LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL I. PRECEPTOS GENERALES DE LA PRUEBA 1.

Presuncin de inocencia e in dubio pro reo La garanta constitucional de la presuncin de inocencia, reconocida en el ordinal e del inciso ,24) del art. 2 de la Constitucin, debe ser respetada durante todo el proceso. Por ello el trato de inocencia es un punto trascendente de la reforma, aun cuando la persona sufra detencin, su condena se encuentre en apelacin, incluso si se advierte que la condena confirmada est indebidamente motivada. El mandato del art. II. 2 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, es bastante categrico: H asta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido. Inclusin normativa necesaria en estados como el nuestro donde se trata muchas veces a ciudadanos como criminales incluso antes de haberse denunciado el supuesto delito a las autoridades. La presuncin de inocencia se mantendr mientras no se demuestre lo contrario, ya que si existe duda en el rgano jurisdiccional deber absolverse. Al decir de Carnelutti, se impone al juez que resuelva la duda acerca de un hecho determinado, en sentido desfavorable a la parte que tiene inters en afirmarlo1. La regla del in dubio pro reo exige que el magistrado resuelva en contra del Ministerio Pblico.2 2. El deber de objetividad fiscal y la carga de la prueba El Titular de la accin penal es el Ministerio Pblico (inc. 4 del art. 159 de la Constitucin), sin embargo este encargo debe ser llevado de manera objetiva, indagando los hechos constitutivos del delito y los que acrediten la inocencia del imputado (art. IV.2 del T.P.3), slo as ser un verdadero defensor de la legalidad y de la sociedad. En el Per, no ha existido mayor debate con respecto al principio de imparcialidad en el Ministerio Pblico, y desde siempre la tarea del Ministerio Pblico en materia penal fue persecutor implacable, incluso con material probatorio que no tiene calidad indiciaria, por ello el profesor y Fiscal Supremo Pablo Snchez Velarde, admiti que el respeto al principio de legalidad, imparcialidad, y proporcionalidad seran un factor importante de la reforma del proceso penal4 y en especial del Ministerio Pblico. El deber de la carga probatoria fiscal, ya no debe ser nunca mas selectiva, su papel de defensor de la sociedad, implica una tarea de inclusin en su trabajo de recabar las pruebas de la inocencia del imputado.

1 2

Carnellutti, Franceso, Estudios de derecho procesal, Vol. II, Buenos Aires, Eed. Ejea, 1959, p. 108. Cafferata Nores, Jos, Temas de Derecho Procesal Penal, Pgina 9, Ediciones Depalma, Buenos Aires, rgentina, 1988. 3 En adelante los artculos que se mencionen entendidos pertenecientes al Nuevo Cdigo Procesal Penal, salvo expresin distinta. 4 Snchez Velarde, Pablo, Comentarios al Cdigo Procesal Penal, Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S.A. IDEMSA, Lima, Per, 1994, p. 70 .

Por otro lado, de existir una carga probatoria insuficiente de responsabilidad, debe acarrear consecuencias desfavorables para el Ministerio Pblico5 6 7 pues debe perder el proceso 8 a favor de la absolucin del imputado9. La doctrina jurisprudencial ha expresado que la absolucin es categrica si se advierte insuficiencia probatoria de cargo (inexistente10, incapaz e inocua11 para destruir la presuncin de inocencia) o indubio pro reo12 (duda razonable, insuficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia13). 3. Ineficacia de la prueba obtenida con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona

Tanto el art. VIII del T.P., como el art. 159 del mismo, se aborda el tema de prueba ilcita. De obtenerse o incorporarse pruebas sin respeto a un debido proceso, estas no debern ser utilizadas ni valoradas por el juzgador. En el mismo sentido
5

Devis Eechanda, Compendio de pruebas judiciales, T. I, Santa Fe , Rubinzal Culzoni editores, 1984, p. 225. 6 La carga segn Couture es el imperativo del propio inters de aqul que se halla gravado con la misma, en Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., pstuma, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1988, p. 242 7 Expresando Michelli, que la carga agota su funcin en la determinacin psicolgica al obrar, en Micheli, Curso de Derecho procesal civil, Vol. I, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1970, p. 270 271. 8 Rosemberg, Leo, La carga de la prueba, Buenos Aires, Eed. EJEA, 1956, p. 15. 9 Ya lo djjo el comit de Derechos Humanos, en su Comentario General 13 sobre el art. 14 del Pacto Internacional, al sostener que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin, y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable, ver en Comentario General 13, prr. 7; en Daniel ODonnell, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Auspiciado por la Fundacin Friedrich Naumann, IIDH, Comisin Andina de Juristas, 2 edc., 1989, p. 170. 10 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 10/07/1998. (Expediente N 8519 97 Lima) en Dilogo con la Jurisprudencia; Ao 8; Nmero 50; Noviembre 2000; pp. 243-244. Sin embargo es criticable esta jurisprudencia por que identifica inexistencia de prueba de cargo, con in dubio pro reo, lo que es errado ya que todo indubio se sustenta en la falta de suficiencia probatoria, pero no toda insuficiencia genera duda, como en el presente caso que no existe prueba de cargo, el mismo que no puede generar duda al juzgador. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 29/03/2000. (R.N. N 516599 Lambayeque en Frisancho Aparicio, Manuel; Jurisprudencia Penal: Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001; Ed. Jurista; Lima, Per; 2002; pp. 428430. Sentencia de la Sala Penal de La Libertad, de fecha 16/04/1999. (Exp. N 417-98 Trujillo) Jurisprudencia Penal; Tomo I; Ed. Normas Legales; 2003; Trujillo, Per; pp. 466. 11 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 30/09/1999.(R.N. N 2506-99 Lima), en Dilogo con la Jurisprudencia; Ao 9; Nmero 60; Setiembre 2003; pp. 301-302. 12 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 17/06/1999, (R.N. N 959-99 Arequipa) en Revista peruana de Doctrina y Jurisprudencia penal 3; Ed. Grijley; 2002; Lima, Per; pp.547-549. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 05/07/1999. (Exp. R.N. N 141599 Callao) en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 2; Ed. Grijley; Lima, Per; 2001; pp. 701-703. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 15/11/1999. (R.N. N 3443-99 Lima) Jurisprudencia penal: Ejecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia 1997-2001; Jurista Editores; Lima- Per; 2002; pp.345. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 07/10/1999, (Exp. 2547-99) en Dilogo con la Jurisprudencia; Ao 9; Nmero 57; Julio 2003; pp. 276-277. 13 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 08/06/1999, (Exp. R.N. N 1398 99 Lima en Jurisprudencia Penal: Ejecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia 1997 2001; Jurista Editores; Lima, Per; 2002; pp. 353-355. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 11/03/1998, (Expediente R.N. N 6182 97 Hunuco) en Rojas Vargas, Fidel; Jurisprudencia Procesal Penal; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per; 1999; pp. 367-368 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 16/01/1998. (Expediente N 035 97) en Rojas Vargas, Fidel; Jurisprudencia Procesal Penal; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per; 1999; pp. 371-372 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 22/12/1997 (Exp. R.N. N 18 97 Lima) en Rojas Vargas, Fidel; Jurisprudencia Procesal Penal; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per; 1999; pp. 373-375.

carecen de efecto legal las que hayan sido obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. No pudiendo ser utilizadas por el Juez ni directa ni indirectamente. El contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, es un concepto nuevo en nuestra legislacin procesal penal, sin embargo de primera importancia para una lectura constitucional del mismo. El contenido esencial es el ncleo duro de los derechos fundamentales, que restringe su disponibilidad frente a otros derechos fundamentales dependiendo del caso concreto, teniendo como referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Abad Yupanqui nos dice que: El contenido esencial de un derecho fundamental es un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance y significado no puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en relacin a cada derecho fundamental14. Para permitir el adecuado funcionamiento de la sociedad las limitaciones del contenido esencial, expresa Pietro Sanchiz, no solamente se debe hacer determinar de los derechos fundamentales, sino tambin de otros bienes constitucionales amparados por la constitucin15, por lo tanto para la delimitacin del contenido esencial se debe valorar sistemticamente la constitucin, conforme afirma Peter Hberle: el contenido y los lmites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hacer en su esencia, referencia todo derecho fundamental16. Para la interpretacin del contenido esencial tenemos dos concepciones la teora relativa y la teora absoluta la primera a) teora relativa concibe el contenido esencial de un derecho sera aquella parte de un derecho que todava queda en pie., una vez que ha operado una limitacin justificada o legitima. Se podra conducir a un sacrificio completo del derecho si la proteccin de un bien constitucional, as o recomendara. Por otra la tenemos al segunda teora b) La teora absoluta predica la existencia de un ncleo resistente que debe ser preservado en todo caso, el contenido esencial sera as una parte del contenido del derecho al margen de cualquier negociado o debate. La teora pone un limite del derecho fundamental del caso concreto analizado que no se puede exceder mas de de la disposicin minina que seria el ncleo duro, posicin que tambin es tomada por Prieto Sanchos, quien afirma: que solo la teora absoluta ofrece las bases, para una interpretacin satisfactoria de los contenidos esenciales como garanta autnoma del derecho () toda limitacin de un derecho fundamental justificado y adems respeta su contenido esencial o, dicho de otro modo, aun cuando una disposicin limitadora cuenta a su favor con buenas razones, resultar ilegtima si llega a daar el contenido mnimo esencial de un derecho 17. En el lmite de los derechos fundamentales tambin la ley puede determinar el contenido esencial. El profesor Landa ensea que la ley se presenta como la funcin legislativa de promocin y la realizacin de la dignidad instituida; esto permite asumir
14

Abad Yupanqui, Samuel B. limites respecto al contenid o esencial de los derechos fundamntales: estudio prelimar Ed. Thmis21, segunda poca, TII, Lima - Per. 1992. Pg. 10. 15 Prieto Sanchiz, Lus: La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades En pensamiento constitucional, PUCP, Fondo Editorial, 2002, Ao VIII, N 8, Pg. 86. 16 Haberle, Peter: La libertad fundamental en el estado constitucional Ed. PUCP, LIMA 1997. PG. 109. 17 Prieto Sanchiz, Lus, op. cit., p. 71.

un concepto de ley que tambin pueda conformar y determinar el contenido esencial de la dignidad, cuando la constitucin no lo haya previsto jurdicamente, pero respetando del contenido institucional de la dignidad18. Esto se aprecia cuando el artculo 2, pargrafo 20 literal 20 dispone que no esta permitido forma alguna de restriccin de libertad personal, salvo los casos previstos por la ley19. De tal manera que cuando en la obtencin de fuentes y medios de prueba se han violado directa o indirectamente - el contenido esencial, la prueba es ineficaz. Y no podr ser utilizado por el Juez, ni directa ni indirectamente (art. 159). Bastaran algunos ejemplos para comprender mejor la clasificacin de directa o indirecta de la prueba ilcita. Se habla de prueba ilcita directa cuando la confesin ha sido obtenida bajo tortura o coaccin y se llama indirecta o fruto del rbol envenenado, en los casos en que la droga localizada en la maleta de una persona durante el registro de aduana, cuando el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha obtenido como consecuencia de una interceptacin telefnica practicada sin autorizacin judicial. La etapa investigadora encargada al Ministerio Pblico, ha sido diseada para la bsqueda de la verdad material, de entrada se debe comprender que esta ya no se entiende como fin absoluto sino antes bien, es un ideal genrico de alcanzar, como valor positivo de la sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras funciones del procedimiento - en especial: La Proteccin de la Dignidad Individual y los Valores Reconocidos a la Persona -, y que, retrocede frente a valores que, para el orden jurdico, resultan superiores en rango20. Por ello Claus Roxin, manifiesta que no es un

18

Landa Arroyo, Csar Constitucin y fuentes del derecho Ed Palestra, Lima 2006. Pg. 33-34. Tambin Abad Yupanqui, Samuel B., op. cit., Pg. 11 19 De la misma manera, en el artculo 2 pargrafos 20 literal i, tratndose del derecho a no ser incomunicado, solo puede ser privarse a una persona del mismo en caso de ser indispensable para el esclarecimiento de un delito y la forma y tiempo previsto por la ley. La ley tambin contribuye a delimitar el contenido de un derecho esto se deduce del artculo 2,18 a obtener una respuesta dentro del plazo fijado por ley, y permite que el particular que luego de transcurrida el plazo presuma denegada su peticin. Es decir, en estos casos el legislador, al determinar el referido plazo, interviene completamente el contenido esencial de un derecho fundamental. 20 Julio. B. J. Maier, "Derecho Procesal Penal". T.I. Fundamento. 2da. Edicin. Editores Del Puerto S.R.L. 1996. Buenos Aires Argentina. p. 869 y ss., Fabricio Guariglia, por su parte expresa que, desde hace ya tiempo, la reconstruccin de la verdad histrica o, simplemente, la bsqueda de la verdad, no es concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que por el contrario, se erigen frente a ella determinadas barreras que el Estado no puede franquear. De este modo, existen ciertos hechos que sustraen a la investigacin de los rganos del Estado, y que escapan a la valoracin de los tribunales: ellos constituyen las llamadas prohibiciones probatorias. ("Las Prohibiciones Probatorias" , en: El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (Anlisis Crtico), Prlogo de Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto S.R.L. 1993. Buenos Aires, Argentina. p.15 y ss.).,Csar San Martn Castro, al hablarnos de la prueba ilegalmente obtenida, nos hace referencia a dos puntos importantes: La prohibicin de practicar la prueba (por ejemplo: prohibicin de temas probatorios como el secreto oficial; la prohibicin de medios de prueba como el testimonio secreto o, como los facultativos; la prohibicin de mtodos probatorios como la coercin y la prohibicin condicional de la prueba como el allanamiento domiciliario) y, la prohibicin de utilizar la prueba (por ejemplo: cuando el acto de prueba es desfavorable para el titular de la garanta, la autoridad judicial debe declarar su ineficacia procesal, ms aun, cuando esta viole derechos fundamentales).

