Asimismo el contradictorio obliga al director de debates a poner en conocimiento de los dems sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos.
MIXN MASS(440)

Refirindose al principio de contradiccin nos dice Clara OLMEDO que el contradictorio consiste en el recproco control de la actividad procesal, y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducida(441). As pues el contradictorio garantiza la recepcin de la prueba bajo el control de todo los sujetos del proceso, con elfinde que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepcin haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las dems partes realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones(442). As, podemos concluir con lo que acertadamente seala Vctor BURGOS MARIO(443) pues en realidad este derecho de contradiccin comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin afinde hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introduccin de los hechos que las fundamentes y su correspondiente prctica de la prueba. Y que el principio de contradiccin es inherente al derecho de defensa y por tanto al principio de igualdad de armas al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidentemente con la legtima finalidad
(440) MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Editorial ediciones BGL. Trujillo2003.p. 69. (441) CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubinzal- Culzoni Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260
(442) (443) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit..p.l3 BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.

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de poder influir sobre la decisin del juez de forma que se favorezca sus propios intereses(444). En sntesis podemos sealar que el principio de contradiccin si bien se manifiesta principalmente en su mximo esplendor en el juicio oral, en menor medida tambin se debe considerar en las etapas anteriores, especialmente en la audiencia preliminar, ya que como consecuencia del respeto de este principio es posible la vigencia en el proceso del derecho de defensa y de la igualdad de armas que debe regir el desarrollo de todo el juicio. 4.1.3. Principio de oralidad Como sabemos la oralidad es uno de los instrumentos que de mayor expansin y antigedad se utiliz en el mundo para comunicarnos, al menos desde la civilizaciones antiguas, pues la palabra hablada constituye una de las formas ms primigenias para resolver conflictos, as por ejemplo cuando hay peleas de hermanos en una familia no se cursa comunicacin escrita al padre para que solucione el conflicto, sino que a travs de la oralidad se hace la queja directamente, pues este representa la forma originaria de transmitir informacin y solucionar conflictos, sin embargo con el crecimiento de las ciudades, fue en la Roma imperial con la Apellatio y suplicatio que se implant un sistema basado en la escritura, pero incluso en el primitivo derecho germano se practic la oralidad en el proceso, el cual dur especficamente solo hasta la hegemona del derecho romano cannico, que lleg al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del Papa Inocencio III con el que se consagr el principio del "quod non est in actis non est in mundo'''' dejndose de lado la oralidad en el proceso desde entonces imponindose la escritura que empieza a dominar. El acto procesal que independientemente de la intervencin del juez aparece la figura del notario que es quien redacta el protocolo, concluyndose que toda sentencia para que sea valida debe basarse sobre actas Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto de la Revolucin Francesa se advirti las arbitrariedades y abusos que se cometan bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el juicio era una
(444) JAN VALLEJO, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 202

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mera prolongacin del sumario, oponindose a los principios de oralidad y publicidad que se vieron reivindicados producto del reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales como el respeto a la dignidad de las personas, a la libertad y a la solidaridad. De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno de los pilares ms importantes del sistema acusatorio, que representa una garanta para el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal. Al respecto seala ROXIN que un proceso es oral, si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente en base a la materialidad de los hechos introducidos verbalmente en el juicio(445). Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que los actos procesales deben ser predominantemente hablados y que la intervencin y la comunicacin de los sujetos procesales deben realizarse a travs de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el juicio quede en actas, pues actualmente no cabe hablar de un proceso exclusivamente oral o exclusivamente escrito. La oralidad adems debe ser un instrumento principal que produce la comunicacin oral entre las partes, con la oralidad se puede captar el mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesariamente la comunicacin corporal a travs de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar. La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es que la oralidad constituye la mejor forma de comunicacin, de manera clara y sencilla para el ptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez, necesariamente, a travs de ella se cumpliran con seguridad los principios de publicidad e inmediacin. Alberto BINDER indica: "...si se utiliza la palabra hablada, las personas deben de estar presentes (inmediacin) y, adems, se comunican de un modo que es fcilmente controlable por otras personas (publicidad)..."(446) Siguiendo la misma idea seala Daniel GONZLES LVAREZ(447) que la ora(445) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358 (446) BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97.
(447) GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 202.

