NDICE

LA GUARDA Y CUSTODIA EN MXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS Introduccin............................................................................................... CAPTULO PRIMERO DESARROLLO HISTRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS DERECHOS HUMANOS. 1.1.- Breve historia de la Guarda y Custodia........................................ 1 1.2.- Los Derechos Humanos en la Antig edad................................... ! 1.".- Los Derechos Humanos# del Colonialismo al $iglo %I%............... & 1.'.- Los Derechos Humanos en el $iglo %%....................................... 1! 1.!.- Desarrollo de los Derechos Humanos en ()*ico......................... 2+ CAPTULO SEGUNDO MARCO JURDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN MXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 2.1 Los Derechos Humanos y de los ,i-os en la Constitucin........ 2.2 La .erar/u0a de los 1ratados Internacionales en ()*ico........... 2." De2inicin de Guarda y Custodia................................................ 2.' Los Derechos Humanos de los ,i-os# el Comit) de los Derechos del ,i-o y los diversos ordenamientos internacionales re2erentes a la Guarda y Custodia en el Derecho................................. 2.! Los Derechos emanados de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o y las 54servaciones emitidas 6or el Comit) de los Derechos del ,i-o................................................................................. 2.3 La Guarda y Custodia en los 7m4itos 8ederal y 9statal............ CAPTULO TERCERO LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS ".1 Las 54servaciones Generales y 8inales del Comit) de los Derechos del ,i-o............................................................................... ".2 La Legislacin 8ederal y Local (e*icana 8rente a las ,ormas del Derecho Internacional..................................................................... ".2.1 Legislacin 8ederal................................................................ I

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".2.2 9l Distrito 8ederal ................................................................. ".2." 9l 9stado de Coahuila........................................................... ".2.' 9l 9stado de 1amauli6as........................................................ ".2.! 9l 9stado de Durango ........................................................... ".2.3 9l 9stado de Colima ............................................................. ".2.: 9l 9stado de ()*ico ............................................................. ".2.& 9l 9stado de <uintana =oo .................................................. "." 9l /uehacer >ur0dico en ()*ico# en materia de Guarda y Custodia de (enores........................................................................... Conclusiones............................................................................................ 8uentes Consultadas.................................................................................

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INTRODUCCIN

Ha sido am6liamente discutido 6or la comunidad nacional e internacional# la a6licacin erga omnes (ante todos) de los Derechos Humanos? siendo /ue incluso distintos estudiosos del derecho han concluido /ue los Derechos Humanos son esenciales al hom4re# 6uesto /ue son atri4utos 6rimarios del ser humano# ad/uiridos 6or el solo hecho de nacer# inherentes a su naturale@a y condicin y 6or ende# su6eriores y anteriores al mismo 9stado. 9s 6recisamente el derecho de .usticia inherente a todo individuo el /ue a su ve@ da creacin a las 2iguras de go4ierno y so4eran0a? 6or lo /ue el Constituyente no crea ni otorga los Derechos Humanos# sim6lemente los reconoce y garanti@a a trav)s de los ordenamientos >ur0dicos 6ertinentes. 9s decir# antes de 6ertenecer a tal o cual 6a0s como sus ciudadanos# somos humanos y 6or ende no hay ordenamiento su6erior a los mismos. La comunidad internacional en los Altimos tiem6os ha tomado es6ecial inter)s en 6roteger los derechos de los ni-os# 6ues se les considera como el semillero de las sociedades 2uturas# 6ara lo cual se han emitido diversos ordenamientos tendientes a su reconocimiento y 6roteccin. De tal 2orma en 1;!; la 5rgani@acin de las ,aciones Bnidas emite la Declaracin de los Derechos del ,i-o# 9l cual es el 6rimer instrumento >ur0dico internacional /ue esta4lece /ue la vulnera4ilidad de los ni-os# ni-as y adolescentes es ra@n su2iciente 6ara /ue se >usti2i/ue una 6roteccin 6articular en todos los Cm4itos de la vida de los mismos# con el 2in de lograr me>ores sociedades# me>ores seres humanos y de tal manera comen@ar a crear una conciencia universal so4re el res6eto y e>ercicio de los derechos y li4ertades 2undamentales.

1al Declaracin motiv# con el tiem6o# el surgimiento de diversos documentos /ue enri/uecieron la materia# como la Convencin de los Derechos de los ,i-os y mAlti6les tratados internacionales tendientes a su Droteccin. As0# uno de los 6rinci6ios 2undamentales consignados en la Convencin de los Derechos del ,i-o es el derecho de los menores a crecer 4a>o el am6aro y 6roteccin de los 6adres# en un am4iente de seguridad material y moral. $i 4ien es induda4le el derecho /ue tienen los menores de vivir en 2amilia# tam4i)n es cierto /ue la realidad# muchas veces determina una situacin diversa 6ara los menores# como es el caso del divorcio de los 6adres. =egular las consecuencias inherentes a la disolucin del v0nculo matrimonial# 6ara disminuir en lo 6osi4le su im6acto so4re las ni-as y los ni-os# es uno de los es2uer@os 6rinci6ales de la comunidad internacional# 6or lo /ue ha 2omentado en gran medida el derecho /ue tienen los menores a ser escuchados en todos y cada uno de los asuntos /ue les a2ectan# tal y como lo es el 6rocedimiento >udicial en /ue se veri2ica el divorcio de sus 6adres# 6uesto /ue tal circunstancia# necesariamente a2ectarC el medio en el /ue se desarrollara el ni-o. ()*ico# como muchos otros 6a0ses de Am)rica Latina y del mundo en general# reconoce la e*istencia de estos derechos y ha 6rocurado# en la medida de lo 6osi4le orientar diversas re2ormas de su derecho interno al res6eto de los Derechos de los ni-os y en 6articular la regulacin de los con2lictos res6ecto a la Guarda y Custodia de los menores. 1ales cuestiones son las /ue rigen la 6resente investigacin# la cual tiene como 6ro6sito en 6rimer lugar# esta4lecer un marco histrico re2erente a los Derechos Humanos# en es6ecial a lo relativo a los derechos de los ni-os? en segundo lugar 2i>arC igualmente un marco doctrinal y legal# /ue 6ermita al lector

conocer los conce6tos y normas >ur0dicas a6lica4les a las cuestiones relativas a de Guarda y Custodia y su regulacin materia Internacional y ,acional y 6or Altimo# anali@ar y reali@ar una cr0tica so4re la normatividad nacional# a e2ecto de determinar si e2ectivamente en materia de con2lictos res6ecto a la Guarda y Custodia# ()*ico ha logrado adecuarse a los Derechos de los ,i-os? estar en 6osi4ilidad de denunciar la 2alta# 6ro6oner la solucin o reconocer el cum6limiento dado 6or las autoridades nacionales.

CAPTULO PRIMERO DESARROLLO HISTRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS DERECHOS HUMANOS.

1.1.- Breve Historia de la Guarda y Custodia.1odo el derecho de 2amilia estC estructurado en torno a dos hechos 2undamentales# 6ro6ios de la naturale@aE el ayuntamiento de la 6are>a y la 6rocreacin. Lo /ue en el resto del reino animal es nada mCs /ue instinto# estC su4limado en el hom4re 6or el amor# el sentimiento del de4er y la conciencia de la res6onsa4ilidad /ue se asume. La unin de la 6are>a se digni2ica en el matrimonio monogCmico? la 6rocreacin crea v0nculos# hace nacer de4eres y derechos /ue 6erduran toda la vida de 6adres e hi>os e incluso se 6rolongan mCs allC de la muerte# de ah0 surge la 2igura de la Guarda y Custodia de los menores# como conce6to 6re6onderante en nuestra sociedad. La desvinculacin Fde hecho o de derechoF de los 6rogenitores casados# as0 como la situacin de los 6adres no unidos legalmente y /ue tam6oco hacen vida en comAn# desde tiem6os antiguos se 6lantea el 6ro4lema de la determinacin de a cuCl de ellos de4e ser otorgada la tenencia de hi>os comunes. La custodia es una 2igura derivada de la 2iliacin y el 6arentesco# y se encuentra regulada dentro de la institucin de la 6atria 6otestad. 9sta 2igura ha tenido una evolucin im6ortante en las relaciones 2amiliares y en el 6ro6io derecho a lo largo del tiem6o. 9n el derecho romano# el 6adre ten0a o a )l se le otorga4a el control y autoridad so4re todos los miem4ros de la 2amilia# inclusive el derecho a 6rivar de la vida a los hi>os# cuando )stos comet0an 2altas. Des6u)s#

atendiendo a casos concretos# se em6e@ a tener la 6osi4ilidad de >u@gar a los 6adres# 2igura masculina# 6or in2anticidio. 9ste 6oder a4soluto 2ue disminuyendo aun/ue sin desa6arecer# 6ues aAn continuamos viviendo en sociedades 6ro2undamente 6atriarcales. $in em4argo# se ha evolucionado al grado de /ue# en casos de e*ceso en el derecho a castigar a lo hi>os# se 6uede >u@gar al 6adre o a los 6adres a4usivos. Los argumentos usados durante mucho tiem6o 6ara mantener la custodia y cuidado de los hi>os 6or los 6adres consistieron en a2irmar /ue 6ara criar y mantener a los hi>os en orden y o4ediencia era necesario de>arlos 4a>o el cuidado legal del 6adre hasta la mayor0a de edad# ya /ue la madre carec0a y no le era reconocido 6oder alguno so4re los hi>os# y slo de40a ser o4>eto de reverencia y res6eto# es decir una 2igura decorativa. 1 La regla era /ue el 6adre ten0a derecho a la custodia de los hi>os# salvo /ue se 6ro4ara /ue era inca6a@ de tenerla# y /ue su de4er era mantener# 6roteger y educar a sus hi>os# lo cual /ued as0 esta4lecido 6or la ley. Daulatinamente se 6resent un 6roceso de 2le*i4ilidad en la ley /ue 6ermit0a considerar a la madre como ca6a@ de criar a los hi>os cuando )stos 2ueran menores de siete a-os. Des6u)s de 1;++# es cuando 6rogresivamente se comien@a a 6resentar un cam4io en la legislacin y en los criterios de su a6licacin# /ue consisti en reconocer y regular la custodia de los hi>os con 6re2erencia hacia las madres con la misma 2uer@a /ue durante tantos a-os se concediera a los 6adres. Lo anterior no es e*ce6cin en nuestros cdigos civiles a 6esar de /ue no se regula as6ecto alguno en 6articular res6ecto a la guarda y custodia de los hi>os# slo se esta4lecen normas relativas a la 6atria 6otestad# de cuyos atri4utos son la guarda y custodia. 9n este sentido las dis6osiciones consideran /ue la 6atria 6otestad corres6onde e>ercerla a los 6rogenitores mientras estos so4revivan durante la minor0a de edad de los
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ATKINSON, Jeff, Modern Child Custody Practice, Nueva York, Kluwer Law Book Publishers, Inc., !!", vol. , #. $$%.

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hi>os# en su caso al 6rogenitor su6)rstite? sin em4argo# aun cuando se reconoce su e>ercicio 6ara am4os# e*iste un art0culo /ue e*6resamente en orden de 6relacin coloca en 6rimer lugar al 6adre y en segundo a la madre# como /ueda de mani2iesto en los cdigos de 1&:+ y 1&&'. Bna e*ce6cin a lo anterior se encuentra en la Ley de =elaciones 8amiliares de 1;1:# /ue esta4lece 6or un lado el orden de 6relacin en igualdad de condiciones o en el mismo nivel 6ara e>ercer la 6atria 6otestad al 6adre y a la madre y 6or cuanto hace a los a4uelos da el 6rimer lugar a los a4uelos 6aternos y en segundo lugar a los a4uelos maternos. 2 Con2orme transcurrieron los a-os# el Derecho en materia de Custodia de los menores evolucion hasta 6royectar la 2igura de la Guarda y Custodia com6artida entre los cnyuges se6arados? esta nueva 6ers6ectiva 6arece estar sostenida en la realidad 6erci4ida a trav)s del orden natural y 6erce6cin y 6rCctica de los 6ro6ios roles de g)nero asignados a hom4res y mu>eres. 9n este sentido se ha llegado a sostener# como 2enmeno universal# a lo largo de la evolucin de las relaciones 2amiliares y de la legislacin en la materia# /ue la mu>er estC hecha 6ara cuidar del hogar y de los hi>os. 9sta 6re2erencia su4siste en 6a0ses del Comon Law GDerecho Anglosa>nH# como 9stados Bnidos de Am)rica e Inglaterra# hasta la d)cada de los setenta# y en ()*ico# 6or e>em6lo# encontramos una clara 6rCctica de este criterio# aAn con las re2ormas del 2++'. $iem6re en todos los casos argumentando el inter)s su6erior del ni-o. 9s a 6artir de estos 6eriodos /ue la legislacin y los criterios de a6licacin de la ley# relativos a la guarda y custodia de los hi>os# comien@an a esta4lecer /ue la custodia de )stos de4e ser decidida sin tomar en cuenta el se*o de los 6rogenitores# en el inter)s su6erior del ni-o? 6or su6uesto# atendiendo a los 6rinci6ios de igualdad# del hom4re y la mu>er ante la ley# as0 como de no discriminacin. $eguramente con gran in2luencia de la declaracin y la Convencin so4re Derechos del ,i-o# los cuales esta4lecen
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T&'ulo oc'avo, ca#&'ulo I, ar'&culos %(! a %%!% )el *+)i,o )e (-". '&'ulo oc'avo, ca#&'ulo I, ar'&culos %/% a %/)el *+)i,o )e ((0, 1 ca#&'ulo 23 ar'&culos $%( a $0$ )e la Le1 )e 4elaciones 5a6iliares )e ! -. 78n l&nea9 h''#:;;con,resoweb.con,reso<al.,ob.6=;Biblio'eca3ir'ual;bus>ue)asle1es;busca)or?le1es?es'a'ales.cf6, @ <unio $" $ ":$"

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los estCndares internacionales /ue los 9stados de la

comunidad

internacional de4en o4servar# en este caso res6ecto a los derechos y o4ligaciones 2amiliares# 6ara cum6lir tanto en la 6rCctica como legislativa y >udicialmente con relacin a los menores# y en 6articular# res6ecto al derecho de convivencia de los hi>os con sus 6rogenitores.

1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigedad.9s sumamente di20cil tra@ar el desarrollo de los derechos humanos a trav)s de la historia# 6uesto /ue 6ara tal estudio es necesario remontarse a tiem6os remot0simos en donde se gestaron los inicios de tales derechos# 6ues algunos autores se-alan /ue incluso a 6artir del momento /ue las distintas culturas acceden a la escritura y de>an testimonio de sus costum4res y creencias# es 6osi4le rastrear los 6rimeros es4o@os de lo /ue hoy a 2uer@a de evolucionar y 6er2eccionarse# al ca4o de siglos denominamos como Derechos Humanos. Los Derechos Humanos no son un invento del Derecho Dositivo# sino /ue 6or el contrario# )stos son atri4utos naturales del ser humano# ad/uiridos 6or el solo hecho de nacer y vivir# inherentes a su naturale@a y condicin y# 6or ende# anteriores y su6eriores al 9stado. 9s 6or ello /ue el constituyente no crea ni otorga los derechos humanos? sim6lemente los reconoce y garanti@a en la Constitucin y leyes 6ol0ticas como derechos 2undamentales# la Carta (agna es el 6rinci6al 2undamento del sistema >ur0dico del 9stado. Los 6ue4los de la antig edad 6resentan sociedades en las /ue era desconocido cual/uier conce6to de derechos individuales? as0 en Caldea# Asiria# Dalestina o Dersia# los so4eranos eran declarados de origen divino y en esta calidad e>erc0an 6oder a4soluto so4re los individuos# cuya Anica ra@n de ser era la de 6artici6ar en la grande@a del monarca. 9ntonces los 6ue4los no conta4an con mayor valor /ue el de material humano# enteramente consagrado a cum6lir con la voluntad de su so4erano. " 9s 6osteriormente /ue se encuentran las 1a4las de la ley? documento en el cual# si 4ien es cierto se hicieron constar dis6osiciones del orden 6enal# 6ol0tico# civil y religioso# no se-ala4a limitaciones al 6oder del monarca so4re sus sA4ditos# 6or lo /ue es claro /ue en )sta )6oca# si 4ien se atis4a el origen de los derechos humanos# tal circunstancia es o6acada 6or la

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*fr. LIONS, Aoni>ue, Los )erechos Bu6anos en la Bis'oria 1 en la Coc'rina, *en'ro Isi)ro 5abela, !/!, #D,. 0(", 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;biblio.<uri)icas.una6.6=;libros;$;(0(;$$.#)f, 0 )e 6a1o )e $" $ /:0@

6re6onderancia de la 2igura del monarca y de sus derechos so4re los sA4ditos. Distinta clasi2icacin merece 6or su 6arte Grecia# 6uesto /ue en tal regin encontramos /ue a 6artir del siglo % antes de Cristo# se inici la lenta evolucin de un sistema 6ol0tico /ue desem4oc# hasta el siglo I# en la organi@acin de un sistema 6ol0tico cuyo elemento 4Csico era la li4ertad del hom4re.' 9n Atenas# des6u)s de ha4er conocido en el siglo III A.C. una democracia aristocrCtica# alcan@ con Dericles# la democracia directa. $in em4argo# si los ciudadanos 6o4res 6artici6a4an en la gestin de los asuntos 6A4licos# >unto con los ricos# los esclavos y los artesanos no ten0an tal derecho. Los derechos de voto y de 6artici6acin eran reservados a los ciudadanos li4res. $iendo /ue incluso se considera4a al esclavo como un instrumento animado. Dor su 6arte en =oma# el rasgo de la sociedad es el dualismo de los estatutos de ciudadano? 6ues e*iste una gran di2erenciacin entre los derechos detentados 6or el pater familias G6adre de 2amiliaH y los demCs miem4ros de la sociedad. 9n =oma# la situacin del ciudadano romano es 6rivilegiada 6ol0tica y civilmente# 6or /ue los demCs miem4ros de la 2amilia y los esclavos# no eran considerados como individuos. $in em4argo los ciudadanos go@a4an de li4ertad# 6ro6iedad y la 6roteccin de sus derechos y en contra6artida# 9l pater Familias go@a de un derecho a4soluto so4re los miem4ros de la domusE esclavos# hi>os y mu>er# a /uienes el derecho romano 6rCcticamente ignora# siendo /ue incluso 6ara su 6ro6ia de2ensa era necesaria la a6elacin a la autoridad del pater familias 6ara /ue as0 los re6resentase.! A 6artir de a/u0 y durante toda la edad media# e*isti un estanco en el desarrollo de los Derechos Humanos# hasta la )6oca del =enacimiento# gestado entre los a-os de 1"!+ y 1'!+# en cuyo momento se recu6era a Dlatn y se desarrollan grandes temas del 6ensamiento# entre ellos se
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E)e6. Ib&)e6 #D,. 0(

enaltece la dignidad del hom4re y algunas reglas su6er2iciales de la moralidad.3 9s un 6eriodo de enorme ri/ue@a intelectual# dando como resultado el nacimiento del derecho 6ol0tico y la 2ormulacin del derecho natural y el surgimiento del derecho internacional# al iniciar la e*6ansin comercial y el intercam4io de 4ienes entre regiones le>anas. Dara el siglo %II# en 9uro6a se comercia4a con regiones tan ale>adas como la India y China.

*fr., 54AIL8, Fuiller6o, Bis'oria )e la 5ilosof&a, To6o III, Cel hu6anis6o a la Ilus'raci+n, Biblio'eca )e Au'ores *ris'ianos, 8). *a'+lica, Aa)ri), $ 8)ici+n, !//, #D,. !@G "%

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1.3.- Los Derechos Humanos del Colonialismo al !iglo "#" 9n 1';2 se 6roduce el llamado descu4rimiento de Am)rica# un hecho /ue alter radicalmente el curso de la historia# tanto en el caso de los 6ue4los coloni@ados como en el de los coloni@adores. $u misma denominacin ya es sintomCtica de la visin de los coloni@adores y de la consiguiente 6ol0tica intrusiva /ue se desarrollarC a 6artir de entonces desde 9uro6a. La >usti2icacin del derecho a la coloni@acin del continente americano /ue se auto otorgaron los reyes de 9s6a-a estC 6er2ectamente e*6uesta en el J=e/uerimientoJ# un documento ela4orado durante el reinado de los =eyes Catlicos. 9sta4a destinado a leerlo a los nativos con los /ue se esta4lec0a contacto# conminCndoles a someterse# y avisCndoles /ue en caso contrario ser0an tratados violentamente y reducidos a la esclavitud Desde el 6unto de vista de los coloni@adores la argumentacin era im6eca4le. $e les somet0a siguiendo la voluntad del Anico dios verdadero# e*6resada a trav)s del otorgamiento de a/uellas tierras 6or el Da6a a los reyes de 9s6a-a y e>ecutada en su nom4re 6or sus re6resentantes# las tro6as y los 6redicadores. Los grandes a4usos /ue se cometieron# el genocidio y la e*6lotacin de las 6o4laciones ind0genas /ue se llev a ca4o# en ocasiones tam4i)n movieron a la re2le*in so4re a/uellos as6ectos mCs inadmisi4les de la 6ol0tica colonialista. Dor e>em6lo# 6or 6arte de la Iglesia# /ue en esta )6oca ten0a no slo un gran 6oder religioso# sino tam4i)n 6ol0tico# estas contradicciones se re2le>aron 4endiciendo 6or un lado las con/uistas# 6ero 6romoviendo al mismo tiem6o un relativo res6eto hacia los derechos de los ha4itantes nativos de los nuevos continentes. Las Leyes de Indias de la Corona 9s6a-ola# o a t0tulo individual religiosos como Bartolom) de las Casas# re2le>arCn tam4i)n esta 6ostura 6rotectora de la Iglesia. :

*fr. B8H*BOT Aauricio, Bartolom de las Casas, el Humanismo Indgena y los Derechos Humanos, #D,. %! 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.<uri)icas.una6.6=;#ublica;librev;rev;his)er;con';/;es';es'%.#)f , <unio $" $ !:""

La llamada 9scuela de $alamanca# 6rinci6almente a trav)s de uno de sus 2undadores# 8rancisco de Iittoria# >ug un 6a6el determinante en esta la4or de sensi4ili@acin. 8rente a la conce6cin 6redominante en 9s6a-a y 9uro6a de los indios de Am)rica como in2antiles o inca6aces# la 9scuela de $alamanca les reconoci sus derechos# como el de igualdad o de li4ertad y# en consecuencia# tam4i)n el derecho a la 6ro6iedad de sus tierras o el de recha@ar la conversin 6or la 2uer@a. 8rancisco de Iittoria 2ue todav0a mCs le>os# 2ue el 6rimero /ue se atrev0a a negar /ue las Bulas de Donacin de Ale>andro II 2uesen un t0tulo vClido de dominio de las tierras descu4iertas. & Ka 6ara el siglo %III# en Inglaterra# se 6roducen tres hechos relevantes# 6rimero la llamada Deticin de Derechos# /ue 6roteg0a los derechos 6ersonales y 6atrimoniales. Dresentada 6or el Darlamento y a6ro4ada a la 2uer@a 6or el rey Carlos I# al no res6etar )ste 6osteriormente las reclamaciones /ue conten0a se origin la =evolucin Inglesa# /ue aca4 con la victoria 6arlamentaria y la deca6itacin de Carlos I en 13';. 1iem6o des6u)s en 13:;# 9l Acta de Ha4eas Cor6us# /ue 6rohi40a las detenciones sin orden >udicial. La cual 2ue redactada 6or los miem4ros del Darlamento durante el reinado de Carlos II# 6ara 6rotegerse de 6rCcticas entonces corrientes /ue vulnera4an los derechos de los acusados y de los 6resos. K 6or Altimo la Declaracin de Derechos de 13&;# /ue consagra4a los derechos recogidos en los te*tos anteriores. 8ue im6uesta 6or el Darlamento# como condicin 6revia a su coronacin# a la reina (ar0a II 9stuardo y a su es6oso Guillermo de 5range. $e trata# 6or 6rimera ve@# de un verdadero contrato# esta4lecido entre los so4eranos y el 6ue4lo# tam4i)n so4erano. 9l 2ilso2o ingl)s 1homas Ho44es 6ro6uso 6or 6rimera ve@ /ue el origen del 9stado 2uera un 6acto entre todos los ciudadanos# negando as0 el origen divino del 6oder# de2endido 6or la ideolog0a medieval# y reconoce a los ciudadanos el derecho a la seguridad# /ue ha de garanti@ar el 9stado
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SALO4C B84T4IN, A., La influencia de Francisco de Vitoria en el Derecho Indiano , PorrJa, $""$, AK=ico, ##. $(- 1 $((. -

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siendo el derecho a la deso4ediencia slo e>erci4le cuando el 9stado no garanti@a esta seguridad a los ciudadanos# tan es as0 /ue e*6resaE L,o estCn o4ligados a da-arse. $i el so4erano ordena a un hom4re Gaun/ue >ustamente condenadoH /ue se mate# hiera o mutile a s0 mismo# o /ue no resista a /uienes le ata/uen# o /ue se a4stenga del uso de alimentos# del aire# de la medicina o de cual/uiera otra cosa sin la cual no 6uede vivir# ese hom4re tiene li4ertad 6ara deso4edecer.M; 9l tam4i)n ingl)s .ohn LocNe# es otra 2igura ca6ital del siglo %I? Considerado el 6adre del li4eralismo moderno# 6ro6uso /ue la so4eran0a emana4a del 6ue4lo y 6ese a ace6tar la visin contractualista de Ho44es# considera4a /ue los ciudadanos 6oseen unos derechos a los /ue no 6ueden renunciar. (ientras /ue la teor0a de Ho44es 6retend0a re2or@ar el 6a6el del 9stado# LocNe tend0a a disminuirlo mediante dos recursosE el re2uer@o de los derechos individuales y el esta4lecimiento de la se6aracin de los 6oderes legislativo y >udicial y mani2iestaE LLa nacin estC com6uesta 6or ciudadanos li4res con unos derechos 6revios a cual/uier 6acto o contrato social# /ue todo go4ernante de4e res6etarE derecho a la vida# a la li4ertad en todos los Cm4itos de la vida 6rivada y a la 6ro6iedad 6rivada. $i el go4ernante incum6liera el contrato 6or el /ue lo han legitimado los ciudadanos# estos tendr0an derecho a re4elarse contra )l.M 1+ Las ideas de LocNe e>ercieron una gran in2luencia en la redaccin de las grandes declaraciones de derechos humanos de 2inales del siglo %IIII. La otra gran in2luencia 2ue la de la Ilustracin y las ideas democrCticas de =ousseau. Las 6rimeras grandes declaraciones se 6rodu>eron en las colonias inglesas de ,orteam)rica# im6ulsadas 6or sus con2lictos con la corona inglesa# culminCndose en la Declaracin de Inde6endencia de los 9stados Bnidos el ' de .ulio de 1::3. La Declaracin de Inde6endencia# redactada 6or 1homas .e22erson# 6roclama4a lo siguienteE J$ostenemos como verdaderas evidencias /ue
BOBB8S, Tho6as, LLe iat!n" o la Materia, Forma y Poder de una #e$u%lica &clesi!stica y Ci il, 5on)o )e *ul'ura 8con+6ica ,AK=ico, !!(, M 8), #D,. -1+ LO*K8, John, &nsayo 'o%re el &ntendimiento Humano, Porr(a, )* ed, +,,-, $!g. /0;

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todos los hom4res nacen iguales# /ue estCn dotados 6or su Creador de ciertos derechos inaliena4les# entre los cuales se encuentra el derecho a la vida# a la li4ertad y a la 4As/ueda de la 2elicidad...J 11 ,o o4stante# el contenido de la Declaracin de Inde6endencia consiste en una enumeracin de las com6etencias de los 9stados inde6endi@ados y sus relaciones 2ederales# 6ero no contiene una declaracin de derechos de las 6ersonas. ,o serC hasta 1:;1# con las die@ 6rimeras enmiendas# conocidas como la Carta de Derechos GBill o2 =ightsH# cuando se esta4lece /ue el Congreso no 6uede limitar determinados derechos individualesE la li4ertad de e*6resin# de asam4lea# de culto religioso# de 2ormular 6eticiones al go4ierno en caso de agravios# a no 6adecer castigos crueles# a no su2rir investigaciones e im6utaciones irra@ona4les# a tener garanti@ados 6rocesos >ustos# rC6idos y con un >urado im6arcial. 12 9n 9uro6a# en los tiem6os agitados de la =evolucin 8rancesa# en 1:&; se 6roclama en Dar0s la Declaracin de los Derechos del Hom4re y del Ciudadano. La Declaracin otorga4a a los individuos# como en el caso de las die@ 6rimeras enmiendas americanas# algunos derechos com6letamente actualesE la 6resuncin de inocencia# la li4ertad de o6inin y de religin# la li4ertad de e*6resin y el derecho a la 6ro6iedad. 1am4i)n recog0a 6rinci6ios 2undamentales de orden 6ol0ticoE el derecho a la resistencia contra la o6resin# el sistema de go4ierno re6resentativo# la 6rimac0a de la ley y la se6aracin de 6oderes.1" Las declaraciones americanas y 2rancesas su6onen un hito 2undamental en la historia de los derechos humanos. Al margen de sus di2erencias# los derechos del individuo son 6roclamados de 2orma concreta 6or 6rimera ve@# y la 6roclamacin de la Jli4ertad# igualdad y 2raternidadJ de
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Declaraci1n de Inde$endencia de los &stados 2nidos de 3mrica 45 de 6ulio de /77-8 , 8n Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 4&n Lnea8 Cis#onible en: h''#:;;biblio.<uri)icas.una6.6=;libros;/;$/!(;$$.#)f #D,. $"!, @ )e 6a1o )e $" $ (:"" 12 *fr. La Declaraci1n de Derechos 49H& BILL :F #I;H9'8, 8n Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 4&n Lnea8 Cis#onible en: h''#:;;biblio.<uri)icas.una6.6=;libros;/;$/!(;$".#)ff #D,. !@G$"", @ )e Aa1o )e $" $ (:"" 1" Declaraci1n de los Derechos del Hom%re y del Ciudadano,, 8n Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 4&n Lnea8 Cis#onible en: h''#:;;www.<uri)icas.una6.6=;#ublica;librev;rev;)erhu6;con';%";#r;#r$%.#)f, #D,. G %, $" 6a1o $" $ :$"

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los seres humanos se acom6a-a con la a2irmacin de la se6aracin de los 6oderes legislativo y e>ecutivo# la 6rimac0a del 6oder del 6ue4lo y de sus re6resentantes y la su4ordinacin del 6oder militar al 6oder civil. Al a2irmar /ue la autoridad leg0tima del 9stado dimana directamente y solamente de la voluntad de los ciudadanos# ya no de una divinidad o de un rey como se instituy en el medioevo# /uedan enterrados los Altimos restos del 2eudalismo /ue ha40an so4revivido durante el Antiguo =)gimen. Dor otra 6arte# otro gran 6ensador de la )6oca 2ue Charles (ontes/uieu# /uien critic severamente los a4usos de la Iglesia y del 9stado. Al estudiar las instituciones y costum4res 2rancesas de la )6oca# dio 2ormas 6recisas a la teor0a del go4ierno democrCtico 6arlamentario con la se6aracin de los tres 6oderes# legislativo# e>ecutivo y >udicial# como mecanismo de control rec06roco entre los mismos# aca4ando tericamente con la concentracin del 6oder en una misma 6ersona y los inherentes a4usos y atro6ellos /ue histricamente ha40a 6roducido el ilimitado 6oder del monarca so4re sus sA4ditos. J9n el 9stado en /ue un hom4re solo o una sola cor6oracin de 6rceres# o de no4les# o del 6ue4lo administrase los tres 6oderes# y tuviese la 2acultad de hacer las leyes# de e>ecutar las resoluciones 6A4licas y de >u@gar los cr0menes y contiendas de los 6articulares# todo se 6erder0a enteramente.J1' .ean-.ac/ues =ousseau# denunci vigorosamente las in>usticias y miserias resultantes de la desigualdad social de su )6oca# 6ro6ugn la idea de una sociedad 4asada en igualdad a4soluta# en la /ue cada miem4ro se somete a las decisiones del colectivo# es al mismo tiem6o 6arte del 6ue4lo so4erano# cuya voluntad general constituye la Ley. 9stas ideas de =ousseau 2avorecieron a la ela4oracin del conce6to de los derechos humanos al 6lantear la necesidad de la e*istencia de una igualdad entre los hom4res# /uienes de4en someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo# con el o4>eto de alcan@ar el 4ienestar 6ara todos. $u idea de la democracia directa# no re6resentativa# era de di20cil a6licacin 6rCctica# 6ero no o4stante

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AONT8SNHI8H, *harles, Del &s$ritu de las Leyes, &diciones Li%ertador, /* ed, 3rgentina, +,,). P!g. /)-.

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e>erci una gran in2luencia en las re2le*iones 6ol0ticas /ue se harCn a 6artir de entonces.1! 5tros 6ersona>es 2undamentales del siglo %IIII son Cesare Beccaria e Immanuel Oant. Cesare Beccaria 2ue un 2ilso2o# >urista y economista italiano. 9n el conte*to de una 9uro6a en la /ue todos los 6a0ses a6lica4an la 6ena de muerte 6ara mAlti6les delitos# 6u4lic el J1ratado de los delitos y las 6enasJ# en el /ue se 6ronuncia4a a4iertamente en contra de la 6ena de muerte. La o4ra# en la /ue tam4i)n critica4a la utili@acin de la tortura >udicial# tuvo una gran in2luencia en los distintos 6a0ses euro6eos. Immanuel Oant 2ue un 2ilso2o alemCn /ue# a di2erencia de la mayor0a de los 2ilso2os de la Ilustracin# /ue tuvieron un 6a6el relevante como activistas sociales# se dedic estrictamente a la re2le*in 2ilos2ica. ,o o4stante# su a6ortacin al 6rogreso de la causa de los derechos humanos es 2undamental. $e caracteri@ 6or la 4As/ueda de una )tica 4asada en la ra@n y con el carCcter de universalidad /ue 6osee la ciencia? 6ara Oant todo ser humano tiene un valor a4soluto y no 6uede ser utili@ado# ya /ue es un 2in en s0 mismo# una idea /ue condensa4a as0E J9l ser humano no tiene 6recio# tiene dignidadJ. La consecuencia a nivel 6ol0tico de la 6ro6uesta Nantiana es la tolerancia# el res6eto a las ideas a>enas y la democracia como sistema 6ol0tico. Dor ello# cuando se 6retende 2undamentar 2ilos2icamente los 6rinci6ios rectores de los derechos humanos# hay /ue recurrir al 6ensamiento Nantiano. AdemCs# en una de sus Altimas o4ras# LLa 6a@ 6er6etuaM de 1:;!# Oant 6ro6one ya una 8ederacin de 9stados Li4res# unidos mediante un Convenio cuyo o4>etivo ser0a la 6revencin de la guerra# avan@ando as0 la idea de lo /ue# tras la $egunda Guerra (undial constituir0a las ,aciones Bnidas. 9l siglo %IIII 2ue un siglo de logros im6ortantes# 6ero al mismo tiem6o anclado todav0a en costum4res y conce6ciones arcaicas# en la medida /ue las grandes declaraciones americanas y 2rancesa 2recuentemente eran

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48OOLA 4o)olfo, 6ean 6a<ues #ousseau, 8)iciones Til)e, M e), 8s#aPa, $""-, #D,. %@.

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com6ati4les con la e*istencia de la esclavitud o la discriminacin de las mu>eres.

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1.$.- Los Derechos Humanos en el !iglo ""

9n la 6rimera mitad del 6resente siglo# la humanidad su2ri el im6acto de lo /ue conocemos como las Guerras (undiales# al 2inali@ar la 6rimera guerra mundial se suscri4i el 1ratado de Iersalles del /ue surgi la $ociedad de las ,aciones. Las e*6eriencias su2ridas tras la $egunda Guerra (undial 6ermitieron la ado6cin de mayores 6recauciones 6ara im6lantar un ordenamiento internacional# ha4iendo merecido es6ecial atencin el reconocimiento# res6eto# 6roteccin y de2ensa de los derechos individuales. Diversos 2ueron los tratados /ue desem4ocaron en el cAmulo de derechos humanos /ue hoy conocemos# so4re los cuales este tra4a>o harC 4reve mencin. 9l 1' de agosto de 1;'1# el 6residente de los 9stados Bnidos# 8ranNlin D. =oosevelt# y el 6rimer ministro de Gran Breta-a# Pinston Churchill# suscri4ieron una declaracin conocida como Carta del AtlCntico# mediante la cual dos grandes naciones rea2irmaron su 2e en la autodeterminacin de los 6ue4los y en los atri4utos esenciales de la li4ertad individual. A esta Carta se adhirieron '' naciones# y 2ue rati2icada 6or las tres grandes 6otencias de la )6oca# 9stados Bnidos# Inglaterra y =usia en la Con2erencia de Crimea. 1iem6o des6u)s en 1;'' 2ue emitida la Declaracin de 8iladel2ia# a6ro4ada en la %%II Con2erencia Internacional del 1ra4a>o# 6roclam /ue el tra4a>o no es una mercanc0a? /ue la li4ertad de e*6resin y de asociacin son esenciales 6ara el 6rogreso constante y /ue la 6o4re@a# en cual/uier lugar# constituye un 6eligro 6ara la 6ros6eridad en todas 6artes# slo 6udi)ndose esta4lecer la 6a@ duradera si esta esta 4asada en la .usticia $ocial? ademCs a2irma /ue todos los seres humanos# sin distincin de ra@a# credo o se*o# tienen el derecho de 6erseguir su 4ienestar material y su desarrollo es6iritual en condiciones de li4ertad y dignidad# de seguridad econmica y de igualdad de o6ortunidades.