principio de la ordenanza Procesal Penal que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio21. Sin embargo, no hay que perder de vista que tal como est normado en el art. VIII.2 del T.P., cualquier violacin al derecho fundamental de la persona no hace que la prueba sea ilcita, esta afectacin debe ser a su contenido esencial, de lo contrario la prueba tendr utilidad y eficacia legal, siempre y cuando, claro, esta se haya obtenido e incorporado respetando el debido proceso, por que de ello depende su validez. En doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen nmero de teoras que se muestran como excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita, tales como la teora del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena fe, mbito jurdico, charola de plata, tinte indeleble, supresin del nexo causal, entre otros. Todos con el fin de evitar que las pruebas ilcitas que demuestren la responsabilidad del imputado no pueda ser excluida del proceso. El art. VII. 3 del T.P., ha incorporado una excepcin a la regla de exclusin, esto es de existir inobservancia a una garanta constitucional en la bsqueda de pruebas por un particular si esta es a su favor, la garanta no puede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la garanta se ha creado a su favor no en su contra, mas aun cuando no existe nulidad por la nulidad misma. De tal manera que nuestra legislacin, de buena manera ha delimitado de entrada cuales son los casos donde no se permiten excepciones a esta exclusin, esto es, cuando la prueba se haya obtenido con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 4. La actividad investigacin probatoria y sus diferencias con los actos de

El art. 155 desarrolla la actividad probatoria, la misma que se rige por la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por el mismo Cdigo. La actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de voluntad, de conocimiento o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales, normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de certeza o de admisin de una objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto, as como de sus consecuencias22. Es la concatenacin dinmica, compleja, coherente, de actos procesales (tanto prejurisdiccionales como jurisdiccionales) de acopio de medios probatorios y de libre valoracin de los mismos. Vicente Gimeno Sendra, plantea que los actos de prueba deben referirse a la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la conviccin del Juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes, intervenida por el rgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradiccin y de las garantas

21

Julio. B. J. Maier, "Derecho Procesal Penal". T.I. Fundamentos. 2da. Edicin, Editores Del Puerto S.R.L. 1996. Buenos Aires, Argentina. p. 869. 22 Jorge A. Clari Olmedo, Op.Cit. 1966. P.6.

constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a travs de medios lcitos de prueba23. En nuestra normatividad es muy clara la distincin entre actos de prueba y los de investigacin (ver el art. IV.3 del T.P.), ya que este ltimo no tiene carcter jurisdiccional. El profesor Ortells Ramos nos detalla y esquematiza las diferencias entre actos de investigacin y actos de prueba24: a) El acto de investigacin forma parte de la investigacin judicial y sirve a sus funciones, mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de ste. b) La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el fundamento necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares, peticiones, incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia. c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se fundan en los actos de investigacin y en los actos de prueba. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal del procesado, sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba determina la sentencia; y slo la plena conviccin sobre la responsabilidad penal permite una resolucin condenatoria, mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una absolucin. d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren mayor intensidad. En los actos de investigacin, la existencia de estos principios disminuye. Los actos de investigacin no pueden, por regla general, tener eficacia jurdica de actos de prueba salvo que aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral. El principio de aportacin de parte permite una mejor separacin de funciones de la tarea fiscal, de la defensa y la jurisdiccional (art. 155.2). Solo por excepcin legalmente establecida se admitirn pruebas de oficio. 5. El objeto de la prueba y las convenciones probatorias El objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, y sobre lo que debe o puede recaer la prueba. Para Jorge A. Clari Olmedo, es el tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. Para Florencio Mixn Mass, es todo aquello sobre lo cual es necesario y admisible que incida la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado y demostrado. Segn Eugenio Florin, objeto de prueba, es lo que hay que determinar en el proceso, es el tema a probar. thema probandum, y consiste en la cosa, circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse en el proceso. Este
23

Vicente Gimeno Sendra Y Otros, "Derecho Procesal", T.II, El Proceso Penal, Editorial Trant Lo Blanch, Valencia. 1990, 3ra Edicin. p.443. 24 Ortells Ramos Manuel, con Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional, T. III, cit. p. 151.

autor seala que se puede considerar como objeto de prueba, ya sea, la posibilidad abstracta de investigacin, es decir, lo que se puede probar en trminos generales (objeto de prueba es abstracto); o ya sea, la posibilidad concreta de investigacin, es decir aquello que se prueba o se debe o puede probar en relacin con un determinado proceso (objeto de prueba en concreto)25. Hay discusin sobre lo que puede ser considerado objeto de prueba, y de ah que Jorge A. Clari Olmedo, afirme que el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con el aspecto fctico del objeto procesal, sino integrarse con una serie de datos que rodean al hecho bsico que se pretende jurdicamente relevante, datos que conducen a confirmar o a descalificar la alegacin de las partes. Genricamente esos datos se exhiben como acontecimientos del mundo exterior, personas en sus manifestaciones fsicas o psquicas, cosas, lugares, resultados de la experiencia, juicios inherentes a las cosas, derecho no vigente, etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba26. El art. 156, por ello entiende que son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. El artculo 156.2 establece que no son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, las normas jurdicas internas vigentes, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 5.a. Las Mximas de la experiencia Segn Jorge A. Clari Olmedo, son datos de hecho desde el punto de vista probatorio, por cuanto existen en el resultado obtenido como consecuencia del comn modo de ser y obrar de las personas o cosas. Se trata de verdaderas mximas o
25

Eugenio Florin, "Elementos de Derecho procesal Penal". Barcelona, Editorial Bosh, 1931 p.308-309. El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista se examinara que es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal; desde la segunda ptica se considerara que es lo que se debe probar en un proceso determinado. a) Consideracin en abstracto. La prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., cada de un rayo) o humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr., la intencin homicida). Tambin sobre la existencia y cualidades de persona (v.gr., nacimiento, edad, etc,.), cosas y lugares. Se podr intentar probar tambin las normas de la experiencia como (v.gr., usos y costumbres comerciales y financieros) y el derecho no vigente (v.gr., normas jurdicas extranjeras que fundamentan un pedido de extradicin).En cambio, no sern objeto de prueba los hechos notorios (v.gr., quien es el actual Presidente de la Nacin), ni los evidentes (v.gr., que una persona que camina y habla esta viva), salvo que sean controvertidos razonablemente; tampoco la existencia del derecho positivo vigente, ni aquellos temas sobre los cuales las leyes prohben hacer prueba (v.gr., la verdad de la injuria). b) Consideracin en concreto. En un proceso penal determinado, la prueba deber versar sobre la existencia del Hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen o justifiquen, o influyan en la punibilidad y la extensin del dao causado. Deber dirigirse tambin a Individualizar a sus autores, cmplices o instigadores, verificando su edad, educacin, costumbres, condicin de vida, medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que acto, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las dems circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.Estos aspectos necesariamente deber ser objeto de prueba, aun cuando no haya controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales se hubiese entablado la accin resarcitoria, la prueba recaer no slo sobre la existencia y extensin del dao, si no, adems, sobre la concurrencia de las situaciones que generen la responsabilidad civil el imputado o del tercero civilmente demandado, o restrinjan sus alcances. 26 Jorge Clari Olmedo, T.II, Op.Cit. p.160-161.

normas de conducta que el grupo va aceptando en base a la convivencia prctica y las costumbres. Stein, citado por Eugenio Florin27, seala que son definiciones o sentencias hipotticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la experiencia, y poseen en principio una validez general, por lo cual son independientes de los casos particulares. El problema que se plantea es el del conocimiento y aceptacin general del principio o mxima de la experiencia, y si en ciertos casos podra ser necesario probar tal principio o mxima. La doctrina Argentina admite que una mxima de la experiencia puede ser objetos de prueba cuando es compleja o controvertida. Por su parte, la doctrina Alemana considera que el Juez, por ignorar el principio de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no se dirigir al principio de la experiencia sino a la cosa que debe apreciarse con arreglo al mismo (Bennecke Y Biling). 5.b. Las Leyes naturales Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y la sociedad, por lo que no necesitan probarse. Segn la doctrina, el derecho natural tiene fuerza obligatoria, por cuanto, en primer lugar, se dirige al legislador, a quien le sirve de inspiracin para las normas que ha de dictar; y, en segundo lugar, porque constituye un orden jurdico verdadero distinto, que predomina sobre el derecho positivo, deslegitimndolo cuando es contrario a l 28. 5.c. La norma jurdica interna vigente Es el derecho positivo, el derecho vigente en una colectividad determinada, y, por tanto, el conjunto de reglas impuestas a los miembros de dicha comunidad, y cuya obligatoriedad se ve apoyada por el ius coertio que le es inherente. Como norma que regula la conducta social no puede ser objeto de prueba, por cuanto su efecto y fuerza obligatoria es actual. Es ms, dicha conducta social es delineada y modelada por el derecho vigente. En cambio, cuando se presentan problemas de vigencia temporal de leyes, de aplicacin territorial, casos de sucesin o cuando se discute alguna cuestin de derecho penal internacional, la norma jurdica se constituye en objeto de prueba. Asimismo, puede ser objeto de prueba la norma jurdica interna no vigente. 5.d. La cosa juzgada Segn Vicenzo Manzini, la cosa juzgada penal, en el caso concreto, es una autoridad absoluta, equivalente a la de la ley misma. Por eso se suele decir que el fallo penal faciat ius erga omnes (hace derecho frente a todos)29.

27 28

Eugenio Florin, "De La Pruebas Penales". T.I. 2da. Edicin. Bogot, Editorial Temis. 1976. P.113-114. Claude Du Pasquier, "Introduccin al Derecho", 3ra. Edicin Lima, Editora Humboldt S.A. 1983. P.170. 29 Vicenzo Manzini, op.cit. (T.IV) p.521.

Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosa juzgada, es lo que se conoce como ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo). La aplicacin de esta regla requiere de tres supuestos: que se trate de la misma pretensin punitiva (cadem causa petendi, la misma causa a pedir); que haya identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (la misma cosa); y que haya identidad de persona (la misma persona). 5.e. Lo imposible Es lo que materialmente no puede suceder o no puede hacerse. Desde el punto de vista jurdico, lo imposible comprende tanto lo no realizable materialmente, como lo no realizable por prohibicin expresa de la ley debido a razones de orden pblico o de buenas costumbres. Existe pues, una imposibilidad de hecho o natural, y una imposibilidad de derecho legal30. 5.f. Lo notorio Como muy bien seala Vicenzo Manzini, es lgico que slo constituyan objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o sea que exijan una comprobacin. Se entiende por hecho notorio aqul que es de conocimiento de todos cuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinados, pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Para Carlos Rubianes, lo notorio es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre perteneciente a cierto mbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la que hay que suponer tambin en el juzgado. Forma parte del bagaje de patrones y valores, social y culturalmente trasmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, en cuanto sea posible, que las normas jurdicas31. Sin embargo, la notoriedad en un conjunto relativo, pues no cabe estimarla como equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido o aceptado por todos los hombres. De ah que en la actualidad se tome con reserva el carcter absoluto del adagio notoria non egent probatione. En tal sentido Eugenio Florin, afirma que la notoriedad no exonera por s misma de probar los hechos a los que se vincula; pero s podr eximir de prueba cuando una vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestin de su existencia, no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hecho notorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o est en el recuerdo o tradicin de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un alud, un siniestro, o una huelga, un duelo judicial, etc. El art. 156.3 seala que las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio, de lo que se dejar acta. A este acuerdo se le denomina convencin probatoria, la misma que evitar: i) que la actuacin probatorias se deriven en hechos indiscutibles por las partes, ii) evitar por ende perdida de tiempo y desgaste en el trabajo de juzgamiento, iii) De entrada limita que el hecho discutido se pueda variar.
30 31

Guillermo Cabanillas, Diccionario de Derecho Usual. T.II. Argentina Bibliografa Omeba 1968 0.342. Carlos Rubianes, op.cit. p.213.

Los hechos notorios producto de convencin probatoria deben ser hechos de alguna manera relevantes y tiles en la estrategia del litigio para ambas partes, de inters comn. 6. El principio de libertad probatoria e inutilidad de mtodos o tcnicas para influir en la libertad de la persona Los medios de prueba son establecidos por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Constituye un nexo de unin entre el objeto a probarse y el conocimiento que el juzgador adquirir sobre ese objeto. Su regulacin legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso penetre en el para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de estas. Mucho mrito en la concepcin de la regulacin de la prueba en nuevo Cdigo tuvo el maestro Florencio Mixn Mass, quien con su experiencia y capacidad introdujo el articulado referente a la prueba en el Proyecto Alternativo de octubre de 1990, elaborado por el Comit Consultivo32, documento que sivi de base para los trabajos de la Comisin Revisora, la misma que termin por adoptar el trabajo de la primera. El art. 157 describe el principio de la libertad y legalidad de los medios de prueba. Punto resaltante de esta norma es la que se dedica a los mtodos prohibidos de obtencin de la declaracin de la persona, bajo sancin de inutilidad. Su incorporacin en los preceptos generales de la prueba significa su utilizacin para cualquier tipo de prueba oral, sea declaracin del imputado o de testigo. Aunque existen muchos mtodos y tcnicas para influir en la declaracin de la persona, existen casos especiales en los que tal influencia abarca su autodeterminacin, incluso la alteracin de su capacidad de recordar o valorar hechos. Por ejemplo existen mtodos y tcnicas sicolgicas que pueden agruparse en tres categoras, segn que consistan en provocar en el sujeto que se ha de examinar una considerable disminucin del control consciente de s mismo, de suerte que se le disminuyan las facultades de autodefensa (p.e.: el narcoanlisis); o que tiendan a controlar pura y simplemente la verdad de las declaraciones del sujeto, aprovechndose de sus reacciones sicolgicas ante estmulos squicos (p.e.: el polgrafo); o que se valgan de fenmenos asociativos, expresamente provocados con palabras estmulo, a fin de deducir conclusiones que sirvan de indicios (p.e.: diagnsis judicial con el mtodo de la asociacin). Estos son, en sntesis, los mtodos ms importantes de psicodiagnstico que tiene inters en el campo de las investigaciones judiciales. En doctrina es muy agitada la discusin con respecto a la utilizacin del polgrafo, ya que se entiende que su ejecucin puede realizarse con aceptacin libre del analizado, sin embargo nuestra actual legislacin prohbe la utilizacin de este mtodo aun incluso habiendo existido tal consentimiento.
32

El Comit Consultivo fue nombrado por Resolucin Ministerial N? 994-90-JUS, y estuvo integrado por los Dres. Florencio Mixn Mass (quien lo presidi), Csar San Martn Castro, Germn Small Arana Y Alberto Armas Bengleri.

