DERECHO SUCESORIO1 CUESTIONES GENERALES La sucesin por causa de muerte se relaciona ntimamente con el patrimonio2.

Toda persona, mientras vive, mantiene una serie de relaciones jurdicas que, al fallecer, subsistirn. La sucesin por causa de muerte hace posible que, en general, estas relaciones jurdicas no se extingan al fallecimiento de su titular pasen a radicarse en manos de sus herederos, que son considerados los continuadores jurdicos de la persona del difunto. !i el ser humano no pensara que a su muerte sus esfuer"os sern aprovechados por otras personas, principalmente sus hijos, no tendra inter#s en hacer sacrificios con el objeto de reunir una fortuna. $n este sentido la sucesin por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogacin personal, a que los herederos pasan a ocupar la misma situacin jurdica que en vida tuvo el causante en esas relaciones jurdicas. Intereses que convergen en una sucesin. %&' $l inter#s individual del titular del patrimonio , en m#rito al cual #ste puede disponer de sus bienes para despu#s de sus das. 2&' $l inter#s familiar, dado que en la adquisicin del conjunto de derechos obligaciones dejados por una persona al morir ha tenido una parte importante la familia del causante el ambiente en que #ste ha vivido. $ste inter#s est representado en la herencia por las asignaciones for"osas, que son aquellas que el testador est obligado a efectuar, que el legislador suple aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. (&' $l inter#s social. $l causante, al acumular una masa de bienes formar su patrimonio, necesit del concurso de la sociedad, es por ello que existe comprometido en dicho conjunto de derechos obligaciones un evidente inter#s general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales) a' $n la sucesin intestada la le establece las personas que van a suceder. * falta de los dems herederos abintestato, el +isco, como representante econmico del $stado de la sociedad, pasa a heredar al causante, b' !e manifiesta este inter#s social, tambi#n, en el impuesto de herencia que deben pagar herederos legatarios. E !ro" e#a $e a i"erta$ $e testar. $l causante puede disponer, con ma or o menor libertad, del patrimonio que form. -especto a esta facultad del causante, las opiniones se dividen en) %&' $l de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus bienes en la forma que estime conveniente,
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*puntes extrados del libro ./erecho !ucesorio0, 1anuel !omarriva 2ndurraga, 3ersin de -en# *beliu4, !#ptima edicin actuali"ada, $ditorial 5urdica de 6hile, a7o 2889. 2 6onviene repasar el concepto de patrimonio, las diversas teoras que tratan de explicar su naturale"a jurdica como el patrimonio se relaciona a una persona.

2&' $l de la libertad restringida de testar o del establecimiento de herederos for"osos, a quienes el testador debe respetar ciertos derechos, pudiendo disponer libremente del resto. $n algunos pases, como por ejemplo :nglaterra, existe libertad absoluta de testar, pero el grueso de las legislaciones se inclina en favor del sistema contrario. $n nuestro 6digo no existe libertad absoluta para testar, pues el causante debe respetar las asignaciones for"osas que establece la le , dentro de las cuales las ms importantes son las legtimas las mejoras que estn destinadas a beneficiar, en t#rminos generales, al cn uge descendientes del causante. !lo en el caso que el causante no tenga asignatarios de legtimas o de cuarta de mejoras podr disponer libremente de todos sus bienes. %or#as $e suce$er a una !ersona. !e puede suceder a una persona por testamento o por la le ;artculo <92, inciso primero'. $n el primer caso, la sucesin se llama testamentaria , en el segundo, intestada o abintestato. $n la sucesin testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribu e sus bienes designa a sus herederos legatarios. $n la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a las personas que van a suceder al causante, tratando de interpretar la voluntad del causante. =or eso se la llama tambi#n sucesin legal. =ero la sucesin puede ser parte testada parte intestada ;artculo <92, inciso final' ello ocurrir en el caso de que el causante en el testamento no ha a dispuesto de todos sus bienes. 5urdicamente tiene primaca la sucesin testamentaria, a que la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe testamento. LOS &ACTOS SO'RE SUCESI(N %UTURA. >uestro legislador no acepta la sucesin contractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de una convencin celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento. !on los llamados pactos sobre sucesin futura ;artculo %?@('. La prohibicin abarca tanto a los actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho de suceder por causa de muerte a una persona que aAn vive. 2na ve" fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesin toda clase de actos. $l Anico caso de excepcin en que el legislador acepta la celebracin de un pacto sobre sucesin futura es el contemplado en el artculo %28?, al cual no referiremos ms adelante. $n t#rminos generales, consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. $l objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Lo anterior produce el efecto de que dicha cuarta de mejoras respecto de la cual el testador no dispuso se reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella. $l fundamento de esta prohibicin radica en que se dice que tales pactos son inmorales peligrosos, inmorales, porque en ellos se especula con la muerte

de una persona, peligrosos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante, lo que es bastante discutible, porque son muchos los contratos e instituciones jurdicas en que est en juego la vida de una persona , sin embargo, el legislador los acepta expresamente ;$j.) el usufructo que se extingue por la muerte del usufructuario, la renta vitalicia'. =or ello la legislacin actual, aunque con ciertas limitaciones, tiende a aceptar estos contratos. *s, el 6digo alemn distingue tres clases de pactos sobre sucesin futura) %&' $l pacto de institucin, en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra, este pacto puede ser recproco, 2&' $l pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesin del causante, (&' $l pacto de disposicin, por el cual el futuro heredero en vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesin, los enajena a un tercero. $l 6digo alemn prohbe Anicamente esta Altima clase de pactos sobre sucesin futura, acepta los de institucin renuncia. !in embargo, el moderno 6digo italiano, en su artculo ?9B, volvi al criterio tradicional declarando nula Ctoda convencin por la que alguno dispone de la propia sucesinC Ctodo acto por el cual alguien dispone de los derechos que le pueden corresponder sobre su sucesin no abierta todava o renuncia a los mismosC.

LA SUCESI(N &OR CAUSA DE )UERTE

Ace!ciones $e a e*!resin +sucesin !or causa $e #uerte+. !uele usarse esta expresin tanto en un sentido subjetivo como objetivo. /esde un punto de vista objetivo, la sucesin de una persona es la masa de bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir. !e emplea la expresin sucesin, en un sentido subjetivo, para designar a los herederos del causante. 1s propiamente, la sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambi#n determinadas, constitu endo un modo de adquirir el dominio, reconocido en el artculo 9BB del 6digo 6ivil $n este Altimo sentido teniendo presente lo dispuesto en los artculos 9BB <9% del 6digo 6ivil, podemos definirla como un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un g#nero determinado. La sucesin por causa de muerte, como modo de adquirir, presenta las siguientes caractersticas) %&' $s un modo de adquirir derivativo, 2&' $s un modo de adquirir por causa de muerte, (&' $s un modo de adquirir a ttulo gratuito,

?&' $s un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular. La sucesin !or causa $e #uerte es un #o$o $erivativo. Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios derivativos, segAn que el dominio derive o no del titular anterior del derecho. =ues bien, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir tpicamente derivativo, porque el dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. 6onforme al principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirir el dominio por sucesin por causa de muerte slo si el causante era realmente due7o de las especies adquiridas, de lo contrario, pasarn a ser simplemente poseedores, en situacin de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo) la prescripcin, siempre que concurran las dems exigencias legales. Es un #o$o $e a$quirir !or causa $e #uerte. Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la le atribu e el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio, se les clasifica, en segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos por causa de muerte, segAn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un acto entre vivos o la muerte de una persona. $n la sucesin por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisin de su patrimonio. D esta muerte puede ser tanto la real como la presunta, a que la le no distingue. La sucesin !or causa $e #uerte es un #o$o $e a$quirir a t,tu o gratuito. Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segAn que signifiquen o no un sacrificio econmico para el adquirente del dominio. La sucesin por causa de muerte es tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito, puesto que el asignatario no reali"a ningAn sacrificio econmico para percibir la asignacin. $sto no significa que necesariamente toda asignacin suponga un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja econmica o pecuniaria. La sucesin !or causa $e #uerte !ue$e ser a t,tu o universa o a t,tu o singu ar. 2n modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, segAn si mediante #l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. La sucesin por causa de muerte puede ser, segAn los casos, a ttulo singular o a ttulo universal ;artculo <9%, en relacin con los artculos %8<E %%8?'.

DE%INICIONES DE T-R)INOS DE USO CORRIENTE EN )ATERIA DE SUCESI(N.

HEREDERO . LEGATARIO/ HERENCIA . LEGADO. $l artculo <9( define lo que debe entenderse por asignacin por causa de muerte por asignatario. -especto de las primeras, dice que son Clas que hace la le o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienesC, agrega que cada ve" que la le hable de asignaciones debe entenderse asignaciones por causa de muerte. $n cuanto al asignatario, lo define como Cla persona a quien se hace la asignacinC. $n conformidad al artculo <9?, cuando el ttulo es universal, la asignacin recibe el nombre de herencia, el asignatario de heredero, cuando es singular, la asignacin se llama legado, el asignatario, legatario. LOS ASIGNATARIOS LOS ASIGNATARIOS A T0TULO UNI1ERSAL O HEREDEROS. $l artculo %8<E dispone que Clos asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos) representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos obligaciones transmisibles. Los herederos son tambi#n obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constitu en por el testamento mismo, que no se imponen a determinadas personasC. $llos representan a la persona del causante en todos sus derechos obligaciones transmisibles suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de #l. $l heredero no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurdica que constitu e el patrimonio, a sea la totalidad de #ste o una cuota de #l. /esde el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los derechos personalsimos el de usufructo. Los derechos personalsimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos, como derechos personalsimos reales, podemos citar los de uso habitacin, entre los derechos personalsimos personales, el de alimentos. $xiste otro derecho real que sin ser personalsimo es intransmisible) el usufructo. -especto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea, las contradas en consideracin a la persona. =or regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. Tambi#n el mandato se extingue por la muerte del mandatario, igual cosa ocurre con el albacea"go, etc. C asi2icacin $e os 3ere$eros. $ntre los herederos ha que distinguir fundamentalmente dos categoras) los herederos universales los herederos de cuota ;artculo <9%'. !on herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. D el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la porcin o cuota alcuota en que sucede, como un medio, un tercio o un cuarto. -especto de la designacin de heredero universal, debemos tener presentes tres advertencias de orden general) %&' Fue puede existir pluralidad de herederos universales. 2&' Fue no debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. /e

estos dos t#rminos el ms amplio es el de asignatario universal, es el g#nero. La especie es el heredero universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero no todo asignatario a ttulo universal ser necesariamente heredero universal, a que puede ser un heredero de cuota. (&' Fue no necesariamente el beneficio en la herencia del heredero universal es ma or que el del heredero de cuota. $n conclusin, la calificacin de un heredero como universal o de cuota, depende Anicamente de la forma en que son llamados, no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia. La importancia de esta clasificacin dice relacin con el derecho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota. $n lo dems, ambas clases de asignatarios universales se rigen por las mismas normas jurdicas. $l derecho de acrecimiento consiste, en t#rminos generales, en que la porcin del heredero que falta no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios. ASIGNATARIOS A TITULO SINGULAR O LEGATARIOS. Los asignatarios a ttulo singular se llaman legatarios la asignacin, legado. Lo que caracteri"a esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados. $l artculo %%8? dispone que Clos asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios) no representan al testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los herederos, de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reformaC. $n principio, como veremos ms adelante, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos excepciones) %&' $l legatario responde en subsidio del heredero. /e modo que el acreedor hereditario debe entablar su accin primero en contra del heredero , a falta de #ste, podr perseguir al legatario. 2&' Tambi#n puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma. 6omo el testador efectAa sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que puede disponer libremente, es mu posible que el testador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposicin, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejoras. 6omo el testador estaba en la obligacin de respetar dichas asignaciones for"osas, los herederos en el caso propuesto pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma del testamento. C asi2icacin $e os egatarios. $n los actos jurdicos los bienes pueden estar determinados en dos formas) en especie o cuerpo cierto o en g#nero. $n la determinacin especfica el objeto es una especie determinada de un g#nero tambi#n determinado. $n la determinacin en g#nero, el objeto es una especie indeterminada de un g#nero

determinado. $sta misma forma de determinacin se aplica a los legados que, en consecuencia, pueden ser de dos clases) de especie o cuerpo cierto o de g#nero ;artculo <9%'. /e modo que el legatario podr ser tambi#n de especie o cuerpo cierto de g#nero. $l legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individuali"ado como especie, sucede en un g#nero cuando el bien legado est individuali"ado gen#ricamente. La importancia de la distincin hecha estriba en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de #ste por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte. Tratndose de un legado de g#nero, en cambio, no se adquiere inmediatamente por este modo de adquirir el dominio del objeto legado, lo que el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte es nada ms que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de #ste. $n definitiva, la especie misma se adquiere por la tradicin que de ella hagan los herederos al legatario. La determinacin de los legados de g#nero en especie se hace al efectuarse la tradicin, segAn lo veremos ms adelante. $sta diferencia que existe en cuanto a la adquisicin del dominio en los legados de especie de g#nero trae consigo consecuencias del ms alto inter#s) 145 En cuanto a a accin $e que go6a e egatario. 6omo el legatario de especie o cuerpo cierto se hace due7o en el momento en que se produce el fallecimiento del causante, puede perseguir el bien legado, invocando la accin reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario que no est en posesin. $n cambio, como el legatario de g#nero no se hace due7o por el solo fallecimiento del causante, slo go"a de una accin personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado. 745 En cuanto a a a$quisicin $e os 2rutos. $l legatario de especie o cuerpo cierto se hace due7o de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante ;artculo %((B, nAmero %&', conforme al principio de que las cosas produG cen perecen para su due7o. D el modo por el cual se hace due7o de los frutos es la accesin. $n cambio, los frutos no pertenecen al legatario de g#nero desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectAen la tradicin o queden constituidos en mora de cumplir el legado ;artculo %((B, nAmero 2&'.

LA A&ERTURA DE LA SUCESI(N
CONCE&TO. $s el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios se los transmite en propiedad. $n consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte.

)o#ento en que se !ro$uce a a!ertura $e a sucesin. La sucesin en los bienes de una persona se abre en el momento de su muerte ;artculo <99'. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la apertura de la sucesin. $n el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesin se produce al dictarse el decreto de posesin provisional de los bienes ;artculo B?', si no ha existido posesin provisional, al dictarse el decreto de posesin definitiva ;artculo <8'. I#!ortancia que tiene $eter#inar e #o#ento !reciso $e 2a eci#iento $e causante. /eterminar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en varios aspectos) %&' $l asignatario debe ser capa" digno de suceder al fallecer el causante. $l momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus herederos. Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas en relacin con el momento del fallecimiento. $s decir, el asignatario debe ser capa" digno de suceder al producirse la muerte del causante. 2&' La valide" de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con la legislacin vigente al momento de la muerte del testador, como se desprende de los artculos %B %< de la Le de $fecto -etroactivo. (&' Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante ;artculo %2(<'. ?&' =ueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesin. $n el instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lcito celebrar toda clase de actos contratos relacionados con la sucesin ;artculos %<8< %<%8'. 9&' >ace la indivisin hereditaria. !i existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad el patrimonio del causante pasa a pertenecer en comAn, pero indiviso, a los herederos. * ella se pone fin mediante la particin. La adjudicacin de los bienes hecha en la particin opera retroactivamente al momento en que naci la indivisin, o sea, al fallecimiento del causante ;artculo %(??'. Situacin $e os co#urientes. !e habla de comurientes en el caso de que dos o ms personas falle"can en un mismo acontecimiento sin que pueda determinarse qui#n muri primero. *l respecto, el artculo E< del 6digo 6ivil chileno dispone que en el caso de los comurientes, se proceder siempre como si estas personas hubieren perecido en un mismo momento, ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. =or expresa disposicin del precepto, la misma regla se aplica en el caso en que, por cualquier causa, no pueda saberse el orden en que han fallecido dos o ms personas. =or su parte, el artculo <9B establece que Csi dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo E<, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otrasC. *s, como se entiende que fallecen al mismo

tiempo, ninguna hereda a la otra. Lugar en que se a"re a sucesin. $n conformidad al artculo <99, la sucesin se abre en el Altimo domicilio del causante. 6onsecuencias) %&' $s jue" competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del Altimo domicilio del causante ;artculo %?B del 6.H.T.'. 2&' *nte #l se pide la posesin efectiva, la que se inscribe en el -egistro del 6onservador de dicho domicilio ;artculo BB( del 6. de =. 6.'. (&' $ste mismo jue" es competente para conocer de la apertura publicacin del testamento ;artculo %88< 6digo 6ivil'. ?&' $l Altimo domicilio del causante determina la legislacin aplicable a la sucesin. Le8 que rige a sucesin. Reg a genera 8 e*ce!ciones. La sucesin se regla por la le del Altimo domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales ;el artculo <99'. *s, si el causante tuvo su Altimo domiG cilio en 6hile, rige la le chilena, si lo tuvo en el extranjero, la le del pas en que incidi dicho Altimo domicilio. $l artculo <99 llega a ser as una marcada excepcin al principio contenido en el artculo %@ del 6digo, en cu a virtud, los bienes situados en 6hile se rigen por la le chilena, si el Altimo domicilio del causante no estaba en 6hile, pero aqu#l deja bienes de la sucesin ubicados en nuestro pas, estos bienes se van a regir por la le extranjera, en conformidad al artculo <99, no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el artculo %@. ( $n fallo de la $xcma. 6orte !uprema de B de junio de 288? se precis el alcance de esta disposicin resolviendo que en el caso de una sucesin abierta en 6hile, el estado civil de un heredero, constituido fuera de 6hile, se establece conforme a la le del pas en que se constitu , no se extiende el art. <99 al estado de las personas, porque forma parte del estatuto personal correspondiente. $xcepciones al artculo <99 del 6digo 6ivil. %&' 6aso del chileno que fallece en el extranjero, 2&' 6aso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos, (&' 6aso de la muerte presunta, ?&' 6aso en que una persona fallece dejando bienes en 6hile, su sucesin se abre en el extranjero. %&' CASO DEL CHILENO 9UE %ALLECE EN EL E:TRAN;ERO. /el artculo %9 del 6digo 6ivil se deduce que si fallece un chileno teniendo su Altimo domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesin que se va a regir por una le extranjera los derechos que les otorga la le patria. $l artculo %9 no obsta, entonces, a que la sucesin en conformidad al artculo <99 se rija por la le extranjera, pero hace excepcin a este precepto en el sentido de que en una parte de ella, la relativa a los derechos del cn uge parientes chilenos,
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-evista de /erecho

5urisprudencia, torno III< seccin primera, pg. (E(.

se va a aplicar la legislacin nacional, no obstante que el Altimo domicilio del causante ha a estado en el extranjero. 2&' CASO DEL E:TRAN;ERO 9UE %ALLECE DE;ANDO HEREDEROS CHI= LENOS. !e refiere a esta materia el artculo <<B de 6digo. $n sntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las sucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos que se7ala la le chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante en 6hile. H sea, la sucesin se rige por la le extranjera competente por haber tenido el causante su Altimo domicilio en el extranjero, pero no obstante esto, los chilenos tendrn en su sucesin los mismos derechos que si se hubiera abierto en 6hile, pues se aplica la le chilena. $n ello consiste la excepcin al artculo <99, pues en una parte de la herencia no se aplica la le del Altimo domicilio, sino que la chilena) la relativa a los derechos de los herederos chilenos. (&' CASO DE LA )UERTE &RESUNTA. !egAn el artculo B%, la muerte presunta debe ser declarada por el jue" del Altimo domicilio que el desaparecido tuvo en 6hile, de lo cual se deduce que la declaracin de muerte presunta se hace en 6hile, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su Altimo domicilio fuera del pas. 6omo la muerte presunta se declara en 6hile, la sucesin se abre aqu se rige por la le chilena. ?&' CASO EN 9UE UNA &ERSONA %ALLECE DE;ANDO 'IENES EN CHILE< . SU SUCESI(N SE A'RE EN EL E:TRAN;ERO. /e acuerdo al artculo 2E de la Le >o %@.2E% de :mpuestos a las Jerencias, /onaciones *signaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en 6hile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas. $ste trmite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes dejados en 6hile. $l artculo %?< del 6digo Hrgnico de Tribunales se7ala ante qui#n debe solicitarse la posesin efectiva) es competente el jue" del Altimo domicilio del causante en 6hile, si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesin efectiva. *s lo reitera el inciso 2& del art. 2E de la Le de :mpuesto a las Jerencias. $n relacin con esto mismo, !omarriva estima que aunque la sucesin se abra en el extranjero, deben practicarse en nuestro pas las inscripciones del artculo @BB del 6digo 6ivil en el 6onservador de Kienes -aces, pues ellas son esenciales para conservar la historia de la propiedad ra".

LA DELACI(N DE LAS ASIGNACIONES

Conce!to. $s el actual llamamiento que la le hace para aceptar o repudiar la asignacin ;artculo <9@, inciso %&'. /eferida la asignacin nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla.

)o#ento en que se $e2iere a asignacin. Reg a genera . La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cu a sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente. La delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin. * partir del fallecimiento del causante, podemos distinguir cronolgicamente tres etapas) %&' La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios se los transmite en propiedad, 2&' La delacin de las asignaciones, que es el actual llamamiento que la le hace para aceptar o repudiar la asignacin, (&' $l pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin. De acin $e a asignacin con$iciona . !i la asignacin es condicional ella se defiere al momento de cumplirse la condicin. *l respecto, cabe distinguir tres situaciones) 145 La asignacin est> su?eta a con$icin sus!ensiva. La asignacin se defiere al cumplirse la condicin suspensiva. 745 La asignacin est> su?eta a con$icin reso utoria. *unque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer distincin alguna, es obvio que #l no se aplica a la condicin resolutoria, porque #sta al cumplirse precisamente extingue el derecho, el cual exista con anterioridad. $n las asignaciones sujetas a condicin resolutoria la delacin se produce al fallecimiento del causante. @45 La asignacin est> su?eta a una con$icin sus!ensiva que consiste en no e?ecutar un 3ec3o que $e!en$e $e a so a vo unta$ $e asignatario. $s #sta una condicin meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario, por ello el inciso tercero del artculo <9@ dispone que la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario d# caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones frutos, en caso de contravenirse la condicin. >o se aplicar lo dicho si el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin, pertene"ca a otro asignatario la cosa asignada. $xiste entonces un fideicomiso, no puede entregarse la asignacin al asignatario condicional, pues ella pertenecer a otro mientras est# pendiente la condicin.

EL DERECHO DE TRANS)ISI(N
Conce!to. =uede ocurrir que despu#s de deferida la asignacin falle"ca el asignatario en tal caso ha tres situaciones posibles) %&' Fue el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin que le ha sido deferida, entonces, de acuerdo al artculo %2(< es como si nunca hubiera sido asignatario nada transmite a sus herederos de dicha asignacin que repudi,

2&' Fue el asignatario, entre la delacin su fallecimiento, ha a alcan"ado a aceptar la asignacin deferida, en esta situacin va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin, (&' Fue el asignatario falle"ca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. $n tal evento transmite a sus herederos la facultad que #l tena de aceptar o repudiar la asignacin. $l derecho de transmisin consiste en que si el heredero o legatario, cu os derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando falle"ca sin saber que se le ha deferido ;artculo <9E, inciso %&'. $ste derecho de transmisin es aplicacin del principio general de que el heredero adquiere por sucesin por causa de muerte el ha" hereditario, esto es, el conjunto de derechos obligaciones que pertenecan al causante, dentro del cual se comprende la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignacin, esta facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesin por causa de muerte los herederos. Ca#!o $e a! icacin $e $erec3o $e trans#isin. Reg as genera es . =rincipios fundamentales respecto de la aplicacin del derecho de transmisin) %&' !e aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada. a' =orque el artculo <9E se encuentra ubicado en el Ttulo : del Libro :::, intitulado C/efiniciones -eglas LeneralesC, reglas aplicables tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada. b' $l precitado precepto no hace distincin alguna al respecto. 2&' !e aplica tanto a las herencias como a los legados. =or transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, una asignacin a ttulo universal o a ttulo singular. $l encabe"amiento del artculo <9E lo se7ala expresamente. (&' $l adquirente debe ser siempre heredero. !i bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir #ste incluido en la universalidad de la herencia, esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los legatarios. &ersonas que intervienen en e $erec3o $e trans#isin. $stas personas son tres) %&' $l primer causante que institu un legado o dej una herencia, respecto a la cual el asignatario no alcan" a pronunciarse, 2&' $l transmitente o transmisor, a quien el causante dej la herencia o legado que falleci sin haberse pronunciado respecto de la asignacin, (&' $l adquirente del derecho de transmisin, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que

perteneci a su causante,

recibe el nombre de transmitido.

Requisitos que $e"en concurrir en e trans#itente o trans#isor. %&' $l transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. !i #ste se ha pronunciado respecto de la asignacin, no opera el derecho de transmisin, si la repudi, porque es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, si la acept, porque entonces transmite a sus herederos la asignacin misma, 2&' $l transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante, (&' $s necesario que el derecho del transmitente o transmisor en la sucesin no ha a prescrito, porque si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus herederos, ?&' $l transmitente o transmisor debe haber sido digno capa" de suceder al primer causante. !i en el transmitente o transmisor no se reAnen dichos requisitos, no tiene derecho a la asignacin nada puede transmitir a sus herederos. Requisitos que $e"en concurrir en e trans#iti$o. %&' $l adquirente de una herencia o legado por transmisin debe ser heredero, asignatario a ttulo universal del transmitente o transmisor. 2&' $l adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, porque el fundamento del derecho de transmisin es que la facultad de pronunciarse sobre la asignacin va incluida en la universalidad de la herencia, si #sta no es aceptada, tampoco puede adquirirse aquel derecho. =ero, a la inversa, no ha inconveniente alguno para llevar la asignacin propia repudiar la que se defiere por transmisin, porque el derecho de aceptar o repudiar la asignacin al transmitirse a los herederos se hace divisible ;art. %22B del 6.6.'. (&' $l adquirente debe ser capa" digno de suceder al transmitente o transmisor, a que de no ser as no est en situacin de adquirir la herencia, en la cual va incluido el derecho a aceptar o repudiar la asignacin que se transmite. *l respecto, si se sucede por transmisin se requiere tener existencia al tiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importando que el asignatario no ha a existido al fallecer el primer causante ;el artculo <@2'. Las sucesiones in$irectas. !e puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. La sucesin es $irecta cuando la persona hereda por s misma, sin intervencin de otra, lo cual es naturalmente lo ms frecuente. Las sucesiones in$irectas son aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. $l derecho de transmisin es un caso tpico de sucesin indirecta, porque el transmitido adquiere la herencia o legado a trav#s del transmitente o transmisor. $l otro caso de sucesin indirecta se presenta en el derecho de representacin que veremos ms adelante.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Conce!to.

La vo" CherenciaC se suele usar en un sentido objetivo o subjetivo. $n un sentido o"?etivo la herencia est representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del causante, con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad. /esde un punto de vista su"?etivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de #l. Caracter,sticas $e $erec3o $e 3erencia. %&' $s un derecho real. 2&' 6onstitu e una universalidad jurdica. (&' Tiene una vida efmera. 145 E $erec3o $e 3erencia es un $erec3o rea . $l derecho de herencia es un derecho real distinto del de dominio, lo que es indiscutible en nuestro 6digo 6ivil. 745 La 3erencia constitu8e una universa i$a$ ?ur,$ica. Las universalidades pueden ser de hecho de derecho o jurdicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la componen, se habla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan gen#ricamente. La universalidad de derecho se caracteri"a, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido, difiere totalmente de los elementos que la componen. $l objeto del derecho real de herencia es el patrimonio del causante o una parte de #l. D si este patrimonio es una universalidad jurdica pasa ntegra a los herederos sin experimentar modificaciones, es lgico concluir que continAa siendo, en manos de #stos, una universalidad del derecho. 6omo universalidad que es, la herencia representa una verdadera abstraccin jurdica, una intelectualidad. /e lo anterior deriva una consecuencia de gran aplicacin prctica. La herencia en s misma como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes races, a que el derecho se tiene sobre la universalidad en s misma no sobre bienes ? determinados. *s lo ha reconocido la 6orte !uprema . $n opinin de don Leopoldo 2rrutia la herencia es un derecho mueble, en todo caso se rige por el estatuto de #stos9. @45 E $erec3o $e 3erencia tiene una vi$a e2,#era. * la indivisin hereditaria se pone t#rmino mediante la particin, es decir, la liquidacin de la comunidad las adjudicaciones correspondientes. 2na ve" practicadas #stas, s que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a
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-evista de /erecho 5urisprudencia, tomo :LI< seccin primera, pg. (2E.D es la opinin de !omarriva. 5 6orte de 6oncepcin, ? julio %<9B. C-evista de /erecho 5urisprudenciaC, tomo 9@, seccin l a, pg. (89, 6orte de !antiago, %< de ma o de 288?. CLa !emana 5urdicaC > o 28<. pg. <.

confundirse con el derecho de dominio. =or eso decimos que el derecho de herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio. )ODOS DE AD9UIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA . !e puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo) %&' =or sucesin por causa de muerte, 2&' =or la tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una ve" fallecido el causante, (&' =or la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin.

145 SUCESI(N &OR CAUSA DE )UERTE.

$l fallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de herencia. D en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. !in embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o recha"ar el derecho de herencia que a adquiri, tanto la aceptacin como la repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleci el causante. Las ra"ones del establecimiento de la aceptacin son) %&' Fue si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, si el heredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubiera sido heredero, 2&' Fue la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero, antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. =or esta ra"n, el legislador permite al heredero repudiar la asignacin.

LA &OSESI(N DE LA HERENCIA La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. -especto de la posesin es menester reali"ar un triple distingo entre la posesin legal, lo que podramos denominar posesin real la posesin efectiva de la herencia. 145 La !osesin ega $e a 3erencia. $st establecida en el artculo E22, que dispone) CLa posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. $l que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jamsC. La posesin legal se caracteri"a porque la otorga el legislador presumiendo

la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artculo E88, integran la posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, el elemento intelectual, esto es, el nimo de se7or o due7o, llamado simplemente animus. $n el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos, siempre la le presumir su existencia, as lo revela el hecho de que la posesin legal exista aun cuando el heredero ignore su calidad de tal. $n consecuencia, la posesin legal ser siempre regular no puede ser viciosa, a que es una posesin especialsima, que otorga el legislador presumiendo la existencia del corpus animus. !e ha fallado que ella slo corresponde al heredero verdadero, pero no al putativo@. La posesin legal del heredero no es la misma posesin del causante, sino que aqu#l adquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento de #ste. *s aparece de manifiesto con el encabe"amiento del artculo E22, que nos dice que Cla posesin de la herencia se adquiere, de relacionar este precepto con el artculo E%E, en conformidad al cual la posesin del sucesor comien"a con #l, salvo que quiera a7adir la posesin de su antecesor a la su a, caso en que se la apropia con sus calidades vicios. !e comprende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho esta posesin al heredero, pues de no ser as existira una laguna en materia posesoria, a que si la posesin del heredero es distinta de la del causante #sta termina con su fallecimiento, si no naciera automticamente la del heredero existira un espacio de tiempo en que no habra posesin. 745 &osesin rea o #ateria . $quivale a la posesin definida por el artculo E88, o sea, requiere la concuG rrencia de corpus animus, puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso. La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripcin.

@45 La !osesin e2ectiva. Conce!to. La posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal original de nuestra legislacin. $s aquella que se otorga por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. /ifiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como #sta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial o resolucin de la /ireccin -egional respectiva del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin. 6on motivo de la dictacin de la Le > o %<.<8(E se que modific profundamente la institucin, estableciendo una distincin entre las sucesiones testamentarias las abiertas en el extranjero, las intestadas abiertas en 6hile.
-evista de /erecho 5urisprudenciaC, tomo L, seccin l a, pg. (@2 $sta le tiene un -eglamento >o 2(E, de ? de mar"o de 288? del 1inisterio de 5usticia, publicado en el /iario Hficial de B de abril de 288?.
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=ara las primeras, en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas variantes. $n cambio, si la sucesin es intestada abierta en 6hile, se cambia el procedimiento, todo se efectAa ante la /ireccin de -egistro 6ivil, incluso la inscripcin de la posesin efectiva, procurndose adems que ella corresponda a todos quienes tengan derecho a la herencia. La !osesin e2ectiva no con2iere a ca i$a$ $e 3ere$ero . La posesin efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. *s lo ponen de manifiesto los siguientes antecedentes) %&' $l artculo BEE del 6digo de =rocedimiento 6ivil dice que tratndose de una sucesin testamentaria se dar la posesin efectiva al heredero que presente Cun testamento a!arente#ente vlido en que se le institu a herederoC, 2&' $l falso heredero que est en posesin efectiva de la herencia adquiere #sta por prescripcin de cinco a7os, si tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de hab#rsele dado la posesin efectiva, es porque #sta no le otorga definitivamente la herencia. !in embargo, en las herencias intestadas abiertas en 6hile, ha normas tanto en la le como en el reglamento que procuran obtener que la posesin efectiva se otorgue a todos los que tengan la calidad de herederos. *s, el art. @& de la le >o %<.<8( dispone) CLa posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin, aun cuando no ha an sido incluidos en la solicitud sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. Tambi#n ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en 6hileC. $n consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en 6hile ha una ma or certe"a en cuanto a los herederos, pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero heredero para impugnar a quienes se les ha otorgado la posesin efectiva mediante las acciones que estudiaremos. I#!ortancia $e a !osesin e2ectiva. %&' !irve para conservar la historia de la propiedad ra". La resolucin de posesin efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el -egistro del 6onservador de Kienes -aces. 1ediante esta inscripcin se sabe qui#nes son los herederos, lo que contribu e a conservar la historia de la propiedad ra". *l mismo tiempo, siendo #ste un registro pAblico permite conocer a los interesados qui#nes son los herederos. La posesin efectiva otorgada por el -egistro 6ivil se inscribir en el -egistro >acional de =osesiones $fectivas, que se lleva Cen la base de datos del sistema automati"ado del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacinC del cual podrn obtenerse copias, tambi#n indispensables en la historia de la propiedad ra" dems efectos hereditarios. 2&' -especto a la valide" del pago. $l artculo %9E@ dispone que es vlido el pago que se hace de buena fe al que est en posesin del cr#dito, aunque despu#s apare"ca que #ste no le perteneca. *hora bien, como la posesin efectiva otorga

un ttulo aparente de heredero, si un deudor del causante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgado la posesin efectiva despu#s resulta que #ste no lo era realmente, el pago es vlido. (&' /a origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia. $l t#rmino corriente para adquirir por prescripcin la herencia es de %8 a7os. La posesin efectiva da origen a una prescripcin del derecho de herencia de pla"o ms breve, de slo cinco a7os. ?&' $n materia tributaria. $l +isco est tambi#n interesado en la posesin efectiva para determinar qui#nes son los herederos aplicarles el impuesto que corresponda. Las $os c ases $e !osesin e2ectiva. * ra" de la reforma de la Le >o %<.<8(, es preciso hacer una distincin fundamental) %&' Las posesiones efectivas intestadas abiertas en 6hile se sujetan a las disposiciones de la mencionada le , se tramitan otorgan por el -egistro 6ivil, 2&' Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el prrafo ( ;C/e la dacin de la posesin efectiva de la herenciaC', del Ttulo 3::: ;C/e los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerteC', del Libro :3 ;C/e los actos judiciales no contenciososC', del 6.=.6., arts. BEE a BB( inclusive, con las modificaciones dems elementos que le introdujo la misma Le >o %<.<8(, al 6aptulo :3 ;C/e la posesin efectivaC', de la Le >o %@.2E% sobre :mpuesto a las Jerencias, arts. 29 a 2B. !i la sucesin es parcialmente testada, en opinin de -en# *beliu4 del !ervicio de :mpuestos :nternos, la posesin efectiva se tramita ante la justicia ordinaria.

&OSESIONES E%ECTI1AS OTORGADAS &OR LA ;USTICIA Tra#itacin $e a !osesin e2ectiva ?u$icia . %&' !olicitud de posesin efectiva, 2&' Fui#nes la piden, (&' :nventario de los bienes, ?&' *uto de posesin efectiva trmites posteriores, 9&' :nscripcin del auto de posesin efectiva, @&' Hposicin a la concesin de la posesin efectiva, E&' -evocacin de la posesin efectiva. 145 So icitu$ $e !osesin e2ectiva. $sta solicitud se presenta, segAn el artculo %?B del 6digo Hrgnico de Tribunales, ante el jue" del Altimo domicilio del causante, si la sucesin se abre en el extranjero, en conformidad al artculo 2E de la Le de :mpuesto de Jerencias, ante el jue" del lugar en que el causante tuvo su Altimo domicilio en

6hile, si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide la posesin efectiva. =or ello, nuestros tribunales han entendido que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposicin de los bienes ubicados en 6hile no se tramitan pidiendo el exequtur, sino que debe solicitarse su posesin efectiva. -especto de los antecedentes documentos que deben acompa7arse a la solicitud, la le distingue entre sucesiones testamentarias abintestato, se7ala tambi#n normas comunes a ambas. !i se pide la posesin efectiva de una herencia testamentaria, a la solicitud correspondiente debe acompa7arse el testamento, aparentemente vlido, que confiere la calidad de heredero al que solicita la posesin efectiva ;artculo BEE del 6digo de =rocedimiento 6ivil'. Tratndose de una sucesin intestada, se concede la posesin efectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, siempre que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho ;artculo BEB'. $l estado civil se acreditar con los medios de prueba del mismo) en primer lugar, con las correspondientes partidas de nacimiento, matrimonio, etc., , en subsidio, con los medios supletorios de prueba, a saber, otros documentos aut#nticos, informacin de testigos presenciales del hecho constitutivo del estado civil posesin notoria de dicho estado. $ste art. BEB no fue modificado por la Le >o %<.<8(, parece ser plenamente aplicable a las posesiones efectivas que se tramiten ante el -egistro 6ivil por su carcter general, porque, si consta la existencia de herederos testamentarios, el -egistro 6ivil se abstendr de otorgar posesin efectiva a los herederos abintestato. +inalmente, en toda solicitud de posesin efectiva se indicar a todos los herederos para quienes se pide, individuali"ndolos, se expresarn adems el nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil, lugar fecha de la muerte Altimo domicilio del causante ;artculo BE<'. 745 9uiAnes a so icitan. >o es necesario que la posesin efectiva la pidan todos cada uno de los herederos ;inciso %&, artculo BB% del 6. de =. 6.'. $n cambio, deber pedirse para todos los herederos ;inciso %& artculo BE< 6. de =. 6.'. La Le >o %<.<8( sin transformarlo en exigencia, ha tratado que la posesin efectiva se otorgue en lo posible inclu endo a todos los herederos, por eso dispuso que una ve" presentada la solicitud, el tribunal solicitar informe al !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del !ervicio, de los testamentos que apare"can otorgados por el causante en el -egistro >acional de Testamentos. $l hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva. @45 Inventario 8 va ori6acin $e os "ienes. Los herederos que no est#n obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern presentar inventario simple en los t#rminos de los arts. (B2 (B? del 6digo 6ivil. /icho inventario, que se acompa7ar a la solicitud de posesin efectiva, llevar la firma de todos los

que la ha an pedido ;art. BB8 del 6.=.6.'. $n todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. ?@ de la Le > o %@.2E%. La valoracin se hace para los efectos de la liquidacin del :mpuesto de Jerencia. !lo se valori"a el activo, pero no el pasivo. $l inventario podr no ser solemne si todos los herederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determinan unnimemente ;art. %2B? del 6.6.'. $n conformidad al artculo BB% del 6.=.6., el auto de posesin efectiva, esto es, la resolucin que recae sobre la solicitud de posesin efectiva, ordenar, segAn los casos, la faccin de inventario solemne de los bienes cu a posesin efectiva se solicita, o la protocoli"acin del inventario simple de los mismos, sellados previamente en cada hoja por el secretario. La protocoli"acin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada. $st reglamentada en los artculos ?%9 siguientes del 6digo Hrgnico de Tribunales. B45 E auto $e !osesin e2ectiva 8 tr>#ites !osteriores a su concesin. +rente a la solicitud de posesin efectiva, el jue" examinar los antecedentes acompa7ados conceder o denegar la peticin en una resolucin que se denomina habitualmente auto de posesin efectiva, pero que es una sentencia definitiva. $sta resolucin contendr el nombre, apellido, profesin u oficio, lugar fecha de la muerte Altimo domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo ha a, su fecha la notara en que fue extendido o protocoli"ado, la calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios domicilios ;artculo BB% del 6digo de =rocedimiento 6ivil'. /ictado el auto de posesin efectiva, es necesario cumplir con los trmites posteriores, ser necesario protocoli"ar el inventario simple o proceder a la confeccin del solemne, segAn se ha a ordenado en la respectiva resolucin, se efectuarn las publicaciones que indica la le , para finalmente practicarse la inscripcin del auto de posesin efectiva. La resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia se publicar en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin cuando all no lo ha a. $n dicho aviso podr tambi#n anunciarse la faccin de inventario solemne ;artculo BB2'. C45 Inscri!cin $e a !osesin e2ectiva. /ictado del auto de posesin efectiva, publicados los avisos correspondientes protocoli"ado el inventario simple o el solemne, una ve" practicado #ste, el peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripcin de la resolucin que concedi la posesin efectiva en el -egistro del 6onservador de Kienes -aces. $l tribunal a la solicitud de inscripcin de la posesin efectiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero adems est obligado a oficiar al !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin, pero slo para poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripcin.

La inscripcin se efectAa en el -egistro de =ropiedades del 6onservador de Kienes -aces del territorio jurisdiccional en que ha a sido pronunciada la resolucin de posesin efectiva, con indicacin de la notara en que se protocoli" el inventario la enumeracin de los bienes races que en #l se comprenden. !i en la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesin efectiva deber tambi#n inscribirse en el territorio jurisdiccional en que #stos est#n ubicados ;artculo BB( 6. de =. 6.'. /e acuerdo al artculo (2 de la Le >o %@.2E%, toda modificacin del inventario acompa7ado o practicado, cuando se refiere a bienes races, deber protocoli"arse ante el mismo notario que protocoli" el inventario primitivo, anotarse en el -egistro 6onservatorio al margen de la inscripcin respectiva. D45 O!osicin a a !osesin e2ectiva. La gestin de posesin efectiva es de carcter no contencioso, pues est tratada en el Libro :3 del 6digo de =rocedimiento 6ivil, que se refiere preci G samente a los actos de jurisdiccin voluntaria. Le es aplicable, en consecuencia, el artculo B2(, en virtud del cual un legtimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesin efectiva a quien la est solicitando, en cu o caso el asunto pasa a ser contencioso se sujeta a los trmites del juicio correspondiente, que generalmente ser el ordinario. !i la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar resolucin sobre el negocio principal. H sea, el asunto slo se hace contencioso si la oposicin la deduce un legtimo contradictor, en caso contrario se recha"a de plano. 2na sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe entenderse por legtimo contradictor para los efectos de la posesin efectiva) es aquel cu o derecho a la herencia es de tal naturale"a que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante la posesin efectiva de la herencia que pretende. *hondando el concepto, el mismo fallo establece que a un heredero abintestato slo puede serle legtimo contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, a uno testamentario, quien presente un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnacin del testamento o indignidad del herederoB. !egAn la jurisprudencia, la existencia del juicio de nulidad, reforma del testamento, o indignidad del heredero no son suficiente base para la oposicin, porque el derecho del legtimo contradictor debe ser coexistente al del heredero comprometido. !e fundan en los artculos BEE BEB del 6digo de =rocedimiento 6ivil, pues el primero ordena conceder la posesin efectiva al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente vlido, el segundo establece el dereG cho de los herederos abintestato Csiempre que no conste la existencia del heredero testamentarioC. * la inversa, el que funda su derecho en un testamento aparentemente vlido es legtimo contradictor<. /educida por legtimo contradictor la oposicin parali"a la gestin de posesin efectiva transforma el asunto en contencioso. La ctedra la
C-evista de /erecho 5urisprudenciaC, tomo :::, seccin 2a, pg. ?. -evista de /erecho 5urisprudenciaC, tomo III3::, seccin l a, p. 9?(, tomo L::, seccin 2 a, pg. ?.
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jurisprudencia recientes consideran que, deducida la oposicin por legtimo contradictor, el asunto no contencioso termin no puede continuar adelante , en consecuencia, deber entablarse la demanda correspondiente enjuicio promovido por cualesquiera de las partes involucradas en la gestin no contenciosa. E45 Revocacin $e a !osesin e2ectiva. $n materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables, a peticin del interesado, siempre que ha an variado las circunstancias que las motivaron. *s lo establece el artculo B2% del 6digo de =rocedimiento 6ivil, que hace un distingo segAn si la resolucin ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada, las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden, slo si est aAn pendiente su ejecucin. *plicando esta disposicin a la posesin efectiva, tenemos que si #sta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en cualquier momento, variando las circunstancias. =ero la que ha concedido la posesin efectiva slo puede modificarse o revocarse si est pendiente su ejecucin. *hora bien, Mcundo se entiende que est pendiente la ejecucin del auto de posesin efectivaN *l respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo segAn si se ha inscrito o no el auto de posesin efectiva al momento de pedirse su revocacin. !i el auto de posesin efectiva aAn no ha sido inscrito en el -egistro 6onservador, se puede pedir su modificacin o revocacin. >umerosos fallos de nuestros tribunales declaran que en estas condiciones est aAn pendiente la ejecucin de la resolucin. La 6orte !uprema ha declarado igualmente que si se concede la posesin efectiva a un heredero, antes de practicarse las inscripciones que ordena el artculo @BB ;las cuales sern examinadas en el prrafo siguiente', se presenta el asignatario testamentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesin efectiva, sin necesidad de seguir un juicio ordinario%8. $n estos casos en que aAn est pendiente la ejecucin del auto de posesin efectiva, se reclama de #ste en la misma gestin, la cual pasa a ser contenciosa. $n cambio, si el auto de posesin efectiva se ha inscrito, para dejarlo sin efecto, ser a necesario seguir un juicio aparte, pues no se halla pendiente la ejecucin. $sta era la doctrina que nuestros tribunales haban mantenido al respecto) el auto de posesin efectiva se poda revocar mientras no estuviera inscrito, efectuadas las inscripciones que ordena la le , la posesin efectiva quedaba a firme, para atacarla era necesario deducir las acciones correspondientes. !in embargo, con posterioridad la 6orte !uprema dict un fallo que est en oposicin a los principios enunciados, pues autori" la ampliacin de la pose sin efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de aquellos a quienes se les haba concedido%%. $l profesor $nrique -ossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ella est errada, porque ampliar el auto de posesin efectiva inscrito a otros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contraG
-evista de /erecho 5urisprudenciaC, lomos ::1< seccin la, pg. 2<B, CLaceta de los TribunalesC de %<(8, sentencia >o E(, pg.2<@. 11 -evistaC, tomo IL3:::, seccin la, pg. ?E(
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IL, seccin 2a, pg. ??,

riamente a lo dicho por la 6orte !uprema, modificar el auto de posesin efectiva no encontrndose pendiente su ejecucin. 6onsidera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto de posesin efectiva pueda ser modificado, aunque est# inscrito, sobre todo para los terceros que contratan con la sucesin. $n efecG to, los terceros normalmente celebran actos con la sucesin, inscrito el auto de posesin efectiva, en la plena seguridad de que sus derechos no se vern afectados posteriormente por la modificacin de #ste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentada por la 6orte !uprema en la sentencia comentada, a no existir. +allos posteriores, aunque de apelacin, han mantenido la doctrina primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de posesin efectiva una ve" inscrito, declarando incluso uno de ellos que la solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casable de oficio el fallo si as no se efectAa. &osesiones e2ectivas ante e Registro Civi /e acuerdo al art. %& de la Le %<.<8( las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesiones intesta$as abiertas en 6hile, sern tramitadas ante el !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin de conformidad a lo dispuesto en la presente le . La le no se ha coloc en la situacin de una sucesin parte testada parte intestada, pero,, lgicamente ella se asimila a las testamentarias. Tra#itacin ante e Registro Civi . 145 So icitu$) $lla comien"a por una solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el !ervicio en el que debern individuali"arse todos los herederos, indicndolos por sus nombres, apellidos, roles Anicos nacionales, domicilio calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el -eglamento en su art. 2(, que se7ala que ello deber someterse a las disposiciones de la Le >o %<.E<<, de %2 de abril de 2882. $l art. (&, incisos 2&, (& %2 del -eglamento se7ala las menciones que debe contener la solicitud. $lla podr presentarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio la posesin efectiva ser otorgada Cpor resolucin fundada del /irector -egional del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trmite ;art. 2&, inc. %&'. !i se presentare ms de una solicitud todas se acumularn a la ms antigua se devolvern los aranceles a quienes hubieren presentado las posterioresC. 2&' Inventario 8 va ori6acin) $l inventario la valori"acin de los bienes se efectuar en los t#rminos se7alados en el art. ?&, la valori"acin se har adems de acuerdo a las o disposiciones de la Le > %@.2E%. -especto a los bienes races, su individuali"acin slo contendr la remisin expresa a la fojas, nAmero, a7o registro conservatorio de cada propiedad, ser suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. !i se trata de otros bienes sujetos a registro, debern se7alarse los datos

necesarios para su ubicacin e individuali"acin ;art. ?&, inc. 2&'. +inalmente, de acuerdo al inciso final del art. ?&, este inventario se considerar so e#ne para todos los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. %292 %29@ del 6.6.. (&' Reso ucin que otorga a !osesin e2ectiva ) $l servicio debe velar porque el formulario cumpla los requisitos legales, podr ser devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en los arts. (& ?&. La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada del /irector -egional respectivo. 6on todo, el /irector -egional podr pedir que se complementen los antecedentes, caso en el cual se suspender la tramitacin. !i la solicitud fuere recha"ada, cualquiera otra que se presente en relacin con la herencia ser conocida por el mismo /irector, al cual le ser remitida por la oficina del !ervicio que la reciba. La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr las mismas menciones requeridas para la solicitud. *simismo contendr el inventario valori"acin de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artculo anterior dispondr la publicacin a que se refiere el art. E&. Las resoluciones referidas en este artculo se encontrarn exentas del trmite de toma de ra"n. La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin, aun cuando no ha an sido incluidos en la solicitud sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. Tambi#n ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en 6hile ;arts. 9& @& de la le '. =or su parte el art. %E del -eglamento se7ala las causales de recha"o de la posesin efectiva, se7alando que, entre otras, sern la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos en que su filiacin debe acreditarse judicialmente, etc. $l recha"o, segAn el art. %B, debe notificarse al interesado de acuerdo al art. %< de este recha"o podr pedirse reposicin, ante la misma autoridad que la dict, dentro del pla"o de 9 das hbiles contados desde la notificacin, debiendo ella resolverse dentro de %8 das. ?&' &u" icaciones) /e acuerdo al art. E& de la le 2% del -eglamento, la resolucin que concede la posesin efectiva ser !u" ica$a en extracto por el !ervicio en un diario regional correspondiente a la regin en que se inici el trmite de la posesin efectiva, el da %& o %9 de cada mes, o el da hbil siguiente, si #stos reca eren en da sbado o feriado. $l !ervicio, de acuerdo a la le al -eglamento mantendr a disposicin del pAblico un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el -eglamento las limita a las de la regin respectiva. !in embargo, agrega que tambi#n podrn ser consultadas en la pgina Oeb del !ervicio, dejndose constancia, adems, en forma electrnica o por otro medio que determine el /irector -egional respectivo.

9&' Inscri!ciones) /e acuerdo con el art. B& de la le , e inc. %& del art. 22 del -eglamento, efectuada la publicacin referida, el /irector -egional competente ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el -egistro >acional de =osesiones $fectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendr todas las menciones se7aladas en el inc. (& del art. 9&. * este -egistro >acional de =osesiones $fectivas se refiere el Ttulo :: de la le , lo detallan los arts. (2 (( del -eglamento. $l art. (2 dispone lo siguiente) CLa inscripcin en el -egistro >acional de =osesiones $fectivas se har por medios automati"ados en #l se inscribirn las resoluciones que concedan la posesin efectiva, emanadas de la /ireccin -egional respectiva de los Tribunales de 5usticia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjeroC. $l art. (( establece las menciones que debe contener la inscripcin, que son %%. Tanto el art. (2 como el (( del -eglamento determinan algo que la le no dispuso, que es que tambi#n se inscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas por resolucin judicial. :ncluso hablan de las Cresoluciones que concedan la posesin efectiva emanadas de la /ireccin -egional respectiva de los Tribunales de 5usticia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjeroC. Tratndose de posesiones efectivas cu o conocimiento corresponda a los Tribunales de 5usticia, la inscripcin en el -egistro de =osesiones $fectivas deber contener las menciones de los nAmeros % al @C ;de las %% que, como dijimos, contiene el precepto', Cadems de la individuali"acin de los asignatarios de la resolucin judicial que la concediC. La verdad es que, como lo veremos ms adelante, #sta no es una exigencia legal. 6onforme al art. @BB >o %& del 6.6., modificado tambi#n por la Le >o %<.<8(, la exigencia legal es Anicamente que la posesin efectiva judicial se inscriba en el 6onservador de Kienes respectivo. =ara hacer esta inscripcin, el -egistro 6ivil cuenta con el oficio que deben mandarle los tribunales, dndole cuenta del otorgamiento de una posesin efectiva. $n todo caso, en las otorgadas por el -egistro 6ivil, dicha inscripcin s que es exigencia para la disposicin de los bienes hereditarios. 6on el m#rito de esta inscripcin, los interesados podrn requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. E? del 6digo Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para efectuar estas inscripciones, debern exigir que se les acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser contribuciones de bienes races, etc. @&' Arance es) $l trmite de la posesin efectiva no es gratuito est sujeto a un arancel, cu o pago es un ingreso para el servicio. $l art. %% de la le reglamenta este arancel dems cobros que puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto de copias certificados. E&' O!osiciones 8 recti2icaciones)

$l !ervicio est facultado para recha"ar o hacer enmendar las solicitudes de posesin efectiva. *l respecto, el art. %8 dispone) C$l !ervicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que presenten las solicitudes, en relacin con todos los datos de la individuali"acin del causante sus herederos. *simismo, corregir los errores manifiestos que presenten las resoluciones sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud, en tal evento, deber precederse a una nueva publicacin, si el error manifiesto consiste en omitir la mencin de un herederoC. =or su parte, el -eglamento en su Ttulo :::, arts. 2? a (8 Ctrata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventario o valori"acin de bienesC. =or otra parte, el art. %@ del mismo -eglamento otorga facultad al /irector -egional para suspender la tramitacin si fuere necesario complementar antecedentes. Da hemos se7alado igualmente que en cada posesin efectiva se procurar por el -egistro 6ivil que ella abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia. !in embargo, no est reglamentada la oposicin por legtimo contradictor, porque se trata de una tramitacin administrativa, no de una gestin no contenciosa. * pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas normas del /erecho *dministrativo las facultades que la le otorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presente antes de la inscripcin de la posesin efectiva, invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u otorgado a herederos que no corresponden, etc. B&' Revocacin $e a !osesin e2ectiva. Lo que no es posible es hacerlo una ve" inscrita la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud. *s lo dispone el art. B&, inc. final 22, inc. 2& del -eglamento, lo cual se7alan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. <& ;correcciones al inventario valori"acin' %8 ;correcciones de oficio de errores de forma'. $n consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se llama revocacin, aqu slo puede hacerse judicialmente, mediante las acciones respectivas, principalmente de nulidad de peticin de herencia. !lo as se puede modificar, con ma or ra"n dejar sin efecto, una posesin efectiva otorgada por el -egistro 6ivil. Requisitos !ara que os asignatarios !ue$an $is!oner $e os "ienes asigna$os =ara que los herederos queden en situacin de disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos) *' =agar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es comAn tambi#n a los legatarios, K' $fectuar ciertas inscripciones. *' Los asignatarios no !ue$en $is!oner $e os "ienes 3ere$itarios sin !agar o asegurar e !ago $e i#!uesto $e 3erencia.

*s se desprende de lo dispuesto en el artculo 9? de la Le > o %@.2E% que prohbe a los notarios autori"ar escrituras pAblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comAn que hagan los asignatarios a los 6onservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del impuesto de herencia, comprobante de haberse garanti"ado su pago, o autori"acin para enajenar determinados bienes otorgada por el !ervicio de :mpuestos :nternos, #ste slo las conceder cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. $sto Altimo lo dispone el artculo 9@ de la le . Tampoco puede, sin dicho requisito, pactarse indivisin hereditaria ;artculo 9E'. $sta limitacin no se aplica a las adjudicaciones hechas en juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o #sta ha a aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto del pago del impuesto de herencia, ni a las escrituras de particin ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues, efectuarse no obstante no estar pagado o garanti"ado el impuesto de herencia. Las garantas de pago del impuesto de herencia se ofrecern al !ervicio de :mpuestos :nternos, slo producen efecto cuando #l les presta su aprobacin ;artculo 9@'. Las garantas que pueden exigirse las se7ala el artculo 99 de la le . La le impone tambi#n otras limitaciones en relacin con este punto. *s, el artculo 9< exige a los herederos, partidores albaceas, con tenencia de bienes, la obligacin de velar por el pago del impuesto de herencia, pagndolo, o reservando o haciendo reservar los bienes necesarios, a menos que se ha a garanti"ado su pago. >o pueden proceder a entregar un legado sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se ha a dado garanta de su pago. =or su parte, los artculos (< siguientes imponen limitaciones para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de seguridad, traspasos de acciones, etc., que pertene"can a una persona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el impuesto de herencia. K' Los 3ere$eros no !ue$en $is!oner $e os in#ue" es 3ere$itarios sin e2ectuar !revia#ente as inscri!ciones que or$ena e art,cu o DFF. $n conformidad al artculo 29 de la Le > o %@.2E%, los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia, sin que previamente se ha a inscrito el auto de posesin efectiva. /e modo que para disponer de los bienes muebles de la herencia basta la inscripcin de la posesin efectiva. =ero para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artculo @BB del 6digo 6ivil, adems de la inscripcin de la posesin efectiva, exige otras insG cripciones. La 6orte !uprema ha fallado que la palabra disponer est usada aqu en el sentido de enajenar%2 ha reconocido tambi#n que esta enajenacin comprende tanto la transferencia del dominio como la constitucin de cualquier derecho real.

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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, tomo 3:::, seccin la, pg. ?((.

Inscri!ciones que $e"en e2ectuar os 3ere$eros !ara que$ar en situacin $e ena?enar os in#ue" es 3ere$itarios. Las inscripciones que ordena el artculo @BB son las de posesin efectiva el testamento en su caso, la inscripcin especial de herencia la adjudicacin. %&' La !osesin e2ectiva< 8 e testa#ento en su caso. La resolucin judicial o administrativa, segAn el caso, que conceda la posesin efectiva, debe inscribirse en el -egistro de =ropiedades del 6onservador de Kienes -aces del territorio en que se dict la resolucin, tambi#n en el territorio jurisdiccional en que estn ubicados los muebles. !i la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento. 1ediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto ;>o %& del art. @BB'. 2&' La inscri!cin es!ecia $e 3erencia. 6onsiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad. La inscripcin especial de herencia se hace en el territorio jurisdiccional en que estn ubicados los inmuebles, si estn ubicados en varios, en todos ellos. $n relacin con ello, el artculo (8 de la Le >o %@.2E% determina que Csi la sociedad con ugal terminare por el fallecimiento de uno de los cn uges, los bienes races de aqu#lla debern inscribirse en el 6onservador respectivo, a nombre del cn uge sobreviviente de los herederos del difuntoC. $n virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrn disponer de consuno, o sea, de comAn acuerdo, de los inmuebles hereditarios. =ero mientras no practiquen la tercera inscripcin, no podrn disponer particularmente de ellos. La inscripcin especial de herencia no es una posesin para los efectos del art. E88 del 6digo 6ivil, por ende, no constitu e presuncin de dominio, slo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de consuno el bien ra" hereditario. >o debe olvidarse que si la posesin efectiva se ha tramitado ante el -egistro 6ivil, igualmente estas inscripciones especiales deben efectuarse en el 6onservador de Kienes -aces respectivo. (&' E acto $e !articin o a$?u$icacin. !i por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el -egistro 6onG servatorio en cu o territorio est# ubicado el inmueble. Estas inscri!ciones tienen !or o"?eto conservar a 3istoria $e a !ro!ie$a$ ra,6 8 no constitu8en tra$icin. $l artculo @BB est ubicado en el prrafo (& del Ttulo 3: del Libro :: del 6digo 6ivil, prrafo intitulado) C/e las otras especies de tradicinC. $sta ubicacin dada por el legislador al precepto en estudio es errada, a que las inscripciones se7aladas no constitu en tradicin. >o pueden, en ningAn caso, constituir

tradicin, por cuanto los bienes del causante los adquieren los herederos por otro modo de adquirir) la sucesin por causa de muerte, jurdicamente no es posible que un mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir. Las inscripciones del @BB se exigen solamente como un medio de conservar la historia de la propiedad ra" en el -egistro del 6onservador. * no mediar ellas, sera incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante apare"ca despu#s inscrito a nombre del adjudicatario o de un extra7o. La 6orte !uprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del @BB no constitu en tradicin, , en consecuencia, no obsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmueble exista una prohibicin de enajenar %(. Sancin !or a o#isin $e as inscri!ciones 3ere$itarias. $l artculo @BB se limit a decir que los herederos no podan disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones se7aladas por #l, pero no determin lo que ocurrira si los herederos violaban dicha prohibicin, o sea, enajenaban un inmueble sin previamente efectuar las inscripciones del @BB. +rente a este vaco, la jurisprudencia experiment en un perodo de cinco a ocho a7os, una marcada evolucin, dictando cinco fallos distintos al respecto para llegar finalmente a una solucin que es generalmente aceptada por la doctrina. La doctrina de estos cinco fallos puede sinteti"arse en tres clases de sanciones) %&' La sancin sera la nulidad absoluta, 2&' La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el contrato, (&' La sancin del @BB estara indicada en el artculo @<@, o sea, el adquirente quedara como mero tenedor. *' La nu i$a$ a"so uta co#o sancin $e DFF. !e considera que el artculo @BB prohbe a los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, que si de hecho lo hacan, caan en la sancin del artculo %8 del 6digo, el cual dispone que Clos actos que la le prohbe son nulos de ningAn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencinC. !e agrega que todo lo referente a la propiedad ra" es de orden pAblico, lo cual refor"ara la idea de que la sancin del @BB era la nulidad absoluta. Tambi#n se agrega que la prohibicin del precepto es absoluta categrica, dado que la le dice expresamente que el heredero no podr disponer en manera alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que el acto era igualmente nulo, a se tratase de enajenaciones voluntarias o for"adas. $l artculo no distingue , en consecuencia, no es lcito al int#rprete distinguir. +inalmente dentro de la evolucin de esta doctrina, se determin que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no a las for"adas, pues el artculo @BB es a los herederos a quienes prohbe disponer de los inmuebles, en el caso de las enajenaciones for"adas no son ellos quienes efectAan tal disposicin. Ra6ones que se $an en contra $e esta $octrina.
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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, torno III3::, seccin l a, pg. 229.

%&' =orque al artculo @BB no se le puede aplicar la sancin del artculo %8, pues no se trata de un precepto prohibitivo. 2na disposicin es prohibitiva cuando el acto que prohbe no puede ejecutarse bajo ningAn respecto. $n el fondo el @BB no prohbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede reali"arse. $l @BB es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones estudiadas. 2&' =orque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, la omisin de las inscripciones del @BB puede sanearse por la voluntad de las partes. $n efecto, bien pueden los herederos enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes reali"arlas con posterioridad. $n tal evento, la tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, segAn lo dispone el artculo @B2. (&' $n cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo ;die" a7os', la omisin de las anotaciones en estudio jams puede sanearse en dicha forma, a que el inciso primero del artculo @BB establece que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique las inscripciones hereditarias. La palabra CmientrasC demuestra que pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles. $l legislador ha querido for"ar por todos los medios a los herederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, con el fin de conservar la historia de la propiedad ra", este objetivo se vera burlado si por el tiempo se saneara la omisin. K' La sancin $e DFF ser,a a nu i$a$ $e a tra$icin< sien$o v> i$o e contrato . !i los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en cuestin, el contrato es perfectamente vlido, siendo nula la tradicin. $l artculo @BB habla de CdisponerC, por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar, la forma de enajenar un inmueble es la tradicin, a que del solo contrato no nacen derechos reales. *l celebrar un contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de #l, por tanto #ste ser vlido. Ra6ones que se $an !ara rec3a6ar esta $octrina. %&' Fue es errado en lo que respecta a que la tradicin sea nula, porque vimos que la sancin del @BB no puede jams ser la nulidad absoluta, 2&' Fue para el caso para el cual fue dictado el fallo que sent esta doctrina ;el contrato de compraventa' es equivocado respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artculo %B%8) Cpueden venderse todas las cosas, cu a enajenacin no est# prohibida por la le C. $n virtud del artculo %B%8, los herederos no pueden celebrar compraventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del @BB. 6' La sancin $e DFF est> in$ica$a en e art,cu o DGD< o sea< e a$quirente que$a co#o #ero tene$or.