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La Con2erencia Interamericana so4re 6ro4lemas de la Da@ y la Guerra# reunida en 1;'!# en la ciudad de ()*ico# esta4leci asimismo normas 2undamentales. 9n ella se 6roclama la igualdad >ur0dica de los 9stados? el 2in del 9stado es la 2elicidad del hom4re dentro de la sociedad. 9l hom4re americano no conci4e vivir sin >usticia. 1am6oco conci4e vivir sin li4ertad. 9ntre los derechos del hom4re 2igura# en 6rimer t)rmino# la igualdad de o6ortunidades 6ara dis2rutar de todos los 4ienes es6irituales y materiales /ue o2rece nuestra civili@acin# mediante el e>ercicio l0cito de su actividad# su industria y su ingenio? la educacin y el 4ienestar material son indis6ensa4les al desarrollo de la democracia. La Carta de las ,aciones Bnidas# a6ro4ada en 23 de >unio de 1;'!# en la Con2erencia de $an 8rancisco# ademCs de 2i>ar las 4ases de la 5rgani@acin# 6roclam el res6eto e2ectivo y universal de los derechos humanos entre sus o4>etivos esenciales. 9n la Carta de las ,aciones Bnidas se hacen ya re2erencias concretas a los derechos humanos. 9n el 6reCm4ulo se 6one de mani2iesto la resolucin de sus integrantes a J...rea2irmar la 2e en los derechos 2undamentales del hom4re# en la dignidad y el valor de la 6ersona humana# en la igualdad de derechos de hom4res y mu>eres...J. K en el 6rimero de sus art0culos se menciona como uno de los o4>etivos de la nueva organi@acin J...el desarrollo y est0mulo del res6eto a los derechos humanos y a las li4ertades 2undamentales de todos# sin hacer distincin 6or motivos de ra@a# se*o# idioma o religinJ.13 9l 1ratado Interamericano de Asistencia =ec06roca# suscrito en la Con2erencia Interamericana 6ara el mantenimiento de la 6a@ y la seguridad del continente# reunida en =0o de .aneiro en 1;':# reiter Jel reconocimiento y la 6roteccin internacional de los derechos y li4ertades de la 6ersona humanaJ. 9n la medida /ue uno de los o4>etivos 2undacionales de las ,aciones Bnidas era 2omentar el res6eto de los derechos humanos# en 1;'3 se cre
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Or,aniQaci+n )e las Naciones Hni)as, Carta de las =aciones 2nidas, 78n l&nea9 )is#onible en h''#:;;www.un.or,;es;)ocu6en's;char'er;in)e=.sh'6l, $" )e 6a1o )e $" $ $:""

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la Comisin de Derechos Humanos. 9l 6rimer tra4a>o de la Comisin 2ue el encargo de un 6royecto de Declaracin so4re Derechos Humanos# a un e/ui6o 2ormada 6or ocho 6ersonas# 6residido 6or 9leanor =oosevelt. AdemCs de los contenidos# uno de los grandes motivos de de4ate 2ue /ue incluyera o no instrumentos /ue o4ligaran a su cum6limiento# un de4ate /ue 2inalmente 6erdieron los 6artidarios de /ue tuviera un carCcter vinculante a trav)s de una Convencin /ue contem6lara medidas 6ara la a6licacin real de los 6rinci6ios 6roclamados en la Declaracin y no 2ue hasta 1;33 /ue al 2in se logr tal o4>etivo a trav)s del Dacto Internacional de Derechos Civiles y Dol0ticos y el Dacto Internacional de Derechos 9conmicos# $ociales y Culturales no se 2irmaron hasta# los cuales entraron en vigor hasta 1;:3. 9n las largas negociaciones hacia el te*to 2inal# los re6resentantes de los 6a0ses ca6italistas insist0an en la im6ortancia de los derechos y li4ertades individuales# mientras /ue las delegaciones de los 6a0ses comunistas incid0an so4re los derechos de ti6o social y econmico. 1ras la 2inali@acin de la $egunda Guerra (undial# el en2rentamiento ideolgico derivado de la Guerra 8r0a esta4a en una 2ase creciente y di2iculta4a el consenso. 1ras dos a-os de 6ro6uestas y modi2icaciones# el 1+ de diciem4re de 1;'& se 6resent el te*to de2initivo 6ara su a6ro4acin a la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas y el te*to 2ue a6ro4ado 6or gran mayor0a con '& votos a 2avor# & a4stenciones y ningAn voto en contra. La redaccin y a6ro4acin de la Declaracin no slo era consecuencia de los horrores ocurridos durante la $egunda Guerra (undial# era tam4i)n el resultado de siglos de lentos avances en materia de derechos humanos. $u 6recedente mCs nota4le sin duda era la Declaracin de los Derechos del Hom4re y del Ciudadano de 1:&;. Dor cuanto hace a los Derechos de los (enores# tema central de )sta tesis# tenemos la Declaracin de los Derechos de los ,i-os ado6tada 6or la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas el 2+ de noviem4re de 1;!;. La

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ra@n de la misma tuvo sustento en /ue ni los instrumentos generales de derechos humanos# ni la humanidad de los ni-os# 2ueron su2icientes 6ara garanti@ar los derechos 2undamentales de ese sector des6rotegido de la humanidad. 9n este sentido# como todos sa4emos# los 6rinci6ios 4Csicos /ue se mane>an en derechos humanos son tanto el res6eto y la 6roteccin de la dignidad y el valor de la 6ersona humana# como el reconocimiento de /ue toda 6ersona tiene todos los derechos y li4ertades contenidas en la Declaracin Bniversal de Derechos Humanos# y los instrumentos 6osteriores en la materia# sin distincin de ra@a# color# se*o# edad# religin# etc)tera? los /ue han sido integrados 2ormalmente tanto en la Declaracin como en la Convencin so4re los Derechos del ,i-o. 9ste es el 6rimer instrumento >ur0dico internacional en /ue se esta4lece /ue la vulnera4ilidad de los ni-os# ni-as y adolescentes es ra@n su2iciente 6ara /ue se >usti2i/ue una 6roteccin 6articular en todos los Cm4itos de la vida de los mismos con el 2in de lograr me>ores sociedades# me>ores seres humanos y comen@ar a crear una conciencia universal so4re el res6eto y e>ercicio de los derechos y li4ertades 2undamentalesE 9sta 6rimera tentativa de codi2icar en un mismo te*to las condiciones 2undamentales a las cuales los ni-os tienen derecho 2ue hecha suya 6or la $ociedad de ,aciones en 1;2'. =evisado y am6liado en 1;'&# el te*to resultante sirvi de 4ase a la declaracin en die@ 6untos de los derechos del ni-o# ado6tada 6or unanimidad 6or la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas el 2+ de noviem4re de 1;!;. Ka 6osteriormente y a e2ecto de com6letar los mAlti6les vac0os de la indicada declaracin# 2ue emitida la Convencin $o4re los Derechos del ,i-o# /ue 2ue ado6tada de 2orma unCnime 6or la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas en 1;&;# esta4leciendo /ue todas las ni-as# ni-os y adolescentes# sin ninguna e*ce6cin# tienen derechos y /ue su cum6limiento es o4ligatorio 6ara todos los 6a0ses /ue la han 2irmado# incluido ()*ico# /ue la rati2ic en se6tiem4re de 1;;+. Con la Convencin $o4re los Derechos del ,i-o# los ni-os y ni-as de>an de ser sim6les 4ene2iciarios de los servicios

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y de la 6roteccin del 9stado# 6asando a ser conce4idos como su>etos de derecho. Al 2irmar dicha convencin# los 6a0ses asumieron el com6romiso de cum6lir ca4almente con sus dis6osiciones# adecuar sus leyes a estos 6rinci6ios# colocar a la in2ancia en el centro de sus agendas a trav)s del desarrollo de 6ol0ticas 6A4licas y a destinar el mayor nAmero de recursos 6osi4les 6ara la ni-e@ y la adolescencia.

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1.%.- Desarrollo de los Derechos Humanos en &'(ico. La Constitucin de CCdi@ de 1&12 2ue el 6rimer te*to constitucional vigente en nuestro territorio# entonces aAn Iirreinato de 9s6a-a y con la Guerra de Inde6endencia en 6leno desarrollo# 6artici6aron en su ela4oracin a/uellos /ue 2ueron nuestros 6rimeros di6utados constituyentes. 1: Dor virtud de esta Constitucin# 9s6a-a de> de ser un 9stado a4solutista 6ara convertirse en una monar/u0a constitucional limitando el 6oder del monarca al someterlo a la Constitucin y di2erenciando claramente las 2unciones >udiciales de las legislativas# /ue 6or 6rimera ve@ en ()*ico# 2ueron atri4uidas a sus res6ectivos rganos y desde su gestacin se encontra4a la as6iracin de /ue la misma sirviera 6ara la tutela de los derechos 2undamentales. As0# )sta constitucin 6ostul un vago reconocimiento de los derechos individuales# 6roteccin o4ligatoria de la nacin a la li4ertad civil# la 6ro6iedad y demCs derechos de los individuos# ademCs de /ue re6resent un 6rimer 6aso hacia la su6resin de las desigualdades de los distintos gru6os raciales y sociales de la ,ueva 9s6a-a. 1& Al a-o siguiente al de la e*6edicin de la Constitucin de CCdi@# el 21 de ,oviem4re de 1&1"# .os) (ar0a (orelos y Davn# 6rodu>o el 6rimer documento de carCcter constitucional de nuestra historia me*icana# conocido como L$entimientos de la ,acin# en el /ue e*6res los 6rinci6ios constitutivos 2undamentales 6ara esa nueva nacin /ue imagina4a. 9l carCcter reivindicatorio y 6o6ular 6resente en el movimiento de inde6endencia desde su origen# se hace cada ve@ mCs 6resente en (orelos /uien se 2ue ale>ando de las 5ligar/u0as y acercCndose mCs al 6ue4lo# hasta /ue el 2& de enero de 1&1" 6roclam en 5a*acaE L<ue los naturales de los 6ue4los sean due-os de sus tierras. A Consecuencia de ser li4re toda la Am)rica# no de4e ha4er esclavos# los amos /ue los tengan los de4en dar 6or li4res sin e*igirles dinero 6ara su li4ertad. K esta Igualdad en calidades y
1: 1&

BH4FOA I,nacio, Las ;arantas Indi iduales, /M 8), AK=ico, PorrJa, !-", #D,. "*fr. BH4FOA I,nacio, R#. *i', #D,. -".

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li4ertades es consiguiente el 6ro4lema divino y natural# y es /ue solo la virtud ha de distinguir al hom4reQM1; 9n los $entimientos de la ,acin (orelos consigna derechos tan im6ortantes como la a4olicin de la esclavitud y la igualdad entre los individuos# la inviola4ilidad del domicilio# la a4olicin de la tortura entre otros derechos. Dosteriormente el 22 de 5ctu4re de 1&1'# 2ue emitido el documento conocido como Constitucin de A6at@ingCn# ela4orado en 6lena lucha 6or la inde6endencia 6or lo /ue no tuvo vigencia e2ectiva. 9n este te*to se intent constituir a ()*ico en una ,acin inde6endiente# 6retendiendo dotar al 6a0s de un go4ierno 6ro6io# y en el /ue no 6od0a 2altar la mencin de distintos derechos humanos. As0 Burgoa se-alaE LLa Constitucin de A6at@ingCn re6uta4a los derechos del hom4re o garant0as individuales como elementos insu6era4les 6or el 6oder 6ol0tico# /ue siem6re de40a res6etarlos en toda su integridad. Dor ende# el documento constitucional /ue comentamosQ in2luido 6or los 6rinci6ios >ur0dicos y 2ilos2icos de la =evolucin 8rancesa# estima /ue los derechos del hom4re son su6eriores a toda organi@acin social.M 2+ 9n dicho documento se contiene un ca60tulo es6ecial dedicado a Derechos 8undamentales del Hom4re# intitulado LDe la Igualdad# $eguridad# Dro6iedad y li4ertad de los ciudadanosM# donde se contienen entre otros la igualdad# la e*igencia de legalidad de los actos de autoridad# el derecho a >uicio mediante un 6rocedimiento legalmente esta4lecido# la 6resuncin de inocencia en materia 6enal# la inviola4ilidad del domicilio# el derecho de 6eticin# el derecho a la 6ro6iedad 6rivada# li4ertades de industria# comercio# e*6resin e im6renta y sienta las 4ases de lo /ue en el 2uturo vendr0a a ser el Derecho a la 9ducacin# y al $u2ragio. Con el inicio de nuestra vida inde6endiente des6u)s de diversos documentos 2allidos# el "1 de enero de 1&2'# el Congreso Constituyente
1;

T8NA 4AAE48O 5eli#e, Leyes Fundamentales de M>ico ("(G !-!, !M 8) AK=ico, Porrua, !(" #D,s. %$G BH4FOA I,nacio, R#. *i', #D,. "!.

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emiti el Acta Constitutiva de la 8ederacin# o6tando ya de manera 2undamental 6or el sistema 2ederal# y esta4leciendo los 6rinci6ios 4Csicos /ue ha4r0a de asumir nuestra organi@acin 6ol0tico >ur0dico. Dor cuanto hace a los Derechos Humanos# el art0culo "+ de dicha acta esta4leci /ue LLa nacin estC o4ligada a 6roteger 6or leyes sa4ias y >ustas los derechos del hom4re y del ciudadanoM? dicho art0culo# si 4ien no constituye una declaracin de derechos Lper se Gen si mismaH 6areciera ins6irado en el constitucionalismo 2ranc)s# res6ecto a la declaracin de los derechos del hom4re y del ciudadano.21 AdemCs de la declaracin general del Art0culo "+# dicha Acta a lo largo de su articulado# consagr diversos derechos /ue 6or su im6ortancia de40an ser consagrados en el mismo como son el derecho a una .usticia 6ronta# com6leta e im6arcial? el derecho a la $eguridad >ur0dica# a trav)s de los >uicios 6or tri4unales legalmente esta4lecidos y la 6rohi4icin de la a6licacin retroactiva de la ley? el Derecho de Li4ertad de e*6resin e im6renta# sin em4argo# en dicha Acta aAn no se da avance en cuanto a la li4ertad de culto# al esta4lecer ta>antemente /ue la religin de la ,acin me*icana es y serC 6er6etuamente Catlica# A6ostlica y =omana. (eses des6u)s de la e*6edicin de la indicada acta# en octu4re de 1&2'# 2ue e*6edida# ahora s0# la 6rimera Constitucin (e*icana# en la cual se hi@o constar la inviola4ilidad del domicilio? la 6rohi4icin de la a6licacin retroactiva de la ley? la 6rohi4icin de 6enas trascendentales? la a4olicin de la 6ena de con2iscacin de 4ienesE la a4olicin de los tormentos? la e*igencia de la legalidad en las detenciones y registros? entre otros# todos ellos en con>unto 2ormaron un verdadero ca60tulo de L$eguridad .ur0dica en 8avor del Go4ernadoM22 Dosteriormente se sucedieron te*tos 6or demCs distintos# tales como las Leyes Constitucionales de 1&"3 o el 9statuto Drovisional del Im6erio de (a*imiliano y las Leyes de =e2orma# las cuales re6resenta4an la visin
*fr. AA4TEN8O BHLL8 FOY4I 3&c'or A, 2n 'iglo de Desarrollo de los Derechos Humanos en M>ico /),,? /))0, en Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Juri)icas )e la HNAA, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.biblio<uri)ica.or,;libros; ; 0;/.#)f, #D,. !!$, @ <ulio $" $ !:"" 22 BH4FOA I,nacio, R#. *i', #D,. @.
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6articular del 4ando /ue como vencedor 6ol0tico intento im6oner en cuanto a 2orma de organi@acin. ,o serC sino hasta 1&'2# /ue surge una 6reocu6acin verdadera 6or 6arte del Constituyente res6ecto a la sistemati@acin e2ectiva de los derechos 2undamentales# esta4leciendo mecanismos >ur0dicos 6ara su sustento. La Constitucin de 1&!: signi2ic el triun2o de2initivo del li4eralismo en nuestro 6a0s# de ah0 /ue su catClogo de derechos 2uese 6recisamente de carCcter li4eral y 4astante com6leto. 9se 2ue el te*to constitucional con el /ue a4ri el siglo y 2ue 4ase de nuestra actual Constitucin de 1;1:# y 6or su6uesto# de su catClogo de derechos. 9n este ordenamiento se consagraron diversos derechos 2undamentales# siendo /ue el 10tulo Drimero de la misma se intitulo LDe los derechos del Hom4reM# ca60tulo en el cual se re2le> la im6ortancia /ue se les da4a 6or 6arte de los miem4ros del constituyente a los Derechos Individuales# 6rinci6almente a los de ideolog0a li4eral# )ste catClogo de garant0as /ue const de 2; art0culos# 2ue considerado uno de los mCs com6letos 6ara la )6oca# aun/ue no se incluyera dentro de )ste reconocimiento la li4ertad religiosa# de4ido las discusiones acaloradas y divididas en la sesiones del Constituyente de 1&!3 y 1&!:. 9n sus art0culos del 2 al 11 se garanti@aron los derechos re2erentes a la li4ertad en una gran variedad de 2ormas# como la li4ertad humana o 20sica de las 6ersonas al 6rohi4ir la esclavitud? la li4ertad de ense-an@a? li4ertad de tra4a>o y 6ara e>ercer 6ro2esin# o2icio y arte con la garant0a de una de4ida retri4ucin? la li4ertad de im6renta# y e*6resin con el acotamiento de /ue no 2ueran en contra de la moral# de los derechos de terceros o /ue no 6ertur4aran el orden 6A4lico? la inviola4ilidad del derecho de 6eticin# el derecho de asociacin o reunin# el derecho a la 6osesin y 6ortacin de armas y la li4ertad de trCnsito. 5tros 6untos im6ortantes de dicha Constitucin se conten0an en los art0culos 12 y 1" de la Constitucin en los cuales se e*alt el 6rinci6io de Igualdad entre los me*icanos al a4olir los t0tulos no4iliarios y las

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6rerrogativas y honores hereditarios? mientras /ue el segundo de los se-alados 6rohi4i las leyes 6rivativas y los tri4unales es6eciales# ademCs de desa6arecer los 6rivilegios del clero. 1am4i)n de sus art0culos 1' a 23 se consagraron las garant0as de seguridad >ur0dica de las 6ersonas# lo /ue 2ue considerado un gran avance en materia >udicial y de e>ecucin de las leyes 6ara su momento# lo /ue dio certe@a a los ciudadanos /ue ha40an vivido en la incertidum4re durante la dictadura de $anta Anna.2" 5tro de los grandes aciertos del Constituyente de 1&!: 2ue el esta4lecer el >uicio de am6aro 6ara de2ender los Derechos del Hom4re y del ciudadano en contra de los a4usos de autoridad# como sucedi en las Leyes 2undamentales anteriores /ue rigieron en ()*ico# el nuevo >uicio de control constitucional ser0a reglamentado en los art0culos 1+1 y 1+2 de la Carta (agna y se encargaron de dar vida al >uicio de garant0as. 2' Dicha constitucin sirvi no solo como antecedente# sino como 2uente 6rinci6al 6ara la Carta (agna de 1;1: misma /ue nos rige actualmente.

T8NA 4AAE48O 5eli#e. Leyes Fundamentales de M>ico /0,0 ? +,,+. $M 8)ici+n. AK=ico: 8)i'orial PorrJa. $""$ PD,s. /"(G /"! 2' E)e6 PD,s. /$%G/$0
2"

2!

CAPTULO SEGUNDO MARCO JURDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN MXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

2.1.- Los Derechos Humanos y de los )i*os en la Constituci+n ,uestra Constitucin actual# 6romulgada en 1;1:# contem6la distintas LGarant0as IndividualesM cuyo voca4lo de inmediato trae a la mente los derechos humanos? sin em4argo# aun/ue la relacin entre am4os conce6tos es estrecha# no son la misma 2igura >ur0dica. Las Garant0as Individuales se encuentran contenidas en los art0culos del 1R al 2; del Ca60tulo Drimero de la Constitucin# cuyos 6rece6tos con2orman el cuer6o 6rinci6al de la 6arte DogmCtica de la Carta (agna. A estas Garant0as Individuales las 6odemos de2inir como a/uellas destinadas a 6roteger los derechos 2undamentales# /ue tienen 6or su6uesto un carCcter constitucional en tanto /ue 2orman 6arte del 1e*to de la Constitucin.2! 9l mismo t)rmino LGarant0aM nos indica /ue el 6ro6sito de las mismas es garanti@ar algo a los individuos# y ese algo no es sino el dis2rute y res6eto a los derechos consagrados en la misma Constitucin. L(ientras /ue los derechos del hom4re son ideas generales a4stractas# las garant0as /ue son su medida# son ideas individuali@adas y concretas.M 23 As0 es claro /ue mientras la garant0a tiene como 2in asegurar y 6roteger# son los Derechos Humanos a/uello /ue la garant0a 6rotege y asegura. Luego entonces a trav)s de )sta 2igura el constituyente asegura a los individuos el reconocimiento y res6eto de determinados derechos humanos# sin em4argo# estas Garant0as no constituyen el universo com6leto de los
AA4TEN8O BHLL8GFOY4I, 3&c'or A. @Las ;arantas Indi iduales en la Constituci1n Me>icana de /)/7A en Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;biblio.<uri)icas.una6.6=;libros;$;!@/;0.#)f, @ <ulio $" $ (:"" 23 *A4PIOO Jor,e, La Constituci1n me>icana de /)/7, BS e)., AK=ico, HNAA, !-!, # @0.
2!

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derechos humanos# el cual des4orda a la 6ro6ia Constitucin? como lo se-ala .os) (ar0a Lo@ano# /uien nos dice LQ en nuestro 6ro6io conce6to# los art0culosQ no contienen la enumeracin o inventario de los derechos del hom4re. La Constitucin no los designa no los enumera# anuncia sim6lemente /ue ellos son la 4ase y o4>eto de las instituciones sociales# y en consecuencia# /ue las leyes y autoridades de4en res6ectar y sostener las garant0as /ue otorga la ConstitucinQno designan los derechos del hom4re# sino las garant0as /ue la misma Constitucin acuerda 6ara hacer e2ectivos a/uellos.M2: $in em4argo# es de se-alarse /ue a 6artir del a-o 2+11# y de las re2ormas reali@adas en la Constitucin en tal a-o# los Derechos Humanos han venido a co4rar trascendental im6ortancia# 6ues nuestra Carta (agna se ha a4ierto al universo de Derechos 8undamentales# de>ando atrCs el marco restringido y limitante de las Garant0as Individuales. 9l Ca60tulo I de la Constitucin 2ue re2ormado 6ara intitularse LDe los Derechos Humanos y sus Garant0asM esta4leciendo en su Constitucional# y en 6articular en el 6Crra2o tercero del mismoE L1odas las autoridades# en el Cm4ito de sus com6etencias# tienen la o4ligacin de 6romover# res6etar# 6roteger y garanti@ar los derechos humanos de con2ormidad con los 6rinci6ios de universalidad# interde6endencia# indivisi4ilidad y 6rogresividad. 9n consecuencia# el 9stado de4erC 6revenir# investigar# sancionar y re6arar las violaciones a los derechos humanos# en los t)rminos /ue esta4le@ca la leyM Luego entonces# nuestra Constitucin ya no se encuentra limitada a hacer valer y res6etar las Garant0as Individuales# consagradas 6or el 9stado# sino /ue mediante la re2orma del 6resente art0culo el legislador 6retende darle 6eso y valor >ur0dico# reconocido en la Constitucin# a los 1ratados Internacionales en materia de Derechos Humanos cele4rados 6or ()*ico. Co4rando ahora es6ecial trascendencia el Derecho Internacional en los asuntos internos. Art0culo 1S

2:

LOOANO JosK Aar&a, &studio del Derecho Constitucional Patrio, %M e), PorrJa, !(". PD,s. $0G $@

2:

9n la Actualidad los tratados internacionales son un motor esencial en el desarrollo reciente de los derechos 2undamentales en todo el mundo. 9n los tratados internacionales y en la inter6retacin /ue de ellos han hecho los organismos como la 5,B o la 59A# entre otros# 6ueden encontrarse tanto derechos /ue no estCn 6revistos en la Constitucin (e*icana como 6ers6ectivas com6lementarias a las /ue o2rece nuestra Carta (agna. $e calcula /ue actualmente e*isten 6oco menos de 1!+ tratados Internacionales y 6rotocolos re2eridos a los derechos humanos# de 2orma /ue 6odemos ha4lar de un 6roceso de intensa codi2icacin internacional de los derechos.2& Los tratados en Derechos Humanos son clasi2icados 6or su carCcter general o sectorial. Los 6rimeros regulan los derechos ad>udicados# en t)rminos generales# a todas las 6ersonas? mientras /ue los segundos contienen derechos 6ara determinados ti6os de 6ersonas o re2eridos a ciertas materias. 9ntre los 6rimeros 6odemos mencionar como el mCs im6ortante la Declaracin Bniversal de Los Derechos Humanos# documento declarativo ado6tado 6or la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas en su =esolucin 21: A GIIIH# el 1+ de diciem4re de 1;'& en Dar0s# /ue recoge en sus "+ art0culos los Derechos Humanos considerados 4Csicos? mientras /ue en el Cm4ito de Am)rica Latina el mCs im6ortante tratado general es la Convencin Americana de Derechos Humanos# conocida como Dacto de $an .os)# suscrita el 22 de noviem4re de 1;3;. 9ntre los tratados internacionales de carCcter sectorial se encuentran con 6rimordial im6ortancia la Convencin de los Derechos del ,i-o entre otras im6ortantes Convenciones.

2&

3ILLIN CH4IN *arlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos , Aa)ri), Tro''a, $""$, #D,. $"!.

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Dero tam4i)n se de4e hacer re2erencia a la re2orma a el art0culo 1+" de la Constitucin 8ederal# /ue regula la 6rocedencia del >uicio de am6aro ante los tri4unales 2ederales# /ue es sa4ido# es la institucin 6rocesal mCs im6ortante 6ara la 6roteccin de los derechos humanos en el ordenamiento me*icano. 9n e2ecto# la redaccin anterior del citado art0culo 1+" en la Constitucin de 1;1:# utili@a4a la terminolog0a anacrnica de cali2icar de garant0as individuales a los derechos humanos consagrados 6or la ley su6rema. De manera muy di2erente# el actual y vigente art0culo 1+" de la carta 2ederal esta4leceE LArt0culo 1+". I. Los tri4unales de la 8ederacin conocerCn de toda controversia /ue se susciteE I. Dor normas generales# actos u omisiones /ue los derechos humanos y las garant0as ordenadas 6ara su 6roteccin 6or esta Constitucin# as0 como 6or los tratados internacionales de los /ue el 9stado me*icano sea 6arte QM Dor su 6arte# el Art0culo 'R esta4lece 6or cuanto hace a los derechos de los ni-osE LQ en todas las decisiones y actuaciones del 9stado se velara y cum6lirC con el 6rinci6io del inter)s su6erior de la ni-e@# garanti@ando de manera 6lena sus derechos. Los ni-os y las ni-as tienen derecho a la satis2accin de sus necesidades de alimentacin# salud# educacin y sano es6arcimiento 6ara su desarrollo integral. 9ste 6rinci6io de4erC guiar el dise-o# e>ecucin# seguimiento y evaluacin de las 6ol0ticas 6A4licas dirigidas a la ni-e@. Los ascendientes# tutores y custodios tienen la o4ligacin de 6reservar y e*igir el cum6limiento de estos derechos y 6rinci6ios. 9l 9stado otorgara 2acilidades a los 6articulares 6ara /ue coadyuven al cum6limiento de los derechos de la ni-e@. QM

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La 6roteccin constitucional de los derechos de ni-as# ni-os y adolescentes es relativamente reciente. 9n el caso de ()*ico# el actual art0culo 'o. constitucional data de 2+++# a-o en /ue se re2orm 6ara adecuarlo a los contenidos de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o. Hasta antes de esa 2echa# el te*to constitucional se limita4a a esta4lecer ciertos de4eres de los 6adres o custodios res6ecto de los hi>os. 9l 6anorama en otros 6a0ses era similar 6ues# hasta antes de la 2irma de la Convencin# se considera4a a ni-as y ni-os como o4>eto de 6roteccin# mas no como su>eto de derechos en si mismos. 9sta redaccin del art0culo 'S tuvo im6ortantes consecuencias en dos sentidosE en 6rimer lugar# en la 2orma en /ue se inter6ret el L4ienestarM de los menores dentro de la 2amilia y la L6roteccinM de a/uellos en situacin de a4andono. Actualmente el art0culo 'S Constitucional im6one a los 6adres el de4er de 6reservar los derechos del menor y la 6roteccin su4sidiaria /ue al mismo 6ro6sito 6resten las instituciones 6A4licasM. Anteriormente a su re2orma# la Carta (agna Anicamente esta4lec0a /ue corres6ond0a a los 6adres# la o4ligacin de la 6reservacin de los derechos de los menores a trav)s del e>ercicio de la 6atria 6otestad# regulada en el Cdigo Civil. 9stos derechos# se limita4an a la satis2accin de las necesidades y la salud 20sica y mental. 9l contenido y alcance de las necesidades# as0 como la 2orma de garanti@ar la salud# /ueda4an al ar4itrio de los 6adres. 9sto signi2ica4a un am6lio margen de decisin res6ecto del 4ienestar de los hi>os# /ue inclu0a la educacin y el de4er y a su ve@ derecho de correccin.2;

2;

FONOIL8O *ONT4O A+nica, LDerechos y Bienestar de =iCos y =iCas, A en Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;biblio.<uri)icas.una6.6=;libros;/;$!-@; $.#)f, @ )e Julio $" $ ":""

"+

Hoy se encuentran reconocidos a los ni-os y a las ni-as como titulares de derechos# se-alando a los 6adres como 6rinci6ales o4ligados en su cum6limiento y esta4leciendo tam4i)n la actuacin su4sidiaria del 9stado# esta4leciendo un de4er es6ecial de la ,acin en relacin al res6eto a la dignidad de la ni-e@ y el e>ercicio 6leno de sus derechos.

"1

2.2. La ,erar-u.a de los /ratados #nternacionales en &'(ico.

Dara 2i>ar la >erar/u0a a6licativa de los tratados internacionales en ()*ico# es necesario acudir a los 1ri4unales de la 8ederacin? /uienes han dis6uesto los siguientes criterios a trav)s de las siguientes tesis aisladasE

TRATADOS

INTERNACIONALES.

SE

UBICAN

JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Dersistentemente en la doctrina se ha 2ormulado la interrogante res6ecto a la >erar/u0a de normas en nuestro derecho. 9*iste unanimidad res6ecto de /ue la Constitucin 8ederal es la norma 2undamental y /ue aun/ue en 6rinci6io la e*6resin J... serCn la Ley $u6rema de toda la Bnin ...J 6arece indicar /ue no slo la Carta (agna es la su6rema# la o4>ecin es su6erada 6or el hecho de /ue las leyes de4en emanar de la Constitucin y ser a6ro4adas 6or un rgano constituido# como lo es el Congreso de la Bnin y de /ue los tratados de4en estar de acuerdo con la Ley 8undamental# lo /ue claramente indica /ue slo la Constitucin es la Ley $u6rema. 9l 6ro4lema res6ecto a la >erar/u0a de las demCs normas del sistema# ha encontrado en la >uris6rudencia y en la doctrina distintas soluciones# entre las /ue destacanE su6remac0a del derecho 2ederal 2rente al local y misma >erar/u0a de los dos# en sus variantes lisa y llana# y con la e*istencia de Jleyes constitucionalesJ# y la de /ue serC ley su6rema la /ue sea cali2icada de constitucional. ,o o4stante# esta $u6rema Corte de .usticia considera /ue los tratados internacionales se encuentran en un segundo 6lano inmediatamente de4a>o de la Ley 8undamental y 6or encima del derecho 2ederal y el local. 9sta inter6retacin del art0culo 1"" constitucional# deriva de /ue estos com6romisos internacionales son asumidos 6or el 9stado me*icano en su con>unto y com6rometen a todas sus autoridades 2rente a la comunidad

"2

internacional? 6or ello se e*6lica /ue el Constituyente haya 2acultado al 6residente de la =e6A4lica a suscri4ir los tratados internacionales en su calidad de >e2e de 9stado y# de la misma manera# el $enado interviene como re6resentante de la voluntad de las entidades 2ederativas y# 6or medio de su rati2icacin# o4liga a sus autoridades. 5tro as6ecto im6ortante 6ara considerar esta >erar/u0a de los tratados# es la relativa a /ue en esta materia no e*iste limitacin com6etencial entre la 8ederacin y las entidades 2ederativas# esto es# no se toma en cuenta la com6etencia 2ederal o local del contenido del tratado# sino /ue 6or mandato e*6reso del 6ro6io art0culo 1"" el 6residente de la =e6A4lica y el $enado 6ueden o4ligar al 9stado me*icano en cual/uier materia# inde6endientemente de /ue 6ara otros e2ectos )sta sea com6etencia de las entidades 2ederativas. Como consecuencia de lo anterior# la inter6retacin del art0culo 1"" lleva a considerar en un tercer lugar al derecho 2ederal y al local en una misma >erar/u0a en virtud de lo dis6uesto en el art0culo 12' de la Ley 8undamental# el cual ordena /ue JLas 2acultades /ue no estCn e*6resamente concedidas 6or esta Constitucin a los 2uncionarios 2ederales# se entienden reservadas a los 9stados.J. ,o se 6ierde de vista /ue en su anterior con2ormacin# este (C*imo 1ri4unal ha40a ado6tado una 6osicin diversa en la tesis D. CT;2# 6u4licada en la Gaceta del $emanario .udicial de la 8ederacin# ,Amero 3+# corres6ondiente a diciem4re de 1;;2# 6Cgina 2:# de ru4roE JL9K9$ 89D9=AL9$ K 1=A1AD5$ I,19=,ACI5,AL9$. 1I9,9, LA (I$(A .9=A=<BUA ,5=(A1IIA.J? sin em4argo# este 1ri4unal Dleno considera o6ortuno a4andonar tal criterio y asumir el /ue considera la >erar/u0a su6erior de los tratados incluso 2rente al derecho 2ederal.M"+ TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA
"+

LEY

SUPREMA

DE

LA

UNIN

SE

UBICAN

Su#re6a *or'e )e Jus'icia )e la Naci+n, L 9ratados Internacionales. 'e 2%ican 6er!r<uicamente $or &ncima de las Leyes Federales y en un 'egundo Plano #es$ecto de la Constituci1n Federal T, 'esis aisla)a, A6#aro en revisi+n 0-@;!(. Sin)ica'o Nacional )e *on'rola)ores )e TrDnsi'o AKreo. )e 6a1o )e !!!. Hnani6i)a) )e )ieQ vo'os. Ausen'e: JosK 3icen'e A,uinaco Ale6Dn. Ponen'e: Bu6ber'o 4o6Dn Palacios. Novena U#oca, Pleno, en Se6anario Ju)icial )e la 5e)eraci+n 1 su Face'a, To6o 2, Novie6bre )e !!! PD,. 0/.

""

JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1 CONSTITUCIONAL. La inter6retacin sistemCtica del art0culo 1"" de la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos 6ermite identi2icar la e*istencia de un orden >ur0dico su6erior# de carCcter nacional# integrado 6or la Constitucin 8ederal# los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo# a 6artir de dicha inter6retacin# armoni@ada con los 6rinci6ios de derecho internacional dis6ersos en el te*to constitucional# as0 como con las normas y 6remisas 2undamentales de esa rama del derecho# se concluye /ue los tratados internacionales se u4ican >erCr/uicamente a4a>o de la Constitucin 8ederal y 6or encima de las leyes generales# 2ederales y locales# en la medida en /ue el 9stado (e*icano al suscri4irlos# de con2ormidad con lo dis6uesto en la Convencin de Iiena $o4re el Derecho de los 1ratados entre los 9stados y 5rgani@aciones Internacionales o entre 5rgani@aciones Internacionales y# ademCs# atendiendo al 6rinci6io 2undamental de derecho internacional consuetudinario J6acta sunt servandaJ# contrae li4remente o4ligaciones 2rente a la comunidad internacional /ue no 6ueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incum6limiento su6one# 6or lo demCs# una res6onsa4ilidad de carCcter internacional."1 Criterios /ue de>an claro /ue en ()*ico# inmediatamente des6u)s de la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos# son a6lica4les >erCr/uicamente los tratados internacionales toda ve@ /ue es inconcuso /ue los com6romisos contra0dos ante la comunidad internacional sean

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Su#re6a *or'e )e Jus'icia )e la Naci+n, LTra'a)os In'ernacionales. Son #ar'e in'e,ran'e )e la Le1 Su#re6a )e la Hni+n 1 se ubican <erDr>uica6en'e #or enci6a )e las le1es ,enerales, fe)erales 1 locales. In'er#re'aci+n )el ar'&culo %% cons'i'ucional.T, Tesis Aisla)a, A6#aro en revisi+n $";$""$. Ac. *ain AK=ico, S.A. )e *.3. % )e febrero )e $""-. Aa1or&a )e seis vo'os. Cisi)en'es: JosK 4a6+n *oss&o C&aQ, Aar,ari'a Bea'riQ Luna 4a6os, JosK 5ernan)o 5ranco FonQDleQ Salas, JosK )e JesJs Fu)iPo Pela1o 1 Juan N. Silva AeQa. Ponen'e: Ser,io Salva)or A,uirre An,uiano. Secre'arios: An)rea Oa6brana *as'aPe)a, 4afael *oello *e'ina, Aalkah Nobi,ro' Klein6an 1 Aaura A. Sanabria Aar'&neQ. Novena U#oca, Pleno, en Se6anario Ju)icial )e la 5e)eraci+n 1 su Face'a, To6o 223, Abril $""-, PD,. /.

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desconocidos 6or normas de derecho interno# 6ues la res6onsa4ilidad del 9stado (e*icano ante los 9*tran>eros su6one su cum6limiento. De acuerdo con dichas tesis# esta inter6retacin del 1"" constitucional deriva de dos ra@ones 2undamentalesE 9n 6rimer lugar los tratados son un com6romiso del 9stado me*icano# esto en virtud de /ue segAn la $u6rema Corte de .usticia de la ,acin los com6romisos internacionales son asumidos 6or el 9stado me*icano en su con>unto y com6rometen a todas sus autoridades 2rente a la comunidad internacional? 6or ello se e*6lica /ue el Constituyente haya 2acultado al Dresidente de la =e6A4lica a suscri4ir los tratados internacionales en su calidad de >e2e de 9stado y# de la misma manera# el $enado interviene como re6resentante de la voluntad de las entidades 2ederativas y# 6or medio de su rati2icacin# o4liga a sus autoridades. Bno de los 6rinci6ios 2undamentales del derecho internacional es /ue todas las normas y o4ligaciones internacionales de4en de cum6lirse de 4uena 2e Gpacta sunt servandaH. 9ste 6rinci6io estC reiterado 6or la >uris6rudencia internacional y en es6ecial en la Declaracin so4re Drinci6ios de Derecho Internacional re2erentes a las relaciones de amistad y coo6eracin entre los 9stados."2 9s 6ertinente mencionar /ue si 4ien el derecho internacional 6rev) sanciones 6ara el caso de incum6limiento y /ue en algunos casos del derecho convencional algunos tratados 6rev)n un control internacional# mediante comisiones mi*tas# ins6ecciones rec06rocas y rganos de control# en general# hay un cum6limiento es6ontCneo y voluntario de las normas internacionales. 9n segundo lugar# los tratados no toman en cuenta la com6etencia de la 8ederacin o la de las entidades 2ederativas# esto es /ue en materia de
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Asa6blea Feneral )e las Naciones Hni)as L#esoluci1n +-+D?EEV de la 3sam%lea ;eneral de +5 de octu%re de /)7,A 4&n Lnea8 Dis$oni%le en" h''#:;;)accessG))sG n1.un.or,;)oc;48SOLHTION;F8N;N4";%@$;(/;IAF;N4"%@$(/.#)fVO#en8le6en', @ <ulio $" $ :""

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tratados

internacionales

no

e*iste

limitacin

com6etencial

entre

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8ederacin y las entidades 2ederativas# no se toma en cuenta la com6etencia 2ederal o local del contenido del tratado# sino /ue 6or mandato e*6reso del 6ro6io art0culo 1""# el Dresidente de la =e6A4lica y el $enado 6ueden o4ligar al 9stado me*icano en la materia de Derechos Humanos# inde6endientemente de /ue 6ara otros e2ectos )sta sea com6etencia de las entidades 2ederativas. Como consecuencia de lo anterior# la inter6retacin del art0culo 1"" lleva a considerar en un tercer lugar al derecho 2ederal y al local en una misma >erar/u0a en virtud de lo dis6uesto en el art0culo 12' de la Ley 8undamental# el cual ordena /ue Jlas 2acultades /ue no estCn e*6resamente concedidas 6or esta Constitucin a los 2uncionarios 2ederales# se entienden reservadas a los 9stadosJ. 9sta 6ostura de la $u6rema Corte de .usticia es sumamente trascendente# ya /ue signi2ica /ue a trav)s de los tratados internacionales en materia de derechos humanos es 6osi4le am6liar la es2era de derechos de los go4ernados. 9s com6rensi4le /ue en esta hi6tesis# la incor6oracin de tales normas a la Constitucin sea automCtica# sin /ue medie una dis6osicin legislativa. $i ha4lamos de una >erar/u0a# 6odr0amos a2irmar /ue los tratados en materia de derechos humanos ser0an no su6eriores a la Constitucin 6ero s0 estar0an al mismo nivel# ya /ue se 6odr0an colmar las lagunas /ue )sta 6udiera tener en materia de derechos humanos# sin /ue hu4iera necesidad de re2ormarla. 9sta 6ostura de la Corte viene a com6letar la dis6osicin del art0culo 1! constitucional# /ue 6roh04e la cele4racin de tratados en los /ue Lse alteren los derechos humanos reconocidos 6or esta Constitucin y en los tratados internacionales de los /ue el 9stado (e*icano sea 6arte.J

"3

2.3. De0inici+n de Guarda y Custodia.-

Ahora es necesario hacer un 6ar)ntesis# a e2ecto de delimitar la cuestin 2ocal de la 6resente tesis# /ue es 6recisamente la Guarda y Custodia a la lu@ de los Derechos Humanos# y as0 em6e@ar a de2inir el signi2icado de )sta 2igura# 6ara des6u)s estudiar los ordenamientos >ur0dicos internacionales tocantes a la misma. 9s di20cil encontrar una norma 6articular /ue esta4le@ca una de2inicin es6ec02ica de Guarda y Custodia# siendo /ue dicha 2igura es enunciada 6or distintos ordenamientos# sin /ue ninguno de ellos de2ina e*6resamente la misma# 6or lo /ue en la es6ecie# de4e acudirse a la doctrina 6ara dilucidar tal cuestin. De acuerdo a su ace6cin gramatical# la =eal Academia de la Lengua 9s6a-ola# esta4lece /ue el t)rmino Guardia esE L6ersona /ue tiene a su cargo la conservacin de algo? Accin de Guardar GConservar o retenerHM ""# (ientras /ue 6or otra 6arte el 1)rmino Custodiar signi2icaE LGuardar con Cuidado y IigilanciaM"' .ur0dicamente e*isten diversas o6iniones so4re dichos conce6tos? as0# 6or e>em6lo# el Diccionario .ur0dico (e*icano entiende 6or guarda aE Lla Accin de cuidar directa y tem6oralmente a inca6acitados# con la diligencia de un 4uen 6adre de 2amiliaM
"!

L6e@ Carril#

en cam4io al de2inirla se-ala /ue LQcom6rende el con>unto de derechos2uncin /ue le corres6onden al 6adre yTo en su caso a la madre a tener cor6oralmente al hi>o consigo# a educarlo# a asistirlo en las en2ermedades# a su correccin# a alimentarlo# vestirlo# y coadyuvar a su correcta 2ormacin moral y es6iritualM "3.

4eal Aca)e6ia 8s#aPola, Diccionario de la Lengua &s$aCola, 78n l&nea9, Cis#onible en: h''#:;;buscon.rae.es;)raeI;Srvl'*onsul'aVTIPO?BHSW%XL8AAW,uar)a, " a,os'o $" $ /:"" "' E)e6. Cis#onible en: h''#:;;buscon.rae.es;)raeI;Srvl'Ob'enerB'6lVICL8AAW$$"$!XN8CI*WSi, " a,os'o $" $ /:"" "! A*OSTA LAFHNUS Ivan, Diccionario 6urdico Me>icano, 3ocablo: ,uar)a )e los hi<os, PorrJa, AK=ico, !((, #D,.: $(! "3 LOP8O C8L *A44IL Julio J., Derecho de Familia, Abele)oGPerro', Buenos Aires, !(0, #D,.: %%$
""

":

Dor otra 6arte# ca4e se-alar /ue la doctrina tiende a distinguir entre la guarda material y >ur0dica del menor. Dentro de esta corriente# 6uede u4icarse a =ivero de Arhancet# /uien al res6ecto se-ala lo siguienteE L9l con>unto de relaciones 6ersonales vinculatorias de los 6adres con los hi>os se lleva a ca4o mediante la guarda /ue a/uellos e>ercen so4re estos. La guarda en el sentido am6lio com6rendeE aH Guarda materia o tenenciaE inmediate@ o relacin directa so4re la 6ersona del hi>o Gmantener al hi>o en su casa# alimentarlo# 6restarle cuidados cor6orales# etc.H
4H Guarda .ur0dicaE derecho a dirigir su educacin 6ara su desarrollo

intelectual# moral y 2ilos2ico# correccin# vigilancia# etc.M

":

Desde este 6unto de vista# la guarda material im6lica la tenencia 20sica de los hi>os# y la >ur0dica se im6lican a tal grado /ue llegan a ser una sola entidad conce6tual. 9n este sentido el derecho de guarda consiste# medularmente en la relacin de 6ro*imidad entre los 6adres e hi>os# entendida como el derecho de cuidar# asistir y vigilar al hi>o.