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lidad es el mejor instrumento para realizarse los principios bsicos y las garantas con las cuales deben ser juzgadas las personas acusadas de un delito respetando sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una proteccin a la persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento y principalmente es el vehculo que permite la realizacin de los otros principios como, la contradiccin, la inmediacin y la publicidad. Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BINDER considera a la oralidad como instrumento y no como un principio, as, hace estas consideraciones que en sus palabras dice: "...se debe diferenciar muy bien lo que es un instrumento, de lo que es un principio. La oralidad es un instrumento, un mecanismo; la inmediacin o la publicidad son principios polticos y garantas que estructuran al proceso penal."*448' Por tal razn, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida importancia a la Oralidad, por sealarlo como instrumento y no como principio. Al contrario, es tan importante como stos seala el autor. Pues la oralidad hace posible la realizacin mxima de los principio de inmediacin, contradiccin y publicidad. Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento, que propicia la publicidad e inmediacin. Ya que no hay principios superiores o mejores que otros. Por ello Alberto BINDER define a la oralidad "como un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo ms eficaz y controlado."*449' Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garanta de publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa plena de quien es acusado en un proceso, adems da un control social de su desarrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la participacin inmediata de todos los actores en audiencia.

(448) (449)

BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96. Ibdem. p. 90.

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Luigi FERRAJOLI en la misma lnea, lo denomina como la garanta instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmediacin y concentracin, as como la garanta de garantas: "La oralidad del juicio est estrechamente vinculada a la publicidad, de la que representa la principal garanta. La forma hablada, en efecto, implica necesariamente la publicidad...'*450^ La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la realizacin de una audiencia pblica, como lo seala la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de abril de 2003, donde el recurrente al amparo del artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos solicita ser sometido a una audiencia oral como una garanta del debido proceso y tal Tribunal Internacional establece esa obligacin. Y en ese sentido se debe interpretar tambin la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 8, inciso 1, as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14 cuando establece que toda persona tiene derecho a ser oda pblicamente y con todas las garantas, as pues todas las personas imputadas o acusadas de un hecho punible tienen derecho a un proceso garantista con el respeto al debido proceso, es decir, a ser juzgados en un juicio oral, pblico y contradictorio. Sobre el particular MIXN MASs(45,)sefiala que el principio de oralidad impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalizacin del juzgamiento oral, sin perjuicio de la documentacin por escrito de los actos procesales constitutivos de la audiencia. En cuanto a su regulacin el NCPP 2004 ms garantista en este aspecto ha establecido expresamente en su Art. 361 "la audiencia se realizar oralmente y se documentar en acta ", esta expresin audiencia, creemos que no solo abarca la audiencia principal que es la del juicio oral sino tambin la audiencia de control de acusacin, la audiencia de control de sobreseimiento, la audiencia donde se evala si hay mrito para emitir un auto de prisin privativa de libertad, etc. Asimismo, el cdigo establece tambin la posibilidad de que la audiencia podr registrarse mediante un
(450) FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 619.

(451)

MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.

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medio tcnico, segn el Reglamento que al efecto dicte el rgano de gobierno del Poder Judicial. Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la prctica de la prueba, ya que es a travs de la misma que se expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la regulacin del nuevo cdigo en la cual se puede interpretar que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictmenes, etc., que afectaran la inmediacin y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaracin sobre la base de la memoria del imputado, vctima, testigos y peritos, que deben ser odas directamente por las partes y los jueces, pues es ah donde valorarn si mienten o no. Solo por excepcin permitir la oralizacion de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad. En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura del juicio oral y tambin conducir oralmente el juzgamiento, por otro lado, el fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su acusacin lo propio har tambin el abogado defensor del acusado, el acusado, la parte civil, el tercero responsable civilmente, todos los sujetos procesales deben emplear el lenguaje fnico para interrogar, pedir, refutar, fundamentar su defensa, etc.; sin perjuicio, en caso necesario, de presentar por escrito sus conclusiones. El acusado contestar oralmente las preguntas, salvo casos excepcionales, sea mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los testigos absolvern el interrogatorio mediante la expresin oral, y los peritos expresarn su dictamen mediante a expresin hablada. Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no solo por la legislacin interna sino tambin por tratados internacionales celebrados por el Per y que por lo tanto forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su Art. 14.3 prescribe declarativamente: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas; "f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no habla el idioma del tribunal".

