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Principais obras do Autor

Simplesmente Si (poesias). So Paulo: Artpress, 1986 (esgotado). Execuo fiscal: jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988 (esgotado). Cdigo de Defesa do Consumidor anotado. So Paulo: Artpress, 1991 (esgotado). Explicando o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Artpress, 1991 (esgotado). A lei, o poder e os regimes democrticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991 (esgotado). A empresa e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Artpress, 1991 (esgotado). Curso prtico de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992 (esgotado). ABC do parlamentarismo. So Paulo: Artpress, 1992 (esgotado). A tica, o Poder Judicirio e o papel do empresariado nacional (captulo). In: Uma nova tica para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. O poder carismtico da tev e Max Weber (captulo). In: Direito, cidadania e justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Liberdade normas, conscincia, existncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 (esgotado). Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 1996; 10. ed. 2011. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1997; 4. ed. 2010. A intuio e o direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. Compre bem: manual de compras e garantias do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1997; 3. ed. rev. atual. ampl. 2000 (esgotado). Manual da monografia jurdica: como fazer uma monografia, uma dissertao e uma tese. So Paulo: Saraiva, 1997; 9. ed. rev. atual. 2012. O dano moral e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1999 (escrito em conjunto com Mirella DAngelo Caldeira). Comentrios Lei de Plano e Seguro-Sade. So Paulo: Saraiva, 1999; 2. ed. rev. modif. ampl. atual. 2000 (esgotado). O Poder Judicirio, a tica e o papel do empresariado (captulo). In: tica na virada do milnio. So Paulo: Atlas, 1999; 2. ed. rev. ampl. 1999. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material. So Paulo: Saraiva, 2000; 2. ed. 2004 (esgotado). Manual da monografia (para reas no jurdicas). So Paulo: Saraiva, 2000; 3. ed. rev. modif. ampl. 2002 (esgotado). Intuio (romance). So Paulo: Mtodo, 2000. Um balo caindo perto de ns (romance infantojuvenil). So Paulo: Saraiva, 2001, 2 tiragem, 2011. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002; 3. ed. ampl. 2010. Modelos jurdicos: rea cvel. So Paulo: Saraiva, 2003 (CD-ROM). Curso de direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004; 7. ed. rev. atual. 2012. Modelos jurdicos: rea trabalhista. So Paulo: Saraiva, 2004 (CD-ROM). Em coautoria com Flvio Secolin. Manual de filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2004; 4. ed. rev. ampl. 2011. Aconteceu em Sampa (contos). So Paulo: Mtodo, 2004. Em coautoria com Rodrigo Ferrari Nunes (esgotado). Modelos jurdicos: rea criminal. So Paulo: Saraiva, 2005 (CD-ROM). Em coautoria com Luiz Antonio de Souza. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. rev. ampl. 2010. As aventuras de Joozinho Legal (romance infantojuvenil). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005 (esgotado). B-a-b do consumidor. So Paulo: Mtodo, 2006 (esgotado). O abismo (romance). So Paulo: Editora da Praa, 2008. Superdicas para fazer boas compras. So Paulo: Saraiva, 2008. Tudo o que voc precisa saber sobre Direito do Consumidor (audiolivro). So Paulo: Saraiva, 2009. Turma da Mnica em Superendividados. So Paulo: Maurcio de Souza Editora, 2009, em coautoria com Marli Aparecida Sampaio e em parceria com Maurcio de Souza. Tudo o que voc precisa saber sobre dano moral (audiolivro). So Paulo: Saraiva, 2010. B-a-b do consumidor proteja-se de forma prtica e simples. So Paulo: Cia. dos Livros, 2010.

Rizzatto Nunes
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo; Mestre e Doutor em Filosoa do Direito pela PUCSP; Livre-Docente em Direito do Consumidor pela mesma Universidade; Professor nas cadeiras de Direito do Consumidor, Introduo ao Estudo do Direito, Filosoa do Direito, Teoria Geral do Direito e Direito Processual Civil; Membro da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito.

7 edio revista e atualizada 2012

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Nunes, Luis Antonio Rizzatto Curso de direito do consumidor / Rizzatto Nunes. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2012. Bibliografia. 1. Consumidores Leis e legislao Brasil 2. Consumidores Proteo Brasil I. Ttulo. Editado tambm como livro impresso em 2012. CDU-34:381.6 (07)

ndices para catlogo sistemtico:


1. Consumidores : Direitos : Estudo e ensino 34:381.6(07) 2. Direito do consumidor : Estudo e ensino 34:381.6(07)

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Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editora assistente Rosana Simone Silva Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Ana Cristina Garcia Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan Camilla Bazzoni de Medeiros Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas Mnica Landi Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati Renato Medeiros Servios editoriais Elaine Cristina da Silva Vinicius Asevedo Vieira Capa IDE arte e comunicao Produo grfica Marli Rampim

Data de fechamento da edio: 31-1-2012


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Para Walter Ceneviva, meu primeiro grande professor: Esplndido! Inesquecvel!

SUMRIO
1. Pressupostos fundamentais ........................................................ 1.1. Aspectos histricos . ........................................................... 1.2. A Constituio Federal brasileira de 1988 ......................... 2. Princpios e normas constitucionais . ......................................... 2.1. Os princpios constitucionais . ............................................ 2.2. As normas constitucionais . ................................................ 2.3. A interpretao do sistema jurdico . .................................. 2.4. Exerccios ........................................................................... 3. Os princpios constitucionais de proteo ao consumidor.......... 3.1. Soberania............................................................................. 3.1.1. A autodeterminao .................................................. 3.1.2. Os tratados internacionais ......................................... 3.1.2.1. Elaborao ................................................... 3.1.2.2. Monismo e dualismo..................................... 3.1.2.3. A recepo na ordem jurdica nacional. ........ 3.1.2.4. A posio hierrquica no sistema jur dico. ............................................................... 3.2. Dignidade da pessoa humana ............................................. 3.2.1. Princpio fundamental . ............................................. 3.2.2. Piso vital mnimo ...................................................... 3.2.3. Dignidade: valor preenchido . ................................... 3.3. Liberdade . .......................................................................... 3.4. Justia ................................................................................. 3.4.1. Justia real ................................................................ 41 42 46 48 49 52 52 55 56 57 57 59 59 61 61 62 64 64 65 65 66 69 69 7

3.4.2. Justia como fundamento do ordenamento jur dico e equidade ....................................................... 3.4.3. Pobreza ................................................................... 3.5. Solidariedade .................................................................... 3.6. Isonomia . .......................................................................... 3.6.1. Igualdade de todos .................................................. 3.6.2. O turista . ................................................................. 3.7. Direito vida .................................................................... 3.8. Direito intimidade, vida privada, honra e imagem . ....... 3.8.1. Intimidade e vida privada . ...................................... 3.8.2. Honra ...................................................................... 3.8.3. Imagem ................................................................... 3.8.4. Pessoa jurdica ........................................................ 3.9. Informao......................................................................... 3.9.1. O direito de informar .............................................. 3.9.2. O direito de se informar .......................................... 3.9.3. O direito de ser informado ...................................... 3.10. Princpios gerais da atividade econmica ......................... 3.11. Princpio da ecincia . ..................................................... 3.12. Publicidade . ...................................................................... 3.12.1. Publicidade ou propaganda? ................................. 3.12.2. Publicidade e produo ......................................... 3.12.3. Publicidade e verdade ........................................... 3.13. Exerccios ......................................................................... 4. O Cdigo de Defesa do Consumidor.......................................... 4.1. Lei principiolgica . ............................................................ 4.2. Pressupostos para a interpretao do CDC ......................... 4.3. Exerccio ............................................................................. 5. A relao jurdica de consumo. ................................................... 5.1. Conceito de consumidor ..................................................... 5.1.1. Questo preliminar ................................................... 5.1.2. Destinatrio nal ...................................................... 8

71 72 72 73 73 77 80 81 82 90 91 94 96 97 98 99 101 108 109 109 110 111 111 113 113 115 119 120 120 120 121

5.1.3. Caso exemplar .......................................................... 5.1.4. Pessoa jurdica destinatria nal ........................... 5.1.5. Resumo e concluso ................................................. 5.1.6. A coletividade de pessoas . ....................................... 5.1.7. Vtimas do evento ..................................................... 5.1.8. Todas as pessoas esto expostas s prticas comer ciais . ......................................................................... 5.2. Conceito de fornecedor. ....................................................... 5.2.1. Sem excluso ............................................................ 5.2.2. A atividade e a relao jurdica de consumo ............ 5.2.3. Qualquer pessoa jurdica .......................................... 5.2.4. Ente despersonalizado .............................................. 5.2.5. Pessoa fsica ............................................................. 5.2.6. Fornecedor gnero ................................................. 5.3. Conceito de produto. ............................................................ 5.3.1. Produto mvel ou imvel ......................................... 5.3.2. Produto material ou imaterial ................................... 5.3.3. Produto durvel ........................................................ 5.3.4. Produto no durvel .............................................. 5.3.5. Produto gratuito ou amostra grtis . ...................... 5.4. Conceito de servio............................................................. 5.4.1. Servio bancrio, financeiro, de crdito, securi trio etc. .................................................................... 5.4.2. Atividade .................................................................. 5.4.3. Servio durvel e no durvel .................................. 5.4.4. No se vende produto sem servio ........................... 5.4.5. O servio sem remunerao ..................................... 5.5. Os servios pblicos............................................................ 5.5.1. Servio pblico prestado direta ou indireta mente ........................................................................ 5.5.2. Ecincia .................................................................. 5.5.3. Servio essencial contnuo ....................................... 5.5.3.1. Servio essencial .........................................

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5.5.3.2. Interrupo .................................................. 5.5.3.3. Inadimplncia do consumidor ..................... 5.5.3.4. Garantia constitucional . .............................. 5.5.3.5. Preo . .......................................................... 5.5.3.6. Servio pblico: servio ou produto? . ........ 5.5.3.7. Consumidor ou contribuinte? ...................... 5.5.3.8. Responsabilidade do prestador do servio pblico . ....................................................... 5.6. A relao jurdica ............................................................... 5.7. Exerccios ........................................................................... 6. Os princpios da Lei n. 8.078/90 e os direitos bsicos do con sumidor ...................................................................................... 6.1. Dignidade . ........................................................................ 6.2. Proteo vida, sade e segurana ................................... 6.3. Proteo e necessidade ..................................................... 6.4. Transparncia .................................................................... 6.5. Harmonia .......................................................................... 6.6. Vulnerabilidade ................................................................. 6.7. Liberdade de escolha ........................................................ 6.8. Interveno do Estado . ..................................................... 6.9. A boa-f ............................................................................ 6.9.1. Boa-f objetiva . ...................................................... 6.9.2. Boa-f como princpio............................................. 6.9.3. O equilbrio ............................................................. 6.10. Igualdade nas contrataes ............................................... 6.11. Dever de informar ............................................................. 6.12. Proteo contra publicidade enganosa ou abusiva ............ 6.13. Proibio de prticas abusivas .......................................... 6.14. Proibio de clusulas abusivas ........................................ 6.15. Princpio da conservao .................................................. 6.16. Modificao das clusulas que estabeleam presta es desproporcionais ....................................................... 10

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6.17. Direito de reviso . ............................................................ 6.18. Preveno e reparao de danos materiais e morais ......... 6.18.1. Proibio do tarifamento . ..................................... 6.18.2. Preveno .............................................................. 6.18.3. Reparao integral ................................................ 6.18.4. Direitos individuais, coletivos e difusos ............... 6.19. Acesso Justia ................................................................ 6.19.1. A assistncia judiciria. .......................................... 6.19.2. A confuso entre assistncia judiciria e as sistncia jurdica.................................................. 6.19.3. Dois dispositivos diversos...................................... 6.20. Adequada e ecaz prestao de servios pblicos ........... 6.21. Responsabilidade solidria ............................................... 6.22. Exerccios . ........................................................................ 7. Qualidade e segurana dos produtos e servios.......................... 7.1. Problemas com a redao da Lei Consumerista ............... 7.2. Riscos sade ou segurana ............................................. 7.3. Risco normal e previsvel . ................................................ 7.4. Informaes necessrias e adequadas ............................... 7.5. Proibio de fumar . .......................................................... 7.6. Impressos .......................................................................... 7.7. Potencialidade de nocividade e periculosidade ................ 7.8. Informaes cabais ........................................................... 7.9. Responsabilidade objetiva ................................................ 7.10. Exerccios . ........................................................................ 8. O recall ...................................................................................... 8.1. Modos de efetuar o recall ................................................. 8.2. E se o consumidor no for encontrado? . .......................... 8.3. Exerccios . ........................................................................ 9. A teoria do risco do negcio: a base da responsabilidade ob jetiva . .........................................................................................

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9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6. 9.7. 9.8. 9.9.

Os negcios implicam risco .............................................. Risco/custo/benefcio . ...................................................... Produo em srie . ........................................................... Caracterstica da produo em srie: vcio e defeito ........ O CDC controla o resultado da produo ......................... A receita e o patrimnio devem arcar com os prejuzos ... Ausncia de culpa ............................................................. Fato do produto e do servio ............................................ Exerccios .........................................................................

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10. A responsabilidade civil objetiva................................................ 10.1. Reparao integral ............................................................ 10.2. Os consumidores equiparados .......................................... 10.3. Exerccio ........................................................................... 11. Vcio e defeito: distino............................................................ 11.1. Vcio . ................................................................................ 11.2. Defeito .............................................................................. 11.3. Exemplo n. 1 ..................................................................... 11.4. Exemplo n. 2 ..................................................................... 11.5. Exerccios . ........................................................................ 12. Os vcios dos produtos................................................................ 12.1. Vcio aparente ................................................................... 12.2. Vcio oculto . ..................................................................... 12.3. Quem o responsvel ....................................................... 12.4. Produtos durveis e no durveis . .................................... 12.5. Vcio de qualidade ............................................................ 12.5.1. Equvoco . ........................................................... 12.5.2. Solidariedade ...................................................... 12.5.3. O vcio de qualidade . ......................................... 12.5.4. Rol exemplicativo . ........................................... 12.5.5. Publicidade e informao ................................... 12.5.6. Vcio de qualidade: resumo ................................ 12.5.7. Exemplos relativos letra a ............................ 12

12.5.8. Exemplos relativos letra b ............................ 12.5.9. Exemplos relativos letra c ............................ 12.5.10. Exemplos relativos letra d ............................ 12.6. Uso e consumo................................................................... 12.6.1. Prazo de validade .................................................. 12.6.2. Produto alterado ................................................ 12.6.3. Impropriedade ...................................................... 12.6.4. Qualquer motivo ................................................... 12.7. Variaes decorrentes da natureza do produto . .............. 12.8. O problema do prazo para o saneamento do vcio . ........ 12.8.1. Prazo de 30 dias................................................... 12.8.1.1. Problemas com o prazo ....................... 12.8.1.2. Como contar os 30 dias ....................... 12.8.2. Prazo de garantia . ............................................... 12.8.3. Desgaste do produto . .......................................... 12.8.4. Direitos do consumidor aps os 30 dias ............. 12.8.4.1. Proibio de oposio . ........................ 12.8.4.2. Substituio do produto . ..................... 12.8.4.3. Medida judicial . .................................. 12.8.4.4. Restituio da quantia paga mais perdas e danos ................................................. 12.8.4.5. Defesa do fornecedor . ......................... 12.8.4.6. Abatimento proporcional do preo . .... 12.8.4.7. Cumulao de alternativas . ................. 12.8.5. Escolha do fornecedor a ser acionado ................ 12.9. Diminuio e aumento de prazo...................................... 12.9.1. O limite mnimo . ................................................ 12.9.2. O aumento do prazo . .......................................... 12.10. Garantias sem prazo......................................................... 12.10.1. Uso imediato das prerrogativas . ....................... 12.10.2. Quatro situaes . .............................................. 12.10.3. Exemplos .......................................................... 12.10.4. Indenizao .......................................................

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12.10.5. Produto essencial .............................................. 12.11. Substituio do produto .................................................. 12.11.1. Falta do produto ................................................ 12.11.2. Escolha de outro produto .................................. 12.11.3. Pagamento a prazo ............................................ 12.11.4. Produto de espcie, marca ou modelo diver sos ..................................................................... 12.11.5. Restituio da quantia, abatimento proporcio nal do preo e indenizao ............................... 12.12. Os produtos in natura .................................................... 12.13. Os vcios de quantidade ................................................. 12.13.1. Quem o responsvel .................................... 12.13.2. Solidariedade ................................................. 12.13.3. Defeito de quantidade .................................... 12.13.4. Produto durvel e no durvel ....................... 12.13.5. Equvoco ........................................................ 12.13.6. Vcio de quantidade: minus do direito ........... 12.13.7. Rol exemplicativo ........................................ 12.13.8. Denio do vcio de quantidade .................. 12.13.9. Exemplos ....................................................... 12.13.10. Conito de fontes .......................................... 12.13.11. Menor quantidade, mas sem vcio ................. 12.13.12. Sem prazo ...................................................... 12.13.13. Escolha do consumidor . ................................ 12.13.14. Abatimento proporcional do preo ................ 12.13.15. Complementao do peso ou medida ............ 12.13.16. Substituio do produto ................................. 12.13.16.1. Falta do produto ......................... 12.13.16.2. Escolha de outro produto ........... 12.13.16.3. Pagamento a prazo ..................... 12.13.16.4. Produto de espcie, marca ou modelo diversos . ........................ 14

262 262 262 263 264 265 266 267 268 269 269 269 271 271 272 273 273 274 276 277 278 278 279 279 279 280 281 281 283

12.13.16.5. Abatimento proporcional do pre o ................................................ 12.13.17. Restituio da quantia paga e indenizao .... 12.13.18. Defesa do fornecedor ..................................... 12.13.19. Fornecedor imediato ...................................... 12.14. Exerccios........................................................................ 13. Os vcios dos servios................................................................. 13.1. Vcios de qualidade e tambm de quantidade ................ 13.2. Quem o responsvel . ................................................... 13.3. Prestador do servio ....................................................... 13.4. Solidariedade .................................................................. 13.5. Servios durveis e no durveis . .................................. 13.6. Vcios de qualidade dos servios . .................................. 13.6.1. Distino entre imprprio ou inadequado .......... 13.6.2. Servios imprprios ou inadequados .............. 13.6.3. Denio provisria ........................................... 13.6.3.1. Exemplos relativos letra a ............. 13.6.3.2. Exemplos relativos letra b . ........... 13.6.3.3. Exemplos relativos letra c ............. 13.6.3.4. Exemplos relativos letra d . ........... 13.6.4. Consumir e usar ................................................. 13.6.5. Denio ............................................................ 13.6.6. Vcio aparente .................................................... 13.6.7. Vcio oculto ........................................................ 13.7. Expectativa do consumidor............................................. 13.8. Variaes decorrentes da natureza do servio................. 13.9. A cessao do problema.................................................. 13.10. Escolha do consumidor................................................... 13.10.1. Reexecuo quando possvel ............................ 13.10.2. Reexecuo parcial . ......................................... 13.10.3. Restituio imediata da quantia paga ............... 13.10.4. Perdas e danos ..................................................

283 284 287 288 289 291 291 291 292 292 295 296 296 297 297 298 299 299 299 300 301 301 301 302 302 303 304 304 305 306 307 15

13.10.4.1. Resumo ............................................ 13.10.4.2. nus da prova e sua inverso .......... 13.10.4.3. Defesa do prestador do servio ....... 13.11. Abatimento proporcional do preo . ............................... 13.12. Reexecuo via terceiros ................................................ 13.13. Medidas judiciais . .......................................................... 13.14. Os vcios de quantidade dos servios ............................. 13.14.1. Denio de vcio de quantidade do servio .... 13.14.2. Denio provisria . ........................................ 13.14.3. Denio ........................................................... 13.15. Fontes simultneas dos vcios . ....................................... 13.16. Garantia . ......................................................................... 13.17. Perdas e danos . ............................................................... 13.18. Defesa do prestador do servio ....................................... 13.19. Execuo por terceiros .................................................... 13.20. Medidas judiciais ............................................................ 13.21. Exerccios . ...................................................................... 14. O fato do produto: os acidentes de consumo/defeitos e sua responsabilidade. ......................................................................... 14.1. Acidente de consumo e fato do produto: os defeitos ...... 14.2. O fato do produto ............................................................ 14.3. Quem o responsvel ..................................................... 14.4. O defeito ......................................................................... 14.4.1. Oferta e publicidade causadoras do dano . ......... 14.4.2. Informao causadora do dano .......................... 14.5. Solidariedade .................................................................. 14.6. O comerciante ................................................................. 14.7. Produto nacional ou estrangeiro ..................................... 14.8. O importador . ................................................................. 14.9. Autorizao governamental ............................................ 14.10. A impropriedade do 1 do art. 12 do CDC .................. 14.10.1. Contradio ....................................................... 16

308 309 310 311 312 313 314 315 316 316 317 317 318 319 319 319 319 321 321 322 322 323 324 325 326 328 328 328 329 329 329

14.10.2. Uso e riscos razoveis ....................................... 14.10.3. Sem sentido . ..................................................... 14.11. O 2 est deslocado ...................................................... 14.12. Sntese grca ................................................................. 14.13. Desconstituio do nexo de causalidade . ....................... 14.14. A prova do dano e do nexo de causalidade ..................... 14.15. Excludentes do nexo de causalidade . ............................. 14.15.1. O advrbio s............................................... 14.15.2. Caso fortuito e fora maior no excluem res ponsabilidade................................................... 14.15.3. Caso fortuito interno e externo........................ 14.15.4. Culpa exclusiva do consumidor....................... 14.15.5. Culpa exclusiva de terceiro.............................. 14.16. Equvoco doutrinrio. ....................................................... 14.17. Desconstituio do direito do consumidor. ...................... 14.18. Ilegitimidade de parte...................................................... 14.19. A responsabilidade do comerciante................................. 14.19.1. Controle da qualidade...................................... 14.19.2. Solidariedade................................................... 14.19.3. Se fabricante, construtor, produtor ou importa dor no puderem ser identicados............... 14.19.4. Sem identicao do fabricante, produtor, construtor ou importador................................. 14.19.5. Consequncias................................................. 14.19.6. Conservao inadequada................................. 14.19.7. Partio da indenizao................................... 14.19.8. Norma autnoma............................................. 14.19.9. Vedao da denunciao da lide...................... 14.19.10. Sntese grca. ................................................. 14.20. Exerccios. ........................................................................ 15. O fato do servio: os acidentes de consumo/defeitos e sua responsabilidade. ......................................................................... 15.1. Acidente de consumo e fato do servio: os defeitos........

330 330 330 332 332 332 333 334 334 334 335 335 336 337 337 338 338 339 339 340 340 340 343 343 344 344 344 346 346 17

15.2. O fato do servio.............................................................. 15.3. Prestador do servio......................................................... 15.4. Distino entre vcio e defeito......................................... 15.4.1. Vcios.................................................................. 15.4.2. Defeito. ................................................................ 15.4.3. Exemplo n. 1....................................................... 15.4.4. Exemplo n. 2....................................................... 15.5. O fornecedor do servio o responsvel. ..................... 15.6. Oferta e publicidade causadoras do dano. ........................ 15.7. Informao causadora do dano........................................ 15.8. Solidariedade. ................................................................... 15.8.1. Exemplo n. 1........................................................ 15.8.2. Exemplo n. 2........................................................ 15.9. Autorizao governamental............................................. 15.10. Servios com ateno normativa especial........................ 15.11. A impropriedade do 1 do art. 14.................................. 15.11.1. Contradio. ....................................................... 15.11.2. Resultado e riscos razoveis.............................. 15.11.3. Sem sentido....................................................... 15.12. O 2 do art. 14 est deslocado....................................... 15.13. Sntese grca.................................................................. 15.14. A desconstituio da responsabilidade............................ 15.15. A prova do dano e do nexo de causalidade...................... 15.16. Excludentes de responsabilizao.................................... 15.16.1. O advrbio s................................................. 15.16.2. Caso fortuito e fora maior no excluem a responsabilidade................................................ 15.16.3. Caso fortuito interno e caso fortuito externo..... 15.16.3.1. O caso fortuito externo.................. 15.16.3.2. O caso fortuito interno................... 15.16.3.3. O caso fortuito interno e externo na ao de terceiro......................... 15.16.4. Culpa exclusiva do consumidor......................... 18

347 347 347 348 349 349 351 352 352 354 355 356 357 359 359 359 360 360 360 361 362 362 363 364 364 364 365 366 367 368 368

15.16.5. Culpa exclusiva de terceiro................................ 15.17. Desconstituio do direito do consumidor. ...................... 15.18. Exerccios. ........................................................................ 16. Os danos materiais, morais, estticos e imagem e os crit rios para a xao da indenizao correspondente..................... 16.1. Dano material. Dano moral. ............................................... 16.2. O dano moral..................................................................... 16.3. Critrios para xao da indenizao do dano moral........ 16.4. Apontamentos sobre indenizao do dano esttico. ........... 16.5. O dano imagem............................................................... 16.6. Pessoa jurdica................................................................... 16.7. Exerccio............................................................................ 17. A responsabilidade dos prossionais liberais: culpa.................. 17.1. Por que esse prossional foi excludo do sistema geral? 17.2. Intuitu personae ............................................................. 17.3. Atividade de meio........................................................... 17.4. Prestao de servio de massa?. ...................................... 17.5. Prossional liberal na pessoa jurdica............................. 17.6. O que caracteriza o prossional liberal........................... 17.7. Defeito e vcio?............................................................... 17.8. Concluso........................................................................ 17.9. O nus da prova.............................................................. 17.10. Exerccios........................................................................ 18. a prestao dos servios de reparao....................................... 18.1. Prestador de servios. ...................................................... 18.2. Consertos. ........................................................................ 18.3. Componentes originais. ................................................... 18.4. Componente original adequado e novo....................... 18.5. Especicaes tcnicas................................................... 18.6. Autorizao em contrrio do consumidor....................... 18.7. Exerccio.........................................................................

369 371 371 373 373 374 377 393 396 398 402 403 403 404 406 407 410 412 413 413 414 415 418 418 418 419 419 420 420 425 19

19. A garantia dos produtos e servios............................................. 19.1. Prazo de garantia............................................................. 19.1.1. Garantia legal.................................................... 19.1.2. Produto ou servio durvel e no durvel......... 19.1.3. Incio da contagem do prazo............................. 19.2. Vcio de fcil constatao e vcio oculto......................... 19.3. Produtos usados. .............................................................. 19.4. Oferta de garantia............................................................ 19.5. O bvio da qualidade, nalidade e adequao................ 19.6. Vedada a exonerao do fornecedor............................ 19.7. A garantia contratual....................................................... 19.7.1. Garantia complementar..................................... 19.7.2. Termo de garantia.............................................. 19.7.3. Manual de instruo.......................................... 19.8. Exerccios........................................................................ 20. Os prazos para reclamar, a decadncia e a prescrio................ 20.1. O regime tradicional. ....................................................... 20.2. Novo modelo . ................................................................. 20.3. Vcio de fcil constatao. ............................................... 20.4. Produto ou servio durvel e no durvel....................... 20.5. Incio da contagem do prazo........................................... 20.6. A garantia contratual....................................................... 20.6.1. Prazos legais e contratuais. ................................ 20.6.2. Garantia complementar..................................... 20.7. A obstaculizao da decadncia. ..................................... 20.8. A reclamao do consumidor. ......................................... 20.8.1. Reclamao verbal e pessoal (letras a e b).................................................................... 20.8.2. Reclamao feita na entidade de defesa do consumidor (letra c)....................................... 20.8.3. Reclamao entregue a qual pessoa no forne cedor? (letra d)............................................... 20

426 426 427 427 428 429 431 434 434 435 436 436 439 439 440 442 442 443 444 444 445 445 445 446 447 450 450 452 456

20.9. A instaurao do inqurito civil...................................... 20.10. O vcio oculto.................................................................. 20.11. A prescrio.................................................................... 20.12. Prazo de 5 anos ou mais.................................................. 20.13. Incio da contagem do prazo........................................... 20.14. As causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio..................................................................... 20.15. Exerccios........................................................................ 21. A oferta: regime jurdico vinculante........................................... 21.1. No confundir com o direito privado.............................. 21.2. As caractersticas da oferta............................................. 21.3. Informao e publicidade................................................ 21.4. Sucientemente precisa. .................................................. 21.5. Qualquer meio de comunicao...................................... 21.6. Produtos e servios oferecidos ou apresentados............. 21.7. Integra o contrato: a vinculao...................................... 21.8. O erro na oferta............................................................... 21.9. Oferta que no constou do contrato................................ 21.10. O rol exemplicativo do art. 31. ...................................... 21.11. Elementos da oferta e apresentao................................ 21.11.1. Elementos obrigatrios................................... 21.11.2. Item a.1: informaes corretas. ................ 21.11.3. Item a.2: informaes claras.................... 21.11.4. Item a.3: informaes precisas................ 21.11.5. Item a.4: informaes ostensivas............. 21.11.6. Destaque......................................................... 21.11.7. Item a.5: informaes em lngua portu guesa............................................................. 21.11.8. Item a.6: de forma indelvel.................... 21.11.9. Item b.1: caractersticas........................... 21.11.10. Item b.2: qualidade.................................. 21.11.11. Item b.3: quantidade................................

456 457 458 458 460 461 464 466 466 467 468 469 469 469 470 470 474 477 477 478 478 479 479 480 480 481 484 484 485 485 21

21.11.12. Item b.4: composio............................... 21.11.13. Item b.5: preo......................................... 21.11.13.1. Preo sempre vista.............. 21.11.13.2. Preo visvel. ................................ 21.11.14. Item b.6: garantia..................................... 21.11.15. Item b.7: prazo de validade...................... 21.11.16. Item b.8: origem. ...................................... 21.12. No se deve confundir diet com light............................. 21.13. Oferta por telefone, mala-direta etc. .............................. 21.14. Proibio de recusa do cumprimento da oferta............... 21.14.1. Oferta, apresentao ou publicidade................. 21.14.2. Alternativas do consumidor. .............................. 21.14.3. Cumprimento forado da oferta........................ 21.14.4. Aceitao de outro produto ou servio. ............. 21.14.5. Resciso do contrato......................................... 21.15. Exerccios........................................................................ 22. A publicidade . ............................................................................ 22.1. Publicidade ou propaganda?.............................................. 22.2. Publicidade e produo...................................................... 22.3. Publicidade e verdade........................................................ 22.4. Publicidade de tabaco, bebidas alcolicas, medica mentos e terapias................................................................ 22.4.1. Produtos fumgenos............................................... 22.4.2. Bebidas alcolicas. ................................................. 22.4.3. Medicamentos e terapias........................................ 22.5. O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publi citria. ................................................................................. 22.5.1. Vinculao legal.................................................... 22.5.1.1. Anncio.................................................. 22.5.1.2. Produto e servio. ................................... 22.5.1.3. Consumidor............................................ 22.5.2. Anncio honesto e verdadeiro. .............................. 22.5.2.1. Honesto.................................................. 22

485 486 486 488 489 490 490 491 492 493 494 494 495 496 497 498 500 500 501 502 503 503 506 507 507 507 508 508 508 508 509

22.5.2.2. Verdadeiro.............................................. 22.5.2.3. Objetivo.................................................. 22.5.2.4. Transparncia......................................... 22.5.3. Enganosidade........................................................ 22.5.4. Respeitabilidade.................................................... 22.5.4.1. Discriminao........................................ 22.5.4.2. Atividades ilegais................................... 22.5.4.3. Decncia................................................. 22.5.4.4. Intimidade.............................................. 22.5.5. Medo, superstio e violncia............................... 22.5.6. Segurana e acidentes........................................... 22.5.7. Crianas e jovens. .................................................. 22.5.8. Meio ambiente. ...................................................... 22.5.9. Patrimnio cultural................................................ 22.5.10. Linguagem........................................................... 22.5.10.1. Vernculo............................................ 22.5.10.2. Pronncia............................................ 22.5.10.3. Calo................................................... 22.5.11. Publicidade comparativa...................................... 22.5.12. Testemunhais....................................................... 22.5.12.1. Conceito. ............................................. 22.5.12.2. Testemunhal de especialista/perito..... 22.5.12.3. Testemunhal de pessoa famosa. .......... 22.5.12.4. Testemunhal de pessoa comum ou consumidor......................................... 22.5.12.5. Atestado ou endosso........................... 22.5.12.6. Normas relacionadas com a obteno e validade dos testemunhais............... 22.5.12.7. Normas relacionadas com a divulga o de testemunhos e atestados.......... 22.5.13. Teaser ................................................................. 22.5.14. Merchandising..................................................... 22.5.15. Pea jornalstica...................................................