As0 las cosas# 6odemos se-alar /ue la custodia hace re2erencia a la com4inacin de derechos# 6rivilegios y o4ligaciones esta4lecidas o decretadas a una 6ersona# 6or autoridad >udicial com6etente# normalmente a cual/uiera de los 6adres# 6ara el cuidado y desarrollo integral de otro# en este caso# un ni-o o ni-a menores de edad? es decir# los hi>os casi siem6re.

La custodia im6lica el e>ercicio de derechos y o4ligaciones con res6ecto a los hi>os y la convivencia con los mismos en la vida diaria y /ueE JCom6rende el de4er y la 2acultad de tener a los menores en com6a-0a de
":

4I384O C8 A4BAN*8T ci'a)o #or *I4C8NAS *AAA*BO Ale<an)ro, Ponencia Presen'a)a en el Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 3lcances de la $atria $otestad y custodia 78n L&nea9, Cis#onible en: h''#:;;www.<uri)icas.una6.6=;sis<ur;fa6ilia;#)f; @G @ s.#)f, @ )e <ulio )e $" $, $:""

"&

los 6adres# a2ectando# Anicamente a una 6arte de las 2acultades integrantes de la 6atria 6otestadJ"&.

De igual manera se se-ala /ue los criterios /ue de4en regir la resolucin so4re /ui)n serC /uien detente la custodia de los hi>os de4erCn ser el 4ienestar y el inter)s su6erior del menor# inde6endientemente de su se*o o edad.

8inalmente# en la literatura me*icana la custodia se ha de2inido comoE JGuarda o cuidado /ue se e>erce so4re una 6ersona o cosaJ# en este caso los hi>os.

La Custodia 6uede 6oseer diversas modalidades# tales como la Custodia Anica y la Com6artida# de6endiendo del su>eto /ue las detenta y la tem6oralidad de la misma. Dor e>em6lo# 6odemos de2inir a la Custodia Vnica como a/uella en la /ue el cuidado de los hi>os y el de4er de velar 6or ellos es atri4uido slo a uno de los 6adres# y al otro se le esta4lece y 6ermite el r)gimen de vista# mientras /ue la com6artida es a/uella en la /ue am4os 6adres tienen la custodia legal y 20sica de sus hi>os. 9sto im6lica /ue com6arten los derechos y res6onsa4ilidades en la educacin# 2ormacin# manutencin y toda actividad relacionada con la crian@a de los hi>os# de tal manera /ue go@an# 6or resolucin >udicial# de igualdad en todas las decisiones y acciones relativas a los menores# en igualdad de condiciones.

Del estudio armnico de tales consideraciones 6odemos aventurarnos a de2inir la Guarda y Custodia# 6ara e2ectos de la 6resente tesis como LLa tenencia /ue la ley le da a una 6ersona res6ecto de un menorM o como /uiera /ue sea es el derecho de cuidar y vigilar al menor hi>o.

"&

OANRN AASC8H Luis, ;uarda y custodia de los hiFos, Barcelona, 8) Bosch, !!/, #. /0.

";

$egAn el sistema >ur0dico me*icano se esta4lece la necesidad de la a6licacin de la 2igura de la Guarda y custodia en cuanto se 6roduce una $e6aracin o un Divorcio e*istiendo hi>os en comAn entre las 6artes? siendo /ue los derechos de Guarda y Custodia 6ueden ser ad>udicados a cual/uiera de los 6rogenitores segAn la veri2icacin de distintos 2actores.

Cuando e*iste acuerdo entre los 6rogenitores so4re /ui)n de4e /uedarse con los menores# generalmente no se cuestiona dicha decisin# siendo /ue el >ue@ com6etente se limita a con2irmar dicho acuerdo# salvo /ue e*ista un riesgo claro 6ara los menores.

9*isten mayores 6ro4lemas cuando no e*iste acuerdo entre los 6adres# siendo en tales casos en los cuales el .ue@ de4e decidir a /ui)n de4e concederse la misma.

9s a/u0 en donde entra la a6licacin de los 2actores anteriormente se-alados tales como la no se6aracin de los hermanos# las necesidades a2ectivas y emocionales de los menores# la cercan0a de otros miem4ros de la 2amilia como los a4uelos y t0os# la dis6oni4ilidad de los 6adres 6ara atenderles me>or o 6eor# o si alguno de los 6rogenitores 6adece de algAn ti6o de adiccin# en2ermedad mental o ti6o de vida desordenada y 6er>udicial 6ara el menor.

5tro 2actor determinante 6ara dilucidar la cuestin de la Guarda y Custodia de los menores es la dedicacin /ue haya tenido cada 6rogenitor hacia el hi>o antes de 6roducirse la se6aracin. Dor tal motivo es 6or el /ue# a 6esar de ha4er igualdad >ur0dica en ra@n del se*o a la hora de considerar

'+

con /uien han de /uedarse los hi>os# en la mayor0a de los casos# esta se ad>udica a las mu>eres. ";

A/u0 tiene igualmente ca4ida la 2igura del r)gimen de visitas# el cual es de2inido 6or la doctrina como el tiem6o en /ue el menor convive con el 6rogenitor /ue no detenta la Guarda y Custodia.

Dichos reg0menes esta4lecen en 2orma detallada los 6eriodos de d0as y horas de convivencia.

";

*fr. FONOIL8O 48FH84A 8liQabe'h, Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Familiar, La ;uarda y Custodia del Menor, #or Ins'i'u'o )e Inves'i,aciones Jur&)icas )e la HNAA, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.<uri)icas.una6.6=;sis<ur;fa6ilia;#)f; @G !@s.#)f, " <ulio $" $ $:""

'1

!.". Los Derechos Humanos de los )i*os el Comit' de los Derechos del )i*o y los diversos ordenamientos internacionales re0erentes a la Guarda y Custodia en el Derecho #nternacional .

Los es2uer@os internacionales de mucho tiem6o# tuvieron su 2ruto mCs im6ortante# en la Convencin Internacional so4re los Derechos del ,i-o# ado6tada 6or la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas el 2+ de noviem4re de 1;&;. A6ro4ada 6or la CCmara de $enadores del H. Congreso de la Bnin el 1; de >unio de 1;;+# segAn Decreto 6u4licado en el Diario 52icial de la 8ederacin el "1 de >ulio de 1;;+ y rati2icada 6or el 9>ecutivo 8ederal el 2 de se6tiem4re de 1;;+.

9s im6ortante mencionar /ue hasta entonces la comunidad internacional se 6uso de acuerdo 6ara reconocer y 6roteger los derechos de la in2ancia mundial. A cinco a-os de su ado6cin ha40a sido rati2icada 6or casi el noventa 6or ciento de los 6a0ses del mundo# una celeridad sin 6recedentes en la historia de la legislacin internacional de los derechos humanos. A die@ a-os slo dos 6a0ses# 9stados Bnidos de ,orteam)rica y $omalia# no la han rati2icado. Hoy es 6osi4le a2irmar /ue todas las 6ersonas# incluidos los ni-os# go@an de los derechos consagrados 6ara los seres humanos y /ue es de4er de los 9stados 6romover y garanti@ar su e2ectiva 6roteccin igualitaria. Dor su 6arte# en virtud del citado 6rinci6io de igualdad# se reconoce la e*istencia de 6rotecciones >ur0dicas y derechos es6ec02icos de ciertos gru6os de 6ersonas# entre los cuales estCn los ni-os.

Ahora es de 6rocederse a anali@ar los 6rimeros dos art0culos de dicha convencin# mismos /ue nos dan su Cm4ito de a6licacin material y territorial# 6ara /ue 6osteriormente# en el ca60tulo corres6ondiente entremos al anClisis de los derechos consignadnos en la misma.

'2

Consta de un DreCm4ulo y tres Dartes# y contiene en total !' art0culos? en su Art0culo 1 se esta4lece /ue 6ara e2ectos de la indicada convencin se considera menor a ser humano menor de dieciocho a-os de edad# salvo /ue# en virtud de la ley /ue le sea a6lica4le# haya alcan@ado antes la mayor0a de edad? luego entonces# dicha Convencin esta4lece 6or s0 misma un l0mite de edad 6ara de2inir a los su>etos de a6licacin de la misma# considerando como ni-os a todas y cada una de las 6ersonas /ue aAn no hayan cum6lido 1& a-os.

$u art0culo 2 esta4lece /ue los 9stados 6artes res6etarCn los derechos enunciados en la convencin y asegurarCn su a6licacin a cada ni-o su>eto a su >urisdiccin? de esta 2orma dicha convencin esta4lece su Cm4ito de a6licacin territorial# e*tensivo a todos y cada uno de los 9stados 6arte de la convencin a-adiendo /ue la misma serC a6lica4le a todos y cada uno de los ni-os indistintamente de su ra@a# se*o religin o cuales/uier otra condicin del menor# sus 6adres o re6resentantes legales.

Dosteriormente en su art0culo '"# la Convencin esta4lece /ue a e2ecto de vigilar los 6rogresos reali@ados 6or los 9stados 6arte en cum6limiento de las o4ligaciones derivadas de dicha convencin# se dar0a creacin al Comit) de los Derechos del ,i-o# el cual ser0a integrado 6or dieciocho e*6ertos elegidos 6or los 9stados 6artes entre sus nacionales# los cuales 6ermanecer0a en su cargo 6or un 6eriodo de cuatro a-os# res6ecto al cual 6odr0an ser relectos si 6resentaran de nuevo su candidatura.

A )ste Comit)# todos y cada uno de los 9stados 6artes estCn com6rometidos a 6resentar cada cinco a-os in2ormes so4re las medidas /ue hayan ado6tado 6ara dar e2ecto a los derechos reconocidos en la Convencin y so4re el 6rogreso /ue se vaya reali@ando en cuanto al goce de

'"

tales derechos y so4re los cuales el Comit)# emitirC en su caso o4servaciones 2inales# 6ara servir de evaluacin so4re el 6rogreso reali@ado y a6ortando lineamientos res6ecto a la 2orma en /ue de4e ser a6licada la Convencin.

9n tal tenor de ideas tenemos como ordenamiento rector en materia internacional relativo a los derechos humanos de los ni-os 6recisamente a la Convencin $o4re los Derechos del ,i-o y como rgano vigilante del cum6limiento del mismo al Comit) de los Derechos del ,i-o? mas ya tocando el tema de guarda y custodia de4emos se-alar /ue La Guarda y Custodia# ha ad/uirido un 6articular signi2icado en cuanto a su contenido >ur0dico# en virtud de la induda4le im6ortancia /ue tiene la salvaguarda de los menores.

As0 en el marco del Derecho Internacional ha surgido un com6le>o marco internacional normativo de las medidas tutelares# tal y como en el caso es la Guarda y Custodia# /ue 4usca 6roteger en una 2orma mCs e2ica@ el 4ienestar del menor.

9l Derecho Internacional ha 4uscado la o4tencin de un medio /ue sustituya al nAcleo 2amiliar normalmente constituido# intentando 6ro6orcionar al menor# 2ormas de salvaguarda y convivencia diversas. 1al as6iracin de darle al menor un hogar# signi2ica uno de los mayores es2uer@os internacionales y su6one la cada d0a mCs 2recuente dacin del menor en guarda o custodia de terceros# y 6or ende la resolucin de los 6ro4lemas y cuestiones /ue tal circunstancia trae a6are>ada.

9n

tal

virtud

los

organismos

internacionales

han

4uscado

salvaguardar el 4ienestar de los menores a trav)s de instituciones legales como la Guarda y Custodia# situacin /ue incluso ha sido regulada tanto

''

internacional como mundialmente# como 6or cuanto hace en Am)rica Latina# 6or diversos ordenamientos legales# siendo /ue los mCs im6ortantes son los siguientesE

La

Declaracin so4re los 6rinci6ios sociales

y >ur0dicos

relativos a la 6roteccin y 4ienestar de los ni-os# con 6articular re2erencia a la ado6cin y colocacin en hogares de guarda en los 6lanos nacional e internacional# ado6tada 6or la Asam4lea General de las ,aciones Bnidas en su resolucin '1T&! de " de diciem4re de 1;&3. 9l Convenio de la Haya so4re los As6ectos Civiles de la $ustraccin Internacional de (enores# creado en el marco de la Con2erencia de la Haya de Derecho Internacional Drivado el 2! de 5ctu4re de 1;&+. La Convencin Americana so4re Derechos Humanos# suscrita en la Con2erencia 9s6eciali@ada Interamericana so4re Derechos Humanos en noviem4re de 1;3;. La Convencin Interamericana $o4re La =estitucin

Internacional De (enores# emitida el 1! de .ulio de 1;&; 6or la 5rgani@acin de los 9stados Americanos 4a>o el marco de las Convenciones Drivado La Convencin Interamericana so4re 1rC2ico Internacional de (enores emitida el 1& de mar@o de 1;;' igualmente 4a>o el marco de una de las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Drivado. Interamericanas en Derecho Internacional

'!

2.% Los Derechos emanados de la Convenci+n so1re los Derechos del )i*o y las 21servaciones emitidas 3or el Comit' de los Derechos del )i*o.

La Convencin so4re los Derechos del ,i-o# a6ro4ada el 2+ de ,oviem4re de 1;&; en ,ueva KorN# 6uede considerarse como ley madre de todas las normativas >ur0dicas de los derechos del ni-o de la /ue se tienen /ue nutrir y alimentar las legislaciones de los 9stados /ue la hayan a6ro4ado.

9s 6or tanto# un te*to realmente revolucionario el cual reconoce /ue los ni-os y las ni-as son 6ersonas titulares y su>etos de derecho# ciudadanos en el 6leno sentido de la 6ala4ra# a los /ue hay /ue 6roteger# 6ero tam4i)n a los /ue hay /ue tener en cuenta y escuchar atendiendo a sus necesidades# sometiendo los intereses de los demCs al inter)s su6erior de los ni-os y de las ni-as# cuya im6ortancia y 6rioridad destaca claramente la Convencin en su articulado.

De los cincuenta y cuatro art0culos de /ue consta# son cuarenta y uno los /ue ha4lan e*6resamente de los derechos del ni-o# siendo /ue 6or metodolog0a de la 6resente tesis 6rocedemos a a4ordar a/uellos /ue resultan trascendentes 6ara el estudio de la guarda y custodia en ()*ico.

Del art0culo "S se des6rende uno de los 6rinci6ios rectores de la misma L9l Inter)s $u6erior del ni-oM# el cual se da en virtud del estado de inde2ensin en /ue se encuentran los ni-os# dado a /ue las circunstancias 6articulares de su vida# les di2icultan el acceso a los mecanismos e*istentes 6ara su 6roteccin# 6ues casi siem6re de4e 6resu6onerse la e*istencia de un adulto /ue inter6ele a la autoridad en nom4re del ni-o.

'3

La Convencin 2i>a este 6rinci6io tomando en consideracin /ue los ni-os eran anteriormente considerados casi como meros o4>etos de6endientes de sus 6adres o de la ar4itrariedad de la autoridad. 9l 6rinci6io es im6ortante 6ara resaltar la necesidad de reconocer al ni-o su calidad de 6ersona? ahora /ue dentro de la misma convencin se ha reconocido al ni-o como un su>eto 6ortador de derechos# el 6rinci6io es un mecanismo e2ica@ 6ara o6onerse a la amena@a y vulneracin de los derechos 6roclamados 6or la convencin y 6romover su 6roteccin igualitaria. '+ De esta 2orma la $u6rema Corte de .usticia de la ,acin 6rocede a de2inir tal conce6to mediante la siguiente tesis de >uris6rudencia# misma /ue esta4leceE LINTERS SUPERIOR DEL NI#O. SU CONCEPTO. 9n t)rminos de los art0culos 'o. de la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos? " de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o Grati2icada 6or ()*ico y 6u4licada en el Diario 52icial de la 8ederacin el 2! de enero de 1;;1H? y "# '# 3 y : de la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de ,i-as# ,i-os y Adolescentes# los tri4unales de4en atender 6rimordialmente al inter)s su6erior del ni-o# en todas las medidas /ue tomen concernientes a )stos# conce6to inter6retado 6or la Corte Interamericana de Derechos Humanos Gcuya com6etencia ace6t el 9stado (e*icano el 13 de diciem4re de 1;;& al rati2icar la Convencin Interamericana de Derechos HumanosH de la siguiente maneraE Jla e*6resin Winter)s su6erior del ni-oX ... im6lica /ue el desarrollo de )ste y el e>ercicio 6leno de sus derechos de4en ser considerados como criterios rectores 6ara la ela4oracin de normas y la a6licacin de )stas en todos los rdenes relativos a la vida del ni-o.M'1
*fr. *ILL84O B4HYOL Ai,uel, &l Inters 'u$erior del =iCo en el Marco de la Con enci1n Internacional so%re los Derechos del =iCo. 4&n Lnea8 Cis#onible en: h''#:;;www.iin.oea.or,;el?in'eres?su#erior.#)f, PD,s. ( Z !, " Julio $" $ :"" '1 Su#re6a *or'e )e Jus'icia )e la Naci+n, L I=9&#G' '2P&#I:# D&L =IH:. '2 C:=C&P9: T, 'esis aisla)a, A6#aro )irec'o en revisi+n !"(;$""/. ( )e abril )e $""-. Hnani6i)a) )e cua'ro vo'os. Ausen'e: JosK )e JesJs Fu)iPo Pela1o. Ponen'e: Ol,a SDncheQ *or)ero )e Farc&a 3ille,as. Secre'ario: Beriber'o PKreQ 4e1es. Novena U#oca, Pri6era Sala, en Se6anario Ju)icial )e la 5e)eraci+n 1 su Face'a, To6o 223I, Julio $""- PD,. $/@.
'+

':

Dicho conce6to resulta 2undamental 6ara la invocacin de cual/uier derecho de los menores# 6uesto /ue el mismo im6lica la 6tica 4a>o la cual ha4rCn de resolverse todas y cada una de la controversias en las /ue se encuentra inmiscuido el inter)s del menor. Dosteriormente 6rocede la Convencin a 2i>ar diversos derechos de los ni-os# tal y como el derecho al nom4re# a la nacionalidad y a la vida entre otros? 6ero co4ra verdadera im6ortancia a la lu@ de la 6resente tesis el contenido del art0culo ;S de la misma el cual se encuentra com6uesto de ' incisos? los cuales esta4lecenE 1. Los 9stados Dartes velarCn 6or /ue el ni-o no sea se6arado de sus 6adres contra la voluntad de )stos# e*ce6to cuando# a reserva de revisin >udicial# las autoridades com6etentes determinen# de con2ormidad con la ley y los 6rocedimientos a6lica4les# /ue tal se6aracin es necesaria en el inter)s su6erior del ni-o. 1al determinacin 6uede ser necesaria en casos 6articulares# 6or e>em6lo# en los casos en /ue el ni-o sea o4>eto de maltrato o descuido 6or 6arte de sus 6adres o cuando )stos viven se6arados y de4e ado6tarse una decisin acerca del lugar de residencia del ni-o.M 2. 9n cual/uier 6rocedimiento enta4lado de con2ormidad con el 6Crra2o 1 del 6resente art0culo# se o2recerC a todas las 6artes interesadas la o6ortunidad de 6artici6ar en )l y de dar a conocer sus o6iniones. ". Los 9stados Dartes res6etarCn el derecho del ni-o /ue est) se6arado de uno o de am4os 6adres a mantener relaciones 6ersonales y contacto directo con am4os 6adres de modo regular# salvo si ello es contrario al inter)s su6erior del ni-o. '. Cuando esa se6aracin sea resultado de una medida ado6tada 6or un 9stado Darte# como la detencin# el encarcelamiento# el e*ilio# la de6ortacin o la muerte Gincluido el 2allecimiento de4ido a cual/uier causa mientras la 6ersona est) 4a>o la custodia del 9stadoH de uno de

'&

los 6adres del ni-o# o de am4os# o del ni-o# el 9stado Darte 6ro6orcionarC# cuando se le 6ida# a los 6adres# al ni-o o# si 6rocede# a otro 2amiliar# in2ormacin 4Csica acerca del 6aradero del 2amiliar o 2amiliares ausentes# a no ser /ue ello resultase 6er>udicial 6ara el 4ienestar del ni-o. Los 9stados Dartes se cerciorarCn# ademCs# de /ue la 6resentacin de tal 6eticin no entra-e 6or s0 misma consecuencias interesadas.M'2 Luego entonces este art0culo esta4lece el derecho 2undamental a no ser se6arado de sus 6adres contra la voluntad de )stos# a menos /ue esto sea necesario 6ara garanti@ar el inter)s su6erior del ni-o. =esulta entonces /ue el derecho de los 6adres a 6ermanecer >unto al menor# estC su6editado al inter)s su6erior del ni-o? 6ues no es la voluntad del 6adre o de la madre lo /ue determina /ue 6ermane@can >untos# sino el reconocimiento de /ue ante todo de4e tomarse en cuenta la dignidad del 6e/ue-o y su consideracin como ente autnomo. 9ste mismo art0culo# en la 2raccin 2 se esta4lece una o4ligacin del 9stado de escuchar a las 6artes interesadas en cual/uier 6rocedimiento en el /ue el ni-o de4a ser se6arado de sus 6adres# que debe incluir el deber de or al menor de edad. 9sta dis6osicin re6resenta un cam4io radical en las conce6ciones im6erantes hasta hace muy 6oco en relacin con la autonom0a del ni-o# 6ues se le reconoce la ca6acidad 6ara 2ormarse una o6inin so4re los asuntos /ue le a2ectan? lo cual no im6lica /ue se le de>e la 2acultad a4soluta 6ara decidir# so4re todo si ha sido o4>eto de maltrato# 6ues su6ondr0a de>arlo des6rotegido y su>eto a la mani6ulacin de los 6adres. 9s en estos casos donde la 2alta de e*6eriencia del ni-o 6uede a2ectar su 6erce6cin de la realidad# 6or lo /ue este derecho en 6articular de4e atender a un delicado e/uili4rio entre el e>ercicio de la autonom0a re2le>ado en el de4er de escucharle 6or 6arte de la autoridad y la 6roteccin /ue llevar0a a des2avora4les 6ara la 6ersona o 6ersonas

'2

Asa6blea Feneral )e las Naciones Hni)as, @Con enci1n so%re los Derechos del =iCoA, en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;s#anish;law;crc.h'6, $" 6a1o $" $ !:%"

';

tomar una decisin en relacin con la se6aracin cuando se encuentre en 6eligro la satis2accin de las necesidades 4Csicas. La 2raccin " del indicado art0culo consagra el derecho del menor a sa4er de sus 6adres aAn y cuando e*ista se6aracin entre los mismos# reconociendo el derecho del mismo a conservar relaciones y contacto con el 6adre /ue no tenga la custodia salvo /ue e*ista 6eligro 6ara el menor de continuar el indicado contacto.

Dor ultimo en su 2raccin ' los 9stados reconocen el derecho del menor a tener conocimiento del 6aradero de sus 2amiliares# cuando la se6aracin se derive de un acto reali@ado 6or uno de los 9stados 6artes tal y como lo es la detencin# encarcelamiento o detencin del 6adre ausente.

5tro derecho im6ortant0simo 6ara el desarrollo de la tesis# ya anunciado en el contenido de la 2raccin 2 del art0culo noveno de la Convencin es el e*6resado en el art0culo 12 de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o? mismo /ue consagra el derecho de audiencia del menor# el cual# como se ha esta4lecido anteriormente una dis6osicin sin 6recedentes en un tratado de derechos humanos? a6unta a la condicin >ur0dica y social del ni-o# /ue 6or un lado# carece de la 6lena autonom0a del adulto 6ero# 6or el otro# es su>eto de derechos. 9n el 6Crra2o 6rimero se garanti@a a todo ni-o /ue est) en condiciones de 2ormarse un >uicio 6ro6io el derecho de e*6resar su o6inin li4remente en todos los asuntos /ue le a2ectan# teni)ndose de4idamente en cuenta las o6iniones del ni-o# en 2uncin de su edad y madure@.

9l 6Crra2o segundo se a2irma# en 6articular# /ue de4e otorgarse al ni-o el derecho a ser escuchado en todo 6rocedimiento >udicial o administrativo /ue lo a2ecte? este derecho a ser escuchado y tomado en serio constituye uno de los valores 2undamentales de la Convencin. 9l cual

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de4e considerarse como uno de los 6rinci6ios 2undamentales de la Convencin? de im6ortancia tal /ue se com6ara al derecho a la no discriminacin# el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin 6rimordial del inter)s su6erior del ni-o. As0# el art0culo 1" garanti@a al menor# no solo a e*6resar su o6inin en asuntos de su incum4encia# sino /ue reconoce el derecho del menor a reali@arlo sin 2ronteras y sin limitaciones. Dosteriormente 6rocede dicho documento a 2i>ar diversos derechos del ni-o como el derecho de li4ertad de conciencia# religin y 6ensamiento# li4ertad de asociacin# 6roteccin a la Intimidad# acceso a una in2ormacin adecuada# 6roteccin contra los malos tratos# 6roteccin de los ni-os sin 2amilia# entre muchos otros y en su 6arte 2inal del articulo '" al !' se se-ala /ue los Go4iernos y organi@aciones internacionales de4en cola4orar 6ara el cum6limiento de los derechos consignados en tal Convencin. Como se se-al anteriormente# el rgano encargado de vigilar el cum6limiento e im6ulso de los com6romisos 6actados en la Convencin es el Comit) de los Derechos del ,i-o# mismo /ue a e2ecto de vigilar su cum6limiento ha emitido# desde su 2ormacin 1" 54servaciones Generales# /ue contienen lineamientos tendientes a la inter6retacin y a6licacin de diversos derechos contenidos en dicho 6acto internacional. 9ntre ellas 6odemos encontrar la nAmero ! so4re las L(edidas generales de a6licacin de la Convencin so4re los Derechos del ,i-oM la cual 2i>a lineamientos y 6recisiones res6ecto a la a6licacin de la convencin y la ,Amero 12 so4re L9l Derecho del ,i-o a ser 9scuchadoM# la cual esta4lece 2ormas y m)todos /ue de4erCn em6learse tanto 6ara determinar la ca6acidad del menor 6ara emitir su o6inin# as0 como de los medios /ue de4erCn im6lementarse dentro de los 6rocesos >udiciales 6ara conocer su 6unto de vista so4re los asuntos /ue les com6eten. Dor otra 6arte# el Comit) de los Derechos del ,i-o# tam4i)n emite 54servaciones de carCcter 6articular# res6ecto a cada uno de los 9stados

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6arte# con motivo de los in2ormes 6resentados 6or los 6a0ses 2irmantes en virtud del art0culo '' de la Convencin? estos documentos reci4en el nom4re de 54servaciones 8inales La mCs reciente de esas 54servaciones es la emitida 6or el Comit) con motivo del 1ercer In2orme de ()*ico so4re la ,i-e@# del & de >unio de 2++3? misma /ue advierte los avances reali@ados 6or ()*ico so4re la a6licacin de la Convencin y se-ala los retrasos en la misma# sugiriendo caminos 6ara la solucin de ellos y so4re las cuales se recoge en la 6resente tesis lo /ue se considera relativo a las controversias en (ateria de Guarda y Custodia de )ste 6a0s y /ue serCn anali@adas en l0neas in2eriores.

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2.4.- La Guarda y Custodia en los 5m1itos 6ederal y 7statal. 9s 6ro6sito de la 6resente tesis evaluar los avances de nuestro 6a0s en materia de guarda y custodia# tomando como 6tica 6ara dicha evaluacin los diversos tratados internacionales so4re derechos del ni-o signados 6or ()*ico# y /ue con2orme se ha esta4lecido en ca60tulos 6revios# dada la >erar/u0a /ue guardan los tratados internacionales en nuestra legislacin y de las re2ormas reali@adas a la Constitucin en el a-o 2+11# 6asan a 2ormar 6arte del derecho 6ositivo me*icano. A e2ecto de lo anterior resulta necesario hacer una radiogra20a de la legislacin me*icana a6lica4le a trav)s de una muestra de diversos cdigos vigentes tanto a nivel 2ederal# como en algunas de las entidades 2ederativas y de tal 2orma estar en 6osi4ilidad de reali@ar una cr0tica constructiva so4re el tema. 9l marco >ur0dico internacional e*istente en materia de derechos de los ni-os ha motivado a ()*ico a im6ulsar diversas re2ormas en tal materia# tales y como lo son las re2ormas constitucionales re2eridas en ca60tulos anteriores a los art0culos 1S y 'S de la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos# as0 como a la emisin de Leyes 8ederales tendientes a la 6roteccin de los menores# como en el caso lo es la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes# 6romulgada en el a-o 2+++ con o4>eto garanti@ar a los menores de edad la tutela y res6eto de los derechos 2undamentales reconocidos en la Constitucin# siendo columna verte4ral de dicha legislacin# el inter)s su6erior del ni-o# como limitante al derecho de los adultos y el res6eto a los derechos humanos en tanto a /ue los ni-os son 6ersonas con caracter0sticas y necesidades distintas de los adultos# 6rinci6ios derivados de la Convencin de los Derechos del ,i-o. 9sta ley contiene derechos civiles# sociales# culturales y econmicos a 2avor de los ni-os. Dentro de los derechos civiles se com6renden 4Csicamente el derecho a la vida# a la no discriminacin# as0 como a vivir en 2amilia y a 6artici6ar en los 6rocedimientos inherentes a la custodia de los menores.

!"

Continuando de esta 2orma tenemos /ue en ()*ico las controversias relativas al divorcio y 6or ende a la se6aracin de los cnyuges y la guarda y custodia de los menores# son com6etencia de los corres6ondientes >ueces del Cm4ito local# 6or lo /ue a continuacin es conveniente anali@ar diversas legislaciones selectas de nuestro 6a0s# a e2ecto de 2ormarnos un 6anorama de las normas relativas a la Guarda y Custodia de los menores en ()*ico. Dor cuanto hace al Distrito 8ederal# en el a-o 2+++ se 6romulga la Ley de los Derechos de los ni-os# ni-as y adolescentes en el Distrito 8ederal# el cual dedica su Ca6itulo $egundo del 10tulo II a enunciar los derechos de los ni-os# en es6ec02ico en su Art0culo !S y 6osteriormente 6rocede im6oner diversas o4ligaciones res6ecto de los menores a distintas autoridades gu4ernamentales y a los mismos 6adres de 2amilia. Dentro de su Cdigo Civil# encontramos las diversas normas /ue contienen la regulacin del divorcio y de las consecuencias inherentes a su disolucin en el Li4ro Drimero# 10tulo Cuarto Bis# Ca60tulo %# y en 6articular 6or cuanto hace a la guarda y custodia de los menores en los art0culos 2!;# 233# 23:# 2&2# 2&"# 2&" 4is# 2&!# 2&:# "&+# '1'# '13# '1:# '1: 4is# '22# '2". Dor su 6arte el Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el Distrito 8ederal contiene las normas relativas a la materia de esta tesis en los art0culosE 23+# 2:2 A# 2:2 B# y en las dis6osiciones del Ca60tulo Vnico del 10tulo D)cimo $e*to# del Cdigo Drocesal Civil del Distrito 8ederal en sus art0culos ;'+# ;'1# ;'1 4is y ;'1 ter. 9n el anClisis de otro 9stado# tenemos /ue en la Constitucin Dol0tica del 9stado de Coahuila se reali@aron recientemente# a6enas en el mes de >unio del a-o 2+12# diversas re2ormas al art0culo :S# a e2ecto de contem6lar mediante el mismo el res6eto a los derechos humanos 6or 6arte de las autoridades estatales# en concordancia del 1S de la Carta (agna ,acional# sin em4argo# no e*iste art0culo /ue consagre es6ec02icamente el inter)s su6erior del menor# garanti@ando los derechos del ni-o.

!'

9ncontramos tam4i)n /ue en el 9stado si e*iste legislacin una 6articular res6ecto a la 6roteccin de las ni-as y ni-os de la entidad# a trav)s de la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos y De4eres de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de Coahuila y regula las situaciones relativas a la Guarda y Custodia de los menores dentro de los art0culos 12# 1"# 1'# 1! y 13 del 10tulo $egundo# Ca60tulo I. (ientras /ue 6or su 6arte el Cdigo Civil 6ara el 9stado de Coahuila de Yarago@a regula la materia en su ca60tulo II# t0tulo I# li4ro II en los art0culos "3&# ":+# "::# ":&# !!1# !!2# !!"# !!'# y el Drocesal Civil 6ara el 9stado de Coahuila de Yarago@a en sus art0culos "2!# "23# ""2# !:"# !;+# 3+!. 5tra legislacin en estudio de la 6resente tesis# es la del 9stado de 1amauli6as# de la cual nos 6ercatamos /ue en la Constitucin del 9stado no se encuentra dis6osicin alguna relativa a los Derechos Humanos y mucho menos relativa al Derecho de los ,i-os# sin em4argo el 9stado tamauli6eco 6rotege a los menores a trav)s de la Ley de los Derechos de las ,i-as y ,i-os en el 9stado de 1amauli6as# la cual a4orda en 2orma distinta la 6ro4lemCtica /ue regula# toda ve@ /ue no las enuncia 6ro6iamente como derechos# sino /ue las im6one como o4ligaciones tanto a los 6adres como a las instituciones de go4ierno. Dor su 6arte 9l Cdigo Civil del 9stado de 1amauli6as# regula la Guarda y Custodia en los art0culos 2'2# 2'"# as0 como en el Ca60tulo %II# del 10tulo 1ercero# del Li4ro Drimero# en es6ec02ico 6or cuanto hace a los art0culos 2!'# 2!;# 23+# y en el Ca60tulo I del 10tulo $e*to del mismo li4ro en sus art0culos "&3# "&:# "&&# "&;# ";+ Bis# ";1 y ";2 y en el Cdigo de Drocedimientos Civiles del 9stado en los art0culos de los ca60tulos I y III# del 10tulo 5ctavo. Iolteando la mirada a otro 9stado de la =e6A4lica tenemos a Durango# el cual en su art0culo 6rimero esti6ula /ue el 9stado de Durango reconoce y 6rotege los 1ratados Internacionales rati2icados 6or el $enado en

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materia de Derechos Humanos# ademCs de las Garant0as y Derechos garanti@ados en la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos y en la misma Carta Constitucional de Durango y en su art0culo 12 consagra el 6rinci6io de igualdad y se-ala escuetamente el de4er de los 6adres de 6reservar el derecho de sus hi>os a la satis2accin de sus necesidades y salud 20sica y mental# de>ando a un lado a los ni-os como entes >ur0dicos 6ro6ios titulares de derechos 6or si mismos? mas tal cuestin ser a a4ordada en su o6ortunidad en el 6resente tra4a>o. Igual /ue los 9stados anteriormente re2eridos# el 9stado de Durango cuenta con una Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# los ,i-os y los Adolescentes# el cual e2ectivamente reconoce el Derecho de los menores a vivir en 2amilia y a ser escuchado en todo 6rocedimientos >udicial o administrativo /ue le com6eta# ya sea directamente o 6or medio de su re6resentante# entre otros. Asimismo se dedica a la regulacin de la materia a trav)s de los art0culos 2!'# 2!!# 2::# 2:&# 2:& 4is# 2:; del Cdigo Civil 6ara el 9stado de Durango y en las dis6osiciones del Ca60tulo Vnico del 10tulo D)cimo $e*o del Cdigo Drocesal Civil del 9stado. 5tro e>em6lo lo tenemos en el 9stado de Colima# el cual menciona en el art0culo 1R de su Constitucin /ue reconoce los derechos consignados en la Constitucin General de la =e6A4lica y des6u)s 6rocede a hacer mencin de diversos derechos humanos# mencionando algunos derechos de los ni-os# sin /ue re2iera la valide@ y vigencia de los tratados internacionales signados en la materia. 9n la Ley de los Derechos y De4eres de las ,i-as# los ,i-os y los Adolescentes del 9stado de Colima regula la materia dividiendo la 6roteccin de los menores en o4ligaciones de a/uellas 6ersonas /ue tengan a su cuidado a algAn menor de edad# 6ara des6u)s enunciar los derechos de los menores 6or su mismos y regula el derecho de los ni-os y ni-as 6ara vivir en 2amilia en su art0culos 23# 2:# 2&# 2; y "+.

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9l Cdigo Civil del 9stado de Colima regula la custodia en sus Art0culos 2!;# 2:"# 2:!# 2&2# 2&"# 2&' y en el Cdigo Drocesal Civil del 9stado de Colima en sus art0culos 3:"# 3:'# 3:;. 5tra legislacin /ue no 6uede de>ar de anali@arse es la del 9stado de ()*ico# el cual reconoce a los Derechos Humanos y a todos los tratados internacionales cele4rados 6or ()*ico y a6ro4ados 6or el $enado de la =e6A4lica en su Art0culo !# sin em4argo# no reconoce los derechos de los ni-os en ningAn numeral de la misma# salvo 6or una 4reve mencin en el Altimo 6Crra2o del mencionado art0culo !S. La Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de ()*ico enuncia en 2orma general los derechos de los ni-os en su Ca60tulo $egundo del 10tulo $egundo# 6ara luego se-alar las res6onsa4ilidades tanto de las autoridades# de la 2amilia# sociedad y estado 2rente a los ni-os ya en el 10tulo 1ercero y tam4i)n las de los 6ro6ios menores 6ara con su 6a0s y con las demCs 6ersonas. Dor su 6arte el Cdigo Civil del 9stado de ()*ico regula la guarda y custodia de los menores en los art0culos '.&"# '.;!# '.;3# '.1+2# '.1:"# '.1:'# '.2+"# '.2+!# '.22'# '.22& y el Cdigo de Drocedimientos Civiles del 9stado en las dis6osiciones contenidas en el 2.!;# 2.3+# 2.31# 2.":"# 2."::# y de las contenidas en el 9n Li4ro $egundo# 10tulo $e*to# Ca60tulo IIII /ue se dedica es6ec02icamente a la =estitucin Internacional de (enores y del Li4ro <uinto# 10tulo Vnico# Ca60tulo I# /ue regula las Controversias del 9stado Civil de las 6ersonas y del Derecho 8amiliar# en lo es6ec02ico en sus art0culos !.2# !.13# !."+# !."!# !.";# !.''# !.!"# !.!3 y !.&+. La Altima legislacin /ue vamos a anali@ar es la del 9stado de <uintana =oo# la cual se-ala en su art0culo 12 /ue el 9stado asegura 6ara con sus ha4itantes el goce de las garant0as individuales consignadas en la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos y asume la 6roteccin de los Derechos Individuales consagrados en las misma

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constitucin del 9stado# mas no se-ala nada res6ecto a la a6licacin de los tratados internacionales en territorio estatal# ni se-ala e*6resamente reconocimiento a los derechos de los ni-as y ni-os. Dor su 6arte la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de <uintana =oo res6eta el derecho de los menores a vivir en 2amilia en sus art0culos "Z y &Z y el Cdigo Civil del 9stado regula las situaciones inherentes a la Guarda y Custodia en sus art0culos &+'# &1'# &1!# &13# &13 4is# ;;:# ;;: 4is# ;;; 4is# 1+++# 1++1 y el Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el 9stado de <uintana =oo en los art0culos &&" 4is# &&" ter# &&" /uater# ;:" en las contenidas en el Ca60tulo II del 10tulo Iig)simo.