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La Convencin Americana sobre derechos Humanos, en su Art. 8 bajo el subtitulo "garantas judiciales, inciso 2 prrafo "a" prescribe: "Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o tribunal" Es as pues que la doctrina admite la oralidad sealando que esta tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues desde siempre la oralidad es el modo ms natural de resolver los conflictos, es el instrumento primigeniamente utilizado para administrar justicia en grupos pequeos o en familias. La oralidad es un mecanismo que genera un sistema de comunicacin entre el juez, las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo ms eficaz y controlado acertadamente seala que la oralidad es un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios bsicos del juicio penal. Se sirve, en especial, para preservar los principios de inmediacin, publicidad del juicio y personalizacin de funcin judicial(452).
BINDER

Por su parte MIXN MASS indica que "la oralidad impone un deber jurdico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalizacin del juzgamiento, sin perjurio de la documentacin por escrito de los actos procesales constitutivos en la audiencia"(453). En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda etapa procesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa mayora, son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales. La excesiva carga procesal y la habitualidad en la suspensin de audiencias, han convertido al juicio oral en un procedimiento compuesto por un sin nmero de mini audiencias o audiencias diminutas, que terminan por desvanecer el aporte del principio de inmediacin y hacer depender a los jueces del contenido del expediente(454).

(452) (453)
(454)

BINDER, Alberto M. "Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de Justicia". Editorial Alternativas. Lima p. 7. MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.
BURGOS MARINO, Vctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.

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al igual que ROXN establece: "El principio de oralidad, segn la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido materia del proceso"(455).
SCHMIDT

La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instndose a que toda peticin o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda intervencin de quienes participan en ella y, establece rgidamente que est prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrn por escrito, salvo que lo hagan por medio de intrprete. De esa misma manera tambin las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente. Se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esperemos que con estas normas ms expresas referentes a la oralidad dejemos de lado esa caracterizacin de denominar a un proceso como oral, cuando lo cierto es que ha durado varios meses, incluso aos a la investigacin policial que como sabemos es eminentemente escrita y reservada, a la instruccin judicial, a las actuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido por un debate de unas horas de duracin, al final afirmamos que existe un proceso oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito, con un final de oralidad(456). La oralidad contribuye de esta forma a la desformalizacin de la justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente formal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez mayor trascendencia y se deja cada vez ms lejos, el conflicto social que le dio origen y el conflicto social que provoca su propia existencia adems pone en evidencia con mayor sustento los graves problemas de administracin de justicia como la corrupcin y el falso testimonio. Sin percibir que con la prctica de la oralidad se hace posible otros principios como la concentracin que ayudaran al descongestionamiento que tanta falta le hace al proceso penal, pues es a travs de la oralidad que se logra la brevedad de los juicios y desaparece la dispersin a la que conllevan los actos procesales escritos.

(455)
(456)

MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45
GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 8.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

4.1.4. Principio de publicidad. La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Grecia y Roma democrtica esclavista, pero posteriormente los estados anrquicos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron el principio de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era inherente al sistema procesal inquisitivo que adoptaron como mecanismo necesario para el ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en 1789 con la revolucin francesa que signific la evolucin de ideas polticas, filosficas y jurdicas que reestablecieron el principio de publicidad con connotaciones evolutivas. Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la transformacin del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa Continental. Esas banderas resuman el proyecto poltico del iluminismo en materia procesal penal y presidan, junto a otras -la supresin de los mtodos crueles para la investigacin de la verdad, conviccin intima para valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboracin popular en la administracin de justicia - emanadas de la afirmacin del respeto a la dignidad humana, la reaccin contra la inquisicin057^. As pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepcin de las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que representa la garanta ms idnea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitucin Poltica del Estado que velan por un debido proceso. En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe llevarse a cabo pblicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cmo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los jueces. De ah que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad de que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relacin con la solucin de conflicto, que se dejen de lado la delegacin de tareas jurisdiccionales ms importantes, que los perciban los ciudadanos ejerciendo su
(457) MAER B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.