509 511 511 511 512 512 512 512 513 513 513 514 514 515 515 515 515 515 516 516 517 518 518 518 518 519 519 519 519 520 23

22.5.16. Identicao publicitria..................................... 22.5.17. Reconhecimento da inuncia do anncio.......... 22.5.18. Responsabilidade pelo anncio........................... 22.5.18.1. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia. .................. 22.5.18.2. Responsabilidade solidria do ve culo.................................................. 22.5.18.3. Responsabilidade das pessoas fsi cas envolvidas.................................. 22.5.18.4. Origem do anncio.......................... 22.5.19. Categorias especiais de anncios...................... 22.5.19.1. Bebidas alcolicas......................... 22.5.19.2. Educao, cursos, ensino............... 22.5.19.3. Venda e aluguel.............................. 22.5.19.4. Investimentos, emprstimos e mer cado de capitais.............................. 22.5.19.5. Lojas e varejo................................. 22.5.19.6. Produtos alimentcios..................... 22.5.19.7. Mdicos, dentistas, veterinrios, parteiras, massagistas, enfermei ros, servios hospitalares, para mdicos, para-hospitalares, pro dutos protticos, dietticos, trata mentos e dietas............................... 22.5.19.8. Produtos farmacuticos populares. 22.5.19.9. Produtos de fumo........................... 22.5.19.10. Produtos inibidores do fumo.......... 22.5.19.11. Prossionais liberais...................... 22.5.19.12. Reembolso postal ou vendas pelo correio............................................ 22.5.19.13. Turismo, viagens, excurses, hote laria................................................ 22.5.19.14. Veculos motorizados..................... 22.5.19.15. Armas de fogo................................ 24

520 521 521 521 522 522 522 522 523 528 530 532 533 534

535 536 538 539 539 540 541 541 542

22.6. Obrigao de fazer publicidade......................................... 22.7. Exerccios. ..........................................................................

543 543 544 544 544 545 545 548 548 549 549 550 550 551 552 552 552 553 554 555 557 558 562 563 565 565 565 566 566 568 25

23. A publicidade clandestina........................................................... 23.1. Proibio da publicidade clandestina. ................................ 23.2. A tcnica do merchandising. ............................................. 23.2.1. O tipo de merchandising proibido......................... 23.2.2. Enganosidade e abusividade.................................. 23.2.3. Outras inseres indiretas, mas permitidas. ........... 23.3. Exerccio............................................................................ 24. A publicidade enganosa.............................................................. 24.1. Publicidade enganosa: efeito sobre o consumidor............. 24.1.1. Ampla garantia...................................................... 24.1.2. O chamariz......................................................... 24.1.3. Informao distorcida........................................ 24.2. Enganosidade consumidor real....................................... 24.3. Parmetros para a aferio da enganosidade..................... 24.3.1. Julgamento do anncio em si. ................................ 24.3.2. Ambiguidade......................................................... 24.3.3. Exagero.................................................................. 24.3.4. Licena publicitria............................................... 24.3.5. Liberdade de expresso na publicidade................. 24.3.6. Enganosidade publicidade comparativa............. 24.3.7. Normas autorregulamentares................................. 24.4. Publicidade enganosa por omisso.................................... 24.5. Elemento subjetivo. ............................................................ 24.6. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agn cias e do veculo................................................................. 24.6.1. Responsabilidade solidria.................................... 24.6.2. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia................................................................... 24.6.3. Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia........................................... 24.7. Supresso e impedimento do anncio enganoso. ...............

24.8. Contrapropaganda.............................................................. 24.8.1. Funo. ................................................................... 24.8.2. Contedo................................................................ 24.8.3. Amplitude do meio. ................................................ 24.8.4. Astreintes............................................................ 24.9. Exerccios. .......................................................................... 25. A publicidade abusiva................................................................. 25.1. Publicidade abusiva: efeito sobre o consumidor. ............. 25.2. Respeitabilidade. .............................................................. 25.3. Discriminao.................................................................. 25.4. Atividades ilegais. ............................................................ 25.5. Decncia.......................................................................... 25.6. Intimidade........................................................................ 25.7. Medo, superstio e violncia. ......................................... 25.8. Segurana e acidentes...................................................... 25.9. Crianas e jovens............................................................. 25.10. Meio ambiente................................................................. 25.11. Patrimnio cultural.......................................................... 25.12. Abusividade consumidor real....................................... 25.13. Parmetros para a aferio da abusividade...................... 25.13.1. Julgamento do anncio em si............................ 25.13.2. Ambiguidade..................................................... 25.13.3. Exagero.............................................................. 25.13.4. Licena publicitria........................................... 25.14. Liberdade de expresso na publicidade........................... 25.15. Abusividade publicidade comparativa.......................... 25.16. Elemento subjetivo.......................................................... 25.17. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agn cias e do veculo. .............................................................. 25.17.1. Responsabilidade solidria................................ 25.17.2. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia............................................................... 26

568 568 569 569 570 570 572 572 574 574 574 575 575 575 575 575 576 576 578 578 578 579 580 580 581 583 584 585 585 585

25.17.3. Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia....................................... 25.18. Supresso e impedimento do anncio abusivo................ 25.19. Contrapropaganda............................................................ 25.19.1. Funo............................................................... 25.19.2. Contedo. ........................................................... 25.19.3. Amplitude do meio............................................ 25.19.4. Astreintes. ....................................................... 25.20. Exerccios........................................................................ 26. A prova da verdade e correo da publicidade........................... 26.1. Exerccios........................................................................ 27. As prticas abusivas.................................................................... 27.1. O abuso do direito. ........................................................... 27.2. Prticas abusivas em geral............................................... 27.3. Prticas abusivas objetivamente consideradas................. 27.4. Prticas abusivas pr, ps e contratuais........................... 27.5. Rol exemplicativo.......................................................... 27.6. Venda casada. ................................................................... 27.7. Recusa de atendimento.................................................... 27.8. Entrega sem solicitao do consumidor.......................... 27.9. Excepcional vulnerabilidade. ........................................... 27.9.1. Idoso.................................................................... 27.9.1.1. Prioridade no atendimento................... 27.9.1.2. Direito sade..................................... 27.9.1.3. Descontos em ingressos....................... 27.9.1.4. Servios de transporte. ......................... 27.9.1.5. Internao do idoso. ............................. 27.9.1.6. Concluso............................................ 27.10. Vantagem excessiva......................................................... 27.11. Oramento prvio............................................................ 27.12. Informao depreciativa..................................................

586 587 587 587 588 588 589 589 591 592 596 596 597 598 598 600 601 604 605 608 609 609 611 612 613 615 616 616 617 618 27

27.13. Normas tcnicas. .............................................................. 27.14. Recusa da venda.............................................................. 27.15. Elevao de preos. .......................................................... 27.16. Reajuste de preos........................................................... 27.17. Falta de prazo. .................................................................. 27.18. Exerccios........................................................................

619 621 622 623 624 624 627 627 628 628 628 629 629 630 630 631 631 631 632 632 632 634 634 635 637 638 638 638 639 639 640

28. O oramento. ............................................................................... 28.1. O vocbulo prvio........................................................ 28.2. Itens obrigatrios............................................................. 28.2.1. Valor da mo de obra.......................................... 28.2.2. Preo dos materiais e dos equipamentos a se rem empregados.................................................. 28.2.3. Condies de pagamento.................................... 28.2.4. Datas do incio e trmino do servio. .................. 28.3. Prazo de validade............................................................. 28.4. Vinculao do fornecedor................................................. 28.5. Fechamento do contrato.................................................... 28.6. Servios de terceiros......................................................... 28.7. Cobrana do oramento ou taxa de visita......................... 28.8. Uso de peas originais e usadas........................................ 28.9. Prticas anteriores............................................................. 28.10. Exerccios.......................................................................... 29. A cobrana de dvidas.................................................................. 29.1. Conexo com o art. 71....................................................... 29.2. Ao regular de cobrana. .................................................. 29.3. As aes proibidas............................................................. 29.3.1. Ameaa. ................................................................. 29.3.2. Coao. .................................................................. 29.3.3. Constrangimento fsico ou moral.......................... 29.3.4. Armaes falsas, incorretas ou enganosas.......... 29.3.5. Exposio ao ridculo............................................ 29.3.6. Interferncia com trabalho, descanso ou lazer...... 28

29.4. Repetio do indbito........................................................ 29.4.1. Regra amena.......................................................... 29.4.2. Caracterizao do direito a repetir........................ 29.4.3. Engano justicvel................................................ 29.4.4. Indenizao por danos materiais e morais............ 29.4.5. O direito a repetio em dobro independe do meio de cobrana.................................................. 29.4.6. Dados do fornecedor............................................. 29.5. Exerccios. .......................................................................... 30. Os bancos de dados e cadastros. Os Servios de Proteo ao Crdito........................................................................................ 30.1. Amplitude da norma.......................................................... 30.2. Os Servios de Proteo ao Crdito. .................................. 30.2.1. Requisitos para a negativao............................... 30.2.2. Carter pblico...................................................... 30.2.3. O consumidor inadimplente.................................. 30.2.4. O direito do consumidor inadimplente. ................. 30.3. Linguagem e prazo. ............................................................ 30.3.1. Linguagem compreensvel.................................... 30.3.2. O prazo ................................................................ 30.4. Comunicao ao consumidor............................................. 30.5. Correo dos dados inexatos. ............................................. 30.6. Carter pblico. .................................................................. 30.7. Tipos penais....................................................................... 30.8. Arquivo de reclamaes contra o fornecedor.................... 30.8.1. Lista de reclamaes............................................. 30.8.2. Responsabilidade dos rgos de defesa do con sumidor ................................................................ 30.9. Exerccios. .......................................................................... 31. a proteo contratual.................................................................. 31.1. Consideraes iniciais. ....................................................... 31.2. Princpios basilares dos contratos de consumo..................

640 641 641 642 643 643 645 645 647 648 648 649 650 651 652 657 657 657 659 660 660 660 661 661 662 662 664 664 664 29

31.2.1. Ausncia de manifestao de vontade. .................. 31.2.2. Princpio da conservao. ...................................... 31.2.2.1. Modificao das clusulas que esta be leam prestaes despro porcionais...... 31.2.2.2. Direito de reviso. ................................... 31.2.3. Princpio da boa-f................................................ 31.2.3.1. Boa-f objetiva e subjetiva. ..................... 31.2.3.2. Boa-f como princpio............................ 31.2.3.3. Boa-f como clusula geral.................... 31.2.3.4. Boa-f e equidade................................... 31.2.4. Princpio da equivalncia...................................... 31.2.5. Princpio da igualdade. .......................................... 31.2.6. Dever de informar e princpio da transparncia. ..... 31.2.6.1. O dever de informar................................ 31.2.6.2. O princpio da transparncia................... 31.2.6.3. Concluso............................................... 31.2.7. Vulnerabilidade e hipossuficincia do consu midor..................................................................... 31.2.8. Nenhuma forma de abuso do direito..................... 31.2.8.1. Dever de cooperao.............................. 31.2.8.2. Dever de cuidado. ................................... 31.2.9. Protecionismo. ....................................................... 31.3. Exerccio............................................................................ ........................................................... 32. as formas de contratao. 32.1. Todas as formas ................................................................ 32.2. Contrato de adeso............................................................. 32.3. Comportamento socialmente tpico................................... 32.4. Condies gerais ou clusulas gerais................................. 32.5. Exerccio............................................................................ 33. Os contratos de adeso. ............................................................... 30 33.1. Conceito de contrato de adeso......................................... 33.2. Estipulaes unilaterais do Poder Pblico.........................

664 665 665 666 667 668 670 670 671 672 672 673 673 673 674 674 675 676 676 676 677 678 678 678 679 679 681 682 683 684

33.3. Formulrio e insero de clusula. ..................................... 33.4. Resoluo alternativa......................................................... 33.5. Redao do contrato. .......................................................... 33.5.1. Termos claros........................................................ 33.5.2. Informaes precisas............................................. 33.5.3. Caracteres ostensivos............................................ 33.5.4. Caracteres legveis. ................................................

685 685 686 687 687 687 691 691 693 693 694 698 698 699 699 704 706 708 710 710 711 712 713 713 714 715 716 717 31

33.6. Destaque. ............................................................................ 33.7. Contrato escrito ou verbal e comportamento social mente tpico. ....................................................................... 33.8. Veto.................................................................................... 33.9. Exerccio............................................................................

34. Contratos: transparncia, interpretao e vinculao pr-con tratual.......................................................................................... 34.1. Princpio da transparncia. ................................................. 34.2. Conhecimento prvio......................................................... 34.3. Difcil compreenso........................................................... 34.4. A interpretao. .................................................................. 34.5. A vinculao pr-contratual............................................... 34.6. Exerccio............................................................................

35. Compras feitas fora do estabelecimento comercial: prazo de reexo ou arrependimento........................................................ 35.1. Telos legal.......................................................................... 35.2. Prazo de reexo ou arrependimento. ................................ 35.3. Prazo maior do que 7 dias.................................................. 35.4. Contagem do prazo............................................................ 35.5. A manifestao da desistncia........................................... 35.6. O sentido de produto, servio e contrato........................... 35.7. Compra de imveis............................................................ 35.8. Efeito ex tunc..................................................................... 35.9. Sem despesas.....................................................................

35.10. Solidariedade das administradoras de carto de crdito. 35.11. Exerccio.........................................................................

717 718 720 722 726 726 727 727 727 728 730 730 731 732 733 734 735 736 738 738 740 741 742 743 744 745 745 746 747 747 748 749

36. As clusulas abusivas.................................................................. 36.1. Nulidade absoluta. ........................................................... 36.2. Imprescritibilidade.......................................................... 36.3. O conceito de clusula................................................. 36.4. Rol exemplicativo......................................................... 36.5. Clusula de no indenizar............................................... 36.5.1. Proibio absoluta............................................. 36.5.2. Proibio relativa. .............................................. 36.6. Reembolso de quantia paga. ............................................ 36.7. Transferncia de responsabilidade a terceiros. ................ 36.8. Obrigaes inquas e desvantagem exagerada................ 36.8.1. Presuno relativa............................................... 36.8.2. Princpios fundamentais...................................... 36.8.3. Ameaa do objeto ou do equilbrio contratual.... 36.8.4. Onerosidade excessiva para o consumidor. ......... 36.9. Clusula geral da boa-f e equidade............................... 36.10. nus de prova: proibio da inverso............................. 36.11. Arbitragem compulsria................................................. 36.12. Imposio de representante............................................. 36.13. Opo de concluso do negcio...................................... 36.14. Alterao unilateral do preo.......................................... 36.15. Cancelamento do contrato. .............................................. 36.16. Ressarcimento unilateral do custo da cobrana.............. 36.17. Modicao unilateral do contrato................................. 36.18. Violao de normas ambientais. ...................................... 36.19. Desacordo com o sistema de proteo ao consumidor... 36.20. Renncia indenizao por benfeitorias necessrias..... 36.21. Conservao do contrato................................................. 36.22. Representao ao Ministrio Pblico. ............................. 36.23. Vetos................................................................................ 32

36.24. Exerccios........................................................................

752 754 755 755 755 755 756 757 758 758 759 760 761 762 766 766 766 767 767 768 771 771 772 772 772 772 775 776 777 779 33

37. Emprstimos e nanciamentos................................................... 37.1. Todo tipo de contrato...................................................... 37.2. Complemento do art. 46.................................................. 37.3. Preo em moeda corrente nacional................................. 37.4. Juros de mora.................................................................. 37.4.1. Lei da Usura revogada, em parte........................ 37.4.2. Os juros de mora. ................................................ 37.4.3. A mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional............................................... 37.4.4. Que Selic?........................................................ 37.4.5. Juros de mora, diz a lei, e no correo monetria. . 37.4.6. A taxa Selic e a correo de alguns tributos....... 37.4.7. Concluso........................................................... 37.5. Taxa efetiva..................................................................... 37.6. Acrscimos legais. ........................................................... 37.7. Nmero e periodicidade das prestaes.......................... 37.8. Total a pagar com e sem nanciamento.......................... 37.9. Multa............................................................................... 37.10. Liquidao antecipada. .................................................... 37.11. Exerccios........................................................................ 38. Compra e venda com pagamento do preo mediante prestaes. 38.1. Clusula abusiva.............................................................. 38.2. Perda total das parcelas................................................... 38.2.1. Fundamento. ........................................................ 38.2.2. Pagamento em prestaes................................... 38.2.3. O regime do Cdigo Civil de 1916. ................. 38.2.4. O problema da expresso perda total das par celas................................................................... 38.3. Alienao duciria........................................................ 38.4. Sistema de consrcios..................................................... 38.5. Contratos em moeda corrente nacional...........................

38.6. Exerccios........................................................................

779 781 781 783 783 784 784 784 785 785 786 786 786 788 790 790 792 792 792 795 796 796 796 797 797 797 799 799 799

39. A desconsiderao da personalidade jurdica............................. 39.1. Origem da possibilidade da desconsiderao da perso nalidade jurdica.............................................................. 39.2. Dever do magistrado....................................................... 39.3. Desconsiderao e no dissoluo........................... 39.4. Em detrimento do consumidor.................................... 39.5. Elenco exemplicativo.................................................... 39.6. Abuso do direito.......................................................... 39.7. Excesso de poder. ............................................................ 39.8. Infrao da lei e fato ou prtica de ato ilcito.................. 39.9. Violao dos estatutos ou contrato social....................... 39.10. M administrao............................................................ 39.11. Outras espcies de abusos .............................................. 39.12. Os parceiros de negcios. ................................................ 39.13. No Cdigo Civil de 2002................................................ 39.14. Exerccios........................................................................ 40. Aspectos processuais o carter coletivo da proteo pro cessual do CDC. .......................................................................... 40.1. A defesa do consumidor em juzo................................... 40.2. A proteo coletiva. ......................................................... 40.3. Exerccio......................................................................... 41. Os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos........... 41.1. A Constituio Federal. ................................................... 41.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor.............................. 41.3. Direito ou interesse?. ....................................................... 41.4. Os direitos difusos. .......................................................... 41.4.1. Sujeito ativo indeterminado................................ 41.4.2. Sujeito passivo.................................................... 41.4.3. A relao jurdica................................................ 41.4.4. Objeto indivisvel................................................ 34

41.4.5. Sntese grca..................................................... 41.4.6. Exemplos. ............................................................ 41.5. Os direitos coletivos. .......................................................... 41.5.1. Sujeito ativo indeterminado, mas determinvel.. 41.5.2. Sujeito passivo.................................................... 41.5.3. A relao jurdica................................................ 41.5.4. Objeto indivisvel................................................ 41.5.5. Distino dos direitos individuais homogneos.. 41.5.6. Sntese grca..................................................... 41.5.7. Exemplos. ............................................................ 41.6. Os direitos individuais homogneos.................................. 41.6.1. Sujeito ativo determinado e plural...................... 41.6.2. Sujeito passivo.................................................... 41.6.3. A relao jurdica................................................ 41.6.4. Objeto divisvel................................................... 41.6.5. Espcie de direito coletivo.................................. 41.6.6. Sntese grca..................................................... 41.6.7. Exemplos. ............................................................ 41.7. Exerccio............................................................................ 42. A legitimidade ativa para propositura de aes coletivas........... 42.1. A legitimao concorrente................................................. 42.2. Legitimao disjuntiva....................................................... 42.3. Direitos difusos e coletivos: legitimao autnoma.......... 42.4. Direitos individuais homogneos: legitimao extraor dinria . ............................................................................. 42.5. Personalidade judiciria..................................................... 42.6. A legitimidade do Ministrio Pblico................................ 42.7. A legitimidade das associaes civis................................. 42.7.1. Fins institucionais................................................. 42.7.2. Autorizao da assembleia.................................... 42.7.3. Constituio h um ano......................................... 42.7.4. Dispensa do requisito de constituio h um ano...

800 800 800 800 801 801 801 801 802 803 803 803 803 804 804 804 805 805 805 808 809 809 809 810 810 811 816 816 816 817 818 35

42.8. Interveno obrigatria do Ministrio Pblico.................. 42.9. Exerccio............................................................................

818 819 823 823 824 824 825 826 826 826 827 830 830 830 831 831 832 833 835 837 837 839 841 843 843 844 845 845

43. As aes judiciais ...................................................................... 43.1. Garantia constitucional...................................................... 43.2. Todas as espcies de aes. ................................................ 43.3. Exerccio............................................................................ 44. Obrigaes de fazer ou no fazer................................................ 44.1. Tutela especca ou providncias que assegurem o resul tado prtico equivalente..................................................... 44.2. Liminar. .............................................................................. 44.2.1. Fundamento relevante........................................... 44.2.2. Ineccia do provimento nal. .............................. 44.2.3. Momento da concesso da liminar........................ 44.3. Astreinte ............................................................................ 44.3.1. O vocbulo............................................................ 44.3.2. Funo................................................................... 44.3.3. Natureza................................................................ 44.3.4. O carter objetivo: confuso a ser evitada. ............ 44.3.5. O limite do quantum ............................................ 44.3.6. Previso legal........................................................ 44.3.7. Ao principal sem valor econmico.................... 44.3.8. Medida direta do juiz............................................ 44.3.9. Modificao das astreintes no viola a coisa julgada.................................................................. 44.3.10. O que acontece se a ao julgada improcedente ou extinta sem resoluo de mrito................... 44.3.11. Nas aes coletivas............................................ 44.4. Perdas e danos. ................................................................... 44.5. Exerccio............................................................................ 45. Custas, despesas e honorrios nas aes coletivas. ..................... 45.1. Acesso Justia................................................................. 36

45.2. Liberao automtica......................................................... 45.3. Inverso do nus da prova. ................................................. 45.4. M-f . ............................................................................... 45.4.1. Como caracterizar a m-f.................................... 45.4.2. Responsabilizao dos diretores da associao -autora .................................................................. 45.4.3. No h m-f exclusiva......................................... 45.5. Exerccio............................................................................ .......................................................... 46. Inverso do nus da prova. 46.1. Consideraes iniciais. ....................................................... 46.2. Critrio do juiz .................................................................. 46.3. Verossimilhana das alegaes.......................................... 46.4. Hipossucincia................................................................. 46.5. Momento de inverso......................................................... 46.6. O nus econmico............................................................. 46.7. Exerccios. .......................................................................... 47. A competncia............................................................................ 47.1. Aes coletivas para defesa dos direitos individuais ho mogneos, difusos e coletivos. ........................................... 47.2. A competncia da Justia Federal. ..................................... 47.3. Competncia no dano de mbito local............................... 47.3.1. O equvoco............................................................. 47.3.2. A soluo do problema: local do dano ou domi clio do autor.......................................................... 47.4. Competncia no dano de mbito nacional ou regional...... 47.4.1. Capital do Estado ou Distrito Federal: como definir? .................................................................. 47.4.2. Como definir o chamado mbito regional?............ 47.4.3. Competncia no direito individual......................... 47.5. Exerccio............................................................................ 48. Da coisa julgada nas aes coletivas. .......................................... 48.1. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos difusos ...............................................................................

845 845 846 846 847 848 848 849 849 850 851 852 853 855 856 859 859 860 861 861 862 863 863 867 869 869 870 870 37

48.1.1. Efeito erga omnes.................................................. 48.1.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas..................................................................... 48.1.3. Relao com o direito individual do consu midor...................................................................... 48.2. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos coletivos................................................................ 48.2.1. Efeito ultra partes.................................................. 48.2.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas..................................................................... 48.2.3. Relao com o direito individual do consumidor... 48.3. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos individuais homogneos. ....................................... 48.3.1. Efeito erga omnes ................................................. 48.3.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas..................................................................... 48.3.3. Exerccio do direito individual pelo consumi dor-vtima ou seus sucessores................................ 48.3.4. A amplitude da coisa julgada e o problema da extenso territorial................................................. 48.4. Exerccio............................................................................ 49. Aspectos da litispendncia e continncia da ao coletiva com a ao individual......................................................................... 49.1. Litispendncia.................................................................... 49.1.1. Efeitos especiais da sentena................................. 49.1.2. Risco do consumidor depende da prova de sua cincia.................................................................... 49.2. Continncia........................................................................ 49.3. Exerccio............................................................................ 50. Denunciao da lide, chamamento do processo e assistncia.... 50.1. Responsabilidade do comerciante. ..................................... 50.2. Denunciao da lide........................................................... 50.3. Chamamento ao processo.................................................. 38

870 871 871 872 872 872 873 873 873 874 874 875 877 878 878 878 879 880 881 882 882 882 883

50.4. Assistncia......................................................................... 50.5. Exerccio............................................................................

884 884 885 886 887 888 890 891 907

51. Liquidao de sentena nas aes coletivas. ............................... 51.1. Liquidao e execuo individual...................................... 51.2. Liquidao e execuo pelos legitimados do art. 82. ......... 51.3. Ao individual: distribuio e custas............................... 51.4. Exerccio............................................................................ Bibliograa ...................................................................................... ndice Alfabtico-Remissivo ............................................................

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1. PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS
Antes de buscar compreender a extenso da aplicao da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, importante fazer a apresentao dos fundamentos que lhe deram origem. Temos dito que um dos maiores problemas para o aprendizado de tudo o que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) significa est relacionado s lembranas. que a maior parte dos estudiosos do direito e dos operadores em geral que atuam no mercado no foram educados investigando os fenmenos ocorrentes na sociedade de consumo. Precisamos, portanto, entender por que que ainda existe uma certa, ou melhor, uma grande dificuldade de compreenso das regras da lei consumerista. Por isso vamos aqui abordar algumas situaes que so histricas e que, por sua vez, so fundamentos do CDC. Entender a Lei n. 8.078 implica, portanto, considerar um problema de memria. Na verdade, quase todos aqueles que operam o direito no Brasil advogados, juzes, procuradores etc. foram formados na tradio do direito privado, cuja estrutura remonta ao sculo XIX e que baseada num sistema jurdico anterior Constituio Federal atual e, claro, anterior edio da Lei n. 8.078/90. A grande dificuldade que existe hoje de compreenso das regras brasileiras institudas pela lei de proteo ao consumidor reside nesse aspecto tpico da nossa memria jurdica. Apesar de a lei ter vigncia desde 11 de maro de 1991, a maior parte dos estudantes ainda veio sendo formada tendo por base a tradio privatista, absolutamente inadequada para entender a sociedade de massa do sculo XX. por isso que, se no apontarmos, ainda que sucintamente, os pressupostos formadores da legislao de consumo, acabaremos no entendendo adequadamente por que o CDC traz um regramento de alta proteo ao consumidor na sociedade capitalista contempornea, com regras especficas muito bem colocadas e que acaba gerando toda a sorte de dificuldades de interpretao das questes contratuais, da 41

responsabilidade, da informao, da publicidade, do controle in abstrato das clusulas contratuais, das aes coletivas, enfim, literalmente de tudo o que est por ele estabelecido. Examinemos, ento, os pressupostos histricos, mesmo que pontuais, para que possamos entender o regramento que a Lei n. 8.078/90 trouxe.

1.1. Aspectos histricos


Inicie-se colocando um ponto: o CDC, como sabemos, foi editado em 11 de setembro de 1990; , portanto, uma lei muito atrasada de proteo ao consumidor. Passamos o sculo inteiro aplicando s relaes de consumo o Cdigo Civil, lei que entrou em vigor em 1917, fundada na tradio do direito civil europeu do sculo anterior. Pensemos num ponto de realce importante: em relao ao direito civil, pressupe-se uma srie de condies para contratar, que no vigem para relaes de consumo. No entanto, durante praticamente o sculo inteiro, no Brasil, acabamos aplicando s relaes de consumo a lei civil para resolver os problemas que surgiram e, por isso, o fizemos de forma equivocada. Esses equvocos remanesceram na nossa formao jurdica, ficaram na nossa memria influindo na maneira como enxergamos as relaes de consumo, e, atualmente, temos toda sorte de dificuldades para interpretar e compreender um texto que bastante enxuto, curto, que diz respeito a um novo corte feito no sistema jurdico, e que regula especificamente as relaes que envolvem os consumidores e os fornecedores. Anote-se essa observao: nos Estados Unidos, que hodiernamente o pas que domina o planeta do ponto de vista do capitalismo contemporneo, que capitaneia o controle econmico mundial (cujo modelo de controle tem agora o nome de globalizao), a proteo ao consumidor havia comeado em 1890 com a Lei Shermann, que a lei antitruste americana. Isto , exatamente um sculo antes do nosso CDC, numa sociedade que se construa como sociedade capitalista de massa, j existia uma lei de proteo ao consumidor. Sabe-se, verdade, que a conscincia social e cultural da defesa do consumidor mesmo nos Estados Unidos ganhou flego maior a partir dos anos 1960. Especialmente com o surgimento das associaes dos consumidores com Ralf Nader. Ou seja, o verdadeiro movimento consumerista (como se costuma chamar) comeou para valer na segunda metade do sculo XX. Mas importante atentarmos para essa preocupao existente j no sculo XIX com a questo do mercado de consumo, no pas mais poderoso do mundo. 42

preciso que lembremos desses pressupostos para entender o porqu de uma lei que chega at ns no final do sculo XX trazer uma srie de situaes que importam em experincia que ainda no tnhamos vivenciado. Porm, apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados altamente positivos, porque o legislador, isto , aqueles que pensaram na sua elaborao os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando a Lei n. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na poca, Deputado Geraldo Alckmin) , pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteo do consumidor. O resultado foi to positivo que a lei brasileira j inspirou a lei de proteo ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai e projetos em pases da Europa. Olhemos, ento, um pouco para o passado. Uma lei de proteo ao consumidor pressupe entender a sociedade a que ns pertencemos. E essa sociedade tem uma origem bastante remota que precisamos pontuar, especialmente naquilo que nos interessa, para entendermos a chamada sociedade de massa, com sua produo em srie, na sociedade capitalista contempornea. Vamos partir do perodo ps-Revoluo Industrial. Com o crescimento populacional nas metrpoles, que gerava aumento de demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento da oferta, a indstria em geral passou a querer produzir mais, para vender para mais pessoas (o que era e legtimo). Passou-se ento a pensar num modelo capaz de entregar, para um maior nmero de pessoas, mais produtos e mais servios. Para isso, criou-se a chamada produo em srie, a standartizao da produo, a homogeneizao da produo. Essa produo homogeneizada, standartizada, em srie, possibilitou uma diminuio profunda dos custos e um aumento enorme da oferta, indo atingir, ento, uma mais larga camada de pessoas. Este modelo de produo um modelo que deu certo; veio crescendo na passagem do sculo XIX para o sculo XX; a partir da Primeira Guerra Mundial houve um incremento na produo, que se solidificou e cresceu em nveis extraordin rios a partir da Segunda Guerra Mundial com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informtica, do incremento das telecomunicaes etc. A partir da segunda metade do sculo XX, esse sistema passa a avanar sobre todo o globo terrestre, de tal modo que permitiu que nos ltimos anos se pudesse implementar a ideia de globalizao, a que j nos referimos. 43

Temos, assim, a sociedade de massa. Dentre as vrias caractersticas desse modelo destaca-se uma que interessa: nele a produo planejada unilateralmente pelo fabricante no seu gabinete, isto , o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta de produtos e servios para serem adquiridos pelo maior nmero possvel de pessoas. A ideia ter um custo inicial para fabricar um nico produto, e depois reproduzi-lo em srie. Assim, por exemplo, planeja-se uma caneta esferogrfica nica e a partir desta reproduzem-se milhares, milhes de vezes em srie. Quando a montadora resolve produzir um automvel, gasta uma quantia X de dinheiro na criao de um nico modelo, e depois o reproduz milhares de vezes, o que baixa o custo final de cada veculo, permitindo que o preo de varejo possa ser acessvel a um maior nmero de pessoas. Esse modelo de produo industrial, que o da sociedade capitalista contempornea, pressupe planejamento estratgico unilateral do fornecedor, do fabricante, do produtor, do prestador do servio etc. Ora, esse planejamento unilateral tinha de vir acompanhado de um modelo contratual. E este acabou por ter as mesmas caractersticas da produo. Alis, j no comeo do sculo XX, o contrato era planejado da mesma forma que a produo. No tinha sentido fazer um automvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Na verdade quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes tambm faz um nico contrato e o reproduz vinte mil vezes. Ou, no exemplo das instituies financeiras, milhes de vezes. Quem planeja a oferta de um servio ou um produto qualquer, por exemplo, financeiro, bancrio, para ser reproduzido milhes de vezes, tambm planeja um nico contrato e o imprime e distribui milhes de vezes. Esse padro , ento, o de um modelo contratual que supe que aquele que produz um produto ou um servio de massa planeja um contrato de massa que veio a ser chamado pela Lei n. 8.078 de contrato de adeso. Lembre-se, por isso, que a primeira lei brasileira que tratou da questo foi exatamente o Cdigo de Defesa do Consumidor: no seu art. 54 est regulado o contrato de adeso. E por que o contrato de adeso? Ele de adeso por uma caracterstica evidente e lgica: o consumidor s pode aderir. Ele no discute clusula alguma. Para comprar produtos e servios o consumidor s pode examinar as condies previamente estabelecidas pelo fornecedor, e pagar o preo exigido, dentro das formas de pagamento tambm prefixadas. 44

Pois bem. Este o modo de produo, de oferta de produtos e servios de massa do sculo XX. S que ns aplicamos, no caso brasileiro, at 10 de maro de 1991, o Cdigo Civil s relaes jurdicas de consumo, e isto gerou problemas srios para a compreenso da prpria sociedade. Passamos a interpretar as relaes jurdicas de consumo e os contratos com base na lei civil, inadequada para tanto e, como isso se deu durante quase todo o sculo XX, ainda temos dificuldades em entender o CDC em todos os seus aspectos. Por exemplo, nessa questo contratual, nossa memria privatista pressupe que, quando vemos o contrato, assistimos ao aforismo que diz pacta sunt servanda, posto que no direito civil essa uma das caractersticas contratuais, com fundamento na autonomia da vontade. Sabe-se que nas relaes contratuais no direito civil, no direito privado, h um pressuposto de que aqueles que querem contratar sentam-se mesa em igualdade de condies e transmitem o elemento subjetivo volitivo de dentro para fora, transformado em dado objetivo num pedao de papel. So proposies que, organizadas em forma de clusulas impressas num pedao de papel, fazem surgir o contrato escrito. a tentativa de delineamento objetivo de uma vontade, portanto elemento subjetivo. a escrita o tipo de contrato que o direito civil tradicional pretende controlar1. Ento, quando nos referimos s relaes contratuais privatistas, o que se faz uma interpretao objetiva de um pedao de papel com palavras organizadas em proposies inteligveis e que devem representar a vontade subjetiva das partes que estavam l, na poca do ato da contratao, transmitindo o elemento subjetivo para aquele mesmo pedao de papel. E uma vez que tal foi feito, pacta sunt servanda, isto , os pactos devem ser respeitados. Acontece que isto no serve para as relaes de consumo. Esse esquema legal privatista para interpretar contratos de consumo completamente equivocado, porque o consumidor no senta mesa para negociar clusulas contratuais. Na verdade, o consumidor vai ao mercado e recebe produtos e servios postos e ofertados segundo regramentos que o CDC agora pretende controlar, e de forma inteligente. O problema que a aplicao da lei civil assim como a memria dos operadores do direito geram toda sorte de equvocos. At a oferta, para ilustrarmos com mais um exemplo, diferente nos dois regimes: no direito privado um convite oferta; no direito do consumidor, uma oferta que vincula o ofertante.