10

7. La valoracin de la prueba con criterio de conciencia El art. 158, establece que la valoracin de la prueba se hace con criterio de conciencia. De esta manera se sigue la tradicin legislativa, dado que tanto el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1920 (art. 268), como el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (art. 283) y el CPP'91 (art. 193), acoge este sistema. Segn Carlos Zavala Loayza33, conciencia equivale a conocimiento. Cuando se est en presencia de un hecho, se analiza, compara, generaliza y raciocina, para formarse un concepto claro de lo que se trata. Tener conciencia de algo, es conocerlo en todos sus detalles y facetas. Puesto que lo que se presenta en el proceso penal no son los hechos mismos sino sus representaciones, no existe otro medio de llegar al conocimiento de la verdad que seguir el camino de los mecanismo del conocimiento. O sea avanzar de la duda a la suposicin, y de sta a la certeza, estados subjetivos que corresponden a la posibilidad, la probabilidad y la evidencia, que son aspectos objetivos de la realidad. As, gradualmente, llega el Juez a captar la realidad de los hechos y forma su criterio sobre los mismos, concluyendo en la culpabilidad o la inocencia del imputado. La norma identifica la valoracin con criterio de conciencia con las reglas de la sana crtica, valoracin razonada de la prueba y la libre valoracin de la prueba, lo que significa un avance en nuestro sistema valorativo de la prueba. El sistema de la libre conviccin o sana critica racional, al igual que el de intima conviccin establece la ms plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aquel, que las conclusiones a que se lleguen sean el fruto racional de las pruebas en las que se las apoye, que se fundamenten los fallos. Claro que si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse y gozan de las ms amplias facultades al respecto, su libertad tiene un lmite infranqueable: el respecto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el Magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, las normas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn34. La otra caracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llego y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: La descripcin del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoracin critica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusin que en el se apoya. Se combinan, as, las exigencias polticas y jurdicas, relativas a la motivacin de las resoluciones jurdicas, con las mejores posibilidades de descubrir la verdad sin cortapisas legales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.

33 34

Carlos Zavala Loayza, "El Proceso Penal y sus Problemas". Lima. 1947. p.43. Es interesante, al respecto de la libre conviccin, la obra de: Gerhard Walter. "Libre Apreciacin de la Prueba". (Investigacin acerca del significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento judicial). Edit. Temis. Bogot, Colombia. 1985.

11

Han sido el francs Gorphe35 y el uruguayo Couture36, quienes se han preocupado de ponderar la importancia y la originalidad del sistema probatorio de la libre conviccin o de la sana crtica, cuyas excelencias expresan, son indiscutibles. Qu debemos entender por reglas de la sana crtica? Couture, tras afirmar que son a la vez expresin de ciencia y de experiencia, las define como reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia37. Por ello consideramos que las reglas nos sirven de manera positiva para generar conviccin y negativa para eliminar cualquier elemento no deseado de la prueba. Respaldamos por completo lo afirmado por Niceto Alcal, quien expresa que el mayor mal que atenta contra nuestro sistema es su propia perfeccin ya que slo se puede entregar en manos de gente experta38, y es que es necesario entender en efecto y aprehender siempre, constantemente, evolucionar e incluir en nuestro razonamiento las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, es justo para valorar la prueba que se necesitan de las ciencias auxiliares del conocimiento jurdico, que son prcticamente el conocimiento humano. Ingente trabajo encargado al juzgador, conocer lo humano. De manera amplia e inacabable deber estar atento el magistrado a las reglas de la experiencia. Para demostrar lo complejo del trabajo valorativo a partir de las reglas de la experiencia ofrecemos un par de ejemplos, en un caso concreto de desventaja probatoria sobre violacin de la libertad laboral, se exigir apreciar la regla de experiencia sobre los problemas de probanza del trabajador sobre los trminos de la relacin laboral considerando que se encuentra en desventaja respecto del empleador ya que ste maneja informacin a la que el trabajador no tiene acceso. 39 40 41 42 43 44
35 36

Gorphe Francois, La Crtica del Testimonio, Traduccin de Ruiz Funes, Madrid, Espaa, 1934, p. 34. Couture, Eduardo J., Las reglas de la sana crtica en la apreciacin de las prueba testimonial , Montevideo, Uruguay, 1941, p. 19 y 21. 37 Ibdem. Tambin revisar Alcal - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo, Hijo; Derecho Procesal Penal, Tomo III; Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, Argentina, s/f., p. 51 y 52. Nota.- El 1 es Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Profesor de Derecho Procesal Penal del Instituto de Criminologa de la Plata; El 2 es Secretario de la Justicia del Crimen de la Capital, Miembro Titular de la Sociedad Argentina de Criminologa. 38 Alcal - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo, Hijo ; Derecho Procesal Penal, Tomo III; Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, Argentina, s/f., p. 52. 39 Paredes Palacios, Pal, Prueba y presunciones en el Proceso Laboral, ARA Editores, 1 edc., 1997, p. 194. Los efectos de esta regla de la experiencia ha sido legislada en el derecho procesal laboral: ver art. 40 de la Ley 26636 de fecha 14/06/96, Ley Procesal de Trabajo. 40 Carnelutti, La Prueba civil, 2 edc., Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982, p. 64 y 65. 41 Stein Friedrich, op. cit., p. 57. 42 Segn Florencio Mixn Mass las mximas de la experiencia se clasifican tradicionalmente en sentencias, proverbios, refranes, aforismos, ver en Florencio Mixn Mass, op. cit., p. 351. Aqu se encontraran varios ejemplos de estos. 43 ver en Carnelutti, La Prueba civil, op. cit., pp. 63 64. 44 En materia procesal penal el profesor Claus Roxin, ha expresado que el juez no puede basar su conviccin de condena (...) en reglas de la experiencia que no sean fundables objetivamente (BGH JR 83, 83; NStZ 88, 236). As, p. Ej., las relaciones personales del acusado con un testigo no son suficientes para desde un

12

En el mismo caso, para apreciar el monto del perjuicio en el caso de una reparacin civil, producto de aquella dificultad probatoria, se podr apelar a otra regla de la experiencia45 de carcter laboral, que se refiere a la relacin proporcional existente entre la categora ostentada y la remuneracin que perciba; de ser mayor la categora debe ser tambin mayor la remuneracin percibida y viceversa. 46. El juez deber valorar las pruebas aplicando los principios lgicos de la sana crtica , como por ejemplo el principio de contradiccin48 y el principio de la razn suficiente49.
47

Teniendo sabido que las reglas de la lgica, de la ciencia y de la experiencia, dependern sobre la materia que se aborde, por ello su exclusiva utilizacin judicial, consideramos discutible que se incorporen de manera legislativa algunos criterios valorativos de las pruebas, por cuanto ingresamos al sistema tazado de valoracin. Sin embargo existen casos especiales donde su legislacin es necesaria, ya que la historia judicial a demostrado su utilidad.
principio, negarle todo valor probatorio a esa declaracin (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones). Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin ms razn, su culpabilidad, ya que no es extrao que un inocente tenga la expectativa de poder mejorar su situacin a travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobacin de haber participado en un hecho no se puede inferir, sin ms, la participacin en otro (Zweibrucken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del BGH acenta en medida creciente, con razn, este componente objetivo de la formacin de la conviccin, a cuya funcin de control comparada con la conviccin subjetiva de la poca anterior no se puede renunciar ... ver en su Derecho procesal penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, P. 104. 45 El juez necesita las mximas de la experiencia y; por consiguiente, el dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoracin de los medios de prueba, en la valoracin de los indicios y en la subsuncin de los hechos en el precepto jurdico; ver Stein Friedrich, op. cit., p. 76 y 77. 46 De donde el cambio de denominacin en el cargo (en el caso de mi defendida por ejemplo: de asistente de Gerente General a Gerente General Adjunta) manteniendo las mismas labores no debera significar una rebaja en la categora y en la remuneracin., ver Cas. N 441 2002 Lima, de fecha 12/12/02, publicado en el Peruano de fecha 30/05/03 y en Dilogo con la Jurisprudencia N 58, Julio 2003, pp. 197 a 200. 47 Eduardo Couture afirmar que reglas de la sana crtica son reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia. En Las reglas de la sana crtica en la apreciacin de la prueba testimonial, texto citado por Peyrano Jorge el Proceso Civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, p. 113. 48 Este principio puede formularse de la siguiente manera: dos enunciados o juicios que se oponen contradictoriamente no pueden ser ambos verdaderos, ver en Ferrater Mora Jos, Diccionario de Filosofa Abreviado, 15 ed. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1984, p. 86. Tambin en Mans Puig Arnau Jaime, Lgica para juristas, Barcelona, Bosch, 1978, p. 59. 49 Este principio enuncia que ningn hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciacin verdadera sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otra manera, ver en Ferrater Mora, op. cit., p. 355., Tambin Mans Puig, Arnau Jaime, op. cit., p. 29. Este es el principio de soldadura entre las reglas de la lgica y las reglas de la experiencia, pues de l depende en mucho que se considere si la emisin del juicio de valor sobre los medios probatorios est o no lo suficientemente motivado como para fundar el cuadro fctico del conflicto de intereses. Este principio constituye la puerta al control de la apreciacin libre de la prueba fundado en la exigencia de la correcta y adecuada motivacin del juicio de valor que justifique por qu se pronuncia en tal sentido y no en otro. Como bien advierte Ghirardi en el orden jurdico este principio, aun tiene franjas grises de muy difcil acceso. Si el principio de contradiccin se muestra con patente rigor, el principio de razn suficiente abraca un territorio tan amplio y extenso que slo permite moverse con cierta soltura al hombre verdaderamente prudente, ya que las zonas opinables dejan espacio a los cr iterios encontrados, ver en Ghirardi, Olsen, Lgica del proceso judicial, Crdoba: Marcos Lerner editora, 1987, p. 121.

13

As la necesidad de corroboracin de las llamadas declaraciones referenciales e interesadas (arrepentidos o colaboradores) es atendida por el art. 158.2 del NCPP. La necesidad de corroboracin es esencial tanto en pruebas oral directas como indirectas, pero lo son mas cuando estas vienen de referencia o son interesadas. El testimonio de referencia se necesita corroborar su fuente, y la de los colaboradores y arrepentidos se necesitar va la corroboracin demostrar que no lo mueven fines de auto exculpacin o espreos. 8. La prueba por indicios La incorporacin de la prueba indicara en el art. 158.3 del NCPP, demuestra su aplicacin como precepto general prueba. En realidad se trata del mtodo indiciario, que es el mtodo indirecto para la probanza en general. Para que exista una prueba indiciaria debe existir indicio e inferencia. Jos Mara Asencio Mellado, "Indicio, es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, inequvoco e indivisible y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato aun por descubrir y vinculado con el thema probandum" 50. El indicio supone un elemento fctico, al decir de Andrs Martnez Arrieta51, que autoriza una deduccin, como consecuencia de l, y permite afirmar un hecho oculto. El indicio por lo tanto, aparece desprovisto de todo elemento racional, es un dato objetivo que permite por su posterior conexin a una regla de experiencia, de la ciencia o, incluso, de sentido comn, la inferencia, a travs de la lgica de un hecho consecuencia o hecho oculto, al que se refiere la actividad probatoria. La inferencia, segn Florencio Mixn Mass, es el razonamiento efectuado observando las reglas lgicas pertinentes. En la terminologa especializada al proceso de inferencia se le conoce tambin como argumento52. La Inferencia, dice Andrs Martnez Arrieta, es aquella obtenida del indicio que permite acreditar otro hecho distinto; es la conclusin del silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley basada en la experiencia, en la ciencia o en el sentido comn que apoyada en el indicio, premisa menor, permite la conclusin sobre el hecho reconstruido53.

50

Jos Mara Asencio Mellado, "Presuncin de Inocencia y prueba indiciaria" en Los Principios del Proceso Penal y la Presuncin Constitucional de Inocencia, en Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, Espaa, 1992, p.169 y ss. Tambin ver Florencio Mixn Mass, Op. Cit. p.21 y ss. Adems Jos I. Cafferata Nores. Op. Cit. p.202 y ss. 51 Andrs Martnez Arrieta, "La Prueba Indiciaria", en la Prueba en el Proceso Penal. Centro de Estudios Judiciales. Coleccin. Cursos. Vol. 12. Ministerios de Justicia. Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, p.55. Ver tambin en el mismo sentido Germn Pabn Gmez. "La Lgica del Indicio en Materia Criminal". Edit. Temis, Bogot. Colombia, 2da. Edic. 1995, p.305. Es menester sealar que muchas veces se confunde al indicio con la prueba indiciaria, quiere decir, se confunde a la parte con el todo, por ejemplo el concepto que da Jorge Arenas Salazar al decir que, "el indicio es el medio de prueba resultante de una operacin lgica mediante la cual, a partir de una circunstancia fctica plenamente demostrada en el proceso, se infiere la existencia de otro hecho llamado indicado". (Op. Cit. p.34 y ss.). 52 Florencio Mixn Mass, Op. Cit. p.36. 53 Andrs Martnez Arrieta. Op. Cit. p.59. Para Jos Mara Asencio Mellado, inferencia, "es aquella actividad intelectual del juzgador realizada en la fase de fijacin, por la cual se afirma un hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lgico existente entre ambas afirmaciones de manera que resulta que la prueba indiciaria no es otra cosa que una prueba de presunciones". ("Presuncin de Inocencia y Prueba Indiciaria", Op, Cit. p.171).