La 6orte !uprema sent su doctrina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo%?. $ste quinto fallo considera que la sancin del @BB no est en el artculo %8 del 6digo, pues #ste se7ala como sancin de los actos prohibidos por la le la nulidad absoluta, salvo que la propia le indique otra sancin, situacin que se presenta en esta ocasin. $n efecto, el artculo @<@, ubicado en el mismo prrafo que el @BB, dispone que Clos ttulos cu a inscripcin se prescriben en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efectAe de la manera que en dichos artculos se ordenaC. D como el artculo @BB est indudablemente comprendido entre esos artculos anteriores, debe aplicrsele la sancin del @<@. $n conformidad a esta interpretacin, la persona a quien se le hace la tradicin de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como due7o ni como poseedor, sino que solamente como un mero tenedor. $s #sta la solucin que generalmente acepta la doctrina. Cr,ticas a a $octrina $e que a sancin $e DFF a conte#! a e DGD . %&' !egAn el artculo E%?, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio ajeno. $l adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del @BB, jams puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por lo contrario, estar convencido de que adquiri el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la le para que opere la transferencia del dominio) se ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradicin mediante la inscripcin con el 6onservador, etc. !i a la adquisicin del dominio le falt algAn requisito, lo lgico es que el adquirente quede como poseedor no como mero tenedor. La posesin en conformidad al artculo E88 es la tenencia de una cosa determinada con nimo de se7or due7o, el adquirente queda perfectamente comprendido en esta definicin, pues concurren en #l tanto el corpus como el animus. 2&' 1s absurda aAn es la otra conclusin que deriva del fallo en estudio) los herederos que efectuaron la transferencia del dominio continAan como due7os poseedores del inmueble. La tradicin fue perfecta) existieron consentimiento, ttulo traslaticio entrega , sin embargo, resulta que la persona que hi"o la tradi G cin con la intencin de transferir el dominio seguir siendo due7a poseedora. /e este modo, en ve" de sancionar a los herederos se les estara amparando en un fraude. !i existieron justo ttulo, buena fe tradicin, se reAnen todos los requisitos legales de la posesin en el adquirente, el cual, sin embargo, segAn la interpretacin de la 6orte !uprema, sera un mero tenedor. =ero en alguien tendr que estar radicada la posesin, ese alguien no podr ser sino el heredero que no practic las inscripciones del @BB. 5urdicamente, esto es imposible, porque al heredero le faltara, para ser poseedor, el nimo de se7or due7o, del cual se despoj al celebrar el contrato de venta la tradicin.
-evista de /erecho 5urisprudenciaC, tomo I, seccin l a, pg. 9?. Los fallos que mantienen la doctrina se7alada, tambi#n de la C-evistaC, tomos II:::, seccin l a, pg. %2<, II3:::, seccin la, pg. 289, por va de ejemplo.
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(&' * pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer irrefutable, a que el artculo @<@ habla de los preceptos anteriores, entre los cuales est indudablemente comprendido el @BB. =ero ha ra"ones poderosas que permiten sostener que el @<@ no se aplica al @BB) a' =orque a sabemos que el artculo @BB est mal ubicado, el prrafo (&, en el cual estn contemplados los artculos @BB @<@, se refiere a otras especies de tradicin, las inscripciones del @BB no constitu en tradicin. b' =arece claro que el artculo @<@ se est refiriendo Anicamente al artculo @B@, con el cual est ntimamente relacionado. $n efecto, hasta en su redaccin son similares) el @B@ dice que Cse efectAa la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el -egistro del 6onservadorC. D el @<@ nos dice que Clos ttulos cu a inscripcin se prescribe en los artculos anteriores...C, etc. =or otra parte, el @<@ est en ntima relacin con el artculo E2?, con el cual otros preceptos forman en nuestro 6digo la teora de la posesin inscrita. /ispone el E2? que Csi la cosa es de aquella cu a tradicin debe hacerse por la inscripcin en el -egistro del 6onservador, nadie podr adquirir la posesin sino por este medioC. $sto viene a confirmar que el @<@ se refiere al caso en que la tradicin se efectAe por la inscripcin en el 6onservador. c' $l artculo @B<, que ordena la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, tambi#n es anterior al @<@ , sin embargo, no cae bajo su sancin, primeramente porque la omisin de esta inscripcin tiene se7alada una sancin especial en el artculo 29%() la inoponibilidad respecto de terceros. D, en seguida, porque la base de la declaracin de la prescripcin adquisitiva ha sido precisamente el hecho de haberse adquirido el dominio, si este derecho ha sido adquirido, es imposible que #l se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor por no haberse efectuado una inscripcin. d' $l artculo @<@ habla de los CttulosC cu a inscripcin prescriben los artculos anteriores. /e las inscripciones que ordena efectuar el artculo @BB pueden qui"s considerarse como ttulos el auto de posesin efectiva la sentencia de adjudicaG cin. =ero nunca podrn ser ttulo las inscripciones especiales de herencia, pues en ellas lo Anico que se anota es un hecho material) que el inmueble inscrito pertenece a una comunidad hereditaria. Fuerra decir entonces que el @<@ se aplicara al @BB slo parcialmente, en nuestro concepto ello slo confirma que el legislador al redactar el @<@ no tuvo en mente el @BB, sino que el @B@. e' +inalmente, si se lee con cierta detencin el artculo @<@ se reflexiona en lo que dispone, se ver el absurdo de pretender aplicarlo en este caso. /ice el precepto que los ttulos cu a inscripcin prescriben los artculos anteriores no darn la posesin mientras no se practique la inscripcin. H sea, que cuando se omite una inscripcin la sancin es que no se adquiere la posesin. *plicando el artculo @<@ al @BB querra decir que mientras no se practiquen las inscripciones que #ste ordena Cno se da o transfiereC la posesin del respectivo derecho. H sea,

que mientras no se practiquen las inscripciones los herederos no tendran posesin, lo cual conducira a dos absurdos) por un lado, que los herederos tienen la posesin por el solo ministerio de la le por disposicin del propio artculo @BB, por el otro lado, que no habra poseedor, puesto que el causante falleci los herederos no tendran posesin. =ero en momento alguno el artculo @<@ puede acomodarse para aplicarlo al adquirente de los herederos, pues la inscripcin de su transferencia no es la ordenada por los artculos anteriores ;en este caso el artculo @BB'. $sto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto como sancin al caso propuesto.

La nu i$a$ re ativa co#o sancin $e DFF. $sta solucin tiene la ventaja sobre la de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las crticas que hacamos a la doctrina que vea en #sta la sancin del @BB. >os referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido por el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en la rescisin, al igual que en la omisin de las inscripciones del @BB. -efuer"a esta tesis el hecho de que la nulidad relativa est establecida en atencin al estado o calidad de las partes, las exigencias del @BB estn precisamente contempladas en atencin a la calidad de herederos de las partes. =ero esta interpretacin tropie"a con una grave dificultad) la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo ;cuatro a7os', la falta de las inscripciones hereditarias no se sanea jams. La sancin ser,a que e a$quirente que$ar,a co#o !osee$or . $l profesor !H1*--:3* plantea como solucin considerar al adquirente como un poseedor. !i bien los herederos no podan transferirle el dominio por prohibrselo el artculo @BB, no ve inconveniente para considerar al adquirente como un poseedor, en situacin de llegar a adquirir el dominio por prescripcin. =ara ello da los siguientes argumentos) %&' !egAn el artculo E%?, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio ajeno. $l adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del @BB, jams puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por lo contrario, estar convencido de que adquiri el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la le para que opere la transferencia del dominio) se ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradicin mediante la inscripcin con el 6onservador, etc. !i a la adquisicin del dominio le falt algAn requisito, lo lgico es que el adquirente quede como poseedor no como mero tenedor. La posesin en conformidad al artculo E88 es la tenencia de una cosa determinada con nimo de se7or due7o, el adquirente queda perfectamente comprendido en esta definicin, pues concurren en #l tanto el corpus como el animus. 2&' 1s absurda aAn es la otra conclusin que deriva del fallo en estudio) los herederos que efectuaron la transferencia del dominio continAan como due7os

poseedores del inmueble. La tradicin fue perfecta) existieron consentimiento, ttulo traslaticio entrega , sin embargo, resulta que la persona que hi"o la tradi G cin con la intencin de transferir el dominio seguir siendo due7a poseedora. /e este modo, en ve" de sancionar a los herederos se les estara amparando en un fraude. !i existieron justo ttulo, buena fe tradicin, se reAnen todos los requisitos legales de la posesin en el adquirente, el cual, sin embargo, segAn la interpretacin de la 6orte !uprema, sera un mero tenedor. =ero en alguien tendr que estar radicada la posesin, ese alguien no podr ser sino el heredero que no practic las inscripciones del @BB. 5urdicamente, esto es imposible, porque al heredero le faltara, para ser poseedor, el nimo de se7or due7o, del cual se despoj al celebrar el contrato de venta la tradicin. Deter#inacin 8 !ago $e i#!uesto $e 3erencia Deter#inacin $e i#!uesto $e 3erencia. La Le >o %<.<8( modific profundamente la Le > o %@.2E% derog tambi#n disposiciones del 6digo Tributario, que se referan a esta materia. La reforma tuvo por objeto asimilar este impuesto a los dems, transformando el impuesto en uno de declaracin pago simultneo suprimi#ndose la intervencin judicial. La declaracin pago simultneo de los impuestos se har de conformidad a las normas que fije el !ervicio de :mpuestos :nternos, pudiendo, incluso, determinar que respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de impuestos, no se presente la declaracin. *simismo el !ervicio de :mpuestos :nternos establecer la forma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos los efectos legales. $n todo caso, tratndose de posesiones efectivas que se tramiten ante el !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin, al presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de impuesto. /e resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que establece la le . %&' 3alori"acin de los bienes, 2&' =ago provisional del impuesto de herencia, (&' =ago definitivo del impuesto de herencia. 145 1a ori6acin $e os "ienes. $l artculo ?@ de la le de impuesto de herencia establece que para determinar el monto sobre el cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerar el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia, pero si dentro de los < meses siguientes se licitaren bienes de la misma en subasta pAblica con admisin de postores extra7os, se tomar como base para determinar el monto imponible el valor en que ha an sido subastados, si no ha postores, el del Altimo mnimo fijado para el remate. !in embargo, si el remate se produce una ve" pagado definitivamente el impuesto de herencia, #ste slo se puede revisar a peticin de los interesados.

=ara determinar la valori"acin de los bienes de la herencia, el art. ?@ contiene @ categoras de bienes, pero la verdad es que ha que hacer ho por ho primero otra distincin, entre los bienes que se valori"an conforme al art. ?@ bis, aquellos que tienen otra forma de valori"acin. %&' 'ienes su?etos a art. BD "is. Los bienes respecto de los cuales esta le no establece regla de valori"acin, sern considerados en su valor corriente en pla"a. =ara el ejercicio de la facultad establecida en el art. @? del 6digo Tributario, el !ervicio de :mpuestos :nternos deber citar al contribu ente dentro de los sesenta das siguientes a la presentacin de la declaracin del impuesto o de la exencin del mismo. $l art. @? de ese 6digo establece las facultades de tasacin del !ervicio dentro de los marcos limitaciones establecidas por dicho precepto. !e sujetan a esta misma norma los bienes muebles ;art. ?@ letra c', los bienes situados en el extranjero ;art. ?@ letra c', algunas situaciones se7aladas en las letras a', b' f' del art. ?@. -especto de los bienes muebles correspondientes al mobiliario casa habitacin, el art. ?E, tambi#n modificado por la Le >o %<.<8(, facilita su tasacin en los siguientes t#rminos) C6uando no se justificare la falta de bienes muebles en el inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o no se ha an podido valori"ar dichos bienes, para los efectos de esta le se estimarn en un 28P del valor del inmueble que guarnecan, o a cu o servicio o explotacin estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de propiedad del causante. 2&' Los casos es!ecia es *' Los "ienes ra,ces $llos, segAn la letra a' del art. ?@, se valori"an de acuerdo al avalAo con que figuren los bienes races para los efectos del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adherencia por destinacin excluidos del avalAo que no se encuentren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente le debern ser valori"ados de acuerdo a las normas establecidas en el art. ?@ bis. >o obstante, lo se7alado en el inciso anterior, los inmuebles adquiridos dentro de los tres a7os anteriores a la delacin, se estimarn en su valor de adquisicin, cuando #ste fuere superior al de avalAo. K' E2ectos !H" icos< acciones 8 va ores #o"i iarios /e acuerdo a la letra b' del art. ?@, el valor de ellos ser el promedio del precio que los efectos pAblicos, acciones valores mobiliarios ha an tenido durante los seis meses anteriores a la fecha de la delacin de las asignaciones. !i los efectos pAblicos, acciones dems valores mobiliarios que forman parte de una herencia no hubieren tenido coti"acin burstil en el lapso se7alado en el inciso anterior, o si, por liquidacin u otra causa, no se coti"aren en el mercado, su estimacin se har por la !uperintendencia de 3alores !eguros o de Kancos, en su caso.

>o obstante, si estos organismos no dispusieran de antecedentes para su estimacin por no estar las sociedades de que se trata sujetas a la fiscali"acin o por otra causa, el valor de las acciones dems ttulos mobiliarios se determinar de acuerdo a las normas establecidas en el art. ?@ bis. *grega el inciso final de esta letra b' del artculo ?@) Csin embargo, en el caso de acciones de una sociedad annima cu o capital pertene"ca en ms de un (8P al causante o al cn uge, herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efectos de este impuesto deber siempre determinarse de acuerdo a las normas establecidas en el art. ?@ bisC. 6' Negocios o e#!resas uni!ersona es /e acuerdo a la letra f' del art. ?@) C6uando entre los bienes dejados por el causante figuren negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades due7as de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas, se asignar a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas el valor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normas se7aladas en este artculo, inclu #ndose, adems, el monto de los valores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidas en el art. ?@ bis, todo ello con deduccin del pasivo acreditadoC. /' 1e3,cu os /e acuerdo con la letra g' del art. ?@ bis) CLos vehculos sern considerados por el valor de tasacin vigente a la fecha de delacin de la herencia que determina el !ervici de :mpuestos :nternos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. %2, letra a' del /.L. >o (.8@(, de %<E<, sobre -entas 1unicipalesC. 745 &ago !rovisiona $e I#!uesto $e Herencia. $l captulo B& de la le se refiere al Cpago del impuesto a las garantasC. $l art. 98 se7ala que el impuesto deber declararse pagarse simultneamente dentro del pla"o de 2 a7os contados de la fecha en que la asignacin se defieraC. =asado este pla"o se adeudar el inter#s penal se7alado en el art. 9( del 6.T. para todas aquellas asignaciones que no ha an pagado su impuesto. $l art. 9% modificado por la Le >o %<.<8( dispone en su inc. %&) C!in perjuicio de la declaracin pago definitivo del impuesto, toda sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para practicar la determinacin definitiva del impuesto, presentando al !ervicio de :mpuestos :nternos un clculo los antecedentes que permitan una determinacin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al +iscoC. !egAn el inc. 2& del precepto, si el impuesto pagado resulta insuficiente, se deber complementar la diferencia dentro del pla"o de 2 a7os se7alado, en el caso inverso, se podr solicitar la devolucin del exceso de acuerdo al art. %2@ del 6digo Tributario. @45 &ago $e I#!uesto $e Herencia. *hora se declara paga el impuesto ante el !ervicio dentro del pla"o

se7alado, si as no se hiciere, el art. 9( se7ala que Cel !ervicio, con el m#rito del inventario dems antecedentes que tenga, proceder a liquidar girar el impuestoC. 6ada asignatario deber declarar pagar el impuesto que grava su asignacin. !in embargo, cualquier asignatario podr declarar pagar el impuesto que corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda por concepto del impuesto que establece esta le . $l asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a repetir en contra de los dems obligados a la deuda. La prescripcin del impuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos a declaracin, de acuerdo a los arts. 288 28% del mismo 6digo. $l !ervicio de :mpuestos :nternos ha emitido su 6ircular > o %< de B de abril de 288? sobre los procedimientos de determinacin pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte a las donaciones. $l !ervicio de :mpuestos :nternos establecer la forma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos los efectos legales.

745 AD9UISICI(N DEL DERECHO DE HERENCIA &OR TRADICI(N

Reg a#entacin. $l 6digo la trata en el Ttulo ::1 del Libro :3 ;C/e la cesin de derechosC', prrafo 2& ;C/el derecho de herenciaC', artculos %<8< %<%8. 3ale decir que el 6digo denomina a la tradicin del derecho de herencia, cesin de derechos hereditarios, en realidad, hablar de tradicin del derecho de herencia de su cesin, es la misma cosa. $xiste tradicin o cesin del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una ve" fallecido el causante, transfiera a un tercero a sea la totalidad de la herencia, a sea una cuota de ella. =ara que estemos en presencia de una cesin de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias) %&' La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una ve" fallecido el causante. 6on anterioridad, ello sera jurdicamente imposible, dado que la le sanciona con objeto ilcito , por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesin futura. 2&' La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es de dichos derechos, es una convencin, supone la existencia de un ttulo traslaticio de dominio, el cual, generalmente, ser la compraventa, pero puede ser tambi#n una donacin, una permuta, una dacin en pago, etc. (&' >o deben cederse bienes determinados. Da trataremos el tema ms adelante. En a tra$icin $e $erec3os 3ere$itarios no se ce$en "ienes $eter#ina$os. $l objeto de la tradicin o cesin de los derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la herencia o una cuota de ella. 2n fallo de nuestro ms alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la

herencia%9. $s por esta ra"n que el artculo %<8< dispone que cedi#ndose a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado, el heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cual viene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herencia no bienes determinados. /e modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que le corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe tradicin del derecho de herencia, sino lisa llanamente una compraventa, regida por otras disposiciones legales. %or#a $e e2ectuar a tra$icin $e os $erec3os 3ere$itarios. La herencia, aun cuando comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. 2na consecuencia de aquello es que la cesin de derechos hereditarios tambi#n se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. $n consecuencia, aun cuando en la cesin va an comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase de inscripcin, como lo ha declarado la jurisG prudencia en numerosos fallos%@. $n primer lugar, la tradicin no se efectAa por la inscripcin en el -egistro del 6onservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como porque el artculo @B@, al enumerar los derechos cu a tradicin se efectAa por dicha inscripcin, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para reali"ar esta tradicin, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del artculo @BB, porque no estn disponiendo de inmuebles. * la tradicin de los derechos hereditarios es necesario aplicarle las reglas de la tradicin de los bienes muebles, es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el dominio, indicadas en el artculo @B?. En a cesin $e $erec3os 3ere$itarios no es #enester cu#! ir con as 2or#a i$a$es 3a"i itantes. $l legislador, para la enajenacin de los bienes races de los incapaces, establece ciertos requisitos como la autori"acin judicial, la venta en pAblica subasta, etc., requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes. La tradicin de derechos hereditarios, aunque inclu a bienes races, no es un acto que recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia. /e modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un incapa" sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes, aunque en la masa hereditaria va an comprendidos inmuebles. Cesin $e $erec3os 3ere$itarios $e a #u?er casa$a "a?o e rAgi#en $e socie$a$ con8uga . La mujer casada separada totalmente de bienes la casada bajo el r#gimen de participacin de gananciales, como administran libremente sus bienes, no tienen reglas especiales al respecto.
-evista de /erecho 5urisprudencia, tomo ::I:< seccin la, pg. (((. 16 -evista de /erecho 5urisprudencia, tomos ::, seccin l a, pg. (<(, :::, seccin l a, pg. %@%, II3:, seccin 2a, pg. 28, II3::, seccin 2a, pg. 29, III3::, seccin la, pg. 92E, IL3::, seccin la, pg. %B<, L, seccin la, pg. <8, Laceta de los Tribunales de %B<9, sentencia > o (.2E@, pg. (%?.
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-especto de la situacin de la mujer casada en r#gimen de sociedad con ugal, la Le >o %B.B82 solucion expresamente el problema modificando el artculo %E?< del 6digo. $sta le derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal en el inciso tercero del precepto agreg la enajenacin o gravamen de los derechos hereditarios de la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la autori"acin de su cn uge. *l exigir el consentimiento de la mujer para la cesin de derechos hereditarios como acto especfico, permite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no se aplican las formalidades habilitantes. *An ms, desde el momento que la restriccin est establecida en el artculo %E?<, que se refiere a la administracin ordinaria de la sociedad con ugal, podra entenderse que el legislador consider que tales derechos hereditarios no integran el haber propio de la mujer, sino el haber social , particularmente, el haber relativo de la sociedad con ugal, pudiendo sostenerse, adems, que dicho trato se debe a que el legislador consider tales derechos hereditarios como bienes muebles, o al menos, le aplic el estatuto jurdico propio a ellos. Los autores que no estn de acuerdo a con esta interpretacin, critican al precepto por dos ra"ones) La primera, porque me"cla las limitaciones del marido para administrar los bienes sociales del artculo %E?< con las que tiene respecto a los bienes propios de la mujer, establecidas en los artculos %E9? a %E9@. La segunda es de fondo, pero no se refiere slo a la cesin de derechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal. $n efecto, al derogar la Le >o %B.B82 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho r#gimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que es la administracin por el marido de los bienes propios de la mujer, dej un grueso vaco respecto a si puede ejecutar ella misma estos actos con autori"acin del marido. -esulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes situaciones) %. 6aso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios el marido se niegue a hacerlo. La Le >o %B.B82 no resolva expresamente el punto, lo que fue reparado por la Le >o %<.((9, de 2( de septiembre de %<<?, que introdujo un artculo %(B bis, que es norma general , por ende, se aplica al presente caso. /ice el precepto) Csi el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el jue", previa audiencia a la que ser citado el marido, podr autori"arla para actuar por s mismaC. $n tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la mujer slo obligar sus bienes propios los activos de sus patrimonios especiales no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto. 2. $xiste impedimento del marido. $sta situacin est contemplada en el artculo %(B. *l respecto ha que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida

duracin, como el de interdiccin, el de la prolongada ausencia o desaparecimiento, en cu o caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es, se suspende la administracin del marido se aplican las normas de la administracin extraordinaria de la sociedad con ugal de los artculos %E9B siguientes. !i el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer casada podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad con ugal de los su os que administre el marido, con autori"acin del jue", con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio ;inciso segundo del artculo %(B'. $n esta situacin la mujer obliga a los bienes del marido sociales de la misma manera que si el acto fuera de #l, los su os propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. (. $n el artculo %E9?, referido a la enajenacin gravamen de los bienes races propios de la mujer, se agreg un inciso final del siguiente tenor) Cla mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos del artculo %?9C. $sto es, se contemplaba slo el impedimento del marido. La Le >o %<.((9 reempla" la referencia al artculo %?9 por la de los artculos %(B %(B bis, que son las situaciones a examinadas, pero tampoco repar en el caso de que sea la mujer la que actAe autori"ada por el marido. 6abra sostener que la mujer no podra efectuar una cesin de derechos hereditarios autori"ada por el marido, porque la disposicin transcrita se lo prohbe. $n opinin expresada en el texto de !omarriva, la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal puede reali"ar estos actos autori"ada por el marido. La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el r#gimen matrimonial por el marido hace excepcin a este principio, por lo que es de interpretacin restringida. !i el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este acto, a que no ha prohibicin alguna al respecto las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qu# no podra autori"arla para estos efectos. $l punto no se discuta antes de la Le > o %B.B82) la mujer poda actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras) representada por su marido o autori"ada por #ste. -esultara absurdo que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peores condiciones que cuando era incapa". !e trata obviamente de una imperfeccin legislativa, pero en todo caso pareciera que la autori"acin del marido debe ser especial, otorgada por escritura pAblica, concurriendo directa expresamente al acto o por mandato especial por escritura pAblica, dado que #sta es la solucin que el artculo %E?< otorga a esta situacin, cuando es el marido quien efectAa la cesin. Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confuG sin en el punto. $n efecto, podra sostenerse tambi#n la tesis que si la mujer actAa efectAa esta cesin sin autori"acin del marido, el acto sera vlido porque en tal caso se aplicara el art. %(E, inciso %& del 6digo 6ivil que dice) Clos actos contratos de la

mujer casada en sociedad con ugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. %98, %@@ %@EC. $n esa interpretacin la forma en que actAa la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal slo tendra importancia en cuanto a la responsabilidad que podra tener la sociedad con ugal respecto de los actos que ejecute. !i no actAa en cualquiera de las formas se7aladas en el texto, slo respondera en los t#rminos del art. %(E, en los dems casos comprometera igualmente a la sociedad con ugal. =arece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es mu peligrosa para el que contrate con la mujer, por lo que #ste normalmente exigir la comparecencia del marido, o a lo menos, su autori"acin. $n una reforma que actualmente se tramita en el =arlamento, que cambia el sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentido de los patrimonios que terminan comprometidos. 6ada uno de los cn uges puede actuar por la sociedad con ugal, comunidad, etc., pero administra sus propios bienes determinados actos requieren consentimiento mutuo. !e hace imperativa una modificacin de los preceptos se7alados porque por un lado son inaceptables las limitaciones que aAn tiene la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal, que todava equivalen a una incapacidad relatiG va, aunque formalmente #sta se ha a derogado, por el otro, en la proteccin de los terceros tampoco existe la suficiente claridad, mxime si se lleg al manifiesto error jurdico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sancin mxima en todo caso podra haber sido la relativa. E2ectos $e a cesin $e $erec3os. A5 E cesionario !asa a ocu!ar e ugar ?ur,$ico que ten,a e ce$ente. $l efecto fundamental de la tradicin de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. $n doctrina, se niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero en s misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano) Cel que es heredero, continAa siendo herederoC. $sto tiene en realidad un carcter ms terico que prctico, en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica es exactamente igual que si fuera heredero. $l cesionario pasa a tener los mismos derechos obligaciones del heredero, , en consecuencia) %&' =uede solicitar la posesin efectiva de la herencia, 2&' =uede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella ;artculo %(28', (&' =uede ejercitar las acciones de peticin de herencia de reforma del testamento que corresponden a los herederos, ?&' >o puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda hacerlo. $n conformidad al artculo %@B(, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecut un acto o celebr un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adoleca. =lanteado el problema de si esta prohibicin afectaba o no a los herederos de esta persona, nuestra jurisprudencia se inclin por la afirmativa. $n tales cirG cunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de herencia est en situacin de alegar la nulidad absoluta, 9&' $l cesionario tiene derecho al acrecimiento. $l inciso tercero del artculo %<%8

dispone que Ccedi#ndose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se ha a estipulado otra cosaC. '5 E cesionario res!on$e $e as $eu$as $e a 3erencia. 6omo acabamos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, en consecuencia, como la tradicin de la herencia comprende la universalidad de #sta, el cesionario debe hacerse tambi#n cargo del pasivo de la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias testamentarias. La 6orte !uprema as lo ha declarado%E. /ebemos tener presente, eso s, que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en esta convencin, el profesor !omarriva crea que no le afecta el cambio de deudor. $l artculo %@(9 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos ante una delegacin imperfecta. $l se7or !omarriva llegaba a la conclusin de que el acreedor puede dirigir su accin a su arbitrio, a sea en contra del cedente o del cesionario. $n efecto, como #l no ha sido parte en la tradicin de los derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. 6laro que si el cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra del cesionario, a que le cedi a #ste tanto el activo como el pasivo de la herencia, en virtud de lo que dispone el artculo %<%8. =ero no ha inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor se dirija directamente en contra del cesionario, quien no tendr derecho a repetir en contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia. In$e#ni6aciones que !ue$en $e"erse ce$ente 8 cesionario. $l cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la herencia, o haber incurrido en gastos con ocasin de aqu#lla. $n tal caso, las partes deben reembolsarse recprocamente dichos beneficios gastos, como consecuencia del principio tantas veces repetido de que en la tradicin de los derechos hereditarios se cede toda la herencia o una cuota de ella. $s lo que dispone el artculo %<%8 en sus dos primeros incisos. Res!onsa"i i$a$ $e 3ere$ero. *l transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a participar en la liquidacin de los bienes del causante. $n definitiva, puede resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. $l heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o p#rdida, la cesin de derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio. /e lo Anico que puede responder el heredero es de su calidad de tal, ello no siempre, pues al respecto ha que distinguir segAn que la cesin ha a sido a ttulo oneroso o gratuito. !i el heredero ha cedido sus derechos a ttulo oneroso
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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, tomo I::, seccin la, pg. 2%2.

;compraventa generalmente', responde Anicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el artculo %<8<. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. 6omo el artculo %<8< habla Anicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere decir que en la tradicin de derechos hereditarios a ttulo gratuito el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. $sta diferencia entre la cesin a ttulo oneroso a ttulo gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligacin de garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos a ttulo gratuito. Cesin $e a !retensin a una 3erencia. $s necesario no confundir la cesin de derechos hereditarios con la cesin que se hace de la pretensin que se tiene respecto a una herencia deter minada. $l caso es el siguiente) fallece una persona dejando una gran fortuna, otra persona, cre #ndose heredera de aqu#lla, cede a un tercero sus pretendidos derechos, resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante. $n este evento, no cabe aplicar el artculo %<8<, el presunto heredero, aunque ha a cedido sus derechos a ttulo oneroso, no responde de la calidad del asignatario del causante, porque slo ha cedido su pretensin a la herencia. A! icacin $e as reg as anteriores a a cesin $e os ega$os. Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradicin de los derechos hereditarios, se aplica a la cesin de los legados, porque el artculo %<8< habla de herencia o legado el %<%8 en su inciso final dispone que Cse aplicarn las mismas reglas al legatarioC. =ero debemos entender que ello es as siempre que se ceda el legado en forma indeterminada, el derecho a #l, no el bien legado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamental de la cesin de derechos hereditarios se transfieren bienes determinados.

@45 AD9UISICI(N DEL DERECHO DE HERENCIA &OR &RESCRI&CI(N

$l tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripcin, el cual se va a aplicar en el caso de que la herencia est# siendo poseda por un falso heredero. $l falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripcin. & a6o !ara a$quirir a 3erencia !or !rescri!cin. *l respecto, ha que distinguir dos clases de pla"os, segAn si al heredero putativo se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no. La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de die" a7os ;inciso 2&, artculo 29%2'. =ero si al falso heredero se le ha concedido la posesin efectiva, el pla"o para adquirir la herencia por prescripcin en conformidad a los artculos %2@< E8? es de cinco a7os. 2n fallo declara que el pla"o de prescripcin de cinco a7os se cuenta desde

la inscripcin no desde la dictacin del auto de posesin efectiva %B. $n cambio, otro fallo mu reciente declar que el pla"o se contaba desde la fecha del decreto que concedi la posesin efectiva %<. $n cuanto a la de %8 a7os, #stos se cuentan desde que un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de la herencia. La !rescri!cin $e cinco aIos es or$inaria. La le no lo dice expresamente, pero esta prescripcin de cinco a7os debe ser calificada de ordinaria, segAn !omarriva. Las ra"ones son las siguientes) %&' $l artculo 29%2 expresamente designa como prescripcin extraordinaria a la de die" a7os, si #sta es extraordinaria, la de cinco a7os debe ser ordinaria, 2&' $l art. E8? comien"a diciendo que Csin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se ha a otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucinC, etc. $l justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que no conduce a la prescripcin ordinaria. Lo anterior presenta la siguiente importancia) la prescripcin ordinaria se suspende en favor de las personas enumeradas en el artculo 298< que, en general, son los incapaces. $n consecuencia, la prescripcin de cinco a7os del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos incapaces. La jurisprudencia es al respecto contradictoria) un fallo declar que #sta era una prescripcin de corto tiempo28, pero otra sentencia sienta la buena doctrina, junto con declarar que no es de corto tiempo o especial, determina que se suspende en favor de los incapaces2%.

LOS ACER1OS
La vo" CacervoC evoca de inmediato la idea de una masa de bienes. $n t#rminos amplios podemos decir que el acervo constitu e la #asa 3ere$itaria $e?a$a !or e causante. /entro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir cinco clases de acervos) %&' $l acervo comAn o bruto, 2&' $l acervo ilquido, (&' $l acervo lquido, ?&' $l primer acervo imaginario, 9&' $l segundo acervo imaginario. 145 E acervo co#Hn o "ruto. !e caracteri"a este acervo porque en #l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, no al causante o a #ste conjuntamente con otras personas. * este acervo se refiere el artculo %(?% en la particin al decir que Csi el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por ra"n de bienes propios gananciales del
-evista de /erecho 5urisprudenciaC, torno L, seccin la, pg. (@2. -evista C+allos del 1esC, >C 2(B, pg.2(E. 20 -evista de /erecho 5urisprudenciaC, tomo L, seccin l a, pg. (@2. 21 Qdem, seccin 2a, pg. E8.
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cn uge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios dividiendo las especies comunes segAn las reglas precedentesC. $l ejemplo ms tpico al respecto se presenta en el caso de que el difunto se encontraba casado bajo el r#gimen de sociedad con ugal. * su muerte se disuelve la sociedad con ugal queda una masa de bienes en que se confunden los que constitu en la herencia los que van a corresponder al cn uge sobreviviente. =ara liquidar la herencia es previo separar los bienes que no pertenecen al causante. 745 E acervo i ,qui$o 8 as "a?as genera es $e a 3erencia. $l acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado aAn las bajas generales de la herencia contempladas en el artculo <9< del 6digo. $st compuesto, entonces, por los bienes propios del causante, los bienes que constitu en propiamente la herencia. $s lo que queda despu#s de separar del acervo comAn los bienes de otra persona. Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la le . Las bajas generales estn contempladas en el artculo <9< del 6digo 6ivil, complementado por el artculo ?& de la Le >o %@.2E%, sobre :mpuesto a las Jerencias, *signaciones /onaciones. $l inciso primero del artculo <9< dispone que Cen toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la le , se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los cr#ditos hereditariosC, a continuacin enumera ho ? bajas generales de la herencia) %&' Los gastos de la sucesin particin de bienes, 2&' Las deudas hereditarias, (&' Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria, ?&' Las asignaciones alimenticias for"osas, 9&' /erogacin de la porcin con ugal como baja general de la herencia, @&' Los gastos de Altima enfermedad entierro del causante ;baja general o agregada por la Le > %@.2E%'. 145 Los gastos $e sucesin 8 $e !articin $e "ienes. $l artculo <9< enumera en primer lugar entre las bajas generales Clas costas de la publicacin del testamento, las dems anexas a la apertura de la sucesinC. $ste nAmero primero del precepto en estudio es poco comprensible. !u verdadero alcance est fijado por el nAmero segundo del artculo ?& de la Le > o %@.2E%, que es ms gen#rico comprensivo segAn el cual son bajas generales de la herencia) Clas costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin de posesin efectiva las de particin, incluso los honorarios de albaceas partidores en lo que no excedan los aranceles vigentesC. !obre esta base son bajas generales de la herencia los costos de la sucesin de la particin de bienes. 2n fallo declara que el precepto comprende

todos los gastos de la particin, sean o no judiciales 22. 745 Las $eu$as 3ere$itarias. !e refieren a ellas los nAmeros 2& de los artculos <9< (& de la Le >o %@.2E%, respectivamente. !e debe entender por deudas hereditarias aquellas que tena en vida el causante. Las deudas que tena el causante van comprendidas en la universalidad de la herencia se pagan antes de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es la Anica forma de determinar en definitiva los bienes que se repartirn entre ellos. $n cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente, o sea de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre disposicin segAn los casos. !egAn el inciso final del artculo ?& de la Le > o %@.2E% para determinar el impuesto de herencia no pueden deducirse como bajas generales las deudas contradas en la adquisicin, conservacin o ampliacin de bienes exentos de impuesto. @45 Los i#!uestos 2isca es que gravan to$a a #asa 3ere$itaria. $ste nAmero tercero del artculo <9< no tiene a aplicacin ni existencia en nuestro pas, pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignacin en particular. B45 Las asignaciones a i#enticias 2or6osas. Las se7alan como baja general de la herencia los nAmeros ?& de los artculos <9< del 6digo ?& de la Le > o %@.2E%, en concordancia con el artculo %%@B. $n consecuencia, son bajas generales de la herencia las asignaciones alimenticias for"osas, que son aquellas que por le deba el causante. >o constitu en una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libre disposicin, al igual que los legados. C45 Derogacin $e a !orcin con8uga . $l >o 9& del art. <9< estableca como baja general de la herencia Cla porcin con ugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimosC. La Le de +iliacin >o %<.9B9, suprimi este nAmero como una consecuencia de la desaparicin de esta institucin en nuestro derecho. !in embargo, la Le de +iliacin no obstante modificar otras disposiciones de la Le > o %@.2E% de :mpuesto de Jerencia, *signaciones /onaciones, olvid derogar el > o 9& de su art. ?&, la que debe considerarse derogada tcitamente. D45 Los gastos $e entierro 8 H ti#a en2er#e$a$ $e causante. $sta baja general no est contemplada en el artculo <9<, sino que la establece el nAmero primero del artculo ?& de la Le > o %@.2E%, que permite deducir como baja general Clos gastos de Altima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herenciaC. $l >o (& permite deducir tambi#n los gastos de Altima enfermedad pagados
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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, tomo L, seccin % a, pg. ?%8.

por los herederos con su propio peculio o con dinero facilitado por terceras personas. Las "a?as genera es $e a 3erencia 8 os reg,#enes #atri#onia es. $l artculo <9< nos dice que las bajas generales se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, el artculo ?& de la Le > o %@.2E%, que se entender por asignacin lquida lo que corresponda una ve" hechas del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado las deducciones que establece. H sea, ambos preceptos ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. =ero a hemos dicho que mu frecuentemente por el fallecimiento del causante al mismo tiempo de abrirse su sucesin se disuelve la sociedad con ugal, cu a liquidacin es previa a la de la herencia. :gualmente el fallecimiento de uno de los cn uges, pone t#rmino al r#gimen de participacin de gananciales ;artculo 2E > o % de la Le >o %<.((9'. 3eremos cmo repercuten en ambos los acervos hereditarios. $n el primer caso, algunas de estas bajas generales son al mismo tiempo bajas de la liquidacin de la sociedad con ugal. 1s particularmente, el problema slo se presenta respecto a los gastos de particin, en cuanto #sta se refiera tambi#n a la sociedad con ugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, los gastos de Altima enfermedad en cuanto no est#n cancelados al fallecimiento del causante, que tambi#n sern deudas sociales. *rmoni"ando ambas situaciones, debemos concluir que los artculos <9< ?& de la Le >o %@.2E% no han derogado las disposiciones propias de la sociedad con ugal, que, en consecuencia, las bajas generales se efectAan a la herencia slo en la proporcin que correspondan al cn uge difunto. $n el r#gimen de participacin de gananciales la situacin es diferente, a que al t#rmino de este r#gimen matrimonial, en el caso que nos preocupa, por el fallecimiento del causante casado bajo este r#gimen, debe precederse a determiG nar el patrimonio final de cada uno de los cn uges, deduciendo del valor total de los bienes de los cuales sea due7o, el valor total de las obligaciones a la fecha del fallecimiento. $fectuadas estas operaciones, se determinan los gananciales) si slo uno de los cn uges los ha obtenido, el otro participar de la mitad de su valor. D si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la concurrencia de los de menor valor el que hubiere obtenido menos tiene derecho a que se le pague la mitad del excedente del otro. $n ambos casos habr un cr#dito un d#bito. *hora bien, la repercusin que esto tiene en la herencia del difunto depende de si #ste es acreedor o deudor de gananciales. !i es el sobreviviente quien tiene el cr#dito, el mismo figurar entre las bajas generales de la herencia como una deuda ms del causante. !e ha se7alado, eso s, que como este cr#dito nace por la expiracin del r#gimen matrimonial de participacin de gananciales, se produce al fallecimiento. TH1*!$LLH cree que se paga despu#s de las otras deudas, lo que parece lgico puesto que para determinarlo han tenido que considerarse las otras obligaciones del causante. =ero si el fallecido es el cn uge acreedor, esto es, quien tiene derecho al cr#dito, este cr#dito formar parte de su activo. =ero como para determinar este cr#dito a se han deducido las deudas del otro cn uge, no se produce repercusin en las

bajas generales de la herencia del cn uge difunto. !in embargo, resulta evidente que para determinar si ha cr#dito o d#bito en la sucesin del causante, es previo liquidar el r#gimen de participacin. +inalmente en la separacin de bienes no existe ninguno de los problemas se7alados. 6ada uno de los cn uges es due7o de sus bienes no existe liquidacin ni operacin alguna que efectuar para determinarlos. @45 Acervo ,qui$o o !arti" e. $fectuadas las deducciones estudiadas en los nAmeros anteriores al acervo ilquido, resta de la herencia el acervo lquido o partible ;inciso final del artculo <9<'. $l acervo lquido o partible es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el artculo <9<. !e le llama tambi#n acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos. B45 Los acervos i#aginarios. Los artculos %%B9, %%B@ %%BE se refieren a los acervos imaginarios, cu o estudio en detalle se har ms adelante. /aremos aqu una ligera nocin de ellos para completar el cuadro general de los acervos. !e diferencian estos acervos de los anteriores en que no es for"oso que en una sucesin existan acervos imaginarios. $l objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios for"osos de los herederos for"osos o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida ha a hecho el causante. $l primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios, el segundo defenderlos de donaciones hechas a terceros. 1ediante el primer acervo imaginario se suman al acervo las donaciones hechas a un legitimario, dividiendo el acervo entre todos, pero pagndole a quien recibi la donacin con deduccin de #sta. $n el segundo acervo imaginario se suman las donaciones hechas a terceG ros, puede producir el efecto de disminuir la parte de libre disposicin, o si las donaciones hechas a terceros exceden de ciertos mrgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones excesivas.

INCA&ACIDADES E INDIGNIDADES &ARA SUCEDER

Requisitos !ara suce$er !or causa $e #uerte. $stos requisitos deben ser estudiados desde dos puntos de vista) objetivo subjetivo. /esde un punto de vista objetivo, son las calidades circunstancias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte mismas para ser vlidas, desde un punto de vista subjetivo, son los que deben concurrir en el asignatario. $l asignatario debe reunir tres requisitos) %&' /ebe ser capa" de suceder, 2&' /ebe ser digno de suceder, (&' /ebe ser persona cierta determinada. Trataremos la capacidad dignidad para suceder, requisitos que se aplican

tanto a la sucesin testamentaria como intestada. *l hablar de las asignaciones testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos. CA&ACIDAD &ARA SUCEDER &OR CAUSA DE )UERTE &or reg a genera < to$as as !ersonas son ca!aces !ara suce$er. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte. $l artculo <@% dispone que Cser capa" digna de suceder toda persona a quien la le no ha a declarado indigna o incapa"C. /e modo que la regla general es la capacidad para suceder por causa de muerte. /el hecho de que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la regla general, deducimos dos consecuencias de inter#s) %&' Las incapacidades para suceder son una excepcin , por tanto, deben ser interpretadas restrictivamente, no cabe, en consecuencia, la interpretacin analgica, 2&' *l que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde acreditarla, sobre #l recae el peso de la prueba, pues alega una situacin de excepcin. D las incapacidades para suceder no son sino cinco) %&' >o tener existencia al momento de abrirse la sucesin, 2&' +alta de personalidad jurdica, (&' Jaber sido condenado por el CcrimenC de da7ado a untamiento, ?&' La del eclesistico confesor, 9&' La del notario testigos del testamento. 145 &ara suce$er es necesario e*istir a #o#ento $e a"rirse a sucesin. $l artculo <@2 dice en su primera parte que Cpara ser capa" de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesinC. !in embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal, basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura est# concebida para que tenga capacidad para suceder. *s lo pone de manifiesto el artculo EE del 6digo 6ivil. La segunda parte del inciso primero del artculo <@2 dice) Csalvo que se suceda por derecho de transmisin, segAn el artculo <9E, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legadoC, o sea, basta existir al momento de abrirse la sucesin del transmitente o transmisor. $ste principio de que basta existir naturalmente para ser capa" de suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, adems, otros requisitos. $stas excepciones son) 1.= Caso $e asignatario con$iciona . $l inciso segundo del artculo <@2 dispone que Csi la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambi#n preciso existir al momento de cumplirse la condicinC. La condicin suspensiva suspende la adquisicin del

derecho, el asignatario condicional slo adquiere la herencia o legado al cumplirse la condicin, es lgico, entonces, que tenga que existir en ese momento. $l inciso segundo del artculo %8EB dice expresamente que Csi el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho algunoC a sus herederos. D no les transmite derecho alguno, porque hasta ese momento slo tena una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia o legado necesitaba existir al cumplirse la condicin. 7.= Asignaciones 3ec3as a !ersonas que no e*isten< !ero se es!era que e*istan. $l inciso tercero del artculo <@2 dispone que si se deja una asignacin a una persona que no existe, pero se espera que exista, la asignacin es vlida, siempre que dicha persona adquiera existencia en el pla"o mximo de %8 a7os contados desde la apertura de la sucesin. @.= Asignaciones 3ec3as en !re#io $e servicios a !ersonas que no e*isten. $l inciso final del artculo <@2 dispone que Cvaldrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no ha a existido al momento de la muerte del testadorC. $n todo caso, es necesario que la persona exista en el pla"o mximo de die" a7os subsiguientes al fallecimiento del causante. *s se desprende del encabe"amiento del precepto en estudio, que dice) Cvaldrn con la misma limitacinC, refiri#ndose evidentemente a la limitacin del pla"o. 745 Son inca!aces !ara suce$er os esta" eci#ientos< gre#ios 8 co2ra$,as que carecen $e !ersona i$a$ ?ur,$ica. *s lo dispone el inciso primero del artculo <@(, dice el precepto) Cson incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicasC. Asignaciones que tienen !or o"?eto a creacin $e una 2un$acin. $l inciso segundo del artculo <@( contiene una disposicin de sumo inter#s original de nuestra legislacin que hace excepcin al inciso primero del mismo precepto. /ispone que Csi la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal , obtenida #sta, valdr la asignacinC. La asignacin viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobacin legal.

Ca!aci$a$ $e as !ersonas ?ur,$icas e*tran?eras !ara suce$er en C3i e. -especto a la capacidad para suceder de las personas jurdicas, se ha planteado un problema de /erecho :nternacional =rivado, a saber, si las personas jurdicas extranjeras pueden recibir asignaciones por causa de muerte. =ara la solucin del problema cabe distinguir entre personas jurdicas de /erecho =Ablico de /erecho =rivado.

$n lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de /erecho =Ablico, no ha problema, es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en 6hile, porque las personas jurdicas de /erecho =Ablico existen de jure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de /erecho =rivado, que lo requieren. =or lo tanto, un $stado o una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad. >o exigiendo nuestra legislacin un reconocimiento de la autoridad para la existencia en 6hile de las personas jurdicas de /erecho =Ablico, debe estarse a lo que dicen los tratados vigentes, el uso internacional los tratadistas de /eG recho :nternacional, los cuales llevan a la conclusin de que estas personas son capaces de suceder en 6hile, sin necesidad de cumplir trmite alguno. -especto de las personas jurdicas de /erecho =rivado, la doctrina se ha dividido, existen quienes opinan que son incapaces de suceder en 6hile las personas jurdicas extranjeras que no han obtenido personalidad jurdica en nuestro pas, otros, en cambio, que aceptan su capacidad para suceder en 6hile. !e basan los primeros en que el artculo <@( dispone claramente que son incapaces de toda herencia los establecimientos CcualesquieraC que no sean personas jurdicas. =ues bien, el artculo 9?@, sin hacer distinciones entre personas jurdicas nacionales extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no ha an obtenido la aprobacin de la autoridad chilena. D no cabe sostener que el artculo 9?@ no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, por cuanto el artculo %? del 6digo dispone expresamente que la le chilena rige en nuestro pas para todos los habitantes, incluso los extranjeros, el artculo %@ declara que los bienes situados en 6hile ;sobre los cuales se haran efectivos los presuntos derechos hereditarios de las personas jurdicas extranjeras' se rigen por la le chilena. =ero ha quienes afirman que es absurdo exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a personas jurdicas que no van a ejercer ma ores actividades en 6hile, sino solamente recibir una asignacin. La regla general del artculo <@% es la capacidad para suceder, por tanto el artculo <@(, por su carcter excepcional, no puede extenderse en su aplicacin a las personas jurdicas extranjeras que no ha an obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo precepto no lo hace as. Los artculos 9?@ <@( tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones de personas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento de la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las personas jurdicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas jurdicas que son tales conforme a la le de su propio pas. D los artculos %? %@ no son aplicables a este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro pas, a que vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, porque, en cuanto al artculo %@, #l se aplica a los bienes no a la capacidad. >uestra jurisprudencia parece inclinarse por la primera opinin. @45 Inca!aci$a$ $e as !ersonas con$ena$as !or e cri#en $e $aIa$o a8unta#iento. /ice el artculo <@?) Ces incapa" de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido

condenado judicialmente por el crimen de da7ado a untamiento, no hubiere contrado con ella un matrimonio que produ"ca efectos civilesC. $l 6digo habla de Ccrimen de da7ado a untamientoC, nomenclatura que no contempla el 6digo =enal. MFu# ha querido decir con esto la le N Jijos de da7ado a untamiento, en el primitivo 6digo, eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas. =odemos concluir, entonces, que el 6digo denomina Ccrimen de da7ado a untamientoC el simple delito de incesto castigado en el prrafo < del Ttulo 3:: del Libro :: del 6digo =enal, el delito, ho civil, de adulterio, a ra" de la Le >o %<.((9, que le quit carcter penal. =ara que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, por expresa disposicin del inciso segundo del precepto, que exista acusacin en su contra, traducida en una condena posterior al fallecimiento. >o se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contrado con el causante un matrimonio capa" de producir efectos civiles. B45 Inca!aci$a$ $e ec esi>stico con2esor. $l artculo <@9 dispone que Cpor testamento otorgado durante la Altima enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos Altimos a7os anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusiveC. $l fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad de testar, pues teme el legislador que el eclesistico pueda torcer la voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tiene sobre #l. !egAn el inciso final del precepto, Cesta incapacidad no comprender la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamentoC. C45 Inca!aci$a$ $e notario< testigos $e testa#ento 8 sus 2a#i iares 8 $e!en$ientes. $n conformidad al artculo %8@% no vale disposicin testamentaria alguna en favor de las siguientes personas) %& $l escribano ;notario' que autorice el testamento, 2& $l funcionario que haga sus veces, que puede ser) el jue" de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, el Hficial del -egistro 6ivil, quienes estaban facultados para autori"ar testamentos en ciertos casos. (& Los parientes asalariados de estas personas, sus cn uges. La le enumera al cn uge, a los ascendientes, descendientes, hermanos, cu7ados, empleados asalariados del funcionario respectivo, ?& Los testigos del testamento, 9& Los parientes de los testigos su cn uge. La le enumera en este caso solamente al cn uge, a los ascendientes, descendientes, hermanos cu7ados de cualquiera de los testigos. >o menciona a los asalariados dependientes de los testigos, a quienes no se extiende por tanto la incapacidad.

$sta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de testar, a que el legislador teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias. Con2esin $e $eu$a en e testa#ento a 2avor $e notario 8 testigos. $l artculo %8@2 declara que Cel acreedor cu o cr#dito no conste sino por el testamento ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedenteC. $l precepto citado no hace sino aplicar el artculo %%((, segAn el cual las deudas confesadas en el testamento de las cuales no exista un principio de prueba por escrito constitu en un legado gratuito. /e manera que si, por ejemplo, slo consta por el testamento que el causante deba una cierta cantidad de dinero al notario, nos encontramos ante un legado. D este legado, como asignacin testamentaria que es, ser nulo. /e este modo se impide que el testador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes en favor de los incapaces enumerados en el artculo %8@%. Las inca!aci$a$es son $e or$en !H" ico. Las incapacidades son de orden pAblico, miran al inter#s general de la sociedad, no al particular del testador. La principal consecuencia que deriva de este principio es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. $l artculo <@@ dispone expresamente que Cser nula la disposicin a favor de un incapa", aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de personaC. La nulidad de que habla el precepto es la absoluta. =ara garanti"ar esta prohibicin el artculo %(%?, en su inciso primero, dispone que Cel albacea fiduciario deber jurar ante el jue" que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapa"C. Htra consecuencia que deriva del carcter pAblico de la incapacidad es que #sta existe sin necesidad de declaracin judicial, ella se limitar Anicamente a constatar la existencia de la incapacidad ;art. <@E'. E inca!a6 !ue$e a$quirir a asignacin !or !rescri!cin $e $ie6 aIos. !i de acuerdo al artculo <@E el incapa" no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra, quiere decir entonces que el incapa" queda colocado como cualquier otra persona totalmente extra7a a la herencia si ellas pueden adquirir una herencia o legado por prescripcin, es lgico que el incapa" tambi#n pueda hacerlo. =ero parece indudable que el incapa" no podr invocar la prescripcin ordinaria de cinco a7os, sino que slo podr asilarse en la extraordinaria de die". >o lo dice la le , pero se desprende incontrarrestablemente de la naturale"a misma de la incapacidad, de lo preceptuado por el artculo <@E, que exige la prescripcin de todas las acciones que existan contra el incapa".

INDIGNIDADES &ARA SUCEDER

Las indignidades consisten en la falta de m#ritos de una persona para suceder. Las indignidades deben estar expresamente establecidas por el

legislador, a que la regla general es la capacidad dignidad. Las causales de indignidad son once, de las cuales las principales son las cinco contempladas en el artculo <@B. * las indignidades se equiparan tres situaciones contempladas por la le . Las in$igni$a$es $e art,cu o GDF. $ste precepto contempla las siguientes) 1.= E que 3a8a co#eti$o 3o#ici$io en su !ersona. $l nAmero primero del artculo <@B declara indigno al Cque ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarlaC. $sta incapacidad tiende tambi#n a proteger la vida de las personas frente a herederos inescrupulosos que, con el fin de suceder a otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer. 7.= E que 3a8a atenta$o contra a vi$a< 3onor o "ienes $e causante. $l nAmero segundo del mencionado precepto considera indigno al que Ccometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cu a sucesin se trata, o de su cn uge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriadaC. $sta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior) la ingratitud con el causante. *l respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad, en cambio, en esta segunda causal del <@B es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria 2(. @.= E que no socorri a causante en esta$o $e $e#encia< etcAtera. !egAn el nAmero tercero del artculo <@B, es indigno Cel consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado de demencia o destitucin de la persona de cu a sucesin se trata, no la socorri pudiendoC. $s #sta una sancin por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes. B.= E que !or 2uer6a o $o o o"tuvo una $is!osicin testa#entaria. $s indigno Cel que por fuer"a o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testarC. $l legislador, en todo momento, vela por que el testamento sea la expresin clara de la voluntad del testador, crea una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante. C.= E que 3a $eteni$o u ocu ta$o $o osa#ente e testa#ento. $l nAmero quinto del artculo <@B declara indigno al que Cdolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumi#ndose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacinC. !i existe un testamento, el causante ha manifestado su voluntad. La
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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, tomo :::1I< seccin la, pg. ?<.

ocultacin o detencin del testamento se sanciona, porque impide conocer la verdadera voluntad del testador. =ara que opere la indignidad es necesario que la detencin u ocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se presume el dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin. $sta disposicin es, por tanto, una excepcin en el derecho, a que en conformidad al artculo %?9<, Cel dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la le C, #ste es precisamente uno de dichos casos. $sta presuncin de dolo es meramente legal admite prueba en contrario. Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el artculo <@B, las dems causales indicadas en el Ttulo : en otros preceptos del Libro ::: son de mero detalle no requieren ma or comentario) %.G >o denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto ;artculo <@<'. 2.G >o solicitar nombramiento de guardador al causante ;artculo <E8'. (.G $xcusa ilegtima del guardador o albacea ;artculo <E%'. -especto del albacea, la regla est repetida por el inciso segundo del artculo %2EE. La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la le se refiere al recha"o del albacea"go sin probarse causa grave2?. $n lo que se refiere al guardador, el artculo <E% est complementado por el 9(8, que dispone que las excusas aceptadas por el jue" privan al guardador de la asignacin que se le ha a hecho en remuneracin de su trabajo, las sobrevinientes de una parte proporcional de ella. E< ?.G $s indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapa" para suceder ;artculo <E2'. !e dice que el legislador hi"o mal en hacer de esta causa fuente de indignidad no de incapacidad, porque como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapa" adquiera los bienes de la asignacin. 9.G *lbacea removido por dolo ;artculo %(88'. @.G =artidor que prevarica ;artculo %(2<'.

Situaciones que se ase#e?an a as in$igni$a$es. Las anteriormente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales por el legislador. Ja cuatro situaciones contempladas por diferentes preceptos del 6digo que pueden ser equiparadas a la indignidad) 1.= La $e #enor que se casa sin e consenti#iento $e un ascen$iente. !egAn el artculo %%?, el menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus ascendientes, en caso de que la sucesin sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubieran correspondido abintestato. $ste caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero tambi#n como una causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.
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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, tomo III::, seccin l a, pg. (E9.

7.= E que se casa tenien$o e i#!e$i#ento $e as segun$as nu!cias. $l artculo %2? dispone en sntesis que el que teniendo hijos de un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda desee pasar a nuevas nupcias, deber proceder a efectuar un inventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. !i el viudo o divorciado o anulado no lo hiciere as, pierde el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos ;artculo %2E'. $s un caso mu semejante a la indignidad, a que el hijo puede perdonarla en su testamento.B8 @.= E cn8uge que 3u"iere $a$o ugar a a se!aracin ?u$icia !or su cu !a. $l artculo <<? hace perder sus derechos hereditarios abintestato al cn uge que hubiera dado lugar a la separacin judicial por su culpa. $sta situacin tambi#n se equipara a las causales de indignidad porque el otro cn uge puede disculparla en su testamento. B.= Ta#"iAn se ase#e?a a as in$igni$a$es a situacin $e os !a$res cu8a 2i iacin se $eter#in ?u$icia #ente contra su o!osicin. As, o $is!one e inc. 74 $e art. GGBJ el padre o madre cu a filiacin fue establecida judicialmente contra su oposicin no sucede abintestato al hijo, a menos que #ste lo ha a restableci do en sus derechos. Caracter,sticas $e as in$igni$a$es. $n aquellas no est comprometido el orden pAblico, sino que el solo inter#s del causante. $llo trae consigo las siguientes consecuencias) %.G $l causante puede perdonar la indignidad ;artculo <E('. 2.G La indignidad debe ser declarada judicialmente ;artculo <E?'. =uede ser provocado por todo el que tenga inter#s en excluir al asignatario indigno. 6aben dentro de esta expresin las personas siguientes) a' Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir su asignacin, b' Los herederos conjuntos, para adquirir la asignacin por acrecimiento, c' $l sustituto del indigno, d' Los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario va a a corresponderles a ellos la asignacin, e' Los acreedores de los herederos, que se benefician con la exclusin del asignatario indigno, porque se incrementa el patrimonio de los herederos, se robustece as el derecho de prenda general de que go"an como acreedores. /ice el inciso final del artculo <E? que Cdeclarada judicialmente ;la indignidad' es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones frutosC. H sea, la le presume que el indigno se halla de mala fe. (.G La indignidad se purga por cinco a7os de posesin ;artculo <E9'. ?.G La indignidad no pasa a los terceros de buena fe ;artculo <E@'. La accin de indignidad slo puede dirigirse en contra del asignatario indigno, no en contra de terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en ignorar la existencia de la indignidad.

9.G La indignidad se transmite a los herederos ;artculo <EE'. &ara e o entre as inca!aci$a$es e in$igni$a$es. :ncapacidades e indignidades tienen varias caractersticas en comAn) ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carcter excepcional, tanto a la una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los artculos <EB <E<. =ero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones) %.G Las incapacidades son de orden pAblico las indignidades estn establecidas en atencin al inter#s particular del causante, 2.G La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad , aAn ms, la le presume su perdn si el causante deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal ;artculo <E(', (.G $l incapa" no adquiere la asignacin, el indigno s la adquiere slo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial. ?.G La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga inter#s en excluir al indigno. 9.G 6omo el incapa" nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos, el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad, @.G La incapacidad pasa contra terceros, est#n de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe, E.G $l incapa" no adquiere la asignacin, mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra. $n cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesin de cinco a7os, B.G +inalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas) los incapaces a nadie pueden suceder. $n cambio, las indignidades son siempre relativas, se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante el indigno, pudiendo #ste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. DIS&OSICIONES CO)UNES A LAS INCA&ACIDADES E INDIGNIDADES 1.= Las inca!aci$a$es e in$igni$a$es no !rivan $e $erec3o $e a i#entos. KArt. GEG5 La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la le le se7ale, pero en los casos del artculo <@B no tendrn ningAn derecho a alimentos. $ste precepto concuerda con el artculo (2?, segAn el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de injuria atro", es decir, cuando han tenido lugar algunas de las conductas descritas en el art. <@B. *hora slo los casos del artculo <@B constitu en injuria atro". 7.= Los $eu$ores 3ere$itarios no !ue$en o!oner co#o e*ce!cin su inca!aci$a$

o in$igni$a$. /e acuerdo al artculo <EB los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. $l problema se presenta respecto a qu# entiende el legislador en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. !obre esto existen dos interpretaciones) %&' La ms corriente estima que el artculo <EB considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de #ste. $sta solucin sera aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el de la incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapa" no adquiere la herencia o legado. -esultara, pues, absurdo que ese heredero incapa", el cual ni siquiera ha podido adquirir la herencia, est# en situacin de demandar al deudor hereditario, no pudiendo #ste oponerle como excepcin su incapacidad. 2&' $l profesor !H1*--:3* cree posible sostener que el deudor hereditario o testamentario es el propio heredero. !era el causante el que adeudara a al tercero, si fallece el causante dejando un heredero incapa" o indigno ;el cual sera entonces el deudor hereditario o testamentario', #ste no podra oponerle como excepcin su propia incapacidad. 6onforme a esta interpretacin, el heredero incapa" o indigno no podra asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

LA SUCESI(N INTESTADA
La sucesin intestada es aquella que regla el legislador. D el legislador regla la sucesin del causante en los tres casos que indica el art. <B8) 145 Cuan$o e $i2unto no $is!uso $e sus "ienes. =ueden presentarse en este caso varias posibilidades) %. cuando el causante no ha hecho testamento para ningAn efecto, 2. cuando el causante ha hecho testamento, pero en #l no dispone de sus bienes, (. cuando el testador se limita en su testamento a instituir legados, caso en el cual los herederos sern los intestados. 745 Cuan$o si $is!uso< no o 3i6o con2or#e a $erec3o. $s el caso de la nulidad del testamento por falta de algAn requisito de forma o de fondo. 6omo el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin intestada.

@45 Cuan$o a $is!osicin no 3a teni$o e2ectos. $llo acontecer si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapa" o indigno , en general, siempre que el asignatario testamentario falte no lleve su asignacin. $n su reempla"o concurrirn los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la sustitucin. En a sucesin intesta$a no se atien$e a origen $e os "ienes< se*o ni !ri#ogenitura. Los arts. <B% <B2 disponen que la le no atiende para reglar la sucesin intestada al origen de los bienes, al sexo ni a la primogenitura. >o se hacen diferenciaciones al respecto. $stos preceptos tienen una explicacin histrica) en la legislacin anterior el 6digo 6ivil, al reglar la le la sucesin del causante, se hacan diferencias entre los bienes adquiridos por el causante de la lnea paterna o materna se les gravaba con reservas restricciones, tambi#n se hacan distinciones segAn el sexo del asignatario, exista el derecho de primogenitura. $l 6digo 6ivil suprimi todas estas arcaicas diferenciaciones lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en la legislacin evitar posibles dificultades. EL DERECHO DE RE&RESENTACI(N $l inciso primero del art. <B? dispone que Cse sucede abintestato, a por derecho personal, a por derecho de representacinC. La sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es $irecta cuando se sucede personalmente, por uno mismo sin intervencin de otra persona. !e sucede in$irecta#ente en el derecho de transmisin tambi#n en el de representacin. $l inciso segundo del art. <B? define la representacin como Cuna ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar por consiguiente el grado de parentesco los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si #ste o #sta no quisiese o no pudiese sucederC. &ersonas que intervienen en a re!resentacin. $n el derecho de representacin intervienen tres personas) %' $l primer causante, 2' el representado, (' el o los representantes. Requisitos !ara que o!ere e $erec3o $e re!resentacin. =ara que opere el derecho de representacin es necesario que concurran los siguientes requisitos) %&. /ebe tratarse de una sucesin intestada, 2&. !lo opera en la lnea descendente, pero no en la ascendente, (&. !lo opera en los rdenes de sucesin que contempla el art. <B@, ?&. $s necesario que falte el representado.