1. Claro que no estamos esquecendo o contrato verbal, pois ele tem a mesma caracterstica de tentativa de objetividade; s no foi escrito.

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Ento esta era, foi e ainda , uma situao que acabou afetando o entendimento da lei. Se no atentarmos para esses pontos histricos do fundamento da sociedade contempornea, teremos muita dificuldade de interpretar aquilo que o CDC regrou especificamente. Este um ponto.

1.2. A Constituio Federal brasileira de 1988


O segundo ponto diz respeito ao nosso texto constitucional. As constituies federais do ocidente so documentos histricos polticos ideolgicos que refletem o andamento do pensamento jurdico da humanidade. Tanto verdade que a primeira Constituio do ps-guerra, da Segunda Grande Guerra, a Constituio alem, traz exatamente, por fora desse movimento, desse pensamento jurdico humanitrio, no seu art. 1, que a dignidade da pessoa humana um bem intangvel. Foi a experincia com o nazismo da Segunda Guerra Mundial que fez com que as naes escrevessem, produzissem textos constitucionais reconhecendo esse elemento da histria. No tem sentido que o direito no venha reconhecer esse avano do pensamento humano. Isto foi feito, como dito, logo pela Constituio Federal alem. Agora, a Constituio Federal brasileira de 1988 tambm o fez no art. 1, III: a dignidade da pessoa humana um bem intangvel. Quando examinamos o texto da Constituio Federal brasileira de 1988, percebemos que ela inteligentemente aprendeu com a histria e tambm com o modelo de produo industrial que acabamos de relatar. Podemos perceber que os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil so de um regime capitalista, mas de um tipo definido pela Carta Magna. Esta, em seu art. 1, diz que a Repblica Federativa formada com alguns fundamentos, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana e, como elencados no inc. IV do art. 1, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa2. E sobre esse ltimo aspecto, deve-se fazer um comentrio especfico. Tem-se dito, de forma equivocada, que esse fundamento da livre iniciativa na Repblica Federativa do Brasil o de uma livre iniciativa ampla, total e

2. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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irrestrita. Na verdade, uma leitura errada e uma interpretao errnea do texto. O inciso IV do art. 1 composto de duas proposies ligadas por uma conjuntiva e: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Para interpretar o texto adequadamente basta lanar mo do primeiro critrio de interpretao, qual seja, o gramatical. Ora, essas duas proposies ligadas pela conjuntiva fazem surgir duas dicotomias: trata-se dos valores sociais do trabalho e dos valores sociais da livre iniciativa. Logo, a interpretao somente pode ser que a Repblica Federativa do Brasil est funciativa, dada nos valores sociais do trabalho e nos valores sociais da livre ini isto , quando se fala em regime capitalista brasileiro, a livre iniciativa sempre gera responsabilidade social. Ela no ilimitada. Assim, quando chegarmos ao art. 170 da Constituio Federal, que pios, trata dos princpios gerais da atividade econmica, com seus nove princ esses elementos iniciais tm de ser levados em conta. O regime capitalista, logo h livre iniciativa, ela possvel, e aquele que tem patrimnio e/ou que tem condies de adquirir crdito no mercado pode, caso queira, empreender algum negcio3.

3. Mais adiante comentaremos os Princpios Gerais da Atividade Econmica, no Captulo 3, item 3.10.

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2. PRINCPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS


Veremos adiante que o sistema da Lei n. 8.078/90 , ele prprio, formado por princpios que ho de ser respeitados pelo intrprete. Porm, antes de ingressarmos no exame do arcabouo dogmtico do CDC, necessrio que conheamos as normas constitucionais s quais ele est ligado e que, portanto, devem dirigi-lo. Alm disso, foroso que se reconhea, da mesma forma, os princpios constitucionais que conduzam interpretao no s do prprio texto magno como tambm do CDC. A Constituio, como se sabe, no Estado de Direito Democrtico, a lei mxima, que submete todas as pessoas, bem como os prprios Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. As normas constitucionais, alm de ocuparem o pice da pirmide jurdica, caracterizam-se pela imperatividade de seus comandos, que obrigam no s as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou de direito privado, como o prprio Estado. O que se est procurando ressaltar que a Carta Magna exprime um conjunto de normas supremas, que demandam incondicional observncia, inclusive pelo legislador infraconstitucional. No por outro motivo que se diz que a Constituio a lei fundamental do Estado. A ttulo de nota leia-se o que diz Canotilho a respeito. Para ele a superioridade hierrquica da Constituio revela-se em trs perspectivas: (1) as normas do direito constitucional constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si prpria (autoprimazia normativa); (2) as normas de direito constitucional so normas de normas (norma normarum), afirmando-se como fontes de produo jurdica de outras normas (normas legais, normas regulamentares, normas estatutrias, etc.); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princpio da conformidade de todos os actos dos poderes polticos com a constituio4.

4. Direito constitucional, p. 141.

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Logo, no h como duvidar que as normas jurdicas mais importantes encontram-se na Constituio. ela que indica quem detm os poderes estatais, quais so esses poderes, como devem ser exercidos e quais os direitos e garantias que as pessoas tm em relao a eles. Mas mesmo na Constituio existem normas mais relevantes que outras. Essas, mais importantes, so as que veiculam princpios, verdadeiras diretrizes do ordenamento jurdico. deles que nos ocuparemos. Naturalmente, no vamos aqui fazer uma abordagem completa de todos os princpios constitucionais que norteiam a interpretao do texto constitucional. O que nos interessa so os princpios e tambm as normas constitucionais que afetam o sentido das normas e princpios estatudos pios no CDC5, na parte do direito material6. Por isso vamos intitul-los princ do direito material do consumidor na Constituio Federal.

2.1. Os princpios constitucionais


No dizer de Carlos Maximiliano, todo conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfeixam princpios superiores. Constituem estes as diretivas, ideias do hermeneuta, os pressupostos cientficos da ordem jurdica7. assim que esse cientista do direito define os chamados princpios gerais do direito. Mas os princpios constitucionais so mais que isso. So verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constri o sistema jurdico. Os princpios constitucionais do estrutura e coeso ao edifcio jurdico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurdico se corromper. O princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos horizontes do sistema jurdico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.

5. Para um exame de todos os princpios constitucionais ver Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, Captulo 2. 6. Logo, nos arts. 1 a 54. 7. Hermenutica e aplicao do direito, p. 295.

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O princpio jurdico influi na interpretao at mesmo das prprias normas magnas. Se um mandamento constitucional tiver pluralidade de sentidos, a interpretao dever ser feita com vistas a fixar o sentido que possibilitar uma sintonia com o princpio que lhe for mais prximo. Da mesma maneira, se surgir uma aparente antinomia entre os textos normativos da Constituio, ela ser resolvida pela aplicao do princpio mais relevante no contexto. Na realidade o princpio funciona como um vetor para o intrprete. E o jurista, na anlise de qualquer problema jurdico, por mais trivial que este possa ser, deve, preliminarmente, alar-se ao nvel dos grandes princpios, a fim de verificar em que direo eles apontam. Nenhuma interpretao ser havida por jurdica se atritar com um princpio constitucional. Afinado nesse diapaso, Geraldo Ataliba leciona: ... princpios so linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos). Eles expressam a substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariados; tm que ser prestigiados at as ltimas consequncias8. Percebe-se, assim, que os princpios exercem uma funo importantssima dentro do ordenamento jurdico-positivo, j que orientam, condicionam e iluminam a interpretao das normas jurdicas em geral. Por serem normas qualificadas, os princpios do coeso ao sistema jurdico, exercendo excepcional fator aglutinante. Embora os princpios e as normas tenham a mesma estrutura lgica, aqueles tm maior pujana axiolgica do que estas. So, pois, normas qualificadas, que ocupam posio de destaque no mundo jurdico, orientando e condicionando a aplicao de todas as demais normas. A importncia do respeito aos princpios constitucionais foi anotada por Konrad Hesse com base numa lio de Walter Burckhardt:

8. Repblica e Constituio, p. 6-7.

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... aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado democrtico. Aquele que, ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiado, no mais ser recuperado9. Pode-se dizer, portanto, que os princpios so regras-mestras dentro do sistema positivo10, cabendo ao intrprete buscar identificar as estruturas bsicas, os fundamentos, os alicerces do sistema em anlise. Se se tratar da Constituio, falar-se- em princpios constitucionais; se se referir ao CDC ou ao Cdigo de Processo Civil, sero princpios legais daqueles sistemas normativos, de natureza infraconstitucional. Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurdica. Isto s possvel na medida em que estes no objetivam regular situaes especficas, mas sim desejam lanar a sua fora sobre todo o mundo jurdico. Alcanam os princpios esta meta proporo que perdem o seu carter de preciso de contedo, isto , conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio que lhes permite sobressair, pairando sobre uma rea muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princpio perde em carga normativa ganha como fora valorativa a espraiar-se por cima de um sem-nmero de outras normas11. Assim, a partir dessas consideraes, percebe-se que os princpios funcionam como verdadeiras supranormas, isto , uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores s prprias normas positivadas no conjunto das proposies escritas12.

9. A fora normativa da Constituio, p. 22. A obra de Walter Burckhardt citada pelo jurista alemo Kommentar der Schweizerichen Bundesverfassung, de 1931. 10. David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, cit., Captulo 2. 11. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 143-144. 12. Ver, no mesmo sentido, David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, cit., Captulo 2.

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2.2. As normas constitucionais


No que respeita s normas constitucionais que tratam da questo dos direitos e garantias do consumidor, elas so vrias, algumas explcitas, outras implcitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se do cidado13, todos os princpios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidado so tambm, simultaneamente, extensivos ao consumidor pessoa fsica. Dessarte, por exemplo, os princpios fundamentais institudos no art. 5 da Constituio Federal so, no que forem compatveis com a figura do consumidor na relao de consumo14, aplicveis como comando normativo constitucional. Lembre-se, como dissemos, que o motivo que deve levar todo estu dioso de qualquer sistema dogmtico infraconstitucional anlise, em primeiro lugar, dos princpios e normas da Constituio aplicveis ao setor jurdico escolhido simplesmente o fato irretorquvel da hierarquia do sistema jurdico.

2.3. A interpretao do sistema jurdico


Como se sabe, o sistema jurdico brasileiro (como de resto os demais sistemas constitucionais contemporneos) interpretvel a partir da ideia de sistema hierarquicamente organizado, no qual se tem no topo da hierarquia a Constituio Federal. Qualquer exame de norma jurdica infraconstitucional deve ser iniciado, portanto, da norma mxima, daquela que ir iluminar todo o sistema normativo. A anlise e o raciocnio do intrprete se do, assim, dedutivamente, de cima para baixo. A partir disso o intrprete poder ir verificando a adequao e constitucionalidade das normas infraconstitucionais que pretende estudar. A inconstitucionalidade ele resolver, como o prprio nome diz, apontando o vcio fatal na norma infraconstitucional. A adequao ser norteadora para o esclarecimento, ampliao e delimitao do texto escrito da norma infraconstitucional, bem como para a apresentao precisa de seus prprios princpios. a Constituio Federal, repita-se, o rgo diretor.

13. Ver comentrios ao art. 2, caput, do CDC, infra, que cuida da definio de consumidor. 14. Sobre relao de consumo, ver comentrios, infra, aos arts. 2 e 3.

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um grave erro interpretativo, como ainda se faz, iniciar a anlise dos textos a partir da norma infraconstitucional, subindo at o topo normativo e principiolgico magno. Ainda que a norma infraconstitucional em anlise seja bastante antiga, aceita e praticada, e mesmo diante do fato de que o texto constitucional seja muito novo15, no se inicia de baixo. Em primeiro lugar vem o texto constitucional. Vale assim, por isso, tambm, ainda antes de ingressar no tema dos princpios e normas constitucionais norteadores do direito material no CDC, abordar sucintamente a noo de sistema jurdico. Com efeito, o ato interpretativo est ligado diretamente noo de sistema jurdico. Na verdade, da noo de sistema que depende grandemente o sucesso do ato interpretativo. A maneira pela qual o sistema jurdico encarado, suas qualidades, suas caractersticas, so fundamentais para a elaborao do trabalho de interpretao. A ideia de sistema, como se ver, est presente em todo o pensamento jurdico dogmtico, nos princpios e valores dos quais ele parte e na gnese do processo interpretativo, quer o argumento da utilizao do sistema seja apresentado, quer no. Sua influncia to profunda e constante que muitas vezes no aparece explicitamente no trabalho do operador do direito qualquer que seja o trabalho e o operador , mas est, pelo menos, sempre subentendido. Diramos tambm, aqui, que a noo de sistema uma condio a priori do trabalho intelectual do operador do direito. O sistema no um dado real, concreto, encontrado na realidade emprica. uma construo cientfica que tem como funo explicar a realidade a que se refere. Alm de ser um objeto construdo, o sistema um objeto-modelo que funciona como intermedirio entre o intrprete e o objeto cientfico que pertence sua rea de investigao. uma espcie de tipo ideal, para usar da expresso cunhada por Max Weber16. O tipo ideal construdo a partir da concepo de sentido, como sendo aquilo que faz sentido, como se, de repente, todas as conexes causais fossem uma totalidade.

15. Como o caso brasileiro: a CF de 5 de outubro de 1988 e a maior parte das normas infraconstitucionais anterior a essa data. 16. Economa y sociedad, p. 706 e 1057.

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No surge o sentido como significao de acontecimentos particulares, mas como algo percebido em bloco: unidades que no se articulam so captadas em conjunto. O tipo ideal um produto racional que seleciona as conexes causais, removendo o que h de alheio. uma espcie de modelo; o que no se encaixa no serve e deixado de lado. Construdo o modelo, capta-se o sentido. Como produto, tipo-ideal, objeto-modelo, o sistema uma espcie de mapa, que reduz a complexidade do mundo real, qual se refere, mas o objeto por meio do qual se pode compreender a realidade. Tomemos um exemplo, ainda fora do direito: o do estudante de geografia que vai conhecer os rios brasileiros e seus afluentes. Ele toma um mapa, produzido em escala reduzida, onde aparecem os principais rios e afluentes. O mapa fluvial o objeto-modelo por meio do qual o estudante vai conhecer os rios e seus afluentes e compreender seu funcionamento. Num s golpe, o mapa apresenta em conjunto a realidade fluvial. S que esta no se confunde com aquele. Se o aluno for ver de perto, por exemplo, o Rio Amazonas, notar que muito diferente do que est no mapa: apresenta curvas que l no esto; espessura que varia continuamente, enquanto no mapa no h variao; descobre afluentes que no constam do mapa etc. O mapa , por isso, um redutor em relao realidade, o qual permite que o investigador compreenda e capte o sentido da realidade que est a investigar. E no direito, como esse objeto-modelo funciona? Lembremos, primeiramente, quais so as caractersticas de um sistema: uma construo cientfica composta por um conjunto de elementos que se inter-relacionam mediante regras. Essas regras, que determinam as relaes entre os elementos do sistema, formam sua estrutura. No sistema jurdico os elementos so as normas jurdicas, e sua estrutura formada pela hierarquia, pela coeso e pela unidade. A hierarquia vai permitir que a norma jurdica fundamental (a Constituio Federal) determine a validade de todas as demais normas jurdicas de hierarquia inferior. A coeso demonstra a unio ntima dos elementos (normas jurdicas) com o todo (o sistema jurdico), apontando, por exemplo, para ampla harmonia e importando em coerncia. 54

A unidade d um fechamento ao sistema jurdico como um todo que no pode ser dividido: qualquer elemento interno (norma jurdica) sempre conhecido por referncia ao todo unitrio (o sistema jurdico). Mas a construo do sistema jurdico, como objeto-modelo que possibilite a compreenso do ordenamento jurdico e seu funcionamento, ainda no est completa (na verdade, a histria mostra que o objeto-modelo sistema jurdico est sempre sendo aperfeioado pelo pensamento jurdico como um todo). Por isso se fala em completude, cuja definio remete ao conceito de lacuna. Esta, por sua vez, pressupe ausncia de norma, que se colmata pelo princpio da integrao executada pelo intrprete17 e que, no sistema jurdico brasileiro, tem regra de soluo expressa: a do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil18. Visto isso, passemos identificao e anlise dos princpios constitucionais que influenciam as normas e princpios do CDC.

2.4. Exerccios
2.4.1. Existe conflito entre normas e princpios constitucionais? Em caso positivo, como resolv-lo? No havendo, explique o porqu. 2.4.2. Pesquise na jurisprudncia e apresente um caso que apresente discusso sobre o conflito de normas constitucionais entre si. Faa o mesmo com algum princpio.

17. Sobre o tema da completude e das lacunas ver o nosso Manual de introduo ao estudo do direito, Captulo 6, subitem 6.7. 18. Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

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3. OS Princpios CONSTITUCIONAIS DE PROTEO AO CONSUMIDOR


Como j o dissemos, no vamos abordar neste texto todos os princpios constitucionais, mas to somente aqueles que afetam mais diretamente o direito do consumidor, apesar de o fazermos de forma sucinta, no limite de um curso de direito do consumidor, que pressupe que o estudante j analisou tais aspectos em outras disciplinas, especialmente no direito constitucional. De qualquer forma, preciso comear dizendo que a Constituio Federal, cronologicamente, declara que o regime poltico brasileiro republicano do tipo federalista e o Estado brasileiro Estado Democrtico de Direito, sendo que a Repblica brasileira tem como fundamentos: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) o pluralismo poltico (art. 1, caput). Do art. 3 da Carta Magna exsurgem os objetivos fundamentais da Repblica: a) a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; b) a garantia do desenvolvimento nacional; c) a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais; d) a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Esses princpios, que sero ligados a outros relativos aos direitos e garantias fundamentais, como se ver, so necessrios correta interpretao de todas as normas constitucionais, bem como daquelas institudas no CDC. 56

3.1. Soberania
3.1.1. A autodeterminao A soberania princpio fundamental do Estado brasileiro, que aparece estampado, como se viu, no inciso I do art. 1. Encontra-se tambm no inciso I do art. 170 e est ligado ao art. 4. Nasce com a prpria Constituio, que dispe em seu Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. A soberania de um Estado implica a sua autodeterminao com independncia territorial, de modo que pode, por isso, pr e impor normas jurdicas na rbita interna e relacionar-se com os demais Estados do Planeta, na ordem internacional. Nesta o Brasil se posicionou, a partir do estabelecido no caput do art. 4 do texto magno, que dispe: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I independncia nacional; II prevalncia dos direitos humanos; III autodeterminao dos povos; IV no interveno; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII soluo pacfica dos conflitos; VIII repdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X concesso de asilo poltico. muito importante realar o aspecto de soberania, quanto mais quando se pretende, guisa da implementao de uma ordem globalizada, impor uma srie de condutas sem que o sistema constitucional o permita. E isso j se faz perceber at em textos jurdicos. 57

Tome-se por exemplo a discusso existente em torno do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a seguir transcrito: 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A interpretao singela de ser feita: o texto constitucional est dizendo que os direitos e garantias institudos no impedem que o sistema jurdico nacional incorpore, mediante a assinatura de tratados internacionais, outros direitos no previstos, mas que, por bvio, devem respeitar todos os princpios e normas constitucionais, dentre os quais o primeiro, que exatamente o da soberania e que foi instaurado pelo povo em Assembleia Nacional Constituinte, como dito. Como se poderia, agora, aps a instituio do texto mximo, fundamental do povo brasileiro, admitir o ingresso em seus princpios fundamentais de outros advindos de meros tratados internacionais firmados sem essa participao fundamental? Isso s serviria a interesses que no so o da populao brasileira. Mas h autores que, contrariando essa evidncia, dizem que o 2 do art. 5 trouxe um canal para a constitucionalizao de direitos por via de tratado internacional. E pior: esse tipo de mentalidade acaba exercendo influncia no meio jurdico. Pode-se perceber, por exemplo, o mesmo raciocnio nas defesas dos advogados de companhias areas acionadas por acidentes no transporte de passageiros e bagagens19. O argumento o de que as normas estabelecidas nos tratados e convenes internacionais se sobrepem ao texto constitucional. E o fundamento apresentado a regra do caput do art. 178 da Constituio Federal, que estabelece, verbis: A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade. Ora, claro no texto dessa norma que a Constituio manda que o legislador infraconstitucional considere, ao elaborar a lei, os tratados internacionais. Nada alm disso.

19. Por exemplo no Processo n. 1.065/97 da 27 Vara Cvel do Foro Central da Capital de So Paulo, na contestao apresentada pela British Airways PLC (fls. 25).

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Por conta desses pontos importante, ento, que se aborde o meio de ingresso dos tratados internacionais, bem como o status hierrquico que eles ocupam na pirmide jurdica, o que faremos na sequncia. 3.1.2. Os tratados internacionais 3.1.2.1. Elaborao Os tratados internacionais passam por diversas fases de celebrao para poderem ter vigncia internacional, bem como no territrio brasileiro. Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negociao, assinatura, ratificao, promulgao e publicao. Vejamos, sinteticamente, acompanhando a exposio de Celso D. de Albuquerque Mello20, cada uma dessas fases. a) Negociao O processo que pretende concluir um tratado internacional inicia-se com a negociao. Ela da competncia do Poder Executivo dentro da ordem constitucional do Estado soberano. A competncia geral sempre do Chefe de Estado (o rei da Blgica e Holanda; o Presidente da Repblica na Frana, Alemanha e Itlia). Entretanto, outros elementos do poder executivo passaram a ter uma competncia limitada (Ministro do Exterior, os demais ministros em matria tcnica). Nesta etapa da concluso dos tratados internacionais os representantes do chefe de Estado, isto , os negociadores, se renem com a inteno de concluir um tratado21. Em alguns lugares como na Espanha o Parlamento no est totalmente afastado da negociao, vez que ele pode orient-la22. b) Assinatura A assinatura no perodo histrico em que predominou a teoria do mandato para os plenos poderes era da maior importncia, uma vez que ela obrigava o soberano, que deveria obrigatoriamente ratificar o tratado, a no ser no caso em que o negociador excedesse os poderes recebidos. Todavia, com o desenvolvimento da ratificao como ato discricionrio, a assinatura diminui consideravelmente de importncia23.

20. Curso de direito internacional pblico. 21. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 204. 22. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 204. 23. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 205.

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c) Ratificao A ratificao o ato por meio do qual a autoridade competente do Estado soberano informa s autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotencirios concluram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovao que d a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatrio para o Estado que esta autoridade encarna nas relaes internacionais24. d) Promulgao A promulgao ocorre normalmente aps a troca ou o depsito dos instrumentos de ratificao. Ela o ato jurdico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existncia de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua concluso, e, alm disso, ordena sua execuo dentro dos limites aos quais se estende a competncia estatal25. e) Publicao A publicao condio essencial para o tratado ser aplicado no mbito interno. A origem da publicao dos tratados pode ser encontrada na mais remota Antiguidade, como no Egito, onde eles eram gravados em tbuas de prata ou barro e expostos nos templos com as principais leis do Estado. Na Grcia os tratados eram concludos no Senado e na Assembleia, sendo gravados em bronze, mrmore ou madeira e colocados em locais pblicos, geralmente nos templos de Minerva, Delfos e no Aerpago... A publicao adotada por todos os pases. Na Frana, Pases-Baixos e Luxemburgo a eficcia do tratado no plano interno subordinada sua publicao. Na Alemanha Ocidental e Itlia as Constituies no obrigam que o texto do tratado seja publicado e obrigam a publicao da autorizao legislativa para ratificao, mas na prtica o tratado tambm publicado26. No Brasil a publicao data do Imprio. Publica-se, entre ns, atualmente, o decreto legislativo, em que o Congresso aprova o tratado, e o decreto do Poder Executivo, em que ele promulgado. O texto do tratado acompanha o decreto de promulgao. A publicao feita no dirio Ofi cial e includa na Coleo de Leis do Brasil. Tambm os textos dos tratados figuram no Relatrio do Ministrio das Relaes Exteriores27.

24. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 206. 25. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 219. 26. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 220. 27. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 220.

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3.1.2.2. Monismo e dualismo So duas as teorias nas quais se divide a doutrina que cuida do conflito entre as normas provenientes dos tratados e as normas do sistema jurdico interno dos Estados. Trata-se do monismo e do dualismo. Para o monismo, uma vez firmado, o tratado internacional ingressa de imediato na ordem jurdica interna do Estado contratante. Mas o monismo subdivide-se em dois: o que afirma a supremacia do tratado internacional, em face do direito interno, e o que afirma valer o direito interno em caso de conflito. No dualismo, por sua vez, a ordem interna e a ordem internacional tm coexistncia independente, no podendo, em princpio, falar-se em conflito entre eles. Diz o dualismo que para que as normas internacionais possam valer na esfera interna necessrio que sofram um processo de recepo para transformar-se em normas jurdicas do sistema jurdico do Estado. Se houver conflito, portanto, ele se evitar a partir da internalizao entre as normas jurdicas do sistema, e esse conflito tem de ser resolvido pelos mtodos de interpretao e revogao adotados no Estado. No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de modo que, para ter vigncia no territrio brasileiro, o tratado ou a conveno dependem de recepo pelo ordenamento jurdico, que, como se ver na sequncia, tem tratamento pela tradio e por normas da Carta Magna. 3.1.2.3. A recepo na ordem jurdica nacional No Brasil o regime costumeiro que determina o processo de promulgao dos tratados j ratificados. que nenhuma das Constituies do pero do republicano regulou expressamente o assunto, que continua seguindo a tradio lusitana: Consoante a praxe atual, a Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores redige o instrumento do decreto, que ser acompanhado do texto e, eventualmente, de traduo oficial. Tal decreto publicado no Dirio Oficial da Unio, aps assinatura do Presidente da Repblica, referendada pelo Ministro das Relaes Exteriores. Relativamente aos acordos em forma simplificada, no submetidos aprovao do Congresso, a promulgao pelo Executivo dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publicao28.

28. Joo Grandino Rodas, Direito internacional privado, p. 54-55.

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Na Constituio Federal poucas so as normas que cuidam do assunto. Trata-se dos arts. 21, I, 49, I, e 84, VIII, que versam sobre o tema e que esto assim dispostos, verbis: Art. 21. Compete Unio: I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Art. 84. compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. importante chamar a ateno para o fato de que, pelas estipulaes dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constituio, a aprovao do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, apenas uma fase de todo o processo, que se encerrar com a promulgao pelo Presidente da Repblica, mediante decreto publicado no Dirio Oficial da Unio. A interveno do Legislativo, na concluso de tratado, se opera, sobretudo, na funo fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Executivo. E, embora, ao autorizar a ratificao esteja, tambm, dando sua aquiescncia matria contida no ato internacional, no h, nessa aprovao, uma atividade legislativa capaz de gerar uma norma interna e, menos ainda, de transformar o tratado em direito interno a ser aplicado pelo Tribunal. Isso s acontece com a promulgao, data em que, geralmente, entra em vigor. (...) A aprovao do Legislativo , apenas, uma etapa, uma fase do processo de formao do ato internacional. Ela um requisito de validade, sem o qual a ratificao no produzir o efeito de obrigar o Estado internacionalmente29. 3.1.2.4. A posio hierrquica no sistema jurdico A norma advinda do tratado ou conveno internacional, uma vez internalizada, ocupa posio hierrquica de lei ordinria. E isso sempre foi

29. Mirt Fraga, O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno, p. 57.

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assim no perodo republicano, com fundamento em todas as Constituies e repetindo-se na Carta Magna de 1988. Joo Grandino Rodas, comentando o assunto, explica que as Constituies Brasileiras Republicanas no estamparam regra especfica sobre a questo. Sabe-se no ter vingado por ocasio da discusso do Anteprojeto da Constituio de 1934 a regra que, moda da Constituio Espanhola de 1931, erigia as normas internacionais a uma hierarquia superior s leis federais ordinrias. A Emenda Constitucional 1/69, indiretamente, colocou o tratado e a lei federal no mesmo patamar e a fortiori, em situao ancilar prpria Constituio, ao declarar, no art. 119, III, b, competir a declarao de inconstitucionalidade de tratado ou de lei ao Supremo Tribunal Federal. de se ter em mente, a propsito, o entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF, no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legislao interna, em p de igualdade com as leis federais30. E a Constituio Federal em vigor repetiu a regra da Emenda Constitucional n. 1/69, ao disciplinar a competncia do Supremo Tribunal Federal: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Importante notar que no resta dvida, inclusive pelas decises da Corte Maior, que o tratado tem posio hierrquica de lei ordinria e que pode ser revogado por lei posterior que com ele conflite, por simples regra de interpretao das normas. Esse o entendimento pacfico da atual composio do Supremo Tribunal Federal, que vem de longa data: No julgamento do RE 80.004, que se desenrolou de fins de setembro de 1975 a meados de 1977, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir de forma ampla a matria, tendo concludo, a final, por maioria, que, em face do conflito entre tratado e lei posterior, vigeria esta ltima por representar a ltima vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional pudesse acarretar consequncias31.

30. Direito internacional privado, cit., p. 51-52. 31. RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto (RTJ 83/809), citado no comentrio supra de Joo Grandino Rodas, Direito internacional privado, cit., p. 52-53.

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A Constituio qualifica-se como o estatuto fundamental da Repblica. Nessa condio, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil esto subordinados autoridade normativa desse instrumento bsico. Nenhum valor jurdico ter o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica32. Inadmissvel a prevalncia de tratados e convenes internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituio Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, imprimir-lhe situao superior prpria Carta Poltica33.

3.2. Dignidade da pessoa humana


3.2.1. Princpio fundamental Existem autores que entendem que a isonomia a principal garantia constitucional34, e explicam como, efetivamente, ela importante. Contudo, no atual diploma constitucional, pensamos que o principal direito constitucionalmente garantido o da dignidade da pessoa humana. ela, a dignidade, o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. A isonomia, como demonstraremos, servir para gerar equilbrio real, visando concretizar o direito dignidade. Mas, antes, h que se fazer uma avaliao do sentido de dignidade. Coloque-se, ento, desde j, que, aps a soberania, aparece no texto constitucional a dignidade como fundamento da Repblica brasileira. Leiamos o art. 1: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania;

32. ADIn 1.480-3, despacho do Min. Celso de Mello no DJU de 2-8-1996. 33. RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira, RTJ 121/270. 34. Por exemplo, Jos Souto Maior Borges, Sobre a atualizao de crditos do sujeito passivo contra o Fisco, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 32, p. 45.

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II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana. E esse fundamento funciona como princpio maior para a interpretao de todos os direitos e garantias conferidos s pessoas no texto constitucional35. 3.2.2. Piso vital mnimo Foi o jusambientalista brasileiro Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo que usou a expresso mnimo vital36, com cujo contedo concordamos. Diz o professor que, para comear a respeitar a dignidade da pessoa humana, tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6 da Carta Magna, que por sua vez est atrelado ao caput do art. 225. Tais normas dispem, verbis: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. De fato, no h como falar em dignidade se esse mnimo no estiver garantido e implementado concretamente na vida das pessoas. Como que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se no lhe fosse assegurada sade e educao? Se no lhe fosse garantida sadia qualidade de vida, como que se poderia afirmar sua dignidade? 3.2.3. Dignidade: valor preenchido A dignidade humana um valor j preenchido a priori, isto , todo ser humano tem dignidade s pelo fato j de ser pessoa.

35. O 7 do art. 226 da CF tambm se refere expressamente dignidade: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 36. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, passim.

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Se como se diz difcil a fixao semntica do sentido de dignidade, isso no implica que ela possa ser violada. Como dito, ela a primeira garantia das pessoas e a ltima instncia de guarida dos direitos fundamentais. Ainda que no seja definida, visvel sua violao, quando ocorre. Ou, em outros termos, se no se define a dignidade, isso no impede que na prtica social se possam apontar as violaes reais que contra ela se realizem37.