14

Existen casos que demuestran cuan peligroso es tener confianza ciega en un indicio mal interpretado y la necesidad de no omitir ningn esfuerzo para investigar los indicios que favorezcan al sospechoso. Ya el art. 158.3.c, expresa que cuando se trate de hechos indicadores contingentes (cuando requiera una explicacin compatible con otros hechos indicados54), stos deben ser plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. Lo anterior se expresa pues con la inferencia se deber tambin analizar mediante ella no slo los indicios, sino los contraindicios. El contraindicio es un dato cierto, pero la inferencia que se realiza con su significado conduce a una conclusin antagnica, con respecto al significado inferido del indicio55, por lo tanto, siendo as, ste debe ser consistente para desvirtuar a los indicios contingentes. Por ello todas los indicios en favor del sospechoso (contraindicios) tambin debern ser evaluadas, deben ser objeto de la ms prolija investigacin y dar motivo para buscar otras pistas o variar el curso de la investigacin. Como es una prueba basada slo en el razonamiento lgico, es muy peligroso, porque por razones de odio, venganza, antipata, cuestiones polticas, etc., el juez o fiscal puede actuar parcializado. Por esta razn se recomienda que debe buscarse varios indicios y todos ellos deben tener relacin con el delito que se le imputa. Esta inferencia, en el momento de la valoracin del indicio y para no dejar en indefensin a los ciudadanos, deber ser expresado de manera minuciosa en la motivacin de la resolucin. Los mas escandalosas sentencias condenatorias se han dado ha partir de haber mal entendido la prueba indiciaria. Como se ha observado el indicio es parte de la prueba indiciaria, sin indicio la prueba no existira, de la misma manera la inferencia no puede ser separada del indicio, su aislamiento es fatal. As como la presuncin y la conjetura son fases del conocimiento menores que la verificacin y contrastacin. La presuncin y la conjetura es an menor que la inferencia. No se puede inferir sin indicio, ya que sera ficcin, la misma que se funda en un hecho conscientemente inexistente56,57,58,59, que es contrario a la verdad real, que es imaginario60, que por s sola nada resuelve61.
54

La Contingencia Indiciaria, por s es inacabada, y como incompleta, jams produce ni certeza ni mucho menos plena prueba. El indicio contingente nico es un indicio insuficiente ( Germn Pabn Gmez, Op. Cit. p.305). A su turno Jorge Arenas Salazar, concluye sobre el indicio contingente, que, "en la prctica su manejo deja mucho que desear, y lamentablemente se a tornado en la prueba que con ms irresponsabilidad se maneja, hasta el punto de convertirla en la mayor fuente de errores judiciales (...), deja margen de duda, es limitada e incierta" (Op. Cit. p.163 a 165); es por ello que el Nuevo Cdigo Procesal Penal exige que en caso de indicios contingentes estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contra indicios consistentes. Art. 271.4 del CPP'95). Se plantea normalmente la contingencia del indicio en oposicin al indicio necesario. Ser necesario el indicio, sostiene Jorge Arena Salazar, si la inferencia indiciaria tiene como fuente inmediata una premisa de mayor certidumbre, la premisa de menor o hecho indicante est plenamente probado y el razonamiento es ajustado rigurosamente a las leyes de la lgica, siendo as, esa valoracin tendra la precisin y exactitud de cualquier ponderacin de las llamadas ciencias exactas. (Op. Cit. p. 165 y ss.). 55 Mixn Mass, Florencio, Op. Cit. p.103 y ss. 56 Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Segunda edicin, III, Juicio Ordinario, Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1961, p. 685. Tambin ver 57 Stammler R., Tratado de filosofa del Derecho, trad. De W. Roces de la 2 ed. Alemana, Madrid, 1930, 1 edc., prr. 125. 58 Este es el caso de las presunciones iuris et de iure, expresa Climent Durn, Carlos, La Prueba Penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 592.

15

No se puede inferir si el indicio est oculto o si el indicio no est probado, ya que sera una adivinanza, esto es descubrir por conjeturas algo oculto o ignorado, es dejar en juego libre y sin control a la imaginacin, a la fantasa62, donde el pensamiento divaga, con elementos de juicio puramente imaginativos, al estilo de concluir por azar63 (casualidad, caso fortuito)64, que cumplen un poco la funcin de caza de brujas65. 66. II. LOS MEDIOS DE PRUEBA 9. La Confesin La confesin es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial - o Fiscal - por el imputado, acerca de su participacin en el hecho en que se funda la pretensin represiva deducida en su contra67. Adems de la libertad al confesar, se exige un estado normal de las facultades psquicas (art. 160). Claus Roxin, citado por Jos Mara Asencio Mellado, plantea que la confesin no es un medio tcnico de prueba en puridad, pues tiene derechos constitucionales como los relativos al silencio, a la libre declaracin y a la no autoincriminacin (garantas subjetivas)68. Sin embargo, es menester sealar, que la mayora de codificaciones por criterios de Especialidad, lo mantiene como un medio de prueba en particular. El CPP'91 incorpor la institucin de la confesin dentro del Captulo IV, reservado a la declaracin del imputado (arts. 127 - 129); pero con acierto el legislador nacional en el Proyecto
59 60

Rosenberg: La Carga de la prueba, nm. 15, p. 191 193. Renard G., Introduccin filosfica al estudio del Derecho, t. 1, pg; 106, nota 7 y en su t. 2, Bs. As., 1947, Descle, cap. 7 (ver tambin t. 1, pg. 106, nota 7) 61 Michaud Citado por Gardella Juan, Carlos, Ficcin Jurdica, en Enciclopedia jurdica Omeba, Tomo XII, Fami Gara, Editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1967, p. 191. 62 Pabn Gmez, Germn, Lgica del Indicio en materia criminal, 2 edc., Temis, Santa F de Bogot, 1995, P. 38. 63 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola , Vigsima segunda edicin, 2001, Tomo I, p. 46. 64 Diccionario, Tomo I, p. 262. 65 Pabn Gmez Germn, Op. cit., p. 39. 66 Kopnin P. V., Lgica dialctica, Mxico, Grijalbo, 1976, p. 456. 67 Cafferata Nores, "La Prueba en el Proceso Penal". Ediciones Depalma. Buenos Aires,2da Edicin 1994. p.51. Ver tambin en el mismo sentido Gilberto Martnez Rave. "Procedimiento Penal Colombiano" , Edit. Temis. Colombia, 1ra. Edic. 1996. p.419 y ss; Dellepiane Antonio, "Nueva Teora de la Prueba" , 8va. Edic. Edit. Temis. Colombia, 1981. p.118; Jess Ignacio Garca Valencia, "Las Pruebas en el Proceso Penal Colombiano". (Parte General), Edic. Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. 1ra. Edic. Colombia. 1993. p.146. En un sentido ms amplio, nos manifiesta Hernando Devis Echanda, que: "La confesin es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaracin de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del actor, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el reconocimiento de otros hechos, perjudiciales a quien la hace o a su representado, segn el caso, o simplemente favorable a su contraparte en ese proceso". ("Compendio de Pruebas Judiciales", T.I. Rubinzal y Culzoni Editores. Santa F, Argentina. p.318.). 68 Slo le ser asignado al inculpado la categora de medio de prueba tcnicamente hablando, cuando ste sea investigado en su persona sobre su situacin psquica o corporal (fotografa, huellas, etc.), en cuyo caso los datos que se extraen no implican una actitud del mismo inculpado, siendo por su propia naturaleza, estas informaciones estrictamente objetivas. (Jos Mara Asencio Mellado, "La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida", Edit. Trivium. S.A. Madrid, Espaa. 1989. 1ra. Edic. p.133 y ss.).

16

del CPP'96 lo incluy dentro del Ttulo V reservado a la Prueba (arts. 216 - 219); esto con el fin de darle mayores lmites y garantas normativas a su utilizacin. Hoy lo encontramos en el ttulo III, de los medios de prueba. El Valor Probatorio de la Confesin, como bien manifiesta Luigi Ferrajoli, "la confesin que en el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio pero vinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista est sujeta a una larga serie de reglas de formacin, como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc., y, sin embargo, carece de todo valor decisorio, ms exactamente, no puede tener ningn valor probatorio sino va acompaada de otro elemento de juicio" 69. Es por ello, que el probatorio de la confesin ha sido regulada en el art. 160. 2 del NCPP, la cual manifiesta, que slo tendr valor probatorio cuando: 9.1. Est debidamente probatorios corroborado por otro u otros medios

Situndonos en el terreno de la lgica, debemos admitir, que pocas pruebas tienen tanta fuerza de conviccin como la confesin del imputado o acusado. Al mismo tiempo el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesin espontnea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datos objetivos 70. Es por ello, manifiesta Jos Asencio Mellado, que se impone para apreciacin de la confesin su confirmacin por otros extremos, este precepto tiene una doble pretensin: por un lado, impedir que el Juez centre toda su actividad en la obtencin de la confesin obviando la bsqueda de otros medios de prueba; por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesin, el resto de pruebas allegadas71. 9.2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas No es posible obligar al imputado a brindar informacin sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin de ninguna naturaleza. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta que reza: "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" (Nemo Tenetur se ipsum accusare)72. De estas

69

Luigi Ferrajoli. "Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Edit. Trotta. 1995. Madrid, Espaa. 1ra Edic. p. 609, 610 y 612. Ver tambin Vicente Gimeno Sendra y otros. "Derecho Procesal". T.II. El Proceso Penal. 3ra Edic. Edit. Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa, 1990. p.449. Tmoti W. Cornish, hablndonos de la confesin en el proceso penal en los EE.UU., expresa que debe ser una aceptacin jurdicamente convalidada con la responsabilidad del inculpado ("guilty plea"), o sea que debe estar seguida de una serie de garantas y exigencias, de lo contrario ser excluda del proceso. ( "La necesidad del pragmatismo en la reforma procesal", ponencia en Lima -10 de julio de 1992- en mimeo, p.6. 70 Jos Antonio Martn Pallin. "El Interrogatorio de Imputados y Testigos". En la Prueba en el Proceso Penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa, 1992. p.333 y ss. 71 Jos Asencio Mellado, op. cit. p.133 y ss. En el mismo sentido manifiesta Juan Luis Gmez Colomer al expresar que la confesin del acusado no tiene relevancia por s sola en el proceso penal, es decir, no significa automticamente la condena, sino que, aun habiendo admitido los hechos el acusado, el tribunal debe practicar todas las dems pruebas admitidas, o incluso introducir pruebas de oficio, para esclarecer por otros medios la verdad. ("El Proceso Penal Espaol (Para no Juristas)". Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, Espaa. 1993. p.259. 72 Julio B. J. Maier. "Derecho Procesal Penal Argentino" , Edit Hammurabi. T.I. Vol b. Buenos Aires, 1989. 1da Edic. p.434. Ver tambin Alejandro Carrio. "Garantas Constitucionales". 1994. p.273 y ss. y Edmundo

17

afirmaciones no se debe deducir que el imputado no tiene facultad de confesar. S la tiene, pero esta facultad de confesar es personalsima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el Estado en ningn modo. 9.3. Sea recibida de ser el caso, por el Fiscal y ratificada en sede judicial, con las formalidades legales pertinentes La confesin se produce durante la investigacin, ante el Fiscal competente, sin embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento 73. Esta se debe desenvolver dentro de las formalidades legales pertinentes y se debern limitar cuando resulten manifiestamente excesivos. Segn Csar San Martn Castro, dentro del sistema acusatorio garantista, "cuando se halla declarado a nivel policial, tiene que ratificarse judicialmente para que tenga validez probatoria74". 10. La confesin sincera Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, el Juez puede disminuir la pena hasta un tercio por debajo del mnimo legal. Se exceptan los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso (art. 161). Para que exista confesin sincera se deben dar los requisitos de validez de la confesin. Todo lo expresado con respecto a la confesin en los apartados anteriores, demuestra que la confesin para que sea sincera no debe ser falseable, en ese sentido se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabilidad, lo que no es lo mismo que la confesin sea verdadera75, sino que tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia, de validez de la confesin y de otros requisitos particulares. As la Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, ha fijado un concepto de la sinceridad de la confesin. Ahora bien, en la exigencia de espontaneidad, que solicita el nuevo Cdigo, afirma que slo resulta admisible una disminucin de la pena cuando se trata de una confesin prestada fuera de los supuestos de delito flagrante o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el imputado.

S. Hendler. "Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos". Editorial. Ad Hoc. S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1ra. Edicin. 1996. p.175 y ss. 73 La confesin se clasifica en Judicial, que es la que se hace ante el funcionario judicial competente y con las formalidades del caso, y, la Extrajudicial, que es que la resulta de manifestaciones de responsabilidad que el procesado hace ante particulares. (Gilberto Martnez Rave, Op. Cit. p.420 y ss; ver tambin, en el mismo sentido Pedro Osmn Maldonado, Op. Cit. p.124. y Tambini del Valle. "La Prueba en el Derecho Procesal Penal". (Deacuerdo con el Nuevo Cdigo Procesal Penal). 1ra. Edic. Lima, Per. 1993. p.215. Para una clasificacin ms detallada sobre la confesin Hernando Devis Echanda, T.I. , Op. Cit. p.319.). 74 Csar San Martn Castro, "Estudio Crtico del Nuevo Cdigo Procesal Penal". En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Comp. Arsenio Or Guardia. Edit. Alternativas S.R.L. 1ra. Edic. Lima, Per. 1993. p.269 y ss. 75 Por los mismos motivos que el deber de seriedad de la confesin, tampoco impide que la confesin sea falsa, simulada o insincera.

18

La judicatura en varias oportunidades expres que si carece de espontaneidad, el beneficio de atenuacin de la pena no se aplicar: si el procesado recin confiesa su autora en el acto oral, y a insistencia del Colegiado76, Sin embargo la jurisprudencia no es pacfica. As se expresa que cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral y existan pruebas que lo corroboren, deben aplicarse una pena por debajo del mnimo legal77. Consideramos esta segunda postura la ms correcta, y mesurada puesto que de acuerdo a la naturaleza jurdica procesal de la confesin esta puede ser divisible y compleja, y permitindose al declarante de la confesin poder otorgar nuevos datos a la misma (Ej. El de otorgar datos nuevos sobre agentes del delito), o poder surgir en esta etapa la confesin del verdadero responsable del hecho, muy bien debe admitirse el beneficio, siempre y cuando se cumpla los requisitos de validez antes sealados y esta sea valorada con el criterio de conciencia. 11. El testimonio. El testimonio es la declaracin de una persona natural de sus percepciones sensitivas sobre los hechos investigados. En una acepcin rigurosamente jurdicoprocesal, es el acto procesal por el que se realiza tal declaracin, ante el juez o en diligencias previas al juicio oral (recibida como prueba anticipada) 78. Testigo, propiamente definido, es quien tuvo conocimiento directo del hecho, por lo que aparece como primera fuente de informacin en la investigacin. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el llamado testigo de referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este testigo debe indicar todo lo relacionado a la obtencin de la informacin, principalmente la identidad de su informante, si no otorga esto ltimo, su testimonio no podr ser utilizado (art. 166. 2). No obstante, el Cdigo no excluye siempre las declaraciones del testigo de referencia cuando no se consigui la identidad de su fuente. El numeral 2 del art. 158 las admite siempre que se encuentren otras pruebas que corroboren su testimonio. Cree Miranda Estrampes que esta ltima norma se debi condicionarla slo a los casos en los que es imposible obtener la declaracin del testigo principal79. Por nuestra parte, estimamos que ambos artculos no provocan una antinomia y que su redaccin no perjudica el desarrollo del proceso. Sobre su capacidad, el art. 162 establece que, en principio, toda persona es hbil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad fsica o psquica que se lo impida) o porque se lo prohba la ley, como es el caso de quienes deban guardar secreto profesional, de culto religioso o de Estado (art. 165. 2). Los vinculados por el secreto profesional no podrn negar su testimonio cuando sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto (art.165. 2. a),
76

Ejec. Sup. Exp. 1847 96, Huancayo, del 04 de junio de 1996 en: Carmen Rojasi Pella, Ejecutorias Supremas Penales, 1993 1996, Legrima Editorial, 1997, p. 347. 77 Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de Mayo de 1997, expediente N 1053 94; y Sentencia de la Segunda Sala Penal de Lima de fecha 9 de Diciembre de 1993. 78 Hernando Devis Echanda, Compendio de pruebas judiciale, t. II. Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores, Santa Fe de Bogot, 1984, pg. 21. 79 Manuel Miranda Estrampes, La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo procesal penal peruano de 2004, En El Derecho procesal contemporneo, Libro homenaje a Ral Pea Cabrera, t. II. Jurista Editores, 2006, pg. 543.