145 La re!resentacin s o o!era en a sucesin intesta$a. $l derecho de representacin, a diferencia de lo que ocurre con el de transmisin, que opera tanto en la sucesin testamentaria como en la abintestato, se aplica Anicamente a la sucesin intestada. $llo resulta indiscutible en m#rito a dos argumentos de texto legal) %.G $l art. <B?, que lo define, est ubicado en el Ttulo :: del Libro ::: del 6digo, que se refiere precisamente a la sucesin intestada, 2.G $l propio art. <B? comien"a diciendo) Cse sucede a"intestato, a por derecho personal, a por derecho de representacinC, etc. 6onsecuencia de lo dicho es que por representacin no se pueden adquirir legados, asignaciones a ttulo singular, pues el legado supone la existencia de un testamento en que se le ha a instituido. $ste principio de que el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada, tiene dos excepciones, ms aparentes que reales. !on ellas) A.= Asignacin $e?a$a in$eter#ina$a#ente a os !arientes. $l art. %8@?, en su primera parte, dispone que Clo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segAn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legalesC. $s cierto que en este caso existe testamento opera la representacin, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. $l solo hecho de que la le ha a tenido expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representacin revela lo afirmado) la representacin no cabe en la sucesin intestada. '.= En as eg,ti#as. /ice el art. %%B() Clos legitimarios concurren son excluidos representados segAn el orden reglas de la sucesin intestadaC. Tampoco ha aqu propiamente una excepcin al principio en estudio, porque si en las legtimas opera el derecho de representacin, es lisa llanamente como consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada. 745 La re!resentacin s o tiene a! icacin res!ecto $e a $escen$encia $e causante< !ero no o!era en a ,nea ascen$ente $e !arientes. /el art. <B@, que enumera los rdenes en los cuales tiene lugar el derecho de representacin no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que en favor de #stos no opera la representacin. $l legislador la establece slo en favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes. 6onfirma lo dicho el inciso final del art. <B<, el cual dispone que en el segundo orden de sucesin ;precisamente, de los ascendientes del cn uge sobreviviente' el ascendiente de grado ms prximo exclu e al de grado ms remoto.

@45 Or$enes $e sucesin en que o!era a re!resentacin. $l derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin, sino solamente en los dos casos del art. <B@, segAn el cual Cha siempre lugar a la representacinC) *.G $n la descendencia del difunto, K.G $n la descendencia de los hermanos del difunto. +uera de estas descendencias no ha lugar a la representacin. *ntes de la dictacin de la Le > o %<.9B9, de 2@ de octubre de %<<B, sobre +iliacin, la representacin operaba en cuatro casos) en favor de la descendencia legtima del difunto, en favor de la descendencia legtima del hijo natural, en favor de la descendencia legtima de los hermanos legtimos, en favor de la descenG dencia legtima de los hermanos naturales. Jo , al suprimirse las diferencias en materia de filiacin, lo hace a favor de todos sus descendientes. =ara estos efectos, por descendientes del causante del representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurdica. $l derecho de representacin se circunscribe a los dos casos se7alados, pero dentro de ellos no tiene lmites, puede ser tanto de primero como de segundo o tercer grado, etc. *s lo pone de manifiesto el inciso final del art. <B?) Cse puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacinC. $s decir, se puede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representacin. >uestra jurisprudencia ha declarado que este carcter ilimitado de la representacin opera tanto en la lnea recta como en la colateral. B45 De"e 2a tar e re!resenta$o. $sto ocurre en los casos que indica el 6digo. $l ms frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando #ste ha fallecido con anterioridad al causante. $n doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin, pero, en cambio, no ha acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva. $n nuestro 6digo, sin embargo, no cabe discusin de ninguna especie, por cuanto el art. <BE se7ala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cu a herencia se ha repudiado, al incapa", al indigno, al desheredado al que repudi la herencia del difunto. =or ello es que el inciso final del art. <B? habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. 2na persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapa" de suceder, o cuando ha sido desheredada. -especto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, ha que relacionar el derecho de representacin con los artculos 298 n& (, 29% 29( relativos al peculio adventicio extraordinario ;compuesto, como se sabe, por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo de administracin' formado por los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque #ste fue desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representacin, los bienes del padre desheredado, indigno o incapa" han pasado al hijo. !i el

padre conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sancin impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial, pues abarcara Anicamente la nuda propiedad no los frutos, por ello, en estas situaciones, la le tambi#n priva al padre del usufructo en los bienes del hijo. D ha lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres. E $erec3o $e re!resentante e#ana $irecta#ente $e a e8 8 no $e re!resenta$o. La representacin, al contrario de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. =or ello es que afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la le , la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reempla"o del representado. $ste principio trae consigo varias consecuencias) 1.= La 3erencia $e re!resenta$o in$igno no se trans#ite con e vicio $e a in$igni$a$. $l art. <EE dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad, esto no es as en el derecho de representacin, porque el representante adquiere directamente del causante no es el representado quien le transmite su derecho. 7.= E re!resentante $e"e ser $igno 8 ca!a6 res!ecto $e causante. La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relacin al causante a quien hereda, no al representado. $l representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder al causante, no importa que no los llene con respecto al representado. @.= Se !ue$e re!resentar a a !ersona cu8a 3erencia se 3a re!u$ia$o. *s lo declara expresamente el inciso primero del art. <BE, porque su derecho emana directamente de la le , no de la herencia del representado. =or ello el art. 928, >o 2&, del 6digo de =rocedimiento 6ivil, permite al que sucediendo por el derecho de representacin ha repudiado la herencia de la persona a quien representa es perseguido por el acreedor de #sta, oponerse a la ejecucin por medio de una tercera. E2ectos $e a re!resentacin !e puede suceder a una persona por estirpes o por cabe"as, dice el art. <B9 del 6digo 6ivil. !e sucede por cabe"as cuando se hereda personalmente, en este caso, los asignatarios toman entre todos por partes iguales la porcin a que la le los llame. 6uando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpes, todos los representantes, cualquiera que sea su nAmero, llevan dividida por partes iguales la porcin del representado. $l art. <B9 dispone que Clos que suceden por representacin heredan en

todos casos por estirpesC. $sto significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambi#n nuestra jurisprudencia. A! icacin $e a re!resentacin a i#!uesto $e 3erencias. !abemos que el impuesto de herencias de la Le > o %@.2E% es progresivo, segAn la cuanta de la asignacin. =ues bien, el artculo tercero de dicha le aplica los principios de la representacin a la determinacin de la tasa imponible cuando se sucede en virtud de este derecho. $n cuanto a la progresin por el monto imponible, en conformidad al inciso 2& del art. (& de la Le >o %@.2E%, los representantes pagan el impuesto que habra correspondido al representado, a que en virtud de la ficcin de la representacin, los representantes ocupan la misma situacin jurdica del representado, deben pagar el mismo impuesto que habra pagado #ste. E e2ecto retroactivo $e as e8es 8 e $erec3o $e re!resentacin. $l art. 28 de la Le sobre $fecto -etroactivo de las Le es, de %B@%, determina que Cen las sucesiones for"osas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la le bajo la cual se hubiere verificado su aperturaC. *grega el precepto) Cpero si la sucesin se abre bajo el imperio de una le en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la le bajo la cual se otorg el testamentoC. $n esta parte ha un llamamiento voluntario del testador por ello se sujeta a la le vigente al tiempo de otorgarse el testamento. &ara e o entre os $erec3os $e re!resentacin 8 trans#isin. %.G $n el derecho de transmisin el legislador no hace sino aplicar las reglas generales, la representacin, en cambio, es una ficcin legal, por ende, una excepcin legal. $l transmitido adquiere su derecho, porque #l va incluido en la herencia del transmitente. $l representante, en cambio, adquiere el su o, porque la le lo hace ocupar el lugar del representado. 2.G $l derecho del representante emana directamente de la le , el del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. /e este hecho, consecuencia del anterior, derivan las siguientes diferencias) a' $l transmitido debe ser digno capa" de suceder al transmitente o transmisor, el representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del representado. b' $n el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no as en la representacin, c' $l transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente, en cambio, se puede representar a la persona cu a herencia se ha repudiado. (.G $l derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la

intestada, el de representacin slo a la abintestato, ?.G !e puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado. =or representacin slo se adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia de que este derecho slo opera en la sucesin intestada, 9.G $n el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al causante, en la representacin bien puede acontecer que el representado falle"ca antes que el causante, @.G =or transmisin puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de heredero del transmisor, en cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art. <B@. 6omo consecuencia de las diferencias se7aladas, no ha posibilidad de colusin entre estos derechos.

LOS HEREDEROS A'INTESTATO . SUS DERECHOS EN LA SUCESI(N

9uiAnes son 3ere$eros a"intestato. $llos estn enumerados en el art. <B(, que dispone que son llamados a la sucesin intestada) %&. Los descendientes del difunto, 2&. !us ascendientes, (&. !u cn uge sobreviviente, ?&. !us colaterales, 9&. $l adoptado, en su caso, @&. $l +isco. Los r$enes $e sucesin. La le reglamenta la forma en que concurren son excluidos los herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesin intestada, a trav#s de los llamados rdenes de sucesin. =odemos definir los rdenes de sucesin como aquel grupo de parientes que exclu e a otro conjunto de parientes de la sucesin, pero que, a su ve", puede ser excluido por otro conjunto de parientes. Jabitualmente se les da a estos rdenes de sucesin la denominacin del heredero que los define cu a ausencia nos hace pasar al siguiente. =odemos distinguir ho por ho los siguientes rdenes de sucesin) %. /e los descendientes, 2. /el cn uge sobreviviente de los ascendientes, (. /e los hermanos, ?. /e los dems colaterales, 9. /el +isco. &RI)ER ORDEN DE SUCESI(NJ DE LOS DESCENDIENTES * #l se refiere el art. <BB, cu o texto actual, tras las reformas antes se7aladas, dispone) CLos hijos exclu en a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambi#n cn uge sobreviviente, caso en el cual #ste concurrir con

aqu#llosC. * este orden de sucesin se le seguir llamando de los descendientes, por cuanto son #stos los que determinan su aplicacin. 6on ellos concurren el cn uge sobreviviente el adoptado. Los $escen$ientes 1ientras ha a un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los rdenes siguientes. /e modo que, en principio, salvo ciertas excepciones, los descendientes exclu en a todos los dems herederos abintestato de la sucesin. $l 6digo actualmente habla de Clos hijosC. La disposicin actual no hace distincin de ninguna especie entre los hijos , en consecuencia, se aplica a todos ellos, a sea su filiacin matrimonial o no matrimonial. La Anica condicin es que ella est# determinada en la forma establecida en los actuales arts. %B( siguientes del 6digo. $n consecuencia, dentro de la expresin ChijosC quedan incluidos) %&. Los hijos de filiacin matrimonial, 2&. Los hijos cu os padres contraigan matrimonio, (&. Los hijos de filiacin extramatrimonial legalmente determinada, ?&. Los hijos cu a filiacin fue determinada conforme a la antigua legislacin, 9&. Los representantes de los hijos, @&. >o inclu e, por cierto, a los hijos cu a filiacin no est# determinada, lo que corresponde a la antigua clasificacin de hijos simplemente ilegtimos. E&. 6omprende algunas situaciones de la adopcin. :nclu e tambi#n este orden de sucesin a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representacin que les reconoce el art. <B@. !in embargo, el /.L. >o 2.8E<, de %@ de diciembre de %<EE, que contiene el texto actual de la Le Hrgnica del Kanco del $stado, contempla en su art. (E derechos hereditarios de regular importancia para los hijos ilegtimos en la suce G sin abintestato de sus padres. $stos derechos se refieren a los depsitos de ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales, o su equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegtimos del cauG sante a falta de herederos testamentarios, cn uge sobreviviente legitimarios. $s decir, los hijos ilegtimos exclu en de dichos depsitos a los herederos abintestato que sean colaterales del causante, al +isco. La calidad de hijo ilegtimo se acredita en la forma que se7ala el precepto, bastando la posesin notoria del estado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que mere"can fe al directorio del Kanco. Tambi#n el art. (@ inciso (& del /.+.L. >C 2, de %<9<, =lan Jabitacional, contempla, en condiciones mu semejantes a la anterior, derechos a los hijos ilegtimos sobre las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegtimo, con un lmite de %.888 de estas cuotas. $sta calidad de hijos ilegtimos ho no existe en nuestra legislacin, se la denomina Cfiliacin no determinadaC. $n virtud del art. B& de la Le de +iliacin, el =residente de la -epAblica qued facultado para modificar todas las disposiciones legales Cque contemplen

parentesco categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos, naturales o ilegtimosC para adecuarlas a las nuevas disposiciones sobre filiacin. -ecordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo disG puesto por el art. 2& inciso ?& de la Le de +iliacin. Los hijos cu a filiacin no est determinada equivalen a la anterior denominacin de Chijos ilegtimosC, suprimida en la actual legislacin. -ecordemos adems que dentro de ellos todava nuestra legislacin introduca una distincin entre los que haban obtenido un reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos los simplemente ilegtimos, sin reconocimiento alguno. Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cu a filiacin no est determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola ra"n. E a$o!ta$o Evo ucin $e a a$o!cin en a egis acin c3i ena . La adopcin fue introducida en nuestra legislacin por la Le > o 9.(?(, reempla"ada por la Le >o E.(%(, ho derogada por la Le de +iliacin. $n aqu#lla, en su art. 2?, se asimilaba al adoptado en sus derechos hereditarios a los hijos naturales. !uprimida esta nomenclatura, debe entenderse como hijo. +ue la Le >o %8.2E% la que introdujo al adoptado en la enumeracin del art. <B(, enumeracin que ho se mantiene para los efectos que se se7alan ms adelante. La Le de +iliacin no se refiri para nada al adoptado, reservando esta situacin para la Le de *dopcin >o %<.@28, de 9 de agosto de %<<<, en que se derogan las otras le es relativas a esta institucin. $n esta le , el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes extingue su filiacin de origen, por ende no requiere ningAn comentario especial, porque se considera hijo en tal sentido equivale a la o adopcin plena de la anterior Le > %B.E8(. La Le >o %@.(?@, de 28 de octubre de %<@9, estableci la institucin de la legitimacin adoptiva, en cu a virtud los legitimados adoptivos adquirieron Cel estado civil de hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos obligacionesC. $n consecuencia, el legitimado adoptivo tena tiene los mismos derechos de herencia que los descendientes legtimos, ho simplemente descendientes. La le en su art. 9& > o 2& estableca que los legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitimado adoptivo. $sta le fue derogada por la Le > o %B.E8(, de %8 de ma o de %<BB. !in embargo, ello obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus disposiciones, de acuerdo al art. (& de la Le sobre $fecto -etroactivo de las Le es. /esde luego, ellos no tienen problemas de ninguna especie, porque, segAn dijimos, adquirieron Cel estado civil de hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos obligacionesC. -especto a los adoptados de acuerdo a la Le > o %B.E8(, de %8 de ma o de %<BB, ho tambi#n derogada, ha que distinguir) La Le > o %B.E8( mantuvo la

adopcin de la Le >o E.@%(, estableci dos tipos ms de adopcin) la simple la plena. La simple no constitu e estado civil ;art. %2' el adoptado continAa formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos obligaciones ;art. %( inciso final'. $n consecuencia, esta adopcin no otorga derechos hereditarios. La adopcin plena, en cambio, equivale a la anterior legitimacin adoptiva. $lla otorga la calidad de hijo legtimo de los adoptantes hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. $n consecuencia, no ha duda que el adoptado tena tiene todos los derechos de hijo legtimo, ho simplemente hijo. :ncluso, al igual que en la legitimacin adoptiva, contar con un certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes. Situacin con a Le8 $e A$o!cin vigente. La Le de *dopcin >o %<.@28, de 9 de agosto de %<<<, se preocup expresamente de la situacin del adoptado conforme a la Le > o E.@%(, o adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Le > o %B.E8(. $n su art. ?9 dicha le derog todas las le es anteriores a ella, esto es, la o Le > E.@%(, la Le >o %B.E8( los artculos que aAn estaban vigentes de la Le >o %@.@%B. !in embargo, de acuerdo a lo se7alado anteriormente, los adoptados conforme a la Le >o %@.@%B en adopcin plena segAn la Le > o %B.E8( adquirieron el estado civil de hijos, se gobiernan, no obstante la derogacin de esta le , por el art. (& de la Le sobre $fecto -etroactivo de las Le es del a7o %B@%. $n consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtud de la Le de +iliacin >o %<.9B9, pero sus derechos obligaciones se rigen por la le nueva, esto es, por la actual legislacin, que no efectAa discriminacin alguna entre los hijos. =ara los dems adoptados el inciso 2& estableci la siguiente regla) CLos que tengan la calidad de adoptante adoptado conforme a la Le > o E.@%( o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Le > o %B.E8(, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoriaC. $n consecuencia, los adoptados simplemente de la Le > o %B.E8( no tienen derechos hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial establecido en el mismo art. ?9 de la Le de *dopcin a que nos a continuacin. -especto de los adoptados segAn la Le de *dopcin > o E.@%(, no obstante su derogacin, se mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislacin contemplados en su art. 2?, que, dicho en t#rminos generales, son los mismos de un hijo. /ice el inciso %& de la disposicin) C$n la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos <BB, <B<, <<8, <<% <<( del 6digo 6ivil, una parte igual a la que corresponda o ha a podido corresponder a un hijo naturalC. $l precepto ha quedado obviamente con problemas de redaccin, que son los siguientes) a' Jabla de hijo CnaturalC, que ho no existe en nuestra legislacin, por lo cual debe entenderse que sus derechos hereditarios son simplemente los de hijo,

b' !e remite a los arts. <BB, <B<, <<8, <<% <<( del 6digo 6ivil. Los arts. <<% <<( fueron derogados por la Le de +iliacin, ho los hijos no concurren en los rdenes de los arts. <B< ;de los ascendientes el cn uge' <<8 ;de los hermanos', c' Los incisos 2& (& del art. 2? se ponen en el caso, respectivamente, de que el adoptado concurra con ascendientes ;legtimos, dice el art. 2?', cn uge que #l concurra con cn uge padres naturales en el caso del art. <<(. 6omo el adoptado concurre ho da como hijo el art. <<( est derogado, creemos que el adoptado slo concurre en el primer orden de sucesin. 6onfirma lo anterior la circunstancia de que el reparto de la herencia a que se refiere el inciso 2& del art. 2? est obviamente remitido a la antigua divisin del art. <B<. $n efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el cn uge uno para el adoptado, en circunstancias que en virtud de la Le de +iliacin, el cn uge lleva dos tercios los ascendientes slo uno. =or Altimo, queda vigente para estos adoptados que no hagan uso del pacto a que se refiere el art. ?? de la Le de *dopcin, el inciso final del art. 2?, que dice) CLo dicho en este artculo no conferir en ningAn caso al adoptado la calidad de legitimarioC. :gualmente, respecto de este adoptado no operar el derecho de representacin.

&acto !ara acogerse a os $erec3os $e a nueva e8. * los que se acogen a este pacto se les aplican los mismos efectos que el art. (E de la Le de *dopcin otorga a #sta, en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el estado civil de hijos con todos sus derechos obligaciones recprocas, entre ellos, los hereditarios, en los mismos t#rminos anali"ados en el presente prrafo. E cn8uge so"reviviente !iempre el cn uge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de sucesin ;incisos %& a ?& del art. <BB'. La primera regla para calcular la porcin del cn uge es que su monto vara segAn si concurre con uno o ms hijos. !i lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legtima rigorosa o efectiva del hijo. !i concurren dos o ms hijos, su porcin equivale al doble de la legtima rigorosa o efectiva de ellos. Lo recibe a ttulo de heredero ;legitimario', mientras que antes lo haca por concepto de porcin con ugal. !in embargo, el cn uge llevar siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porcin de la herencia que est# intestada, si es ms que la mitad legitimaria. $n este caso, el resto se repartir entre los hijos por iguales partes. $sta regla se aplicar, en consecuencia, si el cn uge concurre con ms de seis hijos, porque hasta ah su herencia es igual o ms que la cuarta parte que le garanti"a el precepto. $sta disposicin es sumamente criticable constitu e en el fondo una forma

de restablecer de manera indirecta el privilegio de los hijos de filiacin matrimonial sobre los extramatrimoniales. $n efecto, se supone que los primeros encontrarn los bienes que reciba el cn uge sobreviviente en la sucesin de #ste, en la cual nada recibirn los hijos no matrimoniales del primer difunto. =ero esto lleva a una tremenda exageracin, porque en una sucesin intestada en que todos los bienes sean de la sociedad con ugal, el cn uge sobreviviente tendr asegurado el @2,9P de los bienes. Lo grave es que esos cn uges si no se han divorciado de acuerdo con la o Le > %<.<?E pueden estar separados de hecho desde hace muchos a7os en la formacin del patrimonio es posible que ha a concurrido otra pareja, con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio ha tenido hijos, que de la noche a la ma7ana perdern todo lo que tienen a favor de una cn uge sobreviviente que se qued al acecho de la herencia. $l !enado recha" una indicacin para que en caso de separacin prolongada se disminu eran los derechos hereditarios del cn uge sobreviviente. =ero, naturalmente, esto se ve atenuado por la posibilidad que solicitar obtener unilateralmente el divorcio una ve" cumplidos tres a7os del cese de la convivencia. 3eremos ms adelante que en los dems rdenes de sucesin la existencia de las mejoras hace que el cn uge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia, con lo que la libertad de testar en 6hile, que a era reducida, prcticamente ha desaparecido. !i la sucesin es parte testada parte intestada, en la parte testada se cumplirn las disposiciones testamentarias, el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segAn las reglas generales. Situacin $e os cn8uges se!ara$os ?u$icia #ente. Jo es preciso distinguir cuatro situaciones diferentes contempladas en los captulos ::: siguientes de la nueva le de 1atrimonio 6ivil. $llas son) La separacin de hecho no produce ningAn efecto hereditario. /e acuerdo al art. <<?, el cn uge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. =ara que se produ"ca esta p#rdida de derechos hereditarios es preciso que el cn uge que pretende heredar ha a dado lugar al divorcio por su culpa. $sto es, cuando es decretada conforme al inciso %& del art. 2@, o sea, si ha mediado Cfalta imputable al otroC, ella Cconstitu e una violacin grave de los deberes obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comAnC. >o procede esta sancin, por ende, si la separacin se produce de comAn acuerdo, o por haber cesado la convivencia matrimonial en comAn. *dems la sentencia que declara la separacin judicial debe estar ejecutoriada, desde ese momento produce sus efectos. =ara ser oponible a terceros, deber subinscribirse en el -egistro 6ivil al margen de la inscripcin matrimonial. Ja que tener presente que, adems, el art. (9 de la Le > o %<.<?E establece en su inc. %&, lo siguiente) C$l derecho de los cn uges a sucederse

entre s no se altera por la separacin judicial. !e exceptAa el caso de aqu#l que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en relacin con el cual el jue" efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcinC. /e acuerdo al art. (B de la Le de 1atrimonio 6ivil, la reanudacin de la vida en comAn pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin Co a la a decretada, , en este Altimo caso, restablece el estado civil de casadosC. $sta situacin es equiparable a las causales de indignidad. D es indignidad para suceder, pues slo se aplica a la sucesin intestada ; ahora, por ende, tambi#n a la legtima del cn uge', por esta ra"n no puede ser incapacidad, dado que el otro cn uge puede perdonar la causal, dejando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. 6omo fuente de indignidad para suG ceder, tiene eso si #sta algunas diferencias con las dems causales, as, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. <@B. $l cn uge nunca pierde el derecho de alimentos ;arts. (22, %E? %E9'. Situacin $e #atri#onio nu o. $l cn uge cu o matrimonio fue anulado, aunque #ste ha a sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. /esde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cn uges. -especto del matrimonio nulo putativo, como #ste supone, para producir efectos, la buena fe de los cn uges , desde el momento que #sta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos, esta buena fe es incompatible con la sola notificacin de la demanda de nulidad, con ma or ra"n con la declaracin misma de nulidad del matrimonio, no existen derechos hereditarios entre los cn uges. $llo porque la nulidad produce sus efectos, segAn el art. 98 de la actual Le de 1atrimonio 6ivil, desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotra #ndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, slo ser oponible a terceros desde que se subinscriba al margen de la inscripcin en el -egistro 6ivil del matrimonio. $l art. 9% reglamenta el matrimonio putativo sus efectos nada dice de los derechos hereditarios, para concluir en el art. 92 diciendo) C!e presume que los cn uges han contrado matrimonio de buena fe con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario as se declare en la sentenciaC. $n todo caso, queda claro en estos tres preceptos que declarada la nulidad a no ha efectos para el matrimonio nulo el putativo. !in embargo, ha un caso de excepcin que puede dar lugar a que el cn uge sobreviviente, cu o matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. /e acuerdo con el art. ?@ de la Le de 1atrimonio 6ivil, en sus letras c' d', la accin de nulidad corresponde a los herederos del cn uge difunto en los casos del matrimonio celebrado en artculo de muerte, o cuando la accin de nulidad se funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto. $n esta situacin la accin pertenece tambi#n al cn uge anterior o a sus herederos, en ambos casos la accin puede intentarse dentro del a7o siguiente al fallecimiento de uno

de los cn uges ;art. ?B letras c' d'. $n tal caso el matrimonio as anulado puede ser putativo, el cn uge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos efectos que el vlido el cn uge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante. Situacin $e cn8uge $ivorcia$o. La Le >o %<.<?E en su captulo @&, que comien"a con el art. 9(, que se7ala) C$l divorcio pone t#rmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin a determinada ni los derechos obligaciones que emanan de ellaC. * contrario sensu afecta a todo lo dems desde luego a los derechos hereditarios, esto es, no ha herencia abintestato respecto de los cn uges, simplemente porque a no son cn uges, sino que tienen el estado civil de divorciados. =ara que no quepa duda alguna el art. @8 lo dice con todas sus letras) C$l divorcio pone fin a las obligaciones derechos de carcter patrimonial cu a titularidad ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el =rrafo % del 6aptulo siguienteC. !egAn el artculo anterior, el divorcio produce efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declara, respecto de terceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripcin del matrimonio en el -egistro 6ivil. $sta situacin no se asemeja a las inhabilidades, pues lo que pasa es que a no son cn uges, si el causante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lo har en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignaciones for"osas, esto es, con cargo a la parte de libre disposicin de la herencia. SEGUNDO ORDEN DE SUCESI(NJ DE LOS ASCIENDIENTES . C(N.UGE SO'RE1I1IENTE /ispone el art. <B< en sus dos primeros incisos) C!i el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cn uge sobreviviente sus ascendientes de grado ms prximo. $n este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cn uge una para los ascendientes. * falta de #stos, llevar todos los bienes el cn uge, , a falta de cn uge, los ascendientesC. !e denomina de los ascendientes del cn uge, porque cualquiera de ellos que concurra a la herencia impide que se pase al orden siguiente. 145 Concurrencia $e os ascen$ientes 8 $e cn8uge so"reviviente. $n tal caso, el cn uge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia un tercio los ascendientes de grado ms prximo. 745 Caso en que s o concurre e cn8uge. !i no ha ascendientes, el cn uge lleva toda la herencia, porque el cn uge exclu e a los hermanos. @45 Caso en que s o concurren ascen$ientes. !i slo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. $l ascendiente de grado ms prximo exclu e a los otros, de manera que si padres

abuelos sobreviven al causante, los padres exclu en a los abuelos, sin que opere la representacin en la lnea ascendente. /e acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder #ste en todos los bienes. B45 Situacin $e os !a$res cu8a 2i iacin se $eter#in ?u$icia #ente. $l art. <<? en su inciso %& reglamenta la situacin del cn uge separado judicialmente por su culpa. $l inciso 2& dispone) CTampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 28(C. La disposicin es una aplicacin de este Altimo artculo. $xiste eso s una diferencia entre los dos preceptos, a que el art. <<? slo se refiere a los padres, mientras el 28( habla del hijo sus descendientes, de manera que si se aplicara esta disposicin, el abuelo con cu a oposicin se estableci la filiacin del hijo no tiene derechos respecto del nieto. $l art. <<? sera especial, porque se refiere especficamente a los derechos hereditarios , en consecuencia, debera primar sobre el art. 28(. $l hijo, alcan"ada su plena capacidad, puede perdonar esta especie de indignidad. $n efecto, el inciso final del art. 28( dispone que se restituirn al padre o madre los derechos de que est privado, por ende los hereditarios, por la remisin que el inciso 2& del art. <<? hace al art. 28(, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos. $l hijo debe ser plenamente capa" manifestar su voluntad por escritura pAblica o testamento. $n el primer caso el restablecimiento opera desde la subinscripcin de la escritura pAblica al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo ser irrevocable. $l restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante como la le aqu no dijo que ser irrevocable, como lo se7al en el caso de la escritura pAblica, podra entenderse que si el testamento es revocado, tambi#n se revoca el restablecimiento de los derechos de estos padres. !in embargo, esto podra salvarse de acuerdo a la tesis de que lo revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones. /e ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiacin judicialmente. !e explica la diferencia hecha por la le , pues se considera que un padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que reconociera a su hijo, no es digno de suceder a #ste. $n cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento ha a sido voluntario o for"ado. >o milita respecto a #l la ra"n antes se7alada para hacer distinciones. :gualmente la inhabilidad afecta Anicamente al padre o madre cu a filiacin fue establecida con su oposicin, pero no al otro progenitor en que no se aplique semejante situacin. Tampoco afecta a los dems ascendientes, aunque lo sean por el lado del padre o madre en quien recae la inhabilidad. !in embargo, distinta solucin dio el legislador para la legtima en el art. %%B2, creando as una discordancia legislativa. La Le de +iliacin se preocup de la situacin de aquellos padres cu a

paternidad o maternidad ;a la sa"n natural' fue establecida judicialmente de acuerdo a los >os 2&, (& ?& del anterior art. 2E% del 6digo. 6omo hemos dicho, la actual restriccin corresponde a esta distincin que efectuaba el 6digo. =ara despejar toda duda, la Le de +iliacin prefiri decirlo expresamente, aquellos padres, entonces llamados CnaturalesC, tendrn Cla calidad, obligaciones derechos que esta le atribu e al padre o madre cu a paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicinC. /icho de otra manera, se considera que a estos padres su filiacin fue determinada judicialmente como si lo hubiera sido conforme a la le actual. $ntendemos por ello que tambi#n rige, en consecuencia, el mecanismo del perdn del hijo. -ecordemos que el inciso final del precepto declara) C6on todo, los derechos hereditarios se regirn por la le viG gente al tiempo de la apertura de la sucesinC.

E a$o!tante. $l adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en beneficio de #ste. $llo fue mu claro durante la vigencia de la Le > o E.@%(, a que su art. 2? consideraba heredero abintestato al adoptado, pero no al adoptante. La Le > o %8.2E% enumer al adoptado en el art. <B( entre los herederos abintestato, pero, por la ra"n antes apuntada, no al adoptante. $n el caso de la legitimacin adoptiva de la Le > o %@.(?@, #sta, en su art. o 9& > 2&, estableca expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado adoptivo. $n la adopcin simple de la Le > o %B.E8( no haba derechos hereditarios para el adoptado, menos para el adoptante. La adopcin plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legtimo de los adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. !in embargo, la le no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato. La Le de *dopcin >o %<.@28, en su art. ?9 derog todas las le es sobre adopcin anteriores a ella. *hora bien, esta le crea dos tipos de problemas respecto del adoptante) *. !i el adoptante es heredero abintestato, K. La situacin de los adoptantes que lo sean en virtud de las le es anteriores a la actualmente vigente. A. E a$o!tante co#o 3ere$ero a"intestato $e a$o!ta$o. $l art. (E de la Le de *dopcin establece los efectos de la adopcin, confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes Ccon todos los derechos deberes recprocos establecidos en la le C. *l mismo tiempo declara extinguidos los vnculos del adoptado con su filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio. $stos efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de nacimiento

ordenada por la sentencia que la constitu e. La le no ha otorgado al adoptante expresamente la categora de heredero abintestato menos la de legitimario. >o est enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del 6digo 6ivil. *dems ha dicho expresamente que es el adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. * contrario sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre del adoptado. =or ende, no se le puede entender incluido en la expresin CascendienteC cuando la le enumera los herederos abintestato los legitimarios. !in embargo, aunque imperfectamente, se estima que les ha otorgado semejante calidad por las siguientes ra"ones) a' =orque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, s que establece que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere con todos los derechos deberes rec,!rocos establecidos en la le . La palabra CrecprocosC est referida tanto a los derechos como a los deberes no exclu e los hereditarios, b' *ntes bien, el art. ?9 de la actual Le de *dopcin, a comentado, declara que los adoptantes adoptados conforme a la Le > o E.@%( o a la adopcin simple de la Le >o %B.E8(, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones Cinc uso en #ateria sucesoriaC, esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios. *grega la norma que ello puede ser modificado por el pacto de adopcin. La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir est confirmando que ellos van involucrados en la nueva adopcin. =or otra parte, en tal evento sera absurdo que ellos se adquirieran en virtud de este pacto, pero no los tuviera el actual adoptante. c' La tendencia de esta legislacin es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos, terminando as las discriminaciones entre ellas. =areciera bastante ilgico que se mantuviera #sta en circunstancias que en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptante figurar como su padre. '. &acto entre a$o!tante 8 a$o!ta$o. /e los adoptados conforme a la legislacin anterior, a hemos dicho que en la Le >o E.@%( no se otorga al adoptante la calidad de heredero abintestato. =or su parte, los legitimantes adoptivos de la Le > o %@.(?@ nunca tuvieron esta calidad, si nadie se la ha otorgado, no la han adquirido. -especto de la adopcin simple de la Le > o %B.E8(, ellos tampoco tenan derechos hereditarios, pero su situacin ha cambiado. Fueda el problema de los adoptantes conforme a la Le > o %B.E8(, que ha an adoptado en forma plena. $llo depender de la conclusin a que se llegue respecto de la adopcin actualmente vigente. $l adoptante de la Le > o E.@%( el simple de la Le > o %B.E8( tienen la posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. ?9 de la Le de *dopcin vigente. $ste pacto le otorga a su adopcin los mismos efectos de la actual. !i en ella tienen derechos hereditarios, tambi#n los adquieren en virtud de este pacto. !i la conclusin es a la inversa, tampoco la tendrn, no obstante este pacto.

D por ello decamos que si la conclusin es que s tienen estos derechos, nos parece evidente que igualmente les correspondern al adoptante de la adopcin plena de la Le > o %B.E8(, porque si el legislador se los otorg a los adoptantes simples de dicha le , a los de la Le > o E.@%(, no se refiri expresamente al adoptante pleno de la Le > o %B.E8(, porque estim que #ste los tena. Lo contrario significara una discriminacin injusta. TERCER ORDEN DE SUCESI(NJ DE LOS HER)ANOS 6ontempla el tercer orden de sucesin el art. <<8. !e denomina de los hermanos, por ser #stos los que fijan el orden, pues mientras ha a uno de ellos nos quedamos en el tercer orden, no se pasa a los siguientes. !e aplica este orden a falta de descendientes, cn uge sobreviviente ascendientes concurren slo los que le dan su denominacin. $n conformidad al art. <B@, la representacin opera aqu en favor de la descendencia de los hermanos, de manera que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, bi"nietos, etc., exclu en a todos los otros colaterales, aunque ha a uno solo de ellos. Situacin $e os 3er#anos $e $o" e o si#! e con?uncin. Los hermanos pueden ser de doble simple conjuncin. !on de doble conjuncin aquellos que son hijos de un mismo padre o madre, son hermanos de padre madre, , segAn el art. ?%, se llaman hermanos carnales. Los de simple conjuncin son slo hermanos a por parte del padre o de la madre. !i son hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, si lo son por parte de la madre, maternos. $n principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos carnales, sino que tambi#n los solamente paternos o maternos. =ero si concurren hermanos carnales hermanos slo paternos o maternos, la porcin de estos hermanos ser la mitad de la del hermano carnal. >o habiendo hermanos carnales, los hermanos paternos o maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos. CUARTO ORDEN DE SUCESI(NJ DE LOS COLATERALES !e refiere a este cuarto orden de sucesin el art. <<2, pertenece a los dems colaterales. /ice el inciso primero del precepto) Ca falta de descendientes, ascendientes, cn uge hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusiveC. *l respecto ha que tener presente que, segAn lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque #ste sea uno solo. $sto es, la representacin exclu e la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Los colaterales concurren a la sucesin intestada del causante conforme al art. <<2, esto es)

%&' Los colaterales de grado ms prximo exclu en a los de grado ms lejano. 2&' Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado. (&' !e hacen distinciones entre colaterales de doble simple conjuncin. /ice el inciso 2& del artculo <<2 actual) CLos colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la ve" son parientes del difunto por parte de padre por parte de madreC. Los co atera es !or a2ini$a$ no son 3ere$eros a"intestato. -especto al art. <<2, se presenta un problema sin ma or trascendencia de fcil solucin. $l legislador dice que son herederos abintestato los colaterales, cabe entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales se refiere slo al parentesco por consanguinidad o tambi#n al por afinidad. La historia fidedigna del establecimiento de la le , herramienta de hermen#utica legal que autori"a el art. %< del 6digo, as lo pone de manifiesto. $l pro ecto de %B?% hablaba expresamente de los colaterales consanguneos, expresin que fue criticada. Kello le encontr ra"n suprimi la palabra consanguneos reempla"ndola en el art. %%?? del pro ecto de %B9( por la frase) Clos afines no son llamados a la sucesin abintestatoC. $l 6digo definitivo no contiene una declaracin como la del citado art. %%??, pero, a pesar de ello, ha que llegar a la misma conclusin, pues el legislador en todo momento discurre sobre la base de la consanguinidad, seguramente por ello estim innecesario tal precepto. *s ha sido siempre en las legislaciones. 9UINTO ORDEN DE SUCESI(NJ EL %ISCO $l quinto orden de sucesin est formado por el +isco como representante econmico del $stado de la colectividad en general. $l art. <<9 dispone que Ca falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el +iscoC. $ste concurre como heredero si no ha otros sucesores abintestato. 6uando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes, el +isco concurre entonces en las herencias vacantes. $n doctrina se discute el fundamento jurdico de los derechos hereditarios del +isco, a falta de otros herederos abintestato. =ara algunos, el $stado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. =ara otros, el $stado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin due7o pertenecen al $stado como conseG cuencia de su poder soberano. $s indiscutible que nuestra legislacin acepta la doctrina del $stado como heredero ;arts. <B( <<9'. La jurisprudencia as lo ha declarado. LOS E:TRAN;EROS . LA SUCESI(N INTESTADA $l 6digo 6ivil no hace diferencia alguna entre los chilenos extranjeros en materia de sucesin abintestato. $s lo que dispone el art. <<E al decir) Clos

extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en 6hile de la misma manera segAn las mismas reglas que los chilenosC. $l precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 9E, segAn el cual el 6digo 6ivil no hace diferencia alguna entre chilenos extranjeros respecto de los derechos que se reglan en #l, lo cual no dej, por cierto, de ser una novedad a la #poca de su dictacin. Derec3os $e os c3i enos en as sucesiones a"iertas en e e*tran?ero. !egAn el art. <99, la sucesin se abre en el Altimo domicilio del causante, se rige por la le del pas en que #ste tuvo su Altimo domicilio. =ues bien, puede acontecer que una persona falle"ca teniendo su Altimo domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras le es, herederos chilenos. $n este caso, se hace excepcin al principio del art. <99 los chilenos tienen en esa sucesin, regida por la le extranjera, los derechos que les reconoce la le chilena. D ello es as, porque si la persona cu a sucesin se abre en el extranjero es chilena, rige el art. %9, segAn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las le es patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cn uge parientes chilenos. $n consecuencia, si un chileno fallece teniendo su Altimo domicilio en el extranjero, su sucesin de acuerdo al art. <99 se rige por la le extranjera, pero el cn uge parientes chilenos tendrn los derechos que establece nuestra legislacin. D si la persona cu a sucesin se va a regir por la le extranjera no es chilena, rige el art. <<B que dispone expresamente que Cen la sucesin abintestato de un extranjero que falle"ca dentro o fuera del territorio de la repAblica, tendrn los chilenos, a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segAn las le es chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en 6hile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. $sto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjeroC. 6omo el art. <<B, arriba transcrito, habla del extranjero que Cfalle"ca dentro o fuera de la -epAblicaC, etc., se ha pretendido que este precepto hace excepcin a la regla del art. <99, segAn la cual es el Altimo domicilio del causante lo que decide la le aplicable a la sucesin. $n conformidad a esta interpretacin, si el extranjero fallece en el extranjero, aunque ha a tenido su Altimo domicilio en 6hile, se aplica la le extranjera, viceversa. !in embargo, el art. <<B hace excepcin al art. <<9 en el sentido de que aplicndose la le extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. /icho de otra manera, no se aplica ntegramente la le extranjera, como lo ordena el art. <<9, sino que parcialmente. $n lo dems, el precepto debe ser entendido en armona con los principios generales) si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su Altimo domicilio en 6hile, rige la le chilena, viceversa. Situaciones que !ue$en !resentarse en a sucesin $e un e*tran?ero. 145 9ue 2a e6ca tenien$o su H ti#o $o#ici io en C3i e.

$n este caso, no ha problema de ninguna especie, porque de conformidad al art. <99, se aplica ntegramente la le chilena, los chilenos extranjeros tienen los derechos hereditarios reconocidos por la le chilena ;arts. <<E <<B'. 745 9ue 2a e6ca tenien$o su H ti#o $o#ici io en e e*tran?ero. *l respecto, ha que distinguir segAn si el extranjero deja o no parientes en 6hile. a' !i no ha herederos chilenos, rige tambi#n ntegramente el principio del art. <99, o sea, se aplica la le extranjera ninguna otra que #sta. Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados en 6hile, con lo cual se hace una marcada excepcin al art. %@ del 6digo, que establece que los bienes ubicados en 6hile se rigen por la le chilena. *hora bien, un extranjero no puede, asilndose en la le chilena que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en 6hile, si la le extranjera no reconoce tales derechos, porque el art. <<B hace excepcin al art. <99 slo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, si bien el art. <<E dispone que los extranjeros tienen para la le chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en 6hile. $n consecuencia, un extranjero que segAn la le del pas en que se abre la sucesin no es heredero, pero s lo es conforme a la le chilena, no puede hacer efectivos los derechos que segAn #sta tendra sobre bienes situados en nuestro pas, pues el art. <99 se lo impide. *s lo declar un fallo de nuestros tribunales. b' !i el extranjero deja herederos chilenos, #stos tienen en su sucesin los derechos que les reconoce la le chilena, no los de la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin. *s lo dispone el inciso primero del art. <<B. =ero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la prctica va a ser necesario que el causante ha a dejado bienes en 6hile. !i no ocurre as, a la postre va a haber que estarse a lo dispuesto por la le extranjera, pues no se puede aspirar a que el art. <<B rija fuera de nuestro pas. !i la le extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del art. <<B, si no lo hace as, entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica. $ste mismo derecho de preferencia tendrn los chilenos en la sucesin de un chileno, pues as lo establece el inciso final del precepto. /e modo que si un chileno fallece dejando bienes fuera del pas, la legislacin de este pas pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, #stos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio. 6abe preguntarse finalmente si acaso el +isco queda comprendido dentro de la expresin CchilenosC que utili"a el precepto, es decir, si no existiendo, segAn la le chilena, otros herederos abintestato de mejor derecho, pero s segAn la le extranjera, podr hacer el +isco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en 6hile. =odra pensarse que el +isco queda incluido en la expresin CchilenosC del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro. =ero ocurre que el art. <<B habla de los derechos que segAn las le es chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada chilena. MD qu# derechos les corresponden a los

chilenos en una sucesin de un chileno abierta en el extranjeroN $llo no est establecido en la sucesin intestada, sino que deriva de la regla ms general a citada del art. %9 > o 2&, que dispone que Ca las le es patrias que reglan las obligaciones derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero... 2&. $n las obligaciones derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de sus cn uges parientes chilenosC. 6omo puede advertirse, la norma se limita al cn uge parientes chilenos, el +isco no tiene ninguna de las dos calidades. /e manera que en la sucesin de un chileno abierta en el extranjero, el +isco chileno no puede asilarse en el art. %9, por ende, tampoco podr hacerlo en la sucesin de un extranjero. <9 Caso en que a e8 e*tran?era recono6ca #a8ores $erec3os a os 3ere$eros c3i enos que a nuestra. =uede presentarse el caso en que la le extranjera recono"ca a los herederos chilenos ma ores derechos que la le patria. *l respecto, es evidente que el cn uge en el pas en que se abre la sucesin puede hacer valer los derechos que le reconoce la le extranjera. =ero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en 6hile, Mdeber sujetarse a la le chilena o podr asilarse en la le extranjeraN =ara solucionar este problema, se recurre al espritu de la le , que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero, evitar que a costa de bienes situados en 6hile se desmejore la situacin reconocida por las le es patrias a los herederos chilenos. =ero si, por el contrario, la le extranjera es ms favorable que la nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. <<B acogerse a la regla general del art. <99. Situacin en as sucesiones testa#entarias. $l precepto en estudio est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato comien"a diciendo Cen la sucesin abintestato de un extranjeroC, etc. =ero de acuerdo con la doctrina unnime de los tratadistas, este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones for"osas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas ra"ones de proteccin en una otra sucesin. =or otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto se aplica a las legtimas, pues el art. %%B? determina que #stas se distribu en segAn las reglas de la sucesin intestada, entre las cuales figura el art. <<B. $n caso de que el causante fallecido teniendo su Altimo domicilio en el extranjero sea chileno, no ha duda que los asignatarios for"osos chilenos poseen los derechos de la le chilena, pues el art. %9, ubicado en el Ttulo =reliminar, es de aplicacin general. 1a or ra"n ha para defender a los chilenos si el causante era extranjero. Los asignatarios testamentarios chilenos cu os derechos sean desconocidos por una le extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. <<B, por aplicacin analgica del precepto.

SUCESI(N &ARTE TESTADA . &ARTE INTESTADA

$n conformidad al art. <92, la sucesin puede ser de tres clases) ntegramente intestada, totalmente testamentaria, parte testada parte intestada. $l 6digo en el art. <<@ da algunas reglas respecto a esta Altima clase de sucesin, estableciendo) %&. 6mo se divide la herencia, 2&. La situacin de los que van a suceder a la ve" por testamento abintestato, (&. La situacin de las asignaciones for"osas en estas herencias. C#o se $ivi$e a 3erencia. $l inciso primero del art. <<@ dispone) Ccuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segAn las reglas generalesC. La solucin es mu simple, se aplica primero el testamento, en lo que reste rigen las reglas a estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato. Situacin $e os que suce$en a a ve6< !or testa#ento 8 a"intestato. $l inciso segundo del art. <<@ dispone que Clos que suceden a la ve" por testamento abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otraC. !e pone en el caso de que los herederos designados en el testamento lo sean a la ve" abintestato, es decir, va an a concurrir en la parte intestada de la herencia, establece, en sntesis, que si la porcin testamentaria es inferior a la que les correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. D si la porcin testamentaria excede a lo que les correspondera abintestato, llevan siempre la primera. $l inciso final del precepto en estudio dispone) Cprevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho correspondaC. 2na solucin semejante contempla el art. %%<B para el pago de las legtimas. !e imputan para la cancelacin de #stas todos los legados donaciones hechos a un legitimario, salvo que el testador disponga que se imputen a mejoras. $n realidad el 6digo exige declaracin expresa del testador para hacer compatible la sucesin testamentaria ntegra con la abintestato ntegra. La solucin debi haber sido la contraria, porque si el testador hace una asignacin testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos nombrados en el testamento. &ri#ero se enteran as eg,ti#as 8 #e?oras. La Le de +iliacin >o %<.9B9 agreg un inciso final al art. <<@, que dice) C$n todo caso la regla del inciso primero se aplicar una ve" enteradas totalmente,

a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas mejoras de la herenciaC. 6omo veremos, las legtimas ;o sea, la parte en la herencia que corresponde a los legitimarios o herederos for"osos' pueden ser de dos clases) legtima rigorosa legtima efectiva. La primera es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, la efectiva es la legtima rigorosa ms el acrecimiento de la cuarta de mejoras, Ro de la parte de libre disposicin, de que el testador no dispuso o si lo hi"o no tuvo efectos su disposicin. 6omo ho todos quienes concurren en los primeros dos rdenes son legitimarios posibles asignatarios de mejoras, a partir del tercer orden a no existen ni legtimas ni mejoras, el problema no puede presentarse. /e todos modos, la Le de +iliacin introdujo este precepto en cu a virtud, sea cual sea la situacin, se completan las legtimas mejoras slo despu#s entran a aplicarse las reglas anteriores. H sea, cualesquiera que sean los clculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legtimas mejoras.

CONCE&TO DE TESTA)ENTO
$l origen etimolgico del t#rmino deriva de dos expresiones latinas) "testado mentis", que quieren decir testimonio de la voluntad. /e acuerdo al artculo <<< Cel testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despu#s de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en #l, mientras vivaC. 1.= E testa#ento es un acto ?ur,$ico uni atera . Ja que agregar que es un acto jurdico unilateral. $s un acto jurdico porque es una declaracin de voluntad llamada a producir efectos jurdicos, hecha con la intencin de generar dichos efectos, a que da lugar a la sucesin por causa de muerte. D es un acto jurdico unilateral, el caso ms tpico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador. 7.= E testa#ento es un acto #>s o #enos so e#ne. 6ompletan esta parte de la definicin los artculos %888 %882. $l primero de dichos preceptos dispone que Ctoda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor es un testamento, debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. $xceptAanse las donaciones o promesas entre marido mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de contrato entre vivosC. D el artculo %882, por su parte, dispone que Clas c#dulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de #ste aunque el testador lo ordene, ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdranC. $l testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, o sea, establecidas en atencin al acto en s mismo. D el fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble) %& =orque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real voluntad del

testador, 2& =orque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. /e estas expresiones G Cacto ms o menos solemneC G se desprende una importante clasificacin del testamento) cuando el testamento es ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado. Todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades, la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en que aqu#llas son menos estrictas en el testamento privilegiado. @.= E testa#ento es un acto !ersona ,si#o. Jabra que agregar) es un acto de una sola persona, como lo dice expresamente el inciso primero del artculo %88(. $s #sta una peculiaridad del testamento, pues los dems actos de la vida jurdica admiten la participacin de varias personas. $ste carcter personalsimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurdicas de inter#s) 14 La e8 no ace!ta os testa#entos #anco#una$os o con?untos ni as $is!osiciones ca!tatorias. $l legislador recha"a los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o ms personas ;artculo %88(, inciso 2&'. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. $llas estn definidas en el artculo %89<. !e entienden por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los su os. La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la prohibicin de los artculos %88( %89< los testamentos otorgados por dos personas, el mismo da, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se institu an recprocamente herederos 29. 74 En e testa#ento no ca"e a re!resentacin ?ur,$ica. $l artculo %88? dispone que Cla facultad de testar es indelegableC. $ste principio de carcter excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas la del artculo %8@() Cla eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto nAmero de personas, no depender del puro arbitrio ajenoC. =or la misma ra"n, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. *s, el artculo 2@% faculta al hijo de familia menor adulto para testar libremente. B.= E testa#ento tiene !or o"?eto 2un$a#enta < !ero no Hnico< $is!oner $e os "ienes. La disposicin de bienes puede ser total o parcial) cuando el testador dispone ntegramente de sus bienes, la sucesin es totalmente testamentaria, si
25

-evista de /erecho (E<

5urisprudenciaC, tomos II3::, seccin l a, pg. ?<,

LI::, seccin %S., pg.

dispone de parte de ellos, la sucesin es en parte testada en parte intestada, caso al cual se refiere el artculo <<@. $n realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposicin de bienes, no es el Anico. 6omo lo vimos en otra oportunidad, pueden existir testamentos en que no se disponga ni en todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se otorguen con otros objetos) para nombrar albacea o partidor de la sucesin, guardador a los hijos, reconocer a un hijo. C.= E testa#ento !ro$uce sus ! enos e2ectos 2a eci$o e causante< !ero !ue$e !ro$ucir otros e2ectos en vi$a $e Aste. D ello es lgico, porque el testamento da origen a la sucesin por causa de muerte, modo de adquirir el dominio que se basa precisamente en el fallecimiento del causante. =ero el testamento puede tener otros efectos en vida del causante) %& $l reconocimiento de hijo que se efectAa en un testamento abierto ;art. %BE'. 2& Las donaciones revocables legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos. 6ontemplan esta situacin los artculos %%?8 %%?2, que establecen que los donatarios de una donacin revocable los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas donadas legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. D.= E testa#ento es esencia #ente revoca" e. 6onclu e la definicin diciendo que el testador Cconserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en #l ;testamento' mientras vivaC. $l testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg. $s #sta una caracterstica de la naturale"a misma del testamento, tanto es as que este concepto est incorporado a la propia definicin. =ero en el testamento slo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones, as se desprende de la propia definicin que, como vimos, habla Anicamente de las disposiciones testamentarias. $n ninguna parte se establece, en cambio, que las declaraciones sean revocables, por el contrario, el 6digo, al tratar de la revocacin, siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. $n consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con posterioridad #ste sea revocado. *s lo dispone el inciso 2& del art. %B<) $l reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. La facultad de revocar el testamento es de orden pAblico, a que es caracterstica esencial del testamento. =or ello el artculo %88% no reconoce valor a ninguna clusula testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocacin. Registro $e testa#entos. La Le >o %B.%B%, de 2@ de noviembre de %<B2, modific el 6.H.T. en todo lo relacionado con los notarios, en el art. ?(< de dicho 6digo estableci un

-egistro de Testamentos a cargo del *rchivero 5udicial de !antiago con dos ndices, uno para los testamentos abiertos, otro para los cerrados. La Le >o %<.<8( modific este precepto, reempla"ndolo por el siguiente) C$l hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios pAblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el art. ?(%, en un -egistro >acional de Testamentos, que estar a cargo bajo la responsabilidad del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin. :gualmente, debern figurar en este -egistro todos los testamentos protocoli"ados ante notario. Los notarios los referidos funcionarios debern remitir al !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin, dentro de los die" primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocoli"ado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre rol Anico nacional del testador la clase de testamento de que se trataC. $ste -egistro est establecido en el art. %( de la Le > o %<.<8(, que conG templa dos registros) uno es el de las posesiones efectivas el otro es el -egistro >acional de Testamentos. *mbos sern pAblicos ;los del archivo judicial slo se daban a conocer una ve" fallecido el causante' se llevarn en la base central de datos del sistema automati"ado del !ervicio de -egistro 6ivil e :dentificacin con las formalidades establecidas en el -eglamento. =or su parte el art. %? de la le dispone) C$l hecho de haberse otorgado o protocoli"ado un testamento deber anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida en el art. ?(< del 6digo Hrgnico de Tribunales. $l registro a que se refiere el inciso anterior contendr las nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocoli"ado en los oficios de los notarios u otros funcionarios pAblicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre rol Anico nacional del testador la clase de testamento de que se trataC. $sto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tramita como intestada una posesin efectiva que no lo es, que, en consecuencia, la herencia termine en manos de quienes no son los herederos. La le hace obligatoria la inscripcin en el registro de testamento, pero como dicho -egistro es una mera medida de publicidad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios ubicar si el causante ha dejado algAn testamento, su omisin no produce ningAn efecto en la valide" misma del testamento, sino que es una trasgresin administrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrieron en la falta. RE9UISITOS DEL TESTA)ENTO Los requisitos del testamento son de tres clases) requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s mismas. Los requisitos internos son) la capacidad del testador su voluntad exenta de vicios. $stos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. !u incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento. Los requisitos externos o formalidades no constitu en exigencias Anicas, sino que varan conforme a las clases de testamento. !u sancin es igualmente la

nulidad integral de #ste. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula testamentaria, pudiendo tener valide" o vigor las dems disposiciones que no se vean afectadas por algAn vicio legal. CA&ACIDAD &ARA TESTAR $n el derecho la regla general es la capacidad, la excepcin la incapacidad. *s lo dice el artculo %??@ respecto de los actos o contratos, el %E<9 en la compraventa, el <@% respecto de la capacidad para suceder. >ada de extra7o tiene entonces que en el testamento se aplique el mismo principio sean hbiles para testar todos a quienes la le no declara incapaces. *s se desprende del artculo %889, que en sus cinco numerandos establece las diversas causales de incapacidad, para decir en su inciso final) Clas personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testarC. D son incapaces para otorgar testamento) %& $l impAber, 2& $l que actualmente no estuviere en su sano juicio, (& $l demente bajo interdiccin, ?& $l que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad. 14 Inca!aci$a$ $e i#!H"er. $s un absolutamente incapa", a quien el legislador presume enteramente carente de voluntad. 74 Inca!aci$a$ $e os que estuvieren actua #ente !riva$os $e ra6n. La expresin CactualmenteC indica que la falta de ra"n debe ser referida al momento en que se otorgue el testamento. =or ello el artculo %8%@ exige expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su sano juicio, el artculo %82( ordena al escribano dejar constancia, en la cartula del testamento cerrado, de igual circunstancia, el artculo %8(B dispone que los testigos de un testamento verbal en el acto de poner #ste por escrito, depondrn sobre si Cel testador apareca estar en su sano juicioC. La privacin de ra"n de que habla el artculo %889 puede deberse a cualquier causa. La 6orte !uprema, reiteradamente, ha declarado que determinar si una persona est o no en su sano juicio al otorgar testamento es cuestin de hecho , en consecuencia, lo que los jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casacin en el fondo. -especto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se producir por medio de informes m#dicos, es decir, de informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio de presunciones. Tambi#n han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la

nulidad de aqu#l, si se acredita la falta de ra"n.

@4 Inca!aci$a$ $e $e#ente. La le se refiere expresamente en este numerando al demente interdicto, lo cual no significa que el que no est# bajo interdiccin pueda testar libremente, #l queda incluido en el nAmero cuatro del art. %889. *s lo ha reconocido la jurisprudencia. La interdiccin tiene, eso s, una gran importancia, en relacin con lo que dispone el artculo ?@9 del 6digo. !i el demente est colocado en interdiccin, no ser necesario probar la demencia para anular el testamento. $n cambio, si el demente no est bajo interdiccin, los que impugnen el testamento invocando esta causal debern probar la falta de ra"n. B4 Inca!aci$a$ $e os que no !ue$en #ani2estar c ara#ente su vo unta$. /entro de este nAmero queda incluido el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, quien es adems absolutamente incapa". 6oncuerda con esta causal el artculo %8@8, que dispone) Cno vale disposicin testamentaria alguna que el testador no ha a dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una se7al de afirmacin o negacin, contestando a una preguntaC. La ca!aci$a$ $e"e e*istir a #o#ento $e otorgarse testa#ento. $l testador debe ser capa" al tiempo de otorgar el testamento. *s lo dispone el artculo %88@, el cual establece tambi#n las consecuencias que derivan de esta circunstancia) %& $l testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhbil, pero posteriormente antes de fallecer pasa a ser capa", es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. 2& * la inversa, si la persona al momento de testar era hbil para hacerlo, pero despu#s pasa a ser incapa", no se invalida el testamento por este motivo. 6omo la Le de $fecto -etroactivo de %B@% no determin por cul le se regan los requisitos internos del testamento, este artculo %88@ ha dado base para sostener que se rigen por la le vigente al otorgamiento del testamento. 1OLUNTAD E:ENTA DE 1ICIOS !e oponen a la libre manifestacin de la voluntad del testador los vicios de la voluntad) fuer"a, dolo error. 145 La 2uer6a en e testa#ento. $l legislador se refiere especialmente a la fuer"a en el artculo %88E, el cual dispone que Cel testamento en que de cualquier modo ha a intervenido la fuer"a, es nulo en todas sus partesC. Las expresiones Cde cualquier modoC Cnulo en todas sus partesC que utili"a el precepto han dado margen a distintas interpretaciones.

La 2uer6a en e testa#ento $e"e cu#! ir con os requisitos genera es. =ara que la fuer"a vicie el consentimiento o la voluntad debe llenar, segAn los artculos %?9@ %?9E, determinados requisitos) %& La fuer"a debe ser grave, esto es, capa" de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo condicin, mirndose como fuer"a de este g#nero todo acto que infunde en una perso na el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable grave, 2& La fuer"a debe ser injusta, (& /ebe ser determinante en la manifestacin de la voluntad. !e sostiene que al decir el artculo %88E que Cde cualquier modoC que ha a intervenido la fuer"a, el testamento es nulo, est queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuer"a reAna los requisitos legales se7alados. La 6orte !uprema ha resuelto, sin embargo, que la fuer"a para viciar la voluntad en el testamento debe llenar los requisitos exigidos por la le , no existiendo a su respecto una situacin especial en este caso. Sancin $e a 2uer6a en e testa#ento. La sancin de la fuer"a como vicio de la voluntad es, por regla general, la nulidad relativa del acto o contrato, como ocurre con todos los vicios del consentimiento. !in embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sancin, en el caso del artculo %88E, no es la nulidad relativa, sino que la absoluta, basndose en dos argumentos) %& La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estara indicando que se trata de la mxima sancin legal. 2& !e agrega que la trascendencia que tiene la fuer"a en el caso especial del testamento ha movido al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta. Htra doctrina conclu e que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues al utili"ar el legislador la expresin Cnulo en todas sus partesC ha querido significar que en presencia de la fuer"a, el testamento es nulo en su totalidad, no slo lo es la clusula obtenida por fuer"a. $sta interpretacin explicara tambi#n la frase Cde cualquier modoC, que podra significar) sea que la fuer"a afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad. La historia fidedigna del establecimiento de la le est confirmando la anterior interpretacin, pues en el pro ecto de %B9( slo era nula la clusula testamentaria obtenida por la fuer"a. $l legislador cambi de criterio, en semejante situacin declara nulo el testamento en Ctodas sus partesC, o sea, en su totalidad. 745 E $o o en e testa#ento. $l legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el

testamento, en consecuencia, deben aplicrsele las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento con una peque7a salvedad) el dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante obra de una de las partes. $sta Altima exigencia debe ser entendida racionalmente llegar, en consecuencia, a la conclusin de que no tiene cabida en el testamento, por ser #ste un acto unilateral, en el cual interviene la voluntad de una sola persona. =or tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier persona, a que no existe contraparte. Fuienquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una clusula testamentaria en su favor, ser nula la disposicin. $l nAmero cuarto del artculo <@B declara indigno para suceder al que por fuer"a o dolo obtuvo una disposicin testamentaria. @45 E error en e testa#ento. $l legislador lo trata al hablar de las disposiciones testamentarias, en los artculos %89E %89B. CLASI%ICACI(N DEL TESTA)ENTO $l testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne menos solemne o privilegiado. $l testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la le ordinariamente requiere ;inciso segundo del artculo %88B'. $l testamento solemne puede ser otorgado en 6hile o en pas extranjero. Htorgado en 6hile puede ser abierto o cerrado. Testamento solemne abierto, nuncupativo o pAblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos ;inciso final del artculo %88B, parte primera'. Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas ;inciso final del artculo %88B, parte final'. $l testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a la le chilena ;en cu o caso podr ser abierto o cerrado' o en conformidad a la le extranjera ;artculos %82E %82B'. $l testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias partiG culares expresamente determinadas por la le ;inciso tercero del artculo %88B'. !on especies de testamentos menos solemnes o privilegiados) el testamento verbal, el militar el martimo ;artculo %8(8'. Le8 que rige as so e#ni$a$es $e testa#ento. $l artculo %B de la Le de $fecto -etroactivo de %B@% dispone que Clas solemnidades externas de los testamentos se regirn por la le coetnea a su otorgamientoC. TESTA)ENTO SOLE)NE OTORGADO EN CHILE Requisitos co#unes a to$o testa#ento so e#ne. Todo testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe

cumplir con dos solemnidades generales, a saber) %& La escrituracin ;artculo %8%%'. 2& La presencia de testigos. Ha"i i$a$ $e os testigos. Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, en primer lugar deben ser hbiles para ser tales. *l respecto, el artculo %8%2 dispone que Cno podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en 6hile) 2& Los menores de dieciocho a7os. (& Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia, ?& Todos los que actualmente se hallaren privados de ra"n, 9& Los ciegos, @& Los sordos, E& Los mudos, B& Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 2@E, nAmero cuarto, , en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigosC. La remisin al art. 2@E debe considerarse hecha al art. 2E%, que es el equivalente al antiguo art. 2@E, que dispone que la emancipacin judicial se efectAa Ccuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que mere"ca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturale"a del delito, el jue" estime que no existe riesgo para el inter#s del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestadC. La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicacin respecto de los testigos en el testamento. <& Los amanuenses del escribano que autori"are el testamento. %8. Los extranjeros no domiciliados en 6hile, %%. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo %82?C. La 3a"i i$a$ !utativa $e un testigo no anu a e testa#ento. $l artculo %8%( dispone que Csi alguna de las causales de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto de comportacin de un testigo, se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos pAblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigoC. /e manera que si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente la opinin dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. =ero, segAn el inciso final del precepto, Cla habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigosC. $ste precepto es una aplicacin del principio que nos legaron los romanos de que el error comAn constitu e derecho ;error comunis facit jus'. Tambi#n lo es de la llamada teora de la apariencia.