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funciones, que asuman mayor compromiso con la solucin de problemas que mas afectan a los habitantes en los que se refiere a la justicia penal. Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a nivel nacional sino tambin internacional, en ese sentido est principalmente previsto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, ratificado por el Per mediante Resolucin Legislativa No 13282 de 5 de diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condiciones iguales, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". Asimismo en la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: "El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia." Nuestra Constitucin tambin en el inciso 4 del Art. 139 prescribe declarativamente: "Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos y, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la constitucin, son siempre pblicos". La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz del manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisin del enjuiciamiento a la Nacin, la sociedad tendr conocimiento si se respeta al procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con las preguntas, gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto por el juzgador como por el acusador o si el primero es una persona imparcial o parcializada y si trasmite miedo o justicia. En sntesis, la publicidad nos da la garanta que los ciudadanos tengan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una deliberacin de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Alberto BINDER nos dice: "...si la sociedad ha tomado la decisin de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en jaulas (crceles), ese poder no puede quedar librado a la arbitrariedad y falto de control. As como existen innumerables garantas judiciales que buscan limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca asegurar el control del ejercicio de poder.,,(45S) Por tanto; esta transparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de decisin) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito). Tambin permite la no delegacin de funciones, ya que controlara la presencia del juzgador en el desempeo de sus roles, con la verificacin por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho juicio. Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en pases, con una clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como Espaa que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su Titulo III, Captulo Primero, Art. 680 prev: "Los debates del juicio oral sern pblicos, bajo pena de nulidad. Podr, no obstante, el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando as lo exijan las razones de moralidad o de orden pblico, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia..." El cdigo de procedimientos penales de 1940 en la primera parte de su Art. 215 prescribe que "Las audiencias del juicio oral sern publicas bajo pena de nulidad", pero la publicidad en el procedimiento penal no se circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abarca todo el procedimiento lo que vara es la amplitud de su aplicacin pues es ms amplio en el juicio oral. Aun cuando la reserva es caracterstica principal de la investigacin no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en ningn modo debe ser entendido como secreto para partes intervinientes en el proceso, sino para los dems sujetos externos al proceso. Es as que algunos sealan que existe una publicidad general, una mediata y una inmediata, la primera estara orientada para todos, la segunda exclusivamente, para algunas persona y la ltima solo para las partes.

(458)

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Pena!. Ob. Cit. p. 104.

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La publicidad se restringe como correlato del principio de reserva de la investigacin, solamente el director de la investigacin, el titular de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno que tenga permisin legal, pueden conocer el tenor de la denuncia, el texto de la resolucin del auto de apertura de investigacin, el contenido de la investigacin ya efectuada y el diseo de la actividad de investigacin programada. Por lo tanto las dems personas los terceros estn prohibidos de acceder a ese conocimiento mientras impere en el caso concreto reserva de la investigacin(459). La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad de ser espectador y oyente, sino tambin la posibilidad de la divulgacin de lo visto y odo ( la llamada publicidad mediata), justamente esto es lo que se persigue con la implantacin de la publicidad. La publicidad de los debates no se puede limitar a quienes puedan estar presentes accidentalmente, sino que debe ser til a la comunidad a travs de la divulgacin por consiguiente, en la sala de audiencia se debe permitir que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate. El NCPP 2004 establece claramente cuales son los principios que van a regir la etapa de juzgamiento, y ah prescribe la observancia del principio de publicidad, la cual representa una garanta para el desarrollo del juicio oral En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple con las condiciones para la publicidad del juicio con la creacin de las condiciones apropiadas para que el pblico y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia y para esos efectos se debe cumplir tambin con determinadas normas como no portar arma de fuego u otro medio idneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce aos, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomala psquica. Sin embargo, este principio en atencin a derechos que se pueden ver vulnerados por la exposicin de determinadas personas al pblico, establece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto especialmente

(459)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 50.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

motivado podr resolver, an de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. b. c. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los participantes en el juicio; Cuando se afecte gravemente el orden pblico o la seguridad nacional; Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, as como cuando sucedan manifestaciones por parte del pblico que turben el regular desarrollo de la audiencia; Cuando est previsto en una norma especfica;

d.

El Juzgado tambin podr disponer, individual o concurrentemente, con sujecin al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a. b. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pblico a un nmero determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas; Prohibir el acceso de cmaras fotogrficas o de filmacin, grabadoras, o cualquier medio de reproduccin mecnica o electrnica de imgenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilizacin puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

c.

Desaparecida la causa que motiv la privacidad del juicio se permitir el reingreso del pblico a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podr imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Los juicios sobre funcionarios pblicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin son siempre pblicos. La sentencia ser siempre pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario. 355

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De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del principio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio se celebre ante el pblico y como derecho del pblico a contemplar como se administra justicia^60'. Luigi FERRAJOLI seala al principio de publicidad como una Garanta instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cumplimiento de otras garantas: "...es la que asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial... los procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinin publica y, sobre todo, del imputado y su defensor...'*46') Cesar SAN MARTN CASTRO seala tambin a la garanta de publicidad como una Garanta procesal especifica por la que: "... el pblico puede asistir personal o fsicamente a las actuaciones judiciales (publicidad inmediata) o pude acceder a ellas mediante la interposicin de algn medio de comunicacin social (publicidad mediata)."*462) Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y finalidad de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominacin que le dan no es relevante pues siempre lo ms importante ser lo primero. . Alberto BINDER seala que la publicidad se relaciona con dos dimensiones una funcin preventiva ligada a los fines de la pena y al fundamento del castigo y otra ligada al control popular sobre la administracin de justicia. Lo primero se entiende sobre el efecto social provocado en la aplicacin del testigo infundiendo miedo o intimidando a las personas para que no realicen las conductas prohibidas o realicen las conductas mandadas, y con ello transmitir la vigencia de valores que fundan la convivencia social. El otro aspecto est relacionado con la limitacin de los jueces ante las eventuales arbitrariedades que pudieran cometer(463). Ello Implica esencialmente que se den las condiciones ideales para las personas puedan acceder al juicio.