19

lgicamente. No se incluyen entre ellos a los ministros de cultos religiosos, entendindose que an contando con la venia del interesado, debern abstenerse de declarar. Este Cdigo tambin prohbe declarar al funcionario pblico y al ex funcionario (si bien no menciona expresamente a estos ltimos, tambin se les debe considerar, como bien anota Snchez Velarde80), sobre informacin clasificada como secreto de Estado o reservada. Tal condicin de la informacin quedar sujeta a verificacin, en caso se advierte que no es secreto, el testigo continuar con su declaracin (art. 165.2. b). El testigo est obligado a concurrir (163. 1); de no hacerlo a la primera citacin, se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica (164. 3). No obstante, pueden rehusar a prestar testimonio el cnyuge o conviviente del imputado (an cuando el vnculo haya cesado), los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y los parientes por adopcin; para lo cual deben ser advertidos de este derecho (art. 165. 1). Los altos funcionarios pblicos y autoridades religiosas enumerados en el art. 167, tienen la prerrogativa de elegir si declararn en su domicilio o en su despacho; salvo que, tratndose de sujeto distinto al Presidente de la Repblica, Presidente del Congreso o Presidente del Consejo de Ministros, el Juez considere indispensable su comparecencia (art. 167. 2). Tambin es diferenciado el trato con los miembros de cuerpo diplomtico o consular acreditados en el Per (aunque hayan culminado sus funciones y se encuentren en el extranjero). En este caso se es enviar el pliego interrogatorio por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, al que debern absolver, bajo promesa o juramento de decir la verdad, mediante informe escrito (art.168). Si el testigo se encuentra en otro lugar del pas, se dispondr su declaracin mediante exhortos. En cambio, si est en el extranjero, se aplicarn las normas sobre cooperacin internacional, contemplando la posibilidad de utilizar medios tecnolgicos modernos, con la intervencin del cnsul, si corresponde, o del funcionario habilitado (169. 2). El testigo est obligado a responder con la verdad a las preguntas planteadas (163. 1). De no hacerlo caera en perjurio, delito tipificado en el art. 409 del CP. De ello debe ser advertido antes de comenzar su declaracin (170. 1). Pero no puede ser obligado a declarar sobre hechos que puedan acarrear su propia responsabilidad penal o la de sus familiares o parientes mencionados en el num. 1 del art. 165. Se le debe advertir sobre este derecho antes de comenzar su declaracin (163. 2). Esta regla se deriva del derecho a guardar silencio o de no auto incriminacin. El testigo polica, militar o miembro de los Servicios de Inteligencia del Estado, no pueden ser obligados a revelar los nombres de sus informantes, pero si stos no son interrogados, no se pueden actuar las informaciones atribuidas a ellos (163. 3) con la excepcin ya expuesta respecto a la suficiencia de otras pruebas que la corroboren (158. 3).

80

Pablo Snchez Velarde, Introduccin al nuevo Cdigo procesal pena, IDEMSA, Lima. 2005,pg. 75.

20

Las declaraciones del testigo sern claras y objetivas, para ello se le plantearn preguntas oportunas y observaciones precisas (170. 5), no admitindose las preguntas sugestivas o impertinentes. No se le permitir expresar conceptos u opiniones personales que tenga sobre hechos o responsabilidades, a menos que sea un testigo tcnico (170. 6). Este testigo tcnico mencionado por el Cdigo tambin es conocido como testigo-perito81 o como testigo competente82, y es quien obtuvo conocimiento del hecho por razn de su oficio sin que requiera mandato; verbigracia, el mdico que declara: El Sr. X tuvo conocimiento de que el Sr. Y era manaco depresivo, por cuanto estuvo presente cuando hice el diagnstico. Es ms, le advert personalmente sobre los peligros de su estado, se es un testigo-perito. Un grupo de personas tiene un trato especial al rendir su testimonio (171): Si el testigo est enfermo, declarar donde se encuentre; si hay peligro de muerte, y no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se tomar declaracin de inmediato lo mismo para el caso de viaje inminente. El testimonio de menores y de quienes hayan podido sufrir psicolgicamente por los hechos (incluso el agraviado), podr recibirse en privado, con intervencin psicolgica y hasta con asistencia familiar. Se supera bastante el art. 144 del Cdigo de procedimientos penales de 1940 que no regulaba la declaracin de los sordos o de los mudos, sino solamente del sordomudo, a quien le dificultaban las cosas al exigirle respuestas por escrito, si saba escribir, y si no lo saba, se exiga que declare por signos que pueda entender el juez. El nuevo Cdigo dispone que aunque el testigo sea slo mudo o sordo, y aun sabiendo escribir, declare por medio de intrprete (171. 1).

12. La pericia. La pericia es el medio probatorio utilizado en el proceso cuando se requieren conocimientos especializados tcnicos, cientficos, artsticos o de experiencia calificada, para determinar las causas y efectos de un hecho, as como para verificar si el hecho ocurri o no. La pericia sirve de auxilio al juez83 y es un medio de prueba histrico. Los hechos que requieran de una explicacin para comprenderlos mejor pueden ser sometidos a un examen pericial. El perito no es testigo de los hechos a probar (no puede serlo), sino que con su conocimiento especializado brinda su opinin sobre aqullos. Tambin puede acudirse a l cuando se necesite establecer la autenticidad de algn documento (186). El perito es nombrado por el juez competente, el juez de investigacin o el fiscal, segn si an contina o no en la investigacin preparatoria (173. 1). No puede ser nombrado perito quien se encuentre con alguna de las causales por las que el testigo podra o debera abstenerse de declarar, el testigo del hecho, quien haya intervenido en el mismo proceso u otro conexo, ni quien est inhabilitado en el ejercicio de su profesin (175. 1).
81 82

Claus Roxin, Derecho procesal penal. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000, pg. 220. Ellen Schlchter, Derecho procesal penal. 2 Ed., Valencia Thngersheim. 1999. pg. 121. 83 En este sentido: Devis Echanda, op. cit, pg. 123; Roxin, op. cit., pg 238, y la doctrina mayoritaria. En contra: Jos Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal", 2 Ed., Buenos Aires, 1994, pg. 45; para quien no es auxilio al juez puesto que aun teniendo ste conocimientos suficientes, se debe llevar a cabo la pericia.

21

En los casos anteriores, el perito debe excusarse, de no hacerlo puede ser tachado por las partes y subrogado ulteriormente, pero ello no le impide presentar su informe pericial (175. 2). Se le debe facilitar al perito el acceso al expediente y dems evidencias que estn a disposicin del juez que le permitan cumplir con su investigacin (176. 1). Entre las obligaciones del perito tenemos: a) Deber de excusarse cuando la ley le prohba actuar como tal (175. 2). b) Proceder con diligencia (174 .1), de no hacerlo ser subrogado (175. 3). c) Desempear el cargo con vedad, bajo responsabilidad penal (174. 1) .d) Guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuacin, tambin bajo su responsabilidad (176. 2) las sanciones penales a infracciones de estos deberes estn en los arts. 165 y 409 del CP. Con la designacin del perito se precisar el punto o problema sobre el que incidir la pericia, y se fijar el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes (174. 1). El informe pericial contendr (178): a) los datos del perito. b) Descripcin de la persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo comprobado respecto al encargo. d) Fundamentacin del examen. e) Indicacin de los criterios cientficos o tcnicos que le sirvieron para hacer tal examen. f) Conclusiones, en las que no se opinar sobre la responsabilidad penal del imputado. g) Fecha, sello y firma (art. 178). Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre ellos, cada uno presentar su propio informe (180. 1), procurando un debate pericial en el curso del acto oral (180. 2). Si el informe pericial resulta insuficiente, se puede ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo (180. 3). Las partes pueden designar los peritos que consideren necesarios (177), que les asesorarn cuando lo estimen conveniente. El perito de parte puede presenciar la actividad del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica le aconseje. Si sus conclusiones discrepan con las del perito oficial, presentar su propio informe (179). De esto se dar cuenta al perito oficial y, obligatoriamente, se abrir debate entre ambos peritos (181. 3). El examen pericial (art. 181) se realiza para que el perito explique los procedimientos y resultados de su investigacin, adems de aclarar algunos asuntos que, por razn de tcnica de oficio, escapen al conocimiento promedio (por ejemplo, trminos tcnicos). Esta explicacin pericial no libera de la elaboracin y entrega del in forme pericial.

22

13. La confrontacin o el careo El careo consiste en colocar cara a cara a dos o ms personas que han prestado declaraciones significativamente contradictorias sobre hechos relevantes, para que debatan y encontrar as una mayor aproximacin a la verdad. Se realiza cuando haya significativa contradiccin entre lo declarado por el imputado y por otro imputado, testigo o agraviado, y entre agraviados o testigos (182. 1 y .2). Las preguntas que se realice siempre versarn exclusivamente sobre los puntos contradictorios, que determinaron la procedencia de esta diligencia (183. 2). Slo si el representante o la defensa de la victima menor de catorce aos lo solicite, proceder el careo entre sta y el imputado (182. 3). Es de resaltar que con la legislacin anterior se proscriba la confrontacin entre testigos (art.155 del Cdigo de procedimientos penales). El Cdigo del 2004 en cambio, permite la confrontacin entre testigos. Esta variacin es importante ya que no se encuentra una razn suficiente para tal prohibicin, y va a ser de mucha utilidad prctica. Otro cambio con la nueva legislacin es que su prctica slo se realizar en el juicio oral. Al respecto opina Snchez Velarde: Al parecer ello permitira evitar la duplicidad de la diligencia, en la fase investigatoria como en la fase oral, dejndose slo para la ltima de las indicadas84. 14. La prueba documental A diferencia del testimonio, la confesin o la pericia, que son pruebas personales, el documento es una prueba material de contenido ideolgico. Es documento cualquier cosa que sirva de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho 85. Puede contener una declaracin o ser simplemente representativo (v.gr., una fotografa). Siempre es representativo, esto lo diferencia de las cosas que sin ser documentos, pueden servir de prueba indiciaria86. En este tema, el nuevo Cdigo supera largamente al Cdigo de 1940, que no slo no contiene un captulo de prueba documental, sino que las normas al respecto estn dispersas (en los arts. 184, 185, 187 y 194) y presentan nomenclaturas inadecuadas (se habla de legajos o escritos, papeles, correspondencia). El Cdigo establece que quien tenga en su poder un documento est obligado a presentarlo o permitir su conocimiento, salvo despensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial (184.1). Si se le niega al Fiscal la presentacin del documento, el juez ordenar su incautacin (184.2).

84 85

Op. cit. pg. 84. En la doctrina alemana, debido a lmites de redaccin de la ley, se considera documento slo al material escrito, en cualquier soporte. As: Roxin, op. cit. pg. 246; Schlchter, op. cit., pgs. 138 y 139; Ernest Beling. Derecho proceso penal. Editorial Labor. 1943, 63. 86 Devis Echanda, op. cit, pg. 197.

23

Para verificar la autenticidad del documento o de su contenido, se ordenar, cuando sea necesario, su reconocimiento por su autor, quien resulte identificado con este medio de prueba, por algn testigo que pueda reconocerla o por quien efectu el registro (186. 1). Carece de valor el documento con declaraciones annimas, salvo que constituya el cuerpo del delito o provenga del imputado (184.3). El documento en lengua distinta al castellano debe ser traducido por un traductor oficial (187.1). Las transcripciones de audios y vdeos se realizarn en un acta. Tratndose de vdeos, adems, el juez o el fiscal de la investigacin preparatoria ordenar su visualizacin. La transcripcin y visualizacin se efectuarn con intervencin de las partes (187. 2 y 3). Durante la investigacin preparatoria, el juez o el fiscal puede requerir informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a ley. El incumplimiento de ese requerimiento (negativa, retardo, ocultamiento o falsedad) es sancionado (188). 15. El reconocimiento Son susceptibles de ser reconocidos: a) personas el imputado o personas distintas a l (189. 1 y 3). b) Voces, sonidos y cuanto pueda ser percibido por los sentidos (190.1). c) Cosas, las que sern exhibidas del mismo modo que los documentos (191. 1). Quien deba reconocer, previamente describir a la persona aludida. Luego se colocar a sta junto con otras de aspecto exterior semejante. Se dir si se encuentra o no entre ellas el sujeto a reconocer, de ser positiva su respuesta, se indicar cul de ellos es (189. 2). Al reconocimiento importa que quien va a reconocer no sepa quin es la otra, caso contrario no se debe practicar esta diligencia de reconocimiento, sino una identificacin. Durante la investigacin preparatoria deber estar presente, en este acto, el abogado defensor del imputado. De no estarlo, el juez de la investigacin preparatoria podr presenciarla; en este caso se la considerar un acto de prueba anticipada (189. 3). Cuando varias personas deban reconocer a una sola (no necesariamente al imputado), cada reconocimiento se practicar por separado, sin que se comuniquen entre s. Cuando sea una persona la que deba reconocer a varias, se efectuar en un solo acto, de ser posible (189. 4). Si lo que se reconoce no son personas, sino voces, sonidos o cuanto pueda ser percibido por los sentidos y cosas, se proceder, en lo posible, anlogamente al reconocimiento de personas. Las cosas debern previamente ser descritas y exhibidas de la misma forma que los documentos (190. 1 y 191. 2).