Otros requisitos $e os testigos. *dems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final del artculo %8%2. %& /os testigos a lo menos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento. 2& !i el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deber saber leer escribir, si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos debern cumplir este requisito. E testa#ento so e#ne a"ierto< !H" ico o nuncu!ativo $l testamento solemne abierto, pAblico o nuncupativo es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. =or ello el inciso primero del artculo %8%9 dispone que Clo que constitu e esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, a los testigosC. $n conformidad al artculo %8%?, el testamento abierto puede otorgarse en dos formas) %& *nte funcionario pAblico competente tres testigos, 2& *nte cinco testigos, sin intervencin de funcionario pAblico alguno. Testa#ento otorga$o ante 2uncionario 8 testigos. $l artculo %8%? a la letra dispone que Cen 6hile el testamento solemne abierto debe otorgarse ante competente escribano ;notario' tres testigos, o ante cinco testigos. =odr hacer las veces de escribano el jue" de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento) todo lo dicho en este ttulo acerca del escribano se entender respecto del jue" de letras, en su caso. $n consecuencia, son dos los funcionarios pAblicos competentes para autori"ar testamentos abiertos, siempre en presencia de tres testigos) %. $l notario pAblico ;escribano para el 6digo', que ser lo ms frecuente, 2. $l jue" de letras del territorio jurisdiccional en que se otorga el testamento. Tambi#n haba otro funcionario facultado para otorgar estos testamentos) el Hficial del -egistro 6ivil en las comunas en que no exista notario. *s lo dispona el art. B@ de la Le >o ?.B8B sobre -egistro 6ivil, que le exiga llevar un protocolo para estos instrumentos. La Le >o %<.?EE de %< de octubre de %<<@, que aprob la CLe Hrgnica del !ervicio del -egistro 6ivil e :dentificacinC, derog esta disposicin en su art. ?@, , en cambio, estableci la facultad para los Hficiales 6iviles titulares de oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista notario para intervenir como ministros de fe, pero slo en las autori"aciones que firmen en documentos privados, esto es, desapareci la posibilidad de autori"ar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos. E testa#ento a"ierto !ue$e ser otorga$o en !rotoco o o en 3o?a sue ta. $l testamento otorgado ante un jue" necesariamente ser dado en hoja suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolos en que insertar los testamentos. $n el caso del notario, lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en el protocolo mismo. *hora bien, este testamento que se otorga en el protocolo

mismo es instrumento pAblico en cuanto a testamento, pero tambi#n lo es en cuanto a escritura pAblica. =ero no es for"oso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede tambi#n otorgarse en hoja suelta. Las siguientes ra"ones as lo comprueban) %& $l artculo %8%E dispone que el testamento podr haberse escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, a que lo contrario equivaldra a que #ste saliese de la notara, cosa jurdicamente imposible, 2& Los artculos B@@ del 6digo de =rocedimiento 6ivil ?28, nAmero 2&, del 6digo Hrgnico de Tribunales, se refieren a la protocoli"acin del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo ha a autori"ado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es for"osa su insercin en protocolo. *s tambi#n lo ha reconocido la jurisprudencia. De testa#ento otorga$o ante cinco testigos 8 $e su !u" icacin. $ste testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior por ello la le , para proceder a la ejecucin de un testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicacin, trmite contemplado en el artculo %828 del 6digo. $s jue" competente para conocer de la publicacin del testamento, el del Altimo domicilio del testador, de acuerdo con el artculo %88<. =uede pedir la publicacin cualquier persona capa" de parecer en juicio ;artculo B@< del 6digo de =rocedimiento 6ivil'. +allecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el jue" designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que #sta se presume ;artculo %8%8 del 6digo 6ivil'. =ara estos objetos el interesado exhibir la partida de defuncin del causante. Jecho esto, el jue" cita a su presencia a los testigos del testamento para que recono"can sus firmas la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho reconocimiento, si alguno de ellos est ausente, los presentes abonarn sus firmas, en caso necesario siempre que el jue" lo estime conveniente, las firmas del testador de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. -econocidas las firmas, el jue" rubrica el testamento al principio fin de cada hoja lo manda protocoli"ar en una notara ;artculo %828'. >uestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicacin del testamento, aunque tenga inter#s en ello. La ra"n de este fallo estriba en que la publicacin no reconoce valide" al testamento, deja a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra. &rotoco i6acin $e testa#ento otorga$o en 3o?a sue ta. !i el testamento abierto se otorg ante notario pAblico fue incorporado a su protocolo, lo que se har valer ser una copia del testamento otorgado en el registro pAblico, la cual ser dada por el funcionario respectivo.

=ero si el testamento se ha otorgado ante el notario en hoja suelta, ante el jue" o sin intervencin de funcionario alguno en presencia de cinco testigos, ser necesario antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su protocoli"acin ;artculo B@@ del 6digo de =rocedimiento 6ivil'. La protocoli"acin del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio artculo %828, como lo vimos en el nAmero anterior. $l artculo ?%9 del 6digo Hrgnico de Tribunales define la protocoli"acin como Cel hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicitaC. /e acuerdo al artculo ?%E del mismo 6digo la protocoli"acin de los testamentos deber hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompa7an. *grega que para protocoli"ar un testamento ser suficiente la sola firma del notario en el libro repertorio. $n consecuencia, lo que se har valer como testamento no ser #ste, pues #l queda agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocoli"acin dada por el notario, a peticin de parte interesada. & a6o !ara e2ectuar a !rotoco i6acin. $n el 6digo 6ivil no exista pla"o para efectuar la protocoli"acin de esta hoja suelta otorgada ante funcionario pAblico. $l 6digo de =rocedimiento 6ivil se7al que deba efectuarse en el menor tiempo posible despu#s del fallecimiento del testador. $l pla"o vigente en la actualidad est se7alado en el 6digo del >otariado, inserto en el 6digo Hrgnico de Tribunales. /ispone el artculo ?28, nAmero segundo de este cuerpo de le es que, protocoli"ados valdrn como instrumentos pAblicos) Clos testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocoli"acin se ha a efectuado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamientoC, a fin de resguardar la integridad la autenticidad del testamento. La 6orte de *pelaciones de !antiago resolvi que el pla"o fijado en el nAmero segundo del artculo ?28 del 6digo Hrgnico de Tribunales no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. $l fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de protocoli"ar este testamento es previo proceder a su publicacin, consistente, como sabemos, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. D esta tramitacin judicial se lleva a cabo una ve" fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el pla"o exigido por el artculo ?28. =or la misma ra"n se ha resuelto que no se invalida el testamento por el hecho de no haber sido protocoli"ado en el pla"o legal. !e ha fallado tambi#n que la nulidad de la protocoli"acin no anula el testamento. La sancin sera, si #ste no puede volver a protocoli"arse por haber transcurrido el pla"o legal, que no tendra el carcter de instrumento pAblico.

Dec araciones que $e"e contener e testa#ento a"ierto. *l respecto, dice el artculo %8%@) C$n el testamento se expresarn el

nombre apellido del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que pertenece, si est o no avecindado en 6hile, si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio, su edad, la circunstancia de hallarse en su entero juicio,%%2 los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos, el nombre, apellido domicilio de cada uno de los testigosC. !e ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificacin del notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola circunstancia tenga inter#s en el pleito. $l inciso segundo del precepto dispone que Cse ajustarn estas declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador testigos. !e expresarn, asimismo, el lugar, da, mes a7o del otorgamiento, el nombre, apellido oficio del escribano si asistiere algunoC. $sta parte del precepto est completada por el artculo ?%? del 6digo Hrgnico de Tribunales. !egAn el %8%@, debe dejarse constancia en el testamento del lugar, da, mes a7o de su otorgamiento. =ues bien, segAn el 6digo Hrgnico de Tribunales, en lo referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en el 6digo 6ivil, debiendo el notario dejar constancia de la hora lugar en que se autoricen. H sea, se agrega la mencin de la hora del otorgamiento. !e ha fallado que este requisito no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos. $l mismo artculo ?%? del 6digo Hrgnico de Tribunales dispone que Cla identidad del testador deber ser acreditada en la forma establecidaC para las escrituras pAblicas. *grega que Cno regir esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas as lo aconsejenC. /e acuerdo al artculo ?%2 del mismo 6digo es nula la escritura pAblica en que los otorgantes no ha an acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artculo ?89. Otorga#iento #is#o $e testa#ento a"ierto. !e refieren a esta materia los artculos %8%E %8%B. $l otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas) la escrituracin lectura del testamento, su firma. 14 Escrituracin 8 ectura $e testa#ento. $l artculo %8%E dispone que Cel testamento podr haberse escrito previamente. =ero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo #l ledo en alta vo" por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de los testigos, designado por el testador a este efectoC. H sea, el testamento, una ve" escrito, es ledo en alta vo" por el funcionario que interviene en su otorgamiento, si no interviene ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de #stos que designe el testador. 6omo lo ha declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a #l le corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no puede ser ledo

por un testigo. Tambi#n han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cul de #stos debe leerlo. La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido ;artculo %8%E, inciso final'. $l precepto est en perfecta armona con el inciso final del artculo %8%9) Cel testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, por unos mismos testigosC. -especto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se present un problema que ha sido definitivamente resuelto por la jurisprudencia) la dificultad consista en determinar si es necesario, para la valide" del testamento, dejar constancia en #ste de haberse cumplido con la solemnidad de su lectura. Jubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha circunstancia, daban como ra"n que el testamento es un acto solemne como tal debe bastarse a s mismo, esta exigencia no se cumple si #l no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la le . =ero ms acertada es la doctrina contraria, por dos ra"ones) a' =orque son dos cosas distintas la solemnidad la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla. b' =or una ra"n de texto legal. $l artculo %8%<, al referirse al testamento del ciego ;el cual slo puede otorgar testamento abierto', exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido ledo. !i la le en el caso especfico del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento, nada dice en el artculo %8%E, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que #ste d# fe de ella. La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina. *An ms, ha declarado que el testamento es nulo si se prueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en #l de que as se hi"o. !e ha fallado que determinar si el testamento abierto fue ledo en alta vo" por el notario es una cuestin de hecho del pleito, que no puede revisarse por la va de la casacin. +inalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del artculo %8%9) lo Cque constitu e esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, a los testigosC. 74 %ir#a $e testa#ento. $l artculo %8%B dispone que ledo el testamento Ctermina el acto por las firmas del testador testigos, por la del escribano, si lo hubiereC. =uede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. $n el primer caso, se mencionar en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresndose la causa. >o es necesario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm) si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

/istinta es la situacin de los testigos, a que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por #l a ruego su o, expresndose as en el testamento. La 6orte !uprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extra7o al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento. &or reg a genera < una !ersona !ue$e otorgar a su e eccin testa#ento a"ierto o cerra$o. Fueda al criterio del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues ha ciertas personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto, otras que no pueden hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado. &ersonas que est>n o" iga$as a otorgar testa#ento a"ierto. !lo pueden otorgar testamento abierto nunca cerrado) %& $l analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escribir ;artculo %822' 2& $l ciego, o sea, la persona que est totalmente privada de la vista ;artculo %8%<'. (& $l sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito ;art. %8%<'. Testa#ento $e ciego. $ste testamento presenta algunas particularidades propias que hacen excepcin a las reglas generales, ellas estn indicadas en el artculo %8%< son) %& $l ciego, adems de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que es necesaria la presencia de un funcionario pAblico ;notario o jue" de letras' tres testigos. 2& =or regla general, el testamento se lee una sola ve", a sea por el funcionario pAblico o por uno de los testigos ;artculo %8%E'. $n el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectura de #l) a' La primera, por el funcionario pAblico que interviene en el acto, b' La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador. (& $n el testamento se dejar constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura. Testa#ento $e sor$o o sor$o#u$o que !ue$an $arse a enten$er c ara#ente< aunque no !or escrito. %& *dems de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que es necesaria la presencia de un funcionario pAblico ;notario o jue" de letras' tres testigos. 2& /ebe hacerse una doble lectura, las que debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de se7as, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. (& /eber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento. &ersonas que no !ue$en otorgar testa#ento a"ierto.

!egAn el inciso primero del artculo %82?) Ccuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva vo", slo podr otorgar testamento cerradoC. /entro de la expresin utili"ada por el precepto caben dos categoras de personas) %& $l sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente, aunque s por escrito, 2& $l extranjero que no conociere el idioma del notario testigos que concurren al otorgamiento del testamento. Testa#ento so e#ne cerra$o o secreto $l testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias ;artculo %88B, inciso final'. &ersonas ante quienes $e"e otorgarse. $l artculo %82% dispone que Cel testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano tres testigos. =odr hacer las veces de escribano el respectivo jue" letradoC. Otorga#iento $e testa#ento cerra$o. !e refiere a esta materia el artculo %82(, el otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas, %& $scrituracin firma del testamento, 2& :ntroduccin del testamento en un sobre cerrado, (& -edaccin de la cartula del testamento. 14 Escrituracin 8 2ir#a $e testa#ento. La le no exige un tipo especial de papel para la redaccin del testamento cerrado. La solemnidad que la le exige en la escrituracin del testamento est indicada en el inciso segundo del artculo %82(, que dispone) Cel testamento deber estar escrito o, a lo menos, firmado por el testadorC. *l respecto, pueden presentarse tres situaciones) %& Fue el testamento est# escrito firmado por el testador, no ha duda alguna de que #ste es vlido, 2& Fue el testamento est# escrito a mano o a mquina por un tercero firmado por el testador. Tambi#n es inobjetable, pues la le exige que el testamento est# a lo menos firmado por #ste, (& Fue el testamento est# escrito de pu7o letra del testador, pero no est# firmado por #l. *l respecto, se plantea la discusin. La opinin dominante es que este testamento sera vlido, pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. 2n fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el testamento no es necesario que est# escrito firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo

otro. $l mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no est firmado, si la firma se ha puesto en la cartula. Htra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un testigo a ruego su o. +inalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, dici#ndose que abierto uno quedar sin efecto el otro, el testamento es perfectamente vlido. 74 Intro$uccin $e testa#ento en so"re cerra$o. $scrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en t#rminos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta ;artculo %82(, inciso (&'. $sta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteri"a al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. =or ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo. $l mismo fallo agrega que determinar si la cubierta del sobre estaba violaba o no, es cuestin de hecho, que escapa al control de la 6orte !uprema conociendo del negocio por va de casacin en el fondo. Fueda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. @4 Re$accin 8 2ir#a $e a car>tu a. 2na ve" efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la cartula, cosa que hace el notario. 6omien"a la cartula con el epgrafe CtestamentoC, a continuacin el notario deber expresar las siguientes circunstancias) asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio, indiviG duali"ar al testador, indicando su nombre, apellido domicilio, individuali"ar a los testigos en la misma forma, e indicar el lugar, da, mes a7o del otorgamiento ;inciso quinto del artculo %82('. *l igual que en el testamento abierto, el artculo ?%? del 6digo Hrgnico de Tribunales agrega otra mencin ms) la de la hora en que se otorg el testamento. Tambi#n se aplica la norma de que la identidad del testador debe ser acreditada de la misma manera que en las escrituras pAblicas, pero no la sancin del artculo ?%2, > o 2, a que el testamento cerrado no es escritura pAblica. La 6orte !uprema ha determinado que la redaccin de la cartula no requiere de frmulas sacramentales. $l penAltimo inciso del artculo %82( dispone que Ctermina el otorgamiento por las firmas del testador los testigos, por la firma signo del escribano ;o jue" de letras, en su caso' sobre la cubiertaC. $n nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si puede suplirse la firma de la cartula por la impresin digital del testador, porque ha casos en que el testamento se otorga en Altima instancia es imposible obtener la firma del otorgante. La 6orte !uprema estim que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la cartula es nulo. La 6orte de *pelaciones, en fallo de ma ora ;dos votos contra uno' resolvi que este testamento es vlido. $n realidad, el aspecto legal de la cuestin es discutible, pero la opinin que

sostiene la valide" del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el testamento as otorgado no responda a la voluntad exacta del testador. $n cambio, la firma en la cartula asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante. E otorga#iento $e testa#ento $e"e ser ininterru#!i$o. $l inciso final del precepto que comentamos dispone) Cdurante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano unos mismos testigos, no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algAn accidente lo exigiereC. Lo que constitu8e esencia #ente e testa#ento cerra$o. !egAn el inciso primero del artculo %82(, Clo que constitu e esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano testiG gos una escritura cerrada, declarando de viva vo" de manera que el escribano testigos le vean, oigan entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribi#ndola a presencia del escribano testigosC. Testa#ento $e os que no !ue$en ser enten$i$os $e viva vo6. !abemos que segAn el inciso primero del artculo %82? el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva vo", slo podr otorgar testamento cerrado. 6omo estas personas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas, el testador escribir de su letra, sobre la cubierta la palabra CtestamentoC, o la equivalente en el idioma que prefiera, har del mismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menos su nombre, apellido domicilio, la nacin a que pertenece, en lo dems se observar lo prevenido en el artculo precedenteC. &ersonas que no !ue$en otorgar testa#ento cerra$o. !e trata de aquellas personas slo pueden testar nuncupativamente. A!ertura $e testa#ento cerra$o. +allecido el testador, para la ejecucin de su testamento cerrado es necesario proceder a la apertura de #l, trmite reglamentado por los artculos %829 del 6digo 6ivil B@B B@< del 6digo de =rocedimiento 6ivil. !egAn el artculo %88<, la apertura del testamento cerrado se solicita ante el jue" del Altimo domicilio del testador. =ero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del Altimo domicilio del causante, podr ser abierto ante el jue" del territorio jurisdiccional a que pertene"ca dicho notario, por delegacin del jue" del Altimo domicilio ;artculo B@B del 6digo de =rocedimiento 6ivil'. $n conformidad al artculo B@< de dicho cuerpo de le es, la apertura del testamento, al igual que la protocoli"acin publicacin, puede pedirla cualquiera persona capa" de parecer en juicio. D segAn el artculo %8%8 del 6digo 6ivil, cuando el jue" ha a de proceder a la apertura del testamento cerrado se cercioG

rar previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presuncin de fallecimiento. 6on este objeto, el interesado le exhibir la partida de defuncin del testador. $l legislador est interesado en que el testamento salga a lu" se lleve a efecto, por ello sanciona con una causal de indignidad para suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumi#ndose legalmente el dolo por la detencin u ocultacin. $n cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el jue" citar al notario los testigos que concurrieron a su otorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no lo exige, de notificarlos personalmente o por c#dula. $l funcionario los testigos depondrn sobre dos hechos) %& -econocern su firma la del testador, 2& -econocern si el testamento est tal cual fue otorgado, si est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. !i faltan algunos de los testigos, los otros abonarn las firmas de los ausentes. !i falta el notario o funcionario, ser reempla"ado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido al que otorg el testamento, tambi#n podra designarse a un secretario de ju"gado, como ha dicho la jurisprudencia. $n caso necesario siempre que el jue" lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del notario testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas ;inciso final del artculo %829 en relacin con el nAmero cuarto del artculo %828'. =orque puede ocurrir que ha an fallecido el notario los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no compare"ca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el testamento no es nulo, pues el jue" tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aqu#l por otros testimonios aut#nticos. Tambi#n han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un da pueden comparecer los testigos otro el notario. Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el ju"gado del Altimo domicilio del causante, otros reconocen su firma ante otro jue". Htro fallo va ms all declara que los vicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamento, no traen consigo la nulidad del testamento. La diligencia ser inefica" deber repetirse subsanando sus vicios. >uestra jurisprudencia ha decidido tambi#n que no cabe oposicin a la apertura del testamento. >o existe inter#s alguno en dicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la valide" del testamento, deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad. +inalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el funcionario llamado a autori"ar el acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin judicial, no el notario u otra clase de funcionario. &rotoco i6acin $e testa#ento cerra$o. -econocidas las firmas la integridad del testamento, se abre el sobre el jue" rubrica el testamento al fin al principio de cada hoja, lo manda protocoli "ar ante el notario que lo autori" o ante aquel que el jue" designe. !egAn el artculo

?%E del 6digo Hrgnico de Tribunales, adems de protocoli"arse el testamento mismo, tambi#n se protocoli"an los antecedentes que lo acompa7an, esto es, los trmites de la apertura. /esde el momento de la protocoli"acin, segAn el artculo ?28, > o %& del mismo cuerpo de le es, el testamento adquiere el carcter de instrumento pAblico. =ero lo que har valer el interesado ser una copia de la protocoli"acin, pues el testamento mismo queda protocoli"ado. De a nu i$a$ $e testa#ento so e#ne La o#isin $e cua quier so e#ni$a$ $e testa#ento acarrea su nu i$a$. /ice el inciso primero del artculo %82@) Cel testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segAn los artculos precedentes, no tendr valor algunoC. $n todo lo no previsto por el 6digo en materia de nulidad testamentaria se aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de oposicin priman las normas del artculo %82@, por ser especiales para los testamentos. $n estos casos de nulidad del testamento por omisin de sus solemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de oficio cuando apare"ca de manifiesto, pedirse por el ministerio pAblico o por todo el que tenga inter#s en ello. !e ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse por aquellos a quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamento se anula. La o#isin en as $ec araciones $e testa#ento no anu a Aste si no 3a8 $u$a so"re a i$enti$a$ $e as !ersonas que intervienen en A . /e acuerdo al inciso 2& del artculo %82@, la omisin en el testamento de las declaraciones que en cada caso estipula la le no trae consigo la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identidad personal del testador, escribano testigos. $l precepto se remite expresamente a las designaciones del artculo %8%@ ;del testamento abierto', inciso 9& del artculo %82( ;cartula del testamento cerraG do', e inciso 2& del artculo %82? ;testamento del que no puede ser entendido de viva vo"'. $sto es sin perjuicio de los testamentos que al mismo tiempo son escritura pAblica, en que #sta es nula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la le . Tambi#n se refieren al lugar, da, mes a7o del otorgamiento del testamento, su omisin tampoco acarrea la nulidad de #ste si no ha duda sobre la identidad de las personas que en #l intervienen. Sancin !or a o#isin $e a in$icacin $e ugar $e otorga#iento $e testa#ento. Tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado el 6digo 6ivil exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. *l respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu# se entiende para estos

efectos por lugar) si el sitio especfico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particular, un hospital, etc., o el lugar geogrfico del otorgamiento. 2n fallo estableci que al hablar de ClugarC el 6digo 6ivil no se refiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino a la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que ha a podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. /e modo que no ha necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario. Htros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea, ciudad o departamento. $s #sta la tesis predominante en la jurisprudencia. $sta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2& del artculo %82@, que este testamento no es nulo si no existe duda sobre la identidad de las personas que en #l intervienen. =ero resulta que el artculo ?%? del 6digo Hrgnico de Tribunales tambi#n contiene la exigencia de que en los testamentos se mencione el lugar en que se otorguen. D el artculo ?2@, > o (&, dispona que no se considerar pAblica o aut#ntica la escritura en que no conste la designacin exacta de la hora sitio de su otorgamiento, si se trata de un testamento. $ste precepto estaba ubicado en el prrafo E& del Ttulo I: del citado cuerpo de le es, prrafo intitulado CLos notariosC. $l nAmero 9 de este prrafo que contiene al artculo ?2@, se refiere a Cla falta de fuer"a legal de las escrituras, copias testamentos notarialesC. =or eso se haba fallado que si se omite la indicacin del lugar del otorgamiento del testamento, la sancin es la que se7alaba el 6digo Hrgnico de Tribunales, esto es, no se consideraba escritura pAblica el testamento. $n todo caso, como lo haba declarado la jurisprudencia, esta sancin slo era aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante notario pAblico, pues es el Anico que constitu e escritura pAblica. La Le >o %B.%B% modific el 6digo Hrgnico de Tribunales a el artculo ?2@ no contempla, entre los casos en que no se considera pAblica o aut#ntica a la escritura, el >o (& antiguo referente a los testamentos. $n consecuencia, ha quedado en claro que frente a la omisin de la indicacin del lugar de otorgamienG to del testamento, rige en todo por todo el artculo %82@ del 6digo 6ivil sin variante alguna.

Sancin !or a o#isin $e a in$icacin $e a 3ora $e otorga#iento $e testa#ento. 6omo dijimos anteriormente, el 6digo 6ivil no exiga que se dejara constancia de la hora del otorgamiento del testamento, exigencia que slo est establecida en el artculo ?%? del 6digo Hrgnico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. $n consecuencia, la omisin de esta exigencia no cabe en el artculo %82@, pues este precepto se refiere a las solemnidades de los artculos precedentes. $n el caso del lugar, el artculo %82@ del 6digo 6ivil es aplicable porque el 6digo tambi#n contempla esa exigencia. =recisamente lo que presenta

problemas es que el 6digo Hrgnico de Tribunales la reitere. /e ah que el problema de la sancin por la omisin de la hora de otorgamiento del testamento se ha a discutido la jurisprudencia sea contradictoria. $n algunas oportunidades ha dicho que el testamento sera vlido. La 6orte !uprema, en otra ocasin, lo consider nulo, aplicando la disposicin del artculo ?2@, >o (&, del 6digo Hrgnico de Tribunales, ho suprimido por Le > o %B.%B%. La cuestin se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los dems testamentos pAblicos no se les aplica el 6digo Hrgnico de Tribunales, el cerrado no es escritura pAblica. D el 6digo Hrgnico de Tribunales no deca directamente que la sancin fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que el testamento careca de fuer"a legal no era escritura pAblica. La modificacin de la Le >o %B.%B% suprimi ese >o (& del artculo ?2@, de manera que ahora no existe tal sancin, lo que hace aAn ms complejo el problema. !H1*--:3* piensa que la nulidad no es aplicable, que slo procederan las sanciones que la le establece para los notarios que faltan a sus deberes. $l testamento en s mismo no sera atacable por esta sola circunstancia. La 3a"i i$a$ !utativa $e 2uncionario. La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante un funcionario cu o nombramiento adole"ca de vicios legales, generalmente ignorados. La 6orte !uprema en una oportunidad declar que tal testamento era nulo, pues el vicio en la designacin del notario se comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante notario incompetente. $sta doctrina puede ser mu acertada desde un punto de vista estrictamente jurdico, pero trae consigo una serie de dificultades prcticas, pues obligara al particular en cada caso a verificar si la designacin del funcionario cumple o no con todos los requisitos legales. 1s adecuado a la vida real prctica es otro fallo, del mismo tribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la valide" del testamento. $ste fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error comAn constitu e derecho, pues si el notario ejerce su cargo pAblicamente en definitiva resulta haber existido algAn defecto en su designacin, ignorado de todos, nos encontramos ante un caso tpico de error comAn. =or otra parte, si el 6digo dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusin si el funcionario es inhbil por haber sido mal designado. TESTA)ENTO SOLE)NE OTORGADO EN &A0S E:TRAN;ERO %or#as $e otorgar o. !e refiere a esta materia el prrafo tercero del Ttulo ::: del Libro ::: del 6digo, artculos %82E, %82B %82<. $n conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse en dos formas) %& /e acuerdo con la le extranjera ;artculo %82E',

2& /e acuerdo con la le chilena ;artculos %82B

%82<'.

Testa#ento otorga$o en con2or#i$a$ a a e8 e*tran?era /e lo preceptuado por el artculo %82E se infiere que son tres los requisitos que para tener valor en 6hile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la le extranjera, a saber) %& /ebe otorgarse por escrito. 2& /ebe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la le extranjera. (& /ebe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. La autenticidad de un instrumento consiste, segAn el artculo %E del 6digo, en el hecho de haber sido otorgado por las personas de la manera en que en #l se expresan. !e prueba en conformidad a las reglas establecidas en el artculo (?9 del 6digo de =rocedimiento 6ivil, sobre legali"acin de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento. E art,cu o 1L7E a! ica e !rinci!io $e ocus regit actu#. $l precepto en referencia constitu e una aplicacin de los artculos %E %B del 6digo 6ivil, el primero de los cuales consagra el principio universal del locus regit actum ;la le del lugar rige el acto'. $l artculo %82E, sin embargo, pone una peque7a limitacin) que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. 1a i$e6 en C3i e $e testa#ento o gra2o otorga$o en e e*tran?ero. *lgunas legislaciones, como la francesa, reconocen valide" a los testamentos olgrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos, fechados firmados de pu7o letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. >uestro 6digo no reconoce valide" al testamento olgrafo otorgado en 6hile. =ero el otorgado en pases extranjeros que le reconocen eficacia, Mvaldr en nuestro pasN Ja quienes piensan que tal testamento carece de valor en 6hile, pues el artculo %82E exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pAblico. !in embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos ra"ones) %& =orque la Anica exigencia de fondo que contiene el artculo %82E para la valide" en 6hile del testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, el testamento olgrafo es tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado escrito de pu7o letra por el testador, 2& >uestro 6digo acepta en general el principio del locus regit actum , en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segAn la le del pas en que se otorga, tambi#n lo tendr en 6hile. 6ierto que el artculo %E citado aplica este principio slo respecto a los instrumentos pAblicos, pero si el legislador lo declar expresamente en este caso, fue solamente por ser el Anico que poda presentar dificultades. *s lo confirma la historia fidedigna del establecimiento de

la le , pues el artculo %E fue tomado por don *ndr#s Kello del 6digo de la Louisiana, el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. !i Kello se refiri slo al pAblico, fue por la ra"n antedicha. La 6orte !uprema ha reconocido la valide" del testamento olgrafo otorgado en pas extranjero2@. Testa#ento otorga$o en !a,s e*tran?ero en con2or#i$a$ a a e8 c3i ena Requisitos $e este testa#ento. =ara que el testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la le chilena tenga eficacia en nuestro pas, el artculo %82B exige la concurrencia de las siguientes circunstancias) %& $l testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en 6hile. 2& Los testigos que intervienen en este testamento debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el instrumento. (& $l testamento debe ser otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno. /ice el nAmero segundo del precepto) Cno podr autori"ar este testamento sino un 1inistro =lenipotenciario, un $ncargado de >egocios, un !ecretario de Legacin que tenga ttulo de tal expedido por el =residente de la -epAblica, o un 6nsul que tenga patente del mismo, pero no un 3icecnsul. !e har mencin expresa del cargo de los referidos ttulos patenteC. $l precepto no se refiere a otros representantes diplomticos nacidos con posterioridad a la dictacin del 6digo) $mbajadores, 1inistros 6onsejeros, etc., ttulos que tienen ciertos representantes chilenos en algunos pases extranjeros. $s evidente que estos funcionarios quedan autori"ados para otorgar estos testamentos, a que hasta el !ecretario de Legacin, de rango inferior a ellos, puede hacerlo. La le Anicamente no acepta que se otorgue ante un 3icecnsul. 6on todo, en la prctica lo ordinario ser que estos testamentos se otorguen ante el 6nsul de 6hile, no es corriente que se haga ante un representante diplomtico. $n conformidad a los artculos %22 siguientes del -eglamento del 6onsulado, los 6nsules deben llevar un Libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos de Toma de -a"n de los cerrados, el cual ser remitido, cumplidos ciertos trmites pla"os, al 1inisterio de -elaciones $xteriores de 6hile. +inalmente, segAn el nAmero quinto del artculo %82B, Cel instrumento llevar el sello de la Legacin o 6onsuladoC. ?& $n lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en 6hile. 1isto "ueno $e ?e2e $e a Legacin. $l inciso primero del artculo %82< dispone que Cel testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo anterior, que no lo ha a sido ante un jefe de Legacin, llevar el visto bueno de este jefe, si el testamento fuere abierto, al pie,
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-evista de /erecho

5urisprudenciaC, tomo II3, seccin %S, pg. %8@.

si fuere cerrado, sobre la cartula) el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio fin de cada pginaC. Re#isin $e una co!ia $e testa#ento o $e a car>tu a a C3i e. $l testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la le chilena deber ser ejecutado en nuestro pas, por ello los Altimos incisos del artculo %82< reglamentan los trmites necesarios para cumplir dicho requisito. /icen) Cel jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado al 1inisterio de -elaciones $xteriores de 6hile, el cual, a su ve", abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al jue" del Altimo domicilio del difunto en 6hile, para que la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio. >o conoci#ndose al testador ningAn domicilio en 6hiG le, ser remitido el testamento por el 1inistro de -elaciones $xteriores a un jue" de letras de !antiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo jue" designeC. A!ertura $e testa#ento cerra$o. Tratndose de un testamento cerrado otorgado en el extranjero va a ser difcil la comparecencia del funcionario testigos para que recono"can sus firmas. $n todo caso, de acuerdo al artculo %829, la falta del funcionario es suplida por el notario que el jue" designe ;artculo %829, inciso tercero'. $n cambio, este precep G to, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos los testigos, por lo que deber prescindirse de este trmite , en consecuencia, en presencia del notario que designe abrir el testamento proceder a rubricarlo al principio fin de cada pgina, mandarlo a protocoli"ar. $s la Anica forma de salvar el vaco legal. TESTA)ENTO )ENOS SOLE)NE O &RI1ILEGIADO $l testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la le , por consideracin a circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. !on testamentos privilegiados) %& $l testamento verbal, 2& $l testamento militar, (& $l testamento martimo. So e#ni$a$es co#unes a to$o testa#ento !rivi egia$o. La le establece las siguientes formalidades generales para todos los tesG tamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase) 14 La !resencia $e testigos. Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse ante testigos. Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hbiles, pero en este caso las inhabilidades son menos que en los testamentos solemnes. $l artculo %8(% prescribe que en los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, ma or de dieciocho a7os que vea, oiga entienda al testador, que no ha a sido condenada en la forma

indicada en el nAmero octavo del artculo %8%2 en relacin con el artculo 2@E, nAmero s#ptimo. $n los testamentos escritos los testigos deben saber leer escribir. H sea, que las personas inhbiles son) %& Los que est#n privados de ra"n, 2& Los menores de dieciocho a7os, (& Los ciegos, ?& Los sordos, 9& Los mudos, @& Los que no entiendan el idioma del testador, E& Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro a7os de presidio o reclusin, B& Los analfabetos en los testamentos escritos. 6omo se puede apreciar, la le es ms liberal respecto de la capacidad de estos testigos, a que contiene menos incapacidades que las se7aladas por el artculo %8%2 respecto de los testamentos solemnes. 6on todo, ha un caso en que la le es ms estricta con los testamentos privilegiados que con los solemnes) en estos si concurren tres testigos, uno deber saber leer escribir, si concurren cinco, dos, en los testamentos menos solemnes escritos todos los testigos deben saber leer escribir. $l inciso segundo del artculo %8(% se ha prestado para discusiones. /ice que Cbastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo %8%(C. Ja quienes interpretan el precepto citado en el sentido de que la habilidad putativa del artculo %8%( beneficiara a todos los testigos del testamento privilegiado. !egAn la doctrina contraria la habilidad putativa slo beneficia a uno de los testigos, pues el artculo %8(% al decir Ccon arreglo a lo prevenido en el artculo %8%(C, se est remitiendo ntegramente a este precepto, cu o inciso segundo limita el beneficio en estudio a un solo testigo.

74 Ciertas so e#ni$a$es en e otorga#iento. La segunda solemnidad comAn a todo testamento privilegiado est indicada en el artculo %8(2. $ste precepto contempla ciertas exigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, que son) a' $n los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar, b' Las personas cu a presencia sea necesaria sern unas mismas del principio hasta el fin, c' $l acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algAn accidente requiere. $l precepto conclu e diciendo) Cno sern necesarias otras solemnidades que #stas, las que en los artculos siguientes se expresanC. A!ertura< !u" icacin 8 !rotoco i6acin $e un testa#ento !rivi egia$o. $l artculo BE8 del 6digo de =rocedimiento 6ivil dispone) Clos testamentos

privilegiados se sometern en su apertura, publicacin protocoli"acin a las reglas establecidas por el 6digo 6ivil respecto de ellosC. $n cuanto a la protocoli"acin, el artculo ?28 del 6digo Hrgnico de Tribunales dispone) Cuna ve" protocoli"ados valdrn como instrumentos pAblicos) (& Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no ha an sido autori"ados por notario, previo decreto del jue" competenteC. De testa#ento ver"a $s aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos haciendo de viva vo" sus declaraciones disposiciones testamentaras. Requisitos $e testa#ento ver"a . Las exigencias de este testamento se desprenden de la definicin artculos citados, son) 14 &e igro in#inente !ara a vi$a $e testa$or. /ice el artculo %8(9) Cel testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que pare"ca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemneC. >uestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existi o no peligro inminente de muerte es cuestin de hecho , en consecuencia, escapa al control de la 6orte !uprema, conociendo del asunto por va de casacin en el fondo. =ara otorgar testamento verbal no importa cul es la causa del peligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia ha estimado que #ste puede consistir tanto en una enfermedad larga penosa, como presentarse en forma sAbita e inesperada. 2n fallo determina que si se estaba otorgando un testamento ante notario tres testigos, ledo el testamento, fallece la testadora sin alcan"ar a firmarlo, el testamento vale como verbal. $n cambio, si se otorga testamento verbal argu endo los interesados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de da festivo, semejante testamento no es verbal, pues no haba imposibilidad de hacer un testamento solemne, a que poda otorgarse testamento abierto ante cinco testigos. Htra sentencia declara que evidentemente exista peligro inminente para la vida del testador si #ste fallece 28 minutos despu#s de otorgado el testamento, desechando la prueba rendida para probar que al momento de otorgarlo el peligro no era inminente. 74 En e testa#ento ver"a $e"en concurrir tres testigos. $l artculo %8(( determina que Cel testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menosC. @4 E testa$or $e"e 3acer sus $ec araciones 8 $is!osiciones $e viva vo6. +inalmente, dispone el artculo %8(?) Cen el testamento verbal el testador hace de viva vo" sus declaraciones disposiciones, de manera que todos le vean, oigan entiendanC.

Ca$uci$a$ $e testa#ento ver"a . $l testamento solemne slo puede ser dejado sin efecto por su revocacin. $n los testamentos privilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal de terminacin del testamento) la caducidad. $l artculo %8(@ indica los casos en que caduca el testamento verbal) %& !i transcurren treinta das de haberse otorgado el testamento, sin que falle"ca el testador. 2& !i no se pone por escrito el testamento dentro del pla"o legal. +allecido el testador dentro de los treinta das de haberse otorgado el testamento, la le exige, para su eficacia, que se ponga por escrito el testamento verbal. /ice el artculo %8(@ que caduca el testamento verbal si habiendo fallecido el testador antes de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento Cno se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades que van a expresarse dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerteC. $ste pla"o es fatal. $l artculo %8(@, en la parte citada, exige poner por escrito el testamento verbal CdentroC del pla"o de treinta das, contados desde el fallecimiento del testador. 6omo la le utili"a la expresin Cdentro deC, quiere decir, de acuerdo con el artculo ?< del 6digo, que nos encontramos ante un pla"o fatal. >o podra ponerse por escrito el testamento verbal si han pasado a ms de treinta das desde la muerte del causante. $l trmite de poner por escrito el testamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres etapas) %& $xamen de los testigos, 2& -esolucin judicial, (& =rotocoli"acin. *hora bien, Mcules de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del pla"o fatal indicado por la le N 2n fallo disidente de nuestros tribunales resolvi que bastaba que dentro de los treinta das se examinase a los presuntos testigos, la resolucin judicial la protocoli"acin podan efectuarse pasados los treinta das contados desde la muerte del testador. =osteriormente, la 6orte !uprema ha variado de criterio exige que todo el trmite de poner por escrito el testamento verbal se haga en el pla"o se7alado, incluso la protocoli"acin. 2n fallo de apelacin ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su protocoli"acin en el pla"o fatal de treinta das. La primera etapa del trmite de poner por escrito el testamento verbal est constituida por la declaracin de los testigos. $s jue" competente para el examen de los testigos el de letras del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento a peticin de parte interesada. /ebe citar para el acto a los dems interesados que residan en el mismo territorio jurisdiccional. 2n fallo de nuestros tribunales declara que en estas diligencias de poner por escrito el testamento verbal, es requisito esencial citar a las personas que heredaran abintestato de no existir testamento. !i se omite este requisito, el testamento sera nulo, pues dichas personas son los principales interesados en determinar si acaso hubo testamento verbal cules fueron sus disposiciones. 6omo el artculo %8(E, que establece esta exigencia, no ha dicho la forma de hacer la citacin, quiere decir que #sta puede ser a personal, a por c#dula e

incluso por avisos. Jecho esto, el jue" proceder a tomar declaracin jurada a los testigos instrumentales a todas las otras personas cu o testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos) %& :ndividuali"acin del testador circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente, 2& :ndividuali"acin de los testigos, (& $l lugar, da, mes a7o en que fue otorgado el testamento ;artculo %8(E'. * continuacin los testigos instrumentales deponen sobre tres circunstancias) %& !i el testador pareca estar en su sano juicio, 2& !i el testador manifest ante ellos su intencin de testar, (& 6ules fueron sus declaraciones disposiciones testamentarias ;artculo %8(B'. !e ha fallado que no habiendo la le se7alado otras normas para el examen de los testigos que las de los artculos %8(E %8(B del 6digo 6ivil, la declaracin debe hacerse de acuerdo a ellas no se aplican las disposiciones del 6digo de =rocedimiento 6ivil relativas a la prueba testimonial. La informacin de que hablan los artculos precedentes ser remitida al jue" de letras del Altimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin, el jue", si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, que en la informacin aparece claramente la Altima voluntad del testador, fallar que segAn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones disposiciones siguientes ;expresndolas', mandar que valgan dichas declaraciones disposiciones como testamento del difunto, que se protocolice como tal su decreto. >tese entonces que existe una diferencia respecto a la competencia del jue" para tomar la declaracin de los testigos para dictar la resolucin. $s competente para lo primero el del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento, pero la resolucin la dicta el de letras del Altimo domicilio del causante. $ste jue" puede ser tanto el que conoci de la informacin como otro. $n este caso el del lugar en que se otorg el testamento le remitir la informacin correspondiente. La resolucin judicial es lo que constitu e en definitiva el testamento verbal. $l jue" es soberano para dictarla, pero est sujeto a las limitaciones indicadas en el artculo %8(<, o sea) %& !lo dicta su resolucin si encuentra que se han cumplido las solemnidades exigidas por la le , 2& /eber observar si en la informacin aparece claramente la Altima voluntad del testador, (& C>o se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad estuvieren conformesC ;inciso final del artculo %8(<'. +inalmente, la resolucin judicial, con los dems antecedentes, se protocoli"a como testamento en una notara. +allos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito el testamento verbal. $l fundamento de este fallo estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el t#rmino fatal de

treinta das) en este pla"o deben declarar los testigos, dictar el jue" su resolucin protocoli"arse el testamento. /e ser aceptable la oposicin, querra sencillamente decir que el testamento verbal no podra ponerse por escrito en el pla"o fijado por la le , en consecuencia, caducara. =ero ello no significa que el testamento verbal, una ve" dispuesto por escrito, no pueda a ser discutido. $l artculo %8?8 dispone que Cel testamento consignado en el decreto judicial protocoli"ado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento aut#nticoC. !e ha fallado que determinar si en el trmite de poner por escrito el testamento verbal se han observado las solemnidades prescritas por la le , es cuestin de apreciacin del jue" que intervino en la gestin, sin que afecten la valide" del testamento las omisiones de los testigos el jue". E testa#ento #i itar $s aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la -epAblica voluntarios, rehenes prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. $l fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la le . &ersonas que !ue$en testar #i itar#ente. $stn indicadas en el artculo %8?%, son) %& Los militares dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la -epAblica, 2& Los voluntarios, rehenes prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, (& Las personas que van acompa7ando o sirviendo a cualquiera de los antedichos. %uncionarios ante quienes !ue$e otorgarse este testa#ento. La le transforma en funcionarios pAblicos para estos efectos a la oficialidad del $j#rcito , en ciertos casos excepcionales, incluso a otras personas. $n efecto, segAn el precepto citado en el nAmero anterior, por regla general el testamento militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas) %& 2n capitn u oficial de grado superior a #ste, 2& 2n intendente del ej#rcito, (& 2n comisario ;cargo que ha desaparecido ho de nuestras fuer"as armadas', ?& un auditor de guerra. =ero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera ser posible la concurrencia de alguna de estas personas. =or ello el inciso final del artculo %8?% dispone que si el testador estuviere enfermo o herido, su testamento podr ser recibido por el capelln, m#dico o cirujano que lo asista, si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado inferior a capitn. !egAn el artculo %8?( Cpara testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est#, actualmente, en marcha o campa7a contra el enemigo, o en la guarnicin de una pla"a actualmente sitiadaC.

/e modo que la le se7ala expresamente las situaciones precisas en las cuales se puede otorgar testamento militar, ellas corresponden en general a acciones de guerra, como la le no distingue al respecto, se comprende tanto la guerra internacional como la civil. C asi2icacin $e os testa#entos #i itares. $l testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los artculos %8?2 a %8?9 que la doctrina llama generalmente testamento militar abier to. *dems, puede ser cerrado ;artculo %8?E' verbal ;artculo %8?@'. 14 Testa#ento #i itar a"ierto. $l testador lo har en presencia del funcionario indicado de los testigos. Jecho esto, el testador lo firmar si supiese pudiese escribir. $n caso contrario, se omite la firma, pero se deja constancia en el testamento de esta circunstancia. $l testamento ser tambi#n firmado por el funcionario que intervenga por los testigos. La le no ha determinado el nAmero de testigos que requiere este testaG mento, limitndose a decir en el artculo %8?2 que #l ser firmado Cpor los testigosC. +rente a este vaco legal, algunos se han inclinado por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, conclu en que deben concurrir a lo menos tres testigos. Htros, en cambio, basndose en la historia fidedigna del establecimiento de la le , han pretendido que bastan dos testigos, pues todos los pro ectos de 6digo, hasta llegar al definitivo, exigan solamente dicho nAmero, la omisin de esa disposicin en el 6digo definitivo, se debera a una simple errata. =or lo dems, se agrega, la le exige solamente que firmen el testamento los testigos, sin indicar su nAmero, por lo cual se cumple la le con que suscriban el testamento dos personas, pues as se forma el plural exigido. !egAn !H1*--:3* el testamento militar abierto debe seguir la regla general , en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos. Tr>#ites !osteriores a otorga#iento $e testa#ento #i itar 3asta su !rotoco i6acin. La le , en el artculo %8?9, exige la protocoli"acin del testamento militar se7ala los trmites que es previo cumplir para llevar #sta a efecto. !i el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la expedicin o ante el comandante de la pla"a, deber llevar el visto bueno de estos funcionarios al pie. $l testamento ser siempre rubricado al principio al fin de cada pgina por dicho jefe o comandante. Jecho esto, el testamento deber ser enviado a la brevedad posible con las seguridades del caso al 1inisterio de /efensa >acional ;la le habla del 1inisterio de Luerra, ho reempla"ado por el antes dicho'. $l 1inisterio citado abonar la firma del funcionario enviar el testamento al jue" del Altimo domicilio del testador en 6hile, si #ste no lo hubiere tenido, al de letras de !antiago. $l tribunal ordenar la protocoli"acin del testamento en una notara del domicilio del testador, si #ste no lo hubiere tenido, en la que el

propio jue" designe ;artculo %8?9, en relacin con el %82<, al cual se remite el primero'. Ca$uci$a$ $e testa#ento #i itar a"ierto. $l artculo %8?? dispone que Csi el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a #l, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordinaria. !i el testador sobreviviere a ese pla"o, caducar el testamentoC. 74 E testa#ento #i itar cerra$o. !e refiere a #l el artculo %8?E. !egAn este precepto, queda al arbitrio del que est habilitado para testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no constitu e sino una aplicacin de la regla general de que queda a la eleccin del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las excepciones legales. $ste testamento deber otorgarse en la misma forma del testamento cerrado solemne, el artculo %8?E se remite expresamente al artculo %82(. !in embargo, existen algunas diferencias entre el testamento cerrado solemne el privilegiado, ellas son) %& $l funcionario competente para autori"ar este testamento es el indicado en el inciso primero del artculo %8?%, esto es, el capitn o un oficial de grado superior, el intendente del ej#rcito el auditor de guerra, 2& La cartula ser visada en la misma forma del testamento militar abierto, o sea, el jefe superior de la expedicin o el comandante de la pla"a, segAn los casos, pondrn su visto bueno al pie de ella, la rubricarn, (& La cartula ser enviada al 1inisterio de /efensa >acional, el cual, abonando la firma del jefe militar, la enviar al jue" correspondiente para su protocoli"acin. $l jue" ordenar que #sta se efectAe en una notara del Altimo domicilio del testador si #ste no lo hubiere tenido, en la que el propio jue" designe. Tampoco ha dicho la le el nAmero de testigos que se requiere para el testamento militar cerrado. 6ierto es que se remite a las normas del testamento solemne cerrado, pero la referencia del artculo %8?E se hace solamente al %82(, el cual no es el precepto que indica el nAmero de testigos de este Altimo testamento. $s el artculo %82% al cual no se ha remitido el %8?E, el que exige para el testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. 3ale la misma discusin planteada anteriormente. MCa$uca e testa#ento #i itar cerra$oN $l artculo %8?? antes transcrito establece de una manera general la caducidad del testamento militar. !in embargo, algunos han pretendido negarle aplicacin al testamento militar cerrado, basndose en dos argumentos) %& La ubicacin del precepto entre las normas especiales del testamento militar abierto, 2& $n el artculo %8?@ la le expresamente dijo que caducaba el testamento militar verbal. >ada dijo, en cambio, respecto del cerrado, lo que comprueba la aseveracin hecha.

!H1*--:3* estima que no es adecuada esta la interpretacin, porque el artculo %8?? habla del testamento militar en general no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubicacin no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a #l como el que lo sigue hablan del testamento militar en general. $n seguida, si el legislador se refiri especialmente a la caducidad del testamento militar verbal fue para establecer una norma diferente a la del artculo %8??, lo que slo indica que respecto del cerrado rige la norma general. +inalmente, el principio que gobierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. =or estas ra"ones, conclu e que el testamento militar cerrado tambi#n caduca si pasan noventa das desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecido el testador. @4 Testa#ento #i itar ver"a . /ispone el artculo %8?@) Ccuando una persona, que puede testar militarmente, se halle en peligro inminente podr otorgar testamento verbalC, de acuerdo con las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artculos %8?% a %8?9. =ero el testamento verbal militar participa tambi#n de las caractersticas del testamento verbal en general. *s, ser necesario ponerlo por escrito antes de su ejecucin, etc. Las normas particulares de este testamento son) %& La informacin de los testigos para poner el testamento por escrito se rinde lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o quien haga sus veces. H sea, existen dos diferencias con igual trmite de los testamentos verbales en general) no ha pla"o para rendir la informacin, pues ella debe hacerse slo lo ms pronto posible, se otorga ante el auditor de guerra. 2& La informacin llevar al pie el visto bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de pla"a, quien la rubricar al fin principio de cada pgina, la remitir en el menor tiempo posible con las seguridades del caso al 1inisterio de /efensa >acional, el cual la enviar al jue" correspondiente para que la mande protocoli"ar en una notara ;inciso final del artculo %8?@ en relacin con el %8?9, al cual se remite el primero'. !e aplican entonces las mismas normas generales de los testamentos militares. (& $l testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive el peligro ;inciso primero del artculo %8?@'. 6omo se puede apreciar, la caducidad de este testamento es mu espacialsima) para que ella ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro. E testa#ento #ar,ti#o $s aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero puede tener una ma or aplicacin prctica, pues la le permite otorgarlo en #poca de pa". C ases $e "arcos en que se !ue$e testar #ar,ti#a#ente. $l artculo %8?B en su inciso primero nos dice que Cse podr otorgar testamento martimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta marC.

$n conformidad al artculo %899 tambi#n puede otorgarse testamento martimo en alta mar en los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena. M9uiAnes !ue$en otorgar testa#entos #ar,ti#osN -especto del testamento martimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la da el artculo %89%) pueden hacerlo no slo los individuos de la oficialidad tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar. $l 6digo 6ivil no dice qui#nes pueden otorgar testamento martimo en las naves mercantes. $l artculo B<B, nAmero %?, del 6digo de 6omercio, haba reparado la omisin, se7alaba que podan hacerlo todas las personas a quienes condu"ca la nave, pertene"can o no a la tripulacin. La Le >o %B.@B8, de %% de enero de %<BB, reempla" ntegramente el Libro ::: del 6digo de 6omercio en que se contena esta disposicin. !e complementa con la Le de >avegacin que es el /.L. 2.222, de 2% de ma o de %<EB, publicado en el /iario Hficial del (% del mismo mes a7o. $stas normas no contemplan ninguna disposicin como la del antiguo 6digo de 6omercio, solamente el art. 9? de la Le de >avegacin se7ala que) C$l capitn ser ministro de fe respecto de los hechos que ocurrieren a bordo que sea necesario certificar, como nacimientos, defunciones otros. C$l reglamento determina las formalidades a que se sujetar el capitn en el ejercicio de esta funcinC. C asi2icacin $e os testa#entos #ar,ti#os. $l testamento martimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de acuerdo con las reglas de los artculos %8?B a %892, caso en que la doctrina habla de testamento martimo abierto, como testamento martimo cerrado ;artculo %89?' o como verbal ;artculo %89('. Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes slo pueden ser abiertos. 14 Testa#ento #ar,ti#o a"ierto. $l artculo %8?B dispone que Cel testamento martimo ser recibido por el comandante o su segundo en presencia de tres testigos. !i el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el testamento. !e extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el originalC. $l artculo %8?< agrega que Cel testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave, se dar noticia de su otorgamiento en el diarioC. $l diario de navegacin es uno de los tres libros que el artculo <%2 del 6digo de 6omercio obliga a llevar al capitn de la nave. /e acuerdo al art. 9@ de la Le de >avegacin) C$l capitn har que se anote en el diario de navega cin todos los datos que determinen los reglamentos. :gualmente, ordenar que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad que ocurra en la naveC. $l testamento martimo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave. *l respecto, es menester distinguir para determinar cul es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, segAn que el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exista agente diplomtico o consular chileno,

o si llega primero a puerto chileno. !i la nave antes de volver a 6hile arriba a un puerto extranjero donde exista agente diplomtico consular chileno, el comandante del barco entregar a este funcionario un ejemplar del testamento, exigir un recibo de la entrega pondr nota de ello en el diario de navegacin. $l agente respectivo enviar dicho ejemplar del testamento al 1inisterio de /efensa >acional ;la le habla del 1inisterio de 1arina, ho refundido en el anterior'. $l 1inisterio remitir el ejemplar del testamento al jue" competente, que es el del Altimo domicilio del testador en 6hile, o el de letras de !antiago si no lo hubiere tenido, para los efectos de su protocoli"acin en una notara del Altimo domicilio del testador o en la que el jue" designe de no haberlo tenido el causante ;inciso primero del artculo %898 en relacin con el %82<, al cual se remite el primero'. !i la nave llegare antes a 6hile, se entregar dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador martimo, el cual lo transmitir para iguales efectos al 1inisterio de /efensa >acional ;inciso segundo del artculo %898'. Ca$uci$a$ $e testa#ento #ar,ti#o a"ierto. $l artculo %892 dispone que Cel testamento martimo no valdr sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. >o se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buqueC. Testa#ento a"ierto #ar,ti#o otorga$o en naves #ercantes. !e refiere a esta materia el artculo %899, el cual en primer lugar dispone que en estas naves slo puede otorgarse testamento martimo de acuerdo con el artculo %8?B, lo que equivale a decir que en ellas no puede extenderse un testamento martimo verbal o cerrado. !lo puede otorgarse testamento martimo abierto. $n lo dems, segAn el propio %899, se aplican las reglas a estudiadas de este testamento. !egAn el art. @8 de la Le de >avegacin) CLos deberes, atribuciones responsabilidades que establece esta le para el capitn son aplicables a toda persona que asuma o desempe7e el mando de una nave de cualquier clase, con las limitaciones que determine el reglamento respectivoC. /e acuerdo al art. @2 de esta misma le ) C$n caso de muerte o impedimento del capitn durante la navegacin o en puerto, asumir el mando de la nave el primer piloto, a falta o impedimento de #ste, el que le siga en orden jerrquico entre los oficiales de cubierta, , sucesivamente, los de mquina administracin, debiendo el armador designar su reempla"ante a la brevedadC, $n cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige ntegramente el art. %898. 74 Testa#ento #ar,ti#o cerra$o. !e refiere a #l el artculo %89? que dice) Csi el que puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el artculo %82( actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su

segundoC. $s decir, se aplican las reglas del testamento solemne cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionario llamado a autori"arlo. !egAn el inciso segundo del precepto, el testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave se dar noticia de su otorgamiento en el diario de navegacin. !e remitir una copia de la cartula al 1inisterio de /efensa >acional para los efectos de su protocoli"acin en la misma forma del testamento martimo abierto. Todo ello en virtud de que el precepto hace aplicables a este caso los artculos %8?< %898 a estudiados. @4 Testa#ento #ar,ti#o ver"a . $l artculo %89( se limita a declarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testador, podr #ste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, en cu o caso rigen las mismas normas dadas por el 6digo para el testamento militar verbal de que trata el artculo %8?@. La informacin de los testigos para poner el testamento por escrito ser recibida por el comandante de la nave o su segundo, en ve" del auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.

LAS ASIGNACIONES TESTA)ENTARIAS

$l artculo <9( define las asignaciones por causa de muerte como Clas que hace la le o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienesC. Las que hace la le son las asignaciones abintestato, las efectuadas por testamento, asignaciones testamentarias. =odemos, por tanto, definir las asignaciones testamentarias como las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias reciben tambi#n el nombre de disposiciones testamentarias. RE9UISITOS DE LAS DIS&OSICIONES TESTA)ENTARIAS Requisitos su"?etivos 8 o"?etivos. Los requisitos para suceder a una persona son del orden subjetivo de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario, los requisitos objetivos determinan la valide" o nulidad de las propias asignaciones. Los requisitos subjetivos para suceder son) %& !er capa" de suceder, 2& !er digno de suceder al causante, (& !er persona cierta determinada. >os corresponde, pues, ocuparnos de la determinacin certidumbre del sujeto de los requisitos propios de las asignaciones en s mismas. CERTIDU)'RE . DETER)INACI(N DEL ASIGNATARIO E asignatario $e"e ser !ersona cierta. /ice el inciso primero del artculo %89@ en su primera parte que Ctodo asignatario deber ser una persona cierta determinada, natural o jurdicaC.

$n cuanto a la certidumbre, el 6digo insiste en este concepto en los artculos <@2 <@(, segAn los cuales el asignatario para ser capa" debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin. =uede tambi#n suceder que una asignacin est# concebida en t#rminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse. $n tal evento, el artculo %8@9 dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la asignacin. E asignatario $e"e estar $eter#ina$o o ser $eter#ina" e. La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de #ste, pero el artculo %89@ declara que la circunstancia de no estar deG terminado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. =or ello es que afirmamos que el asignatario debe estar determinado o ser determinable) esta determinacin posterior del asignatario debe emanar de disposiciones claras del testamento. La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos de aplicacin de este precepto. $n uno de ellos se institua herederos en el testamento a los Chijos de *bdoniaC, la persona de los asignatarios no estaba determinada, pero se reconoci valide" al testamento, pues no era difcil precisarla, a que *bdonia era una persona ligada por amistad al testador. $n otra ocasin un testador dej un inmueble a sus hijos en usufructo, para que a su fallecimiento pasase a la propiedad de los herederos abintestato del testador. La 6orte !uprema declar que en esta disposicin estaban determinados los nudos propietarios, pues el testamento contena los datos necesarios para identificar a los asignatarios, en efecto, no presentaba ma ores dificultades inG dividuali"ar a los herederos abintestato del causante. $xcepcionalmente la le , en ciertos casos, admite la indeterminacin del asignatario, son tres las situaciones en que, no obstante no estar individuali"ado el asignatario, es efica" la disposicin testamentaria, a saber) %& Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador, 2& Las asignaciones dejadas a los pobres, (& Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. 14 Asignaciones 3ec3as con un o"?eto $e "ene2icencia. $l inciso segundo del artculo %89@ dispone que Cvaldrn con todo las asigG naciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personasC. $n este caso, si no se exige determinacin del sujeto de la disposicin es por el fin altruista de ella. =ero Mcmo se suple la indeterminacin en esta casoN M* cul objeto de beneficencia se destina la asignacinN MFui#n es el llamado a determinar a cul institucin de beneficencia va a beneficiar la disposicinN *l respecto, nuestra legislacin ha experimentado una interesante evolucin. $l inciso tercero del precepto en estudio dispona que era facultad del =residente de la -epAblica designar el establecimiento de beneficencia al cual

sera entregada la asignacin dejada por el causante en forma indeterminada con un objeto de beneficencia, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador. $l artculo %& de la Le >o ?.@<<, de 2 de diciembre de %<2<, modific la disposicin citada en el sentido que correspondera a la 5unta 6entral de Keneficencia no al =residente de la -epAblica percibir e invertir las asignaciones en estudio. La 5unta debera destinarlas a obras de beneficencia asistencia social de la comuna, departamento o provincia del Altimo domicilio del testador. $n conformidad a los artculos @( letra b' E8 de la Le > o %8.(B(, de B de agosto de %<92, las funciones de la 5unta 6entral de Keneficencia pasaron a ser desempe7adas por el 6onsejo >acional de !alud, credo por dicha le . +inalmente, el artculo 2@ del /.L. >o 2.E@(, publicado en el /iario Hficial de ( de agosto de %<E<, cre el +ondo >acional de !alud ;+H>*!*', continuador legal del !ervicio >acional de !alud. 6orresponder, en consecuencia, a este organismo la inversin de las asignaciones dejadas indeterminadamente con un objeto de beneficencia. La Le >o %B.EE@, de %B de enero de %<B<, reempla" en el inciso tercero del artculo %89@ la expresin CdepartamentoC por CcomunaC, como consecuencia del cambio a se7alado de la divisin geogrfica del pas. Asignaciones que se $e?an !ara e a #a $e testa$or. $ra mu frecuente, antiguamente, que se dejase una asignacin para el alma del testador. $n tal evento, el inciso cuarto del artculo %89@ dispone que lo dejado para el alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, sigue la misma regla del nAmero anterior. 74 Asignaciones $e?a$as a os !o"res. $l inciso final del precepto en estudio valida otra asignacin indeterminada al decir) Clo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testadorC. @4 Asignaciones $e?a$as in$eter#ina$a#ente a os !arientes. $l artculo %8@? se pone en la situacin de que se deje algo indeterminadamente a los parientes. $n este evento el legislador interpreta la voluntad del testador dispone que la asignacin corresponde a los consanguneos del grado ms prximo, segAn los rdenes de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales. RE9UISITOS DE LAS ASIGNACIONES Las asignaciones a igua que os asignatarios $e"en estar $eter#ina$as o ser $eter#ina" es. $s el artculo %8@@ la disposicin que contempla este requisito al decir) Ctoda asignacin deber ser a ttulo universal, o de especies determinadas o que, por las indicaciones del testamento, puedan claramente determinarse o de g#neros cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. /e otra manera, se tendr por no escritaC.

$l precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha por el artculo <9% de las asignaciones en herencias ;asignaciones a ttulo universal' legados ;asignaciones a ttulo singular' de #stos en legados de especie o cuerpo cierto de g#nero. Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo #l o en una cuota su a. $n los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s misma, de los bienes que la forman. $sta determinacin, al igual que la individuali"acin del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan precisar las especies, g#neros o cantidades legadas. $n los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin exigida es la mxima) la especfica. $n todo caso, la determinacin puede suplirse por indicaciones claras del testamento. $n los legados de g#nero es menos estricta la individuali"acin de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados gen#ricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto. >uestra jurisprudencia se encontr frente a un testamento en que la testadora deca) Cel dinero que quedare a mi fallecimiento, deducidos los gastos de entierro, se lo repartirn los sobrinos de mi esposoC. $n este caso, no se determinaba la asignacin, pero la 6orte !uprema le reconoci eficacia, pues interpretando el testamento dijo que la testadora, al hablar de dinero, indudablemente se refera al que tena en efectivo, en depsito en las instituciones bancarias. $l inciso segundo del precepto contempla una excepcin al principio contenido en el inciso primero, la cual es de anloga naturale"a a la examinada al hablar de la determinacin del asignatario. /ispone el precepto que Csin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que ha an de invertir se en #l, valdr la asignacinC. La falta de determinacin de la asignacin se suple en la forma se7alada por el propio precepto, teniendo en consideracin la naturale"a del objeto de beneficencia, las dems disposiciones del testador las fuer"as del patrimonio de #ste en la parte de que ha podido disponer libremente. $sta determinacin debe hacerla el jue" competente, o endo al defensor de obras pas a los herederos, conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador. $n este caso tambi#n puede suplirse la indeterminacin del asignatario, disponiendo de la asignacin el +ondo >acional de !alud. :gualmente, puede suplirse la indeterminacin objetiva en la forma que acabamos de examinar. =ero no podr corregirse la indeterminacin del objeto si falta tambi#n la individuali"acin subjetiva, o sea, si no est determinada la institucin de beneficencia favorecida. *s se desprende de la letra de la le que habla de Cobjeto de beneficencia expresado en el testamentoC, lo cual indica que a lo menos debe estar determinado el asignatario. /e lo contrario la disposicin se tendr por no escrita.