(460) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298.


(461) FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. p. 616.

(462) (463)

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80. BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 82.

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PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

seala que desde el punto de vista social y poltico, el principio de publicidad se fundamenta en el deber que asume el Estado de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la nacin conozca porqu, cmo, con qu pruebas, quines, etc. realizan el juzgamiento de un acusado(464).
MONTERO AROCA

Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitrariedad en la que incurrira el acusador, si el juzgamiento fuera en secreto, por lo tanto, la publicidad es una de los componentes especficos de las garantas del debido proceso. Pues permite a la conciencia colectiva actuar como un poder pblico difuso de control mediato en pro de la legalidad y de la legitimidad del juzgamiento oral y contradictorio. Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad pero tambin porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le corresponde jurdicamente como sujeto procesal pues el procesado tambin tiene derechos que deben ser respetados, y mucho ms en un proceso penal donde est enjuego derechos fundamentales como la libertad. Muy de acuerdo con lo que seala MONTERO AROCA, no se puede confundir la bondad de la publicidad autntica del juzgamiento con la ilegtima presin que pretenda ejercer algn sector de alta opinin pblica totalmente parcializada y orientada a mellar la independencia del criterio funcional del juzgador. Presiones de esa naturaleza son inmorales e inconstitucionales^655. La publicidad supone la concurrencia de las personas a la audiencia que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningn modo el orden y la disciplina caso contrario el juez esta facultado para implantar orden y disciplina cuando sea conveniente. Andrs BAYTELMAN seala que la publicidad garantiza que podamos observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en el juicio por ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos tienen derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen dicho poder, las puertas del tribunal estn abiertas para quien quiera presenciar el juicio

(464)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.

(465) Ibdem. p. 51.

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y este principio tambin tiene como teln de fondo la idea de controlar la calidad de la informacin con arreglo a la cual se va juzgar el caso(466). Teresa ARMENTA DEU seala que la publicidad hace referencia a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en general, y por el pblico asistente, en particular, a travs de la conocida audiencia publica, y remite el quebrantamiento de la publicidad interna al principio de indefinicin. La llamada publicidad interna aquella que se predica de las partes en el proceso, no se comprende aqu, sino en la prohibicin de indefensin*467'. La publicidad est dada por un lado para proteger a las partes de una justicia sustrada al control pblico y, por otro mantener la confianza de la comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de derecho. 4.1.5. Concentracin

El principio de concentracin es una de las manifestaciones del principio de oralidad, as algunos autores como MONTERO AROCA sealan que decir oralidad es tambin decir concentracin tanto que se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentracin, pues supone que los actos procesales deben de desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en algunas pocas audiencias prximas temporalmente entre si, con el objetivo evidente de que la manifestacin realizada por las partes ante el juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de los jueces a la hora de dictar sentencia(468). El ideal de todo procedimiento es la concentracin, en una sola audiencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposicin y prctica de pruebas e incluso de resolucin del asunto, y que si este ideal es difcilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo ms posible el procedimiento al ideal(469).
(466) (467) (468) (469) BAYTELMAN y otros. Desafos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 13. ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M BOSH Editor. Barcelona 1995. p. 67. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p. 380. Ibdem. p. 380.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

MIXN MASS seala que la concentracin consiste en que esta debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario segn el caso concreto, ni mucho, ni poco, establece el autor; contina diciendo, la sesin o sesiones no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas, una adecuada nacionalizacin del tiempo permitir el normal debate contradictorio, mediante el normal ejercicio de la funcin persecutoria, la cabal contra argumentacin de la defensa y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Solo si las audiencias se realizan en el tiempo estrictamente innecesario se podr conservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo(470).