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CAPTULO TERCERO LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS

.1

L$% O&%'()$*+,-'% G'-'($.'% / F+-$.'% 0'. C,1+23 0' .,%

D'('*4,% 0'. N+5,. 9s de vital im6ortancia 6ara el desarrollo de la tesis /ue se sustenta el estudio de las 54servaciones Generales y 8inales emitidas 6or el Comit) de los Derechos del ,i-o relativas a los asuntos en los /ue se trata so4re la guarda y custodia de los menores# toda ve@ /ue las mismas nos sirven 6ara conocer el 6anorama internacional e*istente a e2ecto de estar en 6osi4ilidad de reali@ar una correcta valoracin res6ecto a lo la adecuacin de la legislacin nacional vigente a los derechos de los ni-os. De esta 2orma conoceremos las o6iniones emitidas 6or organismos regulatorios de los derechos de los ni-os# tal y como lo es el Comit) de los Derechos del ,i-o res6ecto a los es2uer@os legislativos reali@ados 6or nuestro 6a0s en este ru4ro. Del contenido de los art0culos '"# '' y '! de la Convencin de los Derechos del ni-o surge como rgano vigilante de su cum6limiento el Comit) de los Derechos Del ,i-o# mismo /ue dentro de sus atri4uciones tiene 6recisamente emitir sugerencias y recomendaciones generales 4asadas en los re6ortes reci4idos 6or los 9stados 6artes# res6ecto al cum6limiento y avances reali@ados res6ecto a la a6licacin de la Convencin. La Altima 54servacin 2inal emitida res6ecto a ()*ico# 2ue la e*6edida 6or el Comit) en el a-o 2++3# con motivo del 1ercer In2orme de

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()*ico so4re la ni-e@# la cual congratula a ()*ico en diversos as6ectos# 6or su avance en la a6licacin de los derechos de los ni-os# y res6ecto a la cual y 6ara e2ectos de la 6resente tesis se resalta lo re2erido a la guarda y custodia de los menoresE B. M'0+0$% 0' %'67+1+'-2, $0,82$0$% / 8(,6('%,% .,6($0,% 8,( '. E%2$0, P$(2' ". 9l Comit) acoge con satis2accin varios hechos 6ositivos acaecidos durante el 6er0odo al /ue se re[ere el in2orme# en 6articularE aH Las enmiendas de los art0culos ' y & de la Constitucin de ()*ico introducidas en 2+++ y 2++3# res6ectivamente# /ue a[an@an la 6roteccin de los derechos de los ni-os? 4H La 6romulgacin de la Ley 6ara la 6roteccin de las ni-as# los ni-os y los adolescentes en 2+++?QM'" $in em4argo dicho e*amen tam4i)n o4serva los retrasos de ()*ico# siendo de es6ecial trascendencia en el caso /ue nos ocu6a a/uellas /ue se-ala 4a>o el ru4ro de LLegislacin y a6licacinM# res6ecto a los cuales indicaE L3. Aun/ue el Comit) acoge con satis2accin las medidas ado6tadas 6ara armoni@ar la legislacin nacional# la Convencin y otras normas internacionales# le 6reocu6a la 2alta de e[cacia de las medidas ado6tadas 6ara dar e2ectividad a los derechos reconocidos en la Convencin y 6ermitir /ue los titulares de esos derechos los hagan 6revalecer. 1am4i)n le 6reocu6a /ue la legislacin nacional no est) todav0a en 6lena armon0a con la Convencin# 6or e>em6lo los cdigos civiles sustantivos y de 6rocedimiento# /ue no dan a los ni-os la o6ortunidad de ser escuchados 6or las autoridades >udiciales. Asimismo# le 6reocu6a /ue la a6licacin de las leyes sea tan com6le>a de4ido a la estructura 2ederal del 9stado Darte# lo cual 6uede dar
'"

&>amen de los Informes Presentados $or los &stados $artes en irtud del artculo 55 de la Con enci1n , en 5on)o )e las Naciones Hni)as #ara la Infancia, HNI*85, 4&n Lnea8 h''#:;;www.unicef.or,;6e=ico;s#anish;6=?resources?infor6e?crc?6e=ico.#)f #D,. @, $" 6a1o $" $ @:""

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lugar a /ue las nuevas leyes no se lleguen a a6licar de4idamente en los distintos 9stados. 9n 6articular# algunas leyes como la Ley 6ara la 6roteccin de los derechos de las ni-as# los ni-os y los adolescentes# 6romulgada en 2+++# todav0a no se ha integrado 6lenamente en la legislacin de los 9stados. :. 9l Comit) insta al 9stado Darte a /ue ado6te las medidas necesarias 6ara armoni@ar las leyes 2ederales y estatales con la Convencin y las normas internacionales 6ertinentes# a 20n de asegurar su a6licacin e2ectiva. 9l Comit) tam4i)n insta al 9stado Darte a /ue se asegure de /ue todas las leyes estatales sean com6ati4les con las leyes 2ederales# en 6articular# la Ley 6ara la 6roteccin de los derechos de las ni-as# los ni-os y los adolescentes de 2+++# y /ue todos los 9stados a6li/uen# como cuestin 6rioritaria# las re2ormas administrativas institucionales necesarias.M '' Como vemos# el Comit) detecta /ue diversas legislaciones estatales de la re6A4lica# no contem6lan el derecho del menor a ser escuchado ante las autoridades? situacin /ue evidentemente a2ecta a los 6rocedimientos >udiciales en los cuales se trata la Guarda y Custodia de los menores# tales como el Divorcio y se6aracin de los 6adres. 9l hecho de no escuchar de4idamente a un menor en un asunto /ue lo a2ecta# tal y como lo son a/uellos /ue limitan o modi2ican el contacto con sus 6adres trasgrede lo esta4lecido 6or el art0culo 12 de la Convencin de los Derechos del ,i-o# siendo /ue incluso el Comit) se 6ercata de /ue la com6le>idad de la legislacin me*icana 6uede dar lugar a /ue no se a6li/uen de4idamente leyes 6rotectoras de los menores# tal y como lo son las Leyes de Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes. As0 tenemos /ue es necesario conocer el te*to com6leto del art0culo 12 de la Convencin de los Derechos del ,i-o y valorar alcance de su a6licacin en )ste 6a0s# y el cual re@a a la letraE
''

Ib. &)e6. PD,. /

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LArt0culo 12 1. Los 9stados Dartes garanti@arCn al ni-o /ue est) en condiciones de 2ormarse un >uicio 6ro6io el derecho de e*6resar su o6inin li4remente en todos los asuntos /ue a2ectan al ni-o# teni)ndose de4idamente en cuenta las o6iniones del ni-o# en 2uncin de la edad y madure@ del ni-o. 2. Con tal 2in# se darC en 6articular al ni-o o6ortunidad de ser escuchado# en todo 6rocedimiento >udicial o administrativo /ue a2ecte al ni-o# ya sea directamente o 6or medio de un re6resentante o de un rgano a6ro6iado# en consonancia con las normas de 6rocedimiento de la ley nacional.M'! A e2ecto de regular las cuestiones derivadas de dicho derecho# el 2+ de .ulio de 2++;# el Comit) de los Derechos del ,i-o# emiti la 54servacin General nAmero 12# relativa al Derecho del ,i-o a ser escuchado# la cual nos indica su estructura en el inciso ! de su introduccinE L9n la 6resente o4servacin general se e*6ondrC en 6rimer lugar un anClisis >ur0dico de los dos 6Crra2os del art0culo 12 y a continuacin se e*6licarCn las condiciones im6rescindi4les 6ara /ue se haga realidad 6lenamente este derecho# en 6articular en los 6rocedimientos >udiciales y administrativos Gsec. AH. 9n la seccin B se estudiarC la vinculacin del art0culo 12 con los otros tres 6rinci6ios generales de la Convencin# as0 como su relacin con otros art0culos. Las condiciones y los e2ectos del derecho del ni-o a ser escuchado en di2erentes situaciones y Cm4itos se e*aminan en la seccin C. 9n

'!

Asa6blea Feneral )e las Naciones Hni)as, @Con enci1n so%re los Derechos del =iCoA , en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;s#anish;law;crc.h'6, $" 6a1o $" $ !:%"

32

la seccin D se resumen las condiciones 4Csicas 6ara la o4servancia de este derecho y en la seccin 9# 2iguran las conclusiones.M '3 (ediante la 6resente 54servacin el Comit) de los Derechos del ,i-o se im6one el o4>etivo 6rinci6al de a6oyar a los 9stados 6artes a la de4ida a6licacin del art0culo 12 de la Convencin de los Derechos del ,i-o# 6ro6oni)ndose aumentar la com6rensin y signi2icado del mencionado art0culo# a4undar en el alcance de las leyes# 6ol0ticas y 6rCcticas necesarias 6ara lograr la 6lena a6licacin del art0culo 12# destacar los as6ectos 6ositivos de la a6licacin del mismo y 6ro6oner los re/uisitos 4Csicos /ue de4en cum6lir los m)todos ado6tados 6ara /ue se tengan de4idamente en cuenta las o6iniones de los menores.': Dosteriormente# dicha 54servacin 6rocede a anali@ar 6arte 6or 6arte el contenido del art0culo 12 de la Convencin# iniciando con el contenido de su 6Crra2o 6rimero indicando /ue es 54ligacin de los 9stados 6arte# ado6tar las medidas /ue convengan a 2in de hacer res6etar )ste Derecho a todos los ni-os# ademCs de una consideracin muy im6ortante? el 6rinci6io de /ue los 9stados 6artes no 6ueden 6artir de la 6remisa de /ue un ni-o es inca6a@ de e*6resar sus o6iniones# 6or el contrario# se de4e dar 6or su6uesto /ue el ni-o tiene la ca6acidad de e*6resarse# siendo /ue no corres6onde al ni-o la necesidad de 6ro4ar 6rimero esa ca6acidad. '& 1am4i)n e*6resa /ue no e*iste l0mite de edad 6ara /ue el ni-o se e*6rese# e instruye a los 9stados 6artes a /ue se o6ongan a leyes o 6rCcticas /ue restrin>an el derecho de los ni-os a ser escuchados en virtud de su edad# al e2ecto de lo cual el Comit) estudiaE LQel Comit) su4ray /ue el conce6to del ni-o como 6ortador de derechos estC J2irmemente asentado en la vida diaria del ni-oJ desde
'3

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo LOBS843A*IRN F8N84AL NS $ 7$""!9 8l Cerecho )el NiPo a ser 8scucha)oT, en Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;en,lish;bo)ies;crc;co66en's.h'6, $" 6a1o $" $ /:"", PD,. /, $" 6a1o $" $ /:""
': '&

I)e6. PD,. Ib I)e6, PD,. !

3"

las 6rimeras eta6as. Hay estudios /ue demuestran /ue el ni-o es ca6a@ de 2ormarse o6iniones desde muy tem6rana edad# incluso cuando todav0a no 6uede e*6resarlas ver4almente. Dor consiguiente# la 6lena a6licacin del art0culo 12 e*ige el reconocimiento y res6eto de las 2ormas no ver4ales de comunicacin# como el >uego# la e*6resin cor6oral y 2acial y el di4u>o y la 6intura# mediante las cuales los ni-os muy 6e/ue-os demuestran ca6acidad de com6render# elegir y tener 6re2erencias.M'; Des6u)s se 6rocede a anali@ar el derecho del menor a e*6resar li4remente su o6inin# el cual im6one la o4ligacin a los 9stados a res6etar el derecho del menor a escoger si /uiere o no e>ercer su derecho 6ara ser escuchado 6ara luego 6recisar /ue este derecho 6uede ser e*6resado en todos y cada uno de los asuntos /ue le a2ectan al menor. Ka res6ecto a la Altima 6arte del 6Crra2o 6rimero del art0culo 12 de la Convencin# 6rocede a de2inir res6ecto al derecho del menor a ser escuchado en 2uncin a su edad y madure@# e*6resando al e2ectoE L2&. 9s necesario tener Jde4idamente en cuenta las o6iniones del 9stos t)rminos

ni-o# en 2uncin de la edad y madure@ del ni-oJ.

hacen re2erencia a la ca6acidad del ni-o# /ue de4e ser evaluada 6ara tener de4idamente en cuenta sus o6iniones o 6ara comunicar al ni-o la in2luencia /ue han tenido esas o6iniones en el resultado del 6roceso. 9l art0culo 12 esti6ula /ue no 4asta con escuchar al ni-o? las o6iniones del ni-o tienen /ue tomarse en consideracin seriamente a 6artir de /ue el ni-o sea ca6a@ de 2ormarse un >uicio 6ro6io. 2;. Al e*igir /ue se tengan de4idamente en cuenta las o6iniones# en 2uncin de su edad y madure@# el art0culo 12 de>a claro /ue la edad en s0 misma no 6uede determinar la trascendencia de las o6iniones del ni-o. Los niveles de com6rensin de los ni-os no van ligados de manera uni2orme a su edad 4iolgica. $e ha demostrado en estudios
';

I)e6.

3'

/ue la in2ormacin# la e*6eriencia# el entorno# las e*6ectativas sociales y culturales y el nivel de a6oyo contri4uyen al desarrollo de la ca6acidad del ni-o 6ara 2ormarse una o6inin. Dor ese motivo# las o6iniones del ni-o tienen /ue evaluarse mediante un e*amen caso 6or caso. "+. J(adure@J hace re2erencia a la ca6acidad de com6render y evaluar las consecuencias de un asunto determinado# 6or lo /ue de4e tomarse en consideracin al determinar la ca6acidad de cada ni-o. La madure@ es di20cil de de2inir? en el conte*to del art0culo 12# es la ca6acidad de un ni-o 6ara e*6resar sus o6iniones so4re las cuestiones de 2orma ra@ona4le e inde6endiente. Los e2ectos del asunto en el ni-o tam4i)n de4en tenerse en consideracin. Cuanto mayores sean los e2ectos del resultado en la vida del ni-o# mCs im6ortante serC la correcta evaluacin de la madure@ de ese ni-o. "1. De4e 6restarse atencin a la nocin de la evolucin de las 2acultades del ni-o y a la direccin y orientacin /ue 6ro6orcionen los 6adresM!+ Luego entonces se de4e tomar en cuenta su o6inin# no solo tomando en cuenta la edad del menor ya /ue la madure@ del ni-o no 2or@osamente va ligada a la edad# 6or lo /ue el comit) reali@a la im6ortant0sima 6recisin de /ue las opiniones del nio deben evaluarse mediante un examen caso por caso. 9s decir# se corre el riesgo de /ue mediante una norma general en 2uncin de la edad se de>e sin derecho a los ni-os /ue# aun/ue tengan un grado de maduracin su6erior# no cuenten con la edad esti6ulada# 6or lo /ue la autoridad de4erC hacer un e*amen es6eci2ico de cada caso en /ue se 6resente esta circunstancia 6ara valorar el 6eso /ue de4e darse a la o6inin del menor. Ka 6or cuanto hace al segundo 6Crra2o del art0culo 12# la 54servacin anali@a /ue al ni-o de4e dCrsele la o6ortunidad de ser escuchado en
!+

Ib. &)e6 #D,s. " 1

3!

es6ecial en todo 6rocedimiento >udicial o administrativo /ue le a2ecte# incluyendo 6rocesos res6ecto a la se6aracin de los 6adres# custodia# cuidado y ado6cin entre otros diversos. 1am4i)n e*6lica /ue no es 6osi4le escuchar e2ica@mente al ni-o cuando el entorno sea intimidatorio# hostil# insensi4le o inadecuado 6ara la edad del menor? sugiriendo a los 9stados 6artes /ue tomen es6ecial atencin a la ca6acitacin del 6ersonal# el dise-o de las salas del tri4unal e incluso en situaciones tales como la vestimenta de los >ueces y a4ogados y la dis6oni4ilidad de 6antallas de 6roteccin visual y salas de es6era se6aradas.!1 Dosteriormente el Comit) anali@a /ue 6re2erentemente de4erC escucharse directamente a los menores# 6ues 6uede darse la e*istencia de un con2licto de intereses entre los ni-os y sus re6resentantes# como en el caso son los 6adres. K 6or Altimo 6or cuanto hace a la re2erencia e*6resa del art0culo 12 res6ecto a /ue dichos m)todos de audiencia al menor de4en reali@arse en consonancia de las normas del 6rocedimiento de la ley nacional# dis6one /ue no de4e inter6retarse en ningAn caso /ue la ley nacional 6uede restringir o im6edir el e>ercicio de )ste derecho. Bna ve@ 2i>ado lo anterior la 54servacin General nAmero 12 del Comit)# sugiere diversas medidas 4Csicas 6ara garanti@ar el derecho del menor a ser escuchado# siendo )stas la Dre6aracin# La Audiencia# La 9valuacin de la Ca6acidad del (enor y la In2ormacin so4re la Consideracin otorgada a las 56iniones del ,i-o. Dor Dre6aracin entiende la necesidad de e*6licar al ni-o so4re sus derechos y so4re los resultados /ue tendrCn sus o6iniones en el asunto en cuestin# e*6licCndole al menor y las circunstancias de tiem6o# modo y lugar en /ue se lo escucharC.
!1

Ib I)e6, PD,. $

33

Dor Audiencia se entiende el conte*to en el /ue el menor va a ser escuchado# el cual de4e ser 6ro6icio de ins6irar con2ian@a y de 6re2erencia en 2orma con2idencial. La 9valuacin se de>a a cargo de la autoridad# la cual de4e esta4lecer 6rCcticas 6ara evaluar la ca6acidad del menor# a e2ecto de conocer si un ni-o estC en condiciones de 2ormarse un >uicio 6ro6io de manera ra@ona4le e inde6endiente. Dor cuanto hace a la in2ormacin# la autoridad de4e dar a conocer al menor# el resultado del 6roceso y el resultado de sus o6iniones# a e2ecto de reiterar al menor el 6eso /ue guardaron sus o6iniones en la determinacin del asunto /ue le ata-e? esto es una garant0a 6ara el menor de /ue sus o6iniones no se escuchen como mera 2ormalidad# con el o4>eto de agotar una de las eta6as del 6rocedimiento# sino /ue se toman en serio. 9n el 6unto " de la ya re2erida 54servacin# el Comit) indica las o4ligaciones 4Csicas de los 9stados 6artes derivadas del Art0culo 12 y en es6ec02ico y en relacin a la 6resente tesis# las relativas a los 6rocedimientos de Divorcio y $e6aracin /ue a2ecten a los menores esta4leciendoE

3:

L ivorcio ! separaci"n !1. 9n casos de se6aracin o divorcio# los hi>os de la 6are>a 9l >ue@ determina las cuestiones relativas a la

resultan ine/u0vocamente a2ectados 6or las decisiones de los tri4unales. manutencin del ni-o# la custodia y el acceso# ya sea en un >uicio o a trav)s de mediacin 6rescrita 6or el tri4unal. (uchas >urisdicciones han incluido en sus leyes# res6ecto de la disolucin de una relacin# una dis6osicin 6or la /ue el >ue@ de4e otorgar es6ecial consideracin al Jinter)s su6erior del ni-oJ. !2. Dor ese motivo# toda la legislacin so4re se6aracin y divorcio Algunas de4e incluir el derecho del ni-o a ser escuchado 6or los encargados de ado6tar decisiones y en los 6rocesos de mediacin. >urisdicciones# 6or motivos de 6ol0tica o de legislacin# 6re2ieren indicar una edad en /ue el ni-o es considerado ca6a@ de e*6resar sus 6ro6ias o6iniones. $in em4argo# la Convencin 6rev) /ue este asunto se determine caso 6or caso# ya /ue se re2iere a la edad y la madure@# 6or lo /ue e*ige una evaluacin individuali@ada de la ca6acidad del ni-o. #eparaci"n de los padres ! formas sustitutivas de cuidado !". Cuando se ado6te la decisin de a6artar a un ni-o de su 2amilia 6or/ue el ni-o es v0ctima de a4usos o negligencia en su hogar# de4e tenerse en cuenta la o6inin del ni-o 6ara determinar el inter)s su6erior del ni-o. La intervencin 6uede iniciarse a ra0@ de una /ue>a de un ni-o# otro 2amiliar o un miem4ro de la comunidad en /ue se denuncie el a4uso o la negligencia en la 2amilia. !'. La e*6eriencia del Comit) es /ue los 9stados 6artes no siem6re tienen en cuenta el derecho del ni-o a ser escuchado. 9l Comit) recomienda /ue los 9stados 6artes garanticen# mediante leyes# normas y directrices de 6ol0tica# /ue se reca4en y se tengan en cuenta las o6iniones del ni-o# en 6articular en las decisiones relativas a su asignacin a hogares de acogimiento 2amiliar o de guarda# la

3&

ela4oracin y revisin de 6lanes de guarda y las visitas a los 6adres y la 2amilia.M!2 9n los 6Crra2os anteriores se consagra e*6l0citamente la

trascendencia /ue tiene el derecho del ni-o a ser escuchado en los asuntos relativos a la guarda y custodia de los menores y el Comit) e*6resamente recomienda escuchar a los menores a e2ecto de /ue las autoridades com6etentes 2i>en adecuadamente el inter)s su6erior y hace notar a los 9stados 6arte de /ue la determinacin de )ste de4e darse caso por caso$ dado a /ue la indicacin es6ec02ica de determinada edad 6ara considerar a un ni-o ca6a@ o inca6a@# es discriminatoria y violatoria de los Derechos de los ,i-os. AdemCs reitera /ue 6ara 2i>ar el inter)s su6erior del menor es necesario escuchar la o6inin del ni-o# en 6articular cuando las decisiones 6uedan traer su internamiento en hogares de acogimiento 2amiliar o 4ien en su integracin con un miem4ro de la 2amilia diverso a sus 6adres# 6unto /ue es tratado e*tensivamente 6or la convencin en su inciso LBM# el cual anali@a la interrelacin del art0culo 12 de la Convencin# con los demCs derechos contenidos en la misma# siendo de remarcar lo /ue re2iere res6ecto del art0culo " de dicho documento# /ue consagra el Inter)s $u6erior del ,i-o? y e*6lica /ue tales derechos se com6lementan# siendo /ue el 6rimero 2i>a el o4>etivo de alcan@ar el inter)s su6erior del ni-o y el otro o2rece la metodolog0a 6ara alcan@arlo# a trav)s de escuchar al ni-o.

Como vemos# el estudio de las o4servaciones anteriores es4o@a el 6anorama del derecho internacional en la materia# aclarando los m)todos a seguir 6ara llegar a una a6licacin 6lena de la norma internacional en el marco >ur0dico interno# situacin /ue a continuacin anali@aremos 6ara estar en a6titud de evaluar a ()*ico en cuanto a sus avances en el cum6limiento de la Convencin de los Derechos del ,i-o en los con2lictos relativos a la Guarda y Custodia.
!2

Ib I)e6 #a, /.

3;

.!

L$ L'6+%.$*+9- F'0'($. / L,*$. M':+*$-$ F('-2' $ .$% N,(1$% 0'.

D'('*4, I-2'(-$*+,-$.. La legislacin vigente es el 6arCmetro so4re el cual se orientan las 6ol0ticas 6A4licas de los go4iernos locales y 2ederal. Dor otro lado# la Convencin de los Derechos del ,i-o o4liga a los 9stados 6arte a armoni@ar sus normas legales a los 6rinci6ios y dis6osiciones de este tratado internacional. 9n ()*ico la Convencin de los Derechos del ,i-o es considerada Ley su6rema de toda la 2ederacin de acuerdo a los art0culos 1Z y 1"" Constitucional? no o4stante se ha insistido en la necesidad de /ue ademCs la Convencin im6regne el cuer6o constitucional y los diversos ordenamientos legales /ue de la misma emanan a 2in de garanti@ar con mayor e*actitud el e>ercicio de estos derechos. Durante los 6rimeros 1+ a-os de vigencia de la Convencin de los Derechos del ,i-o en ()*ico los marcos legales no slo se vieron limitados 2rente a la misma# sino /ue mantuvieron numerosas contradicciones /ue 6usieron en riesgo el res6eto de los derechos de la in2ancia y alimentaron 6ol0ticas 6A4licas 6oco e2icaces 6ara garanti@arlos. 9s 6or ello /ue es 6ro6sito de la 6resente tesis evaluar los avances en la legislacin me*icana# res6ecto a su adecuacin a los derechos reconocidos 6or la Convencin de los Derechos del ,i-o? tal y como se o4ligaron los 9stados 6artes al esta4lecer en su art0culo 'ZE LLos 9stados Dartes ado6tarCn todas las medidas administrativas# legislativas y de otra 0ndole 6ara dar e2ectividad a los derechos reconocidos en la 6resente Convencin. 9n lo /ue res6ecta a los derechos econmicos# sociales y culturales# los 9stados Dartes ado6tarCn esas medidas hasta el mC*imo de los recursos de /ue dis6ongan y# cuando sea necesario# dentro del marco de

:+

la coo6eracin internacional.M !"# 6or lo /ue a continuacin 6rocederemos a evaluar 6articularmente la legislacin 2ederal y estatal en tal materiaE

!"

Asa6blea Feneral )e las Naciones Hni)as, @Con enci1n so%re los Derechos del =iCoA , en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;s#anish;law;crc.h'6. Ar'&culo 0[, $" 6a1o $" $ !:%"

:1

.!.1 L'6+%.$*+9- F'0'($.. As0 tenemos /ue en el Cm4ito 8ederal# el legislador ha reali@ado am6lios es2uer@os 6ara la armoni@acin del $istema .ur0dico con la Convencin so4re los Derechos de los ,i-os# 4uscando de esta 2orma cum6lir con las o4ligaciones derivadas de la misma. Dor ello# 2ue claro 6ara el legislador de 2inales de los a-os ;+# la necesidad de em6render una re2orma de 2ondo desde nuestra Carta (agna a 2in de dar origen a otras iniciativas /ue res6ondieran de manera coherente al ideal de la Convencin? 6or ello# a 2inales de 1;;; ocurri en ()*ico la re2orma y adicin al art0culo 'S Constitucional 6ara incluir la nocin de los derechos de la in2ancia? 6osteriormente# en a4ril de 2+++# se a6ro4 la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de ,i-as y ,i-os. Ka hasta el a-o 2+11# se reali@aron re2ormas trascendentales en el Art0culo 1Z de la Constitucin en materia de Derechos Humanos# mediante las cuales el 9stado (e*icano consign el derecho de todas las 6ersonas a go@ar de los derechos humanos reconocidos en la Carta (agna y en los tratados internacionales en los cuales ()*ico sea 6arte# o4ligando de esta 2orma a todas las autoridades a 6romover# res6etar# 6romocionar y garanti@ar los mismos? y siendo /ue como se ha esta4lecido# la Convencin so4re los Derechos de los ,i-os es un tratado internacional de carCcter sectorial# /ue 6rotege los derechos de una 2raccin de la humanidad# /ue en caso lo es la in2ancia# es claro /ue dicho numeral com6rende a su ve@ el reconocimiento de los derechos consignados en la Convencin. Como se ha dicho# tal es2uer@o legislativo 2ue im6ulsado 6ara actuali@ar el marco >ur0dico me*icano# con el o4>etivo de armoni@arlo con la normatividad internacional e*istente# la cual de 2acto# 6asa a ser 6arte del derecho 6ositivo nacional en virtud de tales re2ormas. Ahora# es6ec02icamente 6or cuanto hace al derecho de los ni-os# tenemos como hemos asentado# al art0culo 'S constitucional# /ue en sus 6Crra2os &# ; y 1+ esta4lecen en relacin a la materiaE

:2

LArt0culo 'S.9n todas las decisiones y actuaciones del 9stado se velarC y cum6lirC con el 6rinci6io del inter)s su6erior de la ni-e@# garanti@ando de manera 6lena sus derechos. Los ni-os y las ni-as tienen derecho a la satis2accin de sus necesidades de alimentacin# salud# educacin y sano es6arcimiento 6ara su desarrollo integral. 9ste 6rinci6io de4erC guiar el dise-o# e>ecucin# seguimiento y evaluacin de las 6ol0ticas 6A4licas dirigidas a la ni-e@. Los ascendientes# tutores y custodios tienen la o4ligacin de 6reservar y e*igir el cum6limiento de estos derechos y 6rinci6ios. 9l 9stado otorgarC 2acilidades a los 6articulares 6ara /ue coadyuven al cum6limiento de los derechos de la ni-e@.M 9sta re2orma da un 6rimer 6aso hacia el reconocimiento de los derechos de los ni-os a nivel constitucional# mas de4emos aclarar /ue resultar0a im6osi4le /ue solo en la Constitucin se mencionen y desarrollen todas las leyes /ue tienen /ue ver con la vida en 2amilia? siendo /ue )sta Anicamente de4e contener los 6rinci6ios 2undamentales /ue orientan la vida social# y 6osteriormente los as6ectos detallados de estos se se-alan en otras leyes /ue se denominan secundarias o derivadas. !' 9n virtud de lo cual mCs /ue 4uscar una regulacin com6leta en materia de derechos de los ni-os en la Constitucin# de4emos cerciorarnos si e2ectivamente se regulan los 6rinci6ios 4Csico de los derechos en estudio en nuestra carta magna. 9ntonces# cuando ha4lamos de los derechos de la ni-e@ dentro de la Constitucin# de4emos 6ensar en los 6rinci6ios 2undamentales y los elementos 4Csicos /ue de4en estar 6resentes en este instrumento a 2in de a2ectar todas y cada una de las dis6osiciones legales de carCcter tanto 2ederal como estatal de manera /ue garanticen en la 6rCctica su cum6limiento.

!'

*fr. *en'ro )e Cerechos Bu6anos Ai,uel A,us'&n Pro JuareQ, Manual de Ca$acitaci1n 6urdica, 8)i'orial *en'ro )e Cerechos Bu6anos LAi,uel A,us'in Pro JuareQT A*, M 8)icion, AK=ico, *a#i'ulo IIGI.

:"

9sto nos lleva a un 6rimer criterio de anClisisE no se trata# en e2ecto# de hacer de la Constitucin un com6endio de los derechos de la ni-e@ esta4lecidos en la Convencin# sino de construir los 6rinci6ios y los derechos 4Csicos /ue den el so6orte necesario 6ara su cum6limiento. As0 vemos /ue el art0culo 'R 6or 6rimera ve@ introduce la nocin de ni-o y ni-a al sistema >ur0dico me*icano# lo /ue 6or su sola mencin reconoce la im6ortancia de tal eta6a de la vida del ser humano# sin em4argo# tam4i)n notamos /ue no e*iste una mencin de la edad como 6arCmetro de la ni-e@# misma /ue Anicamente es in2eri4le a trav)s de un anClisis del diverso art0culo Constitucional nAmero 1& /ue esta4lece un sistema integral de >usticia 6ara las 6ersonas mayores de 12 a-os y menores de 1&# 6or lo /ue es de considerarse# Anicamente 6or deduccin /ue la Carta (agna reconoce como ni-os a los menores de 12 a-os de edad. 9sta circunstancia con2orma una evidente regresin al es60ritu de la Convencin so4re los Derechos del ni-o# /ue de2ine 6recisamente este conce6to en su art0culo 1# /ue indicaE LDara los e2ectos de la 6resente Convencin# se entiende 6or ni-o todo ser humano menor de dieciocho a-os de edad# salvo /ue# en virtud de la ley /ue le sea a6lica4le# haya alcan@ado antes la mayor0a de edadM? siendo /ue la omisin de tal conce6to en la Constitucin constituye un atentado contra los derechos de la ni-e@ 6ues# 6or e>em6lo# se de>a la 6uerta a /ue cada 9stado determine a 6artir /ue edad la edad 6enal en /ue una 6ersona 6uede ser im6uta4le de un delito. A/u0 ca4e hacer notar la 6osicin del Comit) de los Derechos del ni-o al res6ecto# el cual nos indica /ue Len ningAn caso la Convencin a4suelve al 9stado Darte de sus o4ligaciones hacia los ni-os menores de 1& a-os# aAn si han alcan@ado la mayor0a de edad 4a>o las leyes localesM !! 9n otra 6ala4ras# si 4ien la Convencin so4re los Derechos de los ,i-os 6ermite /ue los 9stados 6arte utilicen edades 6or de4a>o de los 1&
!!

Observaci+n Feneral No. -, *o6en'arios ,enerales a)o#'a)os #or el *o6i'K )e los Cerechos Bu6anos, Ar'&culo $0 G Cerechos )el niPo, %@S #er&o)o )e sesiones, H.N., 8n Hniversi)a) )e Ainneso'a, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www .u6n.e)u;hu6anr's;hrco66i''ee;S,enco6 -.h'6l, inciso 0, $" )e 6a1o )e $" $ (:""

:'

a-os 6ara 6ro6sitos es6ec02icos# el criterio de los 1& a-os como sinnimo de ni-e@ as6ira a esta4lecer un 6arCmetro adecuado 6ara el mCs alto nivel de 6roteccin /ue de4er0a go@ar un ser humano# no slo 6ara so4revivir# sino 6ara desarrollarse en condiciones adecuadas. 1am4i)n es de destacarse /ue en la modi2icacin constitucional al art0culo 'S# no a6arece consagrado 6or s0 mismo el conce6to conocido como Linter)s su6erior de la ni-e@M del /ue ya se ha ha4lado? mismo /ue es un 6rinci6io rector de la Convencin y el cual se de4er0a considerar de indiscuti4le inclusin en el te*to de la Carta (agna# lo cual nota el Comit) de los Derechos del ni-o al re2erir te*tualmente en una de sus o4servacionesE A este res6ecto# el Comit) e*horta al 9stado Darte a /ue siga adelante con estas iniciativas 6ara introducir en la Constitucin los 6rinci6ios de la no discriminacin y del inter)s su6erior del ni-oM !3. Dese al avance /ue signi2ica introducir en la Constitucin la nocin de ni-o y ni-a# as0 como el de hacer re2erencia a algunos de los derechos de la ni-e@ esta4lecidos en la Convencin y de>ar claro /ue e*iste o4ligacin de 6arte del 9stado y de los tutores del ni-o o la ni-a 6ara el res6eto y cum6limiento de sus derechos# 6odemos concluir# al com6arar esta modi2icacin constitucional 2rente al es60ritu de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o es /ue resulta limitada e incluso de>a a4ierta la 6osi4ilidad 6ara /ue se contravengan los 6rinci6ios /ue le dan origen# como lo hemos e>em6li2icado anteriormente# sin em4argo# no 6uede de>arse de advertir el es2uer@o legislativo de la re2orma y el avance e*istente en la materia# /ue aun/ue no es com6leto# si re6resenta un 6rimer 6aso a la de4ida armoni@acin del contenido Constitucional a las normas internacionales. Dor su 6arte y a e2ecto de reglamentar las o4ligaciones contra0das 6or la Convencin# el 9stado (e*icano emiti# como se ha esta4lecido# la Ley 6ara la Droteccin de ,i-os# ,i-as y Adolescentes# la cual contem6la
!3

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo, :%ser aciones finales del Comit de los Derechos del =iCo" M>ico. //I/,I/))), en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.unhchr.ch;'bs;)oc.nsf;7S16bol9;*4*.*. @.A)). $.S#VO#en)ocu6en'. Inciso -, $% )e 6a1o )e $" $

:!

diversos as6ectos y situaciones de la vida# derechos# necesidades y 6ro4lemas de la ni-e@? as0 como o4ligaciones /ue esta4lece de 6arte de las 6rinci6ales instituciones res6onsa4les de la ni-e@. 9sta ley armoni@a con los 6rinci6ios de la Convencin Internacional de los Derechos de la ,i-e@# como el de no discriminacin y el derecho a vivir sin violencia y dentro de )stos# el del inter)s su6erior de la ni-e@# esta4lecido en el Art. 'S de la ley. De esta ley se logran des6render# im6ortantes com6romisos de los rganos de go4ierno 6ara garanti@ar los derechos de la ni-e@ y /ue se de4en re2le>ar en acciones como la asignacin de recursos 6A4licos 6ara 6rogramas sociales relacionados con ni-os# la atencin a ni-as y ni-os en servicios 6A4licos y la 2ormulacin y e>ecucin de 6ol0ticas 6A4licas relacionadas con ni-as y ni-os. 9s im6ortante reconocer /ue el 9stado avan@a en la a6licacin de la Convencin 6or cuanto hace a los con2lictos de guarda y custodia /ue a2ectan a los menores# 6ues esta4lece en los art0culos 2" y 2' de la mencionada leyE LArt0culo 2". ,i-as# ni-os y adolescentes tienen derecho a vivir en 2amilia. La 2alta de recursos no 6odrC considerarse motivo su2iciente 6ara se6ararlos de sus 6adres o de los 2amiliares con los /ue convivan# ni causa de la 6)rdida de la 6atria 6otestad. 9l 9stado velarC 6or/ue slo sean se6arados de sus 6adres y de sus madres mediante sentencia u orden 6reventiva >udicial /ue declare legalmente la se6aracin y de con2ormidad con causas 6reviamente dis6uestas en las leyes# as0 como de 6rocedimientos en los /ue se garantice el derecho de audiencia de todas las 6artes involucradas incluidas ni-as# ni-os y adolescentes. Las leyes esta4lecerCn lo necesario# a 2in de asegurar /ue no se >u@guen como e*6osicin ni estado de a4andono# los casos de 6adres y madres /ue# 6or e*trema 6o4re@a o 6or/ue tengan necesidad de ganarse el sustento le>os de

:3

su

lugar

de

residencia#

tengan

di2icultades

6ara

atenderlos

6ermanentemente# siem6re /ue los mantengan al cuidado de otras 6ersonas# los traten sin violencia y 6rovean a su su4sistencia. $e esta4lecerCn 6rogramas de a6oyo a las 2amilias 6ara /ue esa 2alta de recursos no sea causa de se6aracin.M LArt0culo 2'. Las autoridades esta4lecerCn las normas y los mecanismos necesarios a 2in de /ue# siem6re /ue una ni-a# un ni-o# una o un adolescente se vean 6rivados de su 2amilia de origen# se 6rocure su reencuentro con ella. Asimismo# se tendrC como 6rioritaria la necesidad de /ue ni-as# ni-os y adolescentes# cuyos 6adres est)n se6arados tengan derecho a convivir o mantener relaciones 6ersonales y trato directo con am4os# salvo /ue de con2ormidad con la ley# la autoridad determine /ue ello es contrario al inter)s su6erior del ni-o.M Como 6odemos ver# )stos art0culos reconocen el derecho del menor a vivir en 2amilia y a ser escuchados dentro de los 6rocedimientos /ue en este sentido les a2ectan y com6rometen al 9stado a 6rocurar el reencuentro de los menores con sus 6adres# en los casos en /ue los ni-os se vean se6arados de sus 2amilias# esta4leciendo el derecho de mantener relaciones 6ersonales y trato directo con am4os 6adres# 6ara el caso de se6aracin o divorcio de los mismos# con la salvedad /ue se determine un caso de e*ce6cin atendiendo a su inter)s su6erior. $in em4argo# ca4e destacar /ue aun/ue se-ala el derecho a ser escuchados# no esta4lece e*6resamente el derecho /ue tam4i)n tienen los menores de /ue esa o6inin# de alguna 2orma a2ecte la decisin /ue en cuanto a ellos se tome. 9s decir no solo se trata de crear los es6acios 6ara /ue ni-as y ni-os se e*6resen y de reconocer su derecho a ser escuchados# sino tam4i)n de 6ermitir /ue esa o6inin a2ecte las decisiones /ue so4re ellos y ellas se toman. ,o en 4alde el Comit) se-ala en su 54servacin General nAmero 12E

::

Lno 4asta con escuchar al ni-o? las o6iniones del ni-o tienen /ue tomarse en consideracin seriamente a 6artir de /ue el ni-o sea ca6a@ de 2ormarse un >uicio 6ro6ioJ!: LDado /ue el ni-o tiene derecho a /ue sus o6iniones se tengan de4idamente en cuenta# el encargado de ado6tar decisiones de4e in2ormar al ni-o del resultado del 6roceso y e*6licar cmo se tuvieron en consideracin sus o6iniones. La comunicacin de los resultados al ni-o es una garant0a de /ue las o6iniones del ni-o no se escuchan solamente como mera 2ormalidad# sino /ue se toman en serio. La in2ormacin 6uede mover al ni-o a insistir# mostrarse de acuerdo o hacer otra 6ro6uesta o# en el caso de un 6rocedimiento >udicial o administrativo# 6resentar una a6elacin o una denuncia.M !& Luego entonces# la ley en estudio# aun/ue en 4uen es60ritu a4orda el 6ro4lema# es insu2iciente 6ara 6roteger ca4almente los derechos del menor en los asuntos relativos a la guarda y custodia# 6ues no 4asta indicar el sim6le derecho a ser escuchado en los asuntos /ue le a2ectan# sino /ue dicha ley# a >uicio del 6onente# de4i garanti@ar en su te*to el hecho de /ue tales o6iniones de4en tenerse en cuenta e*6resamente 6ara 2i>ar en inter)s su6erior del menor. Ca4e aclarar /ue con lo anterior no se 6retende de>ar al ar4itrio del ni-o o la ni-a# la decisin 2inal res6ecto a su situacin de guarda y custodia# 6ero s0 /ue de4e otorgarse 6eso al dicho del menor# 6ara /ue des6u)s de una decisin ra@onada y 2undada 6or la autoridad se determine so4re tal hecho. Al res6ecto tam4i)n de4e destacarse /ue la re2erida Ley destina un Ca60tulo entero al Derecho de los menores a 6artici6ar? mas este Anicamente consta de ! art0culos# del "& al '2# /ue de ninguna 2orma
!:

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo LOBS843A*IRN F8N84AL NS $ 7$""!9 8l Cerecho )el NiPo a ser 8scucha)oT, en Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en h''#:;;www$.ohchr.or,;en,lish;bo)ies;crc;co66en's.h'6, $" 6a1o $" $ /:"", PD,.
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Ib. &)e6 #D,. 0

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tienden a su4sanar la de2iciencia antes se-alada# siendo /ue Anicamente se limitan a se-alar al res6ectoE LArt0culo "&. ,i-as# ni-os y adolescentes tienen derecho a la li4ertad de e*6resin? la cual incluye sus o6iniones y a ser in2ormado. Dichas li4ertades se e>ercerCn sin mCs l0mite /ue lo 6revisto 6or la Constitucin. Art0culo ";. ,i-as# ni-os y adolescentes tienen derecho a e>ercer sus ca6acidades de o6inin# anClisis# cr0tica y de 6resentar 6ro6uestas en todos los Cm4itos en los /ue viven# trCtese de 2amilia# escuela# sociedad o cual/uier otro# sin mCs limitaciones /ue las /ue esta4le@ca la Constitucin y dicte el res6eto de los derechos de terceros. Art0culo '+. ,i-as# ni-os y adolescentes tienen derecho a la in2ormacin. 9n cum6limiento de este derecho se esta4lecerCn normas y se dise-arCn 6ol0ticas# a 2in de /ue est)n orientados en el e>ercicio del derecho a /ue se re2iere el art0culo anterior. Asimismo# se 6ondrC es6ecial )n2asis en medidas /ue los 6rote>an de 6eligros /ue 6uedan a2ectar su vida# su salud o su desarrollo. Art0culo '1. 9l derecho a e*6resar o6inin im6lica /ue se les tome su 6arecer res6ecto deE A. Los asuntos /ue los a2ecten y el contenido de las resoluciones /ue les conciernen. B. <ue se escuchen y tomen en cuenta sus o6iniones y 6ro6uestas

res6ecto a los asuntos de su 2amilia o comunidad. Art0culo '2. ,i-as# ni-os y adolescentes tienen derecho de reunirse y asociarse. Las leyes de4en dis6oner lo necesario 6ara /ue 6uedan e>ercerlo sin mCs l0mites /ue los /ue esta4lece la Constitucin. M

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Como 6uede verse# el contenido de dichos numerales sigue sin esta4lecer la o4ligacin de tomar en cuenta la o6inin del menor 6ara 2i>ar su inter)s su6erior# en contravencin a lo esta4lecido 6or la ya citada 54servacin General. Bna ve@ mCs el legislador emite normatividades de carCcter general# es6erando /ue en el Cm4ito local se regule de4idamente el derecho del menor a ser escuchado# sus alcances y valor en los 6rocedimientos relativos a la guarda y custodia? situacin de la cual se 6ercata al Comit) de los Derechos del ni-o al indicar en la 54servacin 8inal con motivo del 1ercer In2orme de ()*ico so4re la ni-e@ /ueE Lle 6reocu6a /ue la a6licacin de las leyes sea tan com6le>a de4ido a la estructura 2ederal del 9stado Darte# lo cual 6uede dar lugar a /ue las nuevas leyes no se lleguen a a6licar de4idamente en los distintos 9stadosM. Como 6uede advertirse dicha autoridad internacional re2iere# /ue la 6ro6ia estructura legislativa del 6a0s# no 6ermite /ue las 4ondades de esta ley y de la Convencin 6ermeen hasta la realidad de los ni-os y ni-as me*icanos. A continuacin la 6resente tesis a4ordara el estudio de la legislacin de las diversas entidades 2ederativas res6ecto a la guarda y custodia de los menores y de4e hacerse notar /ue todos ellos des6liegan una am6lia gama de numerales /ue tratan so4re la materia# 6ero ser0a 6or demCs ocioso entrar al estudio 6articular de todas y cada una de ellas# 6uesto /ue el 6ro6sito 6rimordial de la tesis es hacer una cr0tica so4re la normatividad de las entidades 2ederativas 2rente a la Convencin de los Derechos del ,i-o y a las 54servaciones emitidas 6or el Comit) de los Derechos del ni-o# en virtud de lo cual nos en2ocaremos 6rimordialmente a a/uellos numerales /ue se consideren so4resalientes so4re esta cuestin# ya sea en 6or su avance y a6ego a la normatividad internacional o a su 2lagrante contravencin a ellas. Dicho lo anterior se 6rocederC al estudio de la normatividad e*istente en el centro ur4ano mCs 6o4lado de nuestro 6a0s# el Distrito 8ederal.