E error en as asignaciones testa#entarias. *l hablar de la voluntad en el testamento veamos que faltaba este requisito en caso de error, fuer"a o dolo. $l legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuer"a en el artculo %88E, en cuanto al dolo no ha reglamentacin especial , por ende, se aplican las reglas generales. +inalmente, trata del error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias en los artculos %89E %89B. D ello porque el error slo vicia la asignacin en que incide, pero no afecta al resto del testamento. $l artculo %89B dispone que Cla asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escritaC. $sta disposicin pone en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en que incide, en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignacin cuando es determinante. +inalmente, slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho, en lo cual no se hace sino aplicar la regla general del artculo %?92) Cel error sobre un punto de derecho no vicia el consentimientoC. /el artculo %89E se desprende que aAn el error en la persona vicia la asignacin, es sabido que el error en la persona no anula los actos jurdicos, sino cuando ellos se celebran en consideracin a la persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae. =ues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito personae de all que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la disposicin. =ero segAn lo preceptuado por el artculo %89E, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Fuiere decir entonces que no es nula la asignacin testamentaria si no existe duda respecto de la persona fsica del asignatario, aun cuando concurra un error respecto a su nombre o calidad. Otros requisitos $e as asignaciones testa#entarias. $stos estn basados fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre espontnea del testador, exenta de vicios e influencias extra7as. $n defensa de este principio, el legislador invalida una serie de disposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en contra de la voluntad del causante. $l artculo %88( declara que el testamento es un acto de una sola persona. $n concordancia con dicha disposicin, el artculo %89< establece que Clas $is!osiciones ca!tatorias no valdrn. !e entendern por tales aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los su osC. $l nAmero quinto del artculo %889 declara inhbiles para testar a los que, de palabra o por escrito, no !u$ieren e*!resar c ara#ente su vo unta$. $n armona con dicho precepto, el artculo %8@8 establece que Cno vale disposicin alguna testamentaria que el testador no ha a dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una se7al de afirmacin o negacin, contestando a una

preguntaC. !egAn el artculo %88?, la 2acu ta$ $e testar es in$e ega" e . 6omo habra en ello una delegacin de esta facultad, el artculo %8@( declara que Cla eleccin de un asignatario, sea de entre cierto nAmero de personas, sea absolutamente, no depende del puro arbitrio ajenoC. $l artculo %8@% establece la inca!aci$a$ $e notario, o del funcionario que haga sus veces, de sus respectivos cn uges, parientes dependientes, de los testigos de los cn uges parientes de #stos. -especto a esta misma materia, el artculo %8@2 declara que Cel acreedor cu o cr#dito no conste sino por el testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedenteC. =uesto que se le considera como legatario, aplicando el precepto anterior, la confesin de deuda carece de valor. =uede suceder que se institu a una asignacin en favor de una persona $e?an$o a ar"itrio $e un 3ere$ero o egatario su cu#! i#iento . $n este caso, el artculo %8@E obliga a formular un distingo segAn si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la asignacin o no le reporta provecho dicho incumplimiento. !i al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin, estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo as. !lo puede eximirse de cumplir la asignacin alegando justo motivo para ello. La le no determina lo que debe entenderse por justo motivo, ser tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hecho de que la asignacin agotara la parte de libre disposicin, etc. !i del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al heredero o legatario, #ste no estar obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. $s decir, no est en caso alguno obligado a expresar causa. !egAn el inciso final del precepto, Cel provecho de un ascendiente o descendiente, de un cn uge o de un hermano o cu7ado, se reputar para el efecto de esta disposicin, provecho de dicho heredero o legatarioC. >o habr escapado al lector que, as planteadas las cosas, existe una cierta contradiccin entre este precepto el artculo %8@(, que impide dejar a una persona la eleccin del asignatario sea absolutamente o entre cierto nAmero de personas. =orque, en efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento de la asignacin hecha a otra persona, est eligiendo el asignatario, entre el designado por el testador, #l mismo o sus parientes. Tampoco se aprecia cmo el asignatario puede rehusar cumplir la asignacin sin reportar provecho sin que ello va a a beneficiar a otra persona, en tal caso, el heredero o legatario estar tambi#n eligiendo entre el asignatario designado por el testador otra persona. 6omo se ve, el %8@E permite, indirectamente, hacer lo que el %8@( prohbe. *hora bien, Mcmo armoni"ar ambas disposicionesN =odra pensarse que el artculo %8@E es especial con respecto al %8@(, porque el primero se pone en el caso de que la eleccin la haga un asignatario, el segundo, que la haga cualquier persona, siempre quedara, entonces, un campo de aplicacin al artculo %8@(. !H1*--:3* estima que es el caso de aplicar el artculo 2? del 6digo, segAn el cual deben interpretarse los pasajes oscuros contradictorios de la le del

modo ms conforme al espritu general de la legislacin a la equidad natural. D Mcul es el espritu de la legislacinN Le parece que no es otro sino considerar el testamento como un acto personalsimo, as lo revelan los artculos <<<, %88(, %88? %89<. $l artculo %88? nos dice que la facultad de testar es indelegable, en el fondo, en el artculo %8@E habra una delegacin parcial de la facultad de testar. =or estas ra"ones, estima ms de acuerdo con el espritu general de la legislacin el artculo %8@( estima que en caso de conflicto con el %8@E debe primar el primero. INTER&RETACI(N DEL TESTA)ENTO $l artculo %8@< cierra una serie de reglas tendientes a proteger la real voluntad del testador, declarando la supremaca de #sta en cuanto a la interpretacin del testamento. /ispone el precepto que Csobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos prohibiciones legales. =ara conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se ha a servidoC. $s #sta la misma solucin que el artculo %9@8 da para los contratos, es decir, que para su interpretacin debe estarse ms a la intencin de los contratantes que a lo literal de las palabras. 2n fallo de nuestros tribunales declara que las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas en forma aislada sino en conjunto, de modo que del contexto armnico de todas ellas se desprenda cul ha sido la voluntad del testador. :gualmente se ha fallado que la voluntad del testador debe buscarse en el testamento mismo no en otras proban"as ajenas a #l. Inter!retar e testa#ento es cuestin $e 3ec3o. La 6orte !uprema, en diversos fallos ha estimado que interpretar el testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de hecho. $n cambio, la misma 6orte !uprema ha dicho que calificar jurdicamente una disposicin testamentaria es cuestin de derecho , en consecuencia, la errnea calificacin jurdica de ella hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisin en virtud de un recurso de casacin en el fondo. 6alificar jurdicamente una disposicin es, por ejemplo, determinar si constitu e un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o universal, etc. :gualmente se ha fallado que procede la casacin si los jueces del fondo al interpretar el testamento desnaturali"an la institucin creada por el testador. CLASI%ICACI(N DE LAS ASIGNACIONES TESTA)ENTARIAS Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos. $stas divisiones son) %& *signaciones puras simples sujetas a modalidades, segAn que los efectos

de la asignacin se produ"can inmediatamente o va an a verse afectados por algunas de las modalidades, las cuales son la condicin, el pla"o el modo, 2& *signaciones a ttulo universal o herencias, asignaciones a ttulo singular o legados, (& *signaciones voluntarias o for"osas. Las primeras son aquellas que el testador est en libertad de efectuar o no, segAn su arbitrio o deseo. Las for"osas est en la obligacin de hacerlas, el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.

ASIGNACIONES SU;ETAS A )ODALIDAD

-especto de las asignaciones puras simples, nada tenemos que insistir, en cambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades, existen en el 6digo normas especiales, que vamos a examinar en esta seccin. Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases) %& *signaciones testamentarias condicionales, de que trata el prrafo 2& del Ttulo :3, 2& *signaciones testamentarias a da o a pla"o, reglamentadas en el prrafo (& del mismo ttulo, (& *signaciones modales propiamente tales, de que se ocupa el prrafo ?& del ttulo en estudio. 14 Asignaciones con$iciona es $l artculo %8E8 dispone que Clas asignaciones testamentarias pueden ser condicionalesC, que Casignacin condicional es en el testamento aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segAn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo0. $n base a este precepto al artculo %?E(, que da un concepto de las obligaciones condicionales, se puede definir la condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Los elementos de la condicin son entonces) %& /ebe tratarse de un hecho futuro, 2& /ebe ser incierto, como tendremos oportunidad de insistir en este mismo prrafo en el siguiente. Lobiernan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales) %& Las normas especiales del prrafo 2& del Ttulo :3 del Libro :::. 2& Las contenidas en el Ttulo :3 del Libro :3, sobre obligaciones condicionales. *s lo establece el inciso final del artculo %8E8) Clas asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo /e las obligaciones condicionales, con las modificaciones excepciones que van a expresarseC. 6omo contrapartida, el artculo %?<( establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Ttulo :3 del Libro :3. (& +inalmente, segAn el artculo %8E<, si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Ttulo 3:: del Libro :: del 6digo.

La con$icin $e"e consistir en un 3ec3o 2uturo. Los artculos %8E% %8E2 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro pasado con relacin al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa. !i el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura simple. !i el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin. =ero bien puede haber ocurrido que la condicin fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador. $n este caso, el artculo %8E2 formula un distingo segAn si el testador supo o no que haba ocurrido el hecho. !i el testador supo que haba ocurrido el hecho, preciso es distinguir segAn si #ste es de los que admiten repeticin o no. !i la permite, se presumir que el testador exige la repeticin. !i no, se tendr la condicin como cumplida. +inalmente, si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, #sta se mirar como cumplida, cualquiera que sea la naturale"a del hecho, es decir, admita o no repeticin. Con$icin $e no i#!ugnarse un testa#ento. La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algAn defecto de forma ;artculo %8E('. D ello porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento. Con$icin $e no contraer #atri#onio. $l 6digo se preocupa de otra condicin especial en los artculos %8E? %8E9, los cuales determinan que por regla general se tendrn por no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad. !e fundamenta esta prohibicin en que el legislador est interesado en la buena constitucin de la familia, que slo se obtiene en el matrimonio. !in embargo, este principio tiene las siguientes excepciones) %. !e puede establecer como condicin que un menor no contraiga matrimonio antes de los %B a7os o una edad menor ;artculo %8E?'. 2. !e puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o ms hijos del anterior matrimonio al momento de deferrsele la asignacin ;artculo %8E9', (. !e puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permane"ca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica ;artculo %8E@'. $n realidad, en este caso, no ha tanto una condicin de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer al cn uge sobreviviente mientras care"ca de marido o mujer que pueda socorrerlo. ?. 3ale la condicin de no casarse con una persona determinada ;artculo %8EE'. $n este caso, se particulari"a la persona excluida no se atenta contra el inter#s

del legislador. 9. 3ale, igualmente, la condicin de abra"ar un estado o profesin cualquiera, permitido por las le es, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. $s el caso de que se ponga como condicin la de abra"ar el estado sacerdotal ;artculo %8EE'. Asignaciones con$iciona es reso utorias 8 sus!ensivas. /e las clasificaciones que establece el 6digo al hablar de las condiciones en los contratos, la ms importante la Anica que tiene normas especiales en las asignaciones, es la que distingue entre la condicin suspensiva resolutoria. La asignacin condicional puede estar sujeta a una condicin suspensiva o resolutoria. $l artculo %?E<, aplicable a las asignaciones en virtud del artculo %8E8, nos da el concepto de condicin suspensiva resolutoria. 6onforme a dicho precepto, la condicin se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho. =or tanto, asignacin condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la adquisicin de la asignacin. 6ondicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. $n consecuencia, asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se extingue la asignacin. La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados) pendiente, cumplida fallida. =endiente, si el hecho futuro e incierto que constitu e la condicin no se ha cumplido, pero puede aAn cumplirse. 6umplida, si el hecho se verific ;artculos %?B( a %?B@'. D fallida, si la condicin no se ha cumplido, pero es un hecho que a no se verificar ;artculos %?B8 a %?B2'. Asignacin con$iciona reso utoria. * la inversa de lo que ocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condicionales resolutorias presentan menos inter#s que las sujetas a condicin suspensiva. La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condicin. $n consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro simple. !i falla la condicin, el dominio sujeto a la condicin resolutoria se consolida, pasa a ser puro simple. D si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin, #sta se extingue. $l asignatario debe restituir lo que ha a recibido ;artculo %?BE', pero conserva los frutos, salvo que la le o el testador ha an dispuesto otra cosa ;artculo %?BB', las enajenaciones que ha a efectuado quedan sin efecto segAn los casos) si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe ;artculo %?<8', si se trata de bienes races, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pAblica ;artculo %?<%'. Asignacin con$iciona sus!ensiva !en$iente.

La condicin suspensiva pendiente suspende la adquisicin de la cosa asignada. $s caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre, que produ"ca este efecto. =or ello el inciso primero del artculo %8EB dispone que Clas asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las medidas conservativas necesariasC. $l asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultad de solicitar medidas conservativas o precautorias. :guales disposiciones se aplican a las obligaciones condicionales al fideicomiso. /e este principio se derivan varios corolarios de inter#s) 14 E asignatario $e"e e*istir a #o#ento $e cu#! irse a con$icin. =or regla general, es incapa" de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o legal al momento de la apertura de la sucesin, el asignatario condicional debe existir adems al tiempo de cumplirse la condicin ;artculo <@2'. 74 La $e acin $e a asignacin se !ro$uce una ve6 cu#! i$a a con$icin. La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la le para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. $n las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin ;artculo <9@'. @4 E asignatario con$iciona na$a trans#ite a sus 3ere$eros. !i el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos ;inciso segundo del artculo %8EB', lo que es lgico, pues para ser capa" de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condicin, si fallece antes de cumplirse #sta, nada adquiere nada puede transmitir a sus herederos. =or eso se explica que el artculo %?<2, luego de establecer la solucin inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga que Cesta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivosC. >i el asignatario condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a sus herederos, en cambio, el acreedor condicional la traspasa a los su os. B4 E asignatario con$iciona no !ue$e e?ercer a accin $e !articin. !egAn el artculo %(%<, el coasignatario bajo condicin suspensiva no puede solicitar la particin mientras pende la condicin. !i los dems coasignatarios proceden a efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la condicin le corresponda ;ver >o E%B'. C4 La 6orte !uprema declar en un fallo que si un acreedor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a #ste bajo condicin suspensiva, es admisible la tercera entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que aAn no le corresponde al asignatario condicional. Asignacin con$iciona sus!ensiva cu#! i$a.

6umplida la condicin, nace el derecho del asignatario condicional, adquiere #ste la cosa asignada. $l inciso final del artculo %8EB dispone que, una ve" cumplida la condicin, el asignatario condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. $l artculo %((B, nAmero primero, consagra igual regla para los legados de especie condicionales. D se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al principio de que las cosas producen perecen para su due7o. 6umplida la condicin suspensiva, se adquiere la asignacin, desde ese momento el asignatario se hace due7o de los frutos. $s #ste uno de los casos en que la condicin cumplida no opera con efecto retroactivo.

Asignacin con$iciona sus!ensiva 2a i$a. !i la condicin suspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario. $n consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida conservativa o precautoria, #sta debe ser al"ada. $l artculo %?B8 dispone que Csi la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallidaC el %?B% hace aplicable esta disposicin aun a las asignaciones testamentarias. *grega este precepto) Cas, cuando la condicin es un hecho que depende de la voluntad del asignatario de la voluntad de otra persona, deja de cumplirse por algAn accidente que la hace imposible o porque la otra persona de cu a voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendr por fallida, sin embargo de que el asignatario ha a estado por su parte dispuesto a cumplirla. 6on todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona, de cu a voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a #l, se tendr por cumplidaC. $l caso en que se pone el legislador es el de una condicin mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja una asignacin sujeta a la condicin de que el legatario se case con cierta persona, si #sta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la condicin ha fallado. =ero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condicin se tiene por cumplida. 74 Asignaciones testa#entarias a $,a /ispone el artculo %8B8, que encabe"a el prrafo tercero de las asignaciones testamentarias a da) Clas asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a pla"os o das de que dependa el goce actual o, extincin de un derecho se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo /e las obligaciones a pla"o, con las explicaciones que siguenC. $l pla"o, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. $l derecho mismo a la asignacin existe, pero el asignatario no puede exigirla desde a.

$n las asignaciones a pla"o rigen las reglas especiales del prrafo (& las del Ttulo 3 del Libro :3 del 6digo sobre obligaciones a pla"o. * la inversa, a #stas se aplican tambi#n las normas de las asignaciones testamentarias a da ;artculo %?<B'. *unque la le no lo dice en este caso expresamente, como ocurre en las asignaciones condicionales, si la asignacin a pla"o lleva envuelta la constitucin de un usufructo, se aplicarn adems las reglas propias de esta institucin, contempladas en el Ttulo :I del Libro ::. Asignaciones a $,a 8 asignaciones a ! a6o. $l prrafo tercero trata de las asignaciones a da, no debe creerse que esta expresin es equivalente a asignacin a pla"o. La asignacin a pla"o no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el pla"o es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligacin. =or su carcter de cierto se diferencia precisamente de la condicin. La asignacin a da, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. /esde el momento en que en una asignacin sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condicin no un pla"o. Certi$u#"re 8 $eter#inacin $e $,a. $l da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado. La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certe"a o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. $s cierto el da cuando tiene que llegar, entonces constitu e tpicamente un pla"o, es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, entonces es una condicin. La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a llegar el da. $s determinado si se conoce cundo va a llegar el da, como, por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal a7o. D es indeterminado el da si no se sabe cundo va a llegar #ste. C asi2icacin $e as asignaciones a $,a< con2or#e a su certi$u#"re 8 $eter#inacin. $n conformidad a lo dicho, combinando los elementos de la certidumbre determinacin tenemos la siguiente clasificacin de las asignaciones a da) 14 Asignaciones a $,a cierto 8 $eter#ina$o. $l inciso primero del artculo %8B% dice que Cel da es cierto determinado, si necesariamente ha de llegar se sabe cundo, como el da tanto de tal mes a7o, o tantos das, meses o a7os despu#s de la fecha del testamento o del fallecimiento del testadorC. 74 Asignaciones a $,a cierto e in$eter#ina$o. /ice el artculo %8B% en su inciso segundo) el da Ces cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una personaC.

@4 Asignaciones a $,a incierto 8 $eter#ina$o. $l da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha a de llegar, se sabe cundo ;inciso tercero del artculo %8B%'. B4 Asignaciones a $,a incierto e in$eter#ina$o. $l inciso final del precepto en estudio dispone que el da es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cundo. Asignaciones $es$e ta $,a 8 3asta ta $,a. Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal da ;dies ad quo' hasta tal da ;dies ad quem', que corresponde a la clasificacin del pla"o en suspensivo extintivo de la condicin en suspensiva resolutoria. $sta clasificacin la combina el 6digo con la anterior, dando lugar a las divisiones que estudiaremos. Asignaciones $es$e ta $,a. 6onforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases) 14 Asignaciones $es$e $,a cierto 8 $eter#ina$o. $sta asignacin a da es tpicamente a pla"o. D como consecuencia de que sea asignacin a pla"o, el derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante slo est en suspenso su exigibilidad. =or ello el inciso primero del artculo %8B? dispone que Cla asignacin desde da cierto determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada el derecho de enajenarla transmitirla, pero no el de reclamarla antes que llegue el daC. La regla general es entonces que el asignatario desde da cierto determinado sea a pla"o, pero segAn el inciso segundo del artculo %8B? si el testador impone expresamente al asignatario la condicin de existir en ese da, en el ejemplo, de existir al a7o del fallecimiento del causante, la asignacin pasa a ser condicional se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, siendo #sta elemento caracterstico de la condicin, la asignacin pasa a ser condicional. 74 Asignaciones $es$e $,a cierto !ero in$eter#ina$o. !egAn el inciso primero del artculo %8B9, esta asignacin es condicional. * primera vista no parece lgico que existiendo certidumbre en el da ha a una condicin, lo que acontece aqu es lo siguiente) es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condicin, la de que exista el asignatario en ese da. =ero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a pla"o se rige por el inciso primero del artculo %8B?. @4 Asignaciones $es$e $,a incierto !ero $eter#ina$o.

*l tenor del artculo %8B@ esta asignacin es condicional. D el precepto se justifica ampliamente porque en este caso ha incertidumbre. B4 Asignaciones $es$e $,a incierto e in$eter#ina$o. $sta asignacin es tpicamente condicional as lo declaran los artculos %8B( %8B@. Asignaciones $es$e un $,a que ega antes $e a #uerte $e testa$or. =uede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal da, #ste llegue antes de la muerte del testador. $n este caso, segAn el artculo %8B2, la asignacin se entender hecha para despu#s del fallecimiento del testador, slo se deber desde que se abra la sucesin. Asignaciones 3asta ta $,a. Las asignaciones hasta tal da o dies ad quem tambi#n pueden ser de cuatro clases, a saber) 14 Asignaciones 3asta ta $,a cierto 8 $eter#ina$o. !egAn el inciso primero del artculo %8BE, la asignacin hasta da cierto determinado constitu e un usufructo a favor del asignatario. D como existe un pla"o de esta naturale"a nos hallamos ante un usufructo. 74 Asignaciones 3asta ta $,a cierto e in$eter#ina$o. 6omo existe un pla"o, el inciso primero del artculo %8BE declara que en este caso tambi#n ha un usufructo. =or las ra"ones dichas, la jurisprudencia ha determinado que la asignacin por toda la vida del asignatario es un usufructo. @4 Asignaciones 3asta $,a incierto !ero $eter#ina$o. !egAn el artculo %8BB, esta asignacin tambi#n es a pla"o constitu e un usufructo. Llama la atencin que, existiendo incertidumbre, ha a un pla"o. /on *ndr#s Kello explica en notas al margen del pro ecto de %B9( por qu# existen pla"o usufructo no condicin. $n esta asignacin pueden ocurrir dos cosas) a' la persona vive hasta cumplir la edad, en este caso, se extingue el usufructo por la llegada del pla"o, b' H bien, la persona fallece antes de cumplirse el pla"o, tambi#n se extingue el usufructo por ser #ste intransmisible. $l inciso segundo del artculo %8BB se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Tambi#n ha aqu un usufructo B4 Asignaciones 3asta $,a incierto e in$eter#ina$o. 6omo ha incertidumbre, el artculo %8B( dispone que esta asignacin es condicional. S,ntesis $e cu>n$o as asignaciones a $,a son con$iciona es o a ! a6o. -esumiendo lo dicho en los nAmeros anteriores, podemos sentar dos reglas generales) %& Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento

permanente, en estos dos casos constitu en asignaciones a pla"o. 2& Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un pla"o representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las que existe una condicin. I#!ortancia $e o $ic3o !ara $istinguir e usu2ructo $e 2i$eico#iso. Todo lo dicho tiene gran importancia no slo para determinar las reglas aplicables a la asignacin, sino que tambi#n para distinguir el usufructo del fideicomiso. $n efecto, en la prctica es difcil decidir cundo nos hallamos ante una u otra institucin, aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asignacin constitu e un usufructo o un fideicomiso, a que si la asignacin a da lleva envuelto un pla"o, existir lo primero, si una condicin, un fideicomiso. 2n fallo de nuestros tribunales ha declarado que para que ha a fideicomiso es indispensable una condicin que determine el traspaso de la cosa de un primer asignatario a un segundo que al efecto se designe, en t#rminos que la entrega a #ste sea incierta. >o existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe necesariamente verificarse. =ero estas reglas no son inmutables, porque ha que atender en todo caso a la intencin, al espritu del testador no a las palabras con que se exprese. $n efecto, bien puede suceder que en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciario la condicin de la cual penda la restitucin. *s se desprende de la parte final el artculo E(<, que dispone) Ctoda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, que tarde ms de cinco a7os en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucinC. =uede acontecer entonces en el fideicomiso que el evento de que penda la restitucin sea la muerte del propietario fiduciario. $n tal caso, la asignacin es hasta da cierto pero indeterminado, o sea, el mismo ejemplo anterior, no habra, sin embargo, usufructo con fideicomiso, sino slo fideicomiso, en virtud del artculo E(<. M6mo distinguir entonces en el caso de que el evento del cual dependa la restitucin sea la muerte de una persona si se trata de un usufructo o un fideicomisoN 6omo decamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frente a una u otra institucin, ha que estarse a la intencin del testador. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunos casos prcticos. *s, la 6orte !uprema se pronunci sobre la siguiente situacin) dijo el testador que donaba su casa a la hermana tal, a cu o fallecimiento pasara a sus otras hermanas. $s el mismo caso del ejemplo anterior, sin embargo la 6orte !uprema dijo que no haba usufructo con fideicomiso, sino que la hermana a quien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, las otras hermanas, fideicomisarias. >uestro ms alto tribunal se bas en que el testador en su testamento habl de donacin, lo cual daba a entender que dejaba a su hermana la propiedad de la casa, no el mero usufructo. 3eamos otro caso de jurisprudencia) el testador dej una cuota de su herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a la muerte de #stos pasara a los descendientes legtimos de los hijos. $stos eran usufructuarios, los descendientes legtimos fideicomisarios, porque, aplicando el artculo %8B9, exista la condicin de que los descendientes existieran al momento del fallecimiento del usufructuario. $l caso era exactamente igual al anterior, pero la solucin distinta.

M=or qu#N =orque el testador haba hablado de usufructo, manifestando su intencin de constituir dicha institucin. Htra interesante sentencia ha interpretado la clusula testamentaria que dice) Clego a mi esposa en absoluto dominio propiedad la mitad de todos mis bienes, asigno a mi misma esposa la otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes para que los goce durante los das de su vida, debiendo pasar a su muerte a mis hermanas tales, a quienes institu o herederos universalesC, en el sentido de que en la parte en que deja la mitad de sus bienes a su cn uge sobreviviente de por vida existe un usufructo a favor de #sta siendo las hermanas nudas propietarias. La calidad de fideicomisarias que tendran las hermanas al conferrseles, para despu#s de la muerte de la cn uge, la misma cuota de herencia que #sta tuvo en usufructo ;asignacin que envuelve la condicin de existir las hermanas al fallecimiento de la cn uge', se altera al instituirlas ms adelante herederas universales, lo que las hace due7as de la herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su ve" transmitirla, en tal calidad, estn en aptitud de entrar por s o por intermedio de quien las represente en el goce de los bienes cuando termine el usufructo. /e todo lo dicho se desprende la conclusin de que ha que estarse ms al espritu del testador. !i su intencin fue dejar la propiedad no el usufructo, la asignacin es una propiedad fiduciaria, si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino el goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo. @4 Asignaciones #o$a es !ro!ia#ente ta es Trata de las asignaciones modales el prrafo ?& del Ttulo :3, artculos %8B< siguientes. $l primero de dichos preceptos esbo"a una definicin de modo, diciendo que Csi se asigna algo a una persona para que lo tenga por su o con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo no una condicin suspensiva. $l modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignadaC. $l precepto es tpico de las legislaciones del siglo antepasado, en las cuales el legislador no se limita a mandar, sino que entra en explicaciones ms propias de la ctedra, para convencer de sus disposiciones a aquellos a quienes la le se va a aplicar. D es as como nos dice que el modo no es una condicin suspensiva , en consecuen G cia, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. $n base al artculo citado, podemos definir el modo en la siguiente forma) es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. 2n fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora deja sus bienes a una institucin de caridad para que los tenga por su os, con la obligacin de aplicarlos ntegros a determinados fines que se expresan, nos encontramos ante una asignacin modal.%<? La asignacin #o$a !ue$e ser una 3erencia o ega$o. $l artculo %8B< comien"a diciendo) Csi se asigna algo a una personaC, etc. 6omo la le no distingue, la asignacin modal puede ser tanto a ttulo universal, una herencia, como a ttulo singular, o sea, un legado. *s lo ha estimado tambi#n

la jurisprudencia. En a asignacin #o$a concurren $os !ersonasJ e asignatario 8 e "ene2icia$o con e #o$o. MEn cu> $e e as $e"en concurrir os requisitos !ara suce$erN $n las asignaciones modales tienen inter#s dos personas) %' el asignatario modal, 2' la persona beneficiada con el modo. La 6orte !uprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir Anicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se institu e como tal. $l beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con el causante. *s no es nula la asignacin si el beneficiado no go"a de personalidad jurdica, o no es persona determinada. La solucin dada por nuestro ms alto tribunal puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpsita persona ;artculo <@@'. $n la prctica, la asignacin modal puede llevar envuelta la interposicin de personas a fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. $n tal evento, es evidente la interposicin de personas, con el fin de burlar la le . +rente a esta situacin habr que determinar en cada caso en particular, para la valide" de la asignacin modal, si hubo nimo fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapa", o no hubo intencin dolosa de su parte. Caracter,sticas $e #o$o. $n primer lugar, el artculo %8B< nos dice que el modo no es una condicin suspensiva, en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde a por el solo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la carga del modo. La le dice expresamente que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada. $l artculo %8<% agrega) Cpara que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario prestar fian"a o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modoC. La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el artculo %8<9) la obligacin modal es transmisible por regla general. /ispone el precepto que Csi el modo consiste en un hecho tal, que para el fin de que el testador se ha a propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatarioC. /e manera que, por regla general, la obligacin modal es transmisible, salvo si se impone en consideracin a la persona del asignatario. Incu#! i#iento $e #o$o. !i el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos) %& $l de todo acreedor de solicitar la ejecucin for"ada de la obligacin, siempre que concurran los requisitos legales, este derecho no constitu e sino una aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones. 2& $l derecho de pedir la resolucin de la asignacin modal. $ste se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el artculo

%8<8 en los siguientes t#rminos) Cen las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa los frutos, si no se cumple el modo0. =or regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga ;inciso segundo del precepto'. La clusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria tcita, que contempla el artculo %?B<, que va envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de #l. La condicin resolutoria tcita no necesita expresarse, la clusula resolutoria debe ser establecida por el testador en el testamento, salvo si el asignatario modal es un banco, porque en conformidad al artculo B@, > o @&, del /.+.L. >o (, de 2@ de noviembre de %<<E, publicado en el /iario Hficial de %< de diciembre de %<<E, que fija el texto refundido del /ecreto con +uer"a de Le >o 292, de %<@8 ;en que a su turno se refundi la Le >o ?.B2E de 6omisiones de 6onfian"a', Le Leneral de Kancos, en este caso se subentiende la clusula resolutoria. 9uiAnes !ue$en so icitar a reso ucin $e #o$o. *plicando el principio de que es el inter#s jurdico el que hace nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas) %& $l beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin modal, debe entregrsele, segAn el artculo %8<@, una suma proporcionada de dinero. $n ello radica su inter#s, 2& Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, segAn el artculo %8<@ citado. $n este acrecimiento radica el inter#s de los dems asignatarios. &rescri!cin $e a accin !ara !e$ir a reso ucin. 6omo tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del artculo 29%9, como accin ordinaria prescribe en cinco a7os contados desde que se hace exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo. *s lo resolvi la 6orte !uprema en el siguiente caso) el testador dej un legado sujeto a la carga de establecer una escuela, #sta funcion durante quince a7os posteriormente dej de hacerlo. !e opuso a la demanda correspondiente la excepcin de prescripcin, pero la 6orte !uprema declar que proceda la resoG lucin de la asignacin modal, pues el modo haba dejado de cumplirse desde que la escuela ces de funcionar, desde entonces se comen"aba a contar el pla"o de prescripcin. E2ectos $e a reso ucin $e a asignacin #o$a . $n primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada sus frutos, ha en ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en #sta no se restitu en los frutos, a menos que la le , el testador, el donante o los contratantes, segAn los casos, ha an dispuesto otra cosa ;artculo %?BB'. $n seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de

dinero proporcionada al objeto, el resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa, pero el asignatario modal quedar excluido de este beneficio ;artculo %8<@'.

Cu#! i#iento $e #o$oJ c#o $e"e cu#! irse 8 enunciacin $e os casos en que !ue$e $e?arse $e 3acer o. $l artculo %8<? se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplir el modo establece) Csi el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el jue" determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqu#l, dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignadaC. H sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo la forma de cumplirse el modo con las indicaciones limitaciones indicadas en el precepto. /ebe tenerse presente que para los bancos no rige el mnimo de remuneracin fijado en el precepto ;art. B@, >o @, inc. 2& del /.+.L. >o ( de %<<E, Le Leneral de Kancos'. $l legislador se7ala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. !on ellos) %& :mposibilidad o ilicitud del modo, 2& 1odo que va en beneficio del propio asignatario modal. *nali"aremos estos dos casos en los nAmeros siguientes. 14 I#!osi"i i$a$ o i icitu$ $e #o$o. !e refiere a esta materia el artculo %8<(, que distingue entre imposibilidad absoluta relativa, la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a #l. $n m#rito a ello, el precepto distingue tres situaciones) 1. )o$o !or su natura e6a i#!osi" e a"so uta#ente o i ,cito. !i el modo es por su naturale"a imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o concebido en t#rminos ininteligibles, no valdr la disposicin. !e comprenden aqu tres situaciones diversas) en primer lugar, la ilicitud del modo que vicia toda la disposicin. La disposicin es nula, en este caso es la ilicitud del motivo psicolgico la que trae consigo la nulidad de la asignacin. $n seguida, la misma suerte corre la disposicin si por su naturale"a misma es imposible el cumplimiento del modo. +inalmente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en t#rminos ininteligibles. 7. )o$o que se 3ace a"so uta#ente i#!osi" e con !osteriori$a$ a su esta" eci#iento. !i el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen ;inciso final del artculo %8<('.

@. I#!osi"i i$a$ re ativa. +inalmente, decamos que la imposibilidad de cumplir el modo poda ser relativa. $l inciso segundo del artculo %8<( dispone que Csi el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, que en este concepto sea aprobada por el jue", con citacin de los interesadosC. 74 )o$o que va en "ene2icio $e !ro!io asignatario. $s posible que el modo va a en beneficio exclusivo del asignatario. !egAn el artculo %8<2, el modo en este caso no impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria. A! icacin $e estas reg as a as o" igaciones #o$a es. $l Ttulo :3 del Libro :3 se intitula C/e las obligaciones condicionales modalesC. $n realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna norma especial respecto del modo, sino que se limit en el artculo %?<( a hacer aplicable a las convenciones lo dispuesto en el Ttulo :3 del Libro :::, sobre asignaciones testamentarias modales. $n todo caso, frente a un modo emanado de un contrato rigen todas las reglas estudiadas anteriormente.

ASIGNACIONES A T0TULO UNI1ERSAL O HERENCIAS

Trata de esta materia el prrafo 9& del Ttulo :3, artculos %8<E siguientes. *signaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de herencia, el asignatario de heredero. $l artculo %8<E nos dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con que se les llame son herederos, representan a la persona del difunto, adquieren todos los derechos transmisibles cae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona. Caracter,sticas $e as asignaciones a t,tu o universa . Los herederos las asignaciones a ttulo universal presentan las siguientes caractersticas) 14 &ue$en ser testa#entarias 8 a"intestato. Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o abintestato, segAn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola le . Los legatarios, en cambio, slo puede ser testamentarios, el legado supone siempre una declaracin del testador en orden a establecerlo, requieren de un testamento. 74 Los 3ere$eros a$quieren a asignacin 8 a !osesin ega !or a #uerte $e causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de

muerte. !i no existe condicin suspensiva, se hacen due7os de la asignacin por el solo fallecimiento del causante, si ha condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. !egAn los artculos E22 @BB, los herederos tambi#n adquieren la posesin legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante. @4 Los 3ere$eros !ue$en a$quirir !ersona #ente o en 2or#a in$irecta. Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. =ueden hacer su a la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin cuando #ste proceda. Los herederos pueden tambi#n adquirir a ttulo universal por transmisin. B4 Los 3ere$eros go6an $e ciertas acciones. $l legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. $n primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el artculo %2@? es la accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de una herencia que est siendo poseda por un falso heredero. $n segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero for"oso. !i su asignacin for"osa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la accin de reforma del testamento establecida en el artculo %2%@. C4 Si e*isten varios 3ere$eros se 2or#a una in$ivisin 3ere$itaria. $xistiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante, nace la indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin de particin establecida en el artculo %(%E. D4 E 3ere$ero suce$e en to$o e !atri#onio trans#isi" e $e causante o en una cuota $e A . $l heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella, no hereda bienes determinados. D el heredero no sucede slo en todos los derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que tambi#n en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas. =ero el heredero sucede en los derechos obligaciones transmisibles del causante. La parte intransmisible del activo pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores. 6omo derechos intransmisibles citbamos los personalsimos ;uso, habitacin, alimentos' el de usufructo, como obligaciones intransmisibles, las intuito personae. E4 Los 3ere$eros re!resentan a a !ersona $e causante. $l heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su persona, as lo dice expresamente el artculo %8<E. =or ello en los contratos

se dice que el que contrata para s tambi#n lo hace para sus herederos. $ste principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus derechos obligaciones transmisibles, es rico en consecuencias jurdicas. 6itaremos las ms importantes) a5 E*iste cosa ?u6ga$a res!ecto $e os 3ere$eros< en un ?uicio segui$o contra o !or e causante. >o ha en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal que exige la le . *s lo declar la 6orte !uprema en un juicio de reivindicacin seguido contra el causante, ganado por #ste, reiniciado contra los herederos. >uestro ms alto tribunal acogi la excepcin de cosa ju"gada. :gualmente, los herederos no podran iniciar nuevos juicios en asuntos promovidos por el causante fallados en vida de #ste. "5 Los 3ere$eros no !o$r>n a egar a nu i$a$ a"so uta si e causante carec,a $e $erec3o !ara 3acer o. $n conformidad al artculo %@B(, no puede alegar la nulidad absoluta el que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. La jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no poda hacerlo. Los principales fundamentos de estos fallos son) %& >adie puede transmitir ms derechos de los que tiene, el causante careca del derecho de alegar la nulidad , en consecuencia, tal derecho no pasa a los herederos, 2& $n seguida, en el causante ha existido dolo al celebrar un acto contrato, sabi#ndolo nulo, nadie puede aprovecharse del dolo propio, tampoco podrn hacerlo los herederos como continuadores que son de la persona del difunto. 6ierto que el dolo es personalsimo no se transmite, pero en este caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles, (& $n conformidad al artculo %@B9, los herederos de un incapa" no puede alegar la nulidad si #ste hi"o uso de dolo para la celebracin del acto o contrato, si los herederos del incapa" no pueden alegar la nulidad, con menos ra"n estarn en situacin de hacerlo los de un causante plenamente capa". !in embargo, debe tenerse presente que no todos estn de acuerdo con esta interpretacin, principalmente en base al carcter personalsimo del dolo, contra argumentan tambi#n diciendo que el artculo %@B( establece una sancin , en consecuencia, siendo #sta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso expresamente penado, pues bien, el artculo %@B( habla Anicamente del que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adoleca, pero no menciona a sus herederos. $n todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que los herederos accionen de nulidad absoluta en contra del acto otorgado por su causante por simulacin en contra de alguno de ellos, justamente para burlar sus derechos hereditarios, pues, en tal caso, resolver lo contrario, sera dejar impune el fraude a los herederos. c5 En contra $e os 3ere$eros $e $eu$or 3i!otecario !roce$e a accin !ersona

8 no a $e $es!osei#iento. $n la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su accin personal, go"a de la accin de persecucin, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. -especto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la accin de desposeimiento, pues ella se confunde con la accin personal. Los herederos estn obligados a la deuda personal no son terceros poseedores porque representan jurdicamente al causante. *s lo ha declarado la jurisprudencia. C asi2icacin $e os 3ere$eros. Los herederos pueden ser universales de cuota. Los primeros son llamados a la herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella, a los de cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia. * esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos) los del remanente, que en el fondo van a ser herederos a universales, a de cuota. Los herederos pueden ser tambi#n herederos testamentarios o abintestato, segAn si son nombrados tales por el testador o por la le . +inalmente, ha herederos voluntarios for"osos. Los primeros el testador los elige libremente. Los for"osos son los legitimarios. Here$eros universa es. Los herederos universales se caracteri"an porque son llamados sin designacin alguna de cuota ;artculo %8<B'. $s perfectamente posible que existan dos o ms herederos universales, pues la caracterstica Anica del heredero universal es ser llamado sin designacin de cuota. -ecordamos tambi#n que no es lo mismo asignatario universal heredero universal. Lo primero es el g#nero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero ha asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota. &arte que es corres!on$e en a 3erencia a os 3ere$eros universa es. $l inciso final del artculo %8<B dispone que si son varios los herederos universales, en definitiva dividen entre s por partes iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda. D la le se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Here$eros $e cuota. !on aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que caracteri"a a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. =ara determinar si el heredero es universal o de cuota no ha que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesin, sino a la forma en que son

llamados a la herencia, al heredero universal no se le determina la parte que le corresponde, a los de cuota se les fija en el testamento la porcin que deben llevar. 2n fallo declara que si varias personas son llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinacin de cuota. Htra sentencia resolvi que a quien se le legaba el %8P del patrimonio del causante era heredero de cuota, era heredero, a pesar de haber sido designado como legatario por el testador, porque no suceda en bienes determinados, sino en una cuota de la herencia, el artculo %8<E dice expresamente que los asignatarios a ttulo universal son herederos con cualquier palabra que se les llame aunque se les designe como legatarios. D era heredero de cuota porque se le fijaba como parte en la herencia el %8P de los bienes. I#!ortancia $e $istinguir entre 3ere$eros universa es 8 $e cuota. La Anica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as respecto de los de cuota. $l derecho de acrecimiento consiste, en sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios. D la ra"n de esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su voluntad, limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota. S,ntesis $e os !rinci!ios que go"iernan a c asi2icacin $e os 3ere$eros en universa es 8 $e cuota. %& =ara clasificar a un heredero como universal o de cuota, ha que atender a la forma del llamamiento, no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia, 2& $l estatuto jurdico que los rige es exactamente igual para los herederos universales de cuota, (& La Anica excepcin es que, en presencia de herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no sucediendo lo propio entre los de cuota. Here$eros $e re#anente. $n realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de asignatarios a ttulo universal. !e define al heredero del remanente como aquel que es llamado por el testador o la le a lo que queda despu#s de efectuadas las disposiciones testamentarias. !u caracterstica esencial es que llevan lo que resta de la herencia. C asi2icacin $e os 3ere$eros $e re#anente. $n conformidad a los artculos %8<< %%88, los herederos del remanente pueden ser testamentarios o abintestato, segAn si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la le , universales o de cuota. !ern universales si

el testador slo ha instituido legados en el testamento, de cuota si ha establecido otros herederos de cuota. 6ombinando estas clasificaciones, ha cuatro categoras de herederos del remanente, a saber) 14 Here$eros $e re#anente testa#entarios universa es. !e presentan cuando el testador slo ha instituido legados, tambi#n en el testamento del remanente de sus bienes. dispone

74 Here$eros $e re#anente testa#entarios $e cuota. Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a ttulo universal asignatarios del remanente. !egAn el artculo %8<<, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. @4 Here$eros $e re#anente a"intestato universa es. !e presentan cuando en el testamento no ha sino asignaciones a ttulo singular, el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. !egAn el inciso final del artculo %%88, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. B4 Here$eros $e re#anente a"intestato $e cuota. !e presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota, las cuotas designadas en el testamento no alcan"an a completar la unidad. Caso en que e testa$or e2ectHe asignaciones $e cuota en e testa#ento que co#! eten o e*ce$an a uni$a$< 8 $esigne otros 3ere$eros. =uede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la herencia, existan en el mismo testamento otros heredeG ros. =ara determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales. $n conformidad al artculo %%8%, si son herederos del remanente nada llevarn en la herencia. =ero si el heredero es universal no queda excluido. Los artculos %88% %882 dan reglas aritm#ticas para la divisin de la herencia. $l heredero universal se entiende instituido en una cuota cu o numerador es la unidad ;o sea, uno' el denominador el nAmero total de herederos, inclu endo al universal ;artculo %88%'. $l artculo %882 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mnimo comAn denominador. * continuacin se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado. To$o o $ic3o anterior#ente se entien$e sin !er?uicio $e e?ercicio $e a accin $e re2or#a< cuan$o !roce$a. $l artculo %%8( dispone que todo lo dicho en el prrafo de las asignaciones a ttulo universal, es sin perjuicio de la accin de reforma que la le concede a los

legitimarios al cn uge sobreviviente. $sto significa que el testador al efectuar sus disposiciones testamentarias puede haber violado, no haber respetado ciertas asignaciones for"osas) las legtimas, las mejoras o la porcin con ugal del cn uge sobreviviente, en este caso, los legitimarios el cn uge sobreviviente pueden impetrar la accin de reforma del testamento, o sea, solicitar la modifiG cacin de #ste en lo que los perjudique ilegtimamente. Here$eros 2or6osos 8 3ere$eros vo untarios. Los herederos se clasifican tambi#n en herederos for"osos voluntarios. Los primeros son los legitimarios, o sea, los herederos cu os derechos hereG ditarios el testador est obligado a respetar, que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqu#l. Jerederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio. >o son designaciones iguales las de heredero for"oso heredero abintestato. Los herederos for"osos son los legitimarios, indicados en el artculo %%B2. $l t#rmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidas en #l personas que no son herederos for"osos. $l t#rmino heredero abintestato es el g#nero, el for"oso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero for"oso es, a la ve", heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.

ASIGNACIONES A T0TULO SINGULAR

La asignacin es a ttulo singular Ccuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o ms especies indeterminadas de cierto g#nero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigoC. La asignacin se llama legado el asignatario, legatario ;artculo <9%'. Caracter,sticas $e egatario 8 os ega$os. Las ms importantes son) 14 Los egatarios no re!resentan a causante. *s lo dice expresamente el artculo %%8?) los legatarios Cno representan al testador, no tienen ms derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o imponganC. -esponden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos. 74 Los egatarios suce$en en "ienes $eter#ina$os. $n los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en bienes determinados, a sea en especie o cuerpo cierto o gen#ricamente. @4 Los ega$os constitu8en sie#!re asignaciones testa#entarias. Htra caracterstica de los legados es que necesariamente deben ser testamentarios, suponen en todo caso una manifestacin de voluntad del testador. >o ha legatarios abintestato. 6omo una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho de representacin, porque #ste es propio de las

herencias de la sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados por la le , entre ellos no figuran los legados. B4 Los ega$os !ue$en a$quirirse !or trans#isin. $l legado puede adquirirse por transmisin, pues el artculo <9E, que contempla este derecho, comien"a diciendo) Cel heredero o legatario cu os derechos a la sucesin no han prescritoC fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado. $l precepto deja bien en claro que puede adquirirse por transmisin una herencia o legado, pero que un legatario no puede adquirir por transmisin, pues el fundamento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la herencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignacin respecto de la cual el transmitente no se alcan" a pronunciar. La !osesin en os ega$os. $n ellos no existe posesin legal ni efectiva, sino Anicamente la del artculo E88. $n primer lugar, debemos advertir que el problema se plantea slo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto no en los de g#nero, pues estos Altimos se adquieren solamente desde que los herederos los cumplen. $n los legados de especie o cuerpo cierto no existe ni la posesin legal ni la efectiva, sino Anicamente la del artculo E88 del 6digo. >o existe posesin legal, pues los artculos @BB E22 que la establecen la refieren Anicamente a la herencia. D ello se justifica ampliamente, pues dichos preceptos no constitu en sino una aplicacin del principio de que los herederos son los continuadores de la persona difunta suceden en todos los elementos activos de su patrimonio. $l legatario, en cambio, no representa al testador. Tampoco ha posesin efectiva, porque la le en todos los preceptos la refiere Anicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados qui#nes son los herederos representantes de la sucesin. La 6orte !uprema ha declarado precisamente que los legatarios no representan la persona del causante no cabe, en consecuencia, concederles la posesin efectiva. $n conclusin, en los legados slo existe la posesin definida en el artculo E88 del 6digo, o sea, la tenencia de la especie o cuerpo cierto con nimo de se7or due7o, siempre cuando concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus el animus. En os ega$os $e in#ue" e no es necesaria a inscri!cin es!ecia $e 3erencia. $l artculo @BB exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qu# inscribirse en el -egistro del 6onservador a nombre de todos los herederos, pues #l no forma parte de la indivisin hereditaria, en efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante , en consecuencia, muerto #ste, el inmueble

sale de la universalidad de la herencia. =ero con el fin de conservar la historia de la propiedad ra", el inmueble deber inscribirse en el 6onservador. $sta inscripcin se hace directamente a nombre de los legatarios. $n la prctica los herederos o el albacea con tenencia de bienes suscriben una escritura de entrega del legado, con esta escritura se reali"a directamente la inscripcin a nombre del legatario. !in embargo, !H1*--:3* piensa que esta forma de entrega no es ni siquiera necesaria que bastara para practicar la inscripcin a nombre del legatario la sola presentacin del testamento. $n efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, su ttulo de due7o emana de #ste no de los herederos. =or tanto, no se ve qu# necesidad existe de que #stos le hagan entrega del legado, mxime si no tienen en #l derecho alguno, pues no forma parte de la indivisin hereditaria. La inscripcin en el 6onservador se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad ra", no juega papel de tradicin, no puede ser tradicin, pues el legatario adquiere el inmueble por otro modo de adquirir) la sucesin por causa de muerte. !in embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere el legado por sucesin por causa de muerte, no puede entrar en posesin del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, que tratndose de inmuebles se efectAa por la inscripcin en el 6onservador de Kienes -aces. C asi2icacin $e os ega$os. La principal clasificacin de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto legados de g#nero. $n el legado de especie la determinacin de la cosa legada es mxima, se hace en especie o cuerpo cierto. $n el legado de g#nero la determinacin es meramente gen#rica en cantidad. E ega$o $e es!ecie. $l legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante. 6onsecuencia de este principio es que aun cuando el legado sea de inmuebles, el legatario adquiere el dominio independientemente de toda inscripcin en el 6onservador de Kienes -aces. $sta se requiere Anicamente para conservar la historia de la propiedad ra". $l artculo %%%B dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso existentes con #l. $l hecho de que el legatario sea due7o de la especie desde el fallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias del ms alto inter#s) %& !i los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin. *s lo ha declarado la 6orte !uprema. 2& $l derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran

la especie legada por prescripcin adquisitiva. (& $l legatario de un cuerpo cierto se hace due7o de los frutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen perecen para su due7o, desde ese momento el legatario es due7o de la especie. =or ello el artculo %((B dispone en su nAmero primero que Clos frutos percibidos despu#s de la muerte del testador, durante la indivisin se dividirn del modo siguiente) %& los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin ha a sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin, a menos que el testador ha a expresamente ordenado otra cosaC. $l hecho de que el legatario condicional no adquiera los frutos con efecto retroactivo es aplicacin del inciso final del artculo %8EB, el cual dispone que el asignatario condicional no adquiere los frutos mientras la condicin est# pendiente, salvo que el testador se los ha a expresamente concedido, pues en tal caso prima la voluntad de #ste. E ega$o $e gAnero. $n el legado de g#nero la situacin es diametralmente opuesta a la del legado de especie. $n aqu#l, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. !lo se hace due7o de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de #ste el cumplimiento de dicha obligacin. D, en definitiva, el dominio de los g#neros o cantidades legadas no se adquiere por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin. $fectuada #sta, el derecho del legatario que se ejerca sobre un g#nero va a recaer sobre una especie, pues el dominio, como derecho real que es, slo se puede tener respecto de especies o cuerpos ciertos. *l efectuarse la tradicin de las cosas legadas gen#ricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario. *plicando los principios enunciados, la 6orte !uprema determin que en el caso del legado de dinero la cesin que el legatario hace de su derecho, de su legado, queda sujeta a las reglas de la cesin de cr#ditos. $n consecuencia, esta cesin debe cumplir con los requisitos de la cesin de cr#ditos) entrega del ttulo al cesionario, notificacin o aceptacin del deudor ;el o los herederos'. :gualmente, aplicando la regla general del artculo 29%9, la accin del legatario de g#nero para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en cinco a7os, si es ejecutiva dura tres a7os como ejecutiva luego dos como ordinaria. *s lo ha estimado tambi#n la jurisprudencia. Htra diferencia entre estos legados los de especie es en cuanto a los frutos. $l nAmero segundo del artculo %((B determina que los legatarios de cantidades o g#neros no tendrn derecho a ningAn fruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o g#neros se hubiere constituido en mora, este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso.

-especto de la mora, cabe recordar que el artculo %99% dispone que el deudor est en mora cuando no cumple su obligacin en el t#rmino CestipuladoC. =uede acontecer que el testador imponga un pla"o para cancelar el legado al heredero. $n este caso no se aplica el artculo %99%, pues #ste habla de t#rmino CestipuladoC la estipulacin supone acuerdo de voluntades, en el ejemplo citado no existe tal acuerdo, sino que la fijacin de un pla"o unilateralmente por el testador. Fuiere decir entonces que los herederos no quedan constituidos en mora por la no entrega del legado en el pla"o fijado, sino una ve" que exista requerimiento judicial. *s lo ha declarado tambi#n la jurisprudencia. Cosas susce!ti" es $e egarse. $n cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. =ueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. *s lo dice expresamente el inciso primero del artculo %%2E. =ueden legarse las cosas muebles los inmuebles. :ncluso, con ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, en la cuota que se tenga en un bien. !egAn el artculo %%%(, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual constitu e una aplicacin lisa llana del inciso primero del artculo %?@%, segAn el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad. =or excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. /ispone el artculo %%89 que no pueden legarse las cosas comunes como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal de uso pAblico, las pertenecientes al culto divino, pero, eso s, pueden legarse los derechos que sobre ellas se tengan que segAn el derecho canni co no son intransmisibles. Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo. Deter#inacin $e as cosas que se entien$en ega$as cuan$o e testa$or no o 3ace e*!resa#ente. Los artculos %%%%, %%%2 %%%? a %%%E determinan qu# cosas se entienden legadas en ciertos casos particulares dan al respecto, en forma de sntesis, las siguientes reglas) 14 Caso en que se egue una es!ecie in$ican$o e ugar en e cua se 3a a guar$a$a. $n tal evento, puede acontecer que la especie no est# guardada en dicho lugar, pero s en otro, de todos modos deber entregarse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte, slo deber cumplirse el legado cuando #l ha a sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente legtimo o del cn uge. $l legado se cumple entregando al asignatario de #l una especie de mediana calidad del mismo g#nero ;artculo %%%%'. $n los dems casos el legado quedar sin efecto.

74 Lega$o $e cosa 2ungi" e. Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder liberatorio pueden intercambiarse entre s, principalmente lo es el dinero. =ara que las asignaciones de cosas fungibles sean vlidas es necesario que su cantidad se determine de algAn modo. $sta determinacin puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las cosas legadas, en cu o caso se deber la cantidad que all se encuentre al momento de la muerte del testador. =ero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la ve" la cantidad que comprende el lugar en que se hallan. $n este caso, es preciso distinguir. !i en dicho lugar existe una cantidad ma or a la indicada por el testador, slo se debe #sta. !i ha una menor, slo se debe la que exista en dicho lugar. +inalmente, si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones) a' !e deber siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se encuentre en el lugar designado por #l, si el legado es a favor de sus ascendientes, descendientes legtimos o cn uge, b' Tambi#n se deber cumplir el legado, si #ste el se7alamiento de lugar no forman una clusula indivisible. @4 Lega$o $e una es!ecie entre #uc3as que e*isten en e !atri#onio $e testa$or. !i de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una sin decir cul, se deber una especie de calidad mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado ;artculo %%%?'. $l legado de un g#nero determinado por cantidad, existiendo ma or cantidad de #l en el patrimonio del testador, como si se lega una vaca, el testador tena muchas, sigue la misma regla anterior, o sea, debe darse al legatario una cosa de mediano valor o calidad, del mismo g#nero ;artculo %%%9'. *hora bien, puede acontecer que el testador ha a dejado una cosa entre varias que cre tener, pero en realidad slo tena una, en tal evento, se deber #sa. =ero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes legtimos del causante o de su cn uge, quienes tendrn derecho slo a pedir una cosa mediana del mismo g#nero, aun cuando el testador les ha a otorgado derecho a elegir. =ero si la cosa es de aquellas cu o valor no tiene lmites ;como una casa, una hacienda de campo, etc.', el legado no se cumple ni aun respecto de estas personas ;artculo %%%@'. +inalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada. !i el tercero no hace la eleccin en el tiempo se7alado por el testador o por el jue", se entregar al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de enga7o o dolo ;artculo %%%E'. Deter#inacin $e as cosas que van co#!ren$i$as en e ega$o.

Los artculos %%%< a %%2( determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado, se ponen en los casos siguientes) 14 Lega$o $e un !re$io. $n este caso no se comprenden en el legado las cosas que el testador le ha a agregado despu#s del testamento. !i al tiempo de abrirse la sucesin lo nuevamente agregado formare con el predio legado un todo indivisible, ha que distinguir) %& !i lo agregado vale ms que el predio, se debe Anicamente el valor que tena el predio antes de las agregaciones, 2& !i vale menos, se entrega todo al legatario, quien deber pagar el valor de los agregados. !i se lega una medida de tierra ;como mil metros cuadrados', el legado no se aumenta por la adquisicin de tierras vecinas si el predio pasa a formar un todo indivisible, slo se debe el valor del legado ;artculo %%%<'. +inalmente, dejndose una parte de un predio, se comprenden en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias ;artculo %%28'. 74 Lega$o $e una casa o 3acien$a con to$o o co#!ren$i$o en e a. !i se hace el legado de una casa con todo lo comprendido en ella, es necesario distinguir segAn si se trate de una casa o hacienda de campo. a' !i se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa que se encuentra en ella, pero no las cosas que constitu en los muebles de la casa segAn el inciso segundo del artculo 9E?, b' !i se trata de una hacienda de campo, slo se comprenden en el legado las cosas que sirven para el cultivo beneficio de la hacienda. $n ambos casos se debern adems los accesorios expresamente designados por el testador, pero no otros ;artculo %%2%'. @4 Lega$o $e un carrua?e $e cua quier c ase. !i se lega un carruaje de cualquier clase se entendern legados los arneses las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, que al tiempo de su muerte existan con #l ;artculo %%22'. $l precepto ha pasado a ser, como se comprende, una reminiscencia histrica. B4 Lega$o $e un re"aIo. $n caso de legarse un reba7o, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, no ms ;artculo %%2('. Lega$o $e una #is#a cosa a varias !ersonas. =uede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas. $n este caso, segAn el artculo %%2?, se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo singular. =ero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin ;artculo %((E', cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comAn. Lega$o $e cuota. $l artculo %%%8 dispone que Csi el testador no ha tenido en la cosa legada

ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. La misma regla se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar, en que slo tienen una parte, cuota o derechoC. /e modo que si el testador era copropietario o comunero en la cosa legada, slo transmite a sus legatarios la respectiva cuota. $l artculo %E?( constitu e una marcada excepcin a este principio. !e pone dicho precepto en el caso de que uno de los cn u ges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad con ugal. =ara determinar la suerte de este legado, ha que esperar las resultas de la particin, de la liquidacin de la sociedad con ugal) si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cn uge testador, se debe al legatario la cosa legada. !i el bien se adjudica al cn uge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado. La excepcin al artculo %%%8 consiste en lo siguiente) de no haber existido el artculo %E?(, como al fallecimiento del cn uge se disuelve la sociedad con ugal se forma una comunidad, aplicando el artculo %%%8 se presumira que el cn uge slo habra legado la cuota o parte que le corresponda en el legado. Lega$o $e es!ecies o cuer!os ciertos grava$os con !ren$a o 3i!oteca. *l respecto, ha que formular varios distingos) en primer lugar, si el legatario debe pagar la deuda garanti"ada con dichas cauciones o no, si en definitiva va a soportar #l dicho pago. -especto de lo primero, que el legatario deber cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. $l artculo %%29 dispone que Cla especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos dems cargas realesC. /e modo que el acreedor prendario o hipotecario podrn ejercitar en contra del legatario la accin prendaria o hipotecaria. $s precisamente la caracterstica de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios go"an del derecho de persecucin en contra de quienquiera que tenga la cosa empe7ada o hipotecada. =ero, ahora bien, pagada la deuda, Mel legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que #l cancel a los acreedoresN *l respecto, cabe formular un nuevo distingo, segAn si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no. !i existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, #ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin. $n primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o hipoteca. $n efecto, el artculo %%8? dispone que el legatario no tiene ms derechos ni cargas que las que se le impongan expresamente. /e modo que es perfectamente posible que el testador grave al legatario con el pago de la prenda o hipoteca, en cu o caso es evidente que #ste soportar en definitiva su pago. $l legatario tambi#n puede ser gravado tcitamente en el caso del inciso tercero del artculo %%(9, o sea, cuando el testador despu#s de efectuado el legado constitu e sobre el bien legado una prenda o hipoteca. $l legislador

entiende que en tal evento existe voluntad tcita de gravar al legatario, #ste deber soportar la cancelacin del gravamen. $n sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al legatario, #ste deber pagar la deuda garanti"ada con prenda o hipoteca soportar en definitiva la extensin del gravamen real. $n el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al artculo %(@@ un Altimo distingo, segAn si el gravamen se ha constituido para garanti"ar una deuda del causante o de un tercero. =ero, eso s, advirtamos que en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario. !i la prenda o hipoteca garanti"aba una deuda del causante, el inciso primero del artculo %(@@ dispone) Cel legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no ha a querido expresamente gravarle, es subrogado por la le en la accin del acreedor contra los herederosC. $l artculo %@%8, en el Libro de los 6ontratos Hbligaciones, establece los principales casos en que la subrogacin opera por el solo ministerio de la le . $ste precepto no es taxativo en su enumeracin, como lo comprueba este artculo %(@@, que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos. !i el gravamen no garanti"aba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso final del artculo %(@@) Csi la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin en contra de los herederosC. MFuiere decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del gravamenN La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el artculo 2?2<, segAn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. $ste precepto es perfectamente aplicable al caso pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es un caso tpico de tercer poseedor de la finca hipotecada, si paga la deuda hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. >o se subroga en contra de los herederos, porque el artculo %(@@ le niega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contra del deudor personal. Lega$os con c >usu a $e no ena?enar. !e presenta en nuestro derecho el problema de la valide" de las clusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Ja casos en que el legislador acepta expresamente esta clusula ;fideicomiso, usufructo donacin'. $n otros casos repudia semejante estipulacin ;arrendamiento, censo, hipoteca'. *s, el artculo 2?%9 dispone que si se hipoteca una propiedad, el due7o conservar siempre la facultad de enajenarla, etc. $l problema se presenta entonces en los casos en que el legislador nada ha dicho, respecto de ellos, se conclu e en general que las clusulas de no enajenar son ineficaces, pues atenan contra la mira fundamental del legislador de que los bienes circulen, cambien de manos, ideal se7alado en el propio 1ensaje del 6digo que lo llev a prohibir los fideicomisos usufructos sucesivos ;artculos

E?9 E@<' a determinar que el comunero o copropietario no puede renunciar al derecho a solicitar la particin ;artculo %((E'. =or otra parte, se agrega que el jus abuntendi, la facultad de enajenar, es de orden pAblico, pues es lo que configura el dominio. $xcepcionalmente, la doctrina reconoce valide" a las clusulas de no enajenar cuando concurren dos circunstancias) %& que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, pero no por un lapso indefinido, 2& que exista inter#s de alguna persona en el establecimiento de esta clusula. $l artculo %%2@ recoge estos principios en los legados. /ispone que Csi se lega una cosa con calidad de no enajenarla, la enajenacin no comprometiere ningAn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escritaC. $l precepto confirma lo dicho) en principio, semejante clusula es nula, pero si existe en ella comprometido el inter#s de un tercero es efica". Lega$o $e cosa a?ena. !e refieren a esta materia los artculos %%8@ a %%8<. !e entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no perteneca al testador o al asignatario a quien se impone la obligacin de pagarlo. =or regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes excepciones) %& $l legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena, 2& $s igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o cn uge. $n estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirir la cosa legada. !i el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplir por equivalencia) se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada ;artculos %%8@ %%8E'. !i el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien deber restituir lo que ha a recibido por equivalencia ;artculo %%8<'. +inalmente, puede presentarse una Altima situacin) que la cosa legada ha a pasado antes de la muerte del testador al dominio de #ste o del asignatario a quien se haba impuesto el legado, en este evento, se deber el legado ;artculo %%8B'. (& $l tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta en las asignaciones a ttulo singular de los bienes pertenecientes a la sociedad con ugal, pues sabemos que este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cn uge causante o no. =odra considerarse que en este caso ha legado de cosa ajena, pues al momento de instituirse #ste la especie legada perteneca a la sociedad con ugal no al cn uge causante. Lega$o $e crA$ito. $l inciso segundo del artculo %%2E dispone que Cpor el hecho de legarse el

ttulo de un cr#dito, se entender que se lega el cr#ditoC. La expresin ttulo est utili"ada aqu en el sentido de documento o instrumento justificativo del cr#dito. $l legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del cr#dito frente al legado de #ste hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho a qui#n deber pagar el deudor del cr#dito legado. $s evidente que #ste puede pagar al legatario, porque el legado de un cr#dito es un legado de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el legado por sucesin por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador. =ero tambi#n podra pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qu# conocer la existencia del testamento, claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor. !in embargo, !H1*--:3* estima que la situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia del legado, en este caso, no ha inconveniente alguno para aplicar por analoga las reglas de la cesin de cr#ditos, concluir que el deudor tendra que pagar al legatario no a los herederos. =ero enti#ndase bien) no es que en este caso exista propiamente una cesin de cr#ditos, pues no ha tradicin sino sucesin por causa de muerte, si aplicamos la misma solucin, es por la analoga existente entre ambas situaciones. +inalmente, en relacin con el legado de cr#dito, cabe decir que #l tiene una forma especial de extincin, contemplada en el inciso final del artculo %%2E) se entiende revocado tcitamente en caso de que el testador con posterioridad al testamento reciba el pago del cr#dito sus intereses de parte del deudor. !i el pago es slo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del cr#dito. Lega$o $e con$onacin. 6onsiste en que el testador diga lisa llanamente en su testamento que perdona o remite su obligacin al deudor. $n este caso, la deuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones denominado remisin, de que trata el Ttulo I3: del Libro :3, con la modalidad especial de que el perdn se hace por testamento. $ste legado tambi#n tiene una forma especial de extincin, se7alada por el artculo %%2<) se entiende revocado tcitamente si el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. D esta regla es lgica, porque el testamento slo va a producir sus efectos despu#s de la muerte del testador. +inalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinarse suma, slo se comprende en la condonacin las deudas existentes a la fecha del testamento ;artculo %%(8'. Lega$o $e cosa e#!eIa$a 3ec3o a $eu$or. $s el caso de que el deudor, para garanti"ar el cumplimiento de una obligacin contrada con el testador, le ha a dado una garanta prendaria. !i el testador lega al deudor la cosa empe7ada, el efecto de este legado es que se

extingue la garanta ;la prenda', pero subsiste la deuda, a menos que apare"ca claramente la voluntad del testador de extinguir #sta, en cu o caso ella se entiende perdonada ;artculo %%2B'. Lega$o $e con2esin $e $eu$a. -especto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, ha que distinguir segAn si existe de ellas un principio de prueba por escrito o no. !i no ha este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa llanamente un legado gratuito, se aplican las reglas de los legados. $n caso contrario, ha propiamente deuda confesada en el testamento. *s lo dispone el artculo %%(( as lo haba dicho a el artculo %8@2 respecto de las deudas confesadas a favor del notario que otorga el testamento. D para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesin de deuda va a constituir una confesin de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes ra"ones) %& =orque si existe un principio de prueba por escrito, la confesin de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al artculo <9< ser una baja general de la herencia , en consecuencia, se pagar antes de efectuarse la distribucin de los bienes hereditarios. !i no ha principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Fuiere decir entonces que existe una preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto a la cancelacin de los legados, de manera que si el patrimonio del causante no era mu floreciente, van a alcan"arse a pagar Anicamente las deudas hereditarias no los legados ;artculo %(E?'. 2& Tambi#n tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no estn sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones asignaciones. !i por no haber un principio de prueba por escrito, la confesin de deuda constitu e un legado, deber pagar la coG rrespondiente contribucin. La solucin dada por el artculo %%(( a la confesin de deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador podra burlar el derecho de los asignatarios for"osos, confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre disposicin. $l artculo %%(2 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar lo que cree deber no debe, la orden se tendr por no escrita. D si manda pagar ms de lo debido, no se deber pagar el exceso, a menos que apare"ca la intencin de donarlo. $n este caso estamos ante un pago de lo no debido, el artculo %%(2 no constitu e sino una aplicacin al testamento del artculo 22<<, que dice) Cdel que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derechoC.