3.3. Liberdade
Para os fins do presente trabalho no iremos abordar o amplo sentido de liberdade garantido na Carta Magna. A ns interessa apenas alguns aspectos, especialmente os ligados liberdade de ao: de o consumidor agir e escolher e de o fornecedor empreender. A liberdade aparece estampada no texto constitucional como princpio, logo no art. 1 (inciso IV) e no art. 3 (inciso I), e garantia fundamental do caput do art. 5, especificando-se em alguns dos incisos l elencados na forma de liberdade de manifestao do pensamento (inciso IV), liberdade de conscincia e de crena (inciso VI), liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (inciso IX) etc., e est espalhada em vrias outras normas (inclusive como garantia processual do devido processo legal inciso LIV do art. 5 e do habeas corpus inciso LXVIII do mesmo artigo), e, em particular, aparece como princpio da atividade econmica (art. 170). Como antecipamos, o princpio da liberdade garantido constitucionalmente que nos interessa o que aponta para uma condio material real de ao. E, basicamente, para nossa hiptese, podemos ficar com as regras dos arts. 1 e 3 citados. Com efeito, dispem o inciso IV do art. 1 e o inciso I do art. 3: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

37. Para uma completa anlise do sentido de dignidade como garantia constitucional consulte-se o nosso O princpio constitucional da dignidade humana.

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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. A liberdade de iniciativa conferida a todos aqueles que decidam, sponte propria, tomando seus bens e constituindo-os em capital, ir ao mercado empreender alguma atividade qualquer atividade permitida e/ou regulada constitucional e infraconstitucionalmente. O sentido de livre iniciativa a, ento, significa o direito de escolher correr o risco do empreendimento38. A pessoa tem, portanto, o direito garantido de, caso queira, empreender um negcio. Em relao ao consumidor, a liberdade que o texto lhe garante objetivo da Repblica, ou seja, o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as vrias aes possveis, a da pessoa designada como consumidora deve ser livre. A consequncia disso que o Estado dever intervir quer na produo, quer na distribuio de produtos e servios, no s para garantir essa liberdade mas tambm para regular aqueles bens que, essenciais s pessoas, elas no possam adquirir por falta da capacidade de escolha. Explica-se. Primeiramente, como dissemos, o sentido de liberdade da pessoa consumidora, aqui, o de ao livre. Essa ao livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer + poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela livre; sua ao livre. Assim, a regra bsica ser a da escolha com possibilidade de aquisio: a pessoa quer algo, tem dinheiro ou crdito para adquiri-lo, ento livre para faz-lo. Contudo, haver casos em que, justamente por no poder escolher, a ao da pessoa no ser livre. E nessa hiptese a soluo tem de ser outra. Estamo-nos referindo necessidade. O conceito clssico: liberdade o oposto de necessidade. Nesta no se pode ser livre: ningum tem ao livre para no comer, no beber, para voar etc. Aplicado o conceito realidade social, o que se tem o fato de que o objetivo constitucional da construo de uma sociedade livre significa que, sendo a situao real de necessidade, o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana.

38. Voltaremos ao assunto no subitem 3.10, infra, nos comentrios ao art. 170 da Constituio Federal.

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Justifica-se, por exemplo, o controle pelo Estado da distribuio de produtos essenciais, do controle de seus preos, da garantia de acesso a hospitais e demais servios pblicos etc., bem como se verifica a obrigao do Estado em garantir esses mesmos direitos pessoa. Ou, em outros termos, no estado de necessidade a prpria pessoa pode exigir do Estado essa conduta de garantia a seus direitos. Alm disso, o tema da liberdade envolve a da possvel opo do consumidor para adquirir produtos e servios. Acontece que, em larga medida, imprprio falar que o consumidor age com liberdade de escolha. Isso porque, como ele no tem acesso aos meios de produo, no ele quem determina o qu nem como algo ser produzido e levado ao mercado. As chamadas escolhas do consumidor, por isso, esto limitadas quilo que oferecido. So restritssimas as chances de ele optar: pode, quando muito, escolher preo mais barato, condies de pagamento melhores etc., mas a restrio dada pela prpria condio material do mercado. Examinemos um exemplo, com uma analogia, ainda que imperfeita, mas que permite a elucidao desse problema. Tomemos um desempregado, dentre as centenas de milhares do Estado de So Paulo. Suponhamos que, em um final de semana, esse desempregado, procurando emprego nos jornais, tenha tido a sorte de encontrar duas ofertas. Vamos supor que as tais duas ofertas de emprego estejam localizadas em indstrias perto de sua residncia: uma esquerda de sua casa, no quarteiro prximo, e outra direita, tambm no quarteiro prximo: esto mesma distncia, em direes opostas. Duas alternativas para trabalhar. Na segunda-feira cedo ele procura a da esquerda, faz um teste e aprovado: oferecem-lhe emprego com oito horas de trabalho por dia, dcimo terceiro e dcimo quarto sal rios mais os direitos legais, e sbados livres, pagando um salrio de R$ 900,00 por ms. tarde procura a da direita, faz um teste e aprovado: oferecem-lhe emprego com oito horas de trabalho por dia, dcimo terceiro e dcimo quarto salrios mais os direitos legais, e sbados livres, pagando um salrio de R$ 1.000,00 por ms. Agora, pergunta-se: qual dos dois empregos ele vai aceitar? Duas ofertas de emprego idnticas; a nica diferena o salrio. Obviamente, ele vai escolher a que paga salrio de R$ 1.000,00 por ms. o mximo que ele tem de opo, porque, alis, o desempregado no s vulnervel, como prisioneiro da impossibilidade de no trabalhar: ele no tem opo; tem de arrumar emprego e aceitar aquilo que lhe oferecem. 68

Com o consumidor acontece algo similar. Ele vai ao mercado procurar e adquirir produtos e servios dos quais precisa. Se existir um fornecedor nico (monoplio) o consumidor j est perdendo; o mesmo ocorrer se se tratar de oligoplio; se existir mais de um fornecedor, ele pode escolher, mas, claro, a escolha sempre limitada pela oferta. O consumidor no tem como inventar, criar oferta; s pode escolher dentro do que lhe oferecem. O consumidor sempre atrado pela oferta, s vezes de pagamentos menores, de prestaes menores. Mesmo o consumidor mais esclarecido vulnervel, como qualquer outro, pois no tem acesso nem determina o ciclo da produo.

3.4. Justia
3.4.1. Justia real O art. 3, I, da Constituio Federal, como se viu, estabelece ser objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. O conceito de justia espelhado no texto maior aquele dirigido realidade social concreta. No se trata de uma abstrao da norma mxima. objetivo a ser alcanado realmente no contexto histrico atual pela Repblica. Isso dar ao intrprete, tanto das regras constitucionais quanto das infraconstitucionais, alternativas de resoluo de problemas no s a partir dos princpios regulares da justia, como daqueles tradicionalmente conhecidos como equidade na aplicao de cada caso concreto. Com efeito, dada a natureza social do ser humano, sua vivncia em grupos fez com que certos conflitos nascessem da natural relao surgida nesse agrupamento social. O ajuntamento gerava conflitos interpessoais em funo das capacidades, possibilidades e exigncias prprias de cada indivduo, como, tambm, por sua vez, necessidades prprias sociedade que surgia, quer em relao a seus componentes, quer em relao a outras sociedades. Em funo da complexidade das relaes nascentes, tornou-se necessrio, ento, que se estabelecessem normas para que, atendendo-as, os indivduos e a prpria sociedade pudessem caminhar rumo quilo a que se ha viam proposto: busca de harmonia e paz social. 69

Esse aspecto de normas sociais vlidas, visando encontrar harmonia e paz social, impe-se, na verdade, a qualquer sociedade, desde uma pequena sociedade comercial at a sociedade de consumo contempornea, ainda que o objetivo da primeira seja apenas econmico ou financeiro. Assim, numa sociedade comercial, o objetivo pretendido , naturalmente, a obteno do lucro, mediante o cumprimento de determinados requisitos preestabelecidos. Acreditam os componentes dessa sociedade que, cumpridas as normas fixadas, satisfeitas suas exigncias, o objetivo ser alcanado. Essas normas, por sua vez, podem e devem ir-se modificando na medida em que a sociedade se aproxime ou se afaste de sua finalidade, pois prprio a qualquer sociedade o movimento contnuo, uniforme ou no, com a modificao de suas normas, visando ao atingimento do fim estabelecido. Numa macrossociedade moderna, como as atuais, esses conceitos se aplicam da mesma forma. sabido que o objetivo da sociedade, entendida como uma nao ou comunidade, a busca da paz e harmonia social. As normas jurdicas so o instrumento para que tal fim seja atingido. E esse objetivo s ser alcanado numa sociedade justa. Pode-se aqui, a ttulo de ilustrao, apresentar uma dentre as vrias posies doutrinrias que pretendem construir uma teoria da justia, capaz de explicitar seu funcionamento. Vejam-se, por exemplo, os dois princpios da justia na teoria de John Raws39. Diz o autor, desenvolvendo sua estratgia contratualista, que as partes, estando numa posio original do contrato, perguntar-se-iam o que iriam escolher. A resposta estaria coberta por um vu de ignorncia que as impediria de ver os prprios interesses. E, assim, dentre vrias concepes de justia postas sua disposio, as partes nessa posio original escolheriam os seguintes princpios de justia: a) cada pessoa deve ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades bsicas iguais, que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos; b) as desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que, simultaneamente: b.1) redundem nos maiores benefcios possveis para os menos beneficiados, de forma compatvel com o princpio da poupana justa;

39. Uma teoria da justia, p. 27 e s.

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b.2) sejam a consequncia do exerccio de cargos e funes abertos a todos, em circunstncias de igualdade de oportunidades. No resta dvida de que tais princpios abstratos so interessantes, mas necessitam de toda uma histria real para se realizar, pois a justia se faz concretamente, e isso que espera o texto constitucional: realizao social real e justa. 3.4.2. Justia como fundamento do ordenamento jurdico e equidade A justia soma-se ao princpio da intangibilidade da dignidade humana, como fundamento de todas as normas jurdicas, na medida em que qualquer pretenso jurdica deve ter como base uma ordem justa. Valem aqui as conhecidas palavras de Eduardo Couture no seu Os mandamentos dos advogados: Teu dever lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a Justia, luta pela justia40. A justia , assim, o objetivo da Repblica e fundamento da ordem jurdica, como condio de sua possibilidade de realizao histrica. Por isso, na aplicao das normas jurdicas aos casos concretos, muitas vezes tem-se de atenuar os rigores do texto normado, mitigando seu apelo formal: necessrio agir com equidade. Ccero, tratando dessa questo, citou o adgio summum jus, summa injuria: supremo direito, suprema injustia. Mas a equidade j aparecia antes em Aristteles41. Ele diz que o equitativo justo, mas uma correo da justia legal. A razo disso, diz o filsofo, que a lei universal, mas, relativamente a certas coisas, no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. Dessa forma, quando necessrio falar de modo universal, no sendo possvel faz-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, sem ignorar a possibilidade de erro.

40. 4 Mandamento: Lucha. Tu deber es luchar por el derecho; pero el da que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia (Los mandamientos del abogado nossa traduo). 41. tica a Nicmaco, Livro V, 10.

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Logo, quando surge um caso que no abrangido pela declarao universal da lei, justo corrigir a omisso. A essa correo d-se o nome de equidade. A equidade supre o erro proveniente do carter absoluto da disposio legal. Ela , portanto, a justia levada a cabo no caso concreto. 3.4.3. Pobreza Como vimos, dispe a Carta Magna, no inciso III do art. 3, que constitui objetivo fundamental da Repblica brasileira a erradicao da pobreza. Em matria de Direito do Consumidor esse aspecto importantssimo: a prpria Constituio Federal de maneira inteligente que reconhece algo real, o de que a populao brasileira pobre! A pobreza elemento a ser levado em conta para a anlise do sistema jurdico nacional, sempre visando encontrar alternativas para suplant-la. E o texto maior to cioso deste problema que ao designar um piso vital mnimo de cidadania conforme acima verificamos estabelece que a assistncia aos desamparados direito social fundamental42. Logo, quando se vai estudar o Cdigo de Defesa do Consumidor, tem-se que levar em considerao esse dado real e fundamento constitucional: a populao pobre; o consumidor pobre. Estudar a Lei n. 8.078/90 no , portanto, avaliar aspectos jurdicos de uma comunidade rica, mas ao contrrio compreend-la na sua incidncia num mercado constitudo de pessoas pobres, para perceber por que que a proteo deve ser bastante ampla.

3.5. Solidariedade
Tambm como decorrncia do estabelecido no inciso I do art. 3 do texto constitucional, a Repblica brasileira tem como objetivo a construo de uma sociedade solidria. O sentido de solidariedade se pode extrair de dois tipos de concepes sistmicas: mecnicas e orgnicas. As primeiras relacionando o funciona-

42. Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

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mento das partes ao todo e o deste quelas, bem como das partes entre si para o prprio funcionamento do sistema total. E as segundas apontando para uma diviso do trabalho a indicar funes diversas a cada parte, mas que devido a sua solidariedade faz o todo funcionar. So exemplos desses sistemas o mecanismo do relgio, do corpo humano etc. Mas interessa-nos a aplicao da solidariedade ao sistema social, formado da somatria dos indivduos. E, como da forma organizada do grupamento social que se trata, e esta composta de pessoas, cuja dignidade se garante e que tm para dirigi-las, orient-las, norte-las em suas condutas normas de ordem jurdica e moral, de acrescer queles elementos sistmicos tidos como de fato outro, ligado ao sistema social concretamente em funcionamento, elevado a uma categoria moral. Trata-se de um dever tico que se impe a todos os membros da sociedade, de assistncia entre seus membros, na medida em que compem um nico todo social. Dessa maneira, podemos definir solidariedade com uma dupla condio, que designa: a) relaes concretamente concebidas, dspares nas condies reais de cada participante, mas ligadas por solidariedade entre si, com o todo, deste com eles, e tambm de cada situao individual na solidariedade com a relao e com o todo, e deste com aquela; b) todas elas: situaes individuais, relaes entre essas situaes, ligaes de ambas com o todo e deste com cada uma, geridas por um dever maior, como norma que imputa solidariedade a todos.

3.6. Isonomia
3.6.1. Igualdade de todos Continuando a anlise, preciso colocar agora a questo da igualdade de todos perante a lei, a partir da norma do caput do art. 5 da Constituio Federal. Com efeito, dispe o art. 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:. fato conhecido que: 73

a) o princpio da igualdade ou isonomia dirigido ao legislador e ao aplicador; b) a interpretao adequada de tal princpio to antiga quanto Aristteles, que j explicava que seu resultado adequado advinha da frmula: dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade; c) essa frmula, que em abstrato bastante adequada, muito difcil de ser aplicada concretamente: a medida da desigualdade no surge to facilmente. Mas, ainda assim, determinao obrigatria ao intrprete e ao aplicador, que devem seguir todos os esforos possveis a fim de obter a igualdade como resultado prtico de seu mister. Tratar com desigualdade seria discriminar, no manter uma igualizao. Mas, como dito, no to simples definir quando h e quando no h discriminao. Uma das funes da lei discriminar situaes, e isso no fere, por si s, o princpio da igualdade. Assim, plenamente constitucional a lei dizer que a maioridade penal inicia-se aos 18 anos. Nenhum menor pode dizer que foi discriminado, uma vez que se trata de uma das funes da lei. A constatao da existncia de discriminaes, portanto, no suficiente para definir se o princpio constitucional de isonomia est ou no sendo respeitado, pois, como visto, em determinadas situaes a discriminao empreendida est em consonncia com o preceito constitucional. Ao contrrio, exatamente da discriminao que nasce o princpio. Mas para aferio da adequao ao princpio da igualdade necessrio levar em conta outros aspectos. Todos eles tm de ser avaliados de maneira harmnica: se adotado o critrio discriminatrio, este tem de estar conectado logicamente com o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade apontada. Alm disso, h que existir afinidade entre essa correlao lgica e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional. Ou seja, nenhum elemento, isoladamente, poder ser tido como vlido ou invlido para verificao da isonomia. o conjunto que poder designar o cumprimento ou no da violao da norma constitucional. Assim, resumidamente, afere-se a adequao ou no ao princpio da isonomia verificando-se a harmonizao dos seguintes elementos: a) discriminao; 74

b) correlao lgica da discriminao com o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade; c) afinidade entre essa correlao e os valores protegidos no ordenamento constitucional. Como bem o dizem os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes, a exigncia de altura mnima de 1,50 metros para inscrio em concurso de advogado da Prefeitura, por exemplo, claramente inconstitucional, pois o fator discriminatrio adotado em nada se ajusta ao tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade entre os que tm altura maior ou menor. O mesmo critrio, contudo, absolutamente afinado isonomia se adotado em concurso para ingresso na carreira policial. Aqui, o porte fsico essencial ao bom desempenho das funes. Logo, no implica qualquer inconstitucionalidade43. Na questo do consumidor existem vrias prticas que violam o princpio constitucional. Veja-se, por exemplo, um caso tpico de discriminao ao consumidor: o sucesso do filme Titanic, ganhador de vrios Oscars, levou, durante semanas, milhares de pessoas (consumidores do servio de diverso) s salas de cinema. A procura era tamanha que o pblico tinha de chegar mais de trs horas antes do incio de cada sesso (sendo que o prprio filme tem mais de trs horas de exibio). Era um enorme esforo. Mas, ao que tudo indica, os consumidores no se importavam. Acontece que os exibidores firmaram um contrato com os administradores do carto de crdito Diners Club, que permitia que seus usurios pudessem adquirir os ingressos para assistir ao filme sem pegar fila. Foi um verdadeiro fura-fila. Esses consumidores privilegiados passaram a gozar de um direito no oferecido aos demais. Isso porque somente podiam comprar pelo telefone os portadores do indigitado carto de crdito. Bem ao estilo de George Orwel, esses usurios do carto eram mais iguais que os outros iguais. No resta dvida de que aquela prtica era ilegal, na medida em que feria o princpio de isonomia previsto na Carta Magna44. Com efeito, utilizando-se dos critrios acima elencados, percebe-se que a discriminao do exibidor no poderia ser efetuada, uma vez que no tem correspondncia lgica com o tratamento jurdico oferecido de maneira diferenciada (o que os portadores do carto tm para serem mais bem

43. Curso de direito constitucional, cit., cap. 2.1. 44. E, como veremos, reproduzido no CDC (art. 6, II).

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tratados que os demais que ficam na fila?), bem como no h afinidade dessa correlao com os valores protegidos pelo ordenamento constitucional (s se justifica o tratamento diferenciado em questes de consumo desse tipo quando o consumidor protegido merecer o tratamento favorvel: p. ex., atendimento privilegiado para idosos e mulheres grvidas). O fato de alguns consumidores, dentre muitos, serem portadores de um carto de crdito especfico no pode ser motivo legitimador da discriminao. Diga-se, tambm, que o poder constituinte, ao elaborar o texto magno, desde aquele instante tratou de deixar estabelecidos certos grupos de pessoas e certos indivduos que merecem a proteo constitucional, isto , a Constituio Federal reconhece de plano a vulnerabilidade de certas pessoas, que devem, ento, ser tratadas pelo intrprete, pelo aplicador e pelo legislador infraconstitucional de maneira diferenciada, visando a busca de uma igualdade material. o caso do trabalho da mulher (art. 7, XX); da reserva de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia (art. 37, VIII) etc. Da mesma forma de observar que a Constituio reconhece a vulnerabilidade do consumidor45. Isso porque, nas oportunidades em que a Carta Magna manda que o Estado regule as relaes de consumo ou quando pe limites e parmetros para a atividade econmica, no fala simplesmente em consumidor ou relaes de consumo. O texto constitucional refere-se defesa do consumidor, o que pressupe que este necessita mesmo de proteo. Assim est no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor grifamos), no art. 5, XXXII (O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor grifamos); e assim est no art. 170, V (A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V defesa do consumidor grifamos). Lembre-se, tambm, que entre os objetivos da Repblica est a promoo do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do art. 3).

45. O CDC, como se ver, o faz expressamente (arts. 4, I, e 6, VIII).

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3.6.2. O turista Lendo o caput do art. 5 da Constituio fica-se com uma dvida: se a norma assegura direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, isso significa que o estrangeiro visitante, o turista, no tem direitos assegurados? Isso relevante para qualquer direito garantido no sistema e ganha relevo na questo do consumidor. conhecida, de um lado, a importncia do aporte de renda que os estrangeiros levam aos seus pases e que trazem ao Brasil o que precisa ser incentivado para crescer mais. Essa renda traz benefcios diretos ao Pas, com criao de empregos, pagamento de impostos etc. Logo, preciso resolver o problema. Mas como? Em termos de garantias ao consumidor, os inmeros exemplos exigem segura soluo. Se um turista estrangeiro sofre intoxicao comendo a mesma comida que um brasileiro, estando ambos no mesmo restaurante, por que se daria guarida apenas ao consumidor brasileiro, que poderia pleitear indenizao por danos materiais e morais ao dono do restaurante? A responsabilidade objetiva do fornecedor desapareceria s por tratar-se de estrangeiro? Tentemos resolver a questo. De incio deve-se observar que ningum duvidaria dos direitos do turista se a Constituio no tivesse usado a expresso estrangeiro residente. que o argumento de que o turista estrangeiro consumidor goza de direitos enquanto de passagem pelo Brasil convincente. Mas qual o fundamento jurdico para a validade dessa afirmao? No se pode desreconhecer um fato: o texto constitucional expressamente garante direitos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas.... Alguns autores, como os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes, resolvem o problema dizendo que a interpretao sistemtica e finalstica do texto constitucional no deixa dvidas de que os direitos fundamentais se destinam a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade ou da sua situao no Brasil. Assim, um turista (estrangeiro no residente) que seja vtima de uma arbitrariedade policial, por evidente, poder se utilizar do Habeas Corpus para proteger o seu direito de locomoo46.

46. Curso de direito constitucional, cit., cap. 16. Lembram os autores que os turistas estrangeiros ficam excludos dos direitos que exigem trao caracterstico prprio, como o de propor ao popular, deferido apenas ao cidado brasileiro (CF, art. 5, LXXIII).

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uma sada possvel. Porm no responde questo: que pretendeu o constituinte? Pode-se objetar simplesmente que o constituinte originrio errou. Disse mais do que devia: no precisava citar brasileiros e estrangeiros residentes; bastava dizer todos so iguais perante a lei. Mas no o fez. De outra pauta, o erro poder-se-ia bem dizer veio da omisso. No se fala do turista, embora se pudesse faz-lo. Bem, ento, nesse caso, nada se poderia argumentar. Como o constituinte no tratou, o turista foi excludo. O que aflige o intrprete o fato concreto de que pessoas estrangeiras comparecem ao Pas na qualidade de turistas e, aqui estando, gastam seu dinheiro realizando diversas operaes jurdicas de consumo ou no. Como resolver as questes contratuais que envolvem essas pessoas? E os eventuais danos que elas possam sofrer por conta da relao de consumo? Afinal, como se disse, se o estrangeiro gasta seu dinheiro aqui, contribui para o desenvolvimento do mercado nacional, possibilitando distribuio de renda, pagamento de impostos e gerando empregos. queles que sustentam que os tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio garantem, eventualmente, direitos ao turista, preciso lembrar, conforme j demonstramos no item 3.1.2, retro, que tratado internacional ingressa no sistema jurdico brasileiro como norma infraconstitucional. Logo, no poder contrariar a Constituio. Com isso, a discusso volta ao texto da Carta Magna. E o pior de tudo que o uso da expresso no surgiu na Constituio de 1988. O texto do caput do art. 5, em relao a esse aspecto, o mesmo, pelo menos desde a Constituio Federal de 1946. Vejamos. Constituio Federal de 1946:

TtULO IV Da Declarao de Direitos


CAPtULO II Dos Direitos e das Garantias Individuais Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 78

1 Todos so iguais perante a lei. Constituio Federal de 1967:

TtULO II Da Declarao de Direitos


CAPtULO IV Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 150. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. (...). Emenda Constitucional n. 1, de 1969:

TtULO II Da Declarao de Direitos


CAPtULO IV Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. (...). Constituio Federal de 1988:

TtULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais


CAPtULO I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 79

I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A ns parece existir uma sada, que nos foi sugerida em conversa com o Professor Nelson Nery Junior. Equivocam-se aqueles que pensam que o conceito de residncia do texto constitucional o mesmo das normas inferiores. Quem assim afirma define um conceito constitucional logo superior e do topo da pirmide jurdica com sentido posto por normas inferiores do Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil etc. , e isso erro de interpretao. O contedo semntico de residncia do texto constitucional tem de ser buscado e definido apenas no topo do sistema, na prpria Constituio Federal. E a verdade que o sentido de residente do texto magno diferente do usualmente utilizado pelas normas inferiores. Ele significa o local dentro do territrio brasileiro no qual esteja o estrangeiro-turista. O princpio territorial da soberania que assim o designa, e nem poderia ser diferente. A Constituio somente pode conferir e garantir direitos no territrio nacional. Assim, o turista que est aqui, no territrio brasileiro, goza das garantias constitucionais, que no so exclusivas de brasileiros natos. Seguindo essa mesma orientao diz Alexandre de Moraes que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional47.

3.7. Direito vida


Outro princpio constitucional o da garantia do direito vida. Essa garantia clusula ptrea do caput do art. 5, j transcrito, e possui limites expressos em outras regras contra sua violao. Assim, o inciso XLVII, a, do prprio art. 5, que probe a pena de morte, exceto em caso de guerra (no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX). Quando fala em garantia da vida, deve-se entender que a Constituio est falando em vida digna, j que a interpretao sistemtica remete ao art. 1, III, e, como o demonstramos no item 3.2, retro, a

47. Direito constitucional, p. 60.

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dignidade o fundamento mais importante, como primeira e ltima garantia das pessoas. E o inciso III do art. 5 tambm probe a tortura e o tratamento desumano ou degradante (ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante). Mas no s. A garantia da vida e dignidade, isto , vida digna, acrescida da garantia da qualidade de vida, conforme, tambm, o demonstramos no item 3.2. A sade outra das garantias constitucionais. o que estabelece o caput do art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Queremos desde j ressaltar que essa garantia da sadia qualidade de vida, com imposio de sua implementao e respeito pelo Poder Pblico e por toda a coletividade, no pouco. H muito o que fazer para a amplitude de sua compreenso e sua efetiva aplicao. Basta lembrar o estranho debate sobre a proibio de fumar em recintos fechados, como restaurantes, para verificar o quanto de desrespeito e desconhecimento h. O ar que se respira num local pblico tpica questo de meio ambiente, que implica a possibilidade de afetar a sade dos indivduos. A proibio de fumar em restaurantes obviamente legal, e est de acordo com o texto constitucional, que determina que tanto o Poder Pblico quanto a prpria coletividade lutem pela preservao da sadia qualidade de vida. Qualquer outro argumento s atende aos interesses dos fabricantes de cigarro, que esto interessados apenas e to somente na obteno de lucro.

3.8. Direito intimidade, vida privada, honra e imagem


As garantias estabelecidas no inciso X do art. 5 da Constituio Federal so relevantes para uma reflexo sobre os direitos do consumidor, porquanto este poder ser vtima de violaes que a norma magna pretende evitar. Vejamos o contedo expresso do inciso X: Art. 5 (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Como se observa, a Constituio Federal pretende dar guarida absoluta (so inviolveis) intimidade, vida privada, honra e imagem. 81

Tomemos cada um desses conceitos para compreender a extenso do preceito normativo. 3.8.1. Intimidade e vida privada Os dois termos no podem ser dissociados, uma vez que, obviamente, o valor semntico de um lembra o outro. Porm, como a norma constitucional utiliza os dois, preciso esclarec-los. Alis, de pronto, surge a indagao: so os dois conceitos designativos do mesmo sentido? A doutrina que j analisou a questo respondeu que no, apesar da necessria imbricao de ambos48. Para entender o exato significado dos conceitos, tem-se de lembrar certos aspectos da vida social na qual esto presentes as pessoas, naquilo que diz respeito a sua individualidade na relao com o coletivo. preciso distinguir o mbito pblico do mbito privado. Com efeito, o pblico sempre aquilo que, como o nome diz, aponta para a participao aberta a todos ou para a possibilidade de participao de todos. o que pertence ao povo ou coletividade; ou mesmo apenas os atos vivenciados por poucas testemunhas, mas, assim, com carter pblico. ainda o formato real e abstrato dos atos do governo49. O privado o oposto do pblico, e, embora o conceito seja da Antiguidade, ainda guarda o sentido de privus, ser privado de, isto , ser privado do pblico. o que ocorre no domnio do lar, na rbita pessoal, no restrito mbito domstico, quer fsica, quer psiquicamente. Dessa maneira, pode-se perceber que todo indivduo tem uma esfera privada de direitos e interesses. Mas nem todos tm uma atuao no mbito pblico. O cidado comum, vai-se dizer, o exemplo daquele que tem apenas vida privada. O poltico aquele que tem basicamente vida pblica mas tem, tambm, vida privada. O cidado comum, verdade, poder ter uma apario ou reconhecimento pblico, quando, por exemplo, agir, ainda que esporadicamente, de forma

48. Acompanhamos aqui os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior (Curso de direito constitucional, cit., item 2.1.1). 49. Ressalvem-se os chamados segredos de Estado, justificveis apenas na exata medida em que so segredos para preservar o bem pblico: segurana, paz etc.

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pblica: participando de um programa de televiso, cometendo um delito numa praa, enganando consumidores na venda de produtos falsificados. A distino entre as duas esferas pode ser feita a partir da hiptese do papel social. Com efeito, a sociologia jurdica desenvolveu o conceito de papel social50. O surgimento dos papis est ligado ao crescimento da sociedade, de maneira que o conceito atualmente utilizado o de complexidade, ou melhor, alta complexidade social. O sentido de complexidade social est relacionado ao dado concreto e real das aes possveis do indivduo. Ou, melhor dizendo, o mundo real se apresenta ao indivduo oferecendo latentemente aes que ele pode realizar. Mas a quantidade de aes to grande que, de fato, real e historicamente, o mundo apresenta sempre muito mais possibilidades do que aquelas que o indivduo vai realizar em toda a sua vida. O indivduo est, assim, fadado a escolher. Desde que entra no mundo, vai agindo a partir de escolhas; no h alternativa. A essas escolhas se d o nome de seletividade. Esta uma operao de seleo para optar diante da complexidade de aes possveis. A cada ato, a cada passo, o indivduo age por seleo e vai compondo o quadro de seu destino. A inexorabilidade da seleo tem como funo reduzir a complexidade do mundo: a cada escolha que a pessoa faz, opera-se a seleo e reduz-se a complexidade escolheu algo entre muitos51. Mas, simultaneamente, enquanto se opera a seleo, vai-se produzindo um enorme contingente que ficou de lado: escolheu ser advogado; em compensao, no ser juiz, promotor de justia, procurador, delegado etc. Para essa teoria dos papis sociais, o que vale o dado objetivo da escolha. No se est isso no importa para o papel social , pensando na motivao que levou escolha (se foi consciente ou inconsciente, por desejo, vontade ou sem querer) nem na capacidade ou condio da pessoa que escolheu (fora fsica, inteligncia, fora intelectual, arranjo poltico ou

50. Assim, por exemplo e pelos demais: Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, especialmente, p. 71 e s. 51. A escolha gera um alvio ao indivduo. Como o mundo se apresenta com alta complexidade e milhes de possibilidades, isso por si s fator gerador de angstia. A seleo a diminui.

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familiar, ao entre amigos etc.), nem ainda nos interesses que geraram a seleo (econmicos, jurdicos, religiosos etc.). O que vale a seleo objetivamente operada52. Assim, por exemplo, no interessa perguntar por que o candidato ao vestibular tornou-se estudante de Direito: se por vocao, ameao dos pais, acidente ele queria fazer Medicina mas no conseguia passar ou qualquer outro motivo. O que importa a seleo: o indivduo tornou-se estudante de Direito; e o contingente: logo, no estudante de Medicina, Engenharia, Administrao de Empresas etc. Os papis sociais foram-se criando por conta das inmeras selees operadas pelos indivduos no mundo. A produo desses papis tem sua explicao na exata medida em que as sociedades crescem em complexidade. O crescimento da complexidade oferece alternativas infindveis; estas acabam sendo selecionadas, indo compor, pelos encontros de sentidos das opes operadas, os papis sociais. Na realidade, a complexidade da sociedade tamanha que para o indivduo as alternativas que lhe oferece o mundo no so aes puras, mas papis sociais postos sua disposio para serem selecionados. A escolha de papis e no de aes53. Os papis sociais podem ser, assim, definidos como repertrios formais de funes sociais aes e comportamentos preenchidos temporalmente por indivduos. Isso significa que, estando no papel, o indivduo deve comportar-se de acordo com o figurino normativo para ele previsto. Para o comportamento socialmente adequado ao papel, basta agir como o esperado: todas as demais pessoas tm uma expectativa normativa de que o indivduo, naquele papel, vai comportar-se como se espera que se comporte. Isso traz vantagens e desvantagens. A vantagem est ligada economia de aes: no papel, para o indivduo estar bem socialmente, basta agir como se espera que v agir. O comportamento j estava pronto e ele se enquadrou; amoldou-se estrutura normativa reinante formalmente no papel. Ele passa, ento, a participar da sociedade dentro de maior estabilidade.

52. Nem importa saber se a pessoa gostou ou no da escolha, apesar de tudo isso poder ter alguma validez na seleo papel-indivduo, de que trataremos mais frente. 53. muito raro que um indivduo isolada e conscientemente crie um novo papel social. Este surge espontaneamente, da ilimitada e intrincada soma de aes e relaes sociais preexistentes entre os demais papis sociais.