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.!.! E. D+%2(+2, F'0'($.. 9sta entidad regula los derechos de los menores en su 6ro6ia Ley de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes# y en Cdigos Civil y de Drocedimientos Civiles# de los cuales de4en destacarse algunos dis6ositivos legales a e2ecto de evaluar el desem6e-o de la entidad 2rente al Derecho Internacional. Drimeramente y en cuanto a la Ley de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes en el Distrito 8ederal# son de destacarse el Art0culo 'S 2racciones I y II# esta4lecenE LArt0culo '.- $on 6rinci6ios rectores en la o4servancia# inter6retacin y a6licacin de esta Ley# los siguientesE I. 9l Inter)s $u6erior de las ni-as y ni-os. 9ste 6rinci6io im6lica dar 6rioridad al 4ienestar de las ni-as y ni-os ante cual/uier otro inter)s /ue vaya en su 6er>uicio. 9ste 6rinci6io orientarC la actuacin de los \rganos Locales de Go4ierno encargados de las acciones de de2ensa y re6resentacin >ur0dica# 6rovisin# 6revencin# 6roteccin es6ecial y 6artici6acin de las ni-as y ni-os# y de4erC verse re2le>ado en las siguientes acciones? Q II. 9l de la 2amilia como es6acio 6re2erente 6ara el desarrollo de las ni-as y ni-os?M Art0culo !.- De manera enunciativa# mCs no limitativa# con2orme a la 6resente Ley las ni-as y ni-os en el Distrito 8ederal tienen los siguientes derechosE Q BH A la identidad# Certe@a .ur0dica y 8amiliaE Q II. A vivir y crecer en el seno de una 2amilia# conocer a sus 6rogenitores y a mantener relaciones 6ersonales y contacto directo Articulo !S en su inciso BH 8raccin II e inciso DH 2racciones I y II# as0 como los art0culos '" y '' de la misma y /ue

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con ellos# aAn en el caso de estar se6arados# salvo si ello es contrario al inter)s su6erior de la ni-a y ni-o? Q DH A la 9ducacin# recreacin# in2ormacin y 6artici6acinE I. A e*6resar su o6inin li4remente# conocer sus derechos y a ser escuchados en el Cm4ito 2amiliar y comunitario# as0 como en todo 6rocedimiento administrativo o >udicial# /ue a2ecte sus es2eras 6ersonal# 2amiliar y social? II. A ser tomados en cuenta 6ara cual/uier acto relacionado con su vida 6ersonal y social? Q Art0culo '".- 9l derecho de 6artici6acin# como 6rerrogativa de las ni-as y ni-os# constituye un de4er /ue o4servarCn las instituciones 6A4licas# 6rivadas y sociales# /uienes# en 6articular# de4erCn contar con mecanismos 6A4licos /ue muestren cmo se toma en cuenta las o6iniones y 6ro6uestas de ni-as y ni-os res6ecto de los asuntos de su 2amilia# su comunidad y su 6a0s# as0 como todos a/uellos temas /ue les involucren.M Dodemos notar /ue el Distrito 8ederal# sigue adecuadamente el e>em6lo de la 8ederacin al reconocer los Derechos de los menores derivados de la Convencin so4re los Derechos de los ,i-os# esta4leciendo el trascendental 6rinci6io del Inter)s $u6erior del (enor y reconociendo entre otros varios el derecho del menor a vivir en 2amilia? sin em4argo continuamos sin advertir /ue el legislador atienda a las o4servaciones Generales del Comit) de los Derechos del ni-o en virtud de /ue# todav0a en esta legislacin no se encuentra 6lasmada la atencin# sentido y e*tensin /ue se de4erC dar a la o6inin del menor en los con2lictos /ue le a2ecten. Dor cuanto hace al Cdigo Civil 6ara el Distrito 8ederal# hay /ue hacer notar diversos dis6ositivos legales# 6rimeramente tenemos el art0culo 2!;# mismo /ue esta4leceE

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Art0culo 2!;.- 9n la sentencia /ue declare la nulidad# el .ue@ de lo 8amiliar resolverC res6ecto a la guarda y custodia de los hi>os# el suministro de sus alimentos y la 2orma de garanti@arlos. Dara tal e2ecto# el 6adre y la madre 6ro6ondrCn la 2orma y t)rminos de los mismos? de no ha4er acuerdo# el .ue@ resolverC atendiendo a las circunstancias del caso. 9n am4os su6uestos# de4erC o0rse 6reviamente a los menores y al (inisterio DA4lico. 9ste es el Anico numeral relativo a la Guarda y Custodia de los menores dentro del Ca60tulo relativo a los (atrimonios nulos e il0citos del Cdigo Civil y esta4lece /ue dentro de la $entencia /ue declare la nulidad el .ue@ de lo 8amiliar resolverC directamente so4re la Guarda de los menores. $iendo im6ortante recalcar /ue en dicho ca60tulo no se esta4lecen ningAn lineamiento relativo a la 2orma en /ue el >ue@ de4a determinar la misma# ni a al derecho a los menores a ser escuchados. Como es sa4ido# el Cdigo Civil 6ara el Distrito 8ederal se ha de>ado atrCs las causales de Divorcio# 6ara ado6tar la 2igura del Divorcio Incausado# mismo /ue se da mediante una 6ro6uesta de convenio dada 6or el Cnyuge /ue unilateralmente desee 6romover este >uicio? dentro del cual se de4e mani2estar res6ecto a la designacin de la 6ersona /ue conservarC la guarda y custodia de los menores? Convenio con el cual se da vista a la 6arte contraria 6ara /ue al e2ecto realice una contra6ro6uesta y el .ue@ de lo 8amiliar en su caso 4us/ue conciliacin entre am4os convenios. Desa2ortunadamente# estas re2ormas# 6rCcticamente han de>ado en estado de inde2ensin al menor# 6ues con el Cnimo de evitar con2lictos entre las 6artes# el legislador ha de>ado a un lado el derecho de los menores a ser escuchados en tales casos? siendo /ue 6or e>em6lo. 9n el caso /ue am4as 6artes est)n de acuerdo con el Convenio Dro6uesto# este es generalmente a6ro4ado sin mCs trCmite# de>ando de esta 2orma relegados los derechos de los menores a e*6resar su o6inin en un tema tan delicado como lo es el

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divorcio de sus 6adres y la ineludi4le a2ectacin a su 2orma de vida y convivencia con los mismos. 9n la 6rCctica# 6odemos o4servar /ue 6rCcticamente el derecho de los menores a ser escuchados solo se e>erce cuando e*iste desacuerdo entre los cnyuges# lo cual atenta en contra de los Derechos Humanos del im6ortante sector de la humanidad so4re la cual trata la 6resente tesis# Los ,i-os. A este tenor tenemos lo esta4lecido en los art0culos 23:# en sus 2racciones I y II# 2&2 a6artado B# 8racciones I# II y III las cuales a continuacin se trascri4enE Art0culo 23:. 9l cnyuge /ue unilateralmente desee 6romover el >uicio de divorcio de4erC acom6a-ar a su solicitud la 6ro6uesta de convenio 6ara regular las consecuencias inherentes a la disolucin del v0nculo matrimonial# de4iendo contener los siguientes re/uisitosE I. La designacin de la 6ersona /ue tendrC la guarda y custodia de los hi>os menores o inca6aces? II.- Las modalidades 4a>o las cuales el 6rogenitor# /ue no tenga la guarda y custodia# e>ercerC el derecho de visitas# res6etando los horarios de comidas# descanso y estudio de los hi>os? Art0culo 2&2.- Desde /ue se 6resenta la demanda# la controversia del orden 2amiliar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el >uicio# se dictarCn las medidas 6rovisionales 6ertinentes? asimismo en los casos de divorcio en /ue no se llegue a concluir mediante convenio# las medidas su4sistirCn hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente /ue resuelva la situacin >ur0dica de hi>os o 4ienes# segAn corres6onda y de acuerdo a las dis6osiciones siguientesE B. Bna ve@ contestada la solicitudE

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I.- 9l .ue@ de lo 8amiliar determinarC con audiencia de 6arte# y teniendo en cuenta el inter)s 2amiliar y lo /ue mCs convenga a los hi>os# cuCl de los cnyuges continuarC en el uso de la vivienda 2amiliar y asimismo# 6revio inventario# los 4ienes y enseres /ue continAen en )sta y los /ue se ha de llevar el otro cnyuge# incluyendo los necesarios 6ara el e>ercicio de la 6ro2esin# arte u o2icio a /ue est) dedicado# de4iendo in2ormar )ste el lugar de su residencia. II. - Doner a los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo designen los cnyuges# 6udiendo estos com6artir la guarda y custodia mediante convenio. 9n de2ecto de ese acuerdo? el .ue@ de lo 8amiliar resolverC con2orme al 10tulo D)cimo $e*to del Cdigo de Drocedimientos Civiles# tomando en cuenta la o6inin del menor de edad. Los menores de doce a-os de4erCn /uedar al cuidado de la madre# e*ce6to en los casos de violencia 2amiliar cuando ella sea la generadora o e*ista 6eligro grave 6ara el normal desarrollo de los hi>os. ,o serC o4stCculo 6ara la 6re2erencia maternal en la custodia# el hecho de /ue la madre care@ca de recursos econmicos. III.- 9l .ue@ de lo 8amiliar resolverC teniendo 6resente el inter)s su6erior de los hi>os# /uienes serCn escuchados# las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus 6adres? 9stos numerales merecen ser estudiados detenidamente# 6ues de ellos se des6renden# tanto circunstancias /ue de4en ser destacadas en relacin al Cum6limiento a los lineamientos de la Convencin de los Derechos de los (enores# como otras /ue desa2ortunadamente se ale>an 6or mucho del es60ritu de la misma. 9n 6rimer lugar el 23: anteriormente citado esta4lece# como ya se ha se-alado# uno de los re/uisitos 4Csicos 6ara la 6rocedencia de la $olicitud de Divorcio Incausado# /ue lo es esta4lecer la 6ersona /ue de4erC tener a su cargo a los menores ha4idos en el matrimonio y 6or su 6arte el 2&2

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esta4lece las medidas 6rovisionales /ue el .ue@ de lo 8amiliar de4erC determinar discrecionalmente hasta /ue no se de2ina la situacin >ur0dica de los menores. $e hace hinca6i) en /ue dichas medidas 6rovisionales no son dictadas sino hasta /ue el cnyuge al /ue se le re/uiere el Divorcio contesta el convenio 6lanteado y solo se determinan# cuando el >ue@ de lo 2amiliar detecta con2licto entre las 6artes /ue le haga 6resumir la necesidad de determinar la utili@acin de las mismas. Luego entonces# si no hay con2licto entre las 6artes# el Convenio se a6rue4a de 6lano y no es necesaria la intervencin de las medidas 6rovisionales y 6or tanto# tam6oco resulta necesario escuchar al menor. Ahora# en el caso de la e*istencia de con2licto entre los divorciantes se da la necesidad de a6licar las medidas 6rovisionales se-aladas y 6or ende e*iste ahora si la 6osi4ilidad del menor a ser escuchado 6ero de4en resaltarse varias circunstancias derivadas de la a6licacin del numeral en comento? en 6rimer lugar se-ala /ue L9l .ue@ de lo 8amiliar determinarC con audiencia de 6arte y teniendo en cuenta el inter)s 2amiliar y lo /ue mCs convenga a los hi>os# cuCl de los cnyuges continuarC en el uso de la vivienda 2amiliarM# lo cual es loa4le y atiende a los Derechos derivados de la Convencin# 6ues aun/ue veladamente# dicho numeral se em6ie@a a tomar en cuenta el inter)s su6erior del ni-o al reconocerle el derecho a una vivienda y a no alterar en lo 6osi4le su 2orma de vida. La 2raccin II se-ala /ue se 6ondrCn los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo designen los cnyuges y esta4lece 6or 6rimera ve@ la interesante 2igura de la guarda y custodia com6artida lo cual de4e ser estudiado cuidadosamente# 6ues re6resenta tanto un avance en cum6limiento a la Convencin# como un retroceso. 9n 6rimer lugar# nuevamente se se-ala /ue los menores#

directamente y sin audiencia se 6ondrCn 4a>o el cuidado de la 6ersona designada 6or los 6adres# sin re2erir nada nuevamente res6ecto al derecho

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del ni-o a ser escuchado# tal circunstancia es o4viamente com6rensi4le# 6ues el legislador 6retende evitar /ue la delicada situacin e*istente en la 2amilia# em6eore al introducir cuestiones nuevas /ue 6udieran da-ar la situacin emocional de la 2amilia y del ni-o# sin em4argo eso de ninguna 2orma >usti2ica la carencia de inter)s 6or conocer el 6arecer del menor res6ecto a la se6aracin de los 6adres# mismo /ue 6uede a6ortar im6ortantes consideraciones /ue 6odr0an tomarse en cuenta 6ara resolver la controversia e*istente en el seno 2amiliar. A/u0 de4e reiterarse /ue el Legislador a trav)s de dis6osiciones como esta 6asa 6or alto el inter)s su6erior del menor# el cual como ya se ha re2erido# es 2i>ado dado el estado de inde2ensin en /ue 6or sus condiciones naturales se encuentra el ni-o? 6ues un menor no dis2ruta de la 6osi4ilidad material ni >ur0dica de acudir 6or 6ro6io 6ie ante la autoridad a e*igir sus derechos# siendo /ue generalmente se 6resu6one /ue lo harC a trav)s de los 6adres? 6ero ]/u) sucede cuando no es as0^# cuando a ra0@ de un con2licto 2amiliar se ve relegado a la inde2ensin dada 6or su estado natural. $iguiendo esta 6remisa# toda autoridad de4er0a a6rovechar las 6ocas o6ortunidades e*istentes /ue tiene de 6onerse en contacto con el menor lo /ue le 6ermitir0a cerciorarse de 6rimera mano el estado en /ue viven los ni-os en el seno 2amiliar y de esta 2orma estar en 6osi4ilidad de 6revenir o detener a4usos o maltratos a los cuales actualmente 6ermanece ciega. Actualmente la legislacin civil carece de 2uer@a determinante 6ara e*igir la 6resentacin de menores a los 6rocedimientos de orden 2amiliar# siendo /ue si el 6adre /ue los tiene 4a>o su custodia legal o ilegal se niega a 6resentarlos# el >ue@ Anicamente tiene 2acultades de a6erci4imiento econmico o 6rocesal al 6adre trasgresor# los cuales muchas veces resultan ine2icaces. 9s hasta /ue la negativa de 6resentacin se hace reiterada /ue la ley contem6la la intervencin del (inisterio Du4lico 6ara /ue determine si en el caso se da la retencin ilegal de un menor o inca6a@ 6ara /ue se est) en 6osi4ilidad de o4ligar al 6adre o madre mediante medios realmente coercitivos a la 6resentacin del menor. 1odo esto im6lica un tiem6o /ue el

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menor no 6uede recu6erar y 6or lo /ue este investigador considera 6ertinente se hicieran re2ormas en la materia# dando 2acultades directas el .ue@ de lo 8amiliar 6ara im6oner a los cnyuges la orden ineludi4le y en su caso coercitiva de 6resentar a los ni-os a los >uicios en donde se 6ongan en cuestin sus derechos. 9l otro 6unto im6ortante de dicha 2raccin es# como ya se re2iri# la guarda y custodia com6artida de los menores# 2igura /ue se da a efecto de conservar el derecho del menor a vivir dentro del seno 2amiliar lo cual re6resenta un gran 6aso hacia el cum6limiento del derecho del ni-o a vivir en 2amilia y a ser a2ectado lo menos 6osi4le 6or este ti6o de controversias. Ante la disyuntiva /ue se 6resenta en los casos de se6aracin de los 6adres# en los /ue# anteriormente era casi necesaria la se6aracin del hi>o tam4i)n del am4iente 2amiliar como lo conoc0a# el Legislador se ha visto en la necesidad de im6lementar medidas tales como lo /ue hoy se conoce como la Custodia Com6artida# la cual es una 2igura relativamente nueva en nuestro derecho de 2amilia y se de2ine como L aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal ! fsica de sus %i&os '( e im6lica /ue am4os 6adres com6arten los derechos y res6onsa4ilidades en igualdad de condiciones so4re el 4ienestar del menor. La custodia com6artida garanti@a el me>or inter)s del menor en cuanto a su situacin con res6ecto a los 6adres# su vida y desarrollo 2amiliar dado a /ue am4os 6adres tienen o6ortunidad >untos y 6or se6arado de tomar decisiones y resolver 6ro4lemas sin necesidad de ayuda e*terna# ya sea de la Corte o de cual/uier otra autoridad# 6roveyendo de esta manera a los menores de me>or calidad de vida# 6uesto /ue siem6re e*isten dos 6ara res6onder y satis2acer las necesidades de los hi>os demCs de /ue estCn en 6osi4ilidad de conservar los la@os a2ectivos /ue e*ist0an con am4os 6adres antes de la se6aracin y reduce el sentimiento de 6)rdida /ue se da en los casos de divorcio y cuando se decreta la custodia Anica.
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PU48O *ONT484AS Aar&a Aon'serra', 4efle=iones en Torno a la *us'o)ia )e los Bi<os. La *us'o)ia *o6#ar'i)a 1 las 4efor6as )e $""0, en Bole'&n Ae=icano )e Cerecho *o6#ara)o 7en l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.<uri)icas.una6.6=;#ublica;rev;bole'in;con'; /;ar';ar'(.h'6\N$-, @ <unio $" $ ":$"

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9ste gran es2uer@o del legislador 6or 6roteger al ni-o 4uscando alterar lo menos 6osi4le su vida cotidiana# 6ierden 2uer@a al contem6lar el contenido del tercer 6Crra2o de la 2raccin II del art0culo 2&2 del Cdigo Civil 6ara el Distrito 8ederal# /ue esta4lece en lo 6articularE LLos menores de doce a-os de4erCn /uedar al cuidado de la madre# e*ce6to en los casos de violencia 2amiliar cuando ella sea la generadora o e*ista 6eligro grave 6ara el normal desarrollo de los hi>os. ,o serC o4stCculo 6ara la 6re2erencia maternal en la custodia# el hecho de /ue la madre de care@ca de recursos econmicos.M Consideracin /ue el 6onente de la 6resente tesis considera a>ena a los derechos de los ni-os# 6uesto /ue directamente im6one a los ni-os menores de doce a-os# la custodia de la madre# en 6er>uicio de su derecho de audiencia# situacin /ue contraviene directamente el contenido de la 54servacin General nAmero 12 emitida 6or el Comit) de los Derechos del ni-o y /ue a la letra esta4leceE L2;. Al e*igir /ue se tengan de4idamente en cuenta las o6iniones#

en 2uncin de su edad y madure@# el art0culo 12 de>a claro /ue la edad en s misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del nio. Los niveles de com6rensin de los ni-os no van ligados de manera uni2orme a su edad 4iolgica. $e ha demostrado en estudios /ue la in2ormacin# la e*6eriencia# el entorno# las e*6ectativas sociales y culturales y el nivel de a6oyo contri4uyen al desarrollo de la ca6acidad del ni-o 6ara 2ormarse una o6inin. )or ese motivo$ las opiniones del nio tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.*+ 1enemos entonces /ue el Comit) de los Derechos del ,i-o anali@a /ue la Convencin ordena a los 9stados 6arte# tomen en cuenta la o6inin del ni-o sin discriminarlo 6or cuestin de edad# considerando /ue tales
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*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo LOBS843A*IRN F8N84AL NS $ 7$""!9 8l Cerecho )el NiPo a ser 8scucha)oT, en Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;en,lish;bo)ies;crc;co66en's.h'6, $" 6a1o $" $ /:"", PD,.

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determinaciones generales 6ueden de>ar en estado de inde2ensin a los menores /ue han alcan@ado un grado de madure@ su2iciente 6ara e*6resar de 2orma clara su o6inin a 6esar de su limitada edad. Dor lo /ue es claro /ue el legislador# mediante dicha determinacin de>a en estado de inde2ensin a los menores# 6ues su o6inin# aun/ue de4a ser tomada en cuenta de nada sirve al to6arse con la limitacin legal e*istente en el art0culo 2&2 del Cdigo Civil /ue directamente esta4lece con cuCl de sus 6adres de4e 6ermanecer el menor# a 6esar de su o6inin y deseo. 1al consideracin resuelve ar4itrariamente los con2lictos de guarda y custodia cuando los ni-os son menores de doce a-os# 6ues ta>antemente los ni-os 6ermanecerCn 4a>o custodia de la madre siem6re y cuando no sean v0ctimas de violencia 6or 6arte de )sta o se 6onga en grave 6eligro su integridad 6s0/uica emocional. 9n virtud de tal consideracin los menores de doce a-os se ven 6rivados de los 4ene2icios de la guarda y custodia com6artida o de otras soluciones /ue 6udieran tomarse# tomando en consideracin caso 6or caso el inter)s su6erior del ni-o y su o6inin. Dor su 6arte la 2raccin III del numeral en estudio dis6one /ue el >ue@ de lo 8amiliar resolverC lo conducente en relacin a la custodia de los menores# tomando en consideracin su inter)s su6erior y escuchCndolos en >uicio# 6ero se reitera# de 6oco sirve tal consideracin ante la ar4itrariedad de la anterior 2raccin /ue ta>antemente ordena al >u@gador dar la custodia a la madre salvo caso de 6eligro directo 6ro4ado hacia el menor# 6uesto /ue de nada sirve escuchar al menor si de antemano la ley dis6one /ue su o6inin no va a tener re6ercusin en su estado cuando sea menor a doce a-os de edad. Dor ultimo de4e resaltarse el contenido de los art0culos 2&" y 2&" 4is del Cdigo Civil 6ara el Distrito 8ederal# /ue esta4lecen en sus 6artes conducentesE

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LArt0culo 2&".- La sentencia de divorcio 2i>arC la situacin de los hi>os menores de edad 6ara lo cual de4erC contener las siguientes dis6osicionesE I.-1odo lo relativo a los derechos y de4eres inherentes a la 6atria 6otestad# su 6)rdida# sus6ensin o limitacin? a la guarda y custodia# as0 como a las o4ligaciones de crian@a y el derecho de los hi>os a convivir con am4os 6rogenitores. II.-1odas las medidas necesarias 6ara 6roteger a los hi>os de actos de violencia 2amiliar o cual/uier otra circunstancia /ue lastime u o4staculice su desarrollo armnico y 6leno. III.-Las medidas necesarias 6ara garanti@ar la convivencia de los hi>os con sus 6adres# misma /ue slo de4erC ser limitada o sus6endida cuando e*ista riesgo 6ara los menores. Q I.- Las medidas de seguridad# seguimiento y las 6sicotera6ias necesarias 6ara corregir los actos de violencia 2amiliar en t)rminos de la Ley de Asistencia y Drevencin a la Iiolencia 8amiliar y Ley de Acceso de las (u>eres a una vida li4re de Iiolencia 6ara el Distrito 8ederal. (edidas /ue 6odrCn ser sus6endidas o modi2icadas en los t)rminos 6revistos 6or el art0culo ;' del Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el Distrito 8ederal. Q IIII.- Las demCs /ue sean necesarias 6ara garanti@ar el 4ienestar# el desarrollo# la 6roteccin y el inter)s de los hi>os menores de edad. Dara lo dis6uesto en el 6resente art0culo# de o2icio o a 6eticin de 6arte interesada# durante el 6rocedimiento el .ue@ se allegarC de los elementos necesarios# de4iendo escuchar al (inisterio DA4lico# a am4os 6adres y a los menores. Art0culo 2&" Bis.- 9n caso de /ue los 6adres hayan acordado la guarda y custodia com6artida en t)rminos de lo esta4lecido en la 2raccin II del a6artado B del art0culo 2&2# el .ue@# en la sentencia de divorcio# de4erC garanti@ar /ue los divorciantes cum6lan con las

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o4ligaciones de crian@a# sin /ue ello im6li/ue un riesgo en la vida cotidiana 6ara los hi>osM 9stos numerales esta4lecen los lineamientos /ue de4erCn seguir las sentencias /ue versen so4re la custodia de los menores indicando directamente al >u@gador las consideraciones /ue de4erC tomar al momento de resolver un divorcio en donde e*iste un con2licto de guarda y custodia. Loa4lemente dichos numerales siguen el es60ritu de la convencin# mani2estCndose e*6resamente res6ecto a la toma de decisiones en 4ase al inter)s su6erior del menor# escuchando su o6inin y tomando en cuenta su derecho a conservar sus la@os 2amiliares dentro de lo 6osi4le y aAn mCs# el legislador toma medidas 6ara 6reservar su integridad s0/uica emocional al dis6oner la necesidad de 6sicotera6ias y medidas diversas# tanto 6ara el menor como 6ara los integrantes de la 2amilia. 9sta consideracin satis2ace una de las o4servaciones /ue hace directamente el Comit) de los Derechos del ,i-o res6ecto al a4uso# descuido y malos tratos a los ni-os v0ctimas de la violencia# e*6resada en el inciso '" de sus 54servaciones 8inales so4re el III In2orme de ()*ico so4re la ,i-e@# y /ue e*6resaE A&7%, / 0'%*7+0,, 1$.,% 2($2,% / )+,.'-*+$ '". 9l Comit) toma nota del Drograma de Atencin a la Iiolencia 8amiliar esta4lecido 6or el DI8# 6ero lamenta /ue el 6a0s no tenga datos ni una 6ol0tica nacional clara 6ara com4atir este 2enmeno. Al igual /ue el Comit) de Derechos 9conmicos# $ociales y Culturales Gv)ase 9TC.12TC5T(9%T'# 6Crr. 1;H# al Comit) continAa 6reocu6Cndole el elevado nAmero de casos denunciados de violencia en el hogar y a4uso de ni-os# as0 como la 2alta de medidas ado6tadas 6ara com4atir estas 6rCcticas graves. Al Comit) tam4i)n le 6reocu6a /ue no e*istan medidas 6reventivas ni medidas de a6oyo 6sicolgico y social 6ara las v0ctimas

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''. 9l Comit) recomienda /ue el 9stado Darte intensi[/ue sus es2uer@os 6or a4ordar el 6ro4lema de la violencia en el hogar y los malos tratos# en 6articularE aH Asegurando la ela4oracin y a6licacin de medidas 6reventivas# 6or e>em6lo cam6a-as de sensi4ili@acin? 4H Asegurando /ue todas las v0ctimas de la violencia tengan acceso a servicios de asesoramiento y asistencia 6ara su recu6eracin y reintegracin# indemni@acin? cH Asegurando /ue los autores de la violencia sean llevados ante la >usticia y sean reha4ilitados? dH Dis6ensando 6roteccin adecuada a los ni-os /ue son v0ctimas de malos tratos en sus hogaresM.31 Dor cuanto hace al Distrito 8ederal 6odemos notar /ue ha hecho grandes avances 6or cuanto hace al cum6limiento de la Convencin so4re los Derechos de los ,i-os# sin em4argo como se ha e*6resado aAn hay lineamientos /ue atentan en contra de ideas 6rogresivas y 6rudentes como la Guarda y Custodia com6artida# /ue aun/ue contem6lada 6or la legislacin local# es inalcan@a4le 6ara los ni-os menores de doce a-os de edad. 9stos lineamientos de4en considerarse discriminatorios hacia los ni-os menores de doce a-os al considerarles 6rCcticamente inca6aces de in2luir res6ecto a su situacin res6ecto a su custodia. y /ue cuando sea a6ro6iado reci4an una

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*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo, :%ser aciones finales del Comit de los Derechos del =iCo" M>ico. //I/,I/))), en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.unhchr.ch;'bs;)oc.nsf;7S16bol9;*4*.*. @.A)). $.S#VO#en)ocu6en'. Inciso 0% 1 00. $% 6a1o $" $ -:

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.!. E. E%2$0, 0' C,$47+.$. Acorde al es60ritu del art0culo 1S de la Carta (agna ,acional# la Constitucin Dol0tica del 9stado de Coahuila de Yarago@a destina su art0culo :S a la 6roteccin de los derechos humanos al esta4lecer en relacin a ellosE

LArt0culo :S. Dentro del territorio del 9stado# esta Constitucin reconoce a todas las 6ersonas el dis2rute de sus derechos 2undamentales. Dor tanto# las autoridades de4erCn esta4lecer los mecanismos /ue garanticen su 6leno e>ercicio. 9n consecuencia# todos los /ue ha4iten o residan# as0 sea accidentalmente en el territorio Coahuilense# go@arCn de las 6rerrogativas /ue reconoce la Constitucin General de la =e6A4lica y /ue con2irma la 6resente. ....M $in em4argo# de4e destacarse /ue el legislador Coahuilense no dedica una sola dis6osicin a los derechos es6ec02icos de los menores. Dosteriormente en la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos y De4eres de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de Coahuila regula en sus art0culos del 12 al 2+ el Derecho al ,i-o a vivir en 2amilia? 6ero sin em4argo# ninguno de ellos re2iere circunstancia alguna tendiente a 6roteger el derecho del menor a ser escuchado? 6ara arri4ar a tal derecho es necesario in2erirlo a trav)s del te*to de sus art0culos ' y !# los cuales esta4lecen en lo concerniente al inter)s su6erior del menor lo siguienteE A(2;*7., ". $on inter6retacin 6rinci6ios rectores en la o4servancia#

y A6licacin de esta leyE

I.- 9I del inter)s su6erior de la in2ancia y la adolescencia? I. 9I de vivir en 2amilia# como es6acio 6rimordial de desarrollo?M

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A(2;*7., <. 9n todas las medidas /ue se ado6ten en relacin a las ni-as# ni-os y adolescentes# de4e tomarse en cuenta su inter)s su6erior. Dara los e2ectos de esta ley# se entiende 6or inter)s su6erior de las ni-as# ni-os y adolescentes# todas a/uellas acciones encaminadas a 2avorecer su desarrollo 6leno dentro de un am4iente de 4ienestar 2amiliar y social. Q La a6licacin de esta ley atenderC al res6eto de este 6rinci6io# as0 como al de las garant0as y los derechos 2undamentales reconocidos en los Convenios o 1ratados Internacionales# la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos y en la Constitucin Dol0tica del 9stado y demCs dis6osiciones >ur0dicas a6lica4les.M Luego entonces# dada la omisin del legislador Coahuilense? 6ara invocar el derecho del menor a ser escuchado es necesario a6elar su4>etivamente al inter)s su6erior del menor# y a6licar su6letoriamente las normas del derecho internacional# lo cual resalta la acertada o4servacin del Comit) de los Derechos del ni-o al re2erir dentro de su 54servacin 8inal so4re el 1ercer In2orme de ()*ico so4re la ,i-e@# en el sentido de /ue Lle 6reocu6a /ue la a6licacin de las leyes sea tan com6le>a de4ido a la estructura 2ederal del 9stado Darte# lo cual 6uede dar lugar a /ue las nuevas leyes no se lleguen a a6licar de4idamente en los distintos 9stadosM. 9n el Cdigo Civil 6ara el 9stado de Coahuila de Yarago@a# se destacan dos art0culos 6or cuanto hace a la guarda y custodia de los menores# siendo estos el ":: y ":&# los Cuales se citan en sus 6artes conducentesE LA=1UCBL5 "::. Al admitirse la demanda de divorcio# o antes si hu4iere urgencia# se dictarCn 6rovisionalmente y slo mientras dure el >uicio# las dis6osiciones siguientesE

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I. Doner a los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo hu4ieren designado los cnyuges# 6udiendo ser uno de estos. 9n de2ecto de ese acuerdo# el cnyuge /ue 6ida el divorcio# 6ro6ondrC a la 6ersona o 6ersonas en cuyo 6oder de4en /uedar 6rovisionalmente los menores. 1ratCndose de menores de siete a-os# /uedarCn al cuidado de la madre# salvo /ue ello no sea conveniente 6or/ue re6resente un riesgo 6ara su integridad 20sica# moral o emocional. 9l >ue@ en cual/uier tiem6o y antes de /ue 6rovea en de2initiva# 6odrC 6rudentemente modi2icar sus determinaciones esta4leciendo las modalidades y medidas /ue estimen necesarias en 4ene2icio de los menores y de los 4ienes de estos? y sin mCs limitacin /ue este mismo 4ene2icio# 6uede con2iar la custodia de los menores a un tercero o a una institucin de asistencia social y la administracin de los 4ienes a una institucin de cr)dito o a cual/uier 6ersona 20sica o moral /ue# a >uicio del >ue@# 6ueda cum6lir con esta 2uncin.M LA=1UCBL5 ":&. La sentencia de divorcio 2i>arC la situacin de los hi>os menores. 9l >ue@ resolverC todo lo relativo a los derechos y o4ligaciones inherentes a la 6atria 6otestad# su 6)rdida# sus6ensin o limitacin# atendiendo en todo momento al inter)s de los hi>os y a la a6titud 20sica y moral de los 6adres# a cuyo e2ecto de4erC o0r a )stos y a los hi>os# y en caso de estimarlo necesario# a los a4uelos# t0os o hermanos mayores. $i ninguno de los 6rogenitores estC ca6acitado 6ara e>ercer la 6atria 6otestad o asumir la custodia de los hi>os# el >ue@ llamarC al ascendiente /ue corres6onda# y si tam6oco se le considera idneo se 6roveerC al menor de un tutor. 9l >ue@ 2undarC y motivarC su resolucin con es6ecial cuidado. Am4os 6rogenitores acordarCn las modalidades del derecho de convivencia con los hi>os. 9n caso de desacuerdo serC el >ue@ /uien

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2i>e tales modalidades en e>ecucin de sentencia# con audiencia de /uien e>er@a la 6atria 6otestad y del otro 6rogenitor o 6rogenitores.M 9stos numerales esta4lecen claramente /ue la decisin so4re la guarda y custodia de los menores recae enteramente en los 6adres y no esta4lece la o6inin del menor como una 2orma valiosa de 2i>ar el inter)s su6erior del ni-o. Asimismo 6odemos o4servar /ue dicha normatividad ordena /ue los ni-os menores de : a-os de4en 6ermanecer a lado de la madre# salvo riesgo a su integridad o desarrollo# lo cual contraviene lo esta4lecido en la 54servacin General nAmero 12# en cuanto a la (adure@ de los ni-os# 6uesto /ue la autoridad internacional o4serva /ue la valoracin so4re la o6inin y la (adure@ del menor de4e darse a trav)s de un e*amen caso 6or caso# 6ues como se dice# no es 6osi4le 2i>ar a cierta edad un nivel de (adure@ en 2orma ar4itraria# siendo /ue el desarrollo de cada ni-o es distinto y normas generales como las /ue anteriormente se citan# tienden a discriminar a los menores en ra@n a su corta edad. Incluso 6odemos o4servar /ue el art0culo ":& in2ine indica las di2erencias e*istentes entre los 6adres res6ecto a las modalidades en /ue se d) su derecho de convivencia 6ara con sus hi>os serCn resueltas 6or el >ue@ dando audiencia a los 6adres# de 6lano 6asando 6or alto a los menores de edad# /uienes 6ara la legislacin de Coahuila# no tienen ni vo@ ni voto en asuntos tan vitales 6ara su normal desarrollo# como lo es el am4iente en el cual van a desarrollarse. 1odas estas circunstancias contri4uyen a la escisin del seno 2amiliar relegando a los ni-os ante la ley. Ka 6or Altimo y res6ecto al Cdigo Drocesal Civil 6ara el 9stado de Coahuila de Yarago@a# se resalta el contenido del art0culo "2!# /ue regula la situacin de los hi>os menores durante la se6aracin esta4leciendoE LA=1UCBL5 "2!. $ituacin de los hi>os menores durante la se6aracin.

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9l >u@gador determinarC la situacin de los hi>os menores atendiendo a las circunstancias del caso# tomando en cuenta las o4ligaciones se-aladas en el Cdigo Civil# as0 como las 6ro6uestas de los cnyuges# si las hu4iere# /uienes 6odrCn designar de comAn acuerdo la 6ersona /ue tendrC a su cargo la custodia de a/uellos# 6udiendo ser uno de ellos. 9n ausencia de convenio# el >u@gador de>arC a la madre el cuidado de los hi>os /ue no hayan cum6lido siete a-os y oyendo el 6arecer de los demCs# resolverC# segAn su criterio# lo /ue >u@gue mCs conveniente en inter)s de los menores.M ,ingAn numeral del Cdigo Ad>etivo Civil del 9stado contem6la dis6osicin relativa a la 2orma en /ue se de4e 2i>ar el inter)s del menor# ni a la 2orma en /ue se de4e de dar audiencia al ni-o# ni en relacin a los derechos del menor# siendo /ue su situacin /ueda enteramente sometida al resultado de los con2lictos entre sus 6adres# sin 6osi4ilidad de los ni-os de acceder al sistema de >usticia me*icano. Como 6odemos ver# no es 2Ccil tarea 6ara el litigante en el 9stado de Coahuila hacer valer los derechos de un menor ante una autoridad limitada 6or ordenamientos omisos e insu2icientes# siendo /ue 6ara a6elar a los derechos del menor es necesaria la invocacin directa de los 6rinci6ios de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o alegando su >erar/u0a >ur0dica.