Lega$o 3ec3o a acree$or. Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese as o apare"ca claramente la intencin del testador de pagar la obligacin con el legado. $l acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en los t#rminos a que estaba obligado el testador, o en los expresados por #ste al instituir el legado ;artculo %%(%'. Lega$o $e !ensiones a i#enticias. !e refiere a esta materia el artculo %%(?. /ebe tenerse presente que este precepto contempla Anicamente las pensiones alimenticias voluntarias, comien"a precisamente diciendo) Csi se legaren alimentos voluntariosC, etc. $n realidad, la situacin de las pensiones alimenticias for"osas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias, aqu#llas constitu en una asignacin for"osa ;artculo %%@E, nAmero primero' una baja general de la herencia , en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testador ;artculo <9<, nAmero cuarto'. $l artculo %%(? se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constitu en un legado, se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. * las asignaciones alimenticias for"osas se refieren los artculos %%@B a %%E%. -especto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se determina la forma cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona, a falta de esta determinacin, se regularn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador las fuer"as del patrimonio en la parte de que el causante ha podido disponer libremente. !i el testador no determina el tiempo que debe durar la pensin alimenticia, se entender #sta instituida por toda la vida del legatario. =ero si se trata de una pensin anual para la educacin de #ste, durar hasta que cumpla los dieciocho a7os, cesar si muere antes de cumplir esa edad. E*tincin $e os ega$os. Las asignaciones a ttulo singular , en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de las siguientes maneras) 14 &or a revocacin $e testa#ento en que se institu8 e ega$o< o cua no constitu8e sino una a! icacin $e a 2acu ta$ $e testa$or $e $e?ar sin e2ecto sus $is!osiciones testa#entarias. $xiste, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el inciso segundo del artculo %%(9. /ispone el precepto que Cla enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o parte, no subsistir ni revivir el legado, aunque la enajenacin ha a sido nula, aunque las especies legadas vuelvan al poder del testadorC. La le entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de su parte intencin tcita de revocar el legado. La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se institu e un legado de inmueble, al fallecer el causante se haba suscrito la

escritura pAblica de compraventa en que el testador venda dicho inmueble, pero aAn no se haba efectuado la inscripcin en el 6onservador, no haba revocacin tcita del legado, porque el artculo %%(9 habla de enajenacin la sola compraventa no constitu e enajenacin. 6on ma or ra"n no ha revocacin del legado si el contrato de compraventa, no obstante ser firmado por las partes, qued sin efecto por no cumplirse formalidades legales, pues la enajenacin debe consumarse. 74 &or a a teracin sustancia $e a cosa ega$a #ue" e. $l inciso final del artculo %%(9 dispone que Csi el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se entender que revoca el legadoC. !e supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado. @4 &or a $estruccin $e a cosa ega$a. /ice el inciso primero del artculo %%(9) Cpor la destruccin de la especie legada se extingue la obligacin de pagar el legadoC. $ste modo de extinguirse el legado es aplicacin de los principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecucin, por p#rdida de la cosa debida. +inalmente, recordemos tambi#n que ciertos legados tienen una forma especial de extincin) as, el de cr#dito termina si el testador recibe el pago de la deuda ;artculo %%2E', el de condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin ;artculo %%2<'. &arte $e a 3erencia con cargo a a cua se !agan os ega$os. Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. D para determinar cul es la parte de la herencia de que el testador puede disponer libremente, es necesario efectuar algunos distingos) %& !i el causante no deja herederos for"osos, legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes, 2& $n el caso contrario, ho slo puede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes.

LAS DONACIONES RE1OCA'LES

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante, donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La donacin irrevocable constitu e un contrato, un acto jurdico bilateral de que trata el ttulo final del Libro :::. La donacin revocable, en cambio, constitu e en el fondo un verdadero testamento por ello lo trata el prrafo s#ptimo del ttulo :3, entre las asignaciones testamentarias. 6onforme a lo dicho, podemos definir las donaciones revocables como un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despu#s de su muerte, conservando la facultad de revocarlo

mientras viva. Requisitos $e as $onaciones revoca" es. !e distinguen los externos o solemnidades cidad del donante del donatario. los internos, que son la capa G

14 Requisitos e*ternos o so e#ni$a$es. $n conformidad al artculo %%(E, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas) con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos. A5 Con2or#e a as so e#ni$a$es $e testa#ento. $l artculo %%(E citado comien"a diciendo que Cno valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la le prescribe para las de su clase, o aquella a que la le da expresamente este carcterC. *hora bien, el artculo %%(< dispone que Cel otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del artculo %888C, el cual nos dice que Ctoda donacin o promesa que no se haga perfecta sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamentoC. '5 Con2or#e a as so e#ni$a$es $e as $onaciones entre vivos. Las donaciones revocables pueden efectuarse tambi#n de acuerdo con las formalidades de la donacin entre vivos, al tenor del inciso segundo del artculo %%(E, reservndose el donante en el instrumento la facultad de revocar la donacin efectuada. =ues bien, jurdicamente, las donaciones son, por regla general, consensAales, pero este principio tiene tantas excepciones que en la prctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes. $l inciso final del precepto en estudio dispone que Clas donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derechoC. La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmacin) si se otorgan sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin queda confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempre que #ste no ha a revocado en vida la donacin. !i la donacin revocable se efectAa conforme a las reglas de la donacin entre vivos reservndose el donante la facultad de revocarla, para que ella quede a firme ser necesario que el causante en su testamento confirme la donacin que hi"o en vida. Donaciones entre cn8uges. 3arios preceptos del 6digo niegan valor a las donaciones irrevocables entre cn uges. *s, el inciso segundo del artculo %%(E declara que no es necesario, para que subsista esta donacin despu#s de la muerte del donante, su confirmacin en el testamento, el inciso final dispone que las donaciones no

efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos entre cn uges, en cu o caso sern siempre revocables. $l artculo %%(B, por su parte, establece que las donaciones entre cn uges valen siempre como revocables, aun cuando no concurran los requisitos se7alados por el inciso primero del precepto ;capacidad de las partes'. D el artculo %888 declara que, aunque revocables, las donaciones o promesas entre cn uges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos. /e todos estos preceptos se infiere que los cn uges no pueden pactar donaciones irrevocables. $l legislador no ha dicho en un precepto especial si los contratos entre cn uges valen o no. La doctrina conclu e, en consecuencia, que los cn uges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por la le , entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La le prohbe entre cn uges estos contratos por dos ra"ones, a saber) %& =orque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cn uges estn casados bajo el r#gimen de sociedad con ugal. $l marido podra burlarlos traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo as las obligaciones contradas con terceros en la gestin de los intereses de la sociedad con ugal, 2& =ara resguardar los intereses de la mujer, pues con el ascendiente que tena en algunos casos sigue teniendo el marido sobre la mujer, que era considerable a la #poca de la dictacin del 6digo, era mu fcil que el marido indujera a la mujer a hacerle estas donaciones irrevocables. 74 Requisitos internos. Ca!aci$a$ $e $onante 8 $onatario. /ice el inciso primero del artculo %%(B) Cson nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. !on nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otraC. $ste precepto se ha prestado para dos interpretaciones diferentes, a una de las cuales adhiere la ma ora de la doctrina. $sta estima que, segAn el artculo %%(B, el donante debe tener una doble capacidad) para testar para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad) para recibir asignaciones testamentarias donaciones entre vivos. =ero el profesor se7or !omarriva crea que esta doctrina puede ser discutida por dos ra"ones) %& =orque al artculo %%(B es posible darle otra interpretacin, relacionndolo con el artculo anterior que distingue segAn si la donacin revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. D as, si la donacin se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar el donatario para recibir asignaciones testamentarias, si se efectAa en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos el donatario para adquirir donaciones entre vivos. $n abono de esta doctrina, puede decirse que sera hasta cierto punto

absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no pueden testar donar entre vivos, pues la capacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plena absoluta. $l donante debe tener la libre disposicin de sus bienes, capacidad que lleva involucrada con exceso la capacidad para testar. $sto demuestra que si el legislador habla de capacidad para testar para donar entre vivos, es porque se est refiriendo a las dos situaciones contempladas en el artculo %%(E, sera inAtil exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar. 2& $xiste adems una ra"n de texto legal en apo o de esta interpretacin. La doctrina que pretende exigir ambas capacidades sera ms valedera si la le hubiera dicho) Cpersona que no puede testar donar entre vivosC, en cambio, emplea la conjuncin dis untiva CoC ;no pueden testar o donar entre vivos, dice', lo que revela que diferencia claramente dos situaciones, en relacin con la distincin hecha por el artculo %%(E, segAn si la donacin se ci7e al otorgamiento de los testamentos o de las donaciones irrevocables. !in embargo, esta interpretacin no es generalmente aceptada por la doctrina. E2ectos $e as $onaciones revoca" es. Tratan de esta materia los artculos %%?8 a %%?2 del 6digo. =ara estudiar esta materia formulan un distingo entre las donaciones revocables a ttulo singular a ttulo universal. 1 4 Donacin revoca" e a t,tu o singu ar. $sta donacin constitu e un legado. !egAn el inciso primero del artculo %%?%, la donacin revocable a ttulo singular constitu e un legado anticipado, se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo singular. D recprocamente Gagrega el inciso segundoG si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, la asignacin a ttulo singular pasa a ser una donacin revocable. Tenemos entonces que la donacin revocable a ttulo singular constitu e un legado, pero este legado tiene una particularidad, pues el donante de la donacin revocable a ttulo singular puede haber entregado en vida la especie donada al donatario. $n estas circunstancias, el artculo %%?8 declara que Cpor la donacin revocable seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos contrae las obligaciones de usufructuarioC. 6onstitu e #ste una especie de usufructo legal de aquellos que menciona el artculo B%8 al tratar del usufructo. Fuiere decir entonces que el donatario, a quien en vida el donante efectAa la entrega de las cosas donadas revocablemente, pasa a ser para el 6digo un usufructuario, pero en realidad es un usufructuario mu especial que tiene mucho de tenedor fiduciario. $n efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario go"a de los bienes fructuarios por toda su vida o por el pla"o indicado en el acto constitutivo del usufructo. $n cambio, a este usufructo especial del artculo %%?8 puede pon#rsele t#rmino en cualquier momento por la revocacin de la donacin, pues es requisito esencial caracterstico de la donacin revocable la facultad del donante de dejarla sin efecto. D revocada la donacin, en cualquier momento en que ello ocurra, termina el usufructo.

$l artculo %%?8 dice que por la donacin revocable seguida de la CtradicinC, el donatario adquiere los derechos obligaciones de usufructuario. $sta tradicin sera tal en cuanto al derecho de usufructo mismo que se adquiere, pero no en lo referente al dominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir por sucesin por causa de muerte al fallecimiento del donante. =or Altimo, en conformidad al inciso final del precepto, este usufructuario especial no est obligado a rendir caucin de conservacin restitucin, a menos que el donante lo exija expresamente. Las $onaciones revoca" es a t,tu o singu ar 8 os ega$os en que e testa$or 3a entrega$o en vi$a as cosas $ona$as a $onatario o egatario constitu8en ega$os !re2erencia es. La importancia prctica de las donaciones revocables est se7alada en el inciso final del artculo %%?%. $n efecto, existen legados comunes que no go"an de preferencia para su pago, los ha a los cuales la le se7ala una causal de preferencia. $sto puede llegar a adquirir gran importancia en el caso de que no alcancen a ser pagados todos los legados, a sea porque excedan la parte de libre disposicin o no existan bienes suficientes para ello. $n este caso, se pagan primero los legados que go"an de alguna causal de preferencia. =ues bien, en conformidad a la disposicin citada, las donaciones revocables los legados cu o goce ha sido otorgado en vida al legatario o donatario, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes dejados por #ste a su muerte no alcancen a cubrirlos todos. 74 Donacin revoca" e a t,tu o universa . !egAn el artculo %%?2, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. !in embargo, si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene el carcter de usufructuario particularsimo respecto de los bienes donados que le fueron entregados. Con2ir#acin $e a $onacin revoca" e. Las donaciones revocables otorgadas de acuerdo al testamento se confirman automticamente dan la propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donacin, siempre que no ha a sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado ;artculo %%??'. !i la donacin revocable se otorg ci7#ndose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, al tenor del artculo %%(E, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario. E*tincin $e as $onaciones revoca" es. Las donaciones revocables se extinguen, caducan, por las siguientes

causales) 14 &or a revocacin e*!resa o t>cita $e $onante. $s #sta la caracterstica fundamental de estas donaciones, de ah que el artculo %%?9 disponga que Csu revocacin puede ser expresa o tcita, de la misma manera que la revocacin de las herencias o legadosC. La revocacin ser tcita, por ejemplo, en el caso que veamos respecto de los legados, o sea, si el donante enajena el objeto donado. 74 &or a #uerte $e $onatario antes $e a $e $onante. Las donaciones revocables constitu en en el fondo una asignacin testamentaria, en #stas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. =or eso la premuerte del donatario respecto del donante hace caducar la donacin. *s lo estatu e el artculo %%?(. @4 &or e 3ec3o $e so"revenir e a $onatario a guna causa $e in$igni$a$ o inca!aci$a$. 6omo vimos en el nAmero anterior, la donacin revocable caduca por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad bastante para invalidar una herencia o legado. *s lo estatu e a contrario sensu el artculo %%??, tambi#n como consecuencia de ser la donacin revocable una verdadera asignacin por causa de muerte, debiendo concurrir entonces en el asignatario ;donatario' los requisitos necesarios para suceder por causa de muerte. Las asignaciones 2or6osas !ri#an so"re as $onaciones revoca" es. $l artculo %%?@ nos dice que Clas disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios for"osos, estarn sujetas a las excepciones modificaciones que se dirn en el ttulo C/e las asignaciones for"osasC. Lo que sucede es lo siguiente) estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las asignaciones for"osas, especialmente de las legtimas.

DERECHOS 9UE CONCURREN EN UNA SUCESI(N

$n la sucesin por causa de muerte se presentan diversos derechos, que a su ve" constitu en instituciones de gran inter#s. $stos derechos son cuatro) 14 E $erec3o $e trans#isin. $l artculo <9E define este derecho, consiste en que Csi el heredero o legatario cu os derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando falle"ca sin saber que se le ha deferidoC. 74 E $erec3o $e re!resentacin. $st definido en el artculo <B?, como una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar , por consiguiente, el grado de parentesco los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si #ste o #sta no quisiese o no pudiese suceder.

@4 E $erec3o $e acreci#iento< 8 B4 E $erec3o $e sustitucin. >os corresponde ocuparnos en este captulo en especial de estos dos Altimos derechos, de la forma como concurren todos ellos en una sucesin. EL DERECHO DE ACRECI)IENTO Tiene lugar cuando falta un asignatario. =ero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria) la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien a los herederos abintestato. =ero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. $llo va a ocurrir siempre cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento. $n base a lo preceptuado por los artculos %%?E %%?B, podemos dar el siguiente concepto de acrecimiento) es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios. Requisitos !ara que o!ere e acreci#iento. %&Fue se trate de una sucesin testamentaria, 2& Fue existan dos o ms asignatarios, (& Fue los asignatarios sean llamados a un mismo objeto, ?& Fue los asignatarios ha an sido llamados sin designacin de cuota, 9& Fue falte algAn asignatario, @& Fue el testador no ha a designado un sustituto para el asignatario que falta, E& Fue el testador no ha a prohibido expresamente el acrecimiento.

14 E acreci#iento s o o!era en a sucesin testa#entaria. >o cabe duda alguna de que el acrecimiento slo opera en la sucesin testada, mas no en la abintestato. 3arias ra"ones as lo comprueban) en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo, que trata del derecho de acrecer en el Ttulo :3, de las asignaciones testamentarias, a continuacin de los legados donacioG nes revocables. =or otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que existe un testamento. +inalmente, en el fondo, el derecho de acrecimiento no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por parte del legislador. *s lo ha declarado un fallo. 74 &ara que o!ere e acreci#iento $e"en e*istir varios asignatarios. $n seguida, para que opere el acrecimiento, es necesario que existan dos o ms asignatarios, pues si ha uno solo #ste falta, su porcin en la herencia no tendra a cul asignatario acrecer. $n tal caso, la sucesin ser intestada se aplicarn las reglas a vistas al tratar sobre #sta.

@4 Los asignatarios $e"en ser a#a$os a un #is#o o"?eto. *s se desprende del artculo %%?E, el cual dispone que Cdestinado a un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de #ste se junta a las porciones de otros, se dice acrecer a ellasC. $n realidad, la expresin CobjetoC est usada en este precepto en el sentido de asignacin, si el legislador utili" aqu#lla no #sta, fue por ra"ones literarias, para no repetir las palabras. $n efecto, no quiso decir Cdestinada una misma asignacin a dos o ms asignatariosC, etc. *s lo ha reconocido la jurisprudencia. $l acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias. $l derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a ttulo universal como en las a ttulo singular, puede haber acrecimiento tanto en una herencia como en un legado. *s lo dice Kello en notas a los pro ectos de 6digo. *s lo ha declarado la jurisprudencia. B4 Es requisito 2un$a#enta !ara que o!ere e acreci#iento que os asignatarios sean a#a$os sin $esignacin $e cuota. La exigencia caracterstica fundamental del acrecimiento es que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. $xisten dos casos en el 6digo que suelen ser citados como excepciones al principio de que el asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota. *mbas estn contempladas en el artculo %%?B, el cual reglamenta el requisito en estudio, en el fondo no son tales excepciones. A5 Caso $e os asignatarios a#a$os !or !artes igua es. $l inciso segundo del precepto en referencia soluciona expresamente un caso que la doctrina discute) aquel en que el testador deja la asignacin a ttulo universal o singular por partes iguales. D el legislador dispone que en dicho caso opera el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios los de cuota es mu sutil, lo cual hace qui"s injustificado que en un caso opere el acrecimiento en el otro no. !e ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos ha acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales. /on LH>T*LH K*--:L* $--UT2-:T, en comentario a esta sentencia, es de la misma opinin, agrega que para no existir acrecimiento debe aparecer claramente del testamento que el testador ha querido limitar la asignacin a la cuota asignada. Htros fallos recha"an esta interpretacin extrema, porque en verdad no ha ma or diferencia entre decir por iguales partes, o decir por mitades ; podramos agregar igualmente por tercios, cuartos, quintos, etc.', pero no es menos cierto que el texto de la le se opone a esta interpretacin. Htra cosa es que ella jurdicamente pueda ser ms lgica. '5 Caso en que $os o #>s asignatarios son a#a$os a una #is#a cuota< !ero sin $eter#in>rse es a !arte que evar>n en $ic3a cuota. $l artculo %%?B dispone que habr derecho a acrecer entre los asignatarios de una misma parte o cuota.

Los asignatarios con?untos. -especto de estos asignatarios, la le distingue tres clases de conjuncin) la simplemente verbal o labial, la real la mixta. A5 Con?uncin ver"a o a"ia . $n este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos , por tanto, no ha acrecimiento. '5 Con?uncin rea . !e refiere a ella el artculo %%?< se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del testamento. $n este caso existe conjuncin real, opera el derecho de acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota. $l inciso final del precepto se pone en el caso de dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos. $n este caso no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del artculo %%?< dispone que el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comAn con el posterior, salvo que el testador disponga lo contrario. C5 Con?uncin #i*ta. La conjuncin es mixta cuando ella es tanto verbal o labial, como real, o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma clusula testamentaria. $n tal evento, opera el derecho de acrecimiento. %or#as en que !ue$en ser a#a$os os asignatarios con?untos. !egAn el artculo %%98, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse sea mediante la conjuncin copulativa C C, o bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva. C4 &ara que o!ere e acreci#iento $e"e 2a tar a guno $e os asignatarios. $s necesario, para que ha a lugar al acrecimiento, que al fallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjuntos, pues si al tiempo de abrirse la sucesin existen todos los asignatarios conjuntos, no opera este derecho. $s menester, entonces, que no concurra alguno de los asignatarios conjuntos, pero el 6digo, al hablar del derecho de acrecimiento, no se detuvo a decir cundo se entiende faltar el asignatario conjunto. +rente a este silencio del legislador, cabe aplicar por analoga lo dispuesto por el artculo %%9@ para la sustitucin. =or tanto, faltara el asignatario conjunto en los siguientes casos, los cuales, por lo dems, no constitu en sino una aplicacin de las reglas generales en esta materia) %& 6uando el asignatario conjunto fallece antes que el testador, 2& 6uando el asignatario conjunto sea incapa" o indigno de suceder, (& 6uando el asignatario repudia la asignacin, ?& 6uando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare la condicin, es decir, no llegue a cumplirse #sta.

!i el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante, no ha lugar a acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisin. $n efecto, si el asignatario conjunto existe al momento de fallecer el causante con posterioridad se produce su deceso sin haber alcan"ado a pronunciarse sobre la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, o sea, opera el derecho de transmisin. $s lo que dispone el artculo %%9() Cel derecho de transmisin establecido por el artculo <9E, exclu e el derecho de acrecerC. Concurrencia $e $erec3o $e acreci#iento con e $e re!resentacin. $n principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada, el de acrecimiento Anicamente en la testada. /e modo que dicho as, a priori, en principio, no ha posibilidad de colisin. =ero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues #stos concurren, son representados excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada ;artculo %%B('. $l problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria) si el de representacin o el de acrecimiento. La respuesta la da el artculo %%<8 en su inciso primero, este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado, C no tiene descendencia con derecho a representarleC, su porcin acrece a la mitad legitimaria se reparte entre los legitimarios existentes el cn uge sobreviviente en el caso que existan descendientes legtimos. $s, por tanto, requisito esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo. $n conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece respecto del de acrecimiento. D4 &ara que tenga ugar e acreci#iento es necesario que e testa$or no 3a8a $esigna$o un sustituto a asignatario que 2a ta. Htro requisito del acrecimiento es que el testador no ha a designado un sustituto al asignatario que no concurre, pues si as lo ha hecho, jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reempla"ado por el sustituto. $l artculo %%@( declara expresamente que la sustitucin exclu e al acrecimiento. D la ra"n es la dicha) que al existir sustituto, jurdicamente no falta el asignatario. =or otra parte, el acrecimiento es una interpretacin de la voluntad del testador, si #ste la manifiesta designando a quien va a reempla"ar al asignatario conjunto, no tiene ra"n de ser el primero. E4 E acreci#iento no $e"e 3a"er si$o !ro3i"i$o !or e testa$or. =or fin, el Altimo requisito para que opere el acrecimiento est contemplado en el artculo %%99, el cual dispone que Cel testador podr en todo caso prohibir el acrecimientoC. /e modo que si el testador declar en el testamento su voluntad de que no

operara el derecho de acrecimiento, debe respetarse esta disposicin. D ello tambi#n se justifica por el fundamento mismo del derecho de acrecer, que es una interpretacin de la voluntad del testador, si #sta se ha manifestado en orden a que no exista acrecimiento, no queda interpretacin posible. Caracter,sticas $e acreci#iento. $l acrecimiento presenta algunas caractersticas de inter#s) es un derecho accesorio, renunciable transferible. =or ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al artculo %%9%, no puede repudiar la propia asignacin aceptar la que se defiere por acrecimiento. D no es ello posible, pues la porcin acrece a la porcin, si #sta falta, no tiene a qu# acrecer. =ero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada obsta a la situacin inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su propia asignacin repudie la que le correspondera por acrecimiento. *s lo dispone el propio artculo %%9%. La solucin se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. $l artculo %%9% no hace sino aplicar la regla general del artculo %2, es decir, que son perfectamente renunciables los derechos establecidos en el inter#s particular del renunciante, del artculo %8@B, que veremos en seguida. La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento, del principio de que la porcin acrece a la porcin, est contemplada por el artculo %%92, en concordancia con el %8@B) la porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. $l precepto citado no hace sino aplicar la regla general del artculo %8@B) Cla asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona por acrecimiento, sustitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones cargas transferibles, el derecho de aceptarla o repudiarla separadamenteC. Los artculos %%9% %%92 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias. +inalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Da dijimos en otra oportunidad que por la cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin en contrario ;artculo %<%8'. E2ectos $e acreci#iento. $l efecto fundamental del acrecimiento ha quedado a expresado) la porcin del asignatario que falta se junta, se agrega a las de los otros que as se aumentan. *hora bien, segAn el inciso primero del artculo %%98, Clos coasignatarios conjuntos se considerarn como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios, la persona colectiva formada por los primeros no se entender faltar, sino cuando todos #stos faltarenC. Fuiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltar

solamente cuando falta en su totalidad. $xplicaremos el precepto antes transcrito por medio de los siguientes ejemplos) %& /ice el testador) Cdejo mi inmueble tal a =edro, 5uan /iegoC. +altando uno de ellos, =edro, verbigracia, su porcin acrece a los otros ;5uan /iego'. >o ha discusin alguna por cuanto falta el asignatario conjunto, ha acrecimiento en favor de los otros asignatarios conjuntos. 2& /ice el testador) Cdejo un tercio de mis bienes a =edro, un tercio a 5uan un tercio a /iego *ntonioC. !i en este ejemplo faltan =edro o 5uan, no ha acrecimiento posible, porque son herederos de cuota su porcin pasa a pertenecer a los herederos abintestato. (& $n el mismo ejemplo, falta /iego o *ntonio, su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto, as, la porcin de /iego acrecer a la de *ntonio viceversa. $ntre /iego *ntonio ha acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota de la herencia, pero sin designrseles la parte que llevarn en ella ;artculo %%?B', ?& !iguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto /iego como *ntonio, en cu o caso no existir acrecimiento en favor de =edro o 5uan, pues ellos han sido llamados con designacin de cuota, la porcin de /iego *ntonio pasar a los herederos abintestato. E acreci#iento en e usu2ructo. $l artculo %%9? dispone que Clos coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer mientras go"an de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin, ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el Altimo asignatarioC. -especto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo a dicho por el artculo EB8) que siendo dos o ms los usufructuarios salvo disposicin expresa del constitu ente, existe entre ellos derecho de acrecer el usufructo dura hasta la expiracin del derecho del Altimo de los usufructuarios. $n este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acrecimiento propiamente tal, pues #ste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, en el caso en estudio, cuando falleci el testador que institu el usufructo, no falt ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho, faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento. LA SUSTITUCI(N La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reempla"ar al asignatario en caso de faltar #ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador. C ases $e sustitucin. $l artculo %%9@ comien"a diciendo que la sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria. /e modo que la sustitucin puede ser de dos clases) %' la llamada sustitucin vulgar, 2' la sustitucin fideicomisaria. La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que

va a reempla"ar al asignatario en caso de que #ste falte por cualquier causal legal. La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin se hace due7o absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria ;artculo %%@?'. $n este caso nos hallamos ante un fideicomisario, por eso el inciso final del citado artculo establece que esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria, artculos E(< siguientes del 6digo. Requisitos $e a sustitucin vu gar. %& Fue se trate de una sucesin testamentaria, 2& Fue la sustitucin sea expresa, (& Fue falte el asignatario que va a ser sustituido. 14 La sustitucin s o o!era en a sucesin testa#entaria. *l igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusin alguna, la sustitucin est tratada entre las asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella discurre sobre la base de que exista testamento. +inalmente, la sustitucin supone una manifestacin de voluntad de parte del testador, la le no la presume nunca. 74 La sustitucin $e"e ser e*!resa. =ara que exista sustitucin es necesario que el testador la ha a instituido expresamente, el sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a decir que no existen sustituciones tcitas, presuntas o legales. $l artculo %%@2 es la confirmacin ms evidente de que la sustitucin requiere expresa manifestacin de voluntad del testamento para existir, pues, segAn dicho precepto, ni los descendientes legtimos del asignatario se entiende que sustitu en a #ste, salvo que el testador expresamente los designe como tales. %or#as que !ue$e a$o!tar a sustitucin. Los artculos %%9B %%9< reglamentan las distintas formas que puede adoptar la sustitucin. $n primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta, es decir, existen sustituciones de diversos grados) de primer grado, de segundo grado, etc. *s lo estatu e el artculo %%9B, que dispone) Cla sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo otro al primer sustituG toC. :gualmente, segAn el artculo %%9<, Cse puede sustituir uno a muchos muchos a unoC. @4 &ara que o!ere a sustitucin $e"e 2a tar e asignatario que va a ser sustitui$o. $l inciso primero del artculo %%9@ enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de la sustitucin. /ice el precepto) Cla sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para ocupar el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. >o se entiende

faltar el asignatario una ve" que acepte, salvo que se invalide la aceptacinC. $l precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario) la repudiacin el fallecimiento, da una regla general) cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Fuedan incluidos en esta expresin) la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta determinada, el no cum G plimiento de la condicin suspensiva. !e suele afirmar que ella comprende tambi#n el desheredamiento, pero en realidad no es as, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios, tratndose de #stos, si falta uno de ellos no ha sustitucin, sino representacin, o si no la asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios ;artculo %%<8'. !lo a falta de todos los legitimarios personalmente o representados podra operar la sustitucin en el caso del desheredamiento. +inalmente, el artculo %%9E se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado, dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier otro en que #ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario. !i el asignatario fallece despu#s que el testador, no ha lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. *l igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento nos merece un ma or comentario, pues la sustitucin slo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. !i el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, a no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin. H sea, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de #ste pueden aceptar o repudiar la asignacin. $n efecto, el artculo %%@( dispone expresamente que el derecho de transmisin exclu e al de sustitucin, igual cosa ocurre con el de acrecimiento en conformidad al artculo %%9(. Concurrencia $e $erec3o $e re!resentacin con a sustitucin. 6omo vimos ocurra en el derecho de acrecimiento, en principio no ha posibilidad de colisin entre la representacin la sustitucin, pues la primera opera en la sucesin intestada, la sustitucin, en la testamentaria. La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria, en #sta debemos concluir que la representacin exclu e a la sustitucin. $l asignatario, en realidad, no falta, porque ocupan su lugar jurdico sus descendientes. La sustitucin 2i$eico#isaria. $n primer lugar, segAn el artculo %%@@, la sustitucin fideicomisaria no se presume, de modo que en caso de duda la sustitucin debe entenderse vulgar. $l artculo %%@9 dispone que Csi para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares, se sujetaran a las reglas de los artculos precedentes. >i el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa si faltanC. $l precepto no es sino una aplicacin del principio de que en nuestra legislacin no se aceptan los fideicomisos sucesivos,

prohibidos en el artculo E?9. CO)O CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESI(N C#o concurren e $erec3o $e trans#isin con e $e acreci#iento 8 sustitucin. =uede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin el acrecimiento la sustitucin, pues el primero se aplica tanto a la sucesin abintestato como a la testamentaria, el acrecimiento la sustitucin tienen su campo de accin en esta Altima. Fuiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sector de aplicacin comAn) la sucesin testada. $n ella pueden, en un momento dado, jugar estos tres derechos. La le ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los artculos %%9( %%@(. $n conformidad a estos preceptos, la transmisin exclu e a la sustitucin al acrecimiento, la sustitucin prima sobre el acrecimiento. $l derecho de transmisin exclu e al acrecimiento la sustitucin, porque estos Altimos suponen que falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del causante. !i el asignatario fallece con posterioridad, a no falt, si lo hace sin alcan"ar a pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla. D la sustitucin exclu e al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa un sustituto, a no falta el asignatario, pues aqu#l pasa a ocupar su lugar. E $erec3o $e trans#isin 8 e $e re!resentacin no concurren entre s,. -especto del derecho de transmisin de representacin, si bien tambi#n tienen un campo comAn de aplicacin ;la sucesin intestada', la verdad es que no ha posibilidad alguna de colisin entre ambos derechos. =ara que opere el derecho de transmisin, es necesario que el asignatario falle"ca con posterioridad al causante, sin alcan"ar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cu o caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. $n cambio, en el derecho de representacin, el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. /e modo que, en primer lugar, no ha colisin posible en caso de fallecimiento. Tampoco la ha en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisin opera slo en caso de fallecimiento. *s lo dice el artculo <9E expresamente) Csi el heredero o legatario cu os derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiadoC, etc. $l derecho de representacin s que opera en otros casos adems del fallecimiento, pero como no va a tener lugar el de transmisin, no ha conflicto posible. D as, en efecto, va a operar la representacin en caso de repudiacin, incapacidad, indignidad o desheredamiento. !i el representado repudi la asignacin, no cabe hablar de transmisin, pues #sta supone precisamente que el transmitente o transmisor no se ha a alcan"ado a pronunciar respecto de la asignacin. D en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampoco puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho, no tiene nada de la sucesin del causante que transmitir a sus herederos. Concurrencia $e a re!resentacin con e acreci#iento 8 sustitucin.

$n principio no puede haber conflicto, porque la representacin opera en la sucesin intestada los otros derechos en la testamentaria. $l problema podra presentarse Anicamente en la mitad legitimaria, en la cual existe tambi#n la reG presentacin, en este evento concluamos que este derecho prima sobre el acrecimiento la sustitucin. La ra"n es que en virtud de la representacin jurdicamente no faltara el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legtimos. D si jurdicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitucin. LAS ASIGNACIONES %OROOSAS Las asignaciones for"osas constitu en una limitacin a la libertad de testar. $l art. %%@E, en su inciso primero, define las asignaciones for"osas como Clas que el testador es obligado a hacer, que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentaras expresasC. Cules son las asignaciones forzosas. %&. Los alimentos que se deben por le a ciertas personas. $s decir, las asignaciones alimenticias for"osas, 2&. Las legtimas, (&. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes del cn uge. La Le de +iliacin, de 2@ de octubre de %<<B, transform el sistema, principalmente en los siguientes sentidos) %&. $limin la porcin con ugal le dio al cn uge la calidad de legitimario. 2&. !e modificaron las legtimas rigorosas efectivas, dado que ellas se distribu en de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. (&. La cuarta de mejoras tambi#n pas a ser asignacin for"osa en el orden de los ascendientes. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada. =or la sola lectura del art. %%@E podra creerse que las asignaciones for"osas slo tienen aplicacin en la sucesin testada, pues nos dice que #stas son las que el testador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la existencia de un testamento para su aplicacin. =ero en la realidad, las asignaciones for"osas tambi#n operan en la sucesin intestada, si el legislador se refiri slo al caso del testamento, fue porque esa situacin era la Anica en que podan ser desconocidas las asignaciones for"osas por parte del causante. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas. Las asignaciones for"osas son de orden pAblico el testador debe respetarlas en su testamento. $l legislador otorga a los asignatarios for"osos una serie de derechos medidas de proteccin para defender amparar sus asignaciones for"osas.

$stas medidas de proteccin son de dos clases) medios indirectos medios directos. $ntre las medidas in$irectas para amparar las asignaciones for"osas se encuentran las siguientes) 14. La inter$iccin !or $e#encia o $isi!acin. $l legislador al establecer la interdiccin, sobre todo la del disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin personal del interdicto, tambi#n lo hace con el fin de defender este derecho eventual futuro de los asignatarios for"osos en el patrimonio del interdicto, despu#s de su fallecimiento. 74. La insinuacin en as $onaciones irrevoca" es. !egAn el art. %?8%, toda donacin entre vivos superior a V 8,82 que desee efectuar el donante, requiere insinuacin, esto es, autori"acin judicial. $sta autori"acin judicial se exige precisamente en resguardo de las asignaciones for"osas. !lo se autori"a la donacin si el patrimonio del donante es de tal fuer"a que la donacin no perjudicar el derecho futuro de los asignatarios for"osos. @4. Li#itacin $e as $onaciones !or causa $e #atri#onio entre es!osos. $l art. %EBB establece un lmite a lo que los esposos pueden donarse entre s por causa de matrimonio, ello no puede exceder de la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el esposo donante. =ues bien, ese mximo que puedan donarse por causa de matrimonio los esposos es tambi#n el mximo de que pueden disponer libremente por testamento si existen legitimarios. B4. Los acervos i#aginarios. Los arts. %%B9 a %%BE establecen el primero segundo acervo imaginarios. $stos son la forma indirecta ms efica" con que el legislador ampara las asignaciones for"osas de los legitimarios. $l primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a otros herederos for"osos, el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a extra7os. C4. La !ro3i"icin $e su?etar as eg,ti#as a #o$a i$a$es. $st contemplado en el art. %%<2. $sta prohibicin est inspirada en el respeto que el testador debe a las legtimas como asignaciones for"osas, pues si fuere posible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el testador llegar a violarlas. =ero existe otro modo ms efica" $irecto de defender las legtimas las mejoras. 6onsiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo dichas asignaciones for"osas. Los asignatarios for"osos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte que perjudica sus asignaciones for"osas. D este derecho se ejerce en virtud de la accin de reforma del testamento que contempla el art. %2%@. $sta accin corresponde a los legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legtimas mejoras. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas. $ste respeto que el testador debe a las asignaciones for"osas cesa desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador en vida de #ste no lo

hace acreedor a que se le mantenga su asignacin. =or ello, en ciertos casos de comportamiento poco digno de #ste con el testador, el asignatario puede ser privado de su asignacin, mediante el desheredamiento. !egAn el art. %28E, el desheredamiento es la clusula testamentaria en que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre que concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que autori"an para privar al legitimario del todo o parte de su legtima estn contempladas en el art. %28B, todas ellas corresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimario con el testador. -especto al cn uge sobreviviente, slo tiene derecho a ella el que sea digno de suceder al causante. $n caso de indignidad, el cn uge no tiene derecho a asignacin for"osa. Tambi#n la pierde si ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa. Lo primero constitu e una aplicacin de las reglas generales, lo se G gundo lo establece el art. %%B2 inciso 2&. $n cuanto a los alimentos debidos por le a ciertas personas, en conformidad al art. (2?, ellos cesan en caso de injuria atro". Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. $l art. %B de la Le de $fecto -etroactivo de las Le es, de %B@%, determina que las disposiciones testamentarias se rigen por la le vigente a la #poca en que falle"ca el testador. D agrega en el inciso segundo) C$n consecuencia, prevalecern sobre las le es anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones". La referencia del art. %B a la porcin con ugal ho se aplica a su derogacin. ALI)ENTOS 9UE SE DE'EN &OR LE. A CIERTAS &ERSONAS Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignacin for"osa que trata el 6digo son los alimentos for"osos, reglamentados en el prrafo %& del Ttulo 3, artculos %%@B a %%E%. Los alimentos que tienen su origen en el fallecimiento del causante pueden ser voluntarios o for"osos. Los alimentos vo untarios no constitu en asignacin for"osa de ninguna especie, pues en conformidad al art. %%(?, son un legado. La misma idea repite el art. %%E%, el cual dice que las asignaciones alimenticias en favor de personas que por le no tienen derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de la cual el difunto ha podido disponer libremente. /istinta es la situacin respecto de los alimentos 2or6osos, o sea, aquellos que por le deba el causante. $stos son una asignacin for"osa, por regla general constitu en una baja general de la herencia, en virtud del > o ?& del art. <9<. =ero si las asignaciones que se dejan a alimentarios for"osos son ma ores a lo que por le corresponde, en el exceso constitu en alimentos voluntarios, por ello el inciso final del art. %%E% ordena que dicho exceso se impute tambi#n a la parte de libre disposicin.

Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. /ice el art. %%@B) CLos alimentos que el difunto ha debido por le a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha a impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesinC. La regla general es entonces que los alimentos for"osos graven la masa hereditaria, dicho de otra manera, constitu an una baja general de la herencia, las asignaciones alimenticias for"osas se deducen del acervo ilquido como baja general de la herencia para determinar el acervo lquido o partible. =ero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta asignacin for"osa, de lo cual se deduce que en principio la obligacin alimenticia en los alimentos for"osos es intransmisible, no pasa a los herederos, porque constitu e una baja general de la herencia la excepcin se presenta cuando el testador dispone lo contrario. *hora bien, cuando la asignacin alimenticia for"osa constitu e una baja general de la herencia, para cumplirla, en la prctica se separa de la sucesin un capital con cu as rentas se pagarn dichas pensiones. $xtinguida la obligacin alimenticia, este capital separado de la sucesin para cumplir con sus rentas la obligacin alimenticia, deber ser distribuido entre los distintos herederos.

La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley deb a el causante. Los arts. %%@E %%@B utili"an una expresin cu o alcance se ha prestado para discusiones. $n efecto, hablan de alimentos que se deban por le . *l respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusin, una Altima de solucin dudosa. %&. 6aso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos. $s evidente que se deben por le aquellos alimentos a que el causante fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada. 2&. 6aso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tambi#n es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona que por le tena derecho a exigirlos, estos alimentos constitu en una asignacin for"osa. *s lo ha reconocido la jurisprudencia. (&. 6aso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una ve" fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una asignacin for"osa. $ste caso es menos claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos , en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad, por tanto, estos alimentos los deba por le el causante constitu en una asignacin for"osa. ?&. 6aso en que una persona teniendo un ttulo legal para exigir alimentos del

causante, no los reciba ni los haba demandado. +inalmente, al fallecer el testador existan personas con un ttulo legal para solicitar alimentos, las cuales no haban ni demandado en vida del causante, ni reciban de #ste el pago voluntario de la pensin. Ja quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por le , en consecuencia, estamos en presencia de una asignacin for"osa. !e interpreta as la expresin Calimentos que se deben por le C en la forma ms liberal amplia. Fuienes as piensan, se basan en el texto mismo de la le , que no hace distinciones de ninguna especie al respecto. !obre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comien"o, pero actualmente tiende a uniformarse en el sentido de recha"ar una interpretacin tan amplia de esta asignacin for"osa. $n realidad ella traera consigo enormes dificultades prcticas) en efecto, resultara que nunca los herederos podran estar completamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para demandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento podran hacer efectiva su asignacin for"osa. Los herederos tendran que esperar los pla"os de prescripcin para quedar libres de esta obligacin, aun ms, de continuar la situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribira. /e acuerdo al art. 2& transitorio inciso ?& de la Le > o %<.9B9, el hijo que ha a adquirido alimentos en calidad de ilegtimo conforme a la antigua legislacin, los conserva hasta su expiracin. $n consecuencia, estos alimentos se deben por le para los efectos de esta asignacin for"osa. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la !erencia. $n conformidad al art. %%E8, los alimentos for"osos no se ven afectados en principio por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. $so s que en tal caso los alimentos futuros podrn rebajarse cuando pare"can desproporcionados a la fuer"a del patrimonio del causante. Los alimentos que el causante deba en vida, permanecen inalterables no pueden ser rebajados ni pedirse restitucin por ellos, ni aun a pretexto de que la herencia est excesivamente gravada. =ero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante. $l precepto est entonces en armona en cuanto al fondo con el art. %(@(, sin embargo, en cuanto a su redaccin presentan una peque7a contradiccin. /ice, en efecto, el art. %(@( que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por le no entrarn a contribucin sino despu#s de todos los otros. =or un lado, el art. %%E8 nos dice que las asignaciones alimenticias for"osas no se ven afectadas por las deudas de la herencia, , por otro, el art. %(@( dice que entran a contribucin en Altimo extremo. $l art. %B, >o (& de la Le >o %@.2E%, declara exentas del impuesto de herencia Clas asignaciones que consistan en cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de personas a quienes el causante est# obligado por le a alimentarC. $s el caso de las asignaciones alimenticias for"osas. $l !ervicio de :mpuestos :nternos, si la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinaria que determine cul es la parte exenta del impuesto.

LEG0TI)AS . )E;ORAS De as eg,ti#as en genera $l art. %%B%, que encabe"a el prrafo (& del Ttulo 3 define la legtima como "aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios ". !egAn el art. %%@E, las legtimas constitu en una asignacin for"osa, son las asignaciones for"osas ms importantes de ma or aplicacin prctica. 6omo tales, las legtimas deben ser respetadas por el testador, si no lo hace, los legitimarios podrn intentar la accin de reforma del testamento, pues aqu#lla es la caracterstica fundamental de estas asignaciones. =ero debe tenerse presente que no son t#rminos sinnimos el de legitimario el de asignatario for"oso. $ste concepto es ms amplio, el de legitimario es ms restringido. $l g#nero es asignatario for"oso la especie, legitimario. Todo legitimario es asignatario for"oso, pero no todos #stos son legitimarios. D as, el alimentario for"oso es asignatario for"oso, pero no legitimario. Los legitimarios son !erederos Tras haber definido en su inciso primero las legtimas, el inciso segundo del art. %%B% agrega la siguiente declaracin) Clos legitimarios son por consiguiente herederosC. $s exactamente igual entonces hablar de herederos for"osos de legitimarios. Los herederos for"osos estn indicados en el art. %%B2. C!on legitimarios) %. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia, 2. Los ascendientes, (. $l cn uge sobrevivienteC. La novedad es la agregacin en la numeracin del cn uge. $l artculo %%B2 es un precepto taxativo. >o existen ms legitimarios que los expresamente se7alados como tales en dicho precepto. La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art. 2? de la Le de *dopcin >o E.@%(, el cual despu#s de indicar los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final que ello no da a aqu#l la calidad de legitimario. D no se la otorga porque los legitimarios son Anicamente los indicados en el artculo %%B2. !in embargo, la actual Le de *dopcin ha introducido la duda respecto del adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios abintestato como legitimario. "#. Los !i$os% personalmente o representados por su descendencia. $ste nAmero primero del art. %%B2 nos anuncia algo que nos dir expresamente el precepto siguiente) en las legtimas opera el derecho de representacin. $n efecto, habla de los hijos personalmente o representados por su descendencia. Fueda dicho entonces que se aplica en las legtimas el derecho de representacin contemplado en el artculo <B?. Las legtimas se distribu en de acuerdo a las reglas de la sucesin

intestada. *dems de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijos todos aquellos que tienen esa condicin. Todos ellos tienen ho da los mismos derechos en la herencia. 74. Los ascendientes. Jo no ha diferencias entre estos ascendientes, salvo la que contempla el inciso final del art. %%B2, que dispone) C>o sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constitu e o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 28(C. Lo mismo ocurre en la sucesin intestada. $n el fondo, se reproduce lo que dispona el antiguo art. %%B2 > o ?&, pero referido a no a la forma de reconocimiento, sino a la circunstancia de que la paternidad o maternidad ha a sido determinada judicialmente con la oposicin del respectivo padre o madre, tambi#n ho se exceptAa el caso en que el hijo perdon esta especie de indignidad del padre o madre. /e ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiacin judicialmente. !e explica la diferencia hecha por la le , pues se considera que un padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que reconociera a su hijo no es digno de suceder a #ste. $n cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimiento ha a sido voluntario o for"ado. >o milita respecto a #l la ra"n antes se7alada para hacer distinciones. Tampoco se producir la exclusin si el hijo ha perdonado esta especie de indignidad. $l precepto se remite expresamente al inciso final del art. 28(, lo que confirma lo se7alado. !in embargo, el art. %%B2 hace una diferencia respecto a lo se7alado en aquel precepto tambi#n a lo dispuesto por el art. <<? inciso 2& en materia de sucesin intestada. $n efecto, en #sta la inhabilidad slo afecta al padre o madre en que incide, pero no contagia a los ascendientes de aqu#l, cu a filiacin fue establecida judicialmente contra su oposicin. $n cambio, aqu se se7ala que no sern legitimarios Clos ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que constitu e o de la que deriva su parentescoC ha sido determinada judicialmente en la forma se7alada. La discordancia legislativa no puede ser ms evidente. Todos los dems preceptos relativos al punto no afectan a los dems ascendientes, por la mu simple ra"n de que las sanciones son siempre personales. *qu en cambio se extiende hacia quienes nada han tenido que ver con lo ocurrido. $l problema se complica, porque si bien en la sucesin intestada el legislador reparte distribu e los bienes, tambi#n se aplican normas de la legtima, como ser respecto a la formacin de los acervos imaginarios, etc. *dems que la sucesin puede ser parte testada parte intestada, creando la duda respecto de cul norma se aplica. !omarriva creemos que en tal caso deben primar las de la sucesin intesG

tada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 28(. &#. El cnyuge sobreviviente. $sta es tambi#n una gran novedad del precepto, pues introduce por primera ve" un nuevo legitimario en nuestra legislacin, pone fin, como a se ha se7alado, a una institucin engorrosa cada ve" ms arcaica, como era la porcin con ugal. $l cn uge pasa a ser legitimario en los mismos t#rminos que cualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en la le . =ero en todo lo dems se le aplican las mismas reglas que a todos los legitimarios, como ser, su derecho a legtima efectiva, la formacin de los acervos imaginarios, etc. $n consecuencia, el cn uge sobreviviente a no tiene que hacer ninguna imputacin de sus bienes propios a su porcin legitimaria, tiene la misma responsabilidad de todos los herederos. 6on esto, adems, se desconecta totalmente la herencia del cn uge del r#gimen matrimonial. /a igual que est# casado bajo el r#gimen de sociedad con ugal, separacin de bienes o participacin de gananciales, a que no tienen importancia los bienes que est# recibiendo el cn uge por tal concepto en virtud del t#rmino del r#gimen matrimonial por el fallecimiento del otro. $llos no se imputan a su legtima, cualquiera que sea su origen. Tampoco vara #sta segAn si ha hijos o no, en cuanto a la porcin de la herencia de la cual se paga su legtima. /icho de otra manera, a no es en caso alguno, baja general de la herencia sino una legtima que se cancela como cualquier otra. *l igual que en la sucesin abintestato es necesario distinguir tres situaciones diferentes, a que la separacin de hecho no produce ningAn efecto hereditario) *' 6aso del cn uge separado judicialmente por su culpa, K' !ituacin del matrimonio nulo, 6' !ituacin del cn uge divorciado con disolucin del vnculo. A. 'o es legitimario el cnyuge separado $udicialmente por su culpa. *s lo dispone el inciso final del art. %%B2, que, tras se7alar que el padre o madre cu a paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente no es legitimario, agrega a rengln seguido) CTampoco lo ser el cn uge que por culpa su a ha a dado ocasin a la separacin judicialC. $s el mismo principio que consagra el art. <<? en la sucesin abintestato) el cn uge que ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cn uge, lo mismo dice entonces el art. %%B2 respecto de la legtima. Todo lo expresado al comentar el art. <<? es aplicable al art. %%B2, con la sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad para suceder no puede ser perdonada por el causante en su testamento, sino Anicamente en caso de reconciliacin. =or ende, si quiere dejarle alguna parte de herencia al cn uge separado judicialmente por su culpa, la separacin judicial est vigente, slo puede hacerlo con cargo a la porcin de libre disposicin de ella que puede ser, o

toda la herencia si no ha herederos for"osos, o la cuarta de libre disposicin, si los ha . La jurisprudencia haba determinado respecto al antiguo art. %%E( que si la sentencia se dictaba fallecido alguno de los cn uges, no se perda el derecho a herencia for"osa. !i bien la sentencia est referida a disposiciones anteriores a las reformas de las Le es de +iliacin de 1atrimonio 6ivil, el principio que ella sienta corresponde tambi#n a la situacin actual, a que la separacin judicial slo produce efectos una ve" ejecutoriada la sentencia que lo declare. (. )ituacin del matrimonio nulo. /esde luego, no ha cuestin si el matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio. La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por haber sido contrado de buena fe con justa causa de error, produce los mismos efectos que el vlido. 6abe entonces preguntarse si el cn uge cu o matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a legtima. La solucin es la misma que dbamos para los derechos hereditarios abintestato) el cn uge en esta situacin carece de todo derecho a legtima. $n efecto, el matrimonio nulo putativo produce sus efectos mientras dura la buena fe de los cn uges, desde el momento en que ella cesa, el matrimonio deja a de producir efectos. D declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia de la buena fe, ella es incompatible con la sola presentacin de la demanda su notificacin, con ma or ra"n con la declaracin misma de nulidad. =ero tambi#n es aplicable a este caso la situacin que se plantea si el matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vnculo matrimonial no disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente de buena fe al tiempo de fallecer el cn uge causante. !e producir la situacin curiosa de concurrir dos cn uges a la legtima, debi#ndola dividir por mitades. C. )ituacin del divorcio con disolucin del v nculo. *l igual que en el caso de la sucesin abintestato, el divorcio pone fin al matrimonio sus efectos, por lo cual los cn uges dejan de tener ese estado, pasan al de divorciados, que no son legitimarios. $l causante no puede reconocerle legtima a su exGcn uge, porque las asignaciones for"osas estn reguladas por le . !lo puede dejarle una asignacin con cargo a la parte de libre disposicin de su herencia. La leg tima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. $l art. %%B( dispone que Clos legitimarios concurren son excluidos representados segAn el orden reglas de la sucesin intestadaC. /e modo que la legtima se va a repartir entre los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La leg tima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los !erederos abintestato. $l art. %%B( no ha dicho que en la legtima concurran todos los herederos

abintestato, dispone que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. $n todo caso, ho por ho no concurren abintestato legitimarios con quienes no lo sean. En el resto de la !erencia% por regla general% no se aplican las reglas de la sucesin intestada. $l precepto en estudio nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. !in embargo, lo dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La ra"n es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre sus descendientes, ascendientes el cn uge sobreviviente, como mejor le pla"ca. $ntonces si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestacin de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesin abintestato. Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin) no van a jugar en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera. $n conclusin, la norma del art. %%B( de que los legitimarios concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada slo se aplica a la mitad legitimaria, ellas operan slo respecto de la legtima rigorosa. $l resto de la herencia se distribu e conforme a las disposiciones del testador. !in embargo, puede ocurrir que #ste no disponga de la cuarta de mejoras de la parte de libre disposicin, o si lo hace, que su disposicin no tenga efecto. $ntonces nos encontramos frente a la legtima efectiva que establece el art. %%<%, la cual se distribuir entre los legitimarios, tambi#n de acuerdo a la sucesin intestada. =ero esta situacin es de carcter excepcional se presenta slo cuando el testador no ha a dispuesto de la parte de la herencia que poda distribuir libremente o destinar a mejoras. Las reglas de la sucesin intestada se van a aplicar Anicamente porque la herencia ser parte intestada. D en la porcin de que el testador no dispuso concurrirn tambi#n los dems herederos abintestato, pues, en conformidad al inciso final del art. %%<%, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo en todo caso enterarse previamente las asignaciones for"osas a quienes tengan derecho a ellas. Anlisis de la forma en que se divide la leg tima de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. *l respecto, no ha sino que aplicar las normas a estudiadas al hablar de los distintos rdenes de sucesin, pero con la salvedad de que ellas tienen lugar slo respecto de los legitimarios. Fuiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones) 1. Concurren $escen$ientes. !i concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los ascendientes. $n este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria

;o llevan la legtima efectiva' por partes iguales. 6oncurre con ellos el cn uge sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas) a' =or regla general, recibe el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo, b' =ero si hubiere un solo hijo, la cuota del cn uge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo, c' $n ningAn caso corresponder al cn uge menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria o de la porcin de la herencia que se est repartiendo como legtima. 7. Si no concurre $escen$encia $e causante< a eg,ti#a rigorosa o e2ectiva corres!on$er> a cn8uge so"reviviente 8 a os ascen$ientes $e gra$o #>s !r*i#o< segHn as siguientes reg asJ a' 6oncurriendo cn uge con ascendientes, la legtima rigorosa o efectiva corresponder en dos tercios para el cn uge un tercio para los ascendientes, b' !i no ha ascendientes, corresponder al cn uge toda la mitad legitimaria la legtima efectiva, en su caso, c' !i no ha cn uge sobreviviente, corresponder la legtima rigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado ms prximo, si hubieren varios en esa situacin, se divide por partes iguales entre ellos. C asi2icacin $e as eg,ti#as La eg,ti#a rigorosa La definicin de legtima rigorosa puede ser deducida del inciso primero del art. %%B?, el cual dispone) CLa mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. <9<, las agregaciones que en seguida se expresan, se diviG dir por cabe"as o estirpes entre los respectivos legitimarios, segAn las reglas de la sucesin intestada, lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosaC. $n base a la frase final de este inciso, podemos definir la legtima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria. $l precepto antes transcrito nos se7ala la forma en que se calcula la mitad legitimaria. $sta es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art. <9<, efectuadas las agregaciones ordenadas por la le . $stas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. %%B9 a %%BE, o sea, las que forman los acervos imaginarios. /e modo que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar a el primero, a el segundo acervo imaginario. La mitad legitimaria ser la mitad de dichos acervos. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. $l art. <B9 nos dice que se puede suceder por cabe"as o por estirpes. !e sucede por cabe"as cuando se hereda personalmente, en cu o caso los asignatarios toman entre todos por iguales partes la porcin a que la le los

llame. !e sucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, los representantes dividen entonces entre s por partes iguales la porcin del representado. 6omo una consecuencia de que, segAn el precepto anterior, en las legtimas se aplique el derecho de representacin, el inciso primero del art. %%B? nos dice que la mitad legitimaria se dividir por cabe"as o estirpes entre los respectivos legitimarios, segAn las reglas de la sucesin intestada. La mitad legitimaria se dividir por cabe"as cuando el legitimario concurre en ella personalmente, la divisin ser por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representacin.

*orma de dividir el resto de la !erencia+ cuarta de me$oras y parte de libre disposicin. >o habiendo descendientes con derecho a suceder, cn uge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. /educida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre disposicin. Jabiendo tales descendientes, cn uge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones agregaciones, se dividir en cuatro partes) dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas, otra cuarta, para las mejoras con que el difunto ha a querido favorecer a su cn uge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. /esgraciadamente ho el precepto qued con un error de redaccin, fruto de que slo a Altima hora en el !enado se agreg a los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. 6omo ho todos los legitimarios fijan la existencia de la cuarta de mejoras, nunca habr mitad de libre disposicin. H toda la herencia lo es o ha cuarta de libre disposicin. /esapareci de la legislacin la mitad de libre disposicin, pero el inciso segundo del art. %%B? sigue refiri#ndose a ella. Caracter sticas de las leg timas rigorosas. %&. 6onstitu en una asignacin for"osa, 2&. >o son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, (&. $l testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legtimas, pero no tasarlos, ?&. Tienen preferencia absoluta para su pago. "#. Las leg timas rigorosas constituyen una asignacin forzosa. $l art. %%@E enumera precisamente las legtimas entre las asignaciones for"osas. 6orrobora esta afirmacin el inciso final del art. %22@, que dispone) Cse mirar como repudiacin intempestiva no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ellaC.

$ste precepto condena la renuncia anticipada de las legtimas, porque, siendo #sta una asignacin for"osa, debe ser respetada a todo trance por el testador. $n ellas est comprometido el inter#s pAblico por esta ra"n el legislador no acepta su renuncia anticipada. =or otra parte, el inciso final del art. %22@ no hace sino aplicar la regla general del art. %?@(, que prohbe los pactos sobre sucesin futura. La autori"acin dada por el legitimario al testador para que #ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una persona , en consecuencia, adolece de objeto ilcito su sancin es la nulidad absoluta. 74. La leg tima no puede su$etarse a modalidad o gravamen alguno. *s lo dispone el inciso primero del art. %%<2. !i fuere posible para el testador sujetar las legtimas a modalidades o gravmenes, en el hecho podran ser burladas estas asignaciones for"osas, a pretexto de condicin, pla"o, modo o gravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a un heredero for"oso. $sta regla de que la legtima rigorosa no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una importante excepcin, contemplada en el art. B@ > o E& del /.+.L. >o (, de %<<E, Le Leneral de Kancos ;que refundi en sus disposiciones la antigua Le > o ?.B2E, de 6omisiones de 6onfian"a a los Kancos, contiene el texto actuali"ado de la Le de Kancos'. /ispone el precepto que pueden dejarse con la condicin de ser administrados por un banco los bienes que constitu en la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. $n este evento, el inciso final del > o E& del art. B@ del /.+.L. citado dispone que Clas facultades del banco con respecto a dichos bienes sern las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donacin o en el testamentoC. $sta excepcin fue establecida con mu buen espritu gran previsin. $l testador ve que el legitimario es incapa" teme que el representante legal que tendra normalmente W a sea padre o madreW puede dilapidar los bienes del legitimario. =or eso la le lo faculta para disponer que un banco administre la legtima de un incapa". =ero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando el legitimario es incapa". D esta incapacidad, como la le no distingue, puede ser tanto absoluta como relativa. $n ningAn caso podra dejarse en administracin a un banco la legtima de una persona plenamente capa". Jo en da, aun la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal es plenamente capa" , por ende, su legtima no puede sujetarse a la administracin de un banco, salvo que adole"ca de alguna incapacidad personal por otra causa. $n nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes sujetos a legtima puede el testador disponer que el usufructo legal ;o derecho de goce, como dice la legislacin actual en materia de filiacin' Ro administracin de los bienes del hijo no le correspondan a quien ejerce la patria potestad ;art. 298 actual del 6digo 6ivil, tras la modificacin de la Le de +iliacin' o al marido, si la mujer est casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal ;arts. %@@ %E29 >& 2 del 6digo 6ivil, el primero modificado por la Le > o %B.B82, de < de julio de %<B<'. 2n fallo de la :. 6orte de *pelaciones de !antiago de 2< de diciembre de %BB8 aplicando el art. %%<2 consider que ello no era posible.