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A desvantagem est relacionada ao prprio indivduo, pessoa que existe por detrs do papel: ela deixa de ser vista como tal. Apresenta-se, comunica-se e cobrada a partir do papel por ela assumido. Essa relao indivduo-papel, do ponto de vista social, pode gerar conflitos. No resta dvida de que, apesar da fixidez do papel, o indivduo real nele absorvido irradia, no comportamento resultante do exerccio do papel, vrios aspectos de sua personalidade, alm de nele desempenhar suas aptides pessoais, tais como habilidades manuais, inteligncia, ponderao, discrio etc. E a teoria dos papis sociais pode, ento, contribuir sobremaneira para a elucidao da questo do pblico e do privado no que diz respeito ao indivduo. que, do ponto de vista da complexidade social, os papis oferecidos seleo so pblicos e privados. O comportamento de um lado e a expectativa social de todas as outras pessoas e papis de outro variam de acordo com o tipo de papel. Se privado, a exigncia pblica uma, digamos, mais liberal. Se pblico, outra, extremamente rigorosa em termos do controle das alternativas de aes e comportamentos possveis. E um problema resiste ligado relao indivduo-papel. Trata-se do fato de que na verdade o indivduo real psquica e fisicamente considerado um centro de papis; um feixe de papis que dispe de inmeras aes e comportamentos. Cada indivduo uma soma de papis e por vezes esse indivduo, enquanto ser real, confunde-se com os papis que exerce. O indivduo simultaneamente pai, filho, irmo, estudante, profissional, poltico, torcedor etc., num composto de papis sociais. E nesse todo podem estar papis sociais pblicos e privados, nem sempre sendo fcil distinguir quando o comportamento social real de um ou de outro. H muito ainda o que dizer a respeito dos papis sociais: a possibilidade de o indivduo irradiar sua luz pessoal para o papel; a institucionalizao dos papis etc. Mas para o assunto que se est aqui estudando e que na sequncia se desenvolver o que apresentamos o suficiente54. Visto isso e continuando nossa anlise, diga-se que o campo da privacidade poderia ser definido ou, melhor dizendo, delimitado pelo mbito pblico. Tudo que no puder ser pensado como pblico difusamente falando de ser tido como privado.

54. Para mais informaes ver Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, cit., e o nosso O Poder Judicirio, a tica e o papel do empresariado nacional.

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nessa restrita esfera que se desenvolve a outra, a da intimidade. A privacidade o primeiro invlucro separador da esfera pblica. A intimidade o envoltrio existente dentro da outra capa separadora. Tudo se passa como se no pblico, que funciona como um grande crculo social, estivessem presentes crculos mais constritos que detivessem em seu interior o espao mais limitado da intimidade. Explica-se: h solues jurdicas que se desenvolvem no plano pblico. Um anncio publicitrio de venda de apartamentos feito por uma construtora; o voto nas eleies municipais, estaduais etc.; o delito penal; o trabalho do magistrado etc. H, tambm, as relaes que se estabelecem na rbita privada: a vida em famlia; o amor e o sexo; as aes no domiclio civil etc. nesta ltima esfera que se vai verificar a garantia do direito intimidade. Ela o ltimo crculo constrito, que se resguarda at contra aqueles outros que compem o crculo um pouco mais amplo de esfera privada. A relao entre pai, me e filhos compe a vida privada. A relao de resguardo do segredo juvenil em relao aos pais ou destes em relao aos filhos designa o limite da esfera ntima. por isso que a questo da conscincia sempre de intimidade, porque comporta o limite psquico e efetivo do indivduo, enquanto pessoa real, concretamente destacada de qualquer mbito social. Queremos colocar outra explicao que seja capaz de lidar com problemas que os exemplos trazidos pelos autores que cuidam desse assunto (e que aqui foram repetidos) sugerem. No fcil distinguir o pblico do privado e este do aspecto ntimo pelos fatos concretos. Isso porque os atos do Presidente da Repblica, por exemplo, so primordialmente pblicos. Porm, por certo ele vive em famlia, e nesse mbito goza de uma experincia privada, tendo conscincia e nesta experimentando sua intimidade. Na outra ponta, ainda como exemplo, h o cidado comum, pai, mal-educado, que espanca o filho na esfera privada, cometendo assim um delito na esfera pblica. Pensamos que o vislumbre dessas instncias e limitaes se d no entendimento do significado de papel social. Por essa perspectiva tem-se a possibilidade de no confundir pblico, privado e ntimo com as vrias situaes sociais apontadas, que geram dificuldade de apreenso por conta da vagueza ou abstrao dos conceitos. Ou, dizendo de outra forma, a compreenso do fenmeno de intimidade, privacidade ou publicidade dos direitos, aes, interesses e fatos pode ser mais bem operada se a examinarmos na perspectiva dos papis sociais. Os conceitos so aqueles j transcritos acima. O que propomos que, toda vez que tivermos necessidade de abordar qualquer fenmeno jurdico 86

com vistas a definir se sua rea de atuao, abrangncia, limite e garantia da intimidade ou da privacidade ou se caracteriza como pblica, lancemos mo daqueles conceitos que definem o papel social. Dessa forma teremos condies de avaliar o fenmeno real, concretamente existente, sem correr o risco de nos perder na ausncia de limites claros de termos abstratos e por demais genricos55. Assim, tomemos o exemplo do Presidente da Repblica: a pessoa real, isto , o sujeito concreto, a pessoa fsica que exerce esse cargo pblico, tem impregnado em si, 24 horas por dia, 365 dias por ano, o papel social de Presidente da Repblica. Dormindo ou acordado, s 4 horas da madrugada ou s 4 da tarde, ele Presidente ( evidente que as esferas de sua vida privada e ntima sofrem o peso dessa publicizao de sua personalidade). Agora, perguntamos: o Presidente da Repblica pode ir ao cinema e pode namorar? A resposta sim. Mas d um trabalho enorme (que o cidado comum no tem). conhecido o caso do ex-Presidente Itamar Franco, que, s vezes, ia com sua namorada para sua cidade, Juiz de Fora, e gostava de, com ela, ir ao cinema. Era um problema, pois ele saa de casa e era seguido pelos reprteres (e, como se sabe, ficava bravo e brigava com a imprensa). Pergunta-se: tem sua privacidade invadida o reprter que corre atrs do Presidente da Repblica que vai ao cinema com a namorada? A resposta no. No nos esqueamos de que o Senhor Itamar Franco e qualquer outro no cargo era Presidente o tempo todo, 24 horas por dia. Ora, como ele estava saindo em pblico para ir a um lugar pblico (o cinema), no tinha como reclamar do reprter, que estava exercendo seu trabalho e, por sua vez, seu papel (um homem pblico pode ser mostrado ao pblico o tempo todo, naquilo que for de seu papel pblico). Suponhamos, ento, que o Presidente da Repblica saia do cinema e v para um hotel com sua namorada. At onde o reprter pode mostrar? Ou, de outra forma, onde termina o pblico, onde comea o privado? A resposta que a imprensa pode ir at a porta do hotel (limite do pblico). L dentro, no quarto, com a namorada, ressurge o sujeito, a pessoa real, pessoa fsica, que, como homem, namora uma mulher. Tem o direito de

55. certo que temos conscincia de que o conceito de papel social por sua vez, tambm, abstrato e padece do problema da generalidade. Porm, a nosso ver, ele bem controlvel no nvel do exemplo concreto, o que o torna mais preciso e, por isso, til.

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namorar uma mulher, como qualquer outra pessoa. Nesse mbito, no h pblico: a esfera privada e resguardada constitucionalmente. No o Presidente da Repblica quem namora, o sujeito fsico-psquico. Quando muito pode-se definir a pessoa que namora como o namorado, que outro papel social. Contudo, papel social privado, que tem resguardo constitucional. Do papel social de Presidente, namorar no faz parte56. E ser nessa esfera privada que se desenvolver a outra, ntima, que tambm preservada constitucionalmente. nela que a pessoa real que est no cargo de Presidente se revelar como homem, por exemplo, no ato de amor, nos carinhos, no ato sexual. Essa esfera est preservada contra os curiosos e, naturalmente, contra a imprensa, e tambm gera um interdito para a namorada, que no pode falar daquela intimidade. Mas aqui no h nenhuma novidade, uma vez que estamos na esfera ntima dentro do mbito privado. Todo cidado est preservado: a namorada do Presidente da Repblica no pode falar de suas relaes sexuais, mas tambm no pode a namorada de Jos da Silva, cidado comum, nem ele dela. H ainda outros pontos a ressaltar e que o exemplo do Presidente da Repblica muito bom para elucidar: o cargo pblico confere ao titular certos conhecimentos que pertencem ao cargo, e que, por vezes, no podem ou no devem tornar-se pblicos. So conhecimentos de informaes privilegiadas, como, por exemplo, mudanas previstas para a taxa de cmbio, que somente podem ser anunciadas publicamente quando for o caso de serem implementadas. Na realidade o exemplo demonstra a existncia de uma esfera privada dentro do mbito pblico governamental: os membros dos Ministrios que detm essa informao devem preserv-la. Esto todos interligados nessa esfera privada. Ocorre que o sujeito real, enquanto ego concreto, tambm detm essa informao, e ela no pode sair de sua esfera ntima, nem para ser dita namorada. Ou seja, o direito intimidade , por sua vez, uma interdio anunciao pblica ou mesmo privada dessa intimidade. O Presidente da Repblica, o Ministro, o funcionrio pblico no podem levar informaes do mbito privado do governo para o mbito privado do

56. Exatamente por isso difcil separar o que pessoal do que do cargo pblico (ou papel social) nas declaraes de certas pessoas que ocupam posies pblicas de relevo. Lembre-se do episdio que gerou tanta polmica na questo da aposentadoria dos magistrados. O Presidente do Supremo Tribunal Federal declarou-se publicamente contra a aposentadoria especial, o que gerou insatisfao na classe dos magistrados. Depois, o Ministro disse que no falara como juiz, mas como cidado. Ora, esse o problema: o Presidente do Supremo Tribunal Federal, quando fala publicamente, fala como juiz; no tem escapatria.

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lar, nem do mbito privado do governo para o mbito ntimo, dentro do privado familiar. So limites que se impem. Logo, a garantia constitucional do direito intimidade e privacidade tambm garantia desses prprios direitos quando relacionados ao mbito pblico. Pode-se por isso dizer que nem tudo que pblico torna-se privado e nem tudo que privado ou ntimo pode tornar-se pblico. E, para concluir, aproveitemos uma vez mais o exemplo do Presidente da Repblica que namora. Vamos voltar ao Presidente indo para o hotel com a namorada. Ele e ela ingressam no quarto. J vimos que ali cessa o direito de a imprensa olhar e falar. Ele e ela namoram na intimidade do quarto, intimidade esta resguardada contra os olhos do pblico e que limita os prprios parceiros (ele no pode falar dela nem ela dele). Mas vamos supor que ele lhe d um tapa. Nessa ao ilcita, h interesse pblico? possvel at discutir se, quando Jos da Silva, cidado comum, leva um tapa da esposa, h interesse pblico ou no na questo. Perguntar-se- se, no caso, a vida privada de Jos da Silva e sua esposa poder ser devassada pela imprensa. Ns entendemos que a vida privada ainda nessa hiptese tem de ser preservada, pois no se vislumbra interesse pblico algum nesse tipo de delito. Outros delitos haver em que o aspecto pblico se reala, como no caso do psicopata assassino que diz ao seu psiquiatra que no dia seguinte ir matar seu vizinho: o psiquiatra no s no pode guardar esse segredo da intimidade de seu mister como tem o dever de denunciar seu cliente para salvar a vida da outra pessoa57. Porm, em se tratando do Presidente da Repblica, que na privacidade de seu quarto de hotel d um tapa na namorada, o interesse pblico ressurge. A confuso (no sentido de mistura dos papis sociais) que se estabelece entre o papel de Presidente e o de namorado faz com que o papel pblico se sobreponha58. A imprensa ter todo o direito de explorar o assunto, j que a relao privada deixou de s-lo quando o tapa foi desferido. Essa circunstncia da somatria de papis sociais inelutvel, uma vez que, como vimos, cada um de ns, pessoas reais, um centro aglutinante de

57. Esse um assunto que gera toda sorte de discusses, com vrias posies possveis de ser tomadas, e que no o caso de abordar neste trabalho. 58. Problema que j tnhamos apontado acima, quando lembramos o caso das declaraes do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

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papis sociais; um amlgama de papis. Papis privados e papis pblicos. Toda vez que estiverem presentes, simultaneamente, num ato qualquer, dois ou mais papis pblicos ou privados, e sempre que do fenmeno no se puder claramente separar o que privado e o que pblico, ou melhor, o que apenas privado, tem-se de interpret-lo como relevante na rbita pblica. Afinal, o direito sempre pblico. Em suma, pela perspectiva do papel social, temos mais elementos para diferenciar nos fenmenos ocorrentes o que pblico, o que privado e o que pertence intimidade. O pblico define-se pela ocupao do papel social exercido; da mesma maneira o privado. Em ambos os casos no h exerccio isolado, pois necessariamente as aes envolvem o indivduo. O ntimo , ento, o ltimo invlucro, o ltimo crculo constrito que envolve o sujeito real, concreto, o ser fsico-psquico, sua conscincia, o ego vivo propriamente dito, que sempre est presente com um centro aglutinador que suporta a carga de todos os papis sociais por ele experimentados e vivenciados. O sujeito concreto funciona como um tomo capaz de amalgamar todos os papis sociais. 3.8.2. Honra Honra um desses conceitos de difcil delimitao semntica, e, colocado abstratamente, tambm demandar um exame do caso concreto para sua verificao. Lembra dignidade, mas com esta no se confunde. Dignidade uma garantia constitucional conferida a todos, como se viu. Toda pessoa humana tem dignidade a ser respeitada, independentemente de qualquer outro elemento valorativo ou normativo. Foi o que demonstramos no item 6, retro. J honra conceito varivel segundo as circunstncias sociais e, por isso, nem sempre verificvel. A honra um valor social de que goza um indivduo. Enquanto valor social, ela depende da contextualizao no ambiente em que o sujeito vive. Isso no impede sua objetivao como sendo a manifestao de estima e considerao conferida a algum pelas outras pessoas. Por isso que honra remete a outros conceitos com os quais guarda analogia, tais como autoridade, prestgio e reputao. A honra, assim, sempre apangio das pessoas de bem, estando ligada, ainda, a outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc. 90

Com isso, pode-se distinguir honra de intimidade ou honra de imagem. possvel ferir a intimidade sem atingir a honra. Por exemplo, mostrando a virilidade sexual do Presidente da Repblica, atinge-se sua intimidade; sua honra continua intocada. possvel, da mesma maneira, ferir a imagem sem ferir a honra, o que acontece quando algum no tem honra a preservar59. Por exemplo, um estuprador no homem de bem, no tem coragem, decoro, enfim, no tem honra. Mas tem imagem. Esta est garantida nos limites da imagem privada, como se ver. A honra no, porque ele no goza de sua existncia social, isto , no tem honra. Para ficarmos, ento, localizados com o conceito de papel social60, temos de dizer que honra algo que a pessoa real, concreta, possui, independentemente do papel social por ela ocupado. verdade que muitas vezes a honra construda no exerccio de um cargo ou papel social. Por exemplo, o diretor de escola Jos da Silva um sujeito honrado, e essa reputao foi alcanada por ele a partir do austero trabalho desenvolvido como diretor. Depois, quando se aposenta, Jos da Silva continua sendo lembrado como algum que tem honra. Apesar de no ser mais diretor de escola, aquele valor positivo fica impregnado em sua personalidade. O indivduo real ganhou alguma coisa da sociedade por ter trabalhado num papel social pblico, exercido com majestade. Realce-se que a honra mesmo do indivduo, tanto que, aps a aposentadoria de Jos da Silva, nada garante que o prximo ocupante do cargo venha a ser honrado. A honra tem de ser construda pelo indivduo, independentemente do papel social que ele ocupa. Por trs de um pai honrado, de um professor honrado, de um juiz honrado, h sempre um indivduo honrado. 3.8.3. Imagem No que tange imagem, vamos acompanhar a mais atualizada posio sobre o assunto, que a do Professor Luiz Alberto David Araujo61. Diz esse jurista que o direito imagem possui duas vertentes:

59. O inverso no verdadeiro, como veremos na sequncia. Quem ferido na honra atingido simultaneamente na imagem. 60. Que por ns abordado na obra Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., Parte I, Captulo 12. 61. A proteo constitucional da prpria imagem: pessoa fsica, pessoa jurdica e produto.

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a) a primeira delas a relativa reproduo grfica, como o retrato (fotografia), o desenho, a filmagem. Esta tem o nome de imagem-retrato62; b) a segunda a que revela as caractersticas do conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e que so reconhecidos pelo corpo social. Esta tem o nome de imagem-atributo63. Dessa maneira, de perceber, ento, que o texto constitucional trata do gnero imagem, que comporta duas espcies: imagem-retrato e imagem-atributo. Dissequemos, pois, cada uma delas. A imagem-retrato pertence exclusivamente ao indivduo e no depende do papel social por ele desempenhado. Diz respeito aos aspectos: a) fsico-mecnicos; b) fisionmicos; e c) estticos. Compe toda forma de exteriorizao dos traos fsicos e estticos da pessoa. Os aspectos fsico-mecnicos compreendem a prpria compleio fsica, com seus contornos, seu funcionamento, suas funes: o rosto, o tronco, os membros, os cabelos, a boca etc., quer possam ser considerados normais e funcionando normalmente, quer no. Nesse aspecto est tambm protegida a voz. A fotografia uma imagem, nesse sentido, que somente pode ser tirada com autorizao do fotografado, tanto quanto o som da voz. No fisionmico enquadra-se o semblante, o gesto, enfim, traos da personalidade que qualificam o aspecto fsico: a timidez, o trejeito, a maneira de falar (com ganido, com a lngua presa, com sotaque etc.). No elemento esttico est o relacionado beleza ou normalidade das caractersticas e compleio fsica. Se algum perde um brao num acidente est fatalmente afetado do ponto de vista esttico e est garantido constitucionalmente. A imagem-atributo, de seu lado, pertence ao indivduo no e em funo do papel social por ele exercido. Trata-se da imagem do chefe de famlia, do artista, do jurista, do jogador de futebol, do lder religioso, do Presidente da Repblica. Compe-se, portanto, pelo conjunto das caractersticas que o indivduo demonstra no exerccio do papel social e que pode ser diferente das caractersticas individuais da pessoa. Vejamos um exemplo na rea artstica, bastante conhecido.

62. A proteo constitucional da prpria imagem, cit., p. 27-30. 63. A proteo constitucional da prpria imagem, cit., p. 31-32.

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Charles Chaplin de certa forma confunde-se com Carlitos. Este tem jeito de andar prprio, rosto e fisionomia prprios, vestimenta e smbolos prprios. Charles Chaplin era diferente. Quando se fala da proteo da imagem-atributo no exemplo, ela dirigida figura de Carlitos, criada pela genialidade de Chaplin. Carlitos tem a imagem do vagabundo que anda com as pernas abertas, chapu na cabea e bengala na mo direita. Chaplin tem a imagem do gnio do cinema. O rosto de Chaplin diferente do rosto de Carlitos. Um remete ao outro, mas no se confundem. Por isso, pode-se violar a imagem de um sem que o outro seja atingido: por exemplo, mostrando-se uma montagem da foto de Chaplin andando como Carlitos. Este no atingido; aquele pode ser. Se prestarmos bastante ateno, veremos que no caso da imagem ressurge o aspecto relevante da privacidade (e intimidade) e publicidade dos atos sociais. Temos de perguntar: qual imagem est protegida? Ou, melhor dizendo, todo tipo de imagem protegido contra, por exemplo, a publicao de fotos? A questo, a nosso ver, envolve o conceito de imagem pblica e imagem privada. Para resolv-la, iremos mais uma vez nos servir da teoria dos papis sociais e apresentar dois outros conceitos: vamos cham-los exatamente de: a) imagem privada; e b) imagem pblica. Com efeito, se, a partir da ideia de papel social, pudermos definir uma imagem como sendo privada, ningum poder dela dispor, nem a imprensa, sem prvia autorizao. Quando falamos aqui em disposio no estamos apenas nos referindo a colocar um retrato num jornal e chamar a pessoa de otrio, mas, pura e simplesmente, publicar o retrato no jornal, sem autorizao, ainda que para enaltecer a pessoa. Se se puder caracterizar a funo social como privada a imagem correspondente ser privada. No importar a espcie, se de imagem-retrato ou de imagem-atributo. Em ambos os casos h o interdito constitucional. Por exemplo, Jos da Silva, que casado, pai de dois filhos, escriturrio de uma indstria: cidado comum, sem vida pblica alguma. Ele tem garantida sua imagem privada nos dois sentidos: retrato e atributo. Sua foto no pode ser publicada sem sua autorizao (imagem-retrato) e sua vida, enquanto pai de famlia, no pode ser devassada (imagem-atributo). J, de outro lado, se se puder identificar a funo social como pblica, a imagem decorrente ser pblica. E nesse caso de verificar que quem tem imagem pblica somente tem a proteo constitucional no que diz respeito qualidade social dessa imagem pblica (ter, verdade, garantida a imagem privada que lhe resta, ao lado da imagem pblica). Por exemplo, o Presidente da Repblica pode ter sua foto estampada sem autorizao, 93

mesmo que a foto seja do perodo em que ele ainda no era ocupante daquele importante cargo. O que vedado a utilizao da foto ou de qualquer relato que denigra a imagem do Presidente (e de sua pessoa enquanto indivduo). V-se, portanto, que, por ser pessoa que exerce papel social pblico e da ter imagem pblica, o que lhe resta de imagem privada ser aquela ligada ao mbito restrito da privacidade e da intimidade. Acresa-se, ainda, a proibio do uso comercial de toda imagem (privada, pblica, retrato, atributo) sem a devida autorizao. fato bvio, mas que merece ser ressaltado. Concluindo, pode-se apresentar um quadro sintico da imagem, embora sua classificao tenha de dar-se em duas dicotomias:

privada Imagem
pblica

retrato atributo retrato atributo

3.8.4. Pessoa jurdica No quadro de proteo da norma constitucional em anlise, de perguntar se a pessoa jurdica est includa. A resposta sim64. Contudo, a pessoa jurdica no sofre dano esttico, nem pode ser violada em sua honra. O primeiro por compor o aspecto fsico, mecnico e fisionmico do corpo humano, e a segunda por dizer respeito a valor que s pode ser atribudo ao indivduo65. No sofre tambm, propriamente, dano moral, uma vez que sentir dor uma exclusividade humana. Nem tem intimidade, essa esfera mais concntrica dentro da rbita privada.

64. E nos interessa, porque a pessoa jurdica tambm consumidora (ver comentrios no subitem 5.2.1.). 65. Quando se fala em honra de uma instituio, tal conceito aparece em sentido meramente figurativo: estar-se- referindo tecnicamente imagem. , na verdade, reputao, garantida constitucionalmente pela imagem-atributo, como se ver.

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A pessoa jurdica, porm, goza de privacidade e tem imagem. Privacidade, que, oposta publicidade, garante-lhe o direito a segredos comer ciais, frmulas e mtodos que lhe pertencem reservadamente. Esses elementos compem a esfera privada da pessoa jurdica. De resto, a caracterstica bsica de atuao da pessoa jurdica sempre pblica, independentemente de sua natureza jurdica (pblica, privada, sociedade civil, comercial etc.). Isto porque a ao da pessoa jurdica sempre se d no meio social: no mercado ou na ao poltica governamental. Ela , por isso, essencialmente pblica66. A pessoa jurdica tem, tambm, imagem. Apesar da discusso que j se fez a respeito, atualmente no resta dvida de que a pessoa jurdica tem imagem, e, como visto, protegida constitucionalmente. A imagem da pessoa jurdica pode ser classificada nos moldes da imagem da pessoa fsica. Ela tem imagem-retrato, representada por seu nome, sua marca, seu logotipo, seus produtos, seus servios, enfim, por tipos, sinais, letras e smbolos que a representem. claro que, ao colocarmos aqui a pessoa jurdica como possuidora de uma imagem-retrato, o estamos fazendo de forma figurativa, por analogia ao conceito de imagem-retrato da pessoa fsica. Todavia, o tipo imagem-retrato encaixa-se como uma luva quando se quer entender o que est ocorrendo no uso sem autorizao de uma marca ou na violao de um logotipo ou mesmo de um produto ou servio. Percebe-se que no caso do produto h vrias circunstncias que envolvem no s o nome do produto mas tambm sua embalagem, seu contedo, a ligao de tudo isso ao nome do fabricante e sua respectiva imagem etc. A pessoa jurdica tem, ainda, imagem-atributo. E aqui que residir certa confuso, no caso, no s para admitir a outra, a imagem-retrato, como para entender a distino entre os dois tipos. Com efeito, a imagem-atributo, conforme j visto, construda pelo meio social. Ela , pode-se dizer, mais o que os outros reconhecem na pessoa jurdica do que sua prpria designao ou construo. Seria uma esp-

66. No possvel falar aqui em papis sociais. Mas, por analogia, pode-se pensar em papel social pblico, apenas para ter uma ideia do resultado social dos atos jurdicos envolvidos.

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cie de reputao da pessoa jurdica. por isso que, embora a imagem-retrato guarde em alguns casos relao com a imagem-atributo, com ela no se confunde: que a imagem-retrato criada pela prpria pessoa jurdica to logo ela passe a existir. Por exemplo, o nome. Mas a imagem-atributo depender da atuao dessa pessoa jurdica desse nome no meio so cial. Quando se disser que esse nome ou essa marca tem alta credibilidade, estar-se- diante da imagem-atributo. E o texto constitucional protege a ambas: a) a imagem-retrato de uma simples e incua empresa de contabilidade, conhecida apenas por seu nico cliente ou que ainda no tenha nenhum. Ningum pode usar aquele nome sem autorizao; b) a imagem-atributo daquela mesma empresa, que formou a maior auditoria do Pas, com notvel reputao ou credibilidade. Ningum poder usar seu nome sem autorizao, nem poder denegrir sua imagem e reputao. No nos esqueamos de dizer, embora j o tenhamos adiantado, que a Constituio no faz distino de pessoa jurdica: pode esta ser nacional ou estrangeira, pblica ou privada, sociedade comercial ou civil, fundao, associao sem fins lucrativos, enfim, qualquer figura reconhecida como pessoa jurdica. Por extenso, garante-se a imagem do ente despersonalizado, como a massa falida.

3.9. Informao
A informao, ou melhor, o direito de informao, na Constituio Federal pode ser contemplado sob trs espcies: a) o direito de informar; b) o direito de se informar; c) o direito de ser informado67. O direito de informar basicamente uma prerrogativa conferida pela Carta Magna; os outros dois so obrigaes, e bastante relevantes para a questo do consumidor. Examinemos cada um deles.

67. Cf. Vidal Serrano Nunes Jnior, A proteo constitucional da informao e o direito crtica jornalstica, p. 31 e s.

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3.9.1. O direito de informar uma prerrogativa constitucional (uma permisso) concedida s pessoas fsicas e jurdicas. Vale ler o texto magno. o dispositivo do caput do art. 220 que dispe, in verbis: A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Essa norma solidificada por outra ptrea das garantias fundamentais. A do inciso IX do art. 5, que dispe, in verbis: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Esses dispositivos, todavia, no so absolutos, uma vez que o direito de informar encontra limites no prprio texto constitucional. no prprio art. 5 que esses limites aparecem. Inicie-se pelo inciso X, comentado no item anterior. Lembremos sua dico: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. So inviolveis, diz o texto. Logo, o direito de informar no pode transpor os limites estabelecidos nessa norma. No pode violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas68. Como decorrncia do direito de informar, a norma fundamental deixou garantido o direito da informao jornalstica, e j nesse aspecto at mesmo declarou certos limites. Leia-se a propsito o 1 do citado art. 220, que dispe: 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV (grifamos). O inciso X acabamos de comentar. De fato ele um limite informao em geral e informao jornalstica em particular. Todavia, gostaramos de recolocar nossa tese a respeito da informao jornalstica e do interesse pblico que a norma envolve. O direito de informao jornalstica , com efeito, simultaneamente um direito de receber informao jornalstica. o interesse pblico que est em jogo. Como a norma constitucional do direito de informar aparece com

68. Ver comentrios completos sobre esses conceitos no item 3.8.

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uma prerrogativa, isto , est posta com o modal dentico da permisso, tem-se uma espcie de paradoxo: permisso dos dois lados. O direito de informar tem relao com o direito de ser informado69. Dois direitos, nenhum dever. O ciclo normativo mandar-obedecer no se completa. Todavia, exatamente esse outro direito de ser informado que vai permitir, em nossa opinio, a construo da teoria capaz de fazer com que, tambm, os limites estabelecidos no inciso X do art. 5 no sejam absolutos. Se h direito de se informar h, portanto, interesse pblico e este que definir a possibilidade de ser transmitida a informao jornalstica70. 3.9.2. O direito de se informar O direito de se informar uma prerrogativa concedida s pessoas. Decorre do fato da existncia da informao. O texto constitucional, no inciso XIV do art. 5, assegura primeiramente esse direito no que respeita informao em geral, mas garante o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Esse um limite. Mas h outros: o do inciso X, j estudado, e o do inciso XXXIII, que examinaremos. Quando se trata de informao relativa prpria pessoa, a Constituio Federal garante-lhe inclusive um remdio processual especfico: o habeas data, tratado no inciso LXXII do art. 5. Mas vejamos cada um desses dispositivos. Inciso XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Sabe-se que o exerccio de um direito subjetivo significa a possibilidade da exigncia de algum. Isto , a prerrogativa de um corresponde obrigao de outro. Assim, quando a Constituio garante a todos o acesso informao, tem-se de entender que essa informao deve estar com algum que ter a obrigao de fornec-la. J falamos do direito de informar no item anterior. Trata-se de uma garantia de comunicao social (com os limites tambm j abordados). Uma

69. Veremos mais frente que, para fins do cumprimento da Lei n. 8.078/90, o direito de ser informado completo, por ser, tambm, simultaneamente obrigao (do fornecedor) dar a informao. 70. Para mais detalhes a respeito deste tema, ver nosso Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., Parte I, Captulo 13.

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vez produzida essa informao, torna-se pblica, social, pertencendo a toda a coletividade. desse carter difuso da informao que decorre o direito de todos receberem-na e exigirem-na , previsto no inciso em comento. O acesso informao, todavia, no absoluto: encontra limites no prprio inciso XIV e no inciso X, j comentado. Com efeito, possvel exigir a informao de quem a detm, desde que sejam respeitadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, da maneira como se deve entender tais outras garantias. Quanto ao sigilo profissional, dois aspectos devem ser abordados: a) de um lado, a efetiva garantia do sigilo nos casos em que profissionalmente ela seja necessria ou signifique a garantia de outros direitos. Por exemplo, no caso do sigilo de fonte do jornalista, ela necessria; na hiptese do psicanalista e seu cliente, ela necessria e representa tambm a garantia do direito intimidade; b) de outro lado, o sigilo da fonte no pode significar o acobertamento de violaes a garantias constitucionais, especialmente aquelas entendidas como princpios fundamentais ou supranormas, tais como a garantia do direito vida e dignidade da pessoa humana. Dizendo em outros termos, ainda que o sigilo profissional esteja previsto como possibilidade de garantia, necessrio compreender sua correlao com as garantias constitucionais primeiras71. 3.9.3. O direito de ser informado No mbito constitucional o direito de ser informado menos amplo do que no sistema infraconstitucional de defesa do consumidor72. O direito de ser informado nasce, sempre, do dever que algum tem de informar. Basicamente, o texto magno estabelece o dever de informar que tm os rgos pblicos. No que tange ao dever de informar das pessoas em geral e das pessoas jurdicas com natureza jurdica privada, o Cdigo de Defesa do Consumidor que estabelece tal obrigatoriedade ao fornecedor. Tendo em vista que a Lei n. 8.078/90 nasce, como vimos, das determinaes

71. Para mais dados sobre este tema, consulte-se nosso Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., Parte I, Captulo 13. 72. Conforme veremos no Captulo 21.

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constitucionais que obrigam a que seja feita a defesa do consumidor, implantada em meio a uma srie de princpios, todos interpretados e aplicveis de forma harmnica, no resta dvida de que o dever de informar s podia ser imposto ao fornecedor. Quando examinarmos mais frente esse aspecto no CDC, veremos todas as suas nuanas. Por ora, continuemos a anlise dos dispositivos constitucionais que apontam o direito de ser informado. Dizamos que a Carta Magna regra o dever dos rgos pblicos. Essa obrigao nasce do estabelecido no inciso XXXIII do art. 5, em consonncia com o princpio da publicidade do caput do art. 37. Com efeito, dispem tais normas: Art. 5 (...) XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo em geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (grifamos). V-se, pela leitura dos dois dispositivos, que os rgos pblicos tm no s a obrigao de prestar informaes como a de praticar seus atos de forma transparente, atendendo ao princpio da publicidade. A exceo fica por conta das hipteses em que o sigilo seja necessrio para o resguardo da segurana da sociedade e do Estado, como acontece nos casos em que a informao possa causar pnico. A publicidade prevista no caput do art. 37 impe ao Poder Pblico, nos seus atos regulares, que aja aberta e transparentemente. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou a esse respeito, dizendo que tal princpio impede que a Administrao avalie, mediante procedimento secreto, os antecedentes e a conduta de candidato em concurso pblico, para alij-lo da disputa73. Dessa maneira, no sistema constitucional, o dever de informar donde decorre o direito de ser informado est dirigido aos rgos pblicos.