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.!." E. E%2$0, 0' T$1$7.+8$%. 9ntrando al estudio de la legislacin 1amauli6eca# tenemos en 6rimer lugar /ue en su Constitucin Dol0tica no e*iste ordenamiento /ue re2iera es6ec02icamente los derechos humanos# constituy)ndose de tal 2orma en una de los ordenamientos constitucionales mCs atrasados del 6a0s en tal materia. Dosteriormente la Ley de los Derechos de las ,i-as y ,i-os en el 9stado de 1amauli6as se limita a enunciar los derechos de los ni-os de la entidad en su art0culo !S sin em4argo# no dedica ningAn otro numeral a regular tales derechos# sino /ue mCs 4ien toma una 6tica di2erente al im6oner tales derechos como o4ligaciones 6ara adultos# 6adres y autoridades. La 6tica /ue a4orda este ordenamiento de4e ser criticada 6or el investigador en virtud de /ue 2omenta la escisin e*istente entre el menor y la ley al re2or@ar la imagen /ue se tiene de los ni-os como ciudadanos de segunda clase. 9sto es# uno de los o4>etivos 6rimordiales y /ue dieron origen a la Convencin de los Derechos del ,i-o era 6recisamente reconocer a los menores como su>etos de derecho 6or s0 mismos# en igualdad de condiciones con cual/uier 6ersona ante la ley# 6or lo /ue el hecho de regular los derechos a trav)s de la im6osicin de o4ligaciones a terceros# im6lica la ace6cin de /ue el menor re/uiere necesariamente de otra 6ersona y autoridad 6ara ser su>eto de derecho# su6oniendo la in2erioridad del menor. AdemCs no de4e 6erderse de vista lo 6ostulado 6or (iguel Cillero Bru-ol en su art0culo 6u4licado en la revista J.B$1ICIA K D9=9CH5$ D9L ,I_5J en la cual nos dice LBn 6rinci6io 4Csico de la teor0a de los derechos humanos es /ue tanto los instrumentos internacionales como nacionales son a6lica4les a todas las 6ersonas con inde6endencia de cual/uier 6articularidad. $in em4argo# es 6osi4le o4servar /ue ciertos gru6os de 6ersonas no estCn e2ectivamente 6rotegidos en el goce de sus derechos# ya

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sea 6or/ue en 2orma discriminatoria se les 6riva de 6roteccin# o 4ien 6or/ue algunas circunstancias 6articulares de su vida di2icultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de 6roteccin. Bno de estos gru6os es la in2anciaTadolescencia# el segmento de 6ersonas /ue tienen entre cero y dieciocho a-os incom6letos# a las /ue se les denomina gen)ricamente ni-os. La Convencin rea2irma el reconocimiento de los ni-os como 6ersonas humanas y# 6or ello# con >usta ra@n 6uede denominCrsele como un instrumento contra la discriminacin y a 2avor del igual res6eto y 6roteccin de los derechos de todas las 6ersonas# criterio 4Csico 6ara com6render el sentido y alcance del 6rinci6io del inter)s su6erior del ni-o.M32 Como se sostiene en la 6resente tesis el inter)s su6erior del menor se da en un es2uer@o de las autoridades 6ara acercarse a los ni-os# /uienes 6or las circunstancias es6eciales en las /ue se encuentran normalmente no 6ueden acudir de 6ro6io 6ie ante las autoridades com6etentes a e*igir el e>ercicio de sus derechos# 6or tanto de4e ser de es6ecial inter)s 6ara la autoridad acercarse al menor en toda o6ortunidad /ue se le a6are@ca# a e2ecto de veri2icar 6or si misma el res6eto a los derechos de los cuales es titular. De ah0 la im6ortancia de reconocer a los menores como entes individuales de derecho# en res6eto a su individualidad ante la >usticia nacional e internacional. Dor ello se considera /ue la 6tica /ue toma el legislador 1amauli6eco discrimina a los menores como 6ersonas de segunda clase# /uienes re/uieren de alguien mCs 6ara ser res6etados# lo cual es a>eno al es60ritu de la Convencin so4re los derechos del ,i-o. Dasando a otro Cm4ito de la legislacin 1amauli6eca en la materia# llegamos al Cdigo Civil 6ara el 9stado de 1amauli6as# en el cual se destacan 6rimordialmente tres numerales res6ecto a la situacin de los menores en los con2lictos de guarda y custodia# mismos /ue a continuacin se enumeranE

32

*ILL84O B4HYOL Ai,uel, &l Inters 'u$erior del =iCo en el Marco de la Con enci1n Internacional 'o%re los Derechos del =iCo, 4evis'a Jus'icia 1 Cerechos )el NiPo, 3ol. !, Publica)a #or la HNI*85, $""-, #D,s. $! 1 %".

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LA=1UCBL5 2!'.- Los cnyuges /ue 6idan el divorcio 6or mutuo consentimiento# estCn o4ligados a 6resentar al .ue@ un convenio en el /ue se 2i>en los siguientes 6untos# en su casoE I.- Designacin de 6ersona a /uien sean con2iados los hi>os# tanto durante el 6rocedimiento como des6u)s de e>ecutoriado el divorcio?M JA=1ICBL5 2!;.- Al admitirse la demanda de divorcio# o antes# si hu4iere urgencia# se dictarCn 6rovisionalmente y slo mientras dure el >uicio# las dis6osiciones siguientesE II.- 8i>ar las reglas 6ara el cuidado de los hi>os oyendo el 6arecer de los cnyuges. Los hi>os menores de siete a-os /uedarCn en 6oder de la madre# salvo /ue se 6onga en 6eligro la salud 20sica o mental de los hi>os?J LA=1ICBL5 23+.- La sentencia de divorcio 2i>arC en de2initiva la situacin de los hi>os# 6ara lo cual el >ue@ go@arC de las mCs am6lias 2acultades 6ara resolver lo relativo a los derechos y o4ligaciones inherentes a la 6atria 6otestad# su 6)rdida# sus6ensin o limitacin# segAn el caso# y en es6ecial a la custodia y al cuidado de los hi>os. De o2icio o a 6eticin de 6arte interesada durante el 6rocedimiento# se allegarC de los elementos necesarios 6ara ello# de4iendo escuchar a am4os 6rogenitores y a los menores# 6ara evitar conductas de violencia intra2amiliar o cual/uier otra circunstancia /ue amerite la necesidad de la medida# considerando el inter)s su6erior de estos Altimos. 9n todo caso 6rotegerC y harC res6etar el derecho de convivencia con los 6adres# salvo /ue e*ista 6eligro 6ara el menor. La 6roteccin 6ara los menores incluirC las medidas de seguridad# seguimiento y tera6ias necesarias 6ara evitar y corregir los actos de violencia intra2amiliar# las cuales 6odrCn ser sus6endidas o modi2icadasM Como vemos en el Cdigo Civil 1amauli6eco# el art0culo 23+ si esta4lece el derecho de audiencia del menor cuando se vea a2ectada su es2era >ur0dica en materia de Guarda y Custodia sin em4argo# ni en dicho

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dis6ositivo legal# ni en el Cdigo Ad>etivo estatal se esta4lecen las 2ormas y mecanismos a trav)s de los cuales se e2ectuarC la audiencia del menor# ni el 6eso /ue en su caso se le d) a la o6inin del menor en tales >uicios# lo cual contraviene la 54servacin General nAmero 12 del Comit) de los Derechos del ,i-o /ue instruye a los 9stados 6arte de la Convencin a dar audiencia a los menores garanti@ada a trav)s de los 6rinci6ios 4Csicos de Dre6aracin# Audiencia# evaluacin de la Ca6acidad del (enor e In2ormacin so4re la Consideracin otorgada a las 56iniones del ,i-o.

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.!.< E. E%2$0, 0' D7($-6,. 9n este 9stado# la Constitucin ado6ta una 2orma mucho mCs 6rogresista# 6ues en su art0culo 1S de entrada a4orda el tema de los Derechos Humanos reconociendo los derechos sociales tutelados 6or la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos y los 6actados en tratados internacionales 6or el 9stado (e*icano# lo cual es ya un gran a avance res6ecto a los cuer6os Constitucionales re2eridos anteriormente. Dor otra 6arte tristemente o4servamos /ue dicho cuer6o legal Anicamente se ocu6a de los derechos de los ni-os en su art0culo 12S y esto Anicamente a trav)s de una sucinta mencin a la o4ligacin de los 6adres 6ara 6reservar el derecho de los hi>os a la satis2accin de sus necesidades y a su salud 20sica y mental# negando a los menores el reconocimiento dado 6or el derecho internacional como entes inde6endientes de derecho. Com6lementando la legislacin estatal en materia de menores tenemos la Ley 6ara la Droteccin de las ,i-as# Los ,i-os y Adolescentes en el 9stado de Durango# la cual de4emos considerar 4astante com6leta al reconocer los derechos de los ni-os esta4lecidos en los tratados internacionales en la materia y en es6ec02ico al esta4lecer su dualidad como derechos-o4ligaciones# reconoci)ndolos a 2avor de los ni-os e im6oni)ndolos como o4ligacin a los 6adres y a la autoridad. Ders6ectiva /ue enaltece a los menores como entes de derecho 6or s0 mismos y /ue se da en virtud del inter)s su6erior de ellos# al encomendar a la autoridad velar 6or los derechos# tomando en cuenta el natural estado de inde2ensin en el cual se encuentran. As0 tenemos /ue dicha ley dis6one en es6ecial 6or cuanto hace al tema de la 6resente tesis lo siguienteE LArt0culo 11.- Las ni-as# los ni-os y adolescentes tienen derecho a vivir# ser criados y desarrollarse en el seno de su 2amilia de origen y e*ce6cionalmente en 2amilia sustituta o en instituciones asistenciales.

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Art0culo 12.- Las ni-as# ley.

los ni-os y adolescentes no 6odrCn ser

se6arados de su 2amilia# salvo en circunstancias esta4lecidas 6or la

Art0culo 1'.- La 2alta de recursos econmicos no 6odrC considerarse como causa su2iciente 6ara se6ararlos de sus 6adres o 2amiliares# o 6ara resolver so4re la 6)rdida de 6atria 6otestad. 9l 9stado velarC 6or/ue slo sean se6arados de sus 6adres y de sus madres mediante sentencia u orden 6reventiva >udicial /ue declare legalmente la se6aracin garanti@Cndoles el derecho de audiencia de todas las 6artes involucradas. ,o de4erC considerarse como e*6osicin ni estado de a4andono# los casos de 6adres y madres /ue# 6or e*trema 6o4re@a tengan necesidad de ganarse el sustento le>os de su lugar de residencia# tengan di2icultades 6ara atenderlos 6ermanentemente# siem6re /ue los mantengan al cuidado de otras 6ersonas# los traten sin violencia y 6rovean a su su4sistencia. Art0culo 1!.- 9s un derecho de las ni-as# los ni-os y adolescentes mantener contacto directo y 6ermanente con am4os 6adres# aun cuando e*ista se6aracin entre )stos# salvo /ue sea contrario a su inter)s su6erior o 6or decisin >udicial. Art0culo "+.- Las ni-as# los ni-os y adolescentes tienen derecho aE I. 9*6resar li4remente su o6inin en los asuntos /ue les a2ecten? II. <ue sus o6iniones sean escuchadas y tomadas en cuenta# en 2uncin de su edad y madure@. Art0culo "1.- 9l Go4ierno del 9stado a trav)s de las autoridades com6etentes de4erC garanti@ar a todas las ni-as# los ni-os y adolescentes el e>ercicio de este derecho# ya sea directamente# a trav)s de un re6resentante o de la Drocuradur0a de la De2ensa del

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(enor? es6ecialmente en todo 6rocedimiento administrativo o >udicial de con2ormidad con las dis6osiciones a6lica4les.M Como vemos# en estos art0culos de la Ley 6ara la Droteccin de las ,i-as# Los ,i-os y Adolescentes en el 9stado de Durango# tenemos /ue e*6l0citamente se garanti@a el derecho de audiencia de los ni-os en las controversias /ue les a2ecten e incluso va mCs allC# se-alando /ue dicha intervencin 6odrC ser directa o a trav)s de un re6resentante de la Drocuradur0a de la De2ensa del (enor del 9stado? ademCs /ue indica /ue la valoracin de su o6inin de4erC ser tomada en cuenta en 2uncin de su edad y madure@# situacin /ue se a6laude 6or adecuarse a los 6rinci6ios de la Convencin de los Derechos del ,i-o y a los lineamientos dados en la materia 6or el Comit) de los Derechos del ,i-o# en la ya multicitada 54servacin General nAmero 12. 1odas estas consideraciones 6onen adelante a la legislacin de Durango con res6ecto de las anteriormente anali@adas en la 6resente tesis# sin em4argo de un estudio del Cdigo Civil del 9stado encontramos diversas dis6osiciones /ue contravienen el es60ritu de la Convencin y demuestran la desarmon0a en /ue se encuentran los dis6ositivos legales del 9stado en la materia? As0 tenemos 6or e>em6lo a los art0culos 2!' y 2!! de dicho ordenamiento# /ue regulan la situacin de los menores en los casos de con2lictos de guarda y custodia cuando se da la nulidad de un matrimonio# los cuales esta4lecenE JA=1UCBL5 2!'#- $i de 6arte de am4os cnyuges hu4iere 4uena 2e# luego /ue la sentencia so4re nulidad cause e>ecutoria# el 6adre y la madre 6ro6ondrCn la 2orma y t)rminos del cuidado y la custodia de los hi>os y el .ue@ resolverC a su criterio de acuerdo con las circunstancias del caso. 9scuchando 6reviamente a los menores y al (inisterio DA4lico# en los t)rminos de la 2raccin II del art0culo 2:: de este ordenamiento. J

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JA=1UCBL5 2!!.- $i uno solo de los cnyuges ha 6rocedido de 4uena 2e# /uedarCn todos los hi>os 4a>o su cuidado? 6ero siem6re# y aun tratCndose de divorcio# las hi>as e hi>os menores de cinco a-os se mantendrCn al cuidado de la madre hasta /ue cum6lan esta edad# a menos /ue la madre se dedicara a la 6rostitucin# al lenocinio# hu4iere contra0do el hC4ito de em4riagarse# tuviere alguna en2ermedad contagiosa o 6or su conducta o2reciere 6eligro grave 6ara la salud o la moralidad de sus hi>os. J $i 4ien el 6rimero de los numerales reconoce el derecho del menor a ser escuchado aun cuando e*ista acuerdo entre los 6adres so4re la custodia del menor# lo cual es un gran avance res6ecto a las legislaciones anteriormente citadas# tam4i)n es de notarse /ue el Legislador de Durango igualmente esta4lece medidas ar4itrarias 6ara determinar la guarda y custodia del menor# al esta4lecer sin mCs una edad en la cual de4erCn 6ermanecer los ni-os al cuidado de su madre# restando de esta 2orma valor y 6eso a los deseos del ni-o. Al res6ecto de4e indicarse /ue no es 6ro6sito del investigador e*6oner la 6remisa consistente en /ue el >ue@ de4e o4edecer ciegamente los deseos del ni-o inde6endientemente de la conveniencia de sus decisiones# 6ero de4e sostenerse /ue la o6inin del menor tiene valor >ur0dico en los asuntos /ue le a2ectan# siendo /ue dis6osiciones generales ar4itrariamente a6licadas# lo Anico /ue hacen es alienar al menor con la >usticia# al decidir de 6lano el destino del ni-o. Dor cuanto hace a las normas estatales /ue regulan la Guarda y Custodia de los ni-os en los con2lictos de divorcio# se esta4lece un mecanismo /ue de4e ser estudiado 6eculiarmente. 9n 6rimer lugar de4e decirse /ue el 9stado de Durango aAn se encuentra vigente el divorcio 2undado en diversas causales# mismas /ue de4en veri2icarse y acreditarse ante el .ue@ 6ara >usti2icar la 6rocedencia de la accin /ue disuelve el v0nculo matrimonial. Iista dicha normatividad el Cdigo Civil del 9stado a4orda una 6tica 6articular 6ara resolver tales con2lictos y 6ara lo /ue se

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hace necesario el estudio 6ormenori@ado de los art0culos 232# 2::# 2:& y 2:& 4is# los cuales esta4lecen en sus 6artes conducentesE LA=1UCBL5 232.- $on causales de divorcioE I. 9l adulterio de uno de los cnyuges? II. 9l hecho de /ue la mu>er d) a lu@# durante el matrimonio# un hi>o conce4ido antes de cele4rarse este contrato y /ue >udicialmente sea declarado ileg0timo? III. La 6ro6uesta de un cnyuge 6ara 6rostituir al otro# e>ercitando la 2uer@a# la coercin# el chanta>e# el so4orno# la intimidacin o la amena@a# 6ara reali@ar un acto se*ualmente no deseado# no slo cuando )l mismo lo haya hecho directamente# sino tam4i)n cuando se 6rue4e /ue ha reci4ido cual/uier remuneracin con el o4>eto e*6reso de 6ermitir /ue se tenga relaciones se*uales con ella o con )l? II.- La incitacin o la violencia 20sica# emocional o 6sicolgica# hecha 6or un cnyuge al otro 6ara cometer algAn delito o acto en contra de su voluntad /ue atente contra la integridad y desarrollo de su 6ersona? I. Los actos inmorales e>ecutados 6or el marido o 6or la mu>er con el 2in de corrom6er a los hi>os# as0 como la tolerancia en su corru6cin? II. Dadecer cual/uier en2ermedad crnica e incura4le /ue sea ademCs# contagiosa o hereditaria# y la im6otencia se*ual irreversi4le# siem6re y cuando no tenga su origen en la edad avan@ada? III. Dadecer trastorno mental incura4le# 6revia declaracin >udicial de interdiccin /ue se haga res6ecto del cnyuge en2ermo? IIII.- 9l a4andono del hogar conyugal 6or mCs de seis meses sin causa >usti2icada# as0 como el incum6limiento de las o4ligaciones /ue sur>an del matrimonio y el a4andono del hogar conyugal originado 6or una causa /ue sea 4astante 6ara 6edir el divorcio# si se 6rolonga 6or

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mCs de un a-o sin /ue el cnyuge /ue se se6ar enta4le la demanda de divorcio? I%.- La declaracin de ausencia legalmente hecha# o la de 6resuncin de muerte# en los casos de e*ce6cin en /ue no se necesita 6ara /ue se haga estC# /ue 6roceda la declaracin de ausencia. %.- La sevicia# las amena@as o las in>urias# y las conductas de violencia 2amiliar cometidas 6or uno de los cnyuges contra el otro# hacia los hi>os de am4os# de alguno de ellos# o de los ascendientes y descendientes /ue vivan o est)n en el mismo domicilio. %I. La negativa in>usti2icada de los cnyuges en darse alimentos de acuerdo con lo dis6uesto en el art0culo 1!;# sin /ue sea necesario agotar 6reviamente los 6rocedimientos tendientes a su cum6limiento. %II. La acusacin calumniosa hecha 6or un cnyuge contra el otro? 6or el delito /ue mere@ca 6ena mayor de dos a-os de 6risin? %III. Ha4er cometido uno de los cnyuges un delito /ue no sea 6ol0tico# 6ero /ue sea in2amante# 6or el cual tenga /ue su2rir una 6ena de 6risin mayor de dos a-os? %II. Los hC4itos de >uego o de em4riague@ o el uso no tera6)utico de las sustancias il0citas a /ue hace re2erencia la Ley General de $alud y las l0citas no destinadas a ese uso# /ue 6rodu@can e2ectos Dsicotr6icos# cuando amena@an causar la ruina de la 2amilia# o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal? %I. Cometer un cnyuge contra la 6ersona o 4ienes del otro# o de los hi>os# un acto /ue ser0a 6uni4le si se tratara de 6ersona e*tra-a# siem6re /ue tal acto tenga se-alada en la ley una 6ena /ue 6ase de un a-o de 6risin? %II. 9l mutuo consentimiento.

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%III. 9l incum6limiento in>usti2icado de las determinaciones de las autoridades administrativas o >udiciales /ue se hayan ordenado# tendientes a corregir los actos de violencia 2amiliar? y %IIII. La se6aracin de los cnyuges 6or mCs de dos a-os sea

cual/uiera la causa /ue haya llevado a dicha se6aracin# lo cual 6odrC ser reclamado indistintamente 6or alguno de ellos. A=1UCBL5 2::.- Al admitirse la demanda de divorcio# o antes si hu4iere urgencia# se dictarCn 6rovisionalmente y solo mientras dure el >uicio# las dis6osiciones siguientesE II. Doner a los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo hu4ieren designado los cnyuges# 6udiendo ser uno de )stos. 9n de2ecto de ese acuerdo# el cnyuge /ue 6ida el divorcio 6ro6ondrC la 6ersona en cuyo 6oder de4en /uedar 6rovisionalmente los hi>os. 9l >ue@ 6revio el 6rocedimiento /ue 2i>e el Cdigo res6ectivo# resolverC lo conducente. IIII. 9l .ue@ resolverC teniendo 6resente el inter)s su6erior de los hi>os# /uienes 6odrCn ser escuchados con las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus 6adres. A=1UCBL5 2:&.- La sentencia de divorcio 2i>arC la situacin de los hi>os# con2orme a las reglas siguientesE Drimera.- Cuando la causa del divorcio estuviere com6rendida en las 2racciones I# II# III# II# I# IIII# %III y %II del art0culo 232# los hi>os /uedarCn 4a>o la custodia del cnyuge no cul6a4le. $i los dos 2ueren cul6a4les# /uedarCn 4a>o la custodia del ascendiente /ue corres6onda# y si no lo hu4iere se nom4rarC tutor. 9n los casos 6articulares de las causales de divorcio arri4a se-aladas# el .ue@ de4erC anali@ar las consideraciones 6articulares de cada caso# 6ara ver si es 6ertinente declarar la 6)rdida de la 6atria 6otestad al cnyuge cul6a4le.

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$egunda.- Cuando la causa del divorcio estuviere com6rendida en las 2racciones I%# %# %I# %II y %I del art0culo 232# los hi>os /uedarCn 4a>o la custodia del cnyuge inocente? 6ero a la muerte de )ste# el cnyuge cul6a4le recu6erarC la custodia. 9n los casos 6articulares de las causales de divorcio arri4a se-aladas# el .ue@ de4erC anali@ar las consideraciones 6articulares de cada caso# 6ara ver si es 6ertinente declarar la 6)rdida de la 6atria 6otestad al cnyuge cul6a4le. $i los dos cnyuges 2ueren cul6a4les y e*istan elementos 6ara ello# el .ue@ les sus6enderC el e>ercicio de la 6atria 6otestad hasta la muerte de uno de ellos# reco4rCndola el otro al acaecer )sta. 9ntretanto# los hi>os /uedarCn 4a>o la 6atria 6otestad del ascendiente /ue corres6onda# y si no hay /uien la e>er@a# se les nom4rarC tutor. 1ercera.- 9n caso de las 2racciones II y III del art0culo 232# los hi>os /uedarCn en 6oder del cnyuge sano? 6ero el consorte en2ermo conservarC los demCs derechos so4re la 6ersona y 4ienes de sus hi>os. A=1UCBL5 2:& BI$.- 9n la sentencia de divorcio se o4servarC en ellaE la 6roteccin 6ara los hi>os /ue incluirC las medidas de seguridad# seguimiento y tera6ias necesarias 6ara evitar y corregir los actos de violencia 2amiliar# las cuales 6odrCn ser sus6endidas o modi2icadas en los t)rminos 6revistos 6or el art0culo ;:" del Cdigo de Drocedimientos Civiles del 9stado de Durango# 6ara el caso de los mayores inca6aces su>etos a la tutela de alguno de los e* cnyuges# en la sentencia de divorcio de4erCn esta4lecerse las medidas a /ue se re2iere este art0culo 6ara su 6roteccin.

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Dara el caso de los mayores inca6aces# su>etos a la tutela de alguno de los e* cnyuges# en la sentencia de divorcio de4erCn esta4lecerse las medidas a /ue se re2iere este art0culo 6ara su 6roteccin.M Drimero de4emos anali@ar 6or t)cnica el art0culo 2::# toda ve@ /ue el mismo ha4la de medidas 6rovisionales /ue son dictadas 6reventivamente 6or el >ue@# sin tener a mano todos y cada uno de los elementos 6ara resolver so4re la circunstancia 6uesta a su estudio en 2orma de2initiva? tal numeral indica claramente /ue el >u@gador al tener 6or inter6uesta la demanda de divorcio o incluso antes# 6uede 6oner a los menores 4a>o la custodia de la 6ersona /ue de comAn acuerdo hayan designado los divorciantes# 6udiendo ser uno de ellos o 4ien un tercero tal como los a4uelos? siendo /ue es6ec02icamente dis6one este art0culo en su 2raccin IIII /ue el >ue@ de4e resolver tomando en cuenta el inter)s su6erior de los hi>os y escuchando a todas y cada una de las 6artes involucradas# lo cual es loa4le dada la a6licacin de los 6rinci6ios de la Convencin de los Derechos del ,i-o. ,o es 4ice a lo anterior se-alar /ue una ve@ mCs# dicho numeral esta4lece una edad l0mite 4a>o la cual# los menores de4erCn ha4itar necesariamente con la madre# sin em4argo# de4e hacerse notar /ue en la misma 2raccin se esta4lece el derecho del menor a ser escuchado# lo cual atiende 6lenamente al inter)s su6erior del ni-o y en muchos casos 6ermite al >u@gador 6ercatarse de maltratos en los menores y mani6ulaciones reali@adas 6or los 6adres. Dor su lado el 2:& esta4lece las reglas 4a>o las cuales de4erC regirse la decisin de2initiva res6ecto a la custodia de los ni-os con 4ase a las causales de divorcio asentadas en el diverso nAmero 232 del Cdigo Civil del 9stado de Durango. Dicho art0culo divide las causales en tres grandes ru4ros e im6one 6enas a los cnyuges cul6a4les a trav)s del retiro de la custodia de los ni-os y en algunos casos incluso im6one la 6erdida de la 6atria 6otestad.

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9l 6rimer ru4ro ordena /ue cuando la causa del divorcio estuviere com6rendida en las 2racciones I# II# III# II# I# IIII# %III y %II del art0culo 232# los hi>os 6ermanecerCn 4a>o la custodia del cnyuge no cul6a4le# e incluso dis6one# /ue si am4os cnyuges son cul6a4les# 6erderCn la custodia y serCn entregados al ascendiente /ue corres6onda# 6udiendo ser los a4uelos de los menores y continAa dis6oniendo /ue de o2icio el >ue@ 6odrC determinar la 6)rdida de la 6atria 6otestad de los ni-os si lo considera 6ertinente. La segunda regla esta4lecida 6or el citado 2:&# trata so4re otros casos en /ue la causal sea la com6rendida en las 2racciones I%# %# %I# %II y %I y ordena una es6ecie de sus6ensin de custodia y en casos 6atria 6otestad de los menores# la cual 6ermanecerC mientras /ue el cnyuge tenedor de los ni-os 6ermane@ca con vida# siendo /ue al acaecer la muerte del custodio# estos 6asaran al cuidado del otro 6rogenitor. Dor Altimo la clCusula 1ercera trata so4re casos en los cuales uno de los 6adres 6adeciera de alguna en2ermedad /ue le im6idiera el normal cuidado de los menores# caso en el cual los ni-os serian custodiados 6or el cnyuge sano# conservando 6or su 6arte el en2ermo los derechos so4re la 6ersona y 4ienes de los hi>os. =es6ecto a dichos numerales considero /ue son violatorios a los derechos humanos de los menores# 6uesto /ue el esta4lecimiento de normas generales ar4itrarias# im6iden el anClisis caso 6or caso# /ue se de4e dar 6or las autoridades en asuntos relativos a la guarda y custodia de los menores. 9n cuanto a esto de4e decirse /ue es derecho de los menores ha4itar en 2amilia# tal y como se ha estudiado anteriormente# ademCs de /ue el Comit) de los Derechos del ,i-o ha recomendado valorar caso 6or caso las circunstancias /ue 6udieran dar 6aso a la a2ectacin de tal derecho# 6or lo /ue una norma de a6licacin estricta /ue esta4lece una 2rmula es6ec02ica 6ara resolver una materia tan delicada como la custodia de los menores 6uede dar 6aso a in>usticias y a la se6aracin innecesaria del menor del seno 2amiliar.

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Dor Altimo el legislador de Durango e*6resa su 6reocu6acin 6or el estado en /ue /uedan los menores des6u)s de la se6aracin de sus 6adres al dis6oner en el art0culo 2:& del Cdigo Civil estatal /ue en $entencia De2initiva de4en o4servarse medidas de seguridad y 6roteccin 6ara los hi>os# tal y como lo son tera6ias necesarias 6ara evitar y corregir actos de violencia intra2amiliar# lo cual es loa4le# 6ues atiende a la 6rocuracin del 4ienestar 20sico y mental del menor. De4emos decir /ue el Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el 9stado de Durango# no dedica numeral relativo a la es6eci2icacin de cmo de4e darse la audiencia del menor# como 6odemos o4servar# todas y cada una de las legislaciones estatales son omisas en la materia# 6oniendo de tal 2orma muchas veces a los menores en situaciones /ue no 2omentan su con2ian@a y li4ertad de e*6resin# lo cual en casos 6uede ocultar un a4uso o alguna otra situacin /ue 6uede estar acaeciendo al menor. Al res6ecto de4e decirse /ue todav0a la mayor0a de los 9stados de la =e6u4lica carecen de legislacin /ue im6onga a los 9stados la o4ligacin de o4servar la garant0a de audiencia del menor de acuerdo a las recomendaciones del Comit) de los Derechos del ,i-o# lo cual demuestra /ue 6enosamente aAn nos encontramos en esta materia muy le>os de llegar a un estado 6timo de 6roteccin a tales derechos.

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.!.= E. E%2$0, 0' C,.+1$. $imilar al caso de Durango encontramos a Colima /uien en su art0culo 1Z Constitucional reconoce 6rotege y garanti@a los derechos 2undamentales consignados en la Carta (agna de la =e6A4lica e incluso hace una somera relacin so4re los derechos de la in2ancia# se-alando algunos dentro de su te*to# esta4leciendo en su 6arte relativaE

LArt0culo 1o.- 9l 9stado de Colima reconoce# 6rotege y garanti@a a toda 6ersona# el goce de sus derechos consignados en la Constitucin General de la =e6A4lica y los esta4lecidos en esta Constitucin. Con res6ecto a la li4ertad# igualdad y seguridad >ur0dica# se esta4lecen las siguientes declaracionesE I. La 2amilia constituye la 4ase 2undamental de la sociedad. 9l 9stado 2omentarC su organi@acin y desarrollo# 6or la misma ra@n? el hogar y# 6articularmente# los ni-os serCn o4>eto de es6ecial 6roteccin 6or 6arte de las autoridades. 1oda medida o dis6osicin 6rotectora de la 2amilia y de la ni-e@# se considerarCn de orden 6A4lico. 9l ni-o tiene derecho desde su nacimiento a /ue se le inscri4a en el =egistro Civil y a tener un nom4re.M Asimismo el 9stado de Colima da adicional 6roteccin al menor a trav)s de la Ley de los Derechos y De4eres de las ,i-as# los ,i-os y los Adolescentes del 9stado de Colima al dis6oner en su art0culo 1ZE LArt0culo 1S.- La 6resente Ley es de orden 6A4lico e inter)s social# tiene su 2undamento en el 6Crra2o se*to del art0culo 'S de la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos# es reglamentaria del 6Crra2o cuarto de la 2raccin I del art0culo 1S de la Constitucin Dol0tica del 9stado y tiene 6or o4>eto garanti@ar a las ni-as# los ni-os y los adolescentes la tutela y el res6eto de los derechos 2undamentales reconocidos en la Constitucin Dol0tica de

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los 9stados Bnidos (e*icanos# los tratados internacionales suscritos 6or el 9stado (e*icano y en la Constitucin Dol0tica del 9stado.M As0 el 9stado reconoce los derechos 2undamentales de la

Constitucin# y de los tratados internacionales en la materia# lo /ue 6ermite la a6licacin directa de los derechos consignados en la Convencin# en 4ene2icio de los menores Colimenses. Como en el 9stado de Durango# la Ley de Droteccin a los ,i-os# ,i-as y Adolescentes del 9stado# regula los derechos de los ni-os en su dualidad de derechos-o4ligaciones# enunciCndolos e im6oni)ndolos como o4ligacin a las autoridades# entre los cuales trasciende 6or su contenido 6rogresista el art0culo 23 /ue esta4leceE LArt0culo 23.- Las ni-as# los ni-os y los adolescentes tienen derecho a vivir en 2amilia. La 2alta de recursos no 6odrC considerarse motivo su2iciente 6ara se6ararlos de sus 6adres o de los 2amiliares con los /ue convivan# ni causa de la 6)rdida de la 6atria 6otestad. 9l 9stado velarC 6or/ue slo sean se6arados de sus 6adres y de sus madres mediante sentencia# orden 6reventiva >udicial o 6or el inter)s su6erior del ni-o# /ue declare legalmente la se6aracin y de con2ormidad con causas 6reviamente dis6uestas en las leyes# as0 como de 6rocedimientos en los /ue se garantice el derecho de audiencia de todas las 6artes involucradas incluidas las ni-as# los ni-os y los adolescentes. Las leyes esta4lecerCn lo necesario# a 2in de asegurar /ue no se >u@gue como estado de a4andono u omisin de cuidado# a los casos en /ue los 6adres y madres /ue# 6or e*trema 6o4re@a o /ue tengan di2icultades 6ara atenderlos tem6oralmente los de>en al cuidado de otras 6ersonas y 6rovean 6ara su su4sistencia.

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9l Go4ierno estatal y los Ayuntamientos del 9stado# en el Cm4ito de sus res6ectivas com6etencias# esta4lecerCn 6rogramas de a6oyo a las 2amilias 6ara /ue esa 2alta de recursos no sea causa de se6aracin. 9n los casos urgentes en /ue se d) el a4andono 6or 6arte de /uien e>erce la 6atria 6otestad y a criterio de >ue@# 6odrC concederse la custodia 6rovisional a cual/uier 6ersona# aun cuando no tenga la@os de 6arentesco# haya tenido a su cuidado una ni-a# un ni-o o un adolescente y haya cu4ierto en 2orma satis2actoria las necesidades de )stos sin la violacin de sus derechos 6or mCs de seis meses ininterrum6idos# /ue acredite tener la ca6acidad legal# moral y econmica. 9n casos e*tremos 6odrC concederse dicha custodia de 6lano de4iendo dentro de los tres meses siguientes tramitarse la custodia de2initiva y 6)rdida de la 6atria 6otestad ante la autoridad >urisdiccional. De4iendo llamarse a >uicio a las 6ersonas /ue 6or dis6osicin del Cdigo Civil tienen derecho a su e>ercicio.M Aun/ue similar a los correlativos de otros 9stados# el art0culo 23 trasciende 6or ir mCs allC /ue los demCs dis6ositivos legales 6or cuanto hace a la guarda y custodia de los menores# 6ues dis6one /ue )sta 6odrC ser otorgada en 2orma 6rovisional o en su caso de2initiva a cual/uier 6ersona# aAn sin la@os de 6arentesco# cuando 6or ra@n de a4andono 6or 6arte de los 6adres# alguien mCs haya 6ro6orcionado cuidados y atencin satis2actoria a las necesidades del ni-o sin la violacin de sus derechos 6or mCs de seis meses ininterrum6idos lo cual 6one en evidencia /ue dicho ordenamiento 4usca en 2orma 6rimordial el inter)s su6erior del menor# su6erando 6er>uicios 2avora4les a la 2amilia en 2avor del 4ienestar su6erior del menor. De4e aclararse /ue el 6onente no considera /ue este dis6ositivo atente contra el derecho del menor a vivir en 2amilia# aAn y cuando su6era la nocin tradicional de /ue la 2amilia sangu0nea le corres6onde el mayor derecho de custodia# 6uesto /ue atendiendo al inter)s su6erior del menor el

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legislador hace hinca6i) en /ue )ste caso solo 6uede darse cuando los menores /ue 2ueron a4andonados 6or sus 6adres o 2amilia# 4uscando 6ro6orcionar al menor un mayor am4iente de esta4ilidad y cuidado. 5tro as6ecto /ue de4e ser destacado# es /ue el mismo ordena /ue las autoridades garanticen el derecho de audiencia de los ni-os# ni-as y adolescentes# aun/ue aAn no hemos encontrado dis6ositivo /ue esta4le@ca la 2orma en la cual de4e darse audiencia al menor# ni im6onga la o4ligacin de la autoridad a otorgarla su>etCndose a los 6rinci6ios de Dre6aracin# Audiencia# evaluacin de la Ca6acidad del (enor e In2ormacin so4re la Consideracin otorgada a las 56iniones del ,i-o# tal y como lo 6ro6one la 54servacin General nAmero 12 del Comit) de los Derechos del ,i-o. Ahora# 6or cuanto hace al Cdigo Civil del 9stado de Colima# dedica dis6osiciones relativas a la materia en los art0culos 2:"# 2:! 2&2 y 2&"# mismos /ue trascienden entre los demCs 6or su contenido y /ue nos 6ro6onemos a anali@ar? dichos numerales esta4lecen en sus 6artes relativasE LA=1. 2:".- Los cnyuges /ue se encuentren en el caso del 6Crra2o Altimo del art0culo anterior estCn o4ligados a 6resentar al >u@gado un convenio en /ue se 2i>en los siguientes 6untosE I.Designacin de la 6ersona /ue tendrC la guarda y custodia de

los hi>os menores o inca6aces tanto durante el 6rocedimiento como des6u)s de e>ecutoriado el divorcio?M LArt0culo 2:!.- (ientras se decrete el divorcio# el >ue@ autori@arC la se6aracin de los cnyuges de una manera 6rovisional y dictarC las medidas necesarias 6ara asegurar la custodia y su4sistencia de los hi>os a /uienes hay o4ligacin de dar alimentos.M LA=1. 2&2.- Al admitirse la demanda de divorcio# o antes# si hu4iere urgencia# se dictarCn 6rovisionalmente# y slo mientras dure el >uicio# las dis6osiciones siguientesE

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II.-

Doner a los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn

acuerdo hu4ieran designado los cnyuges# 6udiendo ser uno de )stos. 9n de2ecto de ese acuerdo# el >ue@ resolverC lo conducente# tomando en cuenta las circunstancias es6ec02icas# 6osi4ilidades y ca6acidades del 6adre# la madre o de la 6ersona /ue con2orme al inter)s su6erior de los hi>os sea mCs conveniente 6ara )stos# con la o4ligacin del /ue tiene la custodia de 6ermitir la convivencia con el otro 6rogenitor o 6rogenitores# si es el caso. $alvo /ue e*ista 6eligro 6ara el normal desarrollo de los hi>os# los menores de doce a-os de4erCn /uedar 6rovisionalmente al cuidado de la madre.M LArticulo 2&".- Durante el 6rocedimiento el >ue@# de o2icio o a 6eticin de 6arte interesada# dictarC las medidas de seguridad# seguimiento y tera6ias necesarias 6ara evitar y corregir conductas de violencia intra2amiliar# de4i)ndose allegar los elementos necesarios 6ara ello. 9n todo caso estarC o4ligado a escuchar a am4os 6rogenitores y a los hi>os mayores de 1' a-os. $alvo /ue e*ista 6eligro 6ara el menor# el >ue@ harC res6etar el derecho de convivencia con los 6adres. Las medidas 6odrCn ser sus6endidas o modi2icadas en los t)rminos del art0culo ;' del Cdigo de Drocedimientos Civiles vigente en el 9stado.M Drimero de4e re2erirse /ue el art0culo 2:" del indicado Cdigo Civil de Colima# de>a en estado de inde2ensin a los menores 6ara los casos de divorcio voluntario# esto en virtud de /ue de>a la decisin de la custodia de los menores a la mera voluntad de los 6adres# 6lasmada en el convenio >udicial 6resentado 6or los mismos# de>ando de lado la necesidad de escuchar al menor 6rotegido 6or la Convencin de los Derechos del ,i-o. Como se ha re2erido a lo largo del 6resente tra4a>o# el 9stado# en 6roteccin del inter)s su6erior del menor# de4e a6rovechar cual/uier o6ortunidad /ue tenga de conocer el estado en /ue se encuentran los menores# mC*ime al tratar un asunto /ue naturalmente a2ecta la es2era >ur0dica y material del menor# 6or lo /ue el legislador des6erdicia la o6ortunidad ideal 6ara acercarse a los ni-os y veri2icar de 6rimera mano el

11&

estado en /ue se encuentran# al considerarlo innecesario en casos de divorcio innecesario. 9l art0culo 2:! del 9stado con2irma la suerte esta4lecida 6or el art0culo anterior al otorgar al >ue@ 2acultades 6ara determinar en 2orma 6rovisional la situacin del menor? misma /ue es esta4lecida a ciegas sin tener en cuenta su o6inin o una valoracin real de su estado. Dor su 6arte el art0culo 2&2 estudia las cuestiones relativas a la custodia de los menores en casos de divorcio 4a>o causal y otorga al >ue@ la autoridad 6ara dictar medidas 6rovisionales desde /ue los asuntos son 6uestos a su consideracin incluso antes de su admisin# res6ecto a cuestiones diversas incluyendo el cuidado de los menores# tal y como lo esta4lece la 2raccin II del art0culo en mencin. Dicha 2raccin indica /ue el >ue@ ordenarC 6rovisionalmente 6oner a los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo designen los cnyuges# decidiendo 6or s0 mismo en caso de desacuerdo segAn las circunstancias es6ec02icas del caso y una ve@ mCs# como la mayor0a de las legislaciones estudiadas# indica una limitante de edad 6ara otorgar la custodia a 6ersona distinta a la madre# circunstancia /ue ya ha sido criticada 6or este tra4a>o# alegando /ue las dis6osiciones de a6licacin general en ra@n de la edad de los menores# discriminan a los ni-os asumiendo un nivel de maduracin insu2iciente 6ara ser escuchados en tal cuestin. 9l art0culo 2&" trae al estudio la violencia 2amiliar# otorgando al >ue@ 2acultades 6ara dictar medidas de seguridad y seguimiento en caso de detectar la e*istencia de tal circunstancia y dis6one la o4ligacin im6uesta a la autoridad a escuchar a los 6rogenitores y a los hi>os mayores de 1' a-os# lo cual de>a en estado de inde2ensin a los ni-os menores a tal edad# im6idi)ndoles e*6oner de 6rimera mano su o6inin en casos de violencia intra2amiliar. Dor su 6arte es notorio /ue dicho numeral intenta 6roteger el derecho del menor a vivir en 2amilia# al dis6oner /ue salvo 6eligro 6ara el menor# se 6rocurara conservar los derechos de visita y convivencia del menor con el 6rogenitor /ue no conserve la custodia.