@4. E testa$or !ue$e seIa ar as es!ecies con que se va a !agar a eg,ti#a< !ero no !ue$e tasar as. /ispone el art. %%<E) C$l que deba una legtima podr en todo caso se7alar las especies en que ha a de hacerse su pago, pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especiesC. $l precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con que ha de pagarse la legtima. =ero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. $n esta parte el precepto no hace sino aplicar el carcter personalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de que #sta no puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. %88?. Tampoco acepta la le que el testador tase las especies con las cuales desea que se pague la legtima. !i el causante pudiera tasar los bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el peligro de que indirectamente se burlase esta asignacin for"osa, bastara para ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que excediera en mucho su valor real. =or eso el testador no puede indicar el valor de las especies con que se pagarn las legtimas. !in embargo el testador est facultado para efectuar la particin de sus bienes por acto entre vivos o por testamento. $n efecto, dispone el art. %(%B) C!i el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajenoC. $l problema que se presenta entonces es determinar si acaso puede el testador en tal caso tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios. Ja quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto el art. %%<E se lo prohbe expresamente. =ero en realidad semejante opinin significa, lisa llanamente, privar al testador de la facultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus herederos existen legitimarios, pues sin indicar el valor de aqu#llos sera imposible efectuarla. La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto su campo propio de accin. !i el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. %%<E , en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas, pero si el testador efectAa la particin, se aplica el art. %(%B podra indicar el valor de dichos bienes. =ero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. !e deja a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de reforma del testamento. $sta doctrina cuenta a su favor con un fallo de ma ora de nuestro ms alto tribunal. ,#. Las leg timas tienen preferencia absoluta para su pago. La legtima rigorosa est en situacin preferente para su pago. $n una sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada las legtimas. *s lo ponen de manifiesto los arts. %%B<, %%<( %%<?, los cuales disponen, en sntesis, que si estas asignaciones for"osas no alcan"an a pagarse en la mitad legitimaria, el

d#ficit se saca de los bienes restantes con preferencia a toda otra inversin. -eafirma este principio respecto de todas las asignaciones for"osas el inciso final del art. <<@, en cu a virtud las reglas de este precepto para las sucesiones parte testada parte intestada, se aplican una ve" enteradas las legtimas mejoras. Caso en que falte un legitimario sin de$ar descendencia con derec!o a representarlo. !e pone en semejante evento el art. %%<8, inciso primero, segAn el cual Csi un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria, contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otrosC. La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre s por iguales partes la porcin de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. $l acrecimiento se produce aqu slo dentro de la mitad legitimaria, es decir, beneficia Anicamente a los dems legitimarios. =ara que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias) %&. /ebe faltar un legitimario. La le ha indicado en este caso cundo se entiende faltar un legitimario) cuando es incapa" o indigno, cuando ha repudiado la asignacin o cuando ha sido desheredado. >tese que la le dice) C!i el legitimario no lleva el todo o parte de su legtimaC. *l ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su legtima, el precepto se refiere principalmente al desheredamiento. Lo corriente ser que si el legitimario falta no llevar nada de la legtima, pero puede suceder tambi#n que no lleve una parte de ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues #ste puede ser solamente parcial. *s lo deja en claro el art. %28E, que lo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordena que un legitimario sea privado del todo o CparteC de su legtima. 6uando el asignatario for"oso es privado de parte de su legtima, el desheredamiento es parcial la parte en que el legitimario ha sido desheredado se distribu e entre los otros legitimarios el cn uge sobreviviente, de acuerdo con el art. %%<8. Htro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legtima se presenta cuando un menor se casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la le a prestarlo. $n tal evento, el descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesin de todos sus ascendientes ;art. %%?'. $n consecuencia, llevar la mitad de su legtima, la otra mitad se distribuir entre los legitimarios restantes. Htro caso en que operar el precepto se presenta en las situaciones del inciso 2& del art. %%B2) padres cu a paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin cn uges divorciados por su culpa. 2&. $l legitimario que falta no debe dejar descendencia legtima con derecho a

representarlo. $sta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el acrecimiento del art. %%<8. /e modo que si el legitimario incapa", indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legtima, no existe acrecimiento. =orque, jurdicamente, en este caso no falta el asignatario. Hbviamente este requisito slo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es cn uge o ascendiente, a que la representacin no opera respecto de estos legitimarios. 6oncurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. %%<8. 6abe entonces preguntarse cmo se distribuir la legtima en este caso. $lla se reparte entre los legitimarios que realmente concurren, con exclusin del legitimario que falta. +inalmente, debe tenerse presente una advertencia) en este caso, la legtima as aumentada no pasa a ser legtima efectiva. La legtima continAa siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. %%<%, o sea, de la cuarta de mejoras de libre disposicin de que el testador no dispuso, o si lo hi"o, no tuvo efecto la disposicin. $l art. %%<8 confirma que no se trata de legtima efectiva al disponer que el todo o parte de la mitad legtima del heredero for"oso que falta Cse agregar a la mitad legitimaria contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otrosC. La eg,ti#a e2ectiva $l art. %%<% dispone que) C*crece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. *umentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivasC. /e modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hi"o, no tuvo efecto su disposicin. La legtima efectiva corresponde ho en da a todos los legitimarios. ) ntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas% parte intestadas. /esde luego, en la parte testada se aplicar el testamento. =ero respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones) %&. 6oncurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. $n tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin abintestato. 2&. 6oncurren solamente legitimarios. $n esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contemplado en el art. %%<%. La parte no testada, a sea la cuarta de mejoras, o la cuarta de libre disposicin, segAn los casos, acrece a las legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas. (&. >unca concurren legitimarios con quienes no lo son. $n conformidad al inciso final del art. %%<%, en la parte no testada se

aplican las reglas de la sucesin intestada. 3eamos entonces las distintas situaciones que pueden presentarse) a' $xisten descendientes. $l Anico otro legitimario que puede concurrir en este evento es el cn uge, pero no ha problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art. %%<%. Ja lugar entonces a la formacin de las legtimas efectivas. b' 6oncurren cn uge Ro ascendientes. $n este caso tampoco ha problema de ninguna especie la parte de libre disposicin que qued intestada se distribu e de acuerdo a las reglas de esta forma de heredar, %R( para los ascendientes los 2R( para el cn uge. !i concurren slo ascendientes o cn uge sobreviviente, no se producen conflictos, porque les corresponde toda la herencia. c' >o concurren legitimarios. $n tal caso tampoco ha ningAn tipo de problemas, por cuanto se aplicarn las normas del art. <<@ sin ninguna restriccin. 6omo puede apreciarse, el cuadro se simplific en gran medida prcticamente no pueden presentarse problemas de ninguna especie, porque ho los legitimarios no concurren en ningAn orden con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere, primaran las normas de las asignaciones for"osas. Lo Anico que puede generar problemas es la concurrencia del adoptado, pero en una situacin mu especfica) que ha a sido adoptado conforme a la Le >o E.@%( no ha a celebrado el pacto a que se refiere el art. ?9 de la actual Le de *dopcin. LOS ACER1OS I)AGINRIOS -b$eto de los acervos imaginarios. Los acervos imaginarios son dos) el primer acervo imaginario el segundo acervo imaginario. *mbos tienen por objeto amparar las legtimas de los herederos for"osos. $l primero de ellos, contemplado en el art. %%B9, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. D el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. %%B@ %%BE tiene por objeto amparar las legtimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extra7os. $l menoscabo de las legtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas que no eran legitimarios. La co acin o !ri#er acervo i#aginario $l primer acervo imaginario est contemplado en el art. %%B9, segAn el cual Cpara computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en ra"n de las legtimas o mejoras, segAn el estado en que se ha an encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando actuali"ar prudencialmente su valor a la #poca de la apertura de la sucesinC. Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hi"o donaciones a los legitimarios. 6omo estas donaciones estn perjudicando a los dems legitimarios, estos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea num#ricamente, a #l, para calcular las legtimas mejoras. $stos

bienes tienen que co acionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el causante, como si nunca hubieren salido de ella. La acumulacin no es imaginaria, sino real, es como si el causante tuviera un cr#dito en contra de los legitimarios a quienes hi"o la donacin. $ste art. %%B9 contempla la institucin de la colacin que, dando un concepto amplio de ella, es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido. Requisitos para que proceda la colacin. La formacin del primer acervo imaginario depende de la concurrencia de dos circunstancias, a saber) %&. Fue al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios, 2&. Fue el causante ha a efectuado donaciones a uno o ms de los legitimarios. "#. Al abrirse la sucesin deben e.istir legitimarios. $s obvio que no procede la formacin de este primer acervo imaginario si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues precisamente este acervo tiene por objeto defender los derechos de los herederos for"osos. =arece indiscutible que procede la formacin del primer acervo imaginario cualquiera que sea la clase de legitimarios que concurran a la sucesin. *s lo haba resuelto la jurisprudencia. 74. El causante debe !aber !ec!o donaciones a un legitimario. Lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario es) %&. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no existe problema alguno, 2&. Las donaciones revocables, siempre cuando las cosas donadas ha an sido entregadas al donatario en vida del causante, (&. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente su o, ?&. Los legados, pero Anicamente en el caso de que las cosas legadas ha an sido entregadas al legatario en vida del causante. Acumulacin de las donaciones revocables. >o existe discusin alguna en orden a que todas las donaciones irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para calcular el primer acervo imaginario. $l art. %%B9 ordena tambi#n colacionar las donaciones revocables. =ero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. !i no ha habido entrega en vida del donante, no ha necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacin estn material, fsica jurdicamente en el patrimonio del causante. $n cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,

materialmente faltan en la masa de bienes, por esta ra"n debern acumularse a ella. $l texto mismo de la le no permite otra interpretacin, pues dice que las donaciones se acumulan segAn el estado de las cosas donadas al tiempo de la CentregaC, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. /e no ser as, las cosas donadas estn material jurdicamente en el patrimonio del causante no procede acumulacin de ninguna especie. $llo no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legtimas. 6omo estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos. !on cosas distintas acumular algo que imputarlo. !e acumula al patrimonio lo que no est en #l, es una operacin destinada a determinar el monto de lo que se va a repartir. La imputacin consiste en cargar a lo que el legitimario debe recibir a ttulo de legtima los beneficios indicados por la le . =or regla general, se imputan las mismas cosas que la le ordena acumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las cosas que se acumulan para el pago de las legtimas se imputan a la cancelacin de la legtima correspondiente, pero ha cosas que se imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo partible. !e acumula lo que no est en el patrimonio del causante, lo que permanece en #l slo se toma en cuenta. Tenemos, as, que para pagar la legtima se imputarn las donaciones revocables, ha an sido entregadas o no las cosas donadas al donatario, los legados en anlogas condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento. )lo se acumulan las donaciones !ec!as en razn de leg timas o me$oras. $l art. %%B9 dice que se acumulan al acervo lquido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones Chechas en ra"n de legtimas o mejorasC. *l respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposicin. La 6orte de *pelaciones de !antiago resolvi al respecto que no procede la acumulacin de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposicin. $ste fallo tiene dos fundamentos de gran peso) %' la letra de la le , que ordena la acumulacin de las donaciones hechas en ra"n de legtimas mejoras, no menciona a las efectuadas con imputacin a la parte de libre disposicin, 2' porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin para nada juega la calidad de legitimario del donatario. =asa a ser un extra7o como cualquier otro, estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueG den considerarse como efectuadas en ra"n de legtimas o mejoras. 6oncurriendo los requisitos legales, procedera en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extra7o. $n ningAn caso procede la colacin, pues las donaciones no son hechas en ra"n de legtimas o mejoras.

La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovec!a a la parte de libre disposicin% pero beneficia a /sta la de las revocables. Ja quienes opinan que esta acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria, a la cuarta de mejoras, sino tambi#n a la parte de libre disposicin, se basan para ello en que el art. %%B9 habla de computar las cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre disposicin. =ero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las donaciones revocables las irrevocables. La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre disposicin al tenor del art. %%<<, segAn el cual Cla acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en ra"n de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido por el art. %%B9 siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejoraC. $sta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios mejoreros, luego no beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposicin. =ero como el precepto se refiere Anicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. %%B9, en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de libre disposicin. 0onaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. =or expresa disposicin de la le ha ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo. $stos casos de excepcin son) %&. Los regalos moderados que se hacen segAn la costumbre uso. $l art. %%BB, tras disponer que slo se acumula la parte de la donacin que reste una ve" deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta, agrega) Cni se tomarn en cuenta los regalos moderados, autori"ados por la costumbre en ciertos das casos, ni los dones manuales de poco valorC. 2&. Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio. $l inciso final del art. %%<B dispone que Ctampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbreC. (&. Los gastos de educacin de un descendiente. $l inciso penAltimo del mismo precepto dispone que tampoco se acumulan en caso alguno los gastos de educacin del descendiente, aunque el testador ha a expresamente dispuesto que se imputen al pago de la legtima. Acumulacin de los desembolsos !ec!os por el causante para pagar deudas de un descendiente. !egAn el inciso primero del art. %28(, los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarn a su legtima, siempre que ellos ha an sido Atiles para el pago de dichas deudas. !e entender que dichos desembolsos han sido Atiles si con ellos se extingui la deuda, porque en el fondo constitu en verdaderas donaciones.

6omo estos desembolsos se imputan a legtimas, debemos concluir que tambi#n se acumulan, pues no estn en el acervo. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. !uele afirmarse que deben acumularse en este primer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en el testamento. $llo no es efectivo, porque los bienes legados estn material jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante. !lo proceder la acumulacin de los legados cuando los bienes legados no est#n materialmente en el patrimonio del causante. $llo ocurrir cuando ha an sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. %%?%, estos legados anticipados constitu en donaciones revocables. $n este caso de excepcin procede la acumulacin del legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante materialmente salieron de su patrimonio. $n los dems casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no existe qu# acumular, a que los bienes estn material jurdicamente en el acervo de bienes. $llo no significa que estos bienes no se tomen en cuenta para calcular la masa de bienes existentes. La acumulacin se verifica seg1n el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. =ara formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenan al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, no por el que tenan al momento de la apertura de la sucesin, Cpero cuidando de actuali"ar prudencialmente su valor a la #poca de la apertura de la sucesinC. La le es lo suficientemente clara al respecto. La idea es permitir que mediante este proceso, que no es exactamente un reajuste conforme a los mecanismos que normalmente se utili"an, a que la actuali"acin debe hacerse CprudencialmenteC, en todo caso se recupere, aunque sea parcialmente, el valor original de lo donado. =or otra parte, la palabra CestadoC equivale a situacin en que se encuentra una cosa, por ende, es una expresin mucho ms amplia que el valor de ella, a que puede incluir otros factores. !in embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que pueden haber afectado, fsica o jurdicamente a la cosa donada. !iempre la acumulacin se va a medir en relacin al momento de la donacin, pero haci#ndose la actuali"acin prudencial referida. E segun$o acervo i#aginario $l segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. %%B@ %%BE, precepto este Altimo en el cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin de inoficiosa donacin. $l segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevocables hechas a extra7os. $l objetivo de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender las legtimas en presencia de donaciones

hechas a personas que no son legitimarios. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo. %&. Fue al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios, 2&. Fue al fallecimiento del causante existan legitimarios, (&. Fue el causante ha a efectuado donaciones irrevocables a terceros, ?&. Fue estas donaciones resulten excesivas. " #. Al !acerse las donaciones deben e.istir legitimarios. >o cabe duda de ninguna especie frente a la letra de la le que slo proceG de la formacin del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tena a legitimarios. *s lo da a entender el encabe"amiento del art. %%B@, en conformidad al cual Csi el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivosC, etc. $s decir, el causante debe tener legitimarios al momento de hacer la donacin irrevocable. /e modo que si el causante hi"o donaciones irrevocables sin tener legitimarios, con posterioridad llega a tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hi"o las donaciones no perjudicaba a nadie, a que no existan legitimarios. 2#. 0eben e.istir legitimarios al fallecimiento del causante. $l segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario Wcomo lo dice el art. %%B@W se forma para computar las legtimas mejoras. !i no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones for"osas no procede la formacin del acervo imaginario. * este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las donaciones los que concurren a la sucesin. /on 5os# 6lemente +abres opinaba que deban ser unos mismos los legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formacin de este segundo acervo imaginario no beneficiara a los legitimarios que no tenan el carcter de tales al momento de efectuarse las donaciones. !in embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretacin afirma que no importa cules sean los legitimarios al tiempo de la donacin cules al fallecimiento del causante, pues la le solamente exige que existan legitimarios en ambos momentos. &#. El causante debe !aber efectuado donaciones irrevocables a terceros. /ebe tenerse presente que este segundo acervo imaginario ;a diferencia del primero' procede slo en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. %%B@ habla de donaciones entre vivos. $stas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extra7os, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.

,#. Las donaciones deben ser e.cesivas. +inalmente, para que sea posible la formacin de este acervo imaginario es necesario que las donaciones sean excesivas, se cumple este requisito en el caso indicado en el art. %%B@, a saber) cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones acervo. !e suman, entonces, el acervo las donaciones, la cantidad que resulta se divide por cuatro. !i la cantidad resultante, efectuada esta divisin, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que #stas resultaron excesivas procede formar el segundo acervo imaginario. !e partir a del acervo lquido o del primer acervo imaginario. !e tomar como base #ste cuando ha a procedido su formacin en conformidad al art. %%B9, si no, se partir del acervo lquido. )ituaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser e.cesivas. $n relacin con el principio de que para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones) %&. Fue las donaciones no son excesivas, en cu o caso ni siquiera procede la formacin del segundo acervo imaginario, 2&. Fue las donaciones sean excesivas. =rocede entonces la formacin del segundo acervo imaginario, #ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin, o sea, de disminuir #sta, (&. Fue las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legtimas mejoras. >o slo procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que nace adems la accin de inoficiosa donacin. "#. Las donaciones no son e.cesivas. 3amos a suponer el siguiente caso) *cervo ;que puede ser lquido o primero imaginario' V %98 X /onaciones irrevocables V 98, Total V 288. !e divide esta suma por cuatro, lo que nos da V 98. $n este caso, las donaciones no son excesivas, porque lo donado irrevoca G blemente por el causante alcan" la suma de V 98, cantidad a la que asciende tambi#n lo que pudo donar. /e modo que a pesar de existir legitimarios haberse hecho donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. 6omo lo dice el art. %%B@, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando ha un exceso en lo donado. !e diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, con las solas excepciones indicadas por la le . $n el art. %%B9 se acumula toda donacin revocable o irrevocable hecha en ra"n de legtimas o mejoras. $n el %%B@ slo el exceso de lo donado irrevocablemente a extra7os.

74. Las donaciones son e.cesivas. 3eamos un ejemplo de esta situacin) *cervo ;lquido o primero imaginario' V %88 X /onaciones irrevocables V @8, Total V %@8. /ividimos esta suma ;V %@8' por cuatro, lo que nos da un resultado de V ?8, cantidad a la cual asciende lo que el causante legtimamente pudo donar. =ero como en realidad don V @8, existe un exceso de V 28 procede entonces formar el segundo acervo imaginario. $l exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas mejoras. H sea, que en el caso propuesto, a los V %88 del acervo lquido o primero imaginario agregamos el exceso, que es de V 28, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de V %28. !uponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario, lo cual da el siguiente resultado) 1itad legitimaria V @8, 6uarta de mejoras V (8, 6uarta de libre disposicin V (8, Total ;segundo acervo imaginario' V %28. =ero tenemos que realmente existen slo V %88, esta suma no alcan"a al segundo acervo imaginario, que es de V %28. *qu viene, precisamente, el objetivo de este acervo imaginario. Las legtimas mejoras, como asignaciones for"osas que son, se pagan ntegramente. /e modo, entonces, que los V @8 de la mitad legitimaria los V (8 de la cuarta de mejoras deben ser cancelados totalmente. Fuiere decir que de los V %88 realmente existentes tenemos a gastados en dichas asignaciones for"osas V <8, restan solamente V %8, los cuales pasan a constituir la cuarta de libre disposicin. Tenemos cumplido as el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la parte de libre disposicin. $n el ejemplo disminu e de V (8 a V %8, o sea, se reduce en V 28, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. !e limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin, pues a dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento. D Mqu# ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre disposicinN Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constitu e la cuarta de libre disposicin. 6omo no alcan"arn a pagarse todos por haberse reducido dicha porcin de la herencia, se cancelarn en primer lugar aquellos que go"an de una causal de preferencia luego los comunes, si todos son de igual categora, se rebajan a prorrata. &#. Las donaciones son de tal modo e.cesivas que menoscaban las leg timas y me$oras. La tercera situacin que puede presentarse es la contemplada en el art. %%BE) el exceso es de tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legG timas rigorosas o las mejoras. !e forma entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior. !upongamos el siguiente caso) *cervo ;lquido o primero imaginario' V %28 X /onaciones irrevocables V 228,

Total V (?8. *l igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo cual nos da V B9. $sta suma fue la que el testador pudo libremente donar , en cambio, lo donado realmente alcan"a a V 228. $l exceso es de V %(9. !umamos, entonces, este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da V %28 ;acervo lquido o primero imaginario' X V %(9 ;exceso de lo donado' Y V 299, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario. -esulta entonces que el acervo imaginario es de V 299, lo dividimos entonces en) 1itad legitimaria V %2E,98 6uarta de mejoras V @(,E9, 6uarta de libre disposicin V @(,E9, Total ;segundo acervo imaginario' V 299,88. !in embargo, slo existen en efectivo V %28, el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. 6on los V %28 realmente existentes no ha caso de pagar parte alguna de la porcin de libre disposicin, tampoco se alcan"a a pagar la cuarta de mejoras hasta la mitad legitimaria se ve afectada no puede ser satisfecha en su integridad. =ara completar las asignaciones for"osas faltan V @(,E9 de la cuarta de mejoras V E,98 de la mitad legitimaria, en total V E%,29. !e produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin. La accin de inoficiosa donacin. $sta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o mejoras, que se traduce en la rescisin de dichas donaciones. =ueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiarios con la cuarta de mejoras , en contra de los donatarios para que restitu an el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones for"osas. !egAn el art. %%BE, la accin se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. =rimero se persigue al donatario ms nuevo, sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria la cuarta de mejoras. $l art. %%BE conclu e diciendo que Cla insolvencia de un donatario no gravar a los otrosC. D el objeto de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legtimas mejoras. 6oncuerda con el art. %%BE el art. %?29, ubicado en las donaciones irrevocables, que dice precisamente que se Crescinden las donaciones irrevocables en el caso del art. %%BEC. Caracter sticas de la accin de inoficiosa donacin. La accin de inoficiosa donacin presenta los siguientes caracteres) %&. $s una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios, 2&. $s una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legtimas o mejoras.

$n consecuencia, esta accin es) a' -enunciable, pues su renuncia no la prohbe la le est establecida en el solo inter#s del legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta accin se desprende entonces de la regla general del art. %2 del 6digo. b' Transferible transmisible. $n consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque #ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica de estas personas, se transmite igualmente a los herederos de ellas. c' =rescriptible, pues #sta es la regla general de las acciones. La le no ha se7alado el pla"o de prescripcin de esta accin, por lo cual caben al respecto dos soluciones) $n primer lugar, aplicar la regla general del art. 29%9 para las acciones ordinarias, concluir que esta accin prescribe en cinco a7os. $n segundo lugar, podra sostenerse que como el art. %?29 antes transcrito califica esta accin de rescisoria, cabra aplicar la regla del art. %@<% respecto de la accin de rescisin. $n consecuencia, el pla"o para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro a7os. $n ningAn caso cabra aplicar la regla del art. %?2E, en conformidad al cual la accin rescisoria concedida en el art. precedente prescribe en cuatro a7os, porque el art. precedente es el art. %?2@ ;que se refiere a la mora del donatario' no el %?29. Fui"s si sea #ste un argumento en contra de la tesis de aplicar el pla"o de prescripcin de cuatro a7os a la accin de inoficiosa donacin. La cuestin es discutible ambas soluciones cuentan con buenos argumentos en su favor. C()O SE &AGAN LAS LEG0TI)AS EN LA SUCESI(N DEL CAUSANTE $l problema de cmo se pagan las legtimas en la sucesin del causante est en ntima relacin con los acervos imaginarios, especialmente con el primero. *l pagarse las legtimas es necesario formular un distingo fundamental, segAn si existan o no imputaciones que hacer a las legtimas. !i el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no ha nada que imputarle a su legtima, va a recibir entonces #sta en forma ntegra en efectivo. $n cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso procede imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o legados. "# Cosas i#!uta" es a as eg,ti#as 6abe imputar a las legtimas) %&. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario, 2&. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento, (&. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios.

" #. 0onaciones revocables e irrevocables.

$s el primer rubro de imputaciones que deben hacerse a la legtima. *s lo ordena el art. %%<B, inciso primero. $n conformidad al art. %%B9, que establece la colacin o primer acervo imaginario, estas donaciones deben imputarse segAn el estado que tuvieron al tiempo de su entrega no por el que detentaban al momento de fallecer el causante, pero cuidando de actuali"ar prudencialmente su valor a esta Altima #poca. =ara el pago de las legtimas se imputan todas las donaciones revocables ;as lo deja entender el art. %%<B, citado, que habla precisamente Cde todas las donacionesC', para calcular el primer acervo imaginario se acumulan Anicamente aquellas que han sido entregadas en vida del causante. 74. Los legados de$ados por el causante en su testamento al legitimario. 6onsagra esta segunda imputacin a las legtimas el mismo inciso primero del art. %%<B, en conformidad al cual Ctodos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtimaC. =asa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las donaciones revocables, o sea, los legados, por regla general, no se acumulan, pero se imputan para el pago de las legtimas. La le se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a ttulo singular, pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario. La jurisprudencia, en un fallo de ma ora, resolvi que no procede imputar a las legtimas las asignaciones a ttulo universal, porque el art. %%<B se refiere Anicamente a los legados, pero no a las asignaciones a ttulo universal. $l fallo se atiene estrictamente a la letra de la le , pero en realidad no se divisa por qu# han de aplicarse criterios distintos a una otra situacin. $xiste no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no las herencias. =or otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las donaciones revocables a ttulo universal constitu en una institucin de herederos, la le , entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables, no hace distincin alguna entre herencias legados. !i estas herencias deben imputarse, no se ve por qu# ra"n no ocurrir lo propio con la designacin lisa llana de heredero. &#. 0esembolsos !ec!os por el causante para el pago de las deudas de alg1n descendiente. $l tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est indicado en el art. %28(. /ispone el precepto que Clos desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima, pero slo en cuanto ha an sido Atiles para el pago de dichas deudasC.

*ctualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas de los legitimarios se imputan a su legtima, cuando dicho legitimario sea descendiente, como una consecuencia de la igualdad de las filiaciones sus efectos. $stos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que ha an sido Atiles para el pago de las deudas, se entiende naturalmente que el pago ha sido Atil cuando extingui la deuda, hasta el monto en que la extingui. -elacionando el art. %28( con la cesin de derechos, la 6orte !uprema resolvi que el cesionario de un legitimario a quien el causante haba pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedi sus derechos. >uestro ms alto tribunal aplic en este caso el principio de que el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. Cosas que no deben imputarse para el pago de las leg timas. !on ellas) %&. Los legados, donaciones desembolsos que el testador expresamente ha a imputado a la cuarta de mejoras. 2&. Los gastos de educacin de un descendiente, (&. Las donaciones por matrimonio otras de costumbre, ?&. Los frutos de las cosas donadas. "#. 'o se imputan al pago de las leg timas los legados% donaciones y desembolsos para el pago de deudas de un legitimario% cuando el testador e.presamente !a manifestado que los !ace a t tulo de me$oras. !egAn el inciso primero del art. %%<B, los legados donaciones revocables e irrevocables hechos a un legitimario se imputan a su legtima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarn a #sta cuando en la respectiva escritura de donacin, en acto posterior aut#ntico o en el testamento apare"ca que el legado o donacin ha sido hecho a ttulo de mejoras. $l precepto significa lisa llanamente lo siguiente) que el legislador no presume las mejoras. 6omo no las presume, toda donacin o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legtima. =ero es lgico que no se impute a su legtima si el testador dice, o aparece de los t#rminos del testa G mento, de la donacin o en escritura pAblica, la intencin de aqu#l en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. $n tal evento, el legitimario recibe ntegra su legtima, el legado o donacin se tiene como mejoras. La misma idea contiene el inciso segundo del art. %28( respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente su o, el testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la legtima del heredero for"oso. $n este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras. $l inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que comentamos, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario que se van a imputar a la

cuarta de mejoras por expresa disposicin de aqu#l, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. >aturalmente que siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador. 74. Los gastos de educacin de un descendiente. !egAn el inciso segundo del art. %%<B, tampoco se imputan para el pago de las legtimas los gastos de educacin del legitimario que fuere descendiente del causante. *un ms, el precepto dispone que dichos gastos no se tomarn en cuenta ni para la computacin de las legtimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre disposicin, aun cuando el testador los ha a efectuado con la calidad de imputables. &#. Las donaciones por matrimonio y de costumbre. $l inciso final del art. %%<B dispone que Ctampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbreC. -epite ms o menos la misma idea del inciso final del art. %%BB, en conformidad al cual no se tomarn en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autori"ados por la costumbre en ciertos das casos, ni los dones manuales de poco valor. ,#. 3ampoco se imputan al pago de las leg timas los frutos de las cosas donadas. +inalmente, no se imputan a las legtimas los frutos producidos por las cosas donadas. *s lo dispone el art. %289, segAn el cual Clos frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecern al donatario desde la entrega de ellas, no figurarn en el acervo, si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante, a menos que #ste le ha a donado irrevocablemente de un modo aut#ntico no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadasC. $l precepto se pone en variadas situaciones. $n primer lugar, la regla general es que los frutos de las cosas donadas no se imputen para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. D ello porque las imputaciones acumulaciones no se hacen en especies, sino segAn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. $l legislador no hace la colacin, la acumulacin en especie, sino que en valor segAn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, actuali"adas prudencialmente no al tiempo del fallecimiento del causante. =or la entrega de las cosas donadas, el donatario se hi"o due7o de ellas , por tanto, a #l le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. =ero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho #ste due7o de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante. !e sigue aplicando, entonces, el principio de que las cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la entrega. +inalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin

revocable en que se ha a donado no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. $n tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin no se le imputan a su legtima, a pesar de no haber existido entrega. 'o se imputan a las leg timas sino las donaciones o asignaciones !ec!as al legitimario% pero no las !ec!as a otros legitimarios. $l art. %282 dispone que Cno se imputarn a la legtima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto ha a hecho a otra, salvo el caso del art. %288, inciso (&C. $s lgico obvio que las donaciones asignaciones hechas a un legitimario se imputen precisamente a su legtima no a la de otro legitimario. =ero este principio tiene una excepcin en el inciso final del art. %288, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho donacin o asignacin llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin, etc. $n tal evento, dispone el precepto que si Cel donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientesC. $l precepto citado no hace sino aplicar la ficcin jurdica de la representacin, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar la misma situacin jurdica del representado. 6omo consecuencia de ello, deber soportar las mismas imputaciones que se habran efectuado a la legtima del representado si #ste no hubiera llegado a faltar. Situaciones que !ue$en !resentarse en e !ago $e as eg,ti#as %&. Fue las imputaciones calcen perfectamente en la legtima, 2&. Fue excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre disposicin, segAn los casos, (&. Fue exista en la mitad legitimaria un d#ficit para completar la legtima del cn uge sobreviviente, ?&. Fue excedan la legtima cuarta de mejoras afecten la cuarta de libre disposicin, 9&. Fue de todos modos no ha a cmo pagar las legtimas mejoras. "#. Caso en que las imputaciones calcen en la leg tima. La primera ms simple de las situaciones que pueden presentarse es que las donaciones legados calcen perfectamente en la legtima. >o ha problema de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que imputar a su legtima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto. 74. Caso en que las imputaciones e.ceden las leg timas y afectan a la cuarta de me$oras% y a la de libre disposicin. =uede acontecer que las imputaciones que deben hacerse a las legtimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a ttulo de tal. $n esta situacin, dos preceptos del 6digo, los arts. %%B< %%<( inciso %&, disponen que este exceso se imputar al resto de la herencia. $stos preceptos en

el fondo consignan la misma regla) que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversin del resto de la herencia. $l precepto agrega que, pagado el exceso con la imputacin a la cuarta de mejoras, #sta se dividir en la proporcin que corresponde entre los legitimarios. 6abe preguntarse por qu# ra"n existen estas dos disposiciones en circunstancias que ho por ho todos los legitimarios son asignatarios de mejoras , en consecuencia, caben en la disposicin del art. %%<(. La ra"n es histrica, como en el 6digo slo los descendientes entonces legtimos podan ser asignatarios de mejoras, el art. %%<( contemplaba su situacin el art. %%B< la regla general para los legitimarios. =ero como ho todos los legitimarios pueden ser asignatarios de mejoras, perfectamente los dos preceptos podran refundirse en uno solo en que el d#ficit se imputara sucesivamente a la cuarta de mejoras luego a la de libre disposicin. &#. 4ago de la leg tima del cnyuge sobreviviente. -ecordemos que cuando el cn uge concurre con descendientes lleva en general el doble de lo que a #stos les corresponde por legtima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo descendiente, su legtima es igual a la rigorosa o efectiva de #ste. =ero en ningAn caso la porcin que corresponde al cn uge bajar de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. *hora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad legitimaria, esto es, no ha bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de mejoras, si aun as no puede pagarse, con cargo a la cuarta de libre disposicin. =odra pensarse que el cn uge de todos modos debe completar una cuarta parte de la herencia, a sea esta intestada o testada. Hbviamente, no es #se el sentido de la norma, puesto que la cuarta de mejoras de libre disposicin pueden estar dispuestas en el testamento. La referencia que hace el art. <BB a la mitad legitimaria as lo confirma. $n consecuencia, !omarriva piensa que el precepto se pone en el caso de que no ha a bienes para el pago de la legtima del cn uge, por aplicacin de los acervos imaginarios u otra causa, la disposicin le asegura esta cuarta parte de la mitad legitimaria. ,#. Las imputaciones e.ceden las leg timas y me$oras y afectan la cuarta de libre disposicin. !i el exceso de lo donado va ms all de las legtimas, se imputa a la cuarta de mejoras. $n este Altimo caso puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario no slo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso va a a afectar a la parte de libre disposicin. $n conformidad al art. %%<?, este exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a toda otra inversin. =or esta ra"n se dice que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras finalmente en la cuarta de libre disposicin ;arts. %%<( %%<?'.

5#. Caso en que de todos modos no !aya cmo pagar las leg timas y me$oras. $l art. %%<@ se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legtimas mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas antes vistas. /ispone el precepto que Csi no hubiere cmo completar las legtimas mejoras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas otras a prorrataC. Ja que tener cuidado en la interpretacin de este precepto. /e su solo tenor, demasiado amplio, podra deducirse que si, por ejemplo, no ha cmo pagar las legtimas mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas otras a prorrata, no es as. 6uando el donatario que debe restituir es insolvente se aplica el art. %%<@. Tambi#n cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin. $n estos casos otros que pueden presentarse, no ha cmo pagar las legtimas mejoras se rebajan unas otras a prorrata. 6asos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo #l. $l art. %28@ se pone en dos situaciones) %&. Fue dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cu o caso tiene derecho a exigir el saldo. 2&. Fue dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por donaciones, en cu o caso puede verse obligado a restituir un saldo. "#. Caso en que al legitimario le corresponda en la !erencia una cantidad superior a la que !a recibido por donaciones. La primera situacin que puede presentarse es que, dentro de la herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre disposicin, el legitimario alcance a pagarse. $l inciso primero del art. %28@ dispone que Csi al donatario de especies que deban imputarse a su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a conservarlas exigir el saldo, no podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dineroC. $s lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario) el donatario conserva las especies donadas, tiene derecho a exigir el saldo en efectivo. Lo que no puede hacer es obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.

74. Caso en que al legitimario le corresponda en la !erencia una cantidad inferior a lo que !a recibido por donaciones. $l inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del se7alado, es decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una cantidad inferior al valor de las cosas donadas. /ispone) .D si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, estuviere

obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restitu a excediere al saldo que debeC. !i al legitimario le corresponde una cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones, queda en este caso un saldo en contra su a en favor de los dems herederos. $l legitimario est obligado a pagar este saldo resultante en su contra en tal evento el precepto establece una forma de pago. Fueda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar este saldo en dinero o restituir una o ms especies de entre las donadas. !i el legitimario opta por restituir algunas de las especies que le fueron donadas, en el fondo estamos en presencia de una dacin en pago. =ero se trata de una dacin en pago mu particular pues tendra el carcter de legal for"ada. $s una dacin en pago legal, pues la establece la le , for"ada porque los otros asignatarios estn obligados a aceptarla. La situacin es entonces mu semejante a la contemplada en el art. %EE(, que establece en la sociedad con ugal otro caso de dacin en pago legal. $l precepto citado se pone en el evento de que con los bienes sociales no alcance a pagarse a la mujer un saldo que se le deba a ttulo de recompensa. $n este caso, la mujer puede pagarse de dicho saldo con los bienes del marido. 6omo se ve, al igual que en el art. %28@, existe una dacin en pago de origen legal. +inalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en especies donadas, el art. %28@ establece que puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor de las especies restituidas excediere al saldo que debe. $l precepto est diciendo, lisa llanamente, que en esta restitucin no se toma en cuenta el valor de las cosas donadas al momento de hacerse la donacin, sino el valor de ellas al momento de la restitucin de la especie. D es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hi"o due7o de las cosas donadas a #l pertenece tambi#n el aumento de valor experimentado por #stas, las impuG taciones acumulaciones se hacen conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega al donatario. D si el donatario restitu e la especie, devuelve algo que le pertenece debe aprovechar el aumento de valor de las mismas, el cual tambi#n le corresponde a #l. =or eso se toma en cuenta en este caso el valor de las cosas donadas al tiempo de la restitucin, de ah que el legitimario pueda exigir la debida compensacin por el aumento de valor de las especies. !in embargo, en virtud de la modificacin de la Le de +iliacin, ahora se permite, para calcular el acervo imaginario, reajustar prudencialmente el valor de lo donado. $n consecuencia, a no va a ser del legitimario todo el ma or valor adquirido por las especies donadas. =ero ello no empece que para estos efectos del art. %28@ lo que se considera es el valor al tiempo de la restitucin que hace el legitimario. Resolucin de las donaciones !ec!as en razn de leg timas a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario. $l art. %288 dispone, en sntesis, que si se hace una donacin a ttulo de legtima, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de abrirse la sucesin. La le se pone en dos situaciones)

%&. Fue se ha a hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una persona que al momento de fallecer el causante no era legitimario. !i el donatario no llega a serlo, queda sin efecto la donacin. 2&. Fue se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al momento de hacerse la donacin era legitimario, pero despu#s deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. $n tal evento, tambi#n se resuelve la donacin, salvo que el donatario sea descendiente del causante deja descendientes con derecho a representacin, en cu o caso las donaciones se imputan a la legtima de los representantes. Fuiere decir que las donaciones hechas en ra"n de legtimas se entienden efectuadas bajo la condicin de que el donatario sea legitimario al momento de fallecer el causante. !i ello no ocurre, la donacin queda sin efecto. LA CUARTA DE )E;ORAS 4ersonas a quienes el testador puede beneficiar con me$oras. $l inciso %& del art. %%<9 dispone) C/e la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cn uge sus ascendientes, podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otrosC. Jo en da los tres grupos de legitimarios pueden aspirar a ser mejorados. !in embargo, es posible siempre que el beneficiario de mejoras no sea legitimario. La cuarta de mejoras en el orden del cnyuge y los ascendientes. Jo no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignacin for"osa siempre que concurra un legitimario, porque todos ellos pueden ser asignatarios de mejoras. >i siquiera el error con que qued el inciso 2& del art. %%B? al hablar aAn de mitad de libre disposicin puede arrojar una duda al respecto, porque el precepto dice que ella existe Cno habiendo descendientes con derecho a suceder, cn uge sobreviviente ni ascendientesC. Lo que no se fij el legislador es que ahora todos los legitimarios fijan la existencia de cuarta de mejoras cuarta de libre disposicin. $n efecto, el art. %%<9 dice expresamente que el testador Cpodr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otrosC. *orma en que el testador puede distribuir la cuarta de me$oras. $ntre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignacin for"osa ;descendientes, cn uge sobreviviente ascendientes', el testador puede elegir a su arbitrio libremente a quienes desea favorecer con mejoras. Caracter sticas de las me$oras. %&. 6onstitu en una asignacin for"osa, 2&. >o se presumen, (&. >o son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las excepciones legales.

"#. Las me$oras constituyen una asignacin forzosa. *s lo dice expresamente el art. %%@E, de modo que el testador debe respetarla. D del hecho de que las mejoras constitu an una asignacin for"osa se derivan las siguientes consecuencias) %&. Fue la favorece la formacin de los acervos imaginarios, 2&. Fue si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las indicadas por la le , procede la accin de reforma del testamento. *s lo establece el art. %228. 74. Las me$oras no se presumen. $l legislador no supone las mejoras, ellas necesitan de una declaracin expresa del testador. *s lo manifiestan claramente los arts. %%<B %28(, en conformidad a los cuales las donaciones, legados desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de otros actos aut#nticos apare"ca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia tambi#n ha resuelto que las mejoras no se presumen. /e este hecho se deduce una consecuencia de alto inter#s) las asignaciones de cuarta de mejoras suponen que ha a testamento, requieren una declaracin de voluntad del testador. 6omo la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. %%B(, el cual dispone que los legitimarios concurren son excluidos representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La cuarta de mejoras, si ha testamento, no se distribu e de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponder a los descendientes, ascendientes o al cn uge expresamente designados por el testador. *hora bien, si no ha testamento, entonces s se aplicarn las reglas de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria pasan a formar la legtima efectiva. $sta cuarta, que pudo ser de mejoras no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. $n este caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, o ascendientes, en su caso, sino que Anicamente los que sean legitimarios. :gual cosa ocurre si el que concurre es uno o ms descendientes, el cn uge o uno o ms ascendientes. La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan necesariamente un testamento, es que en ellas no opera el derecho de representacin. =ero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s que ha representacin. &#. Las me$oras% por regla general% no admiten modalidades o gravmenes. -especto de las mejoras, la le en principio no ha excluido las modalidades, slo ha prohibido los gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar con mejoras. Fuerr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones for"osas ser nulo. MFu# ocurre, en cambio, con las modalidadesN

/ebemos entender que ellas sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras de los descendientes. La le reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora) la administracin de un banco, , en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapa". $sta modalidad est establecida en el > o E& del art. B@ del /.+.L. >o ( de %<<E, Le Leneral de Kancos ;que refundi la Le > o ?.B2E de 6omisiones de 6onfian"a de los Kancos, contiene el texto actuali"ado de la Le de Kancos'. $xiste a este respecto una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa las mejoras. La legtima rigorosa puede ser dejada en administracin a un banco Anicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapa". Las asignaciones de mejoras pueden dejarse en administracin a un banco aun cuando el beneficiario sea perfectamente capa". *s se desprende claramente del texto el precepto citado, el cual dispone en su inciso primero que se puede donar o dejar a ttulo de herencia o legado cualquiera asignacin a Ccapaces o incapaces sujetos a la condicin de que sean administrados por un bancoC. $l inciso segundo agrega que slo se puede sujetar a esta condicin la legtima rigorosa de un incapa". H sea, slo se exige la incapacidad respecto de la legtima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a las asignaciones de mejoras. -ige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, que expresamente se pone en el evento de que se dejen en administracin a un banco las asignaciones hechas a personas capaces o incapaces. $n esta situacin, el banco tendr las facultades obligaciones de un curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa. $xisten tambi#n otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que ellas no importen una violacin de esta asignacin for"osa. *s, en conformidad a los artculos del 6digo, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo de familia con la condicin de que no las administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc. $n cuanto a los gravmenes, #stos s que estn prohibidos por la le , salvo cuando est#n establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras. /ice al respecto el inciso segundo del art. %%<9) Clos gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras, sern siempre en favor del cn uge o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testadorC. Fuiere decir entonces que los gravmenes impuestos a favor de descendientes del causante o cn uge son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras. Convencin celebrada entre un legitimario y el causante para que /ste no disponga de la cuarta de me$oras. $n conformidad al art. %?@( existe objeto ilcito , por ende, nulidad absoluta en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona celebradas en vida del causante. $ste principio tiene su excepcin precisamente en el art. %28?. $ste precepto dispone que Csi el difunto hubiere prometido por escritura pAblica entre vivos a su cn uge o a alguno de sus descendientes o ascendientes que a la sa"n era legitimario, no donar, ni asignar por testamento

parte alguna de la cuarta de mejoras, despu#s contraviniere a su promesa, el favorecido con #sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechareC. *hora cualquier legitimario puede celebrar la convencin en estudio) ella est establecida en beneficio de los descendientes, ascendientes o cn uge del causante, que son los que pueden ser beneficiados con mejoras, pero al momento de celebrar el pacto deben tener la calidad de legitimarios. Todo lo dicho se traduce en lo siguiente) slo pueden celebrar la convencin en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras. =or ende, si ha algAn descendiente, no puede un ascendiente celebrarlo. =ero s si ha cn uge sobreviviente, mas no descendientes. $n cuanto a la forma de celebrar esta convencin, ella es de carcter solemne, pues la le exige en el art. %28? la escritura pAblica. $l objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer, la obligacin que nace de #l para el causante es negativa) la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. >o es que el causante convenga con el legitimario en dejarle a #l la cuarta de mejoras, semejante pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art. %?@(. $l pacto slo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que #sta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la le . /e este modo, quien celebra el pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras. =or ello, si el testador contraviene la obligacin que se ha impuesto de no disponer del todo o parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del causante que celebr el pacto tendr derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que hubiera valido el cumplimiento de dicha promesa. =or Altimo, el inciso final del art. %28? dispone que Ccualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario el que le debe la legtima, sern nulas de ningAn valorC. $l precepto en esta parte no hace sino volver a la regla general del art. %?@( en orden al objeto ilcito de los pactos sobre sucesin futura. La Anica excepcin que tiene este principio es precisamente el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra. Resolucin de las donaciones !ec!as a razn de me$oras a quien al momento de fallecer el causante no ten a derec!o a ellas. $l art. %28% establece, en sntesis, que se resolver la donacin hecha a ra"n de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier motivo no tenga derechos a llevar asignacin de mejoras. $l precepto se pone en tres eventos) %&. Fue se haga a ttulo de mejoras una donacin revocable o irrevocable a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante, que no lo era realmente. La donacin queda entonces sin efecto. 2&. Fue el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. :gualmente se resuelve la donacin.

$s #sta una situacin mu semejante a la contemplada para las legtimas por el art. %288. $xiste una condicin de que el donatario tenga derecho a mejoras al fallecimiento del causante. (&. Fue se haga una donacin revocable a ttulo de mejoras a una persona que se crea cn uge no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin. $n tal evento tambi#n se resuelve la donacin. $l caso del cn uge tiene dos diferencias con el de los descendientes) se refiere Anicamente a las donaciones revocables, porque entre cn uges no existe la irrevocable, no exclu el desheredamiento entre las causales de resolucin, porque #ste procede entre legitimarios, el cn uge al dictarse la Le > o %B.B82 no tena esta calidad, sino que concurra a la herencia por su porcin con ugal. =or ello en buena t#cnica jurdica este inciso (& debi ser eliminado al otorgar la Le de +iliacin esta calidad de legitimario al cn uge sobreviviente, haberse incluido como norma general igual para todos los legitimarios. :gualmente, qued una discordancia, porque este inciso (& no menciona el desheredamiento entre las causales por las cuales el cn uge no concurre, en circunstancias que ho el cn uge, como legitimario que es, puede ser desheredado. *dems, tanto los ascendientes como el cn uge tienen una causa especfica para quedar excluidos de la herencia, que no menciona el precepto. -especto de los primeros, cuando la filiacin del padre o madre ha sido determinada judicialmente no ha sido perdonada por el hijo, en cuanto al cn uge, cuando la separacin judicial ha sido declarada por su culpa. EL DESHEREDA)IENTO $l desheredamiento est definido en el art. %28E como Cuna disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtimaC. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del des!eredamiento. %&. Fue se efectAe por testamento, 2&. Fue exista una causa legal de desheredamiento, (&. Fue se indique dicha causal en el testamento, ?&. Fue se prueben los hechos constitutivos de la causal. "#. El des!eredamiento debe !acerse por testamento. $l desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento. *s se desprende de la propia definicin del art. %28E, segAn la cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. 74. El des!eredamiento slo procede en presencia de una causal legal. =ara que tenga lugar el desheredamiento, es fundamental la existencia de una causal legal que permita al testador hacer uso de esta facultad, de no ser as, el testador podra burlar las legtimas simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas asignaciones for"osas. =or ello la le no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas de las causales expresamente enumeradas por el art. %28B, que, para cumplir la finalidad

se7alada, es precisamente taxativo. >o ha otras causales que las indicadas por dicho precepto que permitan desheredar a un legitimario. $n general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero for"oso, que no lo hace acreedor a que el testador le respete su legtima. =ara establecer las causales de desheredamiento, el precepto en referencia distingue entre descendiente, ascendiente cn uge. Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art. %28B, los ascendientes el cn uge slo por las tres primeras, que corresponden en t#rminos generales a las causales de indignidad, nAmeros segundo, tercero cuarto del art. <@B. $stas tres causales comunes a todos los legitimarios son) %&. Jaber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cn uge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, 2&. >o haber socorrido al causante en el estado de demencia o destitucin, pudiendo, (&. Jaberse valido de la fuer"a o dolo para impedirle testar. Las otras dos causales, propias a de los descendientes, son) ?&. Jaberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. $sta causal del art. %28B est en perfecta armona con el art. %%?, en conformidad al cual el que, teniendo menos de dieciocho a7os, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado no slo por aquel o aquellos cu o consentimiento le fue necesario, sino por todos los dems ascendientes. 9&. =or haber cometido un delito que mere"ca pena aflictiva, o por haberse abandonado a los vicios o ejercido lucros infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado. $n realidad este nAmero establece dos causales de desheredamiento) a' Jaber sido condenado por un delito que mere"ca pena aflictiva. b' Jaberse entregado a los vicios o haber ejercido granjeras infames, a menos que el testador ha a descuidado la educacin del desheredado. @#. 0ebe indicarse en el testamento la causal por la cual se des!ereda. $l art. %28<, en su primera parte, dispone que Cno valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamenteC. $l testador debe indicar entonces especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario, se7alando los hechos que la constitu en. >aturalmente que no se exige al testador el conocimiento del texto de la le . *s, por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. %28B, basta con que indique los hechos constitutivos de la causal, as, en el ejemplo anterior, dir el testador que deshereda a su hijo =edro por haber contrado matrimonio sin su consentimiento, estando obligado a obtenerlo. ,#. Los !ec!os constitutivos de la causal de des!eredamiento deben ser probados

en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. $l mismo art. %28< exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento. $n tal caso, la prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento. /e no ser as, podran ser burladas las legtimas, suponiendo causales inexistentes para desheredar al legitimario. $xcepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo final del artculo %28<, en conformidad al cual Cno ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro a7os subsiguientes a la apertura de la sucesin, o dentro de los cuatro a7os contados desde el da en que ha a cesado su incapacidad de administrar si al tiempo de abrirse la sucesin era incapa"C. $n efecto, la accin por la cual el legitimario puede reclamar de un desheredamiento ilegal es la de reforma del testamento, cu os pla"os de prescripcin son precisamente los se7alados en el art. %28<. !i la accin de reforma ha prescrito, el legitimario no puede a reclamar su legtima lgicamente a no habr necesidad de probar los hechos que constitu en la causal de desheredamiento. Efectos del des!eredamiento. !e refiere a esta materia el art. %2%8. =ara determinar los efectos del desheredamiento, debe estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en su testamento. $n primer lugar, el desheredamiento podr ser total o parcial, a que es una clusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario Cdel todo o parte de su legtimaC. =ara determinar si el desheredamiento es total o parcial debe estarse a lo que diga el testador. !i el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, #ste se entiende total. $l desheredado no se ve privado slo de su legtima, sino adems de todas las asignaciones por causa de muerte de todas las donaciones que le ha a hecho el desheredador al desheredado. 6omo se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea total amplio, slo el testador puede limitar sus efectos. !in embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de injuria atro" ;inciso final del art. %2%8'. $llo no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del art. (2?, en conformidad al cual cesa enteramente la obligacin de prestar alimentos en caso de injuria atro". La le no ha dicho en el desheredamiento cundo debe entenderse que existe injuria atro". !in embargo, no ha duda alguna de que se pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera, segunda tercera del art. %28B. *s resulta de relacionar este precepto con los arts. <@B <E< del 6digo. $l art. <E< dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art. <@B, quiere decir, entonces, que estas causales de indignidad son constitutivas de injuria atro". *hora lo dice expresamente el art. (2? inciso 2&.

=ues bien, las tres primeras causales de desheredamiento del art. %28B equivalen a las reglas segunda, tercera cuarta del art. <@B. Fuiere decir entonces que en estos tres casos existe injuria atro" el desheredado pierde su derecho de alimentos. Revocacin del des!eredamiento. Tal como las dems disposiciones testamentarias, el desheredamiento puede ser revocado por el testador. !e refiere a esta materia el art. %2%%, en conformidad al cual esta revocacin queda sujeta a las reglas de la revocacin del testamento. $n consecuencia, la revocacin del desheredamiento supone que el testador otorgue un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente. *dems, la revocacin, como lo dice el art. %2%%, podr ser total o parcial, lo cual se justifica plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de cualquiera de esas dos clases. +inalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el desheredamiento no se entiende revocado tcitamente por haber intervenido reconciliacin. Tampoco ser admitido el desheredado a probar que hubo de parte del testador intencin de revocar el desheredamiento. Todo ello como una consecuencia de que la revocacin slo puede hacerse por medio de una disposicin testamentaria. RE1OCACI(N . RE%OR)A DEL TESTA)ENTO Causales por las cuales un testamento puede perder su eficacia. !on varias las ra"ones por las cuales un testamento puede dejar de producir sus efectos. =or ejemplo) %& La presencia en el testamento de un vicio de nulidad, en conformidad al artculo %82@. /eclarado nulo el testamento, #ste pierde su valor. 2& Fue el sobre en el cual se contiene el testamento cerrado sea violado. $n tal caso, en conformidad al artculo %829 el testamento pierde su eficacia. (& La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en #l sean incapaces o indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les hacen. Tampoco puede producir sus efectos el testamento. ?& La caducidad de los testamentos privilegiados, esta clase de testamentos pierde su eficacia ipso jure por la caducidad, que se presenta en los casos expresamente establecidos por la le . Ja dos casos ms en que el testamento deja de producir efectos. !on ellos) 9& La revocacin del testamento por parte del testador, @& La accin de reforma del testamento. LA RE1OCACI(N DEL TESTA)ENTO La facultad de revocar el testamento es algo caracterstico esencial de este acto jurdico. *s lo se7ala la propia definicin de #l del artculo <<<, segAn la cual #ste es un acto ms o menos solemne en el cual una persona dispone del

todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despu#s de sus das, Cconservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en #l, mientras vivaC. La facultad de revocar el testamento es de orden pAblico , por ello, el artculo %88% niega todo valor a cualquier clusula que envuelva una renuncia de la facultad de revocar el testamento que tiene el testador. /ispone el precepto que Ctodas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revo G carlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. !i en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o se7ales, se mirar esta disposicin como no escritaC. Lo revocable en un testamento son las disposiciones del mismo% mas no las declaraciones. Lo que es revocable en el testamento son sus disposiciones, pero no las declaraciones. $n efecto, en primer lugar, debe tenerse presente que la distincin entre disposiciones declaraciones testamentarias no es meramente doctrinaria, sino que tambi#n la efectAa el legislador. *s, el artculo %8(? nos dice que el testador en el testamento verbal har de viva vo" sus CdeclaracionesC disposiciones testamentarias, el artculo %8(B en la misma clase de testamentos dispone que los testigos depondrn sobre las CdeclaracionesC disposiciones del testador, el precepto siguiente Wel %8(<W establece que en la resolucin del jue" se indicarn cules fueron las CdeclaracionesC disposiciones del testamento, etc. =ues bien, mientras el legislador por un lado distingue expresamente entre declaraciones disposiciones del testamento, el artculo <<<, que lo define consagra su calidad esencialmente revocable, nos dice que el testador conserva su facultad de revocar las disposiciones del testamento mientras vive, pero no se refiere en absoluto a la revocacin de las declaraciones. D todos los dems preceptos que hablan de la revocacin del testamento se refieren igualmente slo a las disposiciones nunca a las declaraciones de #l. *s ocurre con los artculos %88%, %2%%, %2%9, etc. $sto se confirma con lo dispuesto en el art. %B< inc. 2&, en relacin con el art. %BE >o ?&. /e acuerdo con estas disposiciones, el reconocimiento de un hijo se puede efectuar por acto testamentario es irrevocable Caunque se contenga en el testamento revocado por otro acto testamentario posteriorC. Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro testamento. *unque no lo diga la le expresamente en t#rminos lo suficientemente explcitos, no existe otra forma de revocar un testamento que otorgar otro testamento. $l legislador discurre sobre la base de que la revocacin se hace por testamento.

6n testamento puede ser revocado por otro de distinta naturaleza. $l testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario que sea de igual naturale"a que el revocado. *s lo establece el inciso primero del artculo %2%(, en conformidad al cual Cel testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiadoC. *l respecto, existe la ms amplia libertad, pues lo Anico que la le exige es que la revocacin se haga por testamento, no importando para estos efectos la naturale"a de #ste. !in embargo, con toda lgica en forma casi innecesaria, el inciso segundo del precepto nos dice que Cla revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, subsistir el anteriorC. La revocacin de un testamento que a su vez revoc otro anterior no !ace renacer a /ste. $l artculo %2%? soluciona expresamente la situacin que se produce cuando se revoca un testamento, con posterioridad el testador deja sin efecto el segundo testamento otorgado, en el cual se revocaba al primero. $l precepto establece que en este evento no se entiende revivir el primer testamento, salvo, naturalmente, que el testador as lo declare expresamente. Clasificacin de la revocacin del testamento. La revocacin del testamento puede ser de distintas clases) total parcial, tcita expresa. La revocacin es total si mediante ella queda sin efecto ntegramente el testamento revocado. $s parcial, si el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto, esta clase de revocacin afecta slo a ciertas clusulas del testamento. La revocacin es expresa si se hace en t#rminos formales explcitos. La revocacin tcita de los testamentos equivale a la derogacin tcita de las le es, existe cuando el segundo testamento, sin decir expresamente que revoca los anteriores, contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en ellos. $l artculo %2%9 dispone al respecto que Cun testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en #stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellasC. 6oncuerda plenamente con esta disposicin el artculo %%?<, en conformidad al cual si el llamamiento de los asignatarios se hace en instrumentos distintos, el llamamiento anterior se entender revocado en toda la parte que no le fuere comAn con el posterior. La jurisprudencia ha determinado que establecer la incompatibilidad de las disposiciones testamentarias es cuestin de hecho que queda en consecuencia

entregada al criterio de los jueces de fondo. Revocacin tcita de los legados. Los legados, como lo estudiamos en otra oportunidad, tienen formas especiales de revocacin tcita. !on ellas) %& !i el testador, despu#s de efectuado el legado, enajena la cosa asignada se entiende que tcitamente revoca a aqu#l ;artculo %%(9'. 2& $l mismo precepto se7ala que si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si con una tela hace vestidos, se entiende tambi#n tcitamente revocado el legado. (& $l legado de condonacin, o sea, aquel en que el testador perdona su obligacin a un deudor su o, se entiende revocado tcitamente si con posterioridad el testador demanda al deudor o recibe su pago ;artculo %%2<'. ?& $l legado de cr#dito tambi#n tiene una forma especial de revocacin contemplada en el artculo %%2E. !i se lega un cr#dito el testador con posterioridad lo cobra al deudor o acepta el pago hecho por #ste, se entiende que revoca tcitamente el legado. $n estos casos de excepcin, las disposiciones testamentarias pueden ser dejadas sin efecto sin necesidad de otorgar testamento.

/erecho !ucesorio.

LA ACCI(N DE RE%OR)A DEL TESTA)ENTO La accin de reforma del testamento es el medio directo efica" que otorga el legislador a los asignatarios for"osos para amparar defender sus legtimas mejoras. $st establecida en el artculo %2%@, el cual en su primera parte dispone que Clos legitimarios a quienes el testador no ha a dejado lo que por le les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, podrn intentar la accin de reforma ;ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos'C. =odemos definir la accin de reforma del testamento como aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les ha a respetado las legtimas o mejoras, segAn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones for"osas. La accin de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de nulidad del mismo. La nulidad judicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento, la reforma de #ste deja subsistente en el testamento toda aquella parte que no perjudique las asignaciones for"osas. Caracter sticas de la accin de reforma. La accin de reforma del testamento presenta dos caractersticas de gran inter#s) %& $s una accin personal, 2& $s una accin patrimonial. "# La accin de reforma del testamento es una accin personal. La accin de reforma del testamento es personal, pues deber intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones for"osas amparadas por esta accin. $n este aspecto la accin de reforma difiere de la peticin de herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est# pose endo la herencia a ttulo de heredero. $n cambio, la accin de reforma es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones for"osas. La 6orte !uprema ha resuelto, sin embargo, que es perfectamente posible deducir ambas acciones conjuntamente, es decir, entablar la accin de reforma , como consecuencia de ella, la de peticin de herencia. D ello es perfectamente posible, pues no son acciones incompatibles entre s, antes bien, la de peticin de herencia en ciertos casos nacer como una consecuencia de la accin de reforma. 74 La accin de reforma del testamento es patrimonial. La accin de reforma del testamento es netamente patrimonial. =ersigue un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en dinero. $sta caracterstica trae consigo las consecuencias a conocidas) %& La accin de reforma es perfectamente renunciable. La accin de reforma ser renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta #ste lisa llanamente. >o existe inconveniente alguno en ello, porque la accin de reforma est establecida en el beneficio particular de los asignatarios for"osos. /e acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita.
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2& La accin de reforma es transferible. >o existe duda alguna de que el cesionario a quien el legitimario cedi sus derechos hereditarios puede intentar la accin de reforma del testamento en los mismos t#rminos en que poda hacerlo el legitimario cedente. D ello porque el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, porque si la jurisprudencia, en la forma vista anteriormente, ha resuelto que si el legitimario a quien el causante en vida pag determinadas deudas cede sus derechos hereditarios a un tercero, estos desembolsos debern ser imputados a la legtima que recibe el cesionario, es lgico tambi#n que este cesionario pueda intentar la accin de reforma del testamento. (& La accin de reforma es transmisible. $l artculo %2%@ consagra expresamente el carcter transmisible de la accin en estudio. $n efecto, el precepto, despu#s de decir que los legitimarios a quienes el testador en su testamento desconoce las legtimas tienen derecho a intentar la accin de reforma, agrega entre par#ntesis) Cellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechosC. $n consecuencia, la accin de reforma es perfectamente transmisible por expresa disposicin de la le . ?& La accin de reforma es prescriptible. La accin de reforma del testamento es perfectamente prescriptible, su prescripcin, contemplada en el artculo %2%@, presenta algunas particularidades. $l precepto citado dispone que los legitimarios podrn intentar su accin Cdentro de los cuatro a7os contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento de su calidad de legitimariosC. /e modo que dos son las circunstancias exigidas por la le para que empiece a correr el pla"o de prescripcin) %& Fue los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconocen sus legtimas, 2& Fue tengan conocimiento de su calidad de legitimarios. !e plantea entonces al respecto la duda de saber a qui#n corresponder probar el momento en que ha comen"ado a correr el pla"o de prescripcin) si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones for"osas. $l problema se presenta porque al actor ;en este caso, el legitimario' le corresponde probar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda #sta, entre ellos podra considerarse incluido el pla"o concedido por la le para intentar la accin de reforma. $n efecto, el artculo %2%@ utili"a la expresin Cdentro deC, que caracteri"a los pla"os fatales. 6orrespondera entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el pla"o para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento de su calidad de legitimarios. =arece no ser #sta la interpretacin correcta, es el caso de aplicar el artculo %@<B ;que a pesar de estar tratado en el Libro de las Hbligaciones es de carcter general', en conformidad al cual corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega aqu#lla o #sta. H sea, dicho en t#rminos generales, corresponde probar sus alegaciones al que las hace. Tenemos, entonces, que si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a #l le corresponder probar que realmente ha existido prescripcin, para ello deber acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento de su calidad de tales.
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La accin de reforma prescribe en cuatro a7os, contados en la forma antes vista. $stamos, en consecuencia, ante una prescripcin especial de aquellas a que se refiere el artculo 292?. =ues bien, siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona. !in embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, pues el inciso segundo del artculo %2%@ establece que Csi el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes no prescribir en #l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro a7os contados desde el da en que tomare esa administracinC. /icho de otra manera, a pesar de ser #sta una prescripcin de corto pla"o, se suspende en favor de los incapaces, no comien"a a correr sino desde que cesa la incapacidad. +inalmente, en los pla"os de prescripcin establecidos en el artculo %2%@ tenemos la explicacin del artculo %28<, en cu a virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador o despu#s de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el pla"o de cuatro a7os contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la accin propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. =asado el pla"o de cuatro a7os indicado por la le , a no ha necesidad de acreditar las causales por las cuales se deshered al legitimario, pues #ste a no puede reclamar en contra de su desheredamiento. El $uicio de reforma del testamento. $l juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los legitimarios ;artculo %2%@'. 6omo la le no le ha se7alado una tramitacin especial, se sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento. *hora bien, para intentar la accin de reforma del testamento no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este punto, entablar la accin de reforma del testamento. $n el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma. D #sta ser acogida o no, segAn si se logra acreditar la calidad del legitimario. *s lo ha reconocido la jurisprudencia. Tampoco es necesario que se efectAe previamente la particin de los bienes para acreditar la violacin de las legtimas. -b$eto de la accin de reforma del testamento. 1ediante el ejercicio de la accin de reforma se puede solicitar, segAn los casos) %& La legtima rigorosa o la legtima efectiva 2& La cuarta de mejoras. (& La accin de reforma del cn uge sobreviviente, a que antes de la Le de +iliacin amparaba tambi#n la porcin con ugal. " #. La accin de reforma puede perseguir la leg tima rigorosa o la efectiva% seg1n los casos.
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$l primer objetivo de la accin de reforma est indicado en el artculo %2%E, en cu a virtud Cen general, lo que por le corresponde a los legitimarios o lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma es su legtima rigorosa, o la efectiva en su casoC. /e modo que el objetivo menor de la accin de reforma es solicitar la legtima rigorosa, pero tambi#n puede servir para reclamar la legtima efectiva en su caso. $l legitimario reclamar su legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extra7os que no son legitimarios. +inalmente, en conformidad al inciso segundo del artculo %2%E, Cel legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacinC. D ello porque en con G formidad al artculo %2%8 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. $n consecuencia, #ste al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr exigir dichas donaciones. 2#. La accin de reforma puede perseguir la cuarta de me$oras. $n virtud del art. %228) Csi el que tiene descendientes, ascendientes o cn uge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambi#n derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, se les adjudique dicha parteC. /e modo que esta accin tambi#n sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribu e entre otras personas que aquellas a quienes por le les corresponde. =ero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los legitimarios no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. /icho de otra manera, no pueden intentar la accin de reforma los descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras no lo fueron, si no son legitimarios, slo tienen este derecho los descendientes o ascendientes que tuvieren esta Altima calidad. D la ra"n de esto es mu sencilla, porque sin inter#s no ha accin, si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios, que exclu en a todo otro heredero. &#. La accin de reforma del cnyuge sobreviviente. Jo por ho la situacin del cn uge sobreviviente frente a la accin de reforma del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario, tanto para reclamar la legtima rigorosa como la efectiva, la cuarta de mejoras en su caso.