24

16. La inspeccin judicial y la reconstruccin La inspeccin judicial busca comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas (192. 2). Con la inspeccin se entra en contacto con la escena del crimen. Se realiza de manera minuciosa. Su desarrollo se adecuar a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en las que ocurri (193. 1 y 2)87. Este Cdigo no prev que el Juez pueda comisionar la realizacin del acto, por lo que se entiende debe estar presente (principio de inmediacin) en Espaa s se permite hacerlo (segn el art. 727 de su Ley de Enjuiciamientos Criminales) . La reconstruccin es una diligencia dinmica, busca recrear la escena y acontecimientos que rodearon la accin. Segn el Cdigo, la reconstruccin busca verificar la posibilidad del delito de acuerdo a las dems pruebas actuadas (192. 3). Si se obtuviesen resultados positivos, se considerar el hecho como probable, en cambio, resultados negativos seran decisivos determinando la imposibilidad de tal hecho.. El acto se debe practicar con la mayor reserva posible. El imputado no est obligado a intervenir (192. 3). En ambas diligencias, de preferencia, deben participar los testigos y peritos, pero no se exige la concurrencia de menores de edad o de vctimas que se puedan afectar psicolgicamente con su participacin. Tambin se dispondr que se levanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografa, grabaciones o pelculas de las personas o cosas que interesen a la causa (194).

17. Pruebas especiales 17.1. Levantamiento del cadver Se realiza cuando se sospeche que una muerte fue causada por hecho punible (art. 195). Entonces el Fiscal proceder al levantamiento del cadver, en lo posible, con intervencin de peritos (mdico legista y personal policial de criminalstica). No obstante, el Fiscal puede delegar la realizacin de la diligencia en su adjunto, en la polica o en el Juez de Paz. Por razones de ndole geogrfica podr prescindirse de la participacin de personal policial especializado. La identificacin del cadver se har mediante descripcin, documentacin o huellas recabadas antes de la inhumacin o luego de la exhumacin.

87

En la legislacin comparada es casi unnime considerar la inspeccin judicial como medio de prueba. Sin embargo, el Senado chileno consider que la inspeccin personal, como la llamaban, no deba ser un medio de prueba, pues no es labor del juez reunir pruebas ni producirlas, por lo que la retiraron de su Ordenamiento. Luego de algunas polmicas sobre la utilidad de la inspeccin, se elabor una norma afn, en la que se permitiera al tribunal constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, para formar su conviccin no siendo, formalmente, un medio de prueba. Ver: Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle, Derecho procesal penal chileno. T. II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 2002. Pgs 311 y 312.

25

El acta de levantamiento del cadver debe ser elaborada cuidadosamente, esto ayudar en gran medida la labor del mdico que practique la necropsia correspondiente. 17.2. Necropsia, examen de embalsamamiento del cadver. vsceras y materias sospechosas, y

Aun en el mbito acadmico, es frecuente el uso del trmino autopsia 88 para referirse al examen sobre el cadver, a la necropsia. Luego de realizado el levantamiento del cadver, los peritos practicarn la necropsia para establecer la causa de la muerte, examen al que no se pueden oponer los familiares. Sin embargo, no ser exigible la necropsia cuando la muerte sea producto de desastre natural o de accidente en medio de transporte, salvo el cadver de quien conduca el medio de transporte, en este caso es obligatorio (196. 2). El Fiscal decidir si l o su adjunto deban presenciar la necropsia, a la que pueden asistir los abogados de los dems sujetos procesales, incluso acreditar peritos de parte (196. 3). Cuando la sospecha sea de envenenamiento, el perito examinar las vsceras y las materias sospechosas que se encuentren en el cadver o en otra parte y remitir cuidadosamente al laboratorio especializado correspondiente (198.1). El Fiscal puede disponer el embalsamamiento del cadver a fin de mantenerlo bien conservado y as poder realizarle eventuales nuevas pericias (197). Otra novedad de este Cdigo es que la autorizacin para la incineracin del cadver slo la dar el Juez despus de expedida sentencia firme (197). El dictamen pericial del mdico legista sobre el cadver es conocido como protocolo de necropsia. Este protocolo contiene los datos del cadver, todos los exmenes practicados sobre l, las conclusiones generales a las que se llega y la causa de la muerte. 17.3. Examen de lesiones y agresiones sexuales Las lesiones corporales tambin las deber analizar el perito, quien determinar cmo se las provocaron, el arma o instrumento que las haya ocasionado, si dejaron o no deformaciones y seales permanentes en el rostro y, en general, toda informacin que se requiera para adecuarlo al tipo penal (la gravedad de la lesin). En el examen mdico en caso de agresin sexual, slo se permite la presencia del mdico encargado de realizarlo y, eventualmente, de un profesional auxiliar, salvo que la vctima consienta la presencia de otras personas (art. 199). Para determinar lesiones de estos tipos se recurre a la bsqueda en la vctima de restos de piel entre sus uas, huellas de sangrado, cardenales en las piernas, tc.

88

V. gr. Cafferata Nores, op. cit., p. 74.

26

Tambin se practica la pericia biolgica, anlisis de fluidos y secreciones del cuerpo como sangre, orina, semen, moco, entre otros. 17.4. Examen en caso de aborto La finalidad de este examen es comprobar la preexistencia del embarazo, los signos que demuestren la realizacin de un aborto, las causas que lo provocaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la determinacin del carcter y gravedad del hecho (art. 200). En lo posible, se buscar dejar en claro el tiempo de embarazo al momento del aborto y el mtodo utilizado (legrado uterino, mtodo de Carman, entre otros). Tambin se examinar el estado psquico de la mujer para establecer si su actuar fue doloso calificado o atenuado (por aborto sentimental o por aborto eugensico). 17.5. Preexistencia y valorizacin del bien Los delitos patrimoniales estn delimitados por la preexistencia del bien objeto del delito (hurto, robo, etc.), sin ella, el delito es imposible. Adems, algunos tipos exigen cuanta para distinguirlos de otros, como es el caso del hurto simple, para diferenciarlo de una falta. En todo caso la afectacin en el patrimonio de la vctima es estimada judicialmente mediante el examen de valorizacin del bien. La preexistencia del bien en los delitos contra el patrimonio se prueba con cualquier medio idneo para ello, que puede ir desde una fotografa (donde se muestre a la vctima vistiendo la alhaja sustrada) hasta la factura misma o comprobante de la compra de la cosa (201. 1). La valorizacin est a cargo de peritos, a menos que, por las circunstancias del caso, la intervencin de stos sea innecesaria (201. 2). III. BSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIN DE DERECHOS 18. Preceptos generales en la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos fundamentales 18.1. El principio de legalidad El principio de legalidad como lmite de la restriccin de derecho est establecido en el art. 202. Es la delimitacin de las atribuciones de cada uno de las instituciones u organismos pblicos; por lo tanto, en el derecho procesal penal, es la garanta en la incorporacin de pruebas que permite la vigencia del estado de derecho, como lmite al control punitivo del Estado. La aplicacin de la legalidad es absolutamente predicable en el proceso penal. Sin ella dentro del proceso se producira una serie de arbitrariedades. Miranda Estrampes, frente a aquellas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que limitan la inadmisibilidad o exclusin de la prueba ilcita a la obtencin por autoridades o funcionarios pblicos, pero no cuando se trata de particulares, opina que su tratamiento debe ser el mismo con independencia de quin o quines llevan a cabo esta labor de bsqueda y obtencin de fuentes de prueba () as lo reconoce expresamente la (...) jurisprudencia S.T.C. 114/ 1984, de 29 de noviembre, al proclamar la [nulidad

27

radical de todo acto pblico o, en su caso, privado violatorio de las situaciones jurdicas reconocidas en la seccin primera del segundo del ttulo1 de la Constitucin] 89. Por lo tanto, tambin se debe regular la incorporacin de fuentes, que se incorporen en la investigacin preparatoria, con excepcin de lo establecido en el art. VIII.3 del T.P. 18.2. El principio de proporcionalidad Este principio est regulado en el art. 203.1. Su eficacia se evidencia cuando en la aplicacin e intensidad de las medidas que restrinjan derechos estos guardan relacin con la gravedad del delito investigado, ya que toda medida de excepcin debe ser proporcional a la situacin que se quiere afrontar. En lo que respecta a la gravedad del mbito de aplicacin, debe responder a la magnitud y caractersticas del fenmeno al que se quiere hacer frente para limitar el peligro que se presenta para la sociedad y el Estado90. El Tribunal Constitucional establece el valor de los limites razonabilidad y proporcionalidad, de la siguiente manera: los principios de razonabilidad, previstos en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, son el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan limites a los derechos fundamntales (Exp. N 4677-2004-AA, 7/12/05, S1, fj. 26)91. 18.3. Principio de motivacin Este principio est reconocido en la Constitucin en el Art. 139 inciso 5, para evitar la arbitrariedad en la emisin de resoluciones. Se refiere a la motivacin necesaria del Ministerio Pblico y del Juez de la investigacin preliminar (203. 2). 18.4. Impugnacin Son impugnables los autos que dispongan estas medidas en el trmino de tres das desde la ejecucin de la medida. La Sala Penal Superior absuelve el grado previa audiencia. (204. 1). La resolucin de la audiencia es inimpugnable en la cual debe participar el Fiscal y el afectado. Se realiza el reexamen cuando lo solicita al juez el imputado en vista de nuevas circunstancias que fundamenten un cambio, este pedido se resuelve mediante una audiencia segn lo disponga el juez. Procede apelacin contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen (204. 2). Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera instancia slo procede el recurso de reposicin (204. 3).

89

Manuel Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal , Edit. Bosch, Barcelona, 1999, pgs. 27-28. 90 Gaceta Jurdica. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia vinculadas con artculos de la constitucin Director Manuel Muro Rojo, Edit. Gaceta Jurdica, Lima , 2006, pg. 29 : los limites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho, por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de varios bienes jurdicos constitucionales (Exp. N 2496-2005-HC, 17/05/05, S1, PV, Fj.5) 91 Ibdem.

28

19. El control de identidad policial La Polica puede pedir la identificacin de cualquier persona92, dentro del marco de sus funciones93. La cual slo proceder cuando resulte necesario para prevenir un delito, obtener informacin til en caso de grave alarma social y en el mbito de una operacin policial, estas operaciones deben llevarse a cabo bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Si el sujeto no tuviera sus documento se le debe permitir hacer una llamada a su sus familiares o trasladar al lugar donde se encuentra el documento de identificacin de haber sido posible94; si fuera conducido a la dependencia policial, tambin se le debe permitir realizar la llamadas telefnicas u otros medios de comunicacin; la detencin no debe exceder de cuatro horas, luego se le debe permitir retirarse del lugar. Esto no est bajo la proteccin del art. 2 num. 24 lit f de la Constitucin, ya que es una breve medida coercitiva que concretamente afecta la libertad ambulatoria y con una perspectiva temporal limitada no necesita de flagrancia para que la polica por s o por orden fiscal la lleve acabo previo mandato escrito y motivado del juez; por lo tanto, existe una situacin intermedia en la que existe una restriccin a la libertad distinta a la detencin en sentido estricto95. El art. 205 inc. 4. no es inconstitucional porque est amparada en el art. 2 num. 24 lit. b de la Constitucin: salvo en los casos previstos por ley. Para la finalidad del servicio de identificacin o del juicio mismo, se le pueden tomar fotografas al imputado, con asentimiento de su voluntad, de lo contrario se le debe pedir expresa orden del Ministerio Pblico. Al efectuar esta medida se debe levantar un acta. En delitos graves que causen alarma social la polica puede identificar a las personas que se encuentren cerca del lugar de los hechos, tambin puede registrar los vehculos y realizar un registro superficial de las personas para comprobar si se encuentran instrumentos prohibidos o peligrosos (206. 1). De lo actuado, la polica da cuenta al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente libro de registro (art. 206. 2). 20. Videovigilancia El nuevo Cdigo procesal penal no dice cmo debe ser el pedido de la Polica sobre videovigilancia, si ste debe ser verbal o escrito. Tratando de subsanar dicho
92

Resolucin de Fiscala N 029-2005-MPFN, artculo 1.1.2. El documento de identidad presentado por la persona detenida, el cual puede ser: documento nacional de identidad (DNI), o carn de extranjera o pasaporte, si se tratara de extranjeros, licencia de conducir, libreta militar, partida de nacimiento o cualquier otro documento pblico que permita su identificacin en el momento. 93 Artculo 7 del Reglamento de la Polica Nacional del Per (aprobado por el decreto Supremo 008-2000-IN), en el que por cierto ya se estableca como atribucin de la polica el requerir documento de identidad personal cuando el caso lo amerite. La resolucin de la fiscala N 029-2005-MPFN delimita la funcin de la polica que slo proceder cuando resulte necesario para prevenir un delito, obtener informacin til en el caso de grave alarma social y en el mbito de una operacin policial. 94 Resolucin de la fiscala N 029-2005-MPFN, artculo 1.1.3. Las facilidades que la autoridad policial brind para la ubicacin y exhibicin de identificacin de la persona intervenida como llamadas telefnicas, utilizacin de medios electrnicos, conduccin al lugar donde estaban sus documentos de haber sido posible. 95 Cesar San Martn Castro, Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, en Revista Gaceta Jurdica pg. (249-259)