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5tros numerales /ue de4emos estudiar son los art0culos 3:"# 3:' y 3:; del Cdigo de Drocedimientos Civiles del 9stado# los cuales consignan algunos de los mecanismos a trav)s de los cuales se regula el divorcio de los 6adres# y al e2ecto esta4lecen en sus 6artes relativasE Art0culo 3:".- Cuando am4os consortes convengan en divorciarse# en los t)rminos del Altimo 6Crra2o del art0culo 2:2 del Cdigo Civil# de4erCn ocurrir al tri4unal com6etente 6resentando el convenio /ue se e*ige en el art0culo 2:" del Cdigo citado# as0 como una co6ia certi2icada del acta de matrimonio y de los de nacimiento de los hi>os menores. Art0culo 3:'.- Hecha la solicitud# el .ue@ citarC a los cnyuges y al re6resentante del (inisterio DA4lico a una >unta /ue se e2ectuarC antes de los 1! d0as siguientes# en la cual se identi2icarCn 6lenamente si asistieren los interesados# los e*hortarC 6ara 6rocurar su reconciliacin y si no logra avenirlos# a6ro4arC 6rovisionalmente# oyendo al re6resentante del (inisterio DA4lico# los 6untos del convenio relativos a la situacin de los hi>os menores# a los alimentos de a/uellos y de los /ue un cnyuge de4a dar a otro mientras dure el 6rocedimiento# dictando las medidas necesarias de aseguramiento. $i los cnyuges no asisten a la >unta# se darC 6or terminada la instancia# salvo causa >usti2icada. $i se logr el avenimiento# el .ue@ archivarC el asunto como concluido. Art0culo 3:;.- 9l (inisterio DA4lico 6odrC o6onerse al divorcio 6or mutuo consentimiento en los siguientes casosE II. Dor/ue el convenio /ue en este caso de4en 6resentar los

cnyuges# viole los derechos de los hi>os? y

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III.

Dor/ue los derechos de los hi>os no /ueden 4ien garanti@ados.

La o6osicin de4erC 6resentarse 6or escrito dentro de los " d0as siguientes al en /ue se Ie noti2i/ue el auto /ue admiti la solicitud de divorcio# dando vista a los cnyuges# 6ara /ue dentro del 6la@o de tres d0as mani2iesten lo /ue a su derecho convenga. Bna ve@ cum6lidas las e*igencias del re6resentante de la sociedad o cuando am4os es6osos insistan en su solicitud 6or estimarla arreglada a la ley# siem6re y cuando se haya cele4rado la audiencia de conciliacin# el >ue@ traerC los autos a la vista y resolverC en sentencia si es o no 2undada la o6osicin# a6ro4ando o denegando la a6ro4acin del convenio. 9n este Altimo caso# declararC tam4i)n im6rocedente la solicitud de divorcio. 9stos numerales con2irman lo indicado# en el sentido de /ue cuando e*iste un divorcio voluntario no se hace necesaria la audiencia al menor# 6ues como indica el 6rimero de los citados# en concordancia con el 3:' del Cdigo Drocesal# se o4serva /ue en estos casos los cnyuges 6resentaran un Convenio en el cual se 6ro6ondrC res6ecto a la situacin de los hi>os entre otras consecuencias inherentes a la disolucin del matrimonio? 6osteriormente se citar0a a los cnyuges a una audiencia en donde se 6rocurara avenirlos. De4e resaltarse /ue dicho numeral solo esta4lece /ue de4erC citarse a audiencia a los cnyuges y al ministerio 6A4lico# sin /ue se haga mencin a la 6resentacin de los menores ante la autoridad# de lo /ue se des6rende /ue los 6adres no estCn o4ligados legalmente a llevar a los hi>os a dicha audiencia# ni a 6onerlos en o4servacin de la autoridad 6ara /ue veri2i/ue de 6rimera mano su 4ienestar. La Anica 6roteccin hacia los menores derivada de estos " art0culos es 6revista 6or el legislador a trav)s del (inisterio DA4lico# /uien es designado 6or la ley como el re6resentante de los menores /ue de4erC velar 6or su 4ienestar y res6eto a sus derechos# 6ero ninguno de los numerales indica /ue se im6ondrC a los 6adres la o4ligacin de 6resentar a los menores ante el (inisterio Du4lico designado# 6ara /ue 6ueda escucharlos y

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o4servarlos y de tal 2orma re6resentar de4idamente sus derechos en el >uicio# lo cual hace 6or demCs insu2iciente la 6roteccin su6uestamente consignada 6or el numeral en cuestin# 6ues se o4liga al (inisterio Du4lico a actuar 4a>o 6resunciones /ue de ninguna 2orma tienen a6ego a la realidad del menor.

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.!.> E. E%2$0, 0' M3:+*,. Continuando con la sistemCtica /ue hemos seguido a lo largo de la 6resente tesis de4emos a4ordar el estudio de la legislacin del 9stado de ()*ico# 6rinci6iando 6or la Constitucin Dol0tica del 9stado Li4re y $o4erano de ()*ico el cual consigna en su art0culo !# Anicamente 6or cuanto hace a lo relativo a la materia lo siguienteE

LArt0culo !.- 9n el 9stado de ()*ico todos los individuos son iguales y tienen las li4ertades# derechos y garant0as /ue la Constitucin 8ederal# esta Constitucin# los 1ratados Internacionales en materia de derechos 2undamentales de los /ue el 9stado (e*icano sea 6arte y las leyes del 9stado esta4lecen. Las normas relativas a los derechos humanos se inter6retarCn de con2ormidad con la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos# los tratados internacionales en la materia y esta Constitucin 6ara 2avorecer en todo tiem6o a las 6ersonas la 6roteccin mCs am6lia. 1odas las autoridades# en el Cm4ito de sus com6etencias# tienen la o4ligacin de 6romover# res6etar# 6roteger y garanti@ar los derechos humanos de con2ormidad con los 6rinci6ios de universalidad# interde6endencia# indivisi4ilidad y 6rogresividad. 9n consecuencia# el 9stado de4erC 6revenir# investigar# sancionar y re6arar las violaciones a los derechos humanos# en los t)rminos /ue esta4le@ca la ley. <ueda 6rohi4ida toda discriminacin motivada 6or origen )tnico o nacional# g)nero# edad# disca6acidades# condicin social# condiciones de salud# religin# o6iniones# 6re2erencias# estado civil o cual/uier otra /ue atente contra la dignidad humana y tenga 6or o4>eto anular o menosca4ar los derechos y li4ertades de las 6ersonas. 9l 9stado garanti@arC la vigencia del 6rinci6io de igualdad# com4atiendo toda clase de discriminacin.

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... 9n todas las decisiones y actuaciones del 9stado se velarC y cum6lirC con el 6rinci6io del inter)s su6erior de la ni-e@# garanti@ando de manera 6lena sus derechos. Los ni-os y las ni-as tienen derecho a la satis2accin de sus necesidades de alimentacin# salud# educacin y sano es6arcimiento 6ara su desarrollo integral. 9ste 6rinci6io de4erC guiar el dise-o# e>ecucin# seguimiento y evaluacin de las 6ol0ticas 6A4licas dirigidas a la ni-e@. Los ascendientes# tutores y custodios tienen la o4ligacin de 6reservar y e*igir el cum6limiento de estos derechos y 6rinci6ios.M Como 6odemos advertir el art0culo ! de la Constitucin del 9stado garanti@a sus ha4itantes el res6eto a sus Derechos 8undamentales reconocidos 6or la Constitucin y los tratados internacionales de los /ue el 9stado (e*icano sea 6arte y se-ala 6or cuanto hace a los derechos de los ni-os en su Altimo 6Crra2o# /ue en toda decisin del 9stado se velarC y cum6lirC con el inter)s su6erior de los ni-os# garanti@ando sus derechos# sin em4argo omite re2erir en es6ec02ico diversos derechos otorgados 6or la Convencin de los Derechos del ni-o# limitCndose a re2erir su derecho a reci4ir alimentacin# salud# educacin y sano es6arcimiento. Dor otra 6arte la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de ()*ico a4orta el tema de los derechos de los menores# dividi)ndolos en grandes ru4ros# 6rimeramente en su t0tulo 6rimero esta4lece dis6osiciones generales a6lica4les a toda la normatividad en ella contenida# 6ro6orcionando de2iniciones y 2i>ando su o4>eto? 6ara 6osteriormente en su 10tulo $egundo# enunciar en 2orma general los derechos de las ni-as ni-os y adolescentes y 6or Altimo en el 10tulo 1ercero 2i>a las o4ligaciones de las autoridades y 6ersonas en general 6ara con los menores y tam4i)n las de los 6ro6ios menores 6ara con su 6a0s y con las demCs 6ersonas.

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Dentro de dicho ordenamiento destacan ya 6or cuanto hace a la guarda y custodia de los menores los art0culos &# ; 2raccin II incisos dH# eH# 2H# hH y art0culo 1+ esta4leciendo en lo 6ro6ioE ARTCULO ?.@ $on 6rinci6ios rectores en la o4servancia#

inter6retacin y a6licacin de esta ley# los siguientesE I. 9l inter)s su6erior de las ni-as# ni-os y adolescentes ante cual/uier otro inter)s /ue vaya en su 6er>uicio# lo /ue im6lica /ue las 6ol0ticas# las acciones y la toma de decisiones de las Instituciones DA4licas# Drivadas# 1ri4unales# Autoridades Administrativas o los \rganos Legislativos# relacionadas con este 6eriodo de vida# de4erCn dar 6rioridad a los derechos reconocidos en los ordenamientos legales# a 2in de /ue la ,i-a# el ,i-o o el Adolescente alcancen su desarrollo# la 6lenitud de sus a6titudes y de la ca6acidad mental y 20sica hasta el mC*imo de sus 6osi4ilidades? tomando en consideracin /ue cada uno de ellos es una universalidad y una individualidad en la /ue la 2amilia# la comunidad y el 6ro6io 9stado garanti@arCn ese 6leno desarrollo? Q II. La 2amilia como es6acio 6rimordial de desarrollo? Q II. <ue la ni-a# ni-o o adolescente tiene diversas eta6as de desarrollo y necesidades /ue de4en llevar a la ela4oracin de res6uestas gu4ernamentales es6eciales y 6ol0ticas 6A4licas es6ec02icas# de6endiendo de la eta6a de desarrollo en la /ue se encuentren# con el o4>eto de 6rocurar /ue todas las ni-as# ni-os y adolescentes e>er@an sus derechos con e/uidad?M ARTICULO A.@ $on derechos de las ni-as# ni-os y adolescentes en el 9stado de ()*ico# de manera enunciativa# mCs no limitativa# los siguientesE Q II. La identidad# seguridad >ur0dica y 2amiliaE

12!

Q dH A vivir y crecer en el seno de una 2amilia# conocer a sus 6rogenitores y mantener relaciones 6ersonales y contacto directo con ellos# aAn en el caso de estar se6arados# salvo si ello# es contrario al inter)s su6erior de la ni-a# ni-o o adolescente? eH A no ser se6arados de sus 6adres# tutores o /uien e>er@a la 6atria 6otestad# e*ce6to mediante sentencia u orden 6reventiva >udicial /ue declare legalmente la se6aracin? 2H A emitir su o6inin en todos los asuntos /ue le a2ecten y a ser escuchado# tomando en cuenta su edad y madure@ en los 6rocedimientos >udicial# administrativo o la4oral# de manera directa o 6or su re6resentante legal? Q hH A reci4ir a6oyo de las de6endencias en lo relativo al e>ercicio y res6eto de sus derechos a trav)s de instituciones creadas 6ara tal e2ecto? y QM ARTICULO 1B.@ Las ni-as# ni-os y adolescentes go@arCn de todos los derechos y garant0as contem6lados en la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos# en la Convencin so4re los Derechos del ,i-o# en la Ley 8ederal 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes# en la Constitucin Dol0tica del 9stado Li4re y $o4erano de ()*ico# en los Drinci6ios Generales de Derecho# y en esta Ley.M 9n 6rimer lugar el art0culo & de la ley desarrolla res6ecto al Inter)s $u6erior del ,i-o esta4leci)ndolo como 6rinci6io rector de la ley y ordenando /ue las autoridades de4an dar 6rioridad al inter)s de los ni-os# a 2in de /ue alcancen satis2actoriamente su 6leno desarrollo en 6lenitud de sus a6titudes ca6acidad mental.

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Dor otra 6arte ya en 2racciones diversas reconoce el derecho del menor a vivir en 2amilia como es6acio 6rimordial 6ara su desarrollo y otro 6unto /ue resalta reconoce las diversas eta6as de desarrollo 6or las /ue 6asa un ni-o# 6or lo /ue ordena /ue el 9stado tome medidas es6ec02icas con el o4>eto de 6rocurar el e>ercicio de los derechos de los ,i-os. Hasta el momento no encontramos en legislacin diversa# un numeral como )ste /ue contenga no solo una dis6osicin legal# sino /ue 6ro6onga el esta4lecimiento de 6ol0ticas 6A4licas tendientes al de4ido res6eto del sector 6o4lacional corres6ondiente a los ni-os. 9l art0culo ; del cuer6o legal ya a4orda los derechos de los ni-os en 6articular# siendo /ue dicha ley reconoce el derecho del menor a vivir y a crecer en el seno de una 2amilia y a mantener contacto con ellos aAn y cuando est)n se6arados# 6rinci6io 4a>o el cual surge el conce6to de Custodia Legal y el corres6ondiente r)gimen de visitas y convivencias necesario 6ara garanti@ar el derecho del menor de convivir con el 6rogenitor /ue no conserve la guarda del menor. Dicho numeral asimismo ordena /ue los menores no 6ueden ser se6arados de sus 6adres salvo sentencia u orden 6reventiva /ue declare la se6aracin# ademCs de /ue reconoce el derecho del menor a emitir su o6inin y a ser escuchado. =es6ecto a )ste 6unto de4emos notar /ue )ste numeral en su 8raccin II inciso 2H hace mencin e*6resa a la o6inin del menor en 2uncin de su madure@ y su edad# lo cual constituye hasta ahora una dis6osicin /ue se destaca de entre la diversa de los estados de la =e6A4lica# 6ues en lo general no se toma en cuenta la madure@ del menor# sino /ue el derecho de audiencia del menor se 2i>a ar4itrariamente en 2uncin de su edad. De a/u0 6odemos ver /ue el 9stado de ()*ico se se6ara de entre las demCs entidades 2ederativas al 4uscar una me>or im6lementacin y res6eto a los intereses de los menores# en cum6limiento a las normas internacionales y a las recomendaciones emitidas 6or el Comit) de los Derechos del ,i-o.

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Dor ultimo res6ecto a lo esta4lecido 6or el citado ordenamiento encontramos lo ordenado 6or su art0culo 1+ anteriormente citado el cual reconoce los derechos de los ni-os contem6lados 6or la Constitucin Dol0tica de los 9stados# haciendo re2erencia es6ec02ica a la Convencin de los Derechos del ,i-o y a la Ley 8ederal 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes# lo cual co4i>a y 6rotege en 2orma mayAscula a los menores de la entidad. 9n Altimos a-os el Cdigo Civil del 9stado de ()*ico ha seguido la in2luencia legislativa del Distrito 8ederal# derogando el divorcio 6or causales# 6ara entrar a la (odalidad de Divorcio Incausado dentro del cual el Legislador (e*i/uense esta4lece diversas (edidas Drecautorias /ue 6ueden darse desde la admisin del divorcio o incluso antes en casos de urgencia# tal y como lo indica el '.;! del Cdigo Civil estatal# el cual dis6one en relacin a la guarda y custodia de los menores /ue la 2alta de acuerdo entre los cnyuges /ue intenten el divorcio incausado# serC resuelto 6or el >ue@# en 2uncin al inter)s de los menores. Igualmente indica /ue los menores de doce a-os de4erCn /uedar 6re2erentemente al cuidado de la madre a menos /ue e*ista causa >usti2icada del criterio del >ue@# circunstancias /ue igualmente han sido ya tocadas en el transcurso de la 6resente tesis# sosteniendo en mAlti6les ocasiones /ue las medidas 6rovisionales y dis6osiciones de carCcter general /ue 4asan su valide@ en 2uncin de la sim6le edad de los menores# trasgreden el derecho del menor al ser discriminatorias de su derecho a o6inar y a ser escuchados. Dor otra 6arte el art0culo '.1+2 del com6endio >ur0dico en comento regula los re/uisitos necesarios 6ara inter6oner convenio de divorcio voluntario# esta4leciendoE LArt0culo '.1+2.- Los cnyuges 6ueden divorciarse voluntariamente ocurriendo al .ue@ com6etente# 6resentando un convenio en /ue se 2i>en los siguientes 6untosE Q

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III. $i hu4iere hi>os# la mencin de /uien de4a tener su guardia y custodia durante y des6u)s del 6rocedimiento y el r)gimen de convivencia? $iem6re velarCn 6or lograr un am4iente sano acorde a las necesidades del menor evitando en todo momento generar sentimientos negativos# como odio# des6recio# rencor o recha@o hacia uno de los 6rogenitores# de lo contrario serCn su>etos a la sus6ensin o 6)rdida de la guarda y custodia? QM Dicho numeral de>a la decisin de custodia de los menores a los 6adres# sin tomar en cuenta la o6inin de los ni-os y sin esta4lecer la necesidad de la autoridad de acercarse a los menores 6ara 2i>ar su inter)s su6erior# lo cual como se di>o es violatorio a sus derechos 2undamentales? 6ero tam4i)n 6odemos advertir /ue dicho art0culo ordena a las 6artes velen 6or un am4iente sano acorde a las necesidades al menor# evitando en todo momento in2luir en )ste 2omentando rencor# odio o recha@o hacia uno de los divorciantes# lo cual es loa4le 6or 6arte del legislador de la entidad# sin em4argo# no se entiende 6or /u) si 4ien esta4lece esta o4ligacin a las 6artes no a6rovecha esta situacin 6ara veri2icar de 6rimera mano el estado del ni-o. 9l hecho de /ue la autoridad o6te 6or ignorar la o6inin del menor y se limite a im6oner a las 6artes la o4ligacin de inculcar res6eto y 6roteccin a este# trae consigo el 6eligro de /ue las dis6osiciones relativas en los Convenios de Divorcio se tornen en letra muerta# 6ues la ley no dis6one medidas 6ertinentes 6ara su6ervisar el cum6limiento de tales circunstancias# lo cual evidencia el acierto en /ue se encuentra el Comit) de los Derechos del ,i-o al dis6onerE L=es6eto de las o6iniones del ni-o 2:. 9l Comit) acoge con agrado los es2uer@os des6legados 6or el 9stado Darte 6or 6romover y asegurar el e>ercicio del derecho del

12;

ni-o a e*6resar sus o6iniones y a 6artici6ar activamente en los diversos sectores de la sociedad. 9n 6articular toma nota de los 6er0odos de sesiones cele4rados en 2++" y 2++' 6or el Darlamento de los ,i-os y de la Consulta In2antil y .uvenil cele4rada en 2++". $in em4argo# sigue 6reocu6ado 6or la 6ersistencia de ciertas $*2+270'% 2($0+*+,-$.'% en el 9stado Darte /ue# entre otras cosas# .+1+2$- '. 0'('*4, 0' .,% -+5,% $ 8$(2+*+8$( / $ ':8('%$( %7% ,8+-+,-'% . 54serva con 6reocu6acin las escasas 6osi4ilidades /ue tienen los ni-os de 6artici6ar y e*6resarse en los 6rocesos de toma de decisiones /ue los a2ectan# es6ecialmente en las escuelas y comunidades. 2&. Con arreglo al art0culo 12 de la Convencin# el Comit) recomienda /ue el 9stado DarteE aH Intensi[/ue sus es2uer@os 6or 6romover# dentro de la 2amilia# en las escuelas y en otras instituciones# el res6eto a las o6iniones de los ni-os# en es6ecial de las ni-as# y 2acilitar su 6artici6acin en todos los asuntos /ue los a2ecten? &C E-1+'-0' .,% *90+6,% 0' 8(,*'0+1+'-2,% *+)+.'% 8$($ $%'67($( D7' .,% -+5,% %'$- '%*7*4$0,% '- .$% $*27$*+,-'% E70+*+$.'% D7' .,% $F'*2'-GH= Como vemos los ni-os en la mayor0a de los 9stados de la =e6A4lica se encuentran en estado de inde2ensin en los casos en /ue e*ista divorcio voluntario# 6ues las actitudes tradicionales de los mAlti6les Congresos Legislativos de los 9stados# los han llevado a valorar /ue es mCs im6ortante conseguir el arreglo entre los divorciantes /ue 2i>ar adecuadamente el inter)s su6erior del ni-o a trav)s de su audiencia.

3"

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo, Observaciones finales )el *o6i'K )e los Cerechos )el NiPo: AK=ico. ; "; !!!, en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.unhchr.ch;'bs;)oc.nsf;7S16bol9;*4*.*. @.A)). $.S#VO#en)ocu6en'. PIF. !, $% 6a1o $" $ -:

1"+

Ka en cuanto al 6rocedimiento Civil# tenemos los art0culos 2.!;# 2.3+# 2.31# 2.":"# 2#":: del Cdigo Drocesal# los cuales se citan en lo conducente 6ara su me>or estudioE L(edidas so4re los menores hi>os Art0culo 2.!;.- 9l .ue@# segAn las circunstancias del caso# 6roveerC lo conducente a la guarda y custodia# a 2in de salvaguardar la esta4ilidad de los hi>os menores# durante la se6aracin.M LGuarda y custodia de los hi>os menores Art0culo 2.3+.- $i los cnyuges tuvieren hi>os menores de edad# 6ro6ondrCn la 2orma y t)rminos de su guarda y custodia# decidiendo el .ue@# a su criterio# de acuerdo a las circunstancias .

L=eclamo so4re la custodia de los menores Art0culo 2.31.- Cual/uier reclamacin de los cnyuges res6ecto a la guarda y custodia de los hi>os# se decidirC incidentalmente.M L=e/uisitos Art0culo 2.":".- La solicitud de divorcio 6odrC 6resentarse 6or uno de los cnyuges# sin necesidad de se-alar la ra@n /ue lo motive# de4iendo acom6a-arE Q III. Dro6uesta de convenio /ue ha4rC de regular las consecuencias de la disolucin del v0nculo matrimonial# de4iendo contenerE aH La designacin so4re la guarda y custodia de los hi>os menores o inca6aces y# el domicilio donde vivirCn? 4H 9l r)gimen de visita y convivencia res6ecto del 6rogenitor /ue no e>ercerC la guarda y custodia de los menores? QM

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L8alta de consenso en el convenio Art0culo 2."::.- De no llegar a un acuerdo so4re la totalidad de los 6untos del convenio o de inasistir a la audiencia res6ectiva el cnyuge citado# se decretarC la disolucin del v0nculo matrimonial y# en su caso# la terminacin de la sociedad conyugal? a6erci4iendo a las 6artes de a4stenerse de ocultar# ena>enar# dila6idar 4ienes y e2ectos 6atrimoniales generados durante el matrimonio hasta en tanto se resuelva en de2initiva. 9n la 6ro6ia audiencia# se decidirC so4re las medidas 6recautorias y 6rovisionales# entre otras las re2erentes a los alimentos# guarda y custodia de menores o inca6aces y# r)gimen de convivencia.M Los 6rimeros tres de los numerales citados# regulan actos 6revios a >uicio# mientras /ue los 6osteriores regulan res6ecto a los casos en los /ue ya se enta4la demanda de divorcio incausado. 1ristemente 6odemos advertir /ue en ninguno de los numerales 6recisados se esta4lece la necesidad de escuchar al menor# lo cual es alarmante# 6ues su6uestamente en los Cdigos de Drocedimientos de los 9stados de4en esta4lecerse los m)todos y 6rocedimientos 4a>o los cuales de4en 2ormularse los >uicios# siendo /ue hasta ahora la mayor0a de los ordenamientos de este nivel# carecen de dis6osiciones relativas a los menores# de4iendo recurrirse a la a6licacin su6letoria de ordenamientos diversos 6ara invocar y 6roteger el inter)s del menor.

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.!.? E. E%2$0, 0' Q7+-2$-$ R,,. La Altima de las legislaciones /ue vamos a revisar es la del 9stado de <uintana =oo y siguiendo la sistemCtica >ur0dica em6leada a lo largo de la 6resente tesis# de4emos iniciar mediante el estudio de su cuer6o constitucional# el cual se limita a reconocer los derechos 2undamentales consagrados 6or la Carta (agna de la =e6A4lica# sin entrar a es6eci2icaciones 6articulares al res6ectoE

LA=1UCBL5 12.- 9l 9stado de <uintana =oo asegura 6ara sus ha4itantes el goce irrestricto de las garant0as individuales y sociales consignadas en la Constitucin Dol0tica de los 9stados Bnidos (e*icanos. Igual 6roteccin asume res6ecto de los derechos 2undamentales /ue# en e>ercicio de su so4eran0a# consagra esta Constitucin.M

Dor otra 6arte la Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as ,i-os y Adolescentes del 9stado de <uintana =oo# a4orda la cuestin materia de la tesis mediante el contenido de sus art0culos " y &# los cuales indican en sus 6artes conducentesE

LA=1UCBL5

"S.

$on

6rinci6ios

rectores

en

la

o4servancia#

inter6retacin y a6licacin de esta LeyE I. 9l del inter)s su6erior de las ni-as# ni-os y adolescentes# /ue im6lica dar 6rioridad al 4ienestar de las ni-as# ni-os y adolescentes en todas las circunstancias y ante cual/uier inter)s /ue vaya en su 6er>uicio. 9ste 6rinci6io orientarC la actuacin de las autoridades encargados de las acciones de de2ensa y re6resentacin >ur0dica# 6rovisin#

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6revencin es6ecial y 6artici6acin de las ni-as# ni-os y adolescentes y de4erC verse re2le>ado en la asignacin de recursos 6A4licos 6ara 6rogramas sociales relacionados con las ni-as# ni-os y adolescentes? en su atencin en los servicios y en 2ormulacin y e>ecucin de 6ol0ticas 6A4licas relacionadas con las ni-as# ni-os y adolescentes? II. ... III. 9l de la 6rioridad de la 2amilia como es6acio 6re2erente 6ara el desarrollo integral de las ni-as# ni-os y adolescentes?M LA=1UCBL5 &Z. Las ni-as# ni-os y adolescentes del 9stado de <uintana =oo# tienen# entre otros# los siguientes derechosE Q III. A vivir en 2amilia a. A vivir y crecer en el seno de una 2amilia# conocer a sus 6rogenitores y no ser se6arados de su 2amilia# salvo en circunstancias esta4lecidas 6or la Ley y mediante resolucin de autoridad >urisdiccional? 4. A mantener relaciones 6ersonales y contacto directo con sus 6adres y su 2amilia# aAn en el caso de estar se6arados# salvo si ello 2uera contrario a su inter)s su6erior? Q d. A /ue slo sean se6arados de sus 6adres mediante sentencia u orden 6reventiva >udicial /ue declare legalmente la se6aracin garanti@Cndoles el derecho de audiencia de todas las 6artes involucradas? Q I%. A la 6artici6acin# a o6inar y ser escuchados 4. A emitir su o6inin en los asuntos /ue le a2ecten y ser escuchados en el Cm4ito 2amiliar y comunitario# as0 como en todo 6rocedimiento >udicial o administrativo /ue a2ecte sus es2eras 6ersonal# 2amiliar y social# ya sea directamente o 6or medio de re6resentante?M 9n 6rimer lugar el art0culo 2i>a los 6rinci6ios rectores de la ley# siendo /ue entre ellos encontramos la 2amilia como estado 6re2erente 6ara el

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desarrollo de los ni-os y el inter)s su6erior del ni-o# sin em4argo al res6ecto 6odemos o4servar /ue dicho numeral ordena un cam4io en la 6ol0tica 6A4lica relacionada con los menores# dis6oniendo incluso asignacin de recursos 6A4licos 6ara 6rogramas sociales relacionados con este sensi4le sector 6o4lacional# lo cual desde luego distingue este numeral de sus similares de diversas legislaciones. =es6ecto al diverso art0culo & tenemos /ue a trav)s de )l el legislador de <uintana =oo reconoce diversos derechos de los ni-os# 6ara 6osteriormente dedicar diversos incisos a e*6licar los alcances de tales derechos# siendo /ue res6ecto a la materia de la tesis reconoce como derecho 2undamental del menor# el vivir en 2amilia y a mantener contacto directo con sus 6adres# aun y cuando est)n se6arados# salvo /ue tal situacin sea a>ena a su inter)s su6erior e incluso 6rocede a re2erir en su 2raccin I% el derecho del ni-o a ser escuchado en todo 6rocedimiento >udicial /ue le a2ecte. 9l Cdigo Civil 6ara el 9stado de <uintana =oo estudia la cuestin en diversos numerales# siendo el 6rimero de ellos el &+'# el cual esta4leceE LArt0culo &+'.- Los cnyuges /ue 6idan su divorcio 6or mutuo consentimiento# estCn o4ligados a 6resentar al >u@gado un convenio en /ue se 2i>en los siguientes 6untosE I. Designacin de la 6ersona a /uien sea con2iado el cuidado de los hi>os menores del matrimonio y el sistema de visitas# tanto durante el 6rocedimiento como des6u)s de e>ecutoriado el divorcio? QM 9ste articulo a4orda el divorcio 6or mutuo consentimiento im6oniendo a las 6artes la o4ligacin de 6resentar un convenio en donde los cnyuges divorciantes designen la 6ersona a /uien de4erC ser con2iado el cuidado de los hi>os# 6osteriormente en su art0culo &1' inicia el estudio de las medidas 6rovisionales en los casos de divorcio# siendo /ue al res6ecto dis6oneE

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LArt0culo &1'.- Al admitirse la demanda de divorcio# o antes si hu4iere urgencia# se dictarCn 6rovisionalmente y slo mientras dure el >uicio# sin necesidad de audiencia 6revia o vista a las 6artes con2orme a las dis6osiciones siguientesE Q III. Doner a los hi>os al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo designen los cnyuges# de4iendo ser uno de )stos y 6udi)ndose com6artir la custodia# res6etando en todo momento las dis6osiciones de este Cdigo al res6ecto. A 2alta de acuerdo# el .ue@ de lo 8amiliar resolverC lo conducente# considerando /ue las 6ersonas menores de doce a-os /uedarCn 4a>o la custodia y cuidado de la madre# ademCs de esta4lecer las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus 6adres# de con2ormidad con el art0culo 1+2' Bis# el cum6limiento de las o4ligaciones de crian@a# tomando en cuenta la o6inin de la 6ersona menor de edad# la cual 6odrC ser asistida 6or el 52icial de (enores de 9dad# adscrito a la Drocuradur0a de la De2ensa del (enor y la 8amilia del 9stado de <uintana =oo. 9l .ue@# en cual/uier tiem6o y antes /ue termine e>ecutoriadamente el >uicio# 6odrC 6rudentemente modi2icar sus determinaciones# esta4leciendo las modalidades y medidas /ue estime necesarias en 4ene2icio de las 6ersonas menores de edad y de los 4ienes de )stos# sin mCs limitacin /ue este mismo 4ene2icio# 6udiendo con2iar la custodia de las 6ersonas menores de edad a un tercero o institucin educativa y con2iar la administracin de los 4ienes a una institucin 2iduciaria.M 9ste art0culo esta4lece /ue el >ue@ estarC en 2acultad de 6oner a los menores al cuidado de la 6ersona /ue de comAn acuerdo designen los cnyuges o 4ien# al cuidado de a/uella 6ersona /ue el determine segAn el caso# igualmente dis6one /ue los menores de doce a-os /uedaran 4a>o la custodia y cuidado de la madre# y de4erC esta4lecer las modalidades de visita y convivencia con los 6adres. Asimismo 6odemos advertir /ue dicho numeral 6ro6orciona la 6osi4ilidad de custodia com6artida# de la cual ya se ha4l en el cuer6o de la 6resente tesis y /ue se considera tan 4en)2ica 6ara el desarrollo del menor# 6ues le 6ermite la li4re convivencia con sus

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6rogenitores inde6endientemente de su se6aracin# 2omentando los la@os 6aterno y materno 2iliales y conservando el sentido de 2amilia en el cual se de4e criar a los menores. 5tra circunstancia interesante de dicho numeral consiste en /ue no se esta4lece l0mite de edad 6ara la audiencia del menor# siendo /ue en su lugar el legislador dis6one /ue se de4erC tomar en cuenta la o6inin del menor y 6odrC incluso solicitarse la asistencia del 52icial de (enores de 9dad adscrito a la Drocuradur0a de la De2ensa del menor y la 8amilia del 9stado de <uintana =oo# lo cual denota /ue el 9stado toma serios 6asos a e2ecto de dar cum6limiento 6leno a la Convencin de los Derechos del ,i-o Dor su 6arte el art0culo &1! del Cdigo Civil regula el contenido de la $entencia de Divorcio# indicando en lo relativo a la materiaE LArt0culo &1!.- La sentencia de divorcio /ue se 6ronuncie en de2initiva# 2i>arC la situacin de los hi>os# 6ara lo cual el .ue@ de lo 8amiliar de4erC resolver todo lo relativo a los derechos y de4eres inherentes a la 6atria 6otestad# su 6)rdida# sus6ensin# limitacin o recu6eracin# segAn el caso y en es6ecial a la custodia y cuidado de los hi>os# las o4ligaciones de crian@a. AdemCs# la sentencia de4erC incluir el r)gimen esta4lecido 6ara las visitas de convivencia# segAn lo 6revisto en los art0culos 1+2' Bis de este Cdigo. Asimismo# la sentencia de4erC contenerE I.- 1odas las medidas necesarias 6ara 6roteger a los hi>os de actos de violencia 2amiliar o cual/uier otra circunstancia /ue lastime u o4staculice su desarrollo armnico y 6leno? II.- Las medidas necesarias 6ara garanti@ar la convivencia de los hi>os con sus 6adres# misma /ue slo de4erC ser limitada o sus6endida cuando e*ista cual/uier 6osi4ilidad de riesgo 6ara las 6ersonas menores de edad? Q

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II.- Las demCs /ue sean necesarias 6ara garanti@ar el 4ienestar# el desarrollo# la 6roteccin y el inter)s su6erior de los hi>os menores de edad. Las medidas de 6roteccin 6ara los hi>os 6odrCn incluir tam4i)n las medidas de seguridad# seguimiento 6ara el demandado y su asistencia a tera6ias reeducativas dirigidas a evitar y corregir los actos de violencia 2amiliar# las cuales 6odrCn ser sus6endidas o modi2icadas# segAn se trate el caso y de con2ormidad con lo dis6uesto 6or el Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el 9stado de <uintana =oo.M 9ste art0culo# se distingue de los correlativos de las distintas legislaturas estatales# en virtud de /ue ademCs de limitarse a se-alar /ue las sentencias /ue se dicten en materia de divorcio de4erCn resolver lo relativo a la situacin de los ni-os tam4i)n ordena /ue en la misma se tomen diversas medidas 6ara 6rotegerlos# como medidas de seguimiento /ue 6ermanecerCn aAn y cuando se d) 6or concluido el >uicio. 9l siguiente art0culo denota un gran avance en la a6licacin de la Convencin# demostrando la 6reocu6acin del legislador de <uintana =oo res6ecto a los derechos de los menoresE LArt0culo &13.- Dara cum6lir con lo dis6uesto en el art0culo anterior# el .ue@ durante el 6rocedimiento de4erC de o2icio o a 6eticin de 6arte interesada# allegarse de los elementos necesarios y tendrC /ueE I. 50r al (inisterio DA4lico# a un autor GsicH /ue el .ue@ nom4re a los hi>os# a los a4uelos# t0os# hermanos mayores# y en general a las 6ersonas /ue 6or ser amigas o 6arientes de la 2amilia de los cnyuges 6uedan in2ormar al .ue@ res6ecto a la 2orma me>or de la custodia de los menores? II. 50r a las 6ersonas menores de edad si )stos 6ueden e*6resarse# de4idamente asistidos 6or el 52icial de (enores de 9dad# adscrito a la Drocuradur0a de la De2ensa del (enor y la 8amilia del 9stado de <uintana =oo?M

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Dicho art0culo dis6one /ue el >ue@# a e2ecto de determinar lo conducente en relacin a la situacin del ni-o de4erC 6rocurar escuchar no solo a las 6artes# sino a diversos 2amiliares e incluso amigos y 6arientes a e2ecto de estar en 6osi4ilidad de 6roveer me>or res6ecto al inter)s su6erior del ni-o. AdemCs de lo anterior no esta4lece l0mite de edad 6ara dar audiencia al menor# y ordena la asistencia de los mismos 6or el 52icial de (enores de edad# lo cual cum6le ca4almente con las o4servaciones emitidas 6or el Comit) de los derechos del ni-o en la materia# 6ues a6rovecha 6lenamente la o6ortunidad# no solo de acercarse al menor# sino de veri2icar de 6rimera mano su entorno# dando ahora s0# 6re6onderancia al inter)s su6erior del menor. 1am4i)n tenemos /ue el art0culo &13 Bis del Cdigo Civil del 9stado dis6oneE Art0culo &13 BI$.- 9n el caso de /ue los 6adres hayan acordado la guarda y custodia con>untamente en t)rminos de lo esta4lecido en la 2raccin III del art0culo &1'# el .ue@# en la sentencia de divorcio# de4erC garanti@ar /ue los divorciantes cum6lan con las o4ligaciones de crian@a# sin /ue ello im6li/ue un riesgo en la vida cotidiana 6ara los hi>os. 1al numeral regula las $entencias de Divorcio en el caso de /ue las 6artes se inclinen 6or el r)gimen de Custodia Com6artida# ordenando al >ue@ tome las medidas 6ertinentes 6ara garanti@ar /ue los divorciantes cum6lan con sus o4ligaciones de crian@a li4rando de riesgo en la vida cotidiana de los menores. Hasta ahora 6odemos advertir la e*haustividad y cuidado del legislador de <uintana =oo en la materia# misma /ue es 6or mucho la mCs avan@ada de a/uellas /ue hemos estudiado# y como advertimos# en verdad dedica diversas dis6osiciones a nivel sustantivo civil a la regulacin de la materia y no como las diversas legislaciones estudiadas# /ue 6rCcticamente des6u)s de su corres6ondiente ley de 6roteccin a los menores# no se

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es2or@a4an# 6or esta4lecer mecanismos relativos directamente en sus Cdigos Civiles y de Drocedimientos. $in em4argo# 6odemos advertir /ue dicho es2uer@o no concluye a/u0# hay todav0a mCs art0culos a6lica4les y trascendentes 6ara el estudio de la 6resente tesis /ue regulan la custodia de los menores# de esta 2orma los art0culos ;;: y ;;: 4is dis6onenE LArt0culo ;;:.- 9n caso de /ue los 6rogenitores vivan se6arados# y en el caso de /ue sean menores de doce a-os# la custodia corres6onderC a la madre# salvo /ue e*ista riesgo o 6eligro. 9l otro estarC o4ligado a cola4orar con su alimentacin y crian@a conservando el derecho de convivencia con la 6ersona menor de edad# con2orme a las modalidades 6revistas en el convenio o resolucin >udicial. Art0culo ;;:-BI$.- Los hi>os /ue est)n 4a>o la 6atria 6otestad de sus 6adres tienen el derecho de convivir con am4os# aun cuando no vivan 4a>o el mismo techo. ,o 6odrCn im6edirse# sin >usta causa# las relaciones 6ersonales entre la 6ersona menor de edad y sus ascendientes. 9n caso de o6osicin# a 6eticin de cual/uiera de ellos# el .ue@ resolverC lo conducente 6revia audiencia con la 6ersona menor de edad# de4idamente asistida 6or el 52icial de (enores de 9dad. $lo 6or mandato >udicial# este derecho 6odrC ser limitado o sus6endido considerando el incum6limiento reiterado de las o4ligaciones de crian@a o 6eligro 6ara la salud e integridad 20sica# 6sicolgica o se*ual de los hi>os.M 9n el caso nos encontramos nuevamente con una dis6osicin /ue ordena la 6ermanencia de los menores de doce a-os con la madre# salvo /ue e*ista riesgo o 6eligro sin em4argo# en el caso no se considera 6er>udicial tal situacin en virtud de las mAlti6les garant0as e*tendidas 6or la legislacin del 9stado y /ue aseguran /ue la autoridad se va allegar de los elementos necesarios 6ara conocer el estado del menor# escuchCndolo sin

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im6ortar su edad y estudiando e*haustivamente su entorno y 2amilia# 6or lo /ue se considera /ue en el caso la autoridad esta en mucho me>or 6osicin 6ara advertir cual/uier maltrato o circunstancia /ue de4a ser tratada en 4ene2icio del ni-o. Incluso 6odemos ver en el citado ;;: 4is /ue las decisiones en cuanto al r)gimen de convivencia se resolverCn 6revia audiencia asistida 6or el 52icial de (enores de edad. De4e indicarse /ue dicho ordenamiento es el Anico /ue se 6reocu6a 6or crear una 2uncin 6A4lica cuya 2inalidad es la 6roteccin de menor? tal 2uncionario viene a ser conocido como 52icial de (enores de edad# siendo /ue al res6ecto al mismo el art0culo ;;; 4is nos e*6licaE LArt0culo ;;; BI$.- $e entenderC 6or 52icial de (enores de 9dad# al 6ro2esional en 6sicolog0a# tra4a>o social o 6edagog0a e*clusivamente# adscrito a la Drocuradur0a de la De2ensa del (enor y la 8amilia del 9stado de <uintana =oo# de6endiente de la Direccin del $istema 9statal 6ara el Desarrollo Integral de la 8amilia de la entidad u otra institucin 6A4lica o 6rivada avalada 6or )ste# /ue asista a la 6ersona menor de edad# 6ara los e2ectos de 2acilitar su comunicacin li4re y es6ontCnea# darle 6roteccin 6sicoemocional en las sesiones donde )ste sea o0do 6or el >ue@ en 6rivado# sin la 6resencia de los 6rogenitores. Dicho 52icial 6odrC solicitar hasta dos entrevistas 6revias a la escucha de la 6ersona menor de edad# siendo o4ligatorio 6ara el 6rogenitor /ue tenga la guarda y custodia de la 6ersona menor de edad y dar cum6limiento a los re/uerimientos de dicho o2icial. 9n caso de desacuerdo so4re las convivencias o cam4io de guarda y custodia# en la controversia o en el incidente res6ectivo de4erC o0rse a la 6ersona menor de edad# mismo /ue serC asistido 6or un 52icial de (enores de 9dad /ue 6ara tal e2ecto se designe. La 6ersona menor de edad 6odrC reci4ir esta asistencia en otras controversias del orden 2amiliar# cuando as0 lo solicite alguna de las 6artes o el (inisterio DA4lico.