La concentracin es un principio necesario para permitir el seguimiento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actan, pues exige que el juicio se realice frente a la presencia de todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminacin, de una sola vez y en forma sucesiva, sin solucin de continuidad, con el propsito de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes sus argumentacin y conclusiones sobre ella, deliberan sobre ella y se dicta sentencia. Tiene mucha razn Daniel GONZLEZ ALVAREZ cuando seala que la oralidad impone, inexorablemente, la concentracin y la continuidad, porque los debates prolongados conllevan el peligro de que se olvide lo actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no transcriben literalmente lo que han declarado los testigos o se puede llevar a diferentes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos o peritos, de donde debe concluirse que la posibilidad de retener el contenido de la prueba redebilita frente a la cantidad de intermedios e interrupciones, de ah que deba vincularse al tribunal y a los sujetos del proceso, en forma continua e ininterrumpida(47,). Julio B. J MAIER nos dice que la concentracin de todos los actos del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir para atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan atender sus necesidades fisiolgicas, reconoce tambin excepciones diversas, es decir, causas de suspensin ( impedimento o enfermedad de alguno de los

(470)
(471)

MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.


GONZLES LVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 12.

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sujetos procesales, ampliacin de la acusacin, acto fuera de la audiencia, incomparecencia del rgano de prueba), en estos se permiten sesionar la audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno de los intervenientes u rganos de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si sucede algn acontecimiento inesperado(472). Se dispone la inmediacin, concentracin y continuidad del debate para posibilitar que intervengan en la solucin del conflicto todos aquellos que posean un inters legitimo en ella, con el fin de que controlen y usen los actos que dan fundamento a esa solucin, de tal modo, esas reglas no se justificaran si la base de la sentencia estuviera proporcionada por otros actos, extraos al debate cumplido de esa forma. EL NCPP 2004 entiende el principio de concentracin y continuidad como la realizacin de la audiencia oral se inicie y continu hasta su culminacin, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que iniciada una audiencia continu esta hasta el final de esta manera el juzgador solo vera un caso penal con plenitud y lo resolver en el tiempo estrictamente necesario, con ello se evitara las mini audiencias. As nuestro nuevo cdigo establece que instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusin. (Art. 360) Solo se suspender en aquellos casos que breve la ley en ese sentido regula la suspensin y la ininterrupcin de la audiencia as pues la audiencia slo podr suspenderse: a. b. c. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor; Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y, Cuando este Cdigo lo disponga.

La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia continuar, previa citacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure ms del plazo
(472) MAIER B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal, (en) RENGIFO MARN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurdica de Colombia. Medelln 2005. p. 45.

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fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaracin concurrirn el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarn literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizar el mtodo de videoconferencia. Adems se establece que entre sesiones, o durante el plazo de suspensin, no podrn realizarse otros juicios, siempre que las caractersticas de la nueva causa lo permitan. Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que el tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de dictar sentencia y no se dicte con elementos escritos realizados en audiencias discontinuas que finalmente pueden delegarse sino que se realice en un juicio oral continuo, concentrado, oral, pblico y contradictorio pues es la mejor manera de juzgar conductas humanas teniendo en cuenta siempre sus derechos fundamentales. 4.2. Fase inicial Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitucin de la relacin jurdica procesal. Los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teoras del caso que se encuentran en pugna. Adems de ser los encargados de la conduccin del debate, tendrn tambin bajo su responsabilidad la trascendental misin de resolver en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legtima, sino adicionalmente debern extraer de dicho testimonio, material til para la formacin de la conviccin que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado. 361

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Para que se d por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de: los miembros del rgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Pblico, el acusado, su defensor. La presencia del acusado es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurdico el acusado debe estar presente durante todo el acto oral(473). 4.3. Fase probatoria Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios. Aqu rige el principio de aportacin de parte, excepcional mente y cuidando de no reemplazar la actuacin propia de las partes, el Juez puede disponer la actuacin de otros medios probatorios (prueba complementaria). Se admitirn ms pruebas cuando sean conducentes, tiles y pertinentes. No se prueban las mximas de la experiencia, leyes naturales, normas jurdicas internas, la cosa juzgada, etc. No se debern admitir pruebas que para su obtencin hayan vulnerado derechos fundamentales. Dentro de la actuacin probatoria se debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de acusado; 2. Examen de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba documental. En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de preguntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan respuestas sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla esta actividad, las partes podrn objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la reposicin de lo decidido por el Juez al respecto. Acerca de los testigos de referencia se debe precisar cmo obtuvo esa informacin y a partir de all valorar el testimonio. A los testigos no se les permite apreciaciones personales u opiniones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate. En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la audiencia del juicio oral para exponer el contenido de su investigacin y sobre todo dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios realizados. Les est permitido consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Es dable adems el debate.