29

defecto, el reglamento de aplicacin96 nos dice que debe ser debidamente motivado, nosotros consideramos que dicho pedido debe ser escrito y motivado bajo el principio de proporcionalidad y razonabilidad. Cuando se trate de delitos violentos o graves, en los que la pena privativa libertad sea no menor de cuatro aos, o relacionados a organizaciones delictivas; el Fiscal puede, a iniciativa propia o a pedido de la Polica y sin conocimiento del afectado, disponer la realizacin actos de videovigilancia (207), delimitando claramente el lugar, tiempo, espacio y modo en el que se realizar, as como sobre qu sujeto recaer la medida y a cargo de quin estar97. El Fiscal requerir la autorizacin judicial cuando la videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados. La transcripcin ser ordenada por el Fiscal, sta deber estar numerada en forma independiente, indicando la duracin de la grabacin y dems datos que resulten necesarios para la plena identificacin en el soporte original. Culminadas las investigaciones, inmediatamente se pondr en conocimiento del vigilado lo actuado, siempre que el objeto de la investigacin lo permita y que no se ponga en peligro la vida o la integridad fsica de terceros. Sens Montilla seala, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol: tanto la prevencin de la investigacin delictiva, como la proteccin de la ms genrica seguridad ciudadana deben cohonestarse con la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona. Y es que, a la vista de la doctrina constitucional -sentencia del TC 114/ 1984, de 29 de noviembre que sirvi de base a la previsin del articulo.11.1 de la LOPJ, se puede afirmar sin reserva, que en el proceso penal la verdad real, no se puede conseguir a cualquier precio 98. 21. Las pesquisas Las pesquisas tienen por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigacin (208.2). Las ejecuta la Polica, con orden fiscal. Tambin puede proceder sin esta orden cuando existan motivos poderosos; empero, siempre dar cuenta al Fiscal (208.1). 21.1. Retenciones Durante la pesquisa se podr retener. En efecto, la Polica, por s, dando cuenta al Fiscal, o por orden de aqul, cuando resulte necesario que se practique la pesquisa, podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra (209. 1). El plazo mximo de la retencin es de cuatro horas para su extensin se necesita orden judicial (209. 2) motivada en que se encontraron indicios suficientes para vincular a la persona retenida con la comisin de un hecho punible.
96 97

En la Resolucin de Fiscala citada. Se expresa: a solicitud motivada de la polica nacional. Id. apartado 2.2. Los limites en la utilizacin de medios tcnicos de video vigilancia, tales como el espacio fisico, y las personas susceptibles de la toma fotogrfica o registro de imagines, el tiempo de procedimiento de video vigilancia de conformidad con lo establecido del articulo 230 muneral 6 del CPP y la necesidad o no de grabar sonidos , entre otros. 98 Carmen Sens Montilla: Cmara de control y filmaciones de la va pblica; En Medidas y restricciones de derechos fundamentales, Director Velasco Nuez, Edit. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996 pg. 274.

30

21.2. Registro de personas La Polica, por s o por orden del Fiscal, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta objetos relacionados con el delito investigado, debe invitarla a que los exhiba y entregue. Si son entregados, no se proceder al registro personal, salvo que se considere til efectuarlo a fin de completar la investigacin; en caso contrario aqulla est facultada para hacerlo (210. 1). El registro se realizar respetando la dignidad y, dentro de los lmites posibles, el pudor de la persona. Corresponder ser intervenido por un agente del mismo sexo, excepto cuando la demora perjudique la investigacin (210. 2). El registro incluye vestimenta, equipaje, vehculo utilizado o bultos que portare el intervenido (210. 3). Previa ejecucin del registro se le comunicar a ste las razones de su intervencin y que tiene derecho a hacerse asistir por una persona de confianza, siempre que se le pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad (210. 3). La Polica debe actuar en ltima instancia, porque de por medio se encuentra la vulneracin al derecho fundamental de la intimidad. En la legislacin colombiana los jueces deben vigilar estas actuaciones del Fiscal y la Polica; en este sentido opina Arias Duque: en tutela del derecho a la intimidad, el juez de control de garantas deber analizar si los motivos razonablemente fundados argidos por el fiscal, tienen la fortaleza lgica y probatoria necesaria para sustentar tanto la inferencia del fiscal como la relacin con la investigacin. Con bases a este anlisis se determina la razonabilidad y la necesidad del registro ordenado por el fiscal para proceder la autorizacin o negarla99 . 22. Intervencin corporal Sobre el examen corporal del imputado, Huertas Martn opina que, si bien se utiliza al ser humano como sujeto pasivo del proceso en orden a la investigacin y comprobacin de los delitos, es caracterstica del proceso actual, propio de un estado de derecho de las democracias contemporneas, la consideracin del imputado como sujeto del proceso y no como un objeto del mismo ,dicha concepcin sufre una serie de matices cuando nos encontramos en sede de investigacin podra decirse que negativamente, dicha posicin, cuando se pretende que su propia realidad fsica, su misma entidad corporal, puede ser fuente de datos que facilite la investigacin penal e incluso pueden ser tenidos en cuenta a efectos probatorios. Es entonces cuando el imputado sin perder la cualidad de sujeto del proceso, adquiere al propio tiempo, la cualidad de instrumento probatorio, en tanto de su propia corporeidad pretende extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de comprobacin de los delitos100. En este tipo de bsqueda de pruebas se encuentra el lmite de los derechos fundamentales como la libertad, la dignidad de la persona o la integridad fsica por los tratos inhumanos o degradantes. Es de circunscribir la intervencin corporal como acto concreto para diferenciarlo del registro corporal a aquellos actos que implican, no una bsqueda de objetos en la superficie corporal o en las cavidades u orificios corporales naturales (v, gr., registros anales o vaginales), sino extracciones de

99

Juan Arias Duque y Jos Albarracn Durn: El proceso penal acusatorio colombian, t.II. Ediciones jurdicas Andrs Morales , Bogota , 2005, pg 98. 100 Isabel Huertas Martn, el sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Edit. Bosch, Barcelona , 1999 , pgs. 370 y 371.

31

fluidos del cuerpo humano, tales como anlisis de sangre o de orina, o ecogrficos, o cualquier oro tipo de actuacin sanitaria101. A solicitud del Ministerio Pblico, el Juez puede ordenar el examen del imputado siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos, las pruebas a realizarse pueden ser las siguientes, anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares u otras intervenciones, las que deben ser efectuados por un medico u otro profesional especializado . Para determinar si el examen puede conllevar un dao grave a la salud del imputado, es necesario contar con un dictamen pericial; de existir este peligro, no se efectuar el examen (211. 1). Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un mdico u otro profesional especializado, a peticin de ella debe ser admitido otra mujer o un familiar (211.2). Si el examen debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, no es necesario esperar la orden judicial, pero debe instar inmediatamente la confirmacin judicial (211. 3). En esta diligencia estar presente el abogado del imputado, salvo que no concurra, pese a la citacin correspondiente, o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar presente una persona de la confianza del intervenido, siempre que pueda ser ubicada en ese acto .En el acta se dejar constancia de la causal invocada para prescindir del abogado defensor y de la intervencin de la apersona de confianza del intervenido (211. 4). El Ministerio Publico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, podrn disponer mnimas intervenciones para observacin, como extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve acabo la intervencin no lo considere riesgoso, de lo contrario se pedir la orden judicial (211. 5). La imposicin coactiva slo procede: a) si no existe ningn dao para la salud del inculpado, requisito obvio que se proyecta as mismo, por el imperativo del principio de proporcionalidad, y b) si resulta indispensable para la averiguacin de la verdad, requisito derivado del sub-principio de necesidad, pero que en este caso existe un canon de valoracin mucho mas estrito. Los testigos son examinados corporalmente, inclusive sin su consentimiento, cuando su cuerpo presente huellas o secuelas del delito (art. 212). Los exmenes o extracciones de anlisis sanguneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez.102 23. Prueba de alcoholemia El bien jurdico de importancia en el proceso penal como valoracin probatoria es el de asegurar la practica pericial con proteccin del principio de proporcionalidad.
101 102

Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1952. Cesar San Martn Castro, op. cit. pg. 257.

32

Huertas Martn considera que atendiendo al significado que la prueba tiene en el proceso, cuando se habla de prueba de alcoholemia no puede pensarse de forma automtica que nos encontramos ante una verdadera prueba en sentido jurdicoprocesal del termino, sino que el valor probatorio de este acto investigatorio depender de diversos factores, entre otros, de la forma en que se haya obtenido y del modo en que el resultado haya entrado en el proceso103. No obstante, la posibilidad de realizar este tipo de exmenes encuentra asidero en la figura de la prueba preconstituida. Un tratamiento especial merece el examen corporal para la prueba de alcoholemia. El articulo 213 del nuevo Cdigo procesal prev el sometimiento obligatorio a la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado (num. 1); si el resultado del examen resulta ser positivo o la persona presenta signos evidentes de haber consumido alcohol u otras sustancias prohibidas, se proceder a la retencin de la persona y su conduccin a un centro de control sanitario para realizar la prueba sangunea u otras (num. 2). Cuando se trata de una intervencin como consecuencia de la posible comisin de un delito, antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las razones de su ejecucin y se le indicar del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que sta se pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad (num. 4). No se intentar obtener forzadamente una declaracin autoincriminatoria, sino que, necesariamente, se tiene proceder a la pericia. Para la actuacin policial en acciones de prevencin y de control en conduccin vehicular, se llevara un registro donde constatara los datos pertinentes y se comunicara al fiscal con un informe razonable de la intervencin (num. 3). El nuevo Cdigo procesal penal, no determina hasta qu punto y en qu supuestos resulta proporcional, desde una perspectiva constitucional, la imposicin obligatoria de la realizacin del examen de alcoholemias; as como tampoco, desde una perspectiva ms concreta, cul ha de ser el modo constitucionalmente legtimo en el que han de desarrollarse. Para esto se analizar qu derechos fundamentales resultan afectados, en qu medida lo son, y, por otro lado, cul es el medio menos lesivo para practicarlo y los supuestos en que puede considerarse ajustada a la Constitucin, en virtud del principio de proporcionalidad. 24. El allanamiento Cuando existan motivos fundados para considerar que en un domicilio, casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el imputado o un prfugo, o se hallan bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin fuera de los casos de flagrancia o inminente peligro de la comisin de un delito ; el Fiscal debe solicitar ante el Juez su allanamiento (214. 1), precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la finalidad de la diligencia y el tiempo de duracin (214.2). El auto judicial, adems de lo precedente indicar el nombre del Fiscal autorizado, las medidas de coercin correspondiente y el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la orden caduca a las dos semanas de emitida, salvo concesin por plazo determinado (215).

103

Isabel Huertas, op. cit. pg. 424.

33

Se debe entregar la copia de autorizacin al imputado, y todo lo actuado debe constar en acta (216. 1). Del texto normativo se infiere que el Fiscal no requiere autorizacin judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realizacin de un delito (214.1), pero siempre debe dar cuenta de su actuar en un acta. Sobre la flagrancia, Ruiz Enrique Vadillo, describiendo la legislacin espaola, dice: Si hay un mandamiento judicial y falta el secretario, se trata de un acto nulo y del que no es posible obtener ninguna consecuencia desfavorable para el reo104; con lo que se nota la preocupacin del legislador espaol por brindar suficientes garantas para ejecutar estas medidas. Cabe sealar, finalmente que el allanamiento se puede realizar sin mandato judicial cuando se trata de flagrante delito, debiendo igualmente dejar constancia de todo lo actuado en acta. Para considerar la flagrancia, se deben cumplir, segn Paz Rubio, los siguientes requisitos: a) inmediatez temporal, es decir; que se este cometiendo un delito o que se haya cometido instantes antes. b) Inmediatez personal, consiste en que el delincuente se encuentre all o en ese momento en situacin tal con relacin al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba una prueba de su participacin en el hecho. c) Necesidad urgente de tal modo, que la polica, por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida ha intervenir inmediatamente con el doble fin de poner termino a la situacin existente, impidiendo en todo lo posible la propagacin del mal que la infraccin penal acarrea, y de conseguir la detencin. 105

25. La exhibicin forzosa y la incautacin La ley establece que se requiera la autorizacin judicial, previa peticin fundada, para que se obligue a una persona a exhibir o entregar bienes o cosas relacionadas con el delito (ya sea porque constituyen el cuerpo del delito o son necesarias para la investigacin). La autorizacin judicial deber tener todos los datos necesarios, as como el nombre del Fiscal autorizado, la designacin del bien a exhibir o incautar con el apoyo policial, debiendo registrar con exactitud los bienes o cosas, pudindose lograr la autorizacin para tomar fotos o grabaciones, que contribuyan a los mismos fines del esclarecimiento del delito. En los casos de exhibicin se cuidar de describir determinadamente el bien, objeto o documento. Corresponde al Ministerio Pblico la conservacin de tales bienes u objetos (218.1). La Polica puede tomar estas medidas sin autorizacin ni orden judicial cuando se interviene un delito flagrante o est ante el peligro eminente de su perpetracin. De ello dar cuenta, inmediatamente, al Fiscal, quien solicitar la confirmacin del Juez de la investigacin preparatoria (218. 2). La norma procesal tambin se ocupa de la exhibicin e incautacin de las actuaciones y documentos que no tiene la calidad de privado, incluyendo aqullos que se clasifiquen como secreto de Estado. En este ltimo caso, se debe probar tal
104

Enrique Ruiz Vadillo, La prueba en el proceso penal, en La prueba en el proceso penal, Edit. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pg. 74. 105 Jos Mara Paz Rubio, La prueba en el proceso penal, en La prueba en el proceso penal Ed. Consejo General del Poder Judicial; Madrid, 1992, pg. 145. El autor llega a esta conclusin analizando la legislacin espaola (artculos 18 num. 2 de su Constitucin y 553 de la Ley de Enjuiciamientos Criminales).

34

condicin. El Juez, en coordinacin con el Ejecutivo, solicitar la confirmacin de la condicin de los objetos como secretos de Estado. De serlo as, decidir la clausura de la investigacin por estas circunstancias (224). La denegacin del pedido puede ser impugnado por el Ministerio Pblico, resolviendo la Sala Superior de inmediato, reservadamente, sin trmite alguno.