73. RDA 184/124.

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Alm disso, como a informao est ligada ao princpio da moralidade, de extrair da o contedo tico necessrio que deve pautar a informao fornecida. E ele o valor tico fundamental da verdade. A informao no pode faltar com a verdade daquilo que informa de maneira alguma, quer seja por afirmao, quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio da informao. de notar que o 1 desse art. 37 regula outra publicidade. Ns a avaliaremos, em conjunto com a publicidade comercial, no item 3.12, infra, que trata do princpio da publicidade.

3.10. Princpios gerais da atividade econmica


Antes de analisarmos os princpios indicados no ttulo importante lembrar que os princpios e normas constitucionais tm de ser interpretados de forma harmnica, ou seja, necessrio definir parmetros para que um no exclua o outro e, simultaneamente, no se autoexcluam. Isso, todavia, como j observamos, no impede que um princpio ou norma limite a abrangncia de outro princpio ou norma. Assim, por exemplo, deve parecer evidente ao intrprete que dignidade da pessoa humana um princpio excludente de qualquer outro que possa atingi-lo. E, tambm, essa constatao no elimina outros princpios e normas; apenas os delimita nos exatos termos em que devem ser interpretados. Realcemos, ento, alguns princpios estampados na Carta Magna para contrap-los a outros que interessam diretamente questo das relaes de consumo. Guardemos em mente a garantia absoluta da dignidade da pessoa humana, depois a dos valores sociais do trabalho e valores sociais da livre iniciativa; a da construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a da erradicao da pobreza e da marginalizao e da reduo das desigualdades sociais e regionais; a da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, e ainda a da igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, com a garantia da inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Agora, remetamo-nos diretamente aos princpios gerais da atividade econmica, captulo importante do ttulo que cuida da ordem econmica e financeira. Vejamos o art. 170, seus incisos e pargrafo nico que ter de ser examinado luz dos princpios acima mencionados (e em consonncia com eles). Dispe o art. 170, in verbis: 101

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. O art. 170 como um todo estabelece princpios gerais para a atividade econmica. Estes tm de ser interpretados, tambm, como j o dissemos, de modo a permitir uma harmonizao de seus ditames. Acontece que no basta examinar os princpios estampados nos nove incisos dessa norma apenas entre si mesmos. necessrio adequ-los queles outros aos quais chamamos a ateno. O caput do art. 170 est j em harmonia com aqueles outros princ pios. Dos nove princpios institudos nos incisos, quatro nos interessam em nosso exame. So eles: propriedade privada; funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor, e a possibilidade de explorao da atividade econmica com seu natural risco prevista no pargrafo nico do art. 170. Ora, a Constituio Federal garante a livre iniciativa? Sim. Estabelece garantia propriedade privada? Sim. Significa isso que, sendo proprietrio, qualquer um pode ir ao mercado de consumo praticar a iniciativa privada sem nenhuma preocupao de ordem tica no sentido da responsabilidade social? Pode qualquer um dispor de seus bens de forma destrutiva para si e para os demais partcipes do mercado? A resposta a essas duas questes no. Os demais princpios e normas colocam limites alis, bastante claros explorao do mercado. verdade que a livre iniciativa est garantida. Porm, a leitura do texto constitucional define que: 102

a) o mercado de consumo aberto explorao no pertence ao explorador; ele da sociedade e em funo dela, de seu benefcio, que se permite sua explorao; b) como decorrncia disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratrio; tal ato no pode ser espoliativo; c) se lucro uma decorrncia lgica e natural da explorao permitida, no pode ser ilimitado; encontrar resistncia e ter de ser refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e sociedade; d) excetuando os casos de monoplio do Estado (p. ex., do art. 177), o monoplio, o oligoplio e quaisquer outras prticas tendentes dominao do mercado esto proibidos; e) o lucro legtimo, mas o risco exclusivamente do empreendedor. Ele escolheu arriscar-se: no pode repassar esse nus para o consumidor. Essas consideraes so decorrentes da interpretao dos princpios j expostos e que devem ser harmonizados. Com efeito, a da letra a decorre das garantias constitucionais da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, da construo de uma sociedade livre, justa e solidria e da promoo do bem comum. Tudo fundado no princpio mximo da garantia da dignidade da pessoa humana. Quanto ao estabelecido nas letras b, c, d e e, as bases so as mesmas. Contudo, reforce-se o aspecto da livre concorrncia e da defesa do consumidor. O estabelecimento de um princpio como o da livre concorrncia tem uma destinao especfica. Pretende que o explorador seja limitado pelo outro explorador e tambm pelo prprio mercado. Investiguemos de perto. Que o mercado? De que ele se compe? O mercado uma fico econmica, mas tambm uma realidade concreta. Como dissemos, ele pertence sociedade. No da propriedade, posse ou uso de ningum em particular e tambm no exclusividade de nenhum grupo especfico. A existncia do mercado confirmada por sua explorao diuturna concreta e histrica. Mas essa explorao no pode ser tal que possa prejudicar o prprio mercado ou a sociedade. O mercado composto, como se sabe, no s pelos empreendedores da atividade econmica, mas tambm pelos consumidores. No existe mercado sem consumidor. Ao estipular como princpios a livre concorrncia e a defesa do consumidor, o legislador constituinte est dizendo que nenhuma explorao poder atingir os consumidores nos direitos a eles outorgados (que esto 103

regrados na Constituio e tambm nas normas infraconstitucionais). Est tambm designando que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua explorao, independentemente de atingir ou no os direitos do consumidor. Ou, em outras palavras, mesmo respeitando os direitos do consumidor, o explorador tem de oferecer mais. A garantia dos direitos do consumidor o mnimo. A regra constitucional exige mais. Essa ilao decorre do sentido de livre concorrncia. Quando se fala em regime capitalista fundado na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais e na cidadania, como o nosso caso, o que se est pressupondo que esse regime capitalista fundado num mercado, numa possibilidade de explorao econmica que vai gerar responsabilidade social, porque da sociedade que se trata. Livre mercado composto de consumidores e fornecedores tem, na ponta do consumo, o elemento fraco de sua formao, pois o consumidor reconhecidamente vulnervel como receptor dos modelos de produo unilateralmente definidos e impostos pelo fornecedor. A questo no , pois como s vezes a doutrina apresenta , de ordem econmica ou financeira, mas tcnica: o consumidor mero espectador no espetculo da produo74. O reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado est ligado sua hipossuficincia tcnica: ele no participa do ciclo de produo e, na medida em que no participa, no tem acesso aos meios de produo, no tendo como controlar aquilo que compra de produtos e servios; no tem como faz-lo e, na medida em que no tem como faz-lo, precisa de proteo. por isso que quando chegamos ao CDC h uma ampla proteo ao consumidor com o reconhecimento de sua vulnerabilidade (no art. 4, I). A livre concorrncia essencialmente uma garantia do consumidor e do mercado. Ela significa que o explorador tem de oferecer ao consumidor produtos e servios melhores do que os de seu concorrente. Essa obrigao posta ad infinitum, de forma que sempre haja melhora. Evidente que esse processo de concorrncia se faz no s pela qualidade, mas tambm por seu parceiro necessrio: o preo. O forte elemento concorrencial na luta pelo consumidor o binmio qualidade/preo75.

74. H, claro, consumidores abastados, pessoas fsicas ou jurdicas, o que no lhes retira a vulnerabilidade tcnica. 75. O grande desenvolvimento da indstria japonesa deveu-se, em larga medida, compreenso dessa dicotomia. Tornou-se conhecida a capacidade dos empreendedores japoneses de oferecer produtos de melhor qualidade que a concorrncia a menores preos.

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Dessa maneira, h sim uma meta na explorao: a da produo e oferta de produtos e servios com a melhor qualidade e o menor preo possveis. Alm disso, como todo substrato dos princpios o da garantia da dignidade da pessoa humana, mesmo atingindo esse nvel de excelncia constitucional o empreendedor ainda remanesce com uma imputabilidade tica: seu lucro, ainda que legtimo nos termos que apresentamos, deve contribuir para a construo de uma sociedade fundada nesse princpio. Todo explorador tem responsabilidade social para com todos os indivduos, mesmo para com aqueles que no so seus clientes76. O outro aspecto fundamental para o entendimento do direito material do consumidor o princpio que se extrai da harmonizao dos demais princpios do art. 170 na relao com os outros mais relevantes (dignidade da pessoa humana, vida sadia, justia etc.). o do risco da atividade do empreendedor. que a garantia da livre iniciativa tem uma contrapartida: o empreendedor age porque quer. Cabe unicamente a ele decidir se vai explorar ou no o mercado. No est ele obrigado a desenvolver qualquer negcio ou atividade. Se o fizer e obtiver lucro, legtimo que tenha o ganho. Mas, se sofrer perdas, elas tambm sero suas. Assim, aquele que quer promover algum negcio lcito, pode faz-lo, mas deve saber que assume integralmente o risco de a empreitada dar certo ou no. E o Cdigo de Defesa do Consumidor assimilou do texto constitucional corretamente essa imposio. Repise-se, ento, que, do ponto de vista do texto constitucional, a possibilidade de produo implica um sistema capitalista de proteo e livre concorrncia, o que importa em risco para aquele que vai ao mercado explor-lo. A caracterstica fundamental da produo na sociedade capitalista a partir do sistema jurdico constitucional brasileiro esse do risco da atividade. Quem corre risco ao produzir produtos e servios o fornecedor, jamais o consumidor. Examinemos um exemplo elucidativo: se o estudante de direito torna-se bacharel, inscreve-se na Ordem dos Advogados, e, no ms seguinte ao

76. No caso brasileiro, infelizmente, h pessoas que no podem ser clientes de ningum, por falta de condies mnimas de subsistncia.

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da inscrio, aluga um andar inteiro, digamos na Av. Paulista, na Capital de So Paulo o metro quadrado mais caro do Pas com 500 m, emprega cinco secretrias, adquire 20 linhas telefnicas, contrata 6 estagirios, estar assumindo risco da sua atividade de prestador de servio pblico essen cial a advocacia. Pode faz-lo, mas tudo indica que ele ir quebrar, porque acabar descobrindo que difcil conseguir cliente quando se recm-formado. Mas direito dele montar o negcio de prestao de servios, apesar do exagero do porte inicial. Se esse advogado ficar dois meses sem receber a visita de um nico cliente vai amargar altos custos sem poder repass-los aos futuros clientes. risco seu. Se, por um acaso, num belo dia, aparecer no escritrio um casal jovem querendo se separar judicialmente ele engenheiro com salrio de R$ 3,000,00 mensais; ela mdica com o mesmo salrio, mensal; sem bens a partilhar e o advogado quiser cobrar deles todo o custo de seu risco, por exemplo, R$ 50.000,00, com certeza no vai dar certo; o casal virar as costas e ir embora. a prova de que o risco s do empreendedor. E no por outro motivo que, mesmo mediante clusula contratual firmada com o consumidor, no pode o risco ser repassado. Mas vamos supor que o advogado cobre do casal para fazer a separao judicial que no caso deles feita diretamente no Cartrio de Notas honorrios de R$ 5.000,00 mais despesas. Digamos que o casal pague R$ 2.000,00 no ato e o restante quando da lavratura de escritura e, por falta de documentos, demore mais de trinta dias. Suponhamos tambm que aquele advogado novo, que acabara de montar o custoso escritrio, tenha conseguido, naquele primeiro ms de abertura apenas aqueles dois clientes da separao judicial. Chega o fim do ms, o custo do empreendimento altssimo e as expectativas dele, advogado, no foram preenchidas. O gasto fixo e crescente (aluguel, uso de linhas telefnicas, internet, despesas de materiais de escritrio etc.) muito superior receita (ele recebeu apenas R$ 2.000,00 e receber ainda mais R$ 3.000,00). Perguntamos: poderia o advogado chamar o engenheiro e a mdica e dizer: Olha, vocs so meus primeiros clientes. Quando eu firmei o contrato de honorrios e o preo com vocs, eu tinha uma expectativa de um alto faturamento que, infelizmente no se concretizou. Ento, sou obrigado a mudar o valor dos honorrios que eu cobrei de vocs. No mais R$ 5.000,00; R$ 10.000,00. Pode? 106

Claro que no! Uma vez fixado o preo do servio, ele no pode mais ser aumentado, nem por disposio contratual77. O preo fixado risco do advogado, que o firmou com base nos clculos de seu custo; esse risco no pode ser repassado ao consumidor. Desse modo, pelo mesmo motivo que um banco, uma operadora de plano de sade, ou uma indstria de automveis, uma prestadora de servio pblico essencial, enfim, qualquer empreendedor est proibido de repassar o risco de seu negcio para o consumidor, assim como tambm no podem majorar o preo unilateralmente depois de este ter sido fixado. Quem quiser, portanto, se estabelecer produzindo pneus, abrindo bancos, vendendo produtos e servios, pode faz-lo, mas corre o risco da atividade. por isso que, quando se vai estudar responsabilidade civil objetiva na Lei n. 8.078, v-se que ela foi estabelecida de forma clara e precisa, impedindo qualquer possibilidade daquele fabricante, produtor, prestador de servio etc. se esquivar. Esse risco far com que aquele que vai ao mercado oferecer produtos e servios assuma integralmente a responsabilidade por eventuais danos que seus produtos e seus servios possam causar aos consumidores, assim como, repita-se, impede que, mediante clusula contratual, ele seja repassado ao consumidor. preciso que se afirme esse princpio do risco com todas as letras: a deciso de empreender livre; o lucro decorrente dessa explorao legtimo; o risco total do empreendedor. Isso implica que, da mesma forma como ele no repassa o lucro para o consumidor, no pode, de maneira alguma, passar-lhe o risco. Nenhum risco, mesmo parcial, pode ser repassado. Ressalte-se que esse risco no pode ser dividido quer por meio de clusula contratual, quer por meio de aes concretas ou comportamentos reais. Nem por norma infraconstitucional que seria viciada por inconstitucionalidade poder-se-ia transferir o risco da atividade para o consumidor78. A outra previso importante, como dissemos, a da livre concorrncia, estampada no inciso IX do art. 170 da Constituio Federal.

77. Ver nossos comentrios ao inciso X do art. 51 frente, que declara nula a clusula que permite a variao unilateral do preo. 78. Ver as excludentes da responsabilidade na questo do fato do produto (Cap. 14, item 14.15) e fato de servio (Cap. 15, item 15.16)

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Por que que a Constituio Federal brasileira assimilou da histria essa ideia de livre concorrncia? Na verdade, ela assimilou porque a livre concorrncia implica proteo ao consumidor. Pensar, ento, essa questo constitucional entender o que ela quer dizer com livre concorrncia e isso s pode significar melhores produtos e servios a iguais ou menores preos. Melhor produto ou servio quer dizer mais segurana, mais eficincia, mais economia de uso, maior durabilidade, menor ndice de quebra (vcio) e menor possibilidade de acidente (defeito) etc.

3.11. Princpio da eficincia


Se para a iniciativa privada a Constituio Federal guardou os princpios gerais da atividade econmica, por meio dos quais, como se viu, o empreendedor est obrigado a assumir riscos e, pelo parmetro da concorrncia, oferecer produtos e servios com melhor qualidade e preo mais baixo, para os servios pblicos o texto magno reservou a eficincia. Com efeito, dispe o caput do art. 37 da Constituio Federal, verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:. A redao do caput do art. 37 a efetuada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, que exatamente incluiu o termo eficincia na norma. Mas o inciso IV do pargrafo nico do art. 175 j dispunha, verbis: IV a obrigao de manter servio adequado. Assim, percebe-se a evoluo do legislador constitucional. obrigatoriedade da adequao do servio pblico se acresceu a eficincia. Isso significa que no basta haver adequao, nem estar disposio das pessoas. O servio tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. O sentido de eficincia remete ao resultado: eficiente aquilo que funciona. Assim, por exemplo, o setor de sade pblica brasileiro, sabidamente, no tem cumprido o comando constitucional. A eficincia um plus necessrio da adequao. O indivduo recebe 108

servio pblico eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado suprida concretamente. isso que o princpio constitucional pretende79.

3.12. Publicidade
3.12.1. Publicidade ou propaganda? A publicidade como meio de aproximao do produto e do servio ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princpio capaz de orientar a conduta do publicitrio no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilizao desse instrumento. que todos os demais princpios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, alm, claro, dos prprios limites impostos pelo princpio da publicidade da Carta Magna. Mas, antes de prosseguirmos, importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costuma-se usar o vocbulo publicidade algumas vezes como espcie de propaganda; noutras, a palavra propaganda reservada para a ao poltica e religiosa, enquanto publicidade utilizada para a atividade comercial etc. Mas no h razes para a distino. Tomado pela etiologia, v-se que o termo propaganda tem origem no latim propaganda, do gerundivo de propagare, coisas que devem ser propagadas80. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagao de princpios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocbulo publicidade, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que pblico ou do que feito em pblico81. Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto ou servio. O mais importante, porm, o fato de que a prpria Constituio Federal no faz a distino. Assim, por exemplo, ela fala em propaganda (art. 220, 3, II), propaganda comercial (art. 22, XXIX, e 4 do art. 220), publicidade dos atos processuais (art. 5, LX), publicidade (art. 37, caput e 1).

79. Ver mais sobre o princpio da eficincia nos comentrios ao art. 22 do CDC, item 5.5. 80. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, p. 1402. 81. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 1414.

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Poder-se-ia objetar que o tipo da propaganda comercial aquele voltado para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os consumidores, uma vez que quando fala em propaganda e propaganda comercial a Carta Magna est-se referindo a bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e agrotxicos ( 4 do art. 220) ou a produtos, prticas e servios nocivos sade e ao meio ambiente (inciso II do 3 do art. 220). Acontece que os servios pblicos so tambm em parte dirigidos ao consumidor e a todos os indivduos, e ao tratar desses servios a norma constitucional usa o termo publicidade ( 1 do art. 37). Logo, os dois vocbulos podem ser usados como sinnimos82. 3.12.2. Publicidade e produo No se deve confundir a publicidade com a produo, ainda que aquela represente a produo realizada pelo publicitrio, agncia etc., pois sua razo de existir funda-se em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, de ver que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. J tivemos oportunidade de verificar que a explorao de qualquer atividade tem fundamento na Constituio Federal, que estabelece limites para harmoniz-la com as demais garantias fundamentais. E se, ento, a prpria explorao e produo primria so limitadas, por mais fora de razo pode e deve haver controle da atividade publicitria, que, como se disse, instrumental, ligada quela de origem, uma vez que serve como

82. Do ponto de vista das normas infraconstitucionais somente o uso dos termos como sinnimos resolve a confuso. que a situao nessa esfera pior: A Lei n. 8.078 fala em publicidade (arts. 6, IV, 30, 35, 36, 37, Seo III, arts. 67, 68 e 69) e propaganda (especificamente contrapropaganda: arts. 56, XII, e 60, caput e 1). A Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que regulou a represso ao abuso do poder econmico, fala em propaganda publicitria (art. 2, V, a). O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, criado pelos experts no assunto, usa os dois termos: publicidade (art. 5, 7 etc.); publicidade comercial (art. 8, 10 etc.); propaganda poltica (art. 11); publicidade governamental (art. 12) etc. E a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profisso de publicitrio e agenciador de propaganda, dispe: compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difuso de ideias, mercadorias ou servios por parte de um anunciante identificado (art. 5 a regra repetida no regulamento da lei: Decreto n. 57.690, de 1 -2-1966, art. 2).

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meio de fala dos produtos e servios: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc. Assim, tanto a atividade de explorao primria do mercado, visando a produo, tem limites estabelecidos na Carta Magna quanto, naturalmente, a publicidade que dela fala (da produo) restringida. 3.12.3. Publicidade e verdade Vimos no item anterior que a produo no pode violar os vrios princpios garantidos na Carta Magna. A publicidade, que dependente da produo, com mais fora de razo sofre as mesmas restries. Mas h mais. A Constituio Federal cuidou da publicidade do servio pblico no art. 37, que regula, entre outros, o princpio da moralidade ( 1 desse art. 37). E tratou da publicidade de produtos, prticas e servios no captulo da comunicao social (inciso II do 3 do art. 220), guardando regra especial para anncios de bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias ( 4 do art. 220)83. Pois bem. O inciso II do 3 do art. 220 referido estabelece que se deve proteger a pessoa e a famlia contra a publicidade nociva sade e ao meio ambiente. A pessoa e a famlia, alm de outras garantias, tm assegurado o respeito a valores ticos (inciso IV do art. 221). Assim, tanto no art. 37 quanto no captulo da comunicao social a Carta Magna protege a tica. E para fins de publicidade em matria de relaes de consumo, o valor tico fundamental o da verdade. O anncio publicitrio no pode faltar com a verdade daquilo que anuncia, de forma alguma, quer seja por afirmao quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio do anncio.

3.13. Exerccios
3.13.1. O CDC, no art. 4, que dita a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, giza alguns objetivos e princpios bsicos que ganham corpo e aplicao em vrios dispositivos dessa legislao. Aponte, para cada obje-

83. Ver no Captulo 22 comentrios Lei n. 9.294/96, elaborada com base na norma constitucional.

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tivo e princpio abaixo assinalado, os dispositivos constitucionais correspondentes, justificando a resposta. a. respeito dignidade do consumidor; b. respeito sade e segurana; c. proteo dos interesses econmicos; d. harmonizao das relaes de consumo; e. reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; f. boa-f e equilbrio nas relaes de consumo; g. educao e informao de fornecedores e consumidores. 3.13.2. Analise a questo da responsabilidade civil objetiva do transportador areo no caso do extravio de bagagem. A Conveno de Varsvia estipula a responsabilidade objetiva com indenizao tarifada de US$20.00 por quilo de bagagem extraviada. Responda ao seguinte: a. O CDC revogou a Conveno posta em vigor por decreto legislativo? b. Se sim ou no na resposta questo anterior, ainda assim, aplicam-se os princpios do CDC no caso em exame? c. Se o consumidor conseguir provar que efetivamente sua perda foi maior do que o valor advindo da indenizao tarifada, ter direito ao restante?

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4. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


4.1. Lei principiolgica
Antes ainda de ingressarmos no exame das normas estabelecidas na Lei n. 8.078/90 necessrio colocar uma questo preliminar, que deve nortear o trabalho de todos aqueles que pretendem compreend-la. preciso que se estabelea claramente o fato de o CDC ter vida prpria, tendo sido criado como subsistema autnomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro. Alm disso, os vrios princpios constitucionais que o embasam so elementos vitais ao entendimento de seus ditames. No ser possvel interpretar adequadamente a legislao consumerista se no se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurdico, que prevalece sobre os demais exceto, claro, o prprio sistema da Constituio, como de resto qualquer norma jurdica de hierarquia inferior , sendo aplicvel s outras normas de forma supletiva e complementar84. Alm disso, a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor inaugurou um novo modelo jurdico dentro do Sistema Constitucional Brasileiro, ainda pouco explorado pela Teoria do Direito. Em primeiro lugar, a Lei n. 8.078/90 Cdigo por determinao constitucional (conforme art. 48 do ADCT/CF), o que mostra, desde logo, o primeiro elemento de ligao entre ele e a Carta Magna. Ademais, o CDC uma lei principiolgica, modelo at ento inexistente no Sistema Jurdico Nacional.

84. A designao do alcance especfico da Lei n. 8.078/90 se d pela explicitao do sentido de relao de consumo, fixada no estabelecimento da definio do conceito de consumidor, de fornecedor, de produto e de servio. Leiam-se a respeito, frente, os comentrios feitos nos itens 5.1, 5.2, 5.3 e 5.4.

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Como lei principiolgica entende-se aquela que ingressa no sistema jurdico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relao jurdica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja tambm regrada por outra norma jurdica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automvel continua regulado pelo Cdigo Civil e pelas demais normas editadas pelos rgos governamentais que regulamentem o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porm esto tangenciados por todos os princpios e regras da lei n. 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficcia por tornarem-se nulos de pleno direito. E mais e principalmente: o carter principiolgico especfico do CDC apenas e to somente um momento de concretizao dos princpios e garantias constitucionais vigentes desde 5 de outubro de 1988 como clusulas ptreas, no podendo, pois, ser alterados. Com efeito, o que a lei consumerista faz tornar explcitos, para as relaes de consumo, os comandos constitucionais. Dentre estes destacam-se os Princpios Fundamentais da Repblica, que norteiam todo o regime constitucional e os direitos e garantias fundamentais. Assim, e conforme j apontamos, frente de todos est o superprincpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), como especial luz a imantar todos os demais princpios e normas constitucionais e apresentando-se a estes como limite intransponvel e, claro, a toda e qualquer norma de hierarquia inferior. A seguir, no texto constitucional esto os demais princpios e garan tias fundamentais que so reconhecidos no CDC e que aqui relembramos: o princpio da igualdade (CF, art. 5, caput e inciso I); a garantia da imagem, da honra, da privacidade, da intimidade, da propriedade e da indenizao por violao a tais direitos de modo material e tambm por dano moral (CF, art. 5, V, c/c, os incisos X e XXII); ligado dignidade e demais garantias est o piso vital mnimo insculpido como o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, maternidade etc. (CF, art. 6); e unidos a todos esses direitos est o da prestao de servios pblicos essenciais com eficincia, publicidade, impessoalidade e moralidade (CF, art. 37, caput). No se pode olvidar que tambm clusula ptrea como dever absoluto para o Estado a defesa do consumidor (CF, art. 5, XXXII). Resta ainda lembrar que a Constituio Federal estabelece que o regime econmico brasileiro capitalista, mas limitado (CF, art. 1, IV, c/c arts. 114

170 e s.): so fundamentos da repblica os valores sociais do trabalho e os valores sociais da livre iniciativa (CF, art. 1, IV), e a defesa do consumidor princpio fundamental da ordem econmica (CF, art. 170, V). Ora, o CDC nada mais fez do que concretizar numa norma infraconstitucional esses princpios e garantias constitucionais. Assim est previsto expressamente no seu art. 1. O respeito dignidade, sade, segurana, proteo dos interesses econmicos, e melhoria de qualidade de vida est tambm expressamente previsto no seu art. 4, caput. A caracterstica de vulnerabilidade do consumidor prevista no inciso I do art. 4 decorre diretamente da aplicao do princpio da igualdade do texto magno. O CDC categrico no que respeita preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais (art. 6, VI), e o acesso justia e aos rgos administrativos com vistas preveno e reparao de danos tambm outra regra manifesta (art. 6, VII). A adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral , da mesma forma, norma clara na lei (art. 6, X) etc. Logo, fica patente o carter principiolgico da Lei n. 8.078/90.

4.2. Pressupostos para a interpretao do CDC


Retomemos alguns pontos trazidos no incio deste texto85, explicitando alguns detalhes que so fundamentais para a compreenso das regras institudas pela lei consumerista. Lembre-se que as bases jurdicas existentes no sculo XIX esto ligadas ao liberalismo econmico e s grandes codificaes, que se iniciam com o Cdigo de Napoleo de 1804. Os pressupostos do pensamento liberal aparecem no sistema jurdico codificado, como, por exemplo, foi estabelecido em nosso Cdigo Civil de 1916 (e que entrou em vigor em 1917)86. Destaque-se, dentre os vrios

85. No Captulo 1, retro. 86. No novo Cdigo Civil esses pressupostos do pensamento liberal, embora ainda presentes, sofreram mitigao pela insero de outras de cunho social e tico. Assim, por exemplo, est assegurada a funo social do contrato (art. 421), estabelecendo-se a boa-f objetiva como o modelo de conduta (art. 422) etc.

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pontos de influncia do liberalismo, a chamada autonomia da vontade, a liberdade de contratar e fixar clusulas, o pacta sunt servanda etc. Nessa mesma poca, ou seja, no comeo do sculo XX, instaura-se definitivamente um modelo de produo, que ter seu auge nos dias atuais. Tal modelo o da massificao: fabricao de produtos e oferta de servios em srie, de forma padronizada e uniforme, no intuito de diminuio do custo da produo, atingimento de maiores parcelas de populao com o aumento da oferta etc. Esse sistema de produo pressupe a homogeneizao dos produtos e servios e a estandartizao das relaes jurdicas que so necessrias para a transao desses bens. A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produo capitalista passou a crescer numa enorme velocidade, e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automao, da robtica, da telefonia por satlite, das transaes eletrnicas, da computao, da microcomputao etc., a velocidade tomou um grau jamais imaginado at meados do sculo XX. A partir de 1989, com a queda dos regimes no capitalistas, o modelo de globalizao, que j se havia iniciado, praticamente completou seu ciclo, atingindo quase todo o globo terrestre. O direito no podia ficar margem desse processo, e em alguma medida seguiu a tendncia da produo em srie, mormente de especializao (outra caracterstica desta nossa sociedade). Mas, de incio, a alterao observada foi a do lado do fornecedor, que passou a criar contratos-padro e formulrios (que depois vieram a ganhar o nome de contratos de adeso) de forma unilateral e a impingi-los aos consumidores. A Lei n. 8.078/90 tinha de vir, pois j estava atrasada. O Cdigo Civil de 1916, bem como as demais normas do regime privatista, j no dava conta de lidar com as situaes tipicamente de massa. verdade que j dispnhamos de algumas normas tratando da questo da economia popular87, bem como, no campo adjetivo, tnhamos a Lei da Ao Civil Pblica, que de 27 de julho de 1985 (Lei n. 7.347). Contudo,

87. Por exemplo, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que regula crimes contra a economia popular; a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que trata da represso ao abuso do poder econmico; a Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962, que regulamenta a interveno no domnio econmico para assegurar a distribuio de produtos necessrios ao povo etc.

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era necessrio que tivssemos uma lei capaz de dar conta das relaes jurdicas materiais que haviam surgido e estavam em pleno vigor, porm sem um suporte legal que lhes explicitasse o contedo e que impedisse os abusos que vinham sendo praticados. J dissemos, e importante frisar, o regime privatista do Cdigo Civil inoperante em questes ligadas sociedade de massa, como da mesma forma o o sistema das aes judiciais indivi duais do Cdigo de Processo Civil. Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, preciso ter em mente que as relaes jurdicas estabelecidas so atreladas ao sistema de produo massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em considerao que as relaes jurdicas so fixadas de antemo e unilateralmente por uma das partes o fornecedor , vinculando de uma s vez milhares de consumidores. H um claro rompimento com o direito privado tradicional. O Cdigo Civil de 2002 revela essa tendncia ao atenuar o direito privado, que deixa de ser puramente individualista para considerar que em certas relaes jurdicas as partes no esto em p de igualdade, criando mecanismos de proteo aos direitos destas, como as hipteses de responsabilidade objetiva, por exemplo. Conforme o art. 927, pargrafo nico, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. exatamente a hiptese de responsabilidade objetiva que tm aqueles que desenvolvem atividade de risco. O novo Cdigo Civil, portanto, incorporou no seu regramento um dos aspectos marcantes das sociedades capitalistas contemporneas, o de que o sistema de produo e a consequente explorao das reservas naturais, a criao, a produo e a distribuio de produtos e servios com seus reflexos no modo de vida social, na alimentao, na sade, na moradia, no transporte etc., implicam riscos integridade das pessoas. E esse risco se pe independentemente da ao do produtor, vale dizer, h risco e eventual dano mesmo que no haja culpa. O modelo , assim, o mesmo da lei consumerista. Infelizmente existe ainda uma srie de interpretaes equivocadas da Lei n. 8.078/90, em funo do desconhecimento do fato de que o CDC um sistema prprio, que tem autonomia em relao s demais normas, funcionando como lei principiolgica. 117

E, com efeito, a partir de 11 de maro de 1991, com a entrada em vigor da lei consumerista, no se cogita mais em pensar as relaes de consumo (as existentes entre fornecedores e consumidores) como reguladas por outra lei. Conforme exposto, o Cdigo de Defesa do Consumidor compe um sistema autnomo dentro do quadro constitucional. Dir-se- um subsistema prprio inserido no sistema constitucional brasileiro. Dessa forma, de um lado as regras do CDC esto logicamente submetidas aos parmetros normativos da Carta Magna, e, de outro, todas as demais normas do sistema somente tero incidncia nas relaes de consumo se e quando houver lacuna no sistema consumerista. Caso no haja, no h por que nem como pensar em aplicar outra lei diversa da de n. 8.078. O CDC, como sistema prprio que , comporta, assim, que o intrprete lance mo de seus instrumentos de trabalho a partir e tendo em vista os princpios e regras que esto nele estabelecidos e que interagem entre si. O uso da tcnica de interpretao lgico-sistemtica to fundamental para o entendimento das normas do CDC como a de base teleolgica, que permitir entender seus princpios e finalidades. Assim, como a Lei n. 8.078 norma de ordem pblica e de interesse social, geral e principiolgica, ela prevalente sobre todas as demais normas anteriores, ainda que especiais, que com ela colidirem. As normas gerais principiolgicas, pelos motivos que apresentamos no incio deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princpios88, tm prevalncia sobre as normas gerais e especiais anteriores. As regras bsicas que justificam essa forma de interpretar so, em primeiro lugar, a preponderncia dos princpios, e, depois, a estabelecida no 1 do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (cujo nome anterior e como ficou conhecida era Lei de Introduo ao Cdigo Civil), que dispe: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Poder-se-ia objetar que a hiptese do conflito entre norma posterior e geral e norma anterior especial se resolveria pelo 2 do mesmo artigo, que diz:

88. No Captulo 2.

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A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Mas acontece que: a) na ordem do art. 2 a primeira regra a ser utilizada a do 1; b) ela suficiente para resolver a questo, pois a norma geral principiolgica sempre tangencia para afastar as anteriores incompatveis, quer estas sejam gerais ou especiais; c) por isso, a hiptese do 2 fica afastada. Dito de outro modo: a norma jurdica principiolgica, como o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor, atinge para afastar toda e qualquer norma jurdica da mesma hierarquia que com ela conflite. A outra no revogada, mas deixada de lado da incidncia do caso concreto, sendo substituda pelos princpios e regras da lei consumerista.