La pretericin. $l art. %2%B contempla la situacin de pretericin, que consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. /ispone el precepto que Cel haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de
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heredero en su legtima. 6onservar, adems, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocadoC. /e modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legtima, la consecuencia que de ello deriva en relacin con el punto que estudiamos es que como en realidad el preterido es instituido heredero, la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia no la de reforma del testamento. =orque el artculo %2%B es imperativo dispone que el preterido deber entenderse instituido heredero , en consecuencia, ser un heredero privado de la posicin. *plicando estos principios, la 6orte !uprema determin que la accin del preteriG do no prescribe en los cuatro a7os indicados en el artculo %2%@ para la accin de reforma del testamento, sino en conformidad a los pla"os de prescripcin de la accin de peticin de herencia. *hora bien, mediante su accin, el preterido puede reclamar, segAn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. -eclamar la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual derecho, la efectiva si es preterido en provecho de un extra7o.

LA &ARTICI(N DE 'IENES
$xistiendo varios herederos se forma entre ellos, al fallecimiento del causante, un estado de indivisin respecto de los bienes dejados por #ste. La particin viene precisamente a poner fin a dicho estado, asignando a cada cual bienes equivalentes a sus derechos en la indivisin. La indivisin no se presenta slo en la sucesin por causa de muerte, sino en mAltiples situaciones jurdicas. $n t#rminos generales, podemos decir que ha indivisin cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o ms personas. $s requisito fundamental para su existencia que los derechos de los titulares sean de anloga naturale"a. La indivisin se clasifica, principalmente, en a ttulo singular a ttulo universal, clasificacin enunciada precisamente en el artculo %(%E al decir) Cninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular estar obligadoC, etc. Leneralmente, cuando la indivisin recae sobre una cosa singular se habla de copropiedad, si lo hace sobre una universalidad, se habla de comunidad. >uestro 6digo 6ivil concibe la indivisin como un estado de transicin hacia el dominio individual, como un patrimonio en liquidacin destinado a ser repartido entre los que tienen derecho a #l, mediante la particin de los bienes. Concepto de particin. $l indivisario, mientras dura la indivisin, tiene un derecho de cuota sobre los bienes indivisos, que no se radica en bienes determinados, sino que est, por as decirlo, rotante e indeterminado. 1ediante la particin de los bienes comunes esa cuota ideal abstracta pasa a radicarse en bienes determinados. /e acuerdo a la 6orte !uprema la particin de bienes es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
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Reglamentacin de la particin. $l 6digo trata C/e la particin de bienesC en el Ttulo I del Libro :::, artculos %(%E siguientes. =or su parte, el 6digo de =rocedimiento 6ivil, como lo enunciramos anteriormente, reglamenta el C5uicio de =articinC en el Ttulo :I del Libro :::, artculos @?9 a @@@, preceptos algunos de los cuales tienen un carcter ms sustantivo que adjetivo. *hora bien, toda particin supone que exista previamente un estado de indivisin o comunidad, al cual, precisamente, se pone fin mediante la particin, o sea, la liquidacin, divisin distribucin de los bienes comunes. La particin, en conG secuencia, se va a aplicar siempre que exista un estado de indivisin. /e ah que las reglas dadas por el 6digo en el Ttulo I del Libro ::: no se apliquen solamente a la particin de los bienes hereditarios como podra pensarse por su ubicacin, sino que son de aplicacin general, no limitados a la particin hereditaria. LA &ARTICI(N EN GENERAL La particin pueden hacerla el causante, los coasignatarios de comAn acuerdo, o un rbitro de derecho denominado partidor. LA ACCI(N DE &ARTICI(N La particin de bienes es provocada por el ejercicio de la accin de particin por quienes tengan derecho a hacerlo. $sta accin est contemplada en el inciso primero del artculo %(%E es la que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga t#rmino al estado de indivisin. Caracter sticas de la accin de particin. 14 ES UNA ACCI(N &ERSONAL. $n consecuencia, deber entablarse en contra de todos cada uno de los restantes comuneros. !i la particin se efectAa con exclusin de alguno de los coasignatarios, ella no afectar al excluido, le ser inoponible. 74 ES I)&RESCRI&TI'LE E IRRENUNCIA'LE. La accin de particin es tpicamente patrimonial, pues persigue un beneficio econmico. * pesar de ello, presenta las caractersticas se7aladas, lo cual es indudable al tenor del artculo %(%E citado, que dice que la particin Cpodr siempre pedirseC. !i puede pedirse siempre es porque no corre prescripcin alguna en contra de ella, igualmente por estar comprometido el inter#s pAblico, la accin particional no puede renunciarse. @4 EL E;ERCICIO DE LA ACCI(N DE &ARTICI(N ES UN DERECHO A'SOLUTO. >o cabe entonces hablar de la relatividad de este derecho ni tampoco aplicar la doctrina del abuso del mismo. *s lo pone igualmente de manifiesto el artculo %(%E, al decir que la particin podr siempre pedirse. Lo que ocurre es que el legislador no mira con mu buenos ojos el estado de indivisin. /esde luego, porque la comunidad es fuente fecunda de dificultades entre los comuneros, en seguida, porque se considera que quien tiene un derecho cuotativo en un bien jams tendr el mismo inter#s de aquel que
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es due7o absoluto, si a esto agregamos que mediante la particin se propende a la subdivisin de la tierra, se justifica que el legislador d# la ma or libertad posible a los indivisarios para poner fin a la comunidad mediante el ejercicio de la accin de particin. B4 LA ACCI(N DE &ARTICI(N NO 1IENE, como ocurre generalmente con las acciones judiciales, A DECLARAR UNA SITUACI(N .A E:ISTENTE, pero controvertida, sino que produce una verdadera transformacin de la situacin jurdica anterior) el derecho de los coasignatarios sobre los bienes indivisos se radica en cosas determinadas. 7ec!os que impiden el e$ercicio de la accin de particin. >o obstante la libertad que otorga el legislador a los indivisarios para solicitar la particin, existen ciertos derechos que se oponen al ejercicio de la accin de particin. %& $l pacto de indivisin, 2& Los casos de indivisin for"ada, (& :ndivisin de ciertos predios rAsticos, ?& La indivisin del hogar obrero. 14 EL &ACTO DE INDI1ISI(N. $l inciso primero del artculo %(%E hace referencia a #l. $l inciso segundo agrega) Cno puede estipularse proindivisin por ms de cinco a7os, pero cumplido este t#rmino podr renovarse el pactoC. M6ul es la sancin en caso de que el pacto de indivisin se estipule por un pla"o ma or al fijado por la le N La sancin consiste en que el pacto obliga slo durante los primeros cinco a7os, es inoponible en el exceso. !egAn el artculo 9E de la Le > o %@.2E% de impuesto a las herencias, asignaciones donaciones, para que en una sucesin pueda pactarse indivisin, es necesario que se ha a pagado o asegurado, suficientemente, la cancelacin del impuesto correspondiente. $n lo dems no existen ma ores exigencias legales, el pacto es consensual, pues la le no exige solemnidad de ninguna especie, sin perjuicio, claro est, de que rijan para #l las limitaciones de la prueba testimonial. El testador no puede imponer a los !erederos la indivisin. Los pro ectos de 6digo de %B?% %B?@ expresamente negaban al testador la facultad de establecer la indivisin entre sus herederos. $l pro ecto de %B9(, en cambio, contena la solucin contraria. >ada dice la le actualmente, pero es evidente que el testador carece del derecho de imponer a sus herederos la indivisin. $n efecto, el artculo %(%E establece la regla general de que la particin puede siempre pedirse, la excepcin a este principio es que los coasignatarios ha an estipulado lo contrario. 6omo se ve, slo los comuneros, de comAn acuerdo, pueden celebrar el pacto de indivisin, como #ste es excepcional, no admite interpretacin analgica a otras situaciones. =or otra parte, el %(%E en sus incisos primero segundo habla de estipulacin, en una indivisin imG puesta por el testador no habra estipulacin, sino un acto unilateral de #ste.
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8ui/nes pueden e$ercitar la accin de particin. =ueden solicitar la particin de los bienes comunes las siguientes personas) %& Los comuneros o indivisarios, esto es, en este caso) los herederos, de cualquier categora que ellos sean. =ueden pedir la particin tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o for"osos, etc. $ste principio tiene su excepcin solamente en el caso del asignatario sujeto a condicin suspensiva. /esde luego, a los legatarios no compete el ejercicio de esta accin, pues el legislador en ninguna parte se lo ha concedido. 2& Los herederos de los coasignatarios. *s lo dispone el artculo %(2%, en conformidad al cual Csi falleciere uno de varios coasignatarios, despu#s de hab#rsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de #ste podr pedir la particin, pero formarn en ella una sola persona, no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comAnC. $sta disposicin est en estrecha relacin con el artculo <9E, que establece el derecho de transmisin, al ejercitarse la accin de particin, el transmitido est aceptando la parte de la asignacin del transmitente que le corresponde. $n tal caso, no es necesario que todos los herederos del coasignatario pidan la particin, basta que lo haga uno de ellos, pero durante la particin todos ellos actuarn conjuntamente o por medio de un procurador comAn. (& $l cesionario de los derechos de algAn coasignatario. $l artculo %(28 concede tambi#n esta accin al cesionario de los derechos hereditarios. $sta disposicin no hace sino aplicar el principio de que el cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el cedente, es decir, pasa a reempla"arlo en todos sus derechos obligaciones. $l cesionario de derechos hereditarios go"ar de la accin de particin, cualquiera que sea el ttulo que ha a antecedido a la tradicin de la cuota del asignatario, a sea compraventa, donacin, dacin en pago, etc. 6omo el precepto tampoco hace distinciones al respecto, el cesionario tendr este derecho, sea que la enajenacin ha a sido voluntaria o for"ada. !in embargo, un fallo aislado ha declarado que los cesionarios de cuotas mnimas de un heredero no son partes en el juicio de particin, slo pueden actuar como coad uvantes. $ste fallo desprovisto de fundamento jurdico, trata de corregir un vicio frecuente en la prctica de efectuar peque7as cesiones de cuotas de la herencia, para dominar las ma oras que establece la le en ciertos casos, especialmente para la administracin de los bienes comunes. 94ueden los acreedores de los !erederos solicitar la particin: La duda la plantean los artculos 92? 9%< del 6digo de =rocedimiento 6ivil. $n conformidad al primero de dichos preceptos, en el caso del inciso primero del artculo 9%<, el acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidacin, o bien exigir que, con intervencin su a, se liquide la comunidad. $l caso del inciso primero del artculo 9%<
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consiste en que los dems comuneros se opongan a la ejecucin haciendo valer sus derechos en la indivisin. /e modo que el acreedor puede pedir a su arbitrio la enajenacin de la cuota del deudor, o la liquidacin de la comunidad, lo cual parece estar indicando que puede ejercer la accin de particin. !in embargo, segAn el propio 92?, no podra hacerlo en dos casos) si existe un motivo legal que impida la particin, o cuando, de llevarla a cabo, se siguiere grave perjuicio. $n estos casos, los comuneros pueden oponerse a la solicitud del acreedor. Capacidad para e$ercitar la accin de particin. Los incapaces, para deducir la accin de particin, debern hacerlo por intermedio o con autori"acin de sus representantes legales. !in embargo, como la particin significa un cambio radical en los derechos de los coasignatarios el legislador sujeta a los representantes legales a una limitacin para solicitar la particin de los bienes del pupilo. *l efecto, dispone el inciso primero del artculo %(22 lo siguiente) Clos tutores curadores, en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la le , no podrn proceder a la particin de los bienes races en que tengan inter#s sus pupilos ni las herencias, sin autori"acin judicialC. La omisin de este requisito producira la nulidad relativa de #sta, porque se trata de una formalidad exigida en atencin a la calidad de incapa" de la persona. *s lo ha resuelto la jurisprudencia. )ituacin especial de la mu$er casada ba$o el r/gimen de sociedad conyugal. Tambi#n, respecto de la accin de particin, la mujer casada bajo el r#gimen normal matrimonial se halla colocada en situacin de excepcin respecto de los incapaces. /ispone el inciso segundo del artculo %(22 que Cel marido no habr menester esta autori"acin ;la judicial' para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer) le bastar el consentimiento de su mujer, si #sta fuere ma or de edad no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidioC. *unque el precepto se est refiriendo a la mujer casada en general, #l slo se aplica respecto de la casada bajo el r#gimen normal de sociedad con ugal, que es el Anico caso en que el marido podra intervenir como administrador de los bienes propios de su mujer. *hora bien, Mcul es la sancin si el marido solicita la particin sin el consentimiento de su mujer o de la justicia en subsidioN =arece indiscutible, a ra" de la reforma introducida por la Le >o %8.2E%, de 2 de abril de %<92, al artculo %E9E ;el cual establece actualmente la regla general de que si el marido ejecuta sin el consentimiento de la mujer aquellos actos para los cuales la le lo exige, dicho acto es nulo relativamente', que la sancin en este caso es la rescisin de la particin. * la misma solucin haba llegado a la jurisprudencia antes de la dictacin de dicha le . *ntes de la reforma de la Le > o %B.B82, del a7o %<B<, no caba duda que de acuerdo a la regla general de los artculos %(@, %(E, %?@ %??E, aunque el precepto no se pone en esta situacin, la mujer tambi#n poda solicitar la particin autori"ada por su marido o por la justicia en subsidio, en caso de imposibilidad o negativa de #ste. La le referida, al derogar la incapacidad relativa de la mujer casada, cre una situacin confusa para las actuaciones de la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal.
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/e acuerdo a las actuales disposiciones, se pueden presentar las siguientes situaciones) %. >egativa injustificada del marido a solicitar la particin de la herencia de su mujer. $n tal evento se aplica el artculo %(B bis, cu o inciso final se pone justamente en el caso de la particin el jue", con citacin del marido, puede autori"arla para actuar por s misma , en tal situacin, la mujer slo obligar sus bienes propios los activos de sus patrimonios especiales no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto. 2. $xiste impedimento del marido. $sta situacin est contemplada en el artculo %(B, antes %?9. *l respecto ha que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de la prolongada ausencia o desaparecimiento, en cu o caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es, se suspende la administracin del marido se aplican las normas de la administracin extraordinaria de la sociedad con ugal de los artculos %E9B siguientes. !i el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer casada podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad con ugal de los su os que administre el marido, con autori"acin del jue" con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio ;inciso segundo artculo %(B'. $n esta situacin la mujer obliga los bienes del marido sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido los su os propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. (. *ctuacin de la mujer con autori"acin del marido. La Le > o %B.B82 no advirti que al derogar la incapacidad relativa de la mujer suprimir, por ende, las normas sobre autori"acin del marido, no existe actualmente solucin expresa para el caso que la mujer actAe con esta autori"acin respecto de sus bienes propios la solucin se discute en doctrina. =ara algunos la mujer no podra actuar con la autori"acin del marido porque el artculo %E9?, inciso final, se lo impide. =ara otros, no s# ve inconveniente para ello, pues la regla general es la capacidad. ?. M=uede la mujer pedir por s sola la particin sin autori"acin del maridoN $l punto es discutible no tiene solucin expresa en la le . 3ale al respecto la misma discusin planteada anteriormente. =ara algunos no podra hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artculo %E9?, inciso final. =ara otros, la mujer casada bajo el r#gimen de sociedad con ugal es ho plenamente capa" , en consecuencia, puede actuar en la vida jurdica. *gregan #stos Altimos que si bien es cierto es el marido quien adminis tra sus bienes propios, ello es ms bien problema de responsabilidad. !i la mujer actAa sin el marido, compromete Anicamente los bienes que administra separadamente de #ste. H sea, no ha responsabilidad de la sociedad con ugal, pero el acto es vlido. *s lo demuestra el artculo %(E, que antes no permita que la mujer actuara sin autori"acin del marido, ahora a ra" de la modificacin que le hi"o la propia Le > o %B.B82, se limita a se7alar el efecto indicado de responsabilidad. %OR)AS DE HACER LA &ARTICI(N
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La particin puede hacerse en tres formas) %& =uede hacerla el propio testador, 2& =ueden hacerla los coasignatarios de comAn acuerdo, (& +inalmente, puede efectuarse mediante la designacin de un jue" rbitro, que toma el nombre de partidor. "# 4articin !ec!a por el propio causante. /ispone el artculo %(%B que Csi el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajenoC. /e modo que el testador puede hacer la particin en dos ocasiones) 1. &OR ACTO ENTRE 1I1OS. $l legislador no sujet, en este caso, la particin a solemnidad alguna. Ja quienes piensan que ella deber hacerse por escritura pAblica, pues si el legislador, en el artculo %(2?, exige este requisito para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, con ma or ra"n se requerir dicho instrumento para hacer la particin. =ero como las solemnidades son de derecho estricto, se puede concluir que no se requiere escritura pAblica ni solemnidad alguna. 7. &OR TESTA)ENTO. $n tal caso la particin deber cumplir las solemnidades propias de este acto jurdico. $l precepto transcrito conclu e diciendo que se pasar por la particin hecha por el causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. $sta frase quiere significar que el testador, al efectuar la particin, no puede menoscabar las asignaciones for"osas en especial las legtimas. La Le >o %<.9B9, de 2@ de octubre de %<<B, especific un caso en que se considerar esta particin como contraria a derecho. *greg al precepto un inciso segundo, que dice a la letra) C$n especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. %((E, regla %8 a, otorga al cn uge sobrevivienteC. $sto se refiere a la norma que introdujo la misma le en el art. %((E como regla %8a para los efectos de otorgar al cn uge sobreviviente un derecho preferente a adjudicacin del inmueble en que reside. >aturalmente que si no ha legitimarios el testador puede, libremente, tasar los bienes que adjudica al hacer la particin. =ero si los ha , cobra importancia la discusin a tratada en cuanto a la posibilidad que asiste al testador en orden a tasar los bienes. +inalmente, en conformidad al artculo %(?2, la particin requiere aprobacin judicial cuando tienen inter#s en ella personas ausentes o sujetas a tutela o curadura. 6omo este precepto es de aplicacin general parece que aun la particin hecha por el causante tambi#n requiere esta formalidad. 74 4articin !ec!a de com1n acuerdo por los coasignatarios. * este respecto, nuestra legislacin ha experimentado una interesante evolucin. $n efecto, bajo la sola vigencia del 6digo 6ivil, los coasignatarios podan hacer la
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particin de comAn acuerdo, Anicamente cuando entre ellos no haba incapaces. *s lo dispona el artculo %(29) si todos los coasignatarios eran plenamente capaces podan hacer la particin de comAn acuerdo, pero si entre ellos haba personas que no tenan la libre administracin de sus bienes, deban recurrir a un partidor. $ra #ste un grave defecto de nuestra legislacin, porque la particin hecha de comAn acuerdo es mucho ms rpida econmica, menos complicada para los indivisarios, que la efectuada ante partidor. =or esta ra"n, el 6digo de =rocedimiento 6ivil, en su artculo @?9, sin modificar el artculo %(29 del 6digo 6ivil, autori" a los coasignatarios para hacer la particin de comAn acuerdo, aun cuando entre ellos hubiere incapaces, siempre que concurrieran ciertos requisitos. La Le >o %8.2E%, de 2 de abril de %<92, complet esta evolucin reformando el artculo %(29. La le citada derog el artculo @?9 de este cuerpo de le es prcticamente lo refundi en el actual %(29 del 6digo 6ivil. La reforma fue mu acertada, por cuanto dicha disposicin no era de carcter procesal, sino sustantiva , en consecuencia, su correcta ubicacin estaba en el 6digo 6ivil no en el de =rocedimiento. $n conformidad al artculo %(29 actual, los indivisarios podrn efectuar la particin de comAn acuerdo, no obstante que existan entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos) *' Fue no ha a cuestiones previas que resolver, K' Fue los interesados est#n de comAn acuerdo respecto a la forma de efectuar la particin, 6' Fue la tasacin de los bienes se haga en la misma forma que si se procediera ante un partidor, /' Fue la particin se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sera necesaria dicha aprobacin si se procediera ante un partidor. A; 'o deben e.istir cuestiones previas que resolver. =rincipalmente, no deben existir controversias respecto a qui#nes son los interesados, a los derechos de cada cual sobre cules son los bienes comunes que se van a partir. (; Las partes deben estar de com1n acuerdo sobre la forma de realizar la particin. !emejante exigencia est totalmente de ms, pues si los interesados efectAan la particin de comAn acuerdo es obvio que estarn de acuerdo sobre ella. C; 3asacin de los bienes. $n conformidad al artculo %((9 del 6digo 6ivil la tasacin de los bienes tena que hacerse ante peritos, slo podan hacerla de comAn acuerdo los coasignatarios cuando todos ellos fueren plenamente capaces. $l artculo @9E del 6digo de =rocedimiento 6ivil modific esta situacin estableci una serie de casos en que aun habiendo incapaces en la sucesin, puede omitirse la tasacin pericial hacerse #sta de comAn acuerdo por los interesados. $stos casos son tres) %& 6uando se trata de tasar los bienes muebles. 2& 6uando se trata de bienes races, siempre que se trate de fijar un mnimo para la
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subasta del mismo. $s lgico que en este caso pueda omitirse la tasacin pericial, a que el verdadero valor del inmueble lo determina la puja de los licitadores en la subasta pAblica. >o existe, pues, peligro alguno para los intereses de los incapaces, en que las partes fijen el mnimo de la postura, (& 6uando aun tratndose de inmuebles existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes. >aturalmente que en este caso de la particin hecha de comAn acuerdo no figurarn los antecedentes en los CautosC, pues no ha juicio, sino en la respectiva escritura en que se haga la particin. >uestra jurisprudencia ha determinado que la sancin por la omisin de la tasacin es la nulidad relativa por tratarse de un requisito exigido en atencin al estado calidad de las partes. !in embargo, otro fallo ha declarado que las de los artculos %((9 del 6digo 6ivil @9E del de =rocedimiento 6ivil son normas procesales, a que la particin tiene carcter judicial, slo por excepcin contractual, , en consecuencia, las omisiones que pudieran haberse efectuado al tasar o determinar previamente por acuerdo de las partes el valor de los bienes adjudicados son vicios de procedimiento que deben hacerse valer en dicho juicio. 0; Aprobacin $udicial de la particin. 6omo lo indica el inciso segundo del artculo %(29 antes transcrito, la particin hecha de comAn acuerdo requiere aprobacin judicial en los mismos casos exigidos por la le cuando ella se efectAa ante partidor. 3ale decir que el precepto se remite al artculo %(?2, que exige la aprobacin judicial en dos casos) cuando en la particin tengan inter#s personas sujetas a tutela o curadura, o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente. La particin !ec!a de com1n acuerdo% 9requiere escritura p1blica: >i el 6digo 6ivil ni el 6digo de =rocedimiento exigen que la particin hecha de comAn acuerdo se redu"ca a escritura pAblica. La Le >o %@.2E%, de :mpuesto a las Jerencias, discurre sobre la base de que se ha otorgado escritura pAblica. !in embargo, ella no es una exigencia legal de fondo para la valide" de la particin. La particin es consensual, sin perjuicio de regir para ella las limitaciones de la prueba testimonial. !in embargo, en la prctica, lo corriente es que la particin hecha de comAn acuerdo se redu"ca a escritura pAblica. >aturalmente que si en ella se han efectuado adjudicaciones de inmuebles, deber otorgarse escritura pAblica para los efectos de reali"ar la correspondiente inscripcin en el 6onservador de Kienes -aces. &a 4articin !ec!a ante un partidor. La tercera forma de reali"ar la particin es ante un jue" rbitro de derecho que recibe el nombre de partidor.

EL &ARTIDOR
El partidor es por regla general un rbitro de derec!o. $l artculo 22E del 6digo Hrgnico de Tribunales se7ala que son materia de
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arbitraje for"oso la liquidacin de una comunidad, la de la sociedad con ugal, la de las sociedades colectivas civiles la particin de bienes. $n consecuencia, el conocimiento del juicio particional no corresponde a la justicia ordinaria, sino a la arbitral, lo cual se justifica por la naturale"a misma de este juicio. $l partidor, por regla general, ser un rbitro de derecho, pues es #sta la regla general en nuestra legislacin. $n efecto, en conformidad al artculo 2(9 del 6digo Hrgnico de Tribunales, si las partes no expresan con qu# calidad es nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de derecho. $n seguida, los artculos 22? del 6digo citado @2B del 6digo de =rocedimiento 6ivil se ponen en el caso en que a los rbitros se les d# el carcter de arbitradores o mixtos, lo que confirma que la regla general es que los rbitros sean de derecho. !in embargo, de acuerdo con el artculo 22? del 6digo Hrgnico de Tribunales, las partes, siendo todas ellas plenamente capaces, pueden dar al rbitro el carcter de arbitrador o mixto. $xistiendo incapaces, el partidor no puede ser jams arbitrador, pero s mixto, previa autori"acin judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia. DESIGNACI(N DE &ARTIDOR Requisitos del partidor. $n conformidad al artculo %(2( Cslo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin que tengan la libre disposicin de sus bienesC. Fuiere decir, entonces, que los requisitos para ser partidor son Anicamente dos) %& !er abogado habilitado para el ejercicio profesional, lo cual se justifica tanto porque en conformidad al inciso segundo del artculo 229 del 6digo Hrgnico de Tribunales Cel nombramiento de rbitros de derecho slo puede recaer en un abogadoC, como por las delicadas cuestiones jurdicas que debe resolver el partidor, 2& Tener la libre administracin de los bienes. !i el partidor no cumple con cualquiera de estos dos requisitos, su nombramiento adolecer de nulidad absoluta. Al partidor se aplican las causales de implicancia y recusacin. $l inciso segundo del artculo %(2( declara que Cson aplicables a los partidores las causales de implicancia recusacin que el 6digo Hrgnico de Tribunales establece para los juecesC. $s decir, al partidor se le aplican los artculos %<9 %<@ de dicho cuerpo de le es que establecen, respectivamente, las causales de implicancia recusacin. 'ombramiento del partidor. 8ui/nes pueden !acerlo. $l partidor puede ser nombrado por) %& $l causante, 2& Los coasignatarios de comAn acuerdo, (& La justicia ordinaria. *l respecto existe una verdadera escala descendente. 6orresponde en primer lugar designar partidor al causante, si #ste no lo hace, el nombramiento deben hacerlo los coasignatarios de comAn acuerdo. +inalmente, si los coasignatarios no se ponen de acuerdo, el nombramiento del partidor corresponde hacerlo a la justicia ordinaria. "# 'ombramiento del partidor por el causante.
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$n conformidad al artculo %(2?, el causante puede hacer el nombramiento del partidor en dos oportunidades) 14 &OR ACTO ENTRE 1I1OS. $n este caso, el precepto citado exige que la disposicin se haga por instrumento pAblico. 74 &OR TESTA)ENTO. 6omo la le no distingue, el nombramiento de partidor podr hacerse en cualquier clase de testamento. $n ambos casos el causante puede revocar el nombramiento de partidor que ha hecho, pero en el primero podr hacerlo por escritura pAblica o en el testamento, en el segundo deber hacerlo por testamento Anicamente. (?2 Requisitos del partidor nombrado por el causante. $stn indicados por el artculo %(2?, son los generales para todo partidor a indicados con anterioridad, o sea, ser abogado habilitado para el ejercicio profesional tener la libre disposicin de los bienes. $n este caso, la designacin hecha por el causante podr incluso recaer en un coasignatario, en el albacea, o en alguna persona comprendida en las causales de implicancia o recusacin establecidas en el 6digo Hrgnico de Tribunales, siempre cuando ellas cumplan los requisitos se7alados. /e modo que el testador puede nombrar partidor a la persona que desee, siempre cuando #sta sea abogado plenamente capa". :ncluso puede designar a un coasignatario albacea a una persona afecta a alguna causal de implicancia recusacin. =ero Mcmo se compadece esta situacin con la disposicin del artculo %(2(, en conformidad a la cual los partidores pueden ser inhabilitados por las causales de implicancia recusacin previstas por el 6digo HrgnicoN La respuesta la da el propio artculo %(2?, en conformidad al cual, si el causante designa partidor a un coasigG natario, albacea o persona inhabilitada, cualquiera de los interesados podr pedir al jue" en donde debe seguirse el juicio de particin, que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. $sta solicitud se tramitar de acuerdo con las reglas que para las recusaciones establece el 6digo de =rocedimiento 6ivil. 74 'ombramiento del partidor por los coasignatarios. 6uando son los coasignatarios quienes designan al partidor, el nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre cuando #sta sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesin tenga la libre disposicin de sus bienes. *s se desprende del inciso tercero del artculo %(29. Las personas a que se refiere el artculo anterior son el albacea, los propios coasignatarios, aquellas a quienes afecte una causal de implicancia o recusacin. $l artculo %(29 en su inciso cuarto declara que Clos partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados, sino por causas de implicancia o recusacin que ha an sobrevenido a su nombramientoC. $l nombramiento de partidor deber ser hecho por todos los coasignatarios de comAn acuerdo. /e no hacerse as, la designacin ser inoponible a aquel de los
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interesados que fue excluido del acuerdo. +inalmente, la le no ha exigido ninguna formalidad especial para el nombramiento de partidor hecho por los interesados, cabe entonces aplicar la regla general del artculo 2(? del 6digo Hrgnico de Tribunales en orden a que el nombramiento de rbitro debe hacerse por escrito. Kasta, eso s, cualquier clase de escritura, a sea pAblica o privada. &# 'ombramiento del partidor por la $usticia ordinaria. La justicia ordinaria entrar a nombrar partidor cuando no lo ha a hecho el causante, ni los coasignatarios se ha an puesto de acuerdo respecto de la persona del partidor. /ice el inciso final del artculo %(29) Csi no se acuerdan ;los coasignatarios' en esta designacin, el jue", a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que reAna los requisitos legales, con sujecin a las reglas del 6digo de =rocedimiento 6ivilC. /e modo que el partidor nombrado por la justicia ordinaria debe reunir los mismos requisitos) ser abogado plenamente capa". D en este caso es indiscutible que quedan a salvo las causales de implicancia o recusacin, el jue" no puede designar partidor a un coasignatario ni a una persona afecta a una causal de inhabilidad legal, si de hecho lo hace as, los dems indivisarios podrn inhabilitar al partidor alegando la correspondiente causal de implicancia o recusacin. !e plantea actualmente un problema, en efecto, en el primitivo 6digo, el jue" no poda nombrar partidor al albacea. >ada dice al respecto el %(29 actual. Kien puede suceder entonces que el albacea no sea coasignatario ni est# afecto a ninguna otra causal de implicancia o recusacin. >o cabra aqu aplicar la causal ( a del artculo %<9 ;ser el jue" albacea de una particin', porque ella se pone en el caso de que la sucesin tenga inter#s en un pleito, no en la situacin de que el albacea sea partidor de su propia sucesin. M=odr entonces el jue" designar partidor a este albaceaN 6omo el %(29 exige Anicamente en este caso que concurran en el partidor los requisitos generales ;ser abogado plenamente capa"', parece necesario concluir que el jue" puede designar partidor al albacea si no le afecta ninguna causal de inhabilitacin. !in embargo, la cuestin no es mu clara, porque el precepto transcrito dice que el jue" proceder a designar un partidor que reAna los requisitos legales, podra sostenerse que no ser albacea es un requisito legal. *s parecen darlo a entender los artculos %(2? %(29 que hablan de los Cdems requisitos legalesC, despu#s de decir que podr designarse partidor a alguna de las personas en referencia, entre las cuales est el albacea. $n consecuencia, no ser albacea sera requisito, debera cumplirse aun en este caso. Citacin a comparendo para designar partidor. $l artculo %(29 dice que el jue" har la designacin del partidor de acuerdo con las reglas del 6digo de =rocedimiento 6ivil. $l artculo @?@ de este cuerpo de le es determina que Ccuando ha a de nombrarse partidor cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda ;en este caso, el del Altimo domicilio del causante', pidi#ndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritosC.
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$l hecho de pedir al jue" que cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor, significa lisa llanamente el ejercicio de la accin de particin, es #sta, entonces, la forma prctica de hacer valer esta accin. $l jue" citar a comparendo, esta resolucin, por ser la primera del juicio, deber notificarse a las partes personalmente, de acuerdo al artculo ?8 o en la forma indicada en el artculo ?? del 6digo de =rocedimiento. !e ha discutido la sancin por la falta de citacin de algAn interesado, lo ms jurdico es concluir que el nombramiento de partidor hecho en dicho comparendo sera inoponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la 6orte !uprema en algunos fallos. !e ha fallado que esta gestin es de carcter no contencioso, problema que se ha discutido para el nombramiento de rbitros en general. !in embargo, fallos anteriores haba declarado que esta gestin es de carcter contencioso, opinin que comparta el se7or !omarriva, considerando que es el primer trmite de un juicio como es la particin. Tambi#n se ha discutido qu# tramitacin debe darse a la oposicin de algAn asignatario para que se nombre partidor, oposicin que podra fundarse, por ejemplo, en la no existencia de la comunidad, etc. =arece que debera drsele la tramitacin de juicio sumario, pues es una cuestin que requiere un procedimiento rpido para ser efica". La jurisprudencia es contradictoria, aceptando a veces que la oposicin se tramite en forma incidental, reservando en ocasiones el derecho de las partes a discutir el punto en juicio ordinario. Htros fallos han dado al asunto la tramitacin del juicio ordinario. 2n fallo declara que la existencia de un motivo que obste a la particin ;pacto de indivisin, por ejemplo' corresponde conocerla al propio partidor. CO)&ETENCIA DEL &ARTIDOR 4lazo que tiene el partidor para desempe<ar el cargo. La le ha limitado el pla"o que tiene el partidor para cumplir su cometido. $n conformidad al artculo %((2, la le se7ala al partidor, para efectuar la particin, el t#rmino de dos a7os contados desde la aceptacin de su cargo. 3eamos en qu# situacin quedan frente a este pla"o las personas que pueden designar partidor. $n primer lugar, el testador podr restringir este pla"o, pero no ampliarlo. *s se desprende del inciso segundo del art. %((2. =ara las partes este pla"o es simplemente supletorio de su voluntad, pues ellas pueden a su arbitrio ampliarlo o restringirlo, aun con perjuicio de lo dispuesto por el testador al respecto. *s lo se7ala el inciso tercero final del precepto en estudio. $l jue", al nombrar partidor, no puede ampliar ni restringir este pla"o sin consentimiento unnime de las partes. Asuntos que son de la competencia del partidor. !e refieren a ella principalmente los artculos @9%, @9( @9? del 6digo de =rocedimiento 6ivil, %((8 %((% del 6digo 6ivil. $n t#rminos generales, podemos decir que corresponde al partidor conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la reali"acin de la particin que la le no entrega expresamente a la justicia ordinaria. Dendo al detalle, el profesor !omarriva consagraba en las siguientes reglas los asuntos de que conoce el partidor, aquellos que escapan a su jurisdiccin , finalmente,
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aquellos en que las partes tienen la alternativa de hacer valer sus derechos ante el partidor o ante la justicia ordinaria. !on ellas) %& La competencia del partidor est se7alada por la voluntad de las partes, 2& $lla se extiende slo a las personas que han pactado el compromiso, (& $l partidor conoce de aquellas materias que la le expresamente le encomienda, ?& Tambi#n conoce de aquellas cuestiones que, debiendo servir de base a la particin, la le no las somete expresamente a la justicia ordinaria, 9& $l partidor no tiene competencia para determinar cules son los indivisarios, cules son los derechos de cada uno de ellos cules son los bienes comunes, @& $l partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias econmicas, de imperio. "# En la particin prima la voluntad de las partes. $l juicio de particin es un juicio especial, sui g#neris, pues acontece en #l algo curioso) en el juicio de particin tiene una gran importancia la voluntad de los coasignatarios, la voluntad de las partes es la primera suprema regla de la particin, pues ella prima en todo por todo ;artculos %((?, %((9, %(?B, etc.'. $n realidad, la particin efectuada ante un partidor viene a ser un acto hbrido, porque si bien es un juicio, al mismo tiempo tiene mucho de contrato, porque por sobre todo prima en #l la voluntad de las partes. *s lo revela el artculo %(?B al decir que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera segAn las mismas reglas que los contratos. =ues bien, puede ocurrir entonces que, en definitiva, el partidor no actAe como jue", sino que sea un simple ejecutor de la voluntad de las partes. $s mu posible que el partidor no tenga que resolver cuestiones controvertidas, porque los indivisarios es G t#n de perfecto acuerdo respecto de la particin, el partidor se limitar entonces a ejecutar estos acuerdos. =or ello es entonces que el partidor slo conocer de aquellas cuestiones que los indivisarios decidan someter a su conocimiento. 74 La competencia del partidor se e.tiende slo a quienes !an pactado el compromiso. $l compromiso es un contrato por tanto slo obliga a las partes que lo han celebrado. $n consecuencia, en principio, el partidor slo conocer de cuestiones que se susciten entre indivisarios. $ste principio tiene algunas excepciones) %& Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes comprendidos en la particin podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su eleccin ;artculo @9@ del 6digo de =rocedimiento'. 2& Los albaceas, comuneros, administradores tasadores pueden ocurrir al partidor a rendir sus cuentas cobrar sus honorarios ;inciso segundo del artculo @9%'. $stas personas tambi#n pueden optar entre llevar el conocimiento de estos asuntos al partidor o bien a la justicia ordinaria. !in embargo, #sta carece de competencia para estas cuestiones si los albaceas, administradores, etc., han aceptado el compromiso. $n todo caso, corresponder el conocimiento de estas cuestiones a la justicia ordinaria si el compromiso ha caducado o no se ha constituido aAn. &# El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley e.presamente le encomienda. $l artculo @9% del 6digo de =rocedimiento 6ivil se7ala que corresponde al
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partidor lo relativo a la formacin Gsin perjuicio, en este caso, de la intervencin de la justicia ordinariaW e impugnacin de inventarios tasaciones de todo aquello que la le expresamente les encomiende. $sta Altima es, pues, la regla general, el partidor conoce de todas las cuestiones que la le expresamente le encomienda. /entro de #stas debemos citar dos de importancia) A5 Las relativas a la administracin de los bienes comunes. $lla compete al albacea con tenencia de bienes si lo ha , de no existir esta clase de albacea, corresponder a los herederos que ha an aceptado la herencia, si no ha quien acepte, al curador de la herencia acente que deber designarse. $n seguida, corresponder a los indivisarios, de comAn acuerdo, arreglar lo referente a la administracin de los bienes comunes al nombramiento de los administradores. !i no se ponen de acuerdo respecto de estos puntos, pueden recurrir al partidor o a la justicia ordinaria. 1ientras no se ha constituido el juicio de particin o cuando falte el partidor, corresponde a esta Altima decidir al respecto. =ero organi"ado el compromiso mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a #l corresponder conocer de estas cuestiones continuar conociendo de las que se ha an a promovido o se promuevan con ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administracin de los bienes comunes ;artculos @9( del 6digo de =rocedimiento'. H sea, la justicia ordinaria conoce de este punto en tres casos) a' 6uando no se ha constituido el juicio de particin, b' 6uando falta el partidor por renuncia, fallecimiento, extincin del pla"o, etc., c' 6uando no subsiste la jurisdiccin del partidor, lo que ocurrir, por ejemplo, si algAn interesado alega derechos exclusivos en los bienes comunes. $n los dems casos conoce de estas cuestiones el partidor aAn ms, haci#ndose con ello excepcin al principio de competencia de la radicacin, el partidor continAa conociendo de aquellas de que comen" a conocer la justicia ordinaria o se promuevan con ocasin de las medidas dictadas por #sta. 2na sentencia de nuestros tribunales ha declarado que aun cuando cono"ca la justicia ordinaria de este asunto, siempre tiene el carcter de contencioso, porque es una materia propia del juicio de particin slo por excepcin corresponde a la justicia ordinaria. $n conformidad al artculo @9? del mismo cuerpo de le es, para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran. >o estando todos presentes, slo podrn acordarse, por ma ora absoluta de los concurrentes que represente, a lo menos, la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de ma ora, todas o algunas de las medidas siguientes) %& >ombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extra7os, 2& +ijacin de los salarios de los administradores de sus atribuciones deberes, (& /eterminacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administracin proindiviso del mximum de gastos que puedan en ella hacerse, ?& +ijacin de las #pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuiG cio de que ellos puedan exigirlos extraordinariamente, si ha motivo justificado, vigilar
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la administracin sin embara"ar los procedimientos de los administradores. Lo interesante de esta disposicin es que por s solos los indivisarios Anicamente pueden acordar lo relativo a la administracin de los bienes por unanimidad. $n cambio, ante el partidor o la justicia ordinaria basta la ma ora absoluta de los concurrentes que representen, a lo menos, la mitad de los derechos en la comunidad. * falta de esta ma ora, decide sobre estos asuntos el jue" o el partidor, segAn los casos. '5 6esacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas comunes. Los comuneros pueden usar, con ciertas limitaciones, las cosas comunes en beneficio propio. !in embargo, en conformidad al artculo @99, Cpara poner t#rmino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comAn, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este goce se funde en algAn ttulo especialC. *unque la le no lo diga expresamente parece evidente, por la ubicacin del precepto, que el conocimiento de estas cuestiones corresponde al partidor si est constituido el juicio de particin, en caso contrario, es de competencia de la justicia ordinaria. ,# El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que% debiendo servir de base a la particin% la ley no las entregue e.presamente a la $usticia ordinaria. *s lo dispone el artculo @9% antes citado del 6digo de =rocedimiento 6ivil. $n conformidad al artculo @92 del cuerpo de le es citado, el partidor puede fijar a las partes un pla"o para que formulen sus peticiones respecto de estas cuestiones que han de servir de base a la particin.

5 # Escapa a la competencia del partidor la determinacin de qui/nes son los interesados% cules son sus derec!os y de los bienes comunes. $n conformidad a los artculos %((8 %((% del 6digo 6ivil, ha tres cuestiones de que nunca puede conocer el partidor, pues son de la competencia exclusiva de la justicia ordinaria. !on ellas) *' Fui#nes son los interesados en la particin. K' 6ules son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesin. * estos dos primeros nAmeros se refiere el artculo %((8 al decir que Cantes de proceder a la particin se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatariosC. 6' 6ules son los bienes comunes a partirse. $stablece el artculo %((% que Clas cuestiones sobre la propiedad de los objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, que, en consecuencia, no deban entrar a la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria, no se retardar la particin por ellasC. H sea que, en principio, la particin no se suspende debido a esta discusin sobre cules son los bienes comunes. La particin sigue adelante, si la justicia
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ordinaria decide que el bien es comAn Cse proceder como en el caso del artculo %(?<C. $ste precepto se pone en el evento de que se omita en la particin algAn bien determinado ordena que #l sea repartido entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. $s lo que se llama un suplemento de particin. !in embargo, por excepcin, la particin puede llegar a suspenderse. $llo ocurrir en el caso del inciso final del artculo %((%, o sea, cuando la alegacin de que los bienes no son comunes reca ere sobre una parte considerable de la masa partible, lo pidieren as asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de #sta, el jue" ordenare la suspensin. *hora bien, Ma qui#n corresponde decretar la suspensin de la particin, a la justicia ordinaria o al partidorN $l profesor !omarriva opinaba que es el jue" ordinario quien puede hacerlo, por cuanto cuando la le quiere referirse al partidor lo designa en esta forma, no como jue". $stas tres cuestiones Gqui#nes son los interesados, derechos de cada cual cules son los bienes comunesW son de aquellas que, en conformidad al artculo @9% del 6digo de =rocedimiento 6ivil, a pesar de servir de base a la particin, no corresponde conocer al partidor, sino a la justicia ordinaria. =# El partidor carece de facultades conservadoras% disciplinarias y de imperio. $l partidor carece de todas estas atribuciones, pues ellas slo han sido concedidas a la justicia ordinaria. -especto de la facultad del imperio, o sea, de hacer ejecutar lo ju"gado por el tribunal, el artculo @(9 del 6digo de =rocedimiento 6ivil, refi G ri#ndose a los rbitros en general, dispone que para el cumplimiento de la sentencia definitiva se puede recurrir a al arbitro, a a la justicia ordinaria, del cumplimiento de las dems resoluciones slo conoce el primero. C!in embargo WagregaW, cuando el cumplimiento de la sentencia arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas... deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resueltoC. $n base a este precepto, se ha estimado que los rbitros en general G , por tanto, el partidorW no pueden conocer de un juicio ejecutivo.

DESARROLLO DE LA &ARTICI(N
Cuestiones de carcter previo *ntes de efectuar la particin de los bienes comunes en muchos casos va a ser necesario cumplir ciertos trmites previos, a saber) %& *pertura publicacin del testamento, 2& =osesin efectiva de la herencia, (& +accin de inventario, ?& Tasacin de los bienes, 9& /esignacin de un curador al incapa". "# Apertura y publicacin del testamento. $n esta materia nos remitimos a lo a estudiado. 2# 4osesin efectiva de la !erencia. *unque la le no exige para proceder a la particin que previamente se otorgue a los herederos la posesin efectiva de la herencia, prcticamente ser imposible llevar a cabo aqu#lla sin haber cumplido previamente este trmite. Tambi#n nos remitimos a lo
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dicho. &# >nventario de los bienes comunes. Tampoco la le exige perentoriamente que antes de proceder a la particin se efectAe el inventario de los bienes comunes , tanto es as, que el artculo @9% del 6digo de =rocedimiento da al partidor competencia para conocer de lo relativo a la confeccin de inventarios. =ero en la prctica el inventario de los bienes se efectuar antes de comen"ar la particin, pues es un trmite esencial para inscribir el auto de posesin efectiva. :gualmente nos remitimos a lo vistos con anterioridad. ,# 3asacin de los bienes. =ara efectuar la particin es indispensable tasar los bienes comunes, pues slo en esta forma se puede determinar cunto se entregar a cada indivisario. La tasacin puede hacerse durante el curso de la particin Wque la le da al partidor competencia para conocer de su confeccinG como con anterioridad a ella. /eber siempre hacerse ante peritos, salvo que las partes sean todas plenamente capaces, aun en ciertos casos si no lo son. 5# 0esignacin de curador al incapaz. =uede acontecer que tanto el incapa" como su representante legal tengan inter#s en la particin, es decir, que ambos sean comuneros. $n este caso, no es posible que el representante actAe en la particin por s en representacin del incapa", sea #ste un hijo de familia o un pupilo, ser necesario nombrar al incapa" un curador especial para que lo represente tanto en la designacin de partidor como en la particin misma. *s se desprende de la regla general de que la representacin legal termina donde comien"a el conflicto de inter#s entre representante representado, que consagra el 6digo en los artculos %9?, %BB 29E. 0iligencias previas de la particin. $fectuadas las operaciones anteriores, el partidor est en situacin de entrar a conocer de la particin misma. =ara ello cuenta con una base segura, puesto que la justicia ordinaria deber resolver qui#nes son los indivisarios, cules son sus derechos cules son los bienes comunes a partirse. !in embargo, para determinar esto Altimo, el partidor tendr que efectuar algunas operaciones previamente, en efecto, deber determinar cul es el acervo que se repartir entre los coasignatarios. =ara ello es preciso primero separar del patrimonio del causante aquellos bienes que pertenecen a otras personas, o sea, el partidor deber formar el acervo ilquido. $n seguida, deducidas las bajas generales de la herencia, determinar cul es el acervo lquido o partible, , finalmente, cuando proceda su formacin, calcular los acervos imaginarios. $stas Altimas operaciones forman parte de la liquidacin de los bienes $l primer acervo que se presenta en una sucesin es el comAn o bruto, caracteri"ado porque en #l se confunden bienes del causante con los de otras personas. * este acervo se refiere el artculo %(?% en la particin, en conformidad al
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cual Csi el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por ra"n de bienes propios o ganancias del cn uge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segAn las reglas precedentesC. $l caso ms frecuente de confusin de patrimonios ser aquel en que el causante cuando fallece estaba casado bajo el r#gimen de sociedad con ugal. $n tal evento, a su muerte se formarn dos indivisiones) la de la sociedad con ugal la hereditaria, previamente se liquida la sociedad con ugal para determinar cunto corresponda al cn uge causante en ella, qu# ser lo que en definitiva se repartirn sus herederos. >o ha inconveniente de ninguna especie para que un mismo partidor efectAe ambas particiones, la de la sociedad con ugal la de la indivisin hereditaria. =ero, como lo ha dicho la jurisprudencia, el partidor designado por el causante en el testamento no tiene por esta sola circunstancia facultad para liquidar la sociedad con ugal, sino que para poder hacerlo le ser necesario el consentimiento del cn uge sobreviviente. !i #ste no presta su asentimiento, ser necesario designar un partidor para la sociedad con ugal por comAn acuerdo entre los herederos del cn uge causante el cn uge sobreviviente, o por la justicia en subsidio. =ero no es #ste el Anico caso de confusin de patrimonios. $l precepto transcrito cita adems otros) contratos de sociedad que haba celebrado el causante sucesiones anteriores indivisas. $n este Altimo caso tampoco el partidor designado por el causante en el testamento tiene facultad para liquidar esta comunidad anterior por esa sola circunstancia. $l r#gimen de participacin de gananciales puede implicar tambi#n una operacin previa, que es su liquidacin para determinar si la sucesin tiene cr#dito o d#bito respecto del cn uge sobreviviente. /e acuerdo a los artculos 28 al 2@ de la Le >o %<.((9, de 2( de septiembre de %<<?, esta materia no est sometida a arbitraje, sino que se resuelve por la justicia ordinaria en juicio breve sumario, pero no se ve inconveniente para que las partes la lleven, en caso de ser necesario, al mismo partidor como rbitro.

EL ;UICIO DE &ARTICI(N
$l juicio de particin comien"a con la aceptacin expresa el juramento que hace el partidor de desempe7ar fielmente su cargo, se continAa con la celebracin de las distintas audiencias verbales la solucin de las cuestiones que se planteen. La principal de las operaciones de la particin es la liquidacin distribucin de los bienes comunes. $l juicio de particin termina con la dictacin de la sentencia del partidor, que recibe el nombre de laudo ordenata de particin. Caracter sticas del $uicio de particin. $ste juicio tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de todos los dems. Las principales son) %& La importancia fundamental de la voluntad de las partes. 2& $s un juicio doble. $n el juicio de particin no queda determinado a priori qui#nes son los
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demandantes qui#nes los demandados. $n la particin cada uno de los comuneros puede asumir el papel de demandante o demandado, segAn los casos. *s lo ha reconocido la 6orte !uprema. (& $s un juicio complejo. La particin es un juicio universal, complejo o compuesto en el sentido de que en #l se pueden presentar tantos juicios simples cuantas sean las cuestiones que se planteen cu a resolucin deba servir de base a la particin distribucin de bienes. ?& $s un juicio de cuanta indeterminada. La jurisprudencia ha determinado que, aun cuando se cono"ca el valor de los bienes partibles, el juicio de particin no es susceptible de apreciacin pecuniaria, porque las personas que en #l intervienen no discuten o litigan el derecho exclusivo a ese monto, sino que persiguen una porcin incierta que slo la sentencia arbitral viene a determinar. 3ramitacin del $uicio de particin. $n conformidad a lo que dispone el artculo @?< del 6digo de =rocedimiento 6ivil, las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilan en audiencias verbales, sin embargo, el partidor tambi#n puede aceptar solicitudes escritas cuando la naturale"a e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. La resolucin del partidor en orden a la tramitacin verbal o escrita es inapelable. Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos. D en la particin cabe distinguir el primer comparendo, los comparendos ordinarios los extraordinarios. El primer comparendo. 2na ve" que el partidor acepta el cargo presta juramento dicta una resolucin en que declara constituido el compromiso, designa actuario cita a las partes a un primer comparendo que tiene por objeto, por as decirlo, organi"ar la particin. $sta resolucin debe notificarse personalmente de acuerdo al artculo ?8, o en la forma especial del inciso segundo del artculo ?? del 6digo de =rocedimiento 6ivil, por ser la primera del juicio. $n el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por la unanimidad de los interesados. Leneralmente se tratan en #l las siguientes cuestiones) %& !e deja constancia de qui#nes son las partes del juicio, 2& !i actuarn personalmente o por medio de mandatarios representantes, el domicilio de las partes, (& !e aprueba el inventario que se ha hecho de los bienes, ?& !e deja constancia de la concesin de la posesin efectiva de su inscripcin, de las inscripciones especiales de herencia efectuadas, 9& !e fija la forma en que se harn las notificaciones, pues en conformidad al artculo @2<, aplicable a la particin en virtud del artculo @?B del 6digo de =rocedimiento 6ivil, si las partes no acuerdan otra cosa, las resoluciones de los rbitros se notifican personalmente o por c#dula, @& !e fija la fecha hora en que se efectuarn los comparendos ordinarios. Los comparendos ordinarios. !e refiere a ellos el artculo @98 del 6digo de =rocedimiento, en conformidad al cual, Ccuando se designen das determinados para las audiencias ordinarias, se enG tender que en ellas pueden celebrarse vlidamente acuerdos sobre cualquiera de los
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asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no est#n presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos anteriores, o que sea necesario el consentimiento unnime en conformidad a la le o a los acuerdos anterioresC. !ern las partes de comAn acuerdo o el partidor en subsidio quienes determinen la fecha hora en que se celebrarn estos comparendos. Las caractersticas principales de los comparendos ordinarios son, en primer lugar, que ellos se celebren en fechas horas fijas. $n seguida, para su celebracin, no es necesaria la citacin previa de las partes, , finalmente, en ellos pueden celebrarse vlidamente toda clase de acuerdos, aun cuando no est#n presentes todos los interesados. !in embargo, este Altimo principio tiene algunas excepciones) %& >o pueden revocarse acuerdos a celebrados. =ara estos efectos se requiere la unanimidad de los interesados. 2& >o pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la le exigen la unanimidad. Las partes pueden acordar que ciertos asuntos sean decididos por todas ellas de comAn acuerdo. $n estos casos, no se podrn tomar tales acuerdos en comparendos ordinarios si no estn todas ellas presentes. Tambi#n la le exige en ciertos casos la unanimidad, por ejemplo, para omitir la tasacin pericial ;artculos %((9 del 6digo 6ivil @9E del 6digo de =rocedimiento 6ivil', para determinar una forma distinta de notificar las resoluciones del partidor ;artculo @2< del 6digo de =rocedimiento 6ivil', otras. (& Ja tambi#n ciertas materias, como las referentes a la administracin de los bienes comunes, que el legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinarios. La fecha hora en que se celebrarn los comparendos ordinarios pueden ser modificadas con posterioridad. $n tal caso, el inciso segundo del artculo @98 del 6digo de =rocedimiento dispone que dicha modificacin no producir efectos mientras no se notifique a todos los interesados. Los comparendos e.traordinarios. La particin se desenvuelve generalmente en comparendos ordinarios, pero en un momento dado pueden existir materias que por su importancia, por la premura en resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres la resolucin que se adopte, exijan de un comparendo especial, entonces estaremos en presencia de lo que se llama un comparendo extraordinario. 6orresponde al partidor de oficio, o a peticin de parte, citar a comparendos extraordinarios. $stos se caracteri"an tanto porque es necesario notificar a las partes la citacin a comparendo, como porque en ellos no se pueden tomar acuerdos si no concurre la totalidad de los interesados.

LI9UIDACI(N . DISTRI'UCI(N DE LOS 'IENES CO)UNES

$l artculo %((E dispone en su inciso primero que Cel partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguenC, procediendo a dar once reglas. 1ediante la liquidacin, se determina cunto le corresponde a cada interesado en la particin. La distribucin consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a
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cada asignatario en forma tal que correspondan a los derechos que cada uno tenga en la particin, se traduce entonces en formar las hijuelas de cada interesado, que corresponden a los derechos de #stos en la comunidad. Liquidacin de los bienes comunes. =ara proceder a la liquidacin entonces es previo que se determinen por la justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos de los comuneros cules son los bienes comunes. Tambi#n es previa la separacin de los patrimonios en la forma vista anteriormente. Jecho esto, el partidor proceder a liquidar el acervo efectuando las bajas generales de la herencia. $n seguida, si ello es procedente, deber formar los acervos imaginarios. $fectuadas estas operaciones calcular, en conformidad a las disposiciones del testamento o de la le , cunto corresponde a cada indivisario. 0istribucin de los bienes. $n cuanto a la distribucin de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas) %& $n primer lugar, deber estarse a la voluntad de las partes. 2& * falta de acuerdo de #stas, entran a jugar las once reglas del artculo %((E. $n primer lugar, ha que verificar si los bienes admiten o no cmoda divisin. $n la primera situacin, se aplican las reglas Ea, Ba <a del precepto. (& !i los bienes no admiten cmoda divisin se sacan a remate. ?& -eglas sobre la divisin de los predios. 9& 6onstitucin en la particin de usufructos, usos o habitaciones. @& La Le >o %<.9B9, de 2@ de octubre de %<<B, estableci una nueva regla en el precepto. La modificacin tuvo por objeto introducir una preferencia a favor del cn uge sobreviviente del inmueble en que resida. E& Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan incapaces.

%IN DEL ;UICIO DE &ARTICI(N

El laudo y ordenata de particin. Terminadas la tramitacin del juicio de particin la liquidacin distribucin de los bienes comunes, frutos deudas, el partidor citar a las partes a or sentencia. 2na ve" ejecutoriada esta resolucin, el partidor queda en situacin de dictar su sentencia final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de particin. /ice al respecto el artculo @@( del 6digo de =rocedimiento 6ivil) Clos resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o estable"ca todos los puntos de hecho de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes, una ordenata o liquidacin en que se hagan los clculos num#ricos necesarios para dicha distribucinC. La le ha sido mu exacta al calificar el laudo de sentencia final no simplemente de definitiva, dado el carcter universal complejo del juicio de particin, compuesto de diversos juicios simples que, en conformidad al artculo @92, pueden fallarse durante la tramitacin de la particin, constitu endo tambi#n estas resoluciones sentencias definitivas. /entro de esta sentencia final de la particin cabe distinguir dos aspectos) el
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laudo

la ordenata.

Contenido del laudo. $l laudo, como sentencia definitiva que es, deber contener las enunciaciones que exige el artculo %E8 del 6digo de =rocedimiento 6ivil. 6onsta, por tanto, de las partes expositiva, considerativa resolutiva. $n la parte expositiva se darn todos los antecedentes relacionados con la particin) qui#n es el arbitro, qu# actuario intervino, individuali"acin de las partes, derechos de cada una en la comunidad, cules son los bienes el acervo lquido, etc. $n la parte considerativa se indicarn los puntos de hecho de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes. +inalmente, en la parte resolutiva el partidor fallar las cuestiones que han sido planteadas no fueron resueltas en el curso del juicio. La ordenata. La ordenata es el clculo num#rico necesario para la distribucin de los bienes. =or eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a nAmero. $n ella se formar el cuerpo comAn de bienes. $n seguida, el partidor efectuar las bajas generales as determinar cul es el acervo lquido. D dir que este acervo lquido se divide de acuerdo con la le o el testamento en tal forma, pasando a constituir las hijuelas de los interesados. Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes) el ha de haber el entero. !i resulta un alcance, se indicar la cantidad, la forma de pagarlo la persona a quien debe efectuarse dicho pago. D en la hijuela de esta persona se indica en su haber el alcance. $n la ordenata se forman tambi#n el cuerpo comAn de frutos las bajas de este cuerpo comAn.

E%ECTOS DE LA &ARTICI(N
Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo retroactivo de ella, contemplado en el artculo %(?? la obligacin de garanta que pesa sobre los indivisarios reglamentada en los artculos %(?9 a %(?E. LA AD;UDICACI(N . EL E%ECTO DECLARATI1O DE LA &ARTICI(N La ad$udicacin. Concepto. La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. Tambi#n podramos decir que es la radicacin del derecho del indivisario en la comunidad, en bienes determinados, la radicacin de los derechos cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes. La ad$udicacin supone la calidad de comunero. $n realidad, el Anico requisito que se exige para que exista adjudicacin es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica, o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
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/e ah que existan mAltiples diferencias entre la adjudicacin la compraventa, principalmente porque en #sta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno en la cosa comprada. $ste criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido previamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prcticas que se prestan a discusin. $n primer lugar, vimos que en conformidad al artculo %((E, cuando se saca a remate una propiedad comAn, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse postores extra7os. =ues bien, en esta licitacin pueden ocurrir dos cosas) %& Fue el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. $n este caso ha adjudicacin lisa llana, porque existe radicacin del derecho del comunero en bienes determinados. $l hecho de haberse adquirido el bien en pAG blica subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. *s lo ha declarado la 6orte !uprema. 2& Fue el bien sea rematado por un tercero extra7o a la comunidad, en tal caso, existe una compraventa lisa llana, pues el tercero extra7o no era comunero, no tena derechos preexistentes en la comunidad. La particin con alcances no obsta a que e.ista ad$udicacin. $n numerosas oportunidades, el comunero puede resultar alcan"ado por alguna adjudicacin que se le haga. M$xiste en tal caso adjudicacinN La 6orte !uprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario tena, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado. 6onsecuencia de esto es que en la adjudicacin con alcances no cabe aplicar en la sociedad con ugal el artculo %E2<, en conformidad al cual si uno de los cn uges adquiere a ttulo oneroso durante el matrimonio la propiedad exclusiva de lo que anteriormente posea proindiviso con otras, se forma una indivisin entre dicho cn uge la sociedad. $n este caso no ha adquisicin a ttulo oneroso, porque la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el inmueble entra al haber propio del cn uge en conformidad a los artculos %E2@ %E(2. El efecto declarativo o retroactivo de la particin y ad$udicacin. Jablar del efecto declarativo de la adjudicacin es lo mismo que decir que la particin produce dicho efecto. *mbas son expresiones sinnimas. $l 6digo consagra el efecto declarativo de la particin adjudicacin en dos preceptos) el artculo %(??, respecto del dominio, el E%B, respecto de la posesin. /ice el segundo de los preceptos que Ccada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisinC. D, por su parte, el inciso primero del artculo %(?? dispone que Ccada asignatario se reputar haber sucedido inmediata exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesinC. Fuiere decir, entonces, que el efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata directamente al
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causante en los bienes que se le adjudicaron, no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. =or tanto, viene a ser el efecto declarativo de la particin un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una ve" efectuada la particin o adjudicacin se borra el estado de indivisin, la le supone que el adjudicatario ha sucedido, directa exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden. $n virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos del causante a los herederos de ah a poder del adjudicatario, sino que se presume que #ste sucede directamente al causante. /e ah entonces que la adjudicacin la particin sean ttulos declarativos de dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artculo E8( del 6digo. La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin, son t#rminos radicalmente opuestos en derecho. $l adjudicatario no adquiere el bien porque los dems herederos le efectAen la tradicin del mismo, sino directamente, por sucesin por causa de muerte, del causante. Campo de aplicacin del efecto declarativo de la particin. $ste es uno de los problemas ms interesantes que plantea el citado artculo %(?? del 6digo. $l efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin. =or tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturale"a, como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambi#n rige respecto del dinero produG cido por la licitacin de un bien comAn, pues aqu#l pasa a subrogar en la comunidad a #ste. $n cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios de los cesionarios de la cuota parte. LA O'LIGACI(N DE GARANT0A EN LA &ARTICI(N La eviccin en la particin. La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos conmutativos. 6omprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, de la eviccin, que consiste en hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido. $n la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin, reglamentada en los artculos %(?9 a %(?E. $l primero de estos preceptos establece que Cel partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que ha a sufrido eviccin en #l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, tendr derecho para que le saneen la eviccinC.

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