(473)

Es interesante a! respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana (OPP), si bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligacin de asistencia del acusado, sin embargo en su segundo prrafo, precisa que si el acusado no comparece o se ausenta a la prosecucin del un debate suspendido, este puede ser llevado en su ausencia hasta la terminacin si ya haba prestado y el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.

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PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Al igual que en la fase inicial, para que se d por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del rgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Pblico, el acusado y su defensor. 4.4. Fase decisoria Comprende la discusin final o informe de las partes, esto es, la exposicin final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte civil, del tercero civil y del imputado. Los alegatos de clausura son expuestos tambin en esta fase; ellos constituyen la ltima oportunidad de dirigirse al Tribunal; en esencia es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta por qu debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere qu conclusiones se deben extraer de lo que ocurri en el debate. Es en el alegato final que los abogados le darn unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y harn-su lectura ntegra y de corrido por primera y nica vez. Para que el alegato final cumpla con efectividad su funcin argumentativa respecto de la prueba, se requiere mucha claridad del litigante acerca de qu consiste el mismo as como destrezas muy concretas. Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en secreto. Las decisiones se toman por mayora. En el caso que hubiera discrepancia sobre el monto de la pena o la reparacin, se aplicar en el trmino medio(474). Para decidir slo se tomarn en cuenta lo actuado durante la o las audiencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se las examinar individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica especialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. En la sentencia, los magistrados se ocuparn de las cuestiones
(474) La deliberacin y votacin se referir a: a) Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participacin en el hecho; d) La calificacin legal del hecho cometido; e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparacin civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

363

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incidentales diferidas; de la existencia del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad der acusado y el grado de participacin en el hecho, la calificacin legal de ste, la individualizacin de la pena, reparacin civil, consecuencias accesorias y costos.

364

CAPTULO V

EL SISTEMA DE RECURSOS

1.

INTRODUCCIN

Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir mltiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que van a incidir en el inicio, desarrollo y fin de ste. Decisiones que - debido a la falibilidad del rgano judicial(475)- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales intervinientes, dependiendo del inters que defienda cada uno. Por ello, ante la eventualidad de incorreccin de las decisiones judiciales, el ordenamiento jurdico, en aras de garantizar los derechos de los sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgndole a los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de la decisin, ya sea al mismo rgano que lo emiti o a un rgano superior.
(175) En ese sentido se pronuncia Doio DAZ, citando a DAZ MNDEZ, cuando seala que: "El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del rgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implcita en toda resolucin judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da posibilidad de la impugnacin que el recurso supone". DOIG DAZ, Yolanda. El Sistema de Recursos en el Proceso Penal Peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la Casacin, (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 190.

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En ese orden de ideas, el NCPP 2004 ha regulado en el libro Cuarto "La impugnacin" estableciendo cuatro tipos de recursos como vas eficaces que canalizarn dichas pretensiones de correccin de los posibles errores en los que puede incurrir el rgano judicial y en consecuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta en irreparable. La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el contenido de este mandato an tiene ciertas imprecisiones. En el presente trabajo, se intentar- sin nimo de poner fin al debate inconcluso- dar algunas precisiones sobre este punto. Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato constitucional al que hacamos referencia en el prrafo precedente, se har un estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente y una breve resea de las novedades introducidas sobre este tema en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, con particular incidencia en los Recursos de Apelacin y de Casacin. 2. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL

En nuestro pas, la base legal de la necesidad de establecer medios idneos para solicitar un reexamen de la decisin tomada por el rgano jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende de manera implcita a travs del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 139. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando cumplimiento expreso, al Derecho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139. 6 de la Const. 1993). Asimismo, ste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de Instancia, no se limita slo a nuestra jurisdiccin nacional, sino que tambin, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) en su Art. 14.5(476). y la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.2.h(477), los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a

(476)

(477)

Art. 14.5 del (PIDCP) establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Art. 8.2.h (CADH) establece "Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

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nuestro ordenamiento jurdico, tal como lo establece el Art. 55 y la 4ta. disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica Peruana(478). Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se agota en la configuracin de la base legal aplicable, sino en la lectura que se realice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el significado de los trminos utilizados para describir dicha exigencia constitucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase "pluralidad de instancias'" utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Per es signatario. As, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en razn que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso. En ese sentido, apunta SAN MARTN CASTRO cuando nos dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.(...) estos son: 1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestin de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2) justicia, a travs de la garanta de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdiccin como mnimo necesario; 3) formacin de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los rganos judiciales(479). Cabe precisar que, en cuanto a la interpretacin de lo sealado por el Art. 14.5 del PIDCP que regula de manera ms detallada los trminos en los cuales se har efectiva la exigencia establecida, al sealar que todo condenado tiene derecho a que elfallo condenatorio y la pena sean sometidas a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones. La primera precisin apunta a que tenemos que reconocer previamente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, tambin coexiste el sis-

(478)

(479)

Art. 55 de la Const. 1993, establece: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". 4ta. Disposicin final y transitoria de la Constitucin, seala: "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per". SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley E.I.R.L. Lima. 2003. p. 922.