26. El control de comunicaciones y documentos privados 26.1. Interceptacin e incautacin de postal. La nueva ley procesal establece la posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir documentacin pblica o privada que se dirija al imputado de manera directa o indirecta siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que se investigue. Pueden ser objeto de interceptacin los pliegos, valores, telegramas, incluso correos electrnicos dirigidos al imputado y remitidos por l. Para tal efecto se requiere el pedido formal del Fiscal al Juez de la investigacin preparatoria. Se trata de una diligencia estrictamente reservada, con fines propios de investigacin, suficientemente motivada y por el tiempo necesario, que no podr ser mayor al periodo de la investigacin (226). Se exige el examen del documento retenido slo si estuviera relacionado con la investigacin; ser abierto slo por el Fiscal, incautndose, de ser necesario. Caso contrario, los documentos sern devueltos al destinatario. De todo lo actuado se levantar acta (227). Una vez cumplida la diligencian y la investigacin del caso, se la har conocer al imputado, quien podr solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres das de notificado, el reexamen del caso. En ese supuesto se llevar a cabo la realizacin de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptacin e incautacin de documentos (228). 26.2. Intervencin de las comunicaciones y telecomunicaciones Una vez dictada la resolucin, con todos sus requisitos, la exigencia constitucional ha quedado cumplida, las que quedan despus son exigencias ordinarias106. Los requisitos de las medidas de intervencin y grabacin de comunicacin telefnicas u otras anlogas son: a) existencia de suficientes elementos de conviccin de la comisin de un delito con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad, b) absoluta necesidad para la pesquisa, c) solicitud Fiscal y d) orden judicial. La orden judicial identifica al afectado, que puede ser el imputado o un tercero que reciba o tramite comunicaciones por cuenta del investigado, que pueden ser por medio telefnico u otra medida de comunicacin objeto de la investigacin (230.2). La forma de esta investigacin estn determinadas por el Cdigo, su alcance y duracin no podrn exceder de treinta das, salvo prrroga o plazo sucesivo, previo requerimiento Fiscal y autorizacin Judicial (230.6).

106

Juan Montero Aroca, La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal Ed. Tirnt lo blllanch, Valencia , 1999, pg. 216.

35

Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones estn obligadas a posibilitar la realizacin de estas diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de ser denunciadas por desobediencias a la autoridad (230.4). Los ejecutores u facilitadotes de la medida deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo cuando sean citadas como testigos en el procedimiento. Las medidas de interceptacin cesan cuando los elementos de conviccin que les dieren fundamento desaparecen o vence el plazo fijado. Las grabaciones son entregadas al Fiscal quien las conserva de modo seguro, cuidando que no sean conocidas por terceros; adems, dispone su transcripcin, levantndose el acta. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al imputado y se destruye la trascripcin o las copias de ellos. En la legislacin argentina existe sancin penal cuando se omite borrar los soportes de de grabacin. Al respecto, dice Francisco Pascua: la ley 25.520 ha receptado expresamente esta regla en su Art. 20 estableciendo que si no se inicia la causa, el juez ordenara la destruccin o borrado de los soportes de la grabaciones , introduciendo un tipo penal nuevo el cual es precisamente el de omisin de destruccin o borrado de los soportes de grabaciones, copia de intervenciones postales, cablegrficas o de facsmil o de cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de las interceptaciones, captaciones, o desviaciones, frente a una orden judicial en tal sentido, determinando una pena de prisin de tres meses a un ao y medio e inhabilitacin especial por doble tiempo107. El nuevo Cdigo procesal penal nacional permite preservarse grabaciones relevantes para procedimientos diferentes de aqul por el que se emiti la orden judicial de intervencin, siempre y cuando contengan informacin sobre el hecho punible. Debe cuidarse de no caer en la ilicitud. Una intervencin telefnica implica un menoscabo en el derecho a la privacidad de las comunicaciones, si no se respetan las rdenes legales al realizarlo, puede que la prueba, as obtenida, devenga en ilcita, quedando excluida del proceso. Velasco Nez Eloy: un remedio judicial, una creacin jurdica de los tribunales como una finalidad profilctica, disuasoria de las artimaas policiales a la hora de obtener las fuentes de prueba de modo que se consigan siempre dentro de la legalidad, so pena de ser rechazada y tenida por inexistente porque el gobierno no se debe poner al nivel de los delincuentes ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido 108. El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una vez informado de lo actuado, el propsito de esta audiencia est dirigido a verificar el resultado de las diligencias ejecutadas, velar por los derechos de los afectados y, en su caso, impugnar lo decidido. Es posible no notificar al afectado, si pusiera en peligro la vida o la salud de terceros. El secreto en este caso requiere resolucin judicial y plazo determinado, vencido el cual procede la audiencia de reexamen. Cuando al realizar un registro personal, una inspeccin o allanamiento se encuentre en poder del intervenido o en el lugar allanado un documento privado, y no se ha recabado autorizacin judicial previa de incautacin, el fiscal lo asegurar (sin revisarlo) y pondr de inmediato a disposicin
107

Francisco Javier Pascua, Escuchas telefnicas, grabaciones de audio subrepticias y Filmaciones , Ed. Jurdicas Cuyo, pg. 111. 108 Eloy Velasco Nez, Prueba obtenida ilcitamente, Ed. Consejo General del Poder Judicial; 1996, pg. 431.

36

del juez. Seguidamente, requerir, antes de las 24 horas, (232).

la orden de incautacin

Los documentos contables y administrativos de las personas naturales y jurdicas pueden ser asegurados e incautados, siempre respetando las formalidades del art. 234.

27. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria El levantamiento del secreto bancario se encuentra regulado por la Constitucin (art. 2 inc. 5), la ley N 267042, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (art. 143). El nuevo Cdigo procesal penal autoriza la incorporacin del documento, ttulo valores, sumas depositadas y cualquier otro bien, o al bloqueo e inmovilizacin de las cuentas; y autoriza la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero. El juez autoriza disponer el levantamiento de la reserva tributaria y requiere a la administracin tributaria cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado (237). 28. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin. El Fiscal podr ordenar la clausura o vigilancia de locales o la inmovilizacin de bienes muebles, cuando sea necesario para continuar con la investigacin; despus de realizada la diligencia, antes de las veinticuatro horas, el Fiscal debe solicitar al juez la resolucin confirmatoria y para tal efecto adjuntar copia del acta (241). IV. LA RUEBA ANTICIPADA La regla general respecto de la rendicin o recepcin de la prueba es que sta debe practicarse en el juicio oral y ante el juez penal correspondiente. Empero, peligran los fines del proceso cuando sea muy posible que la fuentes de prueba no puedan ser actuadas en el juicio oral. Ocurre el llamado incidente probatorio. Para evitar el perjuicio de la prueba, se admite como excepcin a la regla general, que sea actuada entes del juicio y se constituya as en una prueba anticipada -trmino con el que es regulado en el ttulo IV de la seccin II del nuevo Cdigo procesal penal109 (el Cdigo de procedimientos penales de 1940 no admite la figura)-. Las solicitudes para la recepcin anticipada de la prueba se dirigen ante el juez de la investigacin preliminar. Estn legitimados para pedirla todos los sujetos procesales (el Cdigo enfatiza la figura del Fiscal) (242) 110. La actuacin de una prueba anticipada se solicita durante la investigacin preparatoria o en la etapa intermedia (224. 2), antes de remitir la causa al juzgado
109 110

En otras legislaciones, como la italiana, se la regula bajo la expresin incidentes probatorios. En Italia los legitimados para solicitarla son el Ministerio Pblico, el agraviado, eventualmente, y el procesado; Franco Cordero, Procedimiento penal, t. II, Editorial TEMIS SA, Santa Fe de Bogot, 2000. P.185. En Chile, en cambio, slo lo puede hacer el fiscal, cuando el testigo, despus de declarar ante l, manifestase la imposibilidad de concurrir a la audiencia de juicio oral (art. 191, incs. 1 y 2 del CPP chileno); mientras que en la audiencia de preparacin del juicio oral, puede solicitarlo cualquier interviniente en el proceso y no slo respecto al testimonio, sino tambin a la pericia. Para lalegislacin chilena ver a Lpez Masle, op. cit. pg. 143.

37

penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma (243. 1), y en razn del peligro fundado de que esa fuente de prueba no pueda ser actuada en el juicio oral. Si bien la prueba anticipada comparte ciertas caractersticas comunes con la prueba preconstituida como la de ser medio de aseguramiento de la prueba ante su irrepetibilidad, no son lo mismo. La prueba anticipada se practica durante la investigacin preparatoria (o en la etapa intermedia); mientras que la prueba preconstituida, entes del inicio formal del proceso. Las primeras se adecuarn a los requisitos que tenga la prueba en el juicio oral, especialmente la inmediacin ante el juez. Mientras que las ltimas no requieren ni presencia del juez ni necesario emplazamiento a las partes, puesto que se tratan de diligencias como inspecciones oculares preliminares, levantamiento del cadver, necropsia, pericia mdico legal y otras similares111. Ambas ingresan al juicio a travs de la lectura de documentos; la finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradiccin por las propias partes y, de otro, impedir que, a travs del principio del examen de oficio de la prueba documentada, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigacin que naturalmente quedan plasmados en las oportunas actas112. Puede haber prueba anticipada en los siguientes casos (242. 1): a) testimonial, b) examen pericial, c) careo, d) reconocimientos, e) inspecciones y f) reconstrucciones113. En el caso de la testimonial, el examen pericial y el careo, el motivo apremiante es por enfermedad u otro grave impedimento, o porque se est sobornando o amenazando al declarante (testigo o perito) para que no declare o lo haga falsamente. En cambio, los reconocimientos, las inspecciones y las reconstrucciones se anticipan cuando por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles y no sea posible su realizacin en el juicio. Admitida la solicitud de actuacin de una prueba anticipada, el juez correr traslado por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus consideraciones respectivas (244. 1). En este lapso el fiscal puede solicitar, motivadamente, el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes cuando su realizacin pueda perjudicar los actos de investigacin inmediatos (244. 2). Luego el Juez tiene dos das para decidir si acoge o no la solicitud y, en su caso, si aplaza la diligencia (indicando el plazo respectivo) (244. 3). El Juez puede abreviar los trminos para asegurar la prctica de la prueba. Incluso puede, a pedido del Fiscal, disponer su actuacin inmediata, sin traslado alguno, cuando existe peligro inminente de prdida del material probatorio. En este caso se designar un abogado de oficio para que controle el acto, siempre que no se pueda comunicar su actuacin a la defensa (244. 4). La resolucin que contenga la decisin del juez al respecto (acogiendo o desestimando la solicitud, disponiendo el aplazamiento

111

Csar San Martn Castro y Csar Azabache Caracciolo, Obtencin y valoracin de la prueba, Curso a distancia para magistrados, Academia de la Magistratura, 2000, pgs. 41 y 42. 112 Vctor Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, 2 Ed., Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 378. 113 Como se dijo, en el sistema chileno slo se la admite en caso de testimonio y pericia.

38

o realizacin inmediata de la actuacin del medio probatorio) es apelable, con efecto devolutivo (246). La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada especificar el objeto de la prueba, los interesados en su prctica y la fecha de audiencia (no menor al dcimo da desde la citacin), donde se citar a todos los sujetos procesales, sin excepcin, realizada, preferentemente en una sola audiencia (244. 5 y 6). Se citar a la audiencia a todos los sujetos procesales, de los cuales slo son indispensables el Fiscal y el abogado defensor (245. 2). De no presentarse ste, se nombrar uno de oficio, a menos que, por la naturaleza de la prueba, pueda esperar su prctica (245. 1). Las formalidades de la prueba sern las mismas que las establecidas para la misma en el juicio oral (245. 3). Los documentos agregados al cuaderno de prueba sern remitidos al Fiscal, pero los defensores tendrn derecho a conocerlos y a obtener una copia (245. 5). Una regla importante en un sistema acusatorio es la prohibicin de introducir al juicio una prueba mediante su lectura contrario a los sistemas inquisitivos. La incorporacin para la lectura en juicio de actas conteniendo la prueba anticipada es una excepcin (383. 1). V. MEDIDAS DE PROTECCION Con estas medidas se busca poner a salvo a testigos, peritos, agraviados o colaboradores ante un peligro considerable. Este peligro grave recae sobre la persona, la libertad o bienes de quien se pretenda amparar en ellas, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos (247). El Juez o el Fiscal, segn corresponda, adoptar, aun de oficio, de acuerdo al grado de peligro, las siguientes medidas de proteccin (248): a) b) c) d) Proteccin policial Cambio de residencia Ocultacin de paradero Reserva de su identidad y dems datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificacin, pudindose utilizar para sta un nmero o cualquier otra clave114. e) Utilizacin de cualquier procedimiento que posibilite su identificacin visual normal en las diligencias que se practiquen. f) Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscala competente, a la cual se las har llegar reservadamente a su destinatario.

114

El Cdigo chileno tambin prev la ocultacin del domicilio del testigo, pero tratndose de su identidad slo se restringir su conocimiento pblico, mas no ante el procesado. Ver Horvitz Lennon, op. cit., pg. 282. En cambio, en Alemania, con la declaracin de ocultacin de la identidad, el testimonio slo es incorporable al juicio oral mediante un testigo de referencia, ya no est disponible en el proceso; ver Schlchter, op. cit., p. 125.

39

g) Utilizacin de procedimientos tecnolgicos, tales como videoconferecias u otro adecuados, cuando peligre el declarante y se requiera preservar el derecho de defensa de las partes A aqullas se aaden unas medidas adicionales (249): a) Se evitar que los protegidos sean fotografiados o que de cualquier otro modo se le tome su imagen, procediendo al decomiso de las imgenes captadas, b) se les facilitar traslados en vehculos para las diligencias y un ambiente reservado para su uso exclusivo en las dependencias judiciales para su declaracin, c) si el Fiscal estima que se mantiene el peligro grave, una vez finalizado el proceso, dispondr la continuacin de las medidas de proteccin, y d) excepcionalmente, el Juez, a pedido del Fiscal, podr ordenar la emisin de documentos de nueva identificacin y de medios econmicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. El juez competente para el juicio se pronunciar sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o alguna de las medidas de proteccin adoptadas por el Fiscal o el Juez durante la investigacin preparatoria o la etapa intermedia, as como si proceden o no otras nuevas (250. 1). Si alguna de las partes solicita motivadamente, antes del juicio oral o para actuar una prueba anticipada referida al protegido, el juez evaluar la necesidad de otorgarlo. Ello no afecta garantas de proteccin (250. 2). Dentro del tercer da de la notificacin de la identidad de los protegidos, las partes pueden proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio (250. 3). El afectado por una medida de proteccin dictada por el Fiscal puede recurrir al Juez de la investigacin preparatoria para que examine su procedencia. Contra las resoluciones sobre medidas de proteccin procede la apelacin, con efecto devolutivo (251. 2). El artculo 252 est dirigido a los rganos estatales directamente, y en especial al Ejecutivo. Ordena reglamentar los alcances del ttulo referido a las medidas de proteccin y definir el Programa de proteccin de agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la justicia.

40