4.3. Exerccio
4.3.1. Pesquise as medidas provisrias editadas para impor o racionamento de energia no Brasil, no primeiro semestre de 2001 e as avalie diante dos princpios e normas do CDC. Para fundamentar o trabalho, busque artigos de doutrina (voc encontrar, p. ex., no site www.saraivajur.com.br) e decises judiciais.

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5. A RELAO JURDICA DE CONSUMO


O CDC incide em toda relao que puder ser caracterizada como de consumo. Insta, portanto, que estabeleamos em que hipteses a relao jurdica pode ser assim definida. Conforme se ver na sequncia, haver relao jurdica de consumo sempre que se puder identificar num dos polos da relao o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e servios. Vejamos, ento, como que a Lei n. 8.078/90 define consumidor, fornecedor, produto e servio.

5.1. Conceito de consumidor


5.1.1. Questo preliminar O CDC resolveu definir consumidor. Sabe-se que a opo do legislador por definir os conceitos em vez de deixar tal tarefa doutrina ou jurisprudncia pode gerar problemas na interpretao, especialmente porque corre o risco de delimitar o sentido do termo. No caso da Lei n. 8.078/90, as definies foram bem-elaboradas89. verdade que na hiptese do conceito de consumidor restam alguns obstculos a serem superados, para cuja suplantao vamos propor alternativas. Apesar de algumas dificuldades, a definio de consumidor tem a grande virtude de colocar claramente o sentido querido na maior parte dos casos. De qualquer maneira, antes de buscarmos a delimitao do conceito, necessrio dizer que ele est basicamente exposto no art. 2, caput e seu

89. H, como se ver, definies de fornecedor, produto, servio, contrato de adeso etc.

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pargrafo nico90, sendo completado por outros dois artigos. So eles os arts. 17 e 2991. 5.1.2. Destinatrio final Para bem elucidar a definio de consumidor, parece-nos mais adequado comear a interpretar o caput do art. 2, que exatamente o que apresenta a maior oportunidade de problemas, especialmente pelo uso do termo destinatrio final. Temos dito que a definio de consumidor do CDC comea no individual, mais concreto (art. 2, caput), e termina no geral, mais abstrato (art. 29). Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2 aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um servio, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espcie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa no ser determinado. Entre um e outro, esto as outras formas de equiparao. Comecemos, ento, a tratar do caput do art. 2. A mera interpretao gramatical dos termos da cabea do artigo no capaz de resolver os problemas que surgem. Todavia, devemos lanar mo dela, porquanto permitir a explicitao da maior parte das questes. Diga-se, de incio, o que decorre da obviedade da leitura. Consumidor a pessoa fsica, a pessoa natural e tambm a pessoa jurdica. Quanto a esta ltima, como a norma no faz distino, trata-se de toda e qualquer pessoa jurdica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurdica civil ou comercial, associao, fundao etc. A lei emprega o verbo adquirir, que tem de ser interpretado em seu sentido mais lato, de obter, seja a ttulo oneroso ou gratuito.

90. Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. 91. Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

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Porm, como se percebe, no se trata apenas de adquirir, mas tambm de utilizar o produto ou o servio, ainda quando quem o utiliza no o tenha adquirido. Isto , a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtm) o produto ou o servio como aquele que, no o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome. Assim, por exemplo, se uma pessoa compra cerveja para oferecer aos amigos numa festa, todos aqueles que a tomarem sero considerados consumidores92. A norma fala em destinatrio final. O uso desse termo facilitar, de um lado, a identificao da figura do consumidor, mas, por outro, trar um problema que tentaremos resolver. Evidentemente, se algum adquire produto no como destinatrio final, mas como intermedirio do ciclo de produo, no ser considerado consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa fsica ou jurdica adquire calas para revend-las, a relao jurdica dessa transao no estar sob a gide da Lei n. 8.078/90. O problema do uso do termo destinatrio final est relacionado a um caso especfico: o daquela pessoa que adquire produto ou servio como destinatria final, mas que usar tal bem como tpico de produo. Por exemplo, o usineiro que compra uma usina para a produo de lcool. No resta dvida de que ele ser destinatrio final do produto (a usina); contudo, pode ser considerado consumidor? E a empresa de contabilidade que adquire num grande supermercado um microcomputador para desenvolver suas atividades, considerada consumidora? Para responder a essas questes e tentar elucidar todas as possveis alternativas que o quadro interpretativo denota, examinaremos, detalhadamente, cada situao. No se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automvel numa concessionria, estabelece-se uma tpica relao regulada pelo CDC. De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor:

92. Bem como os que, no as tendo tomado, participarem de um acidente de consumo. Por exemplo, a garrafa de cerveja explode, atingindo os convivas. Comentaremos esse aspecto mais adiante.

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CDC Concessionria Automvel

Consumidor

Em contrapartida, evidente que no h relao protegida pelo Cdigo quando a concessionria adquire o automvel da montadora como intermediria para posterior venda ao consumidor.

CDC

Direito comum Concessionria Automvel Montadora Automvel

Consumidor

Nos dois quadros acima as situaes jurdicas so simples e fceis de ser entendidas. Numa ponta da relao est o consumidor (relao de consumo). Na outra esto fornecedores (relao de intermediao/distribuio/ comercializao/produo). O Cdigo de Defesa do Consumidor regula o primeiro caso; o direito comum, o outro. Mas o que acontece se a concessionria se utiliza do veculo como destinatria final, por exemplo, entregando-o para seu diretor usar? A resposta a essa questo fcil: para aquele veculo a concessionria no aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relao est tipicamente protegida pelo Cdigo (o que ser confirmado pela exposio que se segue). Todavia, existem outras situaes mais complexas. Quando, por exemplo, a montadora adquire peas para montar o veculo, trata-se de situao na qual as regras aplicadas so as do direito comum. So tpicas relaes entre fornecedores partcipes do ciclo de produo, desde a obteno dos insumos at a comercializao do produto final no mercado para o consumidor: 123

CDC

Direito comum Concessionria Automvel Montadora Automvel

Direito comum Fabricantes Peas

Consumidor

A visualizao do quadro simples. Estamos diante de situaes cclicas da produo, em que num dos polos aparece algum adquirindo o produto como destinatrio final. Porm, vamos recolocar o exemplo da usina: um fazendeiro resolve transformar-se em usineiro e para tanto encomenda uma usina para produo de lcool. Seria esse usineiro destinatrio final da usina? Denotaria essa relao uma tpica situao protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor? Examinemos o grfico: Direito comum Posto lcool Direito comum Usina lcool

CDC

? Fabricante Usina

Consumidor

Distribuidora lcool

A situao parece diversa da anterior, porque, diferentemente da montadora, que envia as peas com o automvel para o consumidor, na produo do lcool, este vai para o consumidor, mas a usina fica. Contudo, h coisas na montadora que tambm no vo para o consumidor. Por exemplo, o prdio utilizado para a montagem do veculo. Nesse caso, a montadora destinatria final do prdio e, portanto, consumidora? Mas no sero simplesmente a usina e o prdio bens de produo, e, assim, no se pode querer aplicar ali a lei consumerista? O problema est em que o CDC no fala em bens de produo ou de consumo. Limitou-se a dizer consumidor como destinatrio final e a definir o fornecedor (art. 3). H meios, porm, de solucionar a pendncia. 124

Antes de tentar responder, analisemos um outro exemplo, o de uma pessoa que pretende constituir-se como despachante. Para isso vai a uma loja e compra uma mquina de escrever, que utilizar para o exerccio de seu trabalho. o despachante destinatrio final da mquina e, portanto, consumidor? Examinemos um quadro em que aparece o ciclo de produo e consumo no caso do servio de despachante:

CDC

Direito comum

Despachante Cliente Consumidor Preenchimento de guia Servio

Loja Mquina de escrever

Fabricante Mquina de escrever

Passemos, agora, s respostas, segundo nosso ponto de vista. Poderamos responder no caso do lcool que o usineiro destinatrio final da usina e assim aquela relao estaria protegida pelo Cdigo. Da mesma maneira, a montadora seria consumidora do prdio utilizado para montagem de veculos. E, assim, resolvido estaria o caso do despachante, que destinatrio final da mquina de escrever. Contudo, todos esses bens no so tpicos bens de produo? A mquina de escrever pode ser e pode no ser. Os outros dois so. Seria adequado dizer, ento, que o Cdigo regula aquelas trs situaes? Sem dvida que no. Em casos nos quais se negociam e adquirem bens tpicos de produo, o CDC no pode ser aplicado por dois motivos bvios: primeiro, porque no est dentro de seus princpios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restries para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relaes comerciais desse tipo, e que muitas vezes so de grande porte. A resposta para o caso da usina e da montadora , portanto, a aplicao do direito comum: 125

CDC Consumidor Posto lcool

Direito comum

Direito comum

Direito comum Usina Fabricante Usina

Distribuidora lcool

lcool

Acontece que essa resposta no resolve o problema do despachante. Quer dizer, ento, que a mquina de escrever um bem de produo, e quando ela tiver vcio o despachante no poder utilizar-se da Lei n. 8.078/90? Ora, que diferena existe entre o despachante pessoa jurdica, que utiliza a mquina para preencher guias, e o despachante enquanto pessoa fsica, que leva a mquina para casa e escreve uma carta de amor? A soluo no pode ser a mesma que a da usina e a da montadora. Tem de ser outra. O Cdigo ajuda em parte, pois o despachante destinatrio final, mas o bem de produo. Porm, para encontrarmos uma soluo, precisamos utilizar certos princpios do Cdigo e transferi-los para a noo de bens alis, conforme fizemos para falar de bens de produo, excluindo-os de sua abrangncia. O Cdigo de Defesa do Consumidor regula situaes em que produtos e servios so oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatria final. H, por isso, uma clara preocupao com bens tpicos de consumo, fabricados em srie, levados ao mercado numa rede de distribuio, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veculos de comunicao, para que algum em certo momento os adquira. A est o caminho indicativo para a soluo. Dependendo do tipo de produto ou servio, aplica-se ou no o Cdigo, independentemente de o produto ou servio estar sendo usado ou no para a produo de outros. claro o que estamos falando: no se compram usinas para produo de lcool em lojas de departamentos, ao contrrio de mquinas de escrever. Para quem fabrica mquinas de escrever em srie e as coloca no mercado de consumo no importante o uso que o destinatrio delas far: pode muito bem empreg-las para a produo de seu servio de despachante. No podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferogrfica pode ser bem de produo, como da mesma forma o servio de energia eltrica bem de produo para a montadora de automveis. 126

Assim, podemos responder que, como o despachante adquiriu a mquina de escrever produzida e entregue ao mercado como um tpico bem de consumo, a relao est protegida pelo CDC. CDC Despachante Cliente Consumidor Preenchimento de guia Servio Loja Mquina de escrever Fabricante Mquina de escrever CDC Direito comum

5.1.3. Caso exemplar Suponhamos que um professor esteja dirigindo-se ao prdio de uma faculdade para dar aula no curso de especializao em Direito do Consumidor. Digamos que ao chegar ao prdio ele constate que esqueceu de levar caneta. Como sempre ele usa caneta durante as exposies para fazer marcaes e, na parte do seminrio, para anotar as questes dos alunos. Portanto, antes de ir para a sala, deve adquirir uma caneta. Vamos supor, ento, que, ao chegar papelaria, ele se encontre com um aluno do mesmo curso que tambm estava em busca de uma caneta. Este por outro motivo: para anotar a aula. E que na papelaria haja para vender apenas um estojo com duas canetas esferogrficas iguais. Constatando o problema, o professor e ele resolvem comprar o estojo e dividir o preo ao meio: 50% para cada um; uma caneta para cada um. Note-se que as tais duas canetas foram fabricadas no mesmo dia, hora e minuto, na linha de montagem do mesmo fabricante, tendo a mesma classificao seriada: so idnticas. Vamos supor tambm que ambas, exatamente por serem idnticas, produzidas na mesma srie, tenham as mesmas caractersticas e, no caso, o mesmo vcio de fabricao: se ficarem na posio vertical por mais de dez minutos a tinta vai sair pelo bico. Bem. O professor e o aluno compraram as canetas, cada um pegou a sua e foram juntos para a sala. 127

Veja-se claramente: at aquele momento, ali na papelaria, eram, o professor e o aluno, dois consumidores tpicos. Porm, ao ingressarem na sala, toma o professor posio atrs da mesa e o aluno se acomoda numa das cadeiras da sala. No momento em que ingressaram na sala, a caneta do professor tornouse bem de produo; a do aluno, bem de consumo. Na verdade, desde o incio a caneta do professor era bem de produo (foi para isso que ele a adquiriu) e a do aluno, de consumo. O professor aparece l como prestador do servio, dando aula, e o aluno, como consumidor-aluno, assistindo. Digamos que no intervalo o professor coloque a caneta no bolso do palet e o aluno, no bolso do seu palet. Dez minutos depois as canetas vazam, manchando e inutilizando ambos os palets. De onde se extrairia o princpio lgico ou jurdico a garantir ao aluno como consumidor o direito de pleitear indenizao, com base na responsabilidade civil objetiva do fabricante (art. 12 do CDC), e ao professor o direito de pleitear tambm indenizao fundado nas normas do Cdigo Civil, que no d a mesma proteo? Isso no s seria ilgico como feriria o princpio de isonomia constitucional; alm do mais, no est de acordo com o sistema do CDC. Na realidade, o exemplo singelo que aqui relatamos tem a grande virtude de elucidar a questo: a Lei n. 8.078 regula o polo de consumo, isto , pretende controlar os produtos e servios oferecidos, postos disposio, distribudos e vendidos no mercado de consumo e que foram produzidos para ser vendidos, independentemente do uso que se v deles fazer. Quer se use o produto (ou o servio) para fins de consumo (a caneta do aluno), quer para fins de produo (a caneta idntica do professor), a relao estabelecida na compra foi de consumo, aplicando-se integralmente ao caso as regras do CDC93. Dessa maneira, repita-se, toda vez que o produto e/ou o servio puderem ser utilizados como bem de consumo, incide na relao as regras do CDC. Vale para a caneta do exemplo supra, mas vale tambm para a gua e a eletricidade que se fornece e para o dinheiro que emprestado por um banco94 porque tais bens so utilizados tanto por consumidores como por fornecedores.
93. Claro que na relao, do outro lado, tem de estar o fornecedor, como veremos no item 5.2. 94. Assim est, por exemplo, no REsp 57.974, da 4 Turma do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-4-1995, v. u., DJ de 29-5-1995, p. 15524.

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verdade que se pode fazer uma objeo ao que at aqui apresentamos, relativa aos bens que, apesar de serem tpicos de produo, sejam adquiridos por consumidores enquanto tal e destinatrios finais. Na argumentao acima apresentamos o exemplo do usineiro que adquire a usina bem que no de consumo como destinatrio final e dissemos que, claro, a relao jurdica dele com o fabricante da usina era tipicamente comercial. No entanto, pode acontecer e ocorre mesmo, na realidade de um produto ser tpico de produo e ser adquirido por um consumidor para seu uso pessoal. o exemplo de um grande avio, digamos, um Boeing 737. No h dvida de que esse avio tpico de produo, (utilizado no transporte comercial de cargas e passageiros), porm h milionrio que o adquire para seu uso pessoal. Nessa hiptese, temos de aplicar, pela via de exceo, a regra geral do destinatrio final consumidor. que, no caso, atuando como comprador-consumidor que quer o bem para uso prprio, mesmo que ele no tenha sido planejado, projetado e montado para o fim de consumo, foi vendido e adquirido para tal. Da, nessa relao jurdica especfica tambm incidem as regras da Lei n. 8.078/90. O problema, no caso, ser apenas o da identificao da relao jurdica de consumo, que se dar pela pessoa do adquirente: surgindo disputa de direitos, lide, processo, caber ao consumidor-comprador demonstrar que comprou o produto (no exemplo, o avio) como bem de consumo. 5.1.4. Pessoa jurdica destinatria final Alm de tudo o que j demonstramos, existe ainda uma outra norma no CDC que justifica nossa teoria para explicar a definio de consumidor na relao de consumo. a do inciso I do art. 51, especificamente a segunda parte da proposio. Mas, antes de analis-la, desde j se acrescente uma constatao: o caput do art. 2 coloca a pessoa jurdica como consumidora. Ora, afinal o que que uma pessoa jurdica pode consumir? Pessoa jurdica no come, no bebe, no dorme, no viaja, no l, no vai ao cinema, no assiste aula, no vai a shows, no assiste a filmes, no v publicidade etc. Logo, para ser consumidora, ela somente poderia consumir produtos e servios que fossem tecnicamente possveis e lhe servissem como bens de produo e que fossem, simultaneamente, bens de consumo. 129

Com a anlise do inciso I do art. 51 o ciclo de nossa explanao nesse aspecto se encerra. Vejamos. Destaque-se, ento, e ademais, que a disposio normativa da segunda parte do inciso I do art. 51 foi feita exatamente pensando no consumidor-pessoa jurdica que adquire produto ou servio de consumo para fins de produo. Trata-se de previso legal a permitir que o fornecedor em circunstncias especiais justificveis possa estabelecer clusula contratual limitando seu dever de indenizar. Quando formos comentar esse inciso do art. 51 e antes, quando examinarmos o caput do art. 25, ao qual a norma citada do art. 51 est ligada, faremos uma avaliao completa da questo95. Por ora, interessa-nos especificamente a parte final da proposio da norma do inciso I do art. 51: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis. Pergunta-se: por que que a lei resolveu excetuar do amplo e expresso sistema de responsabilidade civil objetiva, no qual o fornecedor no pode, de maneira alguma, desonerar-se de seu dever de indenizar, exatamente um caso especial de aquisio de produto ou servio quando o consumidor pessoa jurdica? Justamente porque sabe que possvel adquirir produto e servio de consumo para fins de produo. Explica-se. A regra geral a do dever de o fornecedor indenizar por vcios e defeitos (arts. 12 a 14 e 18 a 20). No pode ele, mediante clusula contratual,

95. Ver-se- que, enquanto o caput do art. 25 veda a fixao de clusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar do fornecedor, a disposio inserta no inciso I do art. 51 abre uma exceo, permitindo a limitao da indenizao em situao especial e justificada (conferir item 36.5).

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exonerar-se dessa obrigao, mesmo que seja em parte, por expressa disposio do caput do art. 25, que dispe, verbis: Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas Sees anteriores. Logo, essa a regra geral para todas as relaes jurdicas de consumo regulares. Mas a lei resolveu abrir uma exceo (a do citado inciso I do art. 51). E no foi para os casos comuns, mas apenas os que envolvam o consumidor-pessoa jurdica em situaes justificveis. E quais seriam elas? Conforme se ver quando de nossa anlise do caput do art. 25, em necessria consonncia com o inciso I do art. 51, a exceo legal de permisso para fixao de clusula contratual limitadora do dever de indenizar pressupe duas hipteses para o atingimento de sua finalidade: a) que o tipo de operao de venda e compra de produto ou servio seja especial, fora do padro regular de consumo; b) que a qualidade de consumidor-pessoa jurdica, por sua vez, tambm justifique uma negociao prvia de clusula contratual limitadora. Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a insero de clusula contratual limitadora de seu dever de indenizar necessrio que estejam presentes as duas situaes previstas nas letras a e b, simultaneamente. Examine-se a letra a: No basta que a compra seja fora do padro para que ele possa incluir a clusula. Por exemplo, se um consumidor-pessoa fsica quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes96, isso no suficiente para a negociao e incluso da clusula. A compra est fora do padro, mas no est presente o outro requisito. E, quanto letra b, o mesmo ocorre com duas alternativas: b.1) No suficiente que o consumidor seja pessoa jurdica fazendo uma aquisio dentro do regular. Por exemplo, a pessoa jurdica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa uma aquisio comum, que recebe as garantias gerais das

96. Ou qualquer outro motivo, que de sua exclusiva esfera privada.

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disposies regulares do sistema de responsabilidade civil institudo no CDC. No pode o fornecedor limitar sua responsabilidade. b.2) No suficiente que a compra seja fora do padro. necessrio que a pessoa jurdica consumidora seja tambm de porte razovel para que a clusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso ter suas particularidades, na medida em que a norma se est utiliveis. zando de termos indeterminados, que remetem a situaes concretas vari Mas possvel desde j dizer que pessoa jurdica de porte, para os fins institudos no inciso I do art. 51, aquela que tem corpo jurdico prprio ou tual pode pagar consultor jurdico, que negocie em nome dela a clusula contra limitadora. Sem isso, isto , sem que se estabelea um equilbrio prvio para a negociao da clusula, esta no poder ser inserida no contrato. Voltando, ento, aos nossos argumentos para a definio de consumidor, percebe-se, pelo que se examinou do inciso I do art. 51, que o CDC abraa nossa tese no sentido de que h bens de consumo (produtos e servios) que so adquiridos com o fim de produo, sem que a relao jurdica estabelecida deixe de ser de consumo, tanto que recebe ela o tratamento diferencial da norma do inciso I do art. 51 comentado. 5.1.5. Resumo e concluso Resumindo e concluindo esta parte: a) o CDC regula situaes em que haja destinatrio final que adquire produto ou servio para uso prprio sem finalidade de produo de outros produtos ou servios; b) regula tambm situaes em que haja destinatrio final que adquire produto ou servio com finalidade de produo de outros produtos ou servios, desde que estes, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; c) o CDC no regula situaes nas quais, apesar de se poder identificar um destinatrio final, o produto ou servio entregue com a finalidade especfica de servir de bem de produo para outro produto ou servio e via de regra no est colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produo; o consumidor comum no o adquire. Por via de exceo, contudo, haver caso em que a aquisio do produto ou servio tpico de produo ser feita pelo consumidor, e nessa relao incidiro as regras do CDC. 132

5.1.6. A coletividade de pessoas Continuando nossa anlise da definio de consumidor, temos agora de avaliar o pargrafo nico do art. 2 e depois os arts. 17 e 29. O pargrafo nico do art. 2 amplia a definio, dada no caput, de consumidor que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, nos moldes j apresentados, equiparando a ele a coletividade de pessoas, mesmo que no possam ser identificadas e desde que tenham, de alguma maneira, participado da relao de consumo. A norma do pargrafo nico do art. 2 pretende garantir a coletividade de pessoas que possam ser, de alguma maneira, afetadas pela relao de consumo. Na realidade, a hiptese dessa norma diz respeito apenas ao atingimento da coletividade, indeterminvel ou no, mas sem sofrer danos, j que neste caso o art. 17 examinado na sequncia enquadra a questo. Dessa maneira, a regra do pargrafo nico permite o enquadramento de universalidade ou conjunto de pessoas, mesmo que no se constituam em pessoa jurdica. Por exemplo, a massa falida pode figurar na relao de consumo como consumidora ao adquirir produtos, ou, ento, o condomnio, quando contrata servios. essa regra que d legitimidade para a propositura de aes coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos, previstas no Ttulo III da lei consumerista (arts. 81 a 107), e particularmente pela definio de direitos coletivos (inciso II do pargrafo nico do art. 81) e direitos difusos (inciso III do pargrafo nico do art. 81) e na apresentao das pessoas legitimadas para proporem as aes (art. 82). Com isso, pode-se dizer que a completa designao do amplo sentido da definio de consumidor comea no caput do art. 2, passa por seu pargrafo nico, segue at o 17 e termina no 29. o que ainda veremos. 5.1.7. Vtimas do evento Com efeito, a dico do art. 17 deixa patente a equiparao do consumidor s vtimas do acidente de consumo que, mesmo no tendo sido ainda consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso. Exatamente a seo na qual o art. 17 est inserido a que cuida da responsabilidade civil objetiva, pelo fato do produto ou do servio causador do acidente de consumo (e que abordaremos na oportunidade prpria). 133

Assim, por exemplo, na queda de um avio, todos os passageiros (consumidores do servio) so atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do servio da prestao do transporte areo. Se o avio cai em rea residencial, atingindo a integridade fsica ou o patrimnio de outras pessoas (que no tinham participado da relao de consumo), estas so, ento, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais institudas no CDC. 5.1.8. Todas as pessoas esto expostas s prticas comerciais No Captulo V do CDC, que trata das prticas comerciais, o legislador inseriu o art. 29, para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que no puderem ser identificadas, que esto expostas s prticas comerciais. A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmao muito simples e clara: no se trata de equiparao eventual a consumidor das pessoas que foram expostas s prticas. mais do que isso. O que a lei diz que, uma vez existindo qualquer prtica comercial, toda a coletividade de pessoas j est exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um nico consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prtica. Dessa forma, por exemplo, se um fornecedor faz publicidade enganosa e se ningum jamais reclama concretamente contra ela, ainda assim isso no significa que o anncio no enganoso, nem que no se possa por exemplo, o Ministrio Pblico ir contra ele. O rgo de defesa do consumidor, agindo com base na legitimidade conferida pelos arts. 81 e s. do CDC, pode tomar toda e qualquer medida judicial que entender necessria para impedir a continuidade da transmisso do anncio enganoso, para punir o anunciante etc., independentemente do aparecimento real de um consumidor contrariado. Trata-se, portanto, praticamente de uma espcie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que desde j e desde sempre todas as pessoas so consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prtica comercial. , como dissemos de incio, o aspecto mais abstrato da definio, que, partindo do elemento mais concreto daquele que adquire ou utiliza o produto ou o servio como destinatrio final , acaba fixando de forma objetiva que se respeite o consumidor potencial. Da ter-se de dizer que o consumidor protegido pela norma do art. 29 uma potencialidade. Nem sequer precisa existir. 134

5.2. Conceito de fornecedor


5.2.1. Sem excluso O conceito de fornecedor est definido no caput do art. 3 do CDC97. A leitura pura e simples desse caput j capaz de nos dar um panorama da extenso das pessoas enumeradas como fornecedoras. Na realidade so todas pessoas capazes, fsicas ou jurdicas, alm dos entes desprovidos de personalidade. No h excluso alguma do tipo de pessoa jurdica, j que o CDC genrico e busca atingir todo e qualquer modelo. So fornecedores as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou no no Pas, as sociedades annimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundaes, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas, as autarquias, os rgos da Administrao direta etc. 5.2.2. A atividade e a relao jurdica de consumo O uso do termo atividade est ligado a seu sentido tradicional. Tm-se, ento, atividade tpica e atividade eventual. Assim, o comerciante estabelecido regularmente exerce a atividade tpica descrita em seu estatuto. Mas possvel que o mesmo comerciante exera uma atividade atpica, quando, por exemplo, age, de fato, em situao diversa da prevista, o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual. E a pessoa fsica vai exercer atividade atpica ou eventual quando praticar atos do comrcio ou indstria. Por exemplo, uma estudante que, para pagar seus estudos, compra e depois revende lingerie entre seus colegas exerce atividade que a pe como fornecedora para o CDC. Se essa compra e venda for apenas em determinada e especfica poca, por exemplo, no perodo de festas natalinas, ainda assim ela fornecedora, porque, apesar de eventual, trata-se de atividade comercial. importante centrar a ateno no conceito de atividade, porque, de um lado, ele designar se num dos polos da relao jurdica est o fornece-

97. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

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dor, com o que se poder definir se h ou no relao de consumo (para tanto, ter de existir no outro polo o consumidor). E isto porque ser possvel que a relao de venda de um produto, ainda que feita por um comerciante, no implique estar-se diante de uma relao de consumo regulada pelo CDC. Por exemplo, se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um destinatrio final, no se tem relao de consumo, porque essa loja no considerada fornecedora. A simples venda de ativos sem carter de atividade regular ou eventual no transforma a relao jurdica em relao jurdica de consumo. Ser um ato jurdico regulado pela legislao comum civil ou comercial. O mesmo se d quando a pessoa fsica vende seu automvel usado. Independentemente de quem o adquira, no se pode falar em relao de consumo, pois falta a figura do fornecedor. No exemplo a situao daquelas reguladas pelo direito comum civil, inclusive quanto a garantias, vcios etc. por isso que a definio da relao de consumo fundamental para se descobrir se aplicvel ou no o CDC. Agora, evidente que, conforme dissemos, basta que a venda tenha como base a atividade regular ou eventual para que surja a relao de consumo. Usando os mesmos exemplos, define-se como relao de consumo a venda do computador pela loja de roupas, se tal estabelecimento imprime uma regularidade a esse tipo de venda, visando a obteno de lucro. Da mesma maneira, haver relao de consumo se a pessoa fsica compra automveis para revender, fazendo disso uma atividade regular. Claro que, em casos assim, em eventual discusso judicial provocada pelo consumidor, haver problemas de prova da atividade regular (ou eventual). Mas essa uma questo processual, que no desfigura a definio do direito material ora tratado. 5.2.3. Qualquer pessoa jurdica J tivemos oportunidade de dizer que a pessoa jurdica pode ser consumidora, ao examinarmos o conceito de consumidor estabelecido no caput do art. 2. L a norma apenas faz referncia pessoa jurdica sem qualific-la. Aqui, no caput do art. 3, como a lei trata de adjetivar a pessoa jurdica como pblica ou privada, nacional ou estrangeira, poder-se-ia indagar se no art. 2 no se estaria falando menos ou at o contrrio, ou, em outros termos: se no caput do art. 3 a norma no estaria, de alguma maneira, cuidando apenas daquelas pessoas jurdicas indicadas. 136

Na realidade, a resposta bastante simples. Tanto no caso do conceito de consumidor quanto no de fornecedor, a referncia a toda pessoa jurdica, independentemente de sua condio ou personalidade jurdica. Isto , toda e qualquer pessoa jurdica. O legislador poderia muito bem ter escrito no caput do art. 3 apenas a expresso pessoa jurdica que o resultado teria sido o mesmo. No resta dvida de que toda pessoa jurdica pode ser consumidora e, evidentemente, por maior fora de razo, fornecedora. Ao que parece, o legislador, um tanto quanto inseguro98, tratou a pessoa jurdica como consumidora sem se importar muito com o resultado de sua determinao, e quis garantir-se de que, no caso do fornecedor, nenhuma pessoa jurdica escapasse de se enquadrar na hiptese legal. Assim, tem-se de definir como fornecedor toda e qualquer pessoa jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. A referncia pessoa jurdica estrangeira tem relevo na hiptese da pessoa jurdica admitida como estrangeira em territrio nacional e que, nessa qualidade, presta servios ou vende produtos. Por exemplo, a companhia area que aqui faz escala ou a companhia teatral estrangeira que vem ao Pas para apresentaes. Haver em ambos os exemplos prestao de servios, e pode haver venda de produtos: a empresa area que vende presentes a bordo; a companhia teatral que vende pequenos objetos: camisetas, bichos de pelcia etc. 5.2.4. Ente despersonalizado Ao lado da pessoa jurdica, a lei coloca a pessoa fsica e o ente despersonalizado. Da pessoa fsica trataremos a seguir. J a colocao do termo ente despersonalizado leva-nos a pensar primeiramente na massa falida, o que adequado. Importante notar que, apesar de uma pessoa jurdica falir, existiro no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos servios que ela ofereceu e efetivou, que continuaro sob a proteo da lei consumerista. Por exemplo, a quebra de um fabricante de televisores no

98. Alis, como se ver, caracterstica do CDC. O uso de elementos tautolgicos, repeties e exageros denota esse aspecto.

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deve eliminar nem pode a garantia do funcionamento dos aparelhos: garantia contratual ou legal99. H, tambm, a hiptese da quebra da pessoa jurdica com a continuidade das atividades, o que no gerar, ento, a soluo de continuidade do fornecimento de produtos e servios. Alm disso, de enquadrar no conceito de ente despersonalizado as chamadas pessoas jurdicas de fato: aquelas que, sem constituir uma pessoa jurdica, desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial, de prestao de servios etc. A figura do camel100 est a inserida. O CDC no poderia deixar de incluir tais pessoas pelo simples fato de que elas formam um bom nmero de fornecedores, que suprem de maneira relevante o mercado de consumo. 5.2.5. Pessoa fsica No que respeita pessoa fsica, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de servio e que no escapou da gide da Lei n. 8.078. Apesar da proteo recebida da lei (o profissional liberal no responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa cf. o 4 do art. 14)101, no h dvida de que o profissional liberal fornecedor. H, ainda, outra situao em que a pessoa fsica ser identificada como fornecedora. aquela em que desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurdica. Por exemplo, o estudante que, para pagar a mensalidade da escola, compra joias para revender entre os colegas, ou o cidado que compra e vende automveis um na sequncia do outro para auferir lucro. verdade que em tais hipteses poder-se-ia objetar que o caso de ente despersonalizado, uma vez que se trata de comerciantes de fato. Do ponto de vista prtico, a objeo no traz nenhum resultado, porque em ambos os casos identifica-se o fornecedor, e isso o que realmente interessa. Porm, diga-se que a pessoa fsica que vende produtos, especialmente aquela que o faz de forma eventual, no exatamente comerciante de fato

99. Previstas estas nos arts. 26 e 50. Ver comentrios no Captulo 19. 100. verdade que h camels constitudos em pessoas jurdicas. Nesse caso, obviamente, enquadram-se como fornecedores regulares do tipo pessoa jurdica. 101. Ver comentrio especfico no Captulo 17.