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9l .ue@ de Drimera Instancia con toda o6ortunidad solicitarC la 6resencia de dicho 52icial# el cual con la sim6le designacin y sin necesidad de rati2icar su cargo# acudirC a la audiencia /ue se acuerde# tomando en consideracin la 6rogramacin de audiencias /ue tenga el 52icial de (enores de 9dad.M Como vemos la ley descri4e a dicho 2uncionario como un 6ro2esional en 6sicolog0a# tra4a>o social o 6edagog0a adscrito a la Drocuradur0a de la De2ensa del menor y la 2amilia del 9stado de <uintana =oo# con la 2inalidad de asistir a la 6ersona menor de edad# 6ara 2acilitar su comunicacin li4re y es6ontCnea con el >ue@. 1al art0culo otorga 2acultades al 52icial de (enores de 9dad 6ara cerciorarse de 6rimera mano so4re el 4ienestar del menor# 6udiendo incluso 6edir visitas 6revias con el menor a la escucha /ue realice el >ue@ so4re su o6inin# 6ara estar en 6osi4ilidad de re6resentarlo adecuadamente en la audiencia. Como vemos este numeral da 6asos gigantescos hacia cum6limiento de las medidas 6ara garanti@ar el derecho del ni-o 6ara ser escuchado# dadas 6or el Comit) de los Derechos del ni-o en su o4servacin General ,Amero 12 misma /ue dis6one al e2ectoE L2. '+. (edidas 6ara garanti@ar la o4servancia del derecho del ni-o a La a6licacin de los dos 6Crra2os del art0culo 12 e*ige /ue se

ser escuchado ado6ten cinco medidas 6ara hacer realidad e2ectivamente el derecho del ni-o a ser escuchado siem6re /ue un asunto lo a2ecte o cuando el ni-o sea invitado a dar su o6inin en un 6rocedimiento o2icial# as0 como en otras circunstancias. 9stas medidas de4en a6licarse de manera adecuada 6ara el conte*to de /ue se trate. aH '1. Dre6aracin Los res6onsa4les de escuchar al ni-o de4en asegurarse de

/ue el ni-o est) in2ormado so4re su derecho a e*6resar su o6inin en

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todos los asuntos /ue lo a2ecten y# en 6articular# en todo 6rocedimiento >udicial y administrativo de ado6cin de decisiones y so4re los e2ectos /ue tendrCn en el resultado las o6iniones /ue e*6rese. AdemCs# el ni-o de4e reci4ir in2ormacin so4re la o6cin de comunicar su o6inin directamente o 6or medio de un re6resentante. De4e ser consciente de las 6osi4les consecuencias de esa eleccin. 9l res6onsa4le de ado6tar decisiones de4e 6re6arar de4idamente al ni-o antes de /ue este sea escuchado# e*6licCndole cmo# cuCndo y dnde se lo escucharC y /ui)nes serCn los 6artici6antes# y tiene /ue tener en cuenta las o6iniones del ni-o a ese res6ecto. 4H '2. Audiencia 9l conte*to en /ue el ni-o e>er@a su derecho a ser escuchado

tiene /ue ser 6ro6icio e ins6irar con2ian@a# de modo /ue el ni-o 6ueda estar seguro de /ue el adulto res6onsa4le de la audiencia estC dis6uesto a escuchar y tomar en consideracin seriamente lo /ue el ni-o haya decidido comunicar. La 6ersona /ue escucharC las o6iniones del ni-o 6uede ser un adulto /ue intervenga en los asuntos /ue a2ectan al ni-o G6or e>em6lo# un maestro# un tra4a>ador social o un cuidadorH# un encargado de ado6tar decisiones en una institucin G6or e>em6lo# un director# un administrador o un >ue@H o un es6ecialista G6or e>em6lo# un 6siclogo o un m)dicoH. '". La e*6eriencia indica /ue la situacin 6uede ado6tar 2orma de conversacin en lugar de e*amen unilateral. 9s 6re2eri4le /ue el ni-o no sea escuchado en audiencia 6A4lica# sino en condiciones de con2idencialidad. cH ''. 9valuacin de la ca6acidad del ni-o Las o6iniones del ni-o de4en tenerse de4idamente en cuenta# $i el ni-o estC en condiciones de

siem6re /ue un anClisis caso 6or caso indi/ue /ue el ni-o es ca6a@ de 2ormarse un >uicio 6ro6io. 2ormarse un >uicio 6ro6io de manera ra@ona4le e inde6endiente# el

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encargado de ado6tar decisiones de4e tener en cuenta las o6iniones del ni-o como 2actor destacado en la resolucin de la cuestin. De4en esta4lecerse 4uenas 6rCcticas 6ara evaluar la ca6acidad del ni-o. cH In2ormacin so4re la consideracin otorgada a las o6iniones del ni-o Gcomunicacin de los resultados al ni-oH '!. Dado /ue el ni-o tiene derecho a /ue sus o6iniones se tengan

de4idamente en cuenta# el encargado de ado6tar decisiones de4e in2ormar al ni-o del resultado del 6roceso y e*6licar cmo se tuvieron en consideracin sus o6iniones. La comunicacin de los resultados al ni-o es una garant0a de /ue las o6iniones del ni-o no se escuchan solamente como mera 2ormalidad# sino /ue se toman en serio. La in2ormacin 6uede mover al ni-o a insistir# mostrarse de acuerdo o hacer otra 6ro6uesta o# en el caso de un 6rocedimiento >udicial o administrativo# 6resentar una a6elacin o una denuncia. dH <ue>as# v0as de recurso y desagravio '3. 9s necesario dis6oner de legislacin 6ara o2recer a los ni-os

6rocedimientos de denuncia y v0as de recurso cuando su derecho a ser escuchados y a /ue se tengan de4idamente en cuenta sus o6iniones sea 6asado 6or alto y violado. Los ni-os de4en tener la 6osi4ilidad de dirigirse a un de2ensor o una 6ersona con 2unciones com6ara4les en todas las instituciones dedicadas a los ni-os# como las escuelas y las guarder0as# 6ara e*6resar sus /ue>as. Los ni-os de4en sa4er /ui)nes son esas 6ersonas y cmo 6ueden acceder a ellas. 9n el caso de los con2lictos 2amiliares so4re la consideracin de las o6iniones de los ni-os# el ni-o de4e tener la 6osi4ilidad de recurrir a una 6ersona de los servicios de >uventud de la comunidad. ':. $i el derecho del ni-o a ser escuchado se vulnera en relacin con 6rocedimientos >udiciales y administrativos Gart. 12# 6Crr. 2H# el ni-o de4e tener acceso a 6rocedimientos de a6elacin y denuncia

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/ue o2re@can v0as de recurso 6ara las violaciones de derechos. Los 6rocedimientos de denuncia de4en 6ro6orcionar mecanismos solventes 6ara garanti@ar /ue los ni-os con20en en /ue al utili@arlos no se e*6onen a un riesgo de violencia o castigo.M 3' Ialorando en 2orma 0ntegra el Cdigo Civil del 9stado 6odemos arri4ar a la conclusin de /ue cum6le con las dis6osiciones recomendadas 6or el Comit) en la indicada Convencin# 6oni)ndose a6arte de sus cong)neres de la =e6A4lica# 6ues 4usca garanti@ar el derecho del ni-o a ser escuchado a trav)s de 6ro2esionales y sin escatimar o6ortunidades de entrar en contacto con )l# 6udiendo de esta 2orma 2i>ar adecuadamente su inter)s su6erior# dando 6re6onderancia hacia su 4ienestar en estos di20ciles casos de se6aracin. As0 tenemos /ue el Cdigo Civil del 9stado a trav)s de las mAlti6les medidas /ue toma en 6roteccin del menor 6re6ara al ni-o 6ara asegurarse de su li4re e*6resin# 6ro6orciona es6ecialistas 6ara escuchar las o6iniones del ni-o# no de>Cndosela a es6ecialistas en derecho a /uienes 6uede 6asar desa6erci4ida alguna cuestin im6ortante en el desarrollo del menor. A trav)s del 52icial del (enor de edad# se da la evaluacin de la ca6acidad del menor# 6udiendo de esta 2orma dar un 6eso y valor adecuado a sus o4servaciones y de esta 2orma evitar /ue se le escuche 6or sim6le o4ligacin# sin /ue sus mani2estaciones tengan el menor im6acto en su situacin. Asimismo la cercan0a /ue da dicho ordenamiento al menor con el 52icial de (enores de 9dad# 6ermite asegurar /ue el ni-o 6ermanecerC in2ormado del 6eso y consideracin otorgada a las o6iniones del ni-o y otorga la 6osi4ilidad de incon2ormarse al menor con la decisin tomada 6or el >ue@. Cum6liendo de esta 2orma con los re/uisitos dados 6or la Convencin en la materia.

3'

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo LOBS843A*IRN F8N84AL NS $ 7$""!9 8l Cerecho )el NiPo a ser 8scucha)oT, en Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;en,lish;bo)ies;crc;co66en's.h'6, $" 6a1o $" $ /:"", PD,. % 1 0.

1'!

Ka 6ara cerrar el estudio de las mAlti6les legislaciones tenemos el Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el 9stado Li4re y $o4erano de <uintana =oo el cual dedica a la regulacin de la cuestin# de los art0culos &"" 4is# &"" ter y &"" /uater# /ue esta4lecen en sus 6artes relativas a la guarda y custodia de los menoresE LArt0culo &&" BI$.- Cuando el .ue@# de4a resolver 6rovisionalmente so4re la custodia y la convivencia de las 6ersonas menores de edad con sus 6adres# los menores de edad de4erCn ser escuchados# estando de4idamente asistidos 6or el 52icial de (enores de 9dad. <uien tenga a las 6ersonas menores de edad 4a>o su cuidado# los 6resentarC a la audiencia# 6ara /ue sean escuchados 6or el .ue@ y el (inisterio DA4lico adscrito. 9l .ue@ oyendo la o6inin del =e6resentante $ocial y valorando todos y cada uno de los elementos /ue tenga a su dis6osicin# incluyendo la valoracin 6sicolgica de la 6ersona menor de edad y de las 6artes /ue solicitan la custodia# determinarC a /ui)n de los 6rogenitores corres6onderC la custodia 6rovisional de los hi>os menores de edad# considerando las limitaciones /ue se-ala la Ley sustantiva. A 2alta o im6osi4ilidad de los 6rogenitores 6ara tener la custodia de las 6ersonas menores de edad# se atenderC a lo dis6uesto 6or el Cdigo Civil. Las medidas siem6re de4erCn 2undamentarse en el inter)s su6erior del menor. Cuando cam4ie de domicilio el ascendiente /ue conserva la guarda y custodia# )ste tiene la o4ligacin de in2ormar al .ue@ y a /uien no e>erce la custodia los datos del nuevo domicilio y nAmero tele2nico 6ara e2ecto de mantener la comunicacin de la 6ersona menor de edad y del ascendiente /ue no e>er@a la guarda y custodia. 9l incum6limiento de esta dis6osicin darC lugar a la im6osicin a criterio del >ue@# de medidas de a6remio contenidas en )ste ordenamiento. Art0culo &&" 19=.- 9l .ue@# antes de regular el derecho de convivencia de manera 6rovisional# de4erC tomar en cuenta todos los

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elementos /ue est)n a su alcance 6ara decidir 4a>o el 6rinci6io del inter)s su6erior del menor. 9n es6ecial valorarC inmediatamente y sin dilacin alguna# el hecho de /ue una de las 6artes mani2ieste /ue ha ha4ido violencia 2amiliar# 6udiendo solicitar valoracin 6sicoemocional /ue determine si e*isten s0ntomas en la 6ersona menor de edad# de ha4er vivido cual/uier ti6o de violencia 2amiliar# ya sea 6sicolgica# 20sica o se*ual# inde6endientemente de /ue e*ista o no indagatoria al res6ecto# a 2in de 6roteger la integridad 20sica y 6sicolgica de los hi>os# inde6endientemente de dictar las rdenes de 6roteccin /ue corres6ondan. Las convivencias de manera 6rovisional no se otorgarCn 6or el .ue@ com6etente cuando e*ista 6eligro 6ara la integridad 20sica# se*ual y 6sicolgica de los hi>os menores de edad o la 6osi4ilidad# 6resuncin o riesgo de violencia 2amiliar y la convivencia se ordenarC en instituciones 6A4licas de manera su6ervisada# remitiendo el .ue@ /ue esta4le@ca esta 2orma de convivencia su6ervisada# a la institucin# los elementos /ue considere im6ortantes 6ara los e2ectos del 6osi4le r)gimen de visitas. Art0culo &&" <B719=.- La sentencia de divorcio en su caso contendrC las cuestiones siguientesE Q II.- (edidas cautelares de convivencia 2amiliar? Q II.- (odalidades en la custodia# vigilancia y cuidado de los hi>os? Q %.- (edidas necesarias 6ara 6roteger a las 6ersonas menores de edad de conductas de violencia 2amiliar o cual/uier otra circunstancia /ue lastime u o4staculice su desarrollo armnico y 6leno?

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%I.- 9n los casos de violencia 2amiliar# las medidas de seguridad# seguimiento y la remisin a 6sicotera6ia reeducativa necesaria 6ara eliminar los actos de violencia 2amiliar. Q %II.- Las demCs /ue sean necesarias 6ara garanti@ar el 4ienestar# el desarrollo# la 6roteccin y el inter)s de los hi>os menores de edad.M Drimeramente y distingui)ndose desde el 6rinci6io de las demCs legislaciones estatales# tenemos /ue <uintana =oo# a trav)s del art0culo &"" 4is del Cdigo de Drocedimientos Civiles indica /ue $I- / *7$-0, 0'&$ ('%,.)'( 8(,)+%+,-$.1'-2' %,&(' .$ *7%2,0+$ / *,-)+)'-*+$ 0' .,% 1'-,('% *,- %7% 8$0('%, 0'&'(J '%*7*4$( $ .,% 1'-,('%, D7+'-'% 0'&'(J- %'( $%+%2+0,% 8,( '. OF+*+$. 0' M'-,('% 0' E0$0. 9n este caso ya no nos encontramos ante medidas ar4itrarias /ue resuelven 6rovisionalmente con 4ase a sim6les 6resunciones sino /ue el legislador ordena /ue desde el inicio# aAn y cuando sea 6rovisional# de4erC escuchar al menor au*iliado 6or 6ersonal 6ro2esional en la materia# lo /ue 6ermite tomar medidas o6ortunas y adecuadas res6ecto al inter)s su6erior del ni-o. 1al art0culo im6one la o4ligacin al 6rogenitor /ue tenga la custodia a 6resentar a los menores a audiencia# en la cual ya 6reviamente de4e e*istir valoracin 6sicolgica de los mismos# lo /ue 6ermite tomar decisiones o6ortunas so4re su situacin. Dosteriormente el &"" ter indica la 6re6onderancia /ue de4e dar el >ue@ a los casos en los /ue advierta la violencia 2amiliar# 6ro6orcionando elementos 6lenos a la autoridad 6ara 6revenir /ue continAe y tome medidas 6ara 6roteger al menor# mismas /ue son 6osi4les gracias a la cercan0a /ue 6ermite la ley estatal con el menor. Ka 6or Altimo el art0culo &&" <uater esta4lece los 6untos /ue de4e tocar la $entencia de Divorcio ordenando resolver so4re la guarda y custodia de los menores# 6ero tam4i)n esta4lece /ue de4e determinarse en la misma las medidas necesarias 6ara garanti@ar /ue el menor viva sin violencia

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2amiliar# 6udiendo tomar medidas de seguimiento y 6sicotera6ia reeducativa 6ara el menor. Como 6odemos ver# concluido nuestro anClisis so4re la legislacin de los 9stados# tenemos /ue aAn nos encontramos le>os de garanti@ar los derechos de los menores# siendo /ue hay algunas legislaciones mCs avan@adas y otras mCs atrasadas# mCs en lo general encontramos de2iciencias en su a6licacin# las cuales traen las siguientes 6reguntasE ]CuCl es nuestro /uehacer en la materia^ ]<u) de4emos hacer 6ara a6licar 6lenamente la Convencin 6ara los Derechos del ,i-o^# en virtud de lo cual se de4e 6roceder a anali@ar tal cuestin.

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3.3

7l -uehacer 8ur.dico en &'(ico en materia de Guarda y Custodia de &enores.

Del anClisis reali@ado 6odemos advertir diversas de2iciencias en cuanto a la a6licacin de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o# los cuales 6odemos relacionar como los siguientesE a. Las dis6osiciones 8ederales en materia de derechos de los ni-os en raras ocasiones 6ermean 6ara 6ro6iciar re2ormas a nivel Cdigo Drocesal y Cdigo de Drocedimientos Civiles 9statales. 4. Las legislaciones estatales no toman en cuenta el derecho al menor a ser escuchado en casos de divorcio voluntario o 6or mutuo consentimiento# ni cuando dicta medidas 6rovisionales relativas a la custodia de los menores en 6rocesos de divorcio. c. Las legislaciones estatales no 6ro6orcionan elementos de los cuales se des6rendan cam4ios en 6ol0tica 6A4lica /ue 6ermitan el destino de recursos econmicos y materiales su2icientes 6ara dar cum6limiento a la Convencin. d. Las legislaciones estatales no regulan la 2orma en /ue de4e darse audiencia al menor y en ocasiones ni si/uiera la im6onen como o4ligacin a la autoridad. e. Las legislaciones estatales contienen diversas dis6osiciones discriminatorias 6ara los derechos de los ni-os# /ue les im6iden e*6resarse en asuntos /ue a2ecten su es2era >ur0dica y material. 9stas son# a >uicio del investigador# las 6rinci6ales 2altas en /ue incurre el 9stado (e*icano y /ue de4e atender 6ara dar cum6limiento a la Convencin. =econocida la sintomatolog0a es 6osi4le esta4lecer un es/uema 6ara su4sanar los errores en /ue nos encontramos res6ecto a la a6licacin de la Convencin.

1!+

9n 6rimer lugar de4emos reconocer /ue el Comit) de los Derechos del ,i-o tiene ra@n al emitir la siguiente recomendacinE L:. 9l Comit) insta al 9stado Darte a /ue ado6te las medidas necesarias 6ara armoni@ar las leyes 2ederales y estatales con la Convencin y las normas internacionales 6ertinentes# a 20n de asegurar su a6licacin e2ectiva. 9l Comit) tam4i)n insta al 9stado Darte a /ue se asegure de /ue todas las leyes estatales sean com6ati4les con las leyes 2ederales# en 6articular# la Ley 6ara la 6roteccin de los derechos de las ni-as# los ni-os y los adolescentes de 2+++# y /ue todos los 9stados a6li/uen# como cuestin 6rioritaria# las re2ormas administrativas institucionales necesarias.M 3! 9n el caso se o4serva /ue la mayor0a de las Constituciones estatales reconocen los derechos de los ni-os# o 4ien re2ieren a los reconocidos en la Carta (agna de la =e6u4lica y en los tratados internacionales y en virtud de lo cual 6rocede en todas ellas a emitir Leyes de Droteccin al sector in2antil# e2ectivas en mayor o menor grado sin em4argo# la mayor0a de las legislaturas no reali@an re2ormas a nivel Cdigo Civil y Cdigo de Drocedimientos Civiles estatal# los cuales son de uso cotidiano tanto 6ara litigantes como 6ara autoridades. 9n virtud de lo anterior se advierte /ue la com6le>idad legislativa en ()*ico# 6one en 6eligro la a6licacin de los 6rinci6ios de la Convencin# tan es as0 /ue advierte el Comit)E LQ le 6reocu6a /ue la legislacin nacional no est) todav0a en 6lena armon0a con la Convencin# 6or e>em6lo los cdigos civiles sustantivos y de 6rocedimiento# /ue no dan a los ni-os la o6ortunidad de ser escuchados 6or las autoridades >udiciales. Asimismo# le
3!

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo, :%ser aciones finales del Comit de los Derechos del =iCo" M>ico. //I/,I/))), en: Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www.unhchr.ch;'bs;)oc.nsf;7S16bol9;*4*.*. @.A)). $.S#VO#en)ocu6en'. PD,. /, $% )e 6a1o )e $" $ -:

1!1

6reocu6a /ue la a6licacin de las leyes sea tan com6le>a de4ido a la estructura 2ederal del 9stado Darte# lo cual 6uede dar lugar a /ue las nuevas leyes no se lleguen a a6licar de4idamente en los distintos 9stados.M33 9n atencin a lo anterior# nuestro /uehacer es seguir el e>em6lo del legislador de <uintana =oo# /uien se 6reocu6a en dar cum6limiento a la Convencin# tomando medidas 6ara su res6eto en todo nivel legislativo# otorgando un am6lio marco >ur0dico en el cual se 6ueden desarrollar las autoridades en 6roteccin del inter)s su6erior del ni-o. Dor otro lado# y so4re la 6ro4lemCtica 6lanteada res6ecto a la total ignorancia al derecho de audiencia del ni-o en casos de divorcio necesario los congresos estatales en ()*ico de4en concienti@arse de /ue ven el divorcio voluntario 6rimordialmente como un con2licto entre los cnyuges y no como un con2licto en el /ue se a2ecta la es2era >ur0dica y emocional del menor# esto lleva a la consecuencia de /ue con 2recuencia /ueden olvidados con el Lsu6uesto 2in su6eriorM de evitar mayor estr)s emocional a los integrantes de la 2amilia. 9l ignorar al menor im6osi4ilita a las autoridades 6ara 2i>ar su inter)s su6erior# lo cual niega la 2igura en s0 misma# al /uedar en segundo 6lano el 6rinci6io rector y 2undamental de todo con2licto /ue a2ecte a los ni-os. Al res6ecto la autoridad de4e reconocer al menor como ente >ur0dico# titular de derechos 2undamentales 6or s0 mismo a e2ecto de de>ar de violar su es2era >ur0dica con el 6ro6sito de evitar con2lictos entre los 6adres. De4e de>ar de 4asar determinaciones de custodia en 6resunciones# y dar verdadera 6re6onderancia al inter)s su6erior del menor# ordenando de inmediato la 6resencia del menor en cual/uier caso de divorcio y su corres6ondiente valoracin a trav)s de un 6ro2esional ca6a@ de 6erci4ir cual/uier trastorno emocional en el mismo.
33

Ib. &)e6.

1!2

Dor cuanto hace al inciso 4H res6ecto a la im6lementacin de 6ol0ticas 6A4licas y destino de recursos econmicos hacia la materia tenemos /ue el Comit) de los Derechos del ,i-o indicaE L4H '2. Audiencia 9l conte*to en /ue el ni-o e>er@a su derecho a ser escuchado

tiene /ue ser 6ro6icio e ins6irar con2ian@a# de modo /ue el ni-o 6ueda estar seguro de /ue el adulto res6onsa4le de la audiencia estC dis6uesto a escuchar y tomar en consideracin seriamente lo /ue el ni-o haya decidido comunicar. La 6ersona /ue escucharC las o6iniones del ni-o 6uede ser un adulto /ue intervenga en los asuntos /ue a2ectan al ni-o G6or e>em6lo# un maestro# un tra4a>ador social o un cuidadorH# un encargado de ado6tar decisiones en una institucin G6or e>em6lo# un director# un administrador o un >ue@H o un es6ecialista G6or e>em6lo# un 6siclogo o un m)dicoH. '". La e*6eriencia indica /ue la situacin 6uede ado6tar 2orma de

conversacin en lugar de e*amen unilateral. 9s 6re2eri4le /ue el ni-o no sea escuchado en audiencia 6A4lica# sino en condiciones de con2idencialidad.M3: De lo anterior se des6rende /ue el es2uer@o 6or dar audiencia al menor no se limita a re2ormas legislativas sino a la ada6tacin de es6acios 6A4licos y a la contratacin de 6ersonal e*6erto en la evaluacin 6sicolgica de los menores# de ah0 la relevancia de ela4orar una 6ol0tica 6A4lica /ue im6acte tanto los lugares en donde se de audiencia al menor# como al 6ersonal encargado de esto. 9n 6arte# lo anterior se de4e a /ue los nuevos marcos legales me*icanos 6resentan serias limitaciones y contradicciones 2rente a la Convencin# /ue di2icultan la 6osi4ilidad real de su a6licacin. De manera
3:

*o6i'K )e los Cerechos )el NiPo LOBS843A*IRN F8N84AL NS $ 7$""!9 8l Cerecho )el NiPo a ser 8scucha)oT, en Oficina )el Al'o *o6isiona)o )e las Naciones Hni)as, 78n l&nea9 Cis#onible en: h''#:;;www$.ohchr.or,;en,lish;bo)ies;crc;co66en's.h'6, $" 6a1o $" $ /:"", PD,. %.

1!"

concreta# la legislacin reci)n a6ro4ada no esta4lece serios com6romisos en materia de 6ol0tica 6A4lica y del gasto asignado al cum6limiento de los derechos. 9ste 6unto estC 0ntimamente relacionado con lo esta4lecido en el inciso d. del 6resente ca60tulo# 6ues de4e advertirse /ue el marco legal e*istente en el 6a0s no esta4lece la mecCnica 4a>o la cual de4erC darse audiencia al menor# sino /ue en ocasiones solo esta4lece /ue de4e darse# 6or lo /ue# ademCs de /ue se somete al menor a situaciones incomodas y /ue en nada 2avorecen la ca6acidad de o6inar y la valoracin del menor# tam6oco 6ro6orcionan las herramientas necesarias 6ara reali@ar las mismas. Ka 6or ultimo tenemos /ue la mayor0a de las legislaciones tienen mAlti6les dis6osiciones /ue 6re>u@gan la madure@ de los menores 6or cuanto hace a su edad# siendo /ue el Comit) de los Derechos del ,i-o dis6oneE L2;. Al e*igir /ue se tengan de4idamente en cuenta las o6iniones#

en 2uncin de su edad y madure@# el art0culo 12 de>a claro /ue la edad en s0 misma no 6uede determinar la trascendencia de las o6iniones del ni-o. Los niveles de com6rensin de los ni-os no van ligados de manera uni2orme a su edad 4iolgica. $e ha demostrado en estudios /ue la in2ormacin# la e*6eriencia# el entorno# las e*6ectativas sociales y culturales y el nivel de a6oyo contri4uyen al desarrollo de la ca6acidad del ni-o 6ara 2ormarse una o6inin. Dor ese motivo# las o6iniones del ni-o tienen /ue evaluarse mediante un e*amen caso 6or caso. "+. J(adure@J hace re2erencia a la ca6acidad de com6render y

evaluar las consecuencias de un asunto determinado# 6or lo /ue de4e tomarse en consideracin al determinar la ca6acidad de cada ni-o. La madure@ es di20cil de de2inir? en el conte*to del art0culo 12# es la ca6acidad de un ni-o 6ara e*6resar sus o6iniones so4re las cuestiones de 2orma ra@ona4le e inde6endiente. Los e2ectos del asunto en el ni-o tam4i)n de4en tenerse en consideracin. Cuanto

1!'

mayores sean los e2ectos del resultado en la vida del ni-o# mCs im6ortante serC la correcta evaluacin de la madure@ de ese ni-o.M 3& Luego entonces toda dis6osicin de carCcter general# niega la recomendacin del Comit) de valorar la o6inin del ni-o caso 6or caso# de>ando de un lado la evaluacin de su madure@ y 6or ende del 6eso /ue de4e llevar la o6inin de los ni-os en los con2lictos relativos a la guarda y custodia de los menores? im6idiendo la correcta 2i>acin del inter)s su6erior del ni-o. ()*ico de4e em6render nuevas re2ormas legislativas# a nivel local 6ara integrar el marco internacional a derecho interno# as0 como em6render una verdadera 6ol0tica 6A4lica /ue acer/ue a los menores a los 6rocesos >udiciales de 2orma /ue no le sean a>enos y no em6eorar su ya di20cil situacin tratando de ni-os /ue a2rontan la se6aracin de sus 6adres. 9n la o6inin de este investigador# se de4en su6erar las anteriores inercias 6ara crear un sistema >udicial mCs 6reocu6ado 6or los derechos de los ni-os# mCs incluyente de su o6inin y mCs res6etuoso del marco >ur0dico internacional# tal y como advierte el legislador <uintanarroense al adecuar tan 6articularmente su marco >ur0dico estatal al derecho internacional. De4emos crear instituciones /ue no solo escuchen a los menores sometidos a 6rocedimientos >udiciales# sino /ue se 6reocu6en 6or acercarse a ellos cuando sean a>enos a los mismos# de tal 2orma /ue se est) en 6osi4ilidad de 6rocurar un adecuado crecimiento de la in2ancia me*icana. 9n resumen# ()*ico y sus entidades 2ederativas# de4en asumir 6lenamente el com6romiso internacional /ue ad/uirieron al signar y rati2icar el contenido de la Convencin de los Derechos del ,i-o de4iendo 2ortalecer y me>orar los mecanismos /ue atiendan a los menores cuyos 6adres estCn su>etos a un 6roceso de divorcio.

3&

Ib. &)e6 #D,.

II

CONCLUSIONES

D=I(9=A.- 9n el desarrollo de la 6resente tesis se a4orda el tema de la Guarda y Custodia de (enores en ()*ico y los Derechos Humanos en una a6ro*imacin de lo general a lo 6articular# 6artiendo del estudio de su desarrollo desde tiem6os de Asiria y de los antiguos 9gi6cios# a trav)s de =oma y de diversas legislaciones antiguas# 6asando 6or la =evolucin 8rancesa y los grandes 6ensadores de la )6oca hasta llegar a los tiem6os actuales en ()*ico y el mundo. 9ste anClisis histrico sirvi 6ara 2or>ar un 6anorama so4re el tema a tratar# y 6ro6icia el entendimiento del origen y 2inalidad de los Derechos Humanos# 6ara des6u)s distinguir de entre ellos# los Derechos de los ,i-os# un Crea es6ec02ica de )stos dedicada es6ec02icamente a la atencin del sensi4le sector de la humanidad constituido 6or los menores de edad# cuya im6ortancia y trascendencia ha /uedado demostrada en las mAlti6les normatividades emitidas 6ara su tutela y 6roteccin. De esta 2orma se a6rendi a valorar el es2uer@o /ue a trav)s del tiem6o ha hecho el hom4re 6ara 6roteger los derechos 4Csicos inherentes a su condicin humana# y nos im6ulsa 6ara sumarnos a esos es2uer@os a 2in de evitar se re6itan atrocidades tales como las Guerras (undiales acontecidas en 9uro6a# en dnde los Derechos del Hom4re 2ueron olvidados y de>ados a un lado en aras de intereses de diversos ti6os. $9GB,DA.- 9l esta4lecer el marco >ur0dico y doctrinal del tema# 6ermiti conocer el alcance de los dis6ositivos nacionales e internacionales e*istentes? sa4er cuCl es la 6ostura tomada 6or nuestra Carta (agna en su relacin y a6reciar el rango /ue han ad/uirido los 1ratados Internacionales con motivo de las Altimas re2ormas a la ley en materia de derechos 2undamentales.

De tal 2orma se de2inieron los conce6tos rectores de la tesis y se entr al anClisis de la Convencin de los Derechos del ,i-o y las 54servaciones emitidas 6or el Comit) de los Derechos del ,i-os# lo /ue 6osi4ilit 2i>ar el (arco .ur0dico internacional /ue delimita la investigacin# 6ermitiendo la a6reciacin de similitudes y di2erencias del marco interno con el e*terno. $e arri4 a la conclusin de /ue la Guarda y Custodia se re2iere al derecho /ue otorga el estado al 6rogenitor teniente del menor y 4a>o tal tesitura se hi@o la investigacin y cita de los numerales relativos a la Guarda y Custodia de menores en los Cm4itos 2ederal y estatal# estudiando los 6untos trascendentes de tales art0culos a la lu@ de los Derechos emanados de la Convencin so4re los Derechos del ,i-o y a las o4servaciones y recomendaciones emitidas 6or el Comit). 19=C9=A.- 9l e*amen y anClisis 6articular de distintas legislaciones# desde diversos numerales de la Carta (agna# 6asando 6or la legislacin 8ederal y del Distrito 8ederal y 9stados como Coahuila# 1amauli6as# Durango# Colima# 9stado de ()*ico y <uintana =oo# 6ermiti llegar a la conclusin de /ue e*isten diversas irregularidades en la adecuacin de tales ordenamientos a los Derechos Humanos? irregularidades 6rinci6almente u4icadas 4a>o el marco de los Cdigos Civiles y de Drocedimientos de los 9stados# los cuales en muchos casos# no ado6tan los com6romisos asumidos 6or el 9stado (e*icano al signar las convenciones internacionales en materia de Derechos de los ,i-os. De esta 2orma se se-ala /ue las dis6osiciones 8ederales en materia de Derechos de los ,i-os en raras ocasiones 6ermean a los Cdigos Civiles y Drocesales Civiles de los 9stados# siendo /ue la com6le>idad del sistema normativo me*icano# en nada 4ene2icia la ado6cin de los 6rinci6ios de la Convencin. CBA=1A.- La gran mayor0a de las legislaciones estatales no toman en cuenta el derecho del menor a ser escuchado en casos del divorcio consensuado de los 6rogenitores# o al momento de tomar medidas 6rovisionales relativas su custodia. AdemCs en su mayor0a# las legislaciones

estatales no contem6lan cam4ios de 6ol0tica 6A4lica /ue 6ermitan el destino de recursos econmicos y materiales su2icientes 6ara dar cum6limiento a la Convencin# 6uesto /ue las consideraciones del Comit) de los Derechos del ,i-o# no solo sugieren medidas de Derecho# sino /ue esta4lecen la necesidad de me>orar incluso# los am4ientes materiales de los >u@gados 6ara 4rindar una atencin adecuada a los ni-os. <BI,1A.- Las legislaciones estatales no regulan la 2orma en /ue de4e darse audiencia al menor y en ocasiones ni si/uiera la im6onen como o4ligacin a la autoridad? situacin /ue se denuncia como una grave violacin a las o4ligaciones derivadas de la Convencin de los Derechos del ,i-o y a las o4servaciones del Comit) de los Derechos del ,i-o. $9%1A.- $e denuncia /ue en su mayor0a las legislaciones estatales contienen dis6osiciones discriminatorias 6ara los Derechos de los ,i-os# /ue les im6iden e*6resarse en asuntos /ue a2ecten su es2era >ur0dica y material# lo /ue sale a relucir cuando el legislador estatal les coarta el derecho a e*6resar su o6inin 6or consideraciones tales como su edad# o 4ien no considera su dicho 6ara tomar medidas 6rovisionales res6ecto su Custodia# 6asando 6or alto sus derechos y denotando /ue escasamente se siguen las recomendaciones del Comit) de los Derechos del ,i-o# en el sentido# de /ue se de4e valorar caso 6or caso la situacin de cada ni-o en 2uncin a su madure@. $`D1I(A.- $e concluye /ue es res6onsa4ilidad de las autoridades acercarse a los menores sometidos a 6rocedimientos >udiciales derivados de la se6aracin de sus 6adres. La inca6acidad de los ni-os de invocar su derecho de 6ro6ia vo@# im6one a la autoridad el de4er de a6rovechar cual/uier o6ortunidad 6osi4le de acercase y cerciorarse de 6rimera mano so4re el 4ienestar y 4uen desarrollo de la in2ancia. 9l alcance de los Derechos de los (enores no se satis2ace Anicamente con escucharlos en los 6rocedimientos en donde estCn im6licados# sino /ue tam4i)n 4uscan o4tener medios tanto materiales como >ur0dicos 6ara 6rocurar sus derechos.

A trav)s del desarrollo de la tesis /ueda claro /ue en la mayor0a de las legislaturas no se res6eta la 2orma en /ue de4e darse audiencia a los menores# misma /ue de4e hacerse ante es6ecialistas y no en audiencia 6A4lica con un >ue@# como normalmente se les somete a nivel estatal. 5C1AIA.- Iisto lo anterior se reconoce /ue el 9stado mas avan@ado en la materia de a/uellos /ue 2ueron o4servados en la 6resente tesis# es el de <uintana =oo# y se 6ro6one /ue se sigan los 6asos ado6tados 6or el Legislador de dicha entidad en toda la =e6A4lica# 6ues la legislacin <uintanarroense no solo es vanguardista y 6ro6ositiva en la materia# sino /ue incluso crea 2unciones 6A4licas es6eci2icas# destinadas al cuidado y 6roteccin de los Derechos de los (enores en los 6rocesos 2amiliares en los /ue se diriman casos /ue a2ecten su es2era >ur0dica. ,5I9,A.- $e denuncia /ue desa2ortunadamente en ()*ico# el (arco .ur0dico Internacional no es de conocimiento DA4lico# 6ues aAn muchas 6ersonas y litigantes se limitan al uso de la normatividad interna 6ara la resolucin de sus con2lictos# ignorando los grandes 4ene2icios 6ro6orcionados 6or los 1ratados signados 6or ()*ico en materia de Derechos Humanos. 1al situacin 2avorece /ue solo sean algunos conocedores de la materia# a/uellos /ue sean ca6aces de alegar sus derechos ante la autoridad com6etente# /ue en ocasiones es igualmente ignorante de la norma >ur0dica e*terna a6lica4le /ue a6orta mayor 4ene2icio al individuo. Luego entonces se concluye /ue el Legislador (e*icano de4e im6ulsar re2ormas tendientes a uni2icar el criterio e*terno con el interno# 6ermitiendo /ue mCs 6ersonas se 4ene2icien en toda clase de con2lictos evitando contradicciones /ue Anicamente se traducir0an en violaciones a los Derechos del Hom4re. 9sto co4ra es6ecial trascendencia tratCndose de Derechos de los ,i-os# /uienes 6or su estado natural se encuentran en estado de inde2ensin. Bn marco >ur0dico interno ignorante a sus Derechos los 6one en

una mayor desventa>a de a/uella a la /ue comAnmente estCn sometidos# haciendo de esta 2orma mCs marcada su desventa>a >ur0dica. 9s 6or ello /ue de4emos a6egarnos a las consideraciones emitidas 6or el Comit) de los Derechos del ,i-o# /ue adecuadamente advierten /ue la com6le>idad de la estructura legislativa de ()*ico# di2iculta la adecuada vigilancia de los Derechos de los ,i-os 6or las autoridades# y en consecuencia# dictar tanto re2ormas legales como 6ol0ticas 6A4licas /ue 2aciliten su a4sorcin 6or las legislaturas de los 9stados.

III

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12. Cdigo Civil del 9stado de Colima. Vltima =e2orma +&T12T2+12. 1". Cdigo Civil 6ara el 9stado de <uintana =oo# Vltima =e2orma "+T1+T2+12. 1'. Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el Distrito 8ederal G.5. 2+T+;T2+12. 1!. Cdigo Drocesal Civil 6ara el 9stado de Coahuila de Yarago@a. Vltima re2orma 6u4licada en el Deridico 52icialE 2!T+3T2+12 13. Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el 9stado de Durango. Vltima re2orma 6u4licada "+T+!T2+11. 1:. Cdigo de Drocedimientos Civiles del 9stado de ()*ico. Vltima =e2orma "1T+&T2+12 1&. Cdigo de Drocedimientos Civiles del 9stado de Colima. Vltima =e2orma +!T+;T2+12. 1;. Cdigo de Drocedimientos Civiles 6ara el 9stado Li4re y $o4erano de <uintana =oo# Vltima =e2orma 1+T12T1+. 2+. Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de ,i-as# ,i-os y Adolescentes# Vltima re2orma 6u4licada D58 1;-+&-2+1+. 21. Ley de los Derechos de las ni-as y ni-os en el Distrito 8ederal# Vltima re2orma 6u4licada G.5. 1!T+3T2+11. 22. Ley 6ara la Droteccin de los Derechos y De4eres de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de Coahuila. Vltima re2orma 6u4licada en el Deridico 52icialE 2:T1+T2++3.

2". Ley de Derechos de las ,i-as y ,i-os en el 9stado de 1amauli6as. Vltima re2orma 6u4licadaE 21T12T2+1+. 2'. Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# los ,i-os y Adolescentes en el 9stado de Durango. Vltima re2orma 6u4licada 2+T+3T2+11 2!. Ley de los Derechos y De4eres de las ,i-as# los ,i-os y los Adolescentes del 9stado de Colima. Vltima =e2orma 12T+!T2+12. 23. Ley 6ara la Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de ()*ico. Vltima =e2orma +3T+;T2+12. 2:. Ley de Droteccin de los Derechos de las ,i-as# ,i-os y Adolescentes del 9stado de <uintana =oo# Vltima =e2orma +'T+!T2++'.

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