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tema anglosajn, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro pas est encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio, en el sistema anglosajn la justicia penal est encargada a. jueces legos (no profesionales)(480), ms conocido como Jurado quienes no tienen deber alguno de motivacin. En palabras de MAIER, dentro del sistema anglosajn y su particular estructura, slo el imputado es el nico legitimado para impugnar la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo cual se cumplira la exigencia de la "doble conformidad" que es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del artculo 14.5 del PIDCP. En ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea absolutoria, la decisin deviene en inimpugnable(48,), careciendo de legitimidad el Ministerio Pblico para oponerse a dicha absolucin, toda vez que se reconoce que ste ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo contrario violara el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo riesgo de condena(m). La redaccin literal del artculo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar a MAIER que esta garanta procesal (...) debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona se necesite una

(480)

Estados Unidos de Norteamrica es nuestro pas de referencia, como claro exponente del Sistema Anglosajn, en dicho pas, constituye un derecho de los ciudadanos, como participacin en la vida de su pas, no solo el votar y tener derecho a ser elegido tambin tienen derecho a formar parte de un Jurado. (481) Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se seala que "... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelacin an cuando la absolucin pueda parecer como errnea..." citado por MAIER. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 716. (482) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosa-sajn. All, en general, una interpretacin ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal- ne bis in idem-, principio formulado como la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir una consecuencia jurdicopenal (double jeorpardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios bsicos del procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin del recurso del imputado contra la condena como una garanta procesal penal, impide conceder al acusador ms de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica bsicamente, negacin al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que pueda ser presentado, en "apelacin", el veredicto final del primero.

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doble conformidad judicial, si el condenado la requiere*483', que trae como consecuencia que: primero, slo seran recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho slo le corresponda al condenado. Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garanta en perjuicio del garantizado [...] representa una hipocresa*484'. Dicha lnea de argumentacin no est libre de objeciones'485', que se derivan de olvidar que el referido artculo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas jurdicos. MAIER tambin toma como base un sistema en el cual los juicios criminales estn en manos de un Jurado, lo toma como una aspiracin a cumplirse porque la Constitucin de la Repblica Argentina, reconoce expresamente dicho sistema de administracin de justicia, en el cual - desde su particular punto de vista- no sera posible que el acusador tenga dos oportunidades para buscar una condena. El carcter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de un "nico acusador"*486', sino de que en nuestro sistema jurdico la inter(483) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit., p. 714. (484) Ibdem. p. 711. (485) Vase en ese sentido lo afirmado por SAN MARTN CASTRO, cuando seala que "... no es posible asumir la tesis de MAIER arriba enunciada, en primer lugar, porque el principio de igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional, impide aceptar que el acusador pblico y la vctima no puedan recurrir una sentencia absolutoria; en segundo lugar la tesis del "doble conforme" no se deduce linealmente del texto de la norma internacional, puesto que - a nuestro juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitacin de un recurso devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo caso la decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo duro esencial del PIDCP-..." SAN
MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 933-934.

(486) Segn MORENO CATENA, ese sera el fundamento de la biiateralidad o no de los recursos, a dicha conclusin se arriba cuando seala que "... en un contexto en que el nico acusador es el propio Estado (a travs del Ministerio Pblico) puede parecer absurdo reconocer a ste el mismo derecho a recurrir, en su caso, la sentencia absolutoria...". MORENO CATENA, Vctor y otros. El Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el mismo sentido MONTERO AROCA, Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Espaol (en) La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores Gmez Colomer, Juan Luis y otros. Publicacin de la Universitat Jaume. 1997. p. 368. La falta de correccin de esta postura la encontramos en que a pesar de que en nuestro sistema el monopolio del ejercicio de la accin penal la tiene el Ministerio Pblico, a diferencia de lo que sucede en Espaa (donde coexiste la acusacin popular), sin que ello signifique, en modo alguno, que sea "absurda" la idea