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e muito menos sociedade de fato. Um camel constitui-se como verdadeira sociedade de fato. Tem local (sede) de atendimento, horrio de funcionamento, at empregados etc. O aluno que vende joias no passa de pessoa fsica que desenvolve, de maneira rstica e eventual, uma atividade comercial, visando auferir certo lucro. Situa-se, ento, entre a pessoa fsica que nada vende e a sociedade de fato. Mas, para fins de aplicao do CDC, essa pessoa fsica fornecedora. E, tambm, ser fornecedora a pessoa fsica que presta servios mesmo sem ser caracterizada como profissional liberal, tal como o eletricista, o encanador etc.102. 5.2.6. Fornecedor gnero Finalmente, apresente-se desde j uma distino feita pelo CDC, que detalharemos mais adiante103, mas que diz respeito ao conceito de fornecedor. Este gnero do qual o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o comerciante so espcies104. Ver-se- que, quando a lei consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo fornecedor. Quando quer designar algum ente especfico, utiliza-se de termo designativo particular: fabricante, produtor, comerciante etc.

5.3. Conceito de produto


O CDC definiu produto no 1 do art. 3 105 e, de maneira adequada, seguindo o conceito contemporneo, em vez de falar em bem ou coisa, como fazia o Cdigo Civil de 1916 e tambm o de 2002106, emprega o termo produto (e depois vai falar em servio). Esse conceito de produto universal nos dias atuais e est estreitamente ligado ideia do bem, resultado da produo no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporneas. vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurdico e j era usado por todos os demais agentes do mercado (econmico, financeiro, de comunicaes etc.).

102. Sobre o conceito de profissional liberal, ver nossos comentrios no item 17.6. 103. Por exemplo, no pargrafo nico do art. 8, no art. 12 e no art. 13. 104. Veremos que o elenco exemplificativo. 105. Art. 3 (...) 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 106. Cdigo de 1916, arts. 43 e s.; Cdigo de 2002, arts. 79 e s.

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5.3.1. Produto mvel ou imvel Na definio de produto, o legislador coloca ento qualquer bem, e designa este como mvel ou imvel, e ainda material ou imaterial. Da necessidade de interpretao sistemtica do CDC nascer tambm a hiptese de fixao do produto como durvel e no durvel, por previso do art. 26 (acontecer o mesmo no que tange aos servios). Ento vejamos. A utilizao dos vocbulos mvel e imvel nos remete ao conceito tradicional advindo do direito civil. O sentido o mesmo107. 5.3.2. Produto material ou imaterial No que respeita ao aspecto da materialidade do produto, vimos que ele pode ser material ou imaterial. Mas, por conta do fato de o CDC ter definido produto como imaterial, de perguntar que tipo de bem esse que poderia ser oferecido no mercado de consumo. Afinal, o que seria um produto imaterial que o fornecedor poderia vender e o consumidor adquirir? Diga-se em primeiro lugar que a preocupao da lei garantir que a relao jurdica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada. Por isso fixou conceitos os mais genricos possveis (produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial). Isso que importante. A pretenso que nada se lhe escape.

107. Cdigo Civil: Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio.

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Assim, a designao produto utilizada, por exemplo, nas atividades bancrias (mtuo, aplicao em renda fixa, cauo de ttulos etc.). Tais produtos encaixam-se, ento, na definio de bens imateriais108. 5.3.3. Produto durvel Outra novidade da lei consumerista, no que se refere aos produtos, quanto a sua durabilidade. A diviso dos produtos em durveis e no durveis j era de h muito conhecida do mercado (o Cdigo tratou tambm de dar o adjetivo aos servios, como se ver). O direito s agora, tardiamente, incorporou tal diviso. Os conceitos de durvel e no durvel aparecem na seo que trata da decadncia e da prescrio, mais especificamente no art. 26, I e II109. Produto durvel aquele que, como o prprio nome diz, no se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode e deve ser utilizado muitas vezes. Contudo, preciso chamar a ateno para o aspecto de durabilidade do bem durvel. Nenhum produto eterno. Todos tendem a um fim material. At mesmo um imvel construdo se desgasta (o terreno uma exceo, uma vez que dura na prpria disposio do planeta). A durao de um imvel, enquanto tal, comporta arrumaes, reformas, reconstrues etc.; com idntica razo, ento, claro que um terno se desgaste, uma geladeira se desgaste, um automvel se desgaste etc. Assim, compreensvel que qualquer produto durvel acabe, com o tempo, perdendo sua funo, isto , deixe de atender finalidade qual se destina ou, pelo menos, tenha diminuda sua capacidade de funcionamento, sua eficincia. Por exemplo, o tubo do aparelho do televisor no funciona mais ou, ento, as imagens transmitidas pelo tubo tm cores fracas. Nesses casos de desgaste natural no se pode nem se falar em vcio do produto. No h proteo legal contra o desgaste, a no ser que o prprio fabricante tenha assumido certo prazo de funcionamento (conforme permi-

108. So produtos, claro, que sempre esto acompanhados de servios. Alis, como acontece com qualquer produto. 109. Examinem-se nossos comentrios sobre esse artigo mais frente. Na legislao civil a classificao apresentada de coisas fungveis e consumveis: Cdigo Civil: Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao.

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te o CDC: arts. 30, 31, 37, 50 etc.). A norma protege o produto durvel, em certo prazo, por vcio (arts. 18, 26, II, e 50), para garantir sua finalidade e qualidade. Hodiernamente utiliza-se a expresso produto descartvel. Descartvel no deve ser confundido com no durvel, que tem caractersticas diversas daquele termo. Um produto descartvel (termo no definido em lei) o durvel de baixa durabilidade, ou que somente pode ser utilizado uma vez. uma inveno do mercado contemporneo, que acaba aproximando o produto durvel em sua forma de desgaste ao produto no durvel em sua forma de extino. Um prato de papelo para comer um doce ou um copo de papelo para beber algo so exemplos de produtos descartveis. Usados, joga-se-os fora. Surge, ento, um problema: o produto descartvel, do ponto de vista da garantia legal, segue os mesmos parmetros fixados para os produtos durveis ou no durveis? O prazo para reclamao contra vcios num e noutro caso diferente110. Qual deles seguir? Voltaremos a esse assunto quando tratarmos dos vcios dos produtos e das garantias conferidas pela lei. Por ora, diga-se que, em nossa opinio, como a norma no cuida de produto descartvel e como o produto no durvel tem caractersticas diversas (como veremos a seguir), entendemos que tal produto deve ser entendido como durvel, aplicando-se-lhe todos os parmetros e garantias estabelecidos no CDC. 5.3.4. Produto no durvel O produto no durvel, por sua vez, aquele que se acaba com o uso. Como o prprio nome tambm diz, no tem qualquer durabilidade. Usado, ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Esto nessa condio os alimentos, os remdios, os cosmticos etc. Note-se que se fala em extino imediata, como o caso de uma bebida, pela ingesto ou extino consumativa sequencial, como o caso do sabonete: este se vai extinguindo enquanto usado111.

110. Fixados no art. 26. Ver nossos comentrios no Captulo 20. 111. O conceito remete a parte do significado de bem consumvel do Cdigo Civil (art. 81), como apresentamos acima.

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Esto nessas condies tambm os chamados produtos in natura, ou seja, os que no passam pelo sistema de industrializao, tais como o simples empacotamento, engarrafamento, encaixotamento etc., ou mesmo transformao industrial por cozimento, fritura, mistura e o decorrente de processo de armazenamento em potes, latas, sacos etc. O produto in natura, assim, aquele que vai ao mercado consumidor diretamente do stio ou fazenda, local de pesca, produo agrcola ou pecuria, em suas hortas, pomares, pastos, granjas etc. So os produtos hortifrutigranjeiros, os gros, cereais, vegetais em geral, legumes, verduras, carnes, aves, peixes etc.112. A no durabilidade vai ocorrer tambm com os demais produtos alimentcios embalados, enlatados, engarrafados etc. O fato de todo o produto no se extinguir de uma s vez no lhe tira a condio de no durvel. O que caracteriza essa qualificao sua maneira de extino enquanto utilizado113. exatamente da que surge a diferena especfica do produto durvel descartvel. Enquanto este permanece quase tal como era aps utilizado, o produto no durvel perde totalmente sua existncia com o uso ou, ao menos, vai perdendo-a aos poucos com sua utilizao. 5.3.5. Produto gratuito ou amostra grtis Ao examinarmos no prximo item os servios, veremos que a lei faz referncia queles sem remunerao114. Lembremos, por isso, aqui, a questo do produto gratuito ou a chamada amostra grtis. H uma nica referncia amostra grtis, no CDC: a constante do pargrafo nico do art. 39 e apenas para liberar o consumidor de qualquer pagamento. A amostra grtis diz respeito no s ao produto mas tambm ao servio, posto que sano imposta ao fornecedor que descumpre as regras estabelecidas115.

112. Os produtos ditos in natura no perdem essa caracterstica quando so vendidos embalados em sacos plsticos aps serem limpos, lavados e selecionados. Ver mais sobre esse tema nos comentrios ao 5 do art. 18, que se refere expressamente a produto in natura (art. 18, subitem 12.12). 113. Os servios, como se ver, seguem disposio similar. 114. No subitem 5.4.5, infra. 115. Ver nossa anlise sobre as prticas abusivas, captulo no qual a amostra grtis aparece, Captulo 27, infra.

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Aqui, ao que nos interessa, refira-se que o produto entregue como amostra grtis est submetido a todas as exigncias legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteo contra vcios, defeitos etc.

5.4. Conceito de servio


O CDC definiu servio no 2 do art. 3116 e buscou apresent-lo de forma a mais completa possvel. Porm, na mesma linha de princpios por ns j apresentada, importante lembrar que a enumerao exemplificativa, realada pelo uso do pronome qualquer. Dessa maneira, como bem a lei o diz, servio qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo117. 5.4.1. Servio bancrio, financeiro, de crdito, securitrio etc. A norma faz uma enumerao especfica, que tem razo de ser. Coloca expressamente os servios de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, antecedidos do advrbio inclusive. Tal designao no significa que existia alguma dvida a respeito da natureza dos servios desse tipo. Antes demonstra que o legislador foi precavido, em especial, no caso, preocupado com que os bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem, de alguma forma, escapar do mbito de aplicao do CDC. Ningum duvida que esse setor da economia presta servios ao consumidor e que a natureza dessa prestao se estabelece tipicamente numa relao de consumo. Foi um reforo acautelatrio do legislador, que, alis, demonstrou-se depois, era mesmo necessrio. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam servios aos consumidores, houve tentativa judicial de se obter declarao em sentido oposto. Chegou-se, ento, ao inusitado: o Poder Judicirio teve de declarar exatamente aquilo que a lei j dizia: que os bancos prestam servios.

116. Art. 3 (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. 117. Os chamados servios essenciais tm, tambm, regulao complementar no art. 22, e que examinaremos na sequncia, no item 5.5.

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J em 1995 o Superior Tribunal de Justia reconhecia a incidncia do CDC118 e, depois de muita disputa, editou em 2004 a Smula 297 com o seguinte teor: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Havia, verdade, um risco de eventual declarao de inaplicabilidade da lei em funo da ADIn proposta pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro, mas que no existe mais, pois ela foi julgada improcedente por nove votos a dois, em junho de 2006. Vale a pena tecer alguns comentrios a respeito da tentativa desse setor empresarial representado na ao direta proposta no Supremo Tribunal Federal119. A pretenso era a de ver excludas da incidncia da Lei n. 8.078/90 as operaes de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (previstas no 2 do art. 3 da lei), sob o argumento de que tal dispositivo estaria viciado por inconstitucionalidade formal e material. Consigne-se que a derrota da autora, no caso, representa uma verdadeira vitria da cidadania brasileira. Desde dezembro de 2001, quando a ao foi proposta, as entidades que se preocupam com o Direito do Consumidor, assim como juristas de todo o pas, fizeram o que puderam para demonstrar a invalidade da medida. A deciso do rgo mximo do Judicirio brasileiro veio enfim colocar uma p de cal na estranha vontade desse grupo de empresrios que queria se ver livre da legislao protecionista. Todos os consumeristas tinham, claro, esperana de que o direito e o bom-senso prevalecessem, inclusive, animados que estavam pela edio da j citada Smula 297 do Superior Tribunal de Justia, que j no dava margem dvida. Mas a preocupao remanescia. importante aproveitar o episdio para lembrar que os pases cujo capitalismo dito como dos mais avanados tm leis de proteo ao consumidor. A propsito, lembre-se que o CDC brasileiro fundamental para o desenvolvimento do prprio regime capitalista estabelecido expressamen-

118. A questo, que j estava pacificada na jurisprudncia, foi definitivamente resolvida com a edio da Smula 297 do STJ, que assim dispe: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Foi uma evoluo advinda de centenas de decises, dentre as quais cite-se como exemplo o reconhecimento da aplicao do CDC nas operaes bancrias no REsp 57.974-0, da 4 T. do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-4-1995, v. u. (DJU, I, 29 maio 1995, p. 15524, e IOB 3/11001, ementrio). 119. Para uma anlise mais detalhada, ver artigo de nossa autoria, A ADIn dos bancos terminou: a vitria da cidadania, in www.saraivajur.com.br/doutrinaArtigos.cfm ou <www. beabadoconsumidor.com.br/artigos>.

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te no art. 1 da Constituio da Repblica. Se a ADIn, por algum motivo, tivesse sido julgada procedente, talvez o Brasil fosse um dos nicos pases capitalistas do mundo que teria um grupo de empresrios fora da lei de proteo aos consumidores. Seria um verdadeiro retrocesso nos tempos atuais. Mais um caso de atraso social e poltico e um absurdo jurdico. E mais: fica a convico de que os agentes financeiros deveriam, ao invs de lamentar, comemorar o resultado da demanda. que, em primeiro lugar repita-se at que no se esqueam , a Lei n. 8.078/90 no contra nenhum empresrio. Ao contrrio, ela est a favor exatamente daqueles que respeitam seus clientes. Em segundo lugar, ela uma lei que cria a possibilidade de competio, pois a livre concorrncia estabelecida no sistema constitucional brasileiro garantia constitucional dos princpios gerais da atividade econmica: art. 170, IV gera a alternativa de, respeitando os direitos dos consumidores, obter novos clientes. Lembre-se tambm que o CDC est em pleno vigor h muitos anos com eficcia e muita eficincia, tendo influenciado diretamente a modernizao das relaes jurdicas estabelecidas no polo de consumo. E mais: uma das raras leis brasileiras, respeitadas no exterior, tendo servido de inspirao para a criao e modificao de vrias leis similares em muitos pases. , efetivamente, um produto nacional que enche de orgulho os brasileiros. Uma das questes travadas na ADIn dizia respeito a suposta relao existente entre o art. 192 da Constituio da Repblica e a lei complementar nele prevista e a Lei n. 8.078/90, com o argumento de que esta estaria subordinada quela, do que se extrairia, ento, sua parcial e vinculada inconstitucionalidade em relao ao setor financeiro. Pois bem. Com a edio da Constituio Federal de 1988, inaugurouse um novo modelo lgico-jurdico, no qual as leis complementares deixaram de ter a sobrevivncia hierrquica sobre as leis ordinrias. A questo, inclusive, bastante simples e implica apenas e to somente o entendimento de uma questo lgica: a de hierarquia e a do desenvolvimento da noo de sistema, no caso, sistema jurdico120. No havendo, pois, relao de sujeio hierrquica entre lei complementar e a lei ordinria, por isso que, sempre que o Congresso Nacional aprovar uma lei ordinria que no invada esfera de competncia substancial

120. Para anlise pormenorizada desse tema, ver nosso artigo citado e tambm o nosso Manual de introduo ao estudo do direito, captulos 5 e 6.

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quanto ao tema especificamente determinado para lei complementar, no haver, nesse aspecto, nenhum vcio que se lhe possa apontar, pois ambas esto lado a lado no elevado patamar do sistema jurdico constitucional (logo abaixo da Constituio Federal). S haver vcio se, eventualmente, a lei ordinria invadir seara de competncia substancial (vale dizer, de contedo) da lei complementar. Assim, tomando-se como exemplo o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), percebe-se que em nenhum aspecto de todo seu regramento h algum conflito com qualquer lei complementar que se possa apontar. E ainda que em alguma matria a lei complementar no tenha sido editada, o CDC em nada fere o texto constitucional. Alis, muito ao contrrio. Como j tivemos oportunidade de demonstrar em outro artigo121, a par de ser uma norma estabelecida por expressa determinao constitucional (CF, arts. 5, XXXII, e 170, V; ADCT, art. 48), a edio do CDC inaugurou um novo modelo jurdico dentro do sistema constitucional brasileiro, ainda pouco explorado pela Teoria do Direito. que o CDC uma lei principiolgica, modelo at ento inexistente no Sistema Jurdico Nacional, e como tal, ele ingressou no sistema jurdico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo atingir toda e qualquer relao jurdica que possa ser caracterizada como de consumo e que pode estar tambm regrada por outra norma jurdica infraconstitucional. Assim, por exemplo, os contratos de seguro de automvel continuam regrados pelo Cdigo Civil e pelas demais normas editadas pelos rgos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porm esto tangenciados por todos os princpios e regras da Lei n. 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficcia por tornarem-se nulos de pleno direito. Mas isso apenas mais um aspecto que em nada interfere na relao entre a Lei n. 8.078/90 e a lei complementar. O importante mesmo aqui destacar que o CDC, como lei ordinria, funciona como um subsistema prprio, dentro do modelo jurdico constitucional existente, e que ele no est submetido a nenhum comando hierrquico superior, com exceo, claro, do prprio texto constitucional, que lhe superior, como est tambm acima de toda e qualquer outra norma jurdica no constitucional.

121. inconstitucional qualquer medida provisria que pretenda afastar o Cdigo de Defesa do Consumidor, publicado no site <www.saraivajur.com.br/doutrina>.

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E, ainda que a Constituio Federal tenha alguma determinao para a edio de uma lei complementar, como, por exemplo, aquela do art. 192 que regula o sistema financeiro nacional, uma vez editada esta, ou mesmo antes, o tangenciamento existente entre a lei complementar e a Lei n. 8.078/90 se far pelo elemento material dos temas postos. E, nesse aspecto, a matria tratada em cada norma muito diferente. Vejamos. No art. 192 est posta claramente a regulao do sistema financeiro nacional, com autorizao para o funcionamento de instituies financeiras, de companhias de seguro, condies para participao de capital estrangeiro, atribuies do Banco Central etc. De outra parte, no CDC esto estabelecidos princpios e regras, sados diretamente do texto constitucional, que pretendem a proteo do consumidor na relao com seus fornecedores, quaisquer que sejam estes, industriais, prestadores de servios de diverses pblicas ou agentes financeiros, sempre agindo estritamente no polo de consumo, no regime capitalista estabelecido pela Constituio Federal. Coloque-se em relevo este ponto: a Lei n. 8.078/90 regula as relaes jurdicas no polo final de consumo; no estabelece normatizao para as outras diversas relaes existentes entre os vrios agentes econmicos. Assim, por exemplo, o CDC no regula as relaes entre o produtor rural e a indstria de alimentos, ou a existente entre a montadora de veculo e suas concessionrias, ou, ainda, as relaes entre o Banco Central e os agentes financeiros, entre o Estado e o Banco Central etc. Assim, claro est que a hiptese do art. 192 a regulao de matria bem diversa daquela estabelecida pelo CDC: a existente entre o Estado, o Banco Central, os agentes financeiros, as seguradoras etc. A matria tratada pela Lei n. 8.078/90, repita-se, outra muito diferente: ela regula as relaes jurdicas estabelecidas no polo final de consumo entre consumidor, de um lado, e fornecedor, de outro, na transao de produtos e servios. Ento, no se compreende por que que se pretendia conectar o art. 192 da Constituio da Repblica e a lei complementar por ele determinada com o CDC. So assuntos diversos que no tm nenhuma conexo lgica no sistema constitucional, quer pela via do modelo legislativo (lei complementar/lei ordinria), quer pela matria de que se revestem (o art. 192 cuida do sistema financeiro nacional na relao entre Estado, seus rgos e os agentes financeiros, de seguro etc.; o CDC regula as relaes jurdicas do polo final de consumo no regime capitalista brasileiro). Portanto, no existe mesmo qualquer relao lgica ou jurdica entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 192 da Constituio Federal. 148

E, por fim, para concluir este item, anote-se em complemento que os bancos vendem produtos: os imateriais antes comentados e os materiais como o dinheiro122. 5.4.2. Atividade Servio , tipicamente, atividade. Esta ao humana que tem em vista uma finalidade. Ora, toda ao se esgota to logo praticada. A ao se exerce em si mesma. Da somente poderia existir servio no durvel. Ser uma espcie de contradio falar em servio que dura. Todavia, o mercado acabou criando os chamados servios tidos como durveis, tais como os contnuos (p. ex., os servios de convnio de sade, os servios educacionais regulares em geral etc.). Com isso, o CDC, incorporando essa inveno, trata de definir tambm os servios como durveis e no durveis, no que andou bem. 5.4.3. Servio durvel e no durvel A hiptese dessa diviso, da mesma forma que quanto aos produtos, est tratada no art. 26, I e II. Mas, para encontrar o verdadeiro sentido da durabilidade e no durabilidade do servio, ser preciso ampliar o significado de servio no durvel. Assim, servios no durveis sero aqueles que, de fato, exercem-se uma vez prestados, tais como, por exemplo, os servios de transporte, de diverses pblicas, de hospedagem etc. Servios durveis sero aqueles que: a) tiverem continuidade no tempo em decorrncia de uma estipulao contratual. So exemplos a prestao dos servios escolares, os chamados planos de sade etc., bem como todo e qualquer servio que no contrato seja estabelecido como contnuo; b) embora tpicos de no durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixarem como resultado um produto. Por exemplo, a pintura de uma casa, a instalao de um carpete, o servio de buffet, a colocao de um boxe, os servios de assistncia tcnica e de consertos (o

122. Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 1799.

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conserto de um veculo) etc. Nesses casos, embora se possa destacar o servio do produto deixado (o que gerar diferenciais no aspecto de responsabilidade, como se ver), o produto faz parte do servio s vezes at com ele se confundindo, como acontece, por exemplo, com a pintura de uma parede. 5.4.4. No se vende produto sem servio preciso dizer que modernamente o servio passou a ter uma importncia excepcional no mercado. Os profissionais de marketing, por exemplo, do hoje prevalncia ao aspecto do atendimento ao consumidor no que respeita oferta de produtos e servios em geral. Ora, atendimento ao consumidor prestao de servios. Temos de lembrar, ento, que qualquer venda de produto implica a simultnea prestao de servio. O inverso no verdadeiro: h servios sem produtos. Assim, por exemplo, para vender um par de sapatos, o lojista tem de, ao mesmo tempo, prestar servios: vai atender o consumidor, trazer os sapatos por ele escolhidos, coloc-los nos seus ps para que os experimente, dizer como pode ser feito o pagamento, passar o carto de crdito na maquineta etc. J na prestao do servio de consulta mdica, por exemplo, h apenas servio. 5.4.5. O servio sem remunerao Voltando leitura da redao do 2 do art. 3, tem-se ainda de tratar do aspecto da remunerao l inserido e da excluso do servio de carter trabalhista. Comecemos por este ltimo, que no demanda qualquer dificuldade. A lei pura e simplesmente exclui de sua abrangncia os servios de carter trabalhista, no que est certa, pois a relao instaurada nesse mbito tem conotao diversa da instaurada nas relaes de consumo. J o aspecto da remunerao merece comentrios mais cuidadosos. O CDC define servio como aquela atividade fornecida mediante remunerao. Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante no cobra pelo cafezinho, por certo seu custo j est embutido no preo cobrado pelos demais produtos. 150

Logo, quando a lei fala em remunerao no est necessariamente se referindo a preo ou preo cobrado. Deve-se entender o aspecto remunerao no sentido estrito de qualquer tipo de cobrana ou repasse, direto ou indireto. preciso algum tipo de organizao para entender o alcance da norma. Para estar diante de um servio prestado sem remunerao, ser necessrio que, de fato, o prestador do servio no tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em funo da natureza da prestao do servio, no tenha cobrado o preo. Por exemplo, o mdico que atenda uma pessoa que est passando mal na rua e nada cobre por isso enquadra-se na hiptese legal de no recebimento de remunerao. J o estacionamento de um shopping, no qual no se cobre pela guarda do veculo, disfara o custo, que cobrado de forma embutida no preo das mercadorias. Por isso que se pode e se deve classificar remunerao como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita cobrana indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficirio da suposta gratuidade. No caso do cafezinho grtis, pode-se entender que seu custo est embutido na refeio haurida pelo prprio consumidor que dele se beneficiou. No do estacionamento grtis no shopping, o beneficirio pode no adquirir qualquer produto e ainda assim tem-se de falar em custo. Nesse caso outro consumidor que paga, ou melhor, so todos os outros consumidores que pagam.

5.5. Os servios pblicos


Note-se, ainda, quanto aos servios, que eles so privados e tambm pblicos, por disposio do caput do art. 22 do CDC123. O CDC, no art. 3, como dito, incluiu no rol dos fornecedores a pessoa jurdica pblica (e, claro, por via de consequncia, todos aqueles que em nome dela direta ou indiretamente prestam servios pblicos), bem como, ao definir servio no 2 do mesmo artigo, disps que qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, excetuando apenas os servios sem remunerao ou custo e os decorrentes das relaes de carter trabalhista.

123. Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.

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No art. 22, a lei consumerista regrou especificamente os servios pblicos essenciais e sua existncia, por si s, foi de fundamental importncia para impedir que os prestadores de servios pblicos pudessem construir teorias para tentar dizer que no estariam submetidos s normas do CDC. Alis, mesmo com a expressa redao do art. 22, ainda assim h prestadores de servios pblicos que lutam na Justia fundamentados no argumento de que no esto submetidos s regras da Lei n. 8.078/90. Para ficar s com um exemplo, veja-se o caso da deciso da 3 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo Sabesp. Nas razes do recurso do feito, que envolve a discusso a respeito de valores cobrados pelo fornecimento de gua e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignao na no subordinao da relao jurdica subjacente quela legislao especial (o CDC). O Tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistncia da Sabesp: indiscutvel que a situao versada, mesmo envolvendo prestao de servios pblicos, se insere no conceito de relao jurdica de consumo. Resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor124. 5.5.1. Servio pblico prestado direta ou indiretamente Diz a norma: rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, vale dizer, toda e qualquer empresa pblica ou privada que por via de contratao com a Administrao Pblica fornea servios pblicos, assim como, tambm, as autarquias, fundaes e sociedades de economia mista. O que caracteriza a pessoa jurdica responsvel na relao jurdica de consumo estabelecida o servio pblico que ela est oferecendo e/ou prestando. No mesmo artigo a lei estabelece a obrigatoriedade de que os servios prestados sejam adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Examinemos o sentido de eficincia.

124. AI 181.264-1/0, rel. Des. J. Roberto Bedran, j. 9-2-1993, v. u., RTJE 132/94.

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5.5.2. Eficincia Em primeiro lugar diga-se que essa disposio da norma decorre do princpio constitucional estampado no caput do art. 37. o chamado princpio da eficincia, que comentamos no incio do presente livro125. verdade que tal princpio somente passou a integrar explicitamente o corpo constitucional com a edio da Emenda n. 19, de 4 de junho de 1998, data posterior edio da Lei n. 8.078/90. Mas a emenda citada apenas tornou explcito o princpio outrora implcito em nosso sistema constitucional, como explicam os Professores Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior126. Como expem esses autores: O princpio da eficincia tem partes com as normas de boa administrao, indicando que a Administrao Pblica, em todos os seus setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta extrao do maior nmero possvel de efeitos positivos ao administrado. Deve sopesar relao de custo-benefcio, buscar a otimizao de recursos, em suma, tem por obrigao dotar da maior eficcia possvel todas as aes do Estado127. Hely Lopes Meirelles disciplina que a eficincia um dever imposto a todo e qualquer agente pblico no sentido de que ele realize suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. Diz o administrativista: o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros128. fato que a lei designa outros adjetivos aos servios prestados, alm do relativo eficincia: fala em adequado, seguro e contnuo (este ltimo para os essenciais, tipo de servio que ainda comentaremos).

125. No Captulo 3, retro, item 3.11. 126. Curso de direito constitucional, cit., p. 235. A redao do caput do art. 37 da Constituio Federal, antes da Emenda n. 19, era: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte.... Aps a emenda, ficou: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. 127. Idem, p. 235. 128. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 90.

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Ora, adjetivos expem a qualidade de alguma coisa, no caso o servio pblico. Ento, quando o princpio constitucional do art. 37 impe que a Administrao Pblica fornea servios eficientes, est especificando sua qualidade. Ou, em outros termos, o to falado conceito de qualidade, do ponto de vista dos servios pblicos, est marcado pelo parmetro constitucional da eficincia. E essa eficincia tem, conforme vimos, ontologicamente a funo de determinar que os servios pblicos ofeream o maior nmero possvel de efeitos positivos para o administrado. Isso significa que no basta haver adequao, nem estar disposio das pessoas. O servio tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. E, como dissemos no Captulo 3, item 3.11, retro, o significado de eficincia remete ao resultado: eficiente aquilo que funciona. A eficincia um plus necessrio da adequao. O indivduo recebe servio pblico eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado suprida concretamente. isso que o princpio constitucional pretende. Assim, pode-se concluir com uma classificao das qualidades dos servios pblicos, nos quais o gnero a eficincia, tudo o mais decorrendo dessa caracterstica principal. Logo, adequao, segurana e continuidade (no caso dos servios essenciais) so caractersticas ligadas necessria eficincia que devem ter os servios pblicos. Realmente, o servio pblico s eficiente se for adequado (p. ex., coleta de lixo seletiva, quando o consumidor tem como separar por pacotes o tipo de material a ser jogado fora), se for seguro (p. ex., transporte de passageiros em veculos controlados, inspecionados, com todos os itens mecnicos, eltricos etc. checados: freios, vlvulas, combustvel etc.), e, ainda, se for contnuo (p. ex., a energia eltrica sem cessao de fornecimento, gua e esgoto da mesma forma, gs etc.129). Para uma classificao dos servios pblicos pelo aspecto da qualidade regulados pelo CDC, ter-se-ia, ento, de dizer que no gnero eficincia esto os tipos adequado, seguro e contnuo. Pode acontecer de o servio ser adequado, mas no ser seguro. Ou ser seguro e descontnuo. Ou ser inadequado apesar de contnuo etc. No primeiro caso, cite-se como exemplo o servio de gs encanado sem controle

129. Na sequncia trataremos do aspecto da continuidade do servio essencial.

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de inspeo das tubulaes e/ou vlvulas. No segundo cite-se o servio de fornecimento de energia eltrica que interrompido. No terceiro aponte-se o fornecimento contnuo de gua contendo bactrias. Em todos esses casos h vcio do servio e, dependendo do dano sofrido pelo consumidor, haver tambm defeito. Tudo nos exatos termos do estabelecido nas regras dos arts. 14 e 20 da Lei n. 8.078/90. E, claro, como os servios pblicos ho de ser eficientes, as variveis reais possveis da juno dos tipos no so apenas as dicotmicas apresentadas (adequado-inseguro; seguro-descontnuo; inadequado-contnuo etc.), mas tambm podem ocorrer pela conexo das trs caractersticas: adequado-inseguro-descontnuo; inadequado-seguro-contnuo; adequado-segurodescontnuo etc. Foi isso o que ficou estabelecido na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplinou o regime de concesso e permisso dos servios pblicos, como decorrncia do estabelecido no art. 175 da Constituio Federal. que a Carta Magna dispe que a lei deve regulamentar a obrigao da manuteno do servio pblico de forma adequada. Leia-se a citada norma constitucional: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. Os 1 e 2 do art. 6 da Lei n. 8.987/95, ento, dispem: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 155

2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. V-se, portanto, que h ampla determinao para que os servios pblicos sejam eficientes, adequados, seguros e contnuos. 5.5.3. Servio essencial contnuo Prosseguindo em nosso exame, chega-se ao aspecto da essencialidade do servio que, na determinao da norma do caput art. 22, tem de ser contnuo. H que distinguir dois aspectos: o que se pode entender por essencial e o que pretende a norma quando designa que esse servio essencial tem de ser contnuo. 5.5.3.1. Servio essencial Comecemos pelo sentido de essencial. Em medida amplssima todo servio pblico, exatamente pelo fato de s-lo (pblico), somente pode ser essencial. No poderia a sociedade funcionar sem um mnimo de segurana pblica, sem a existncia dos servios do Poder Judicirio, sem algum servio de sade etc. Nesse sentido ento que se diz que todo servio pblico essencial. Assim, tambm o so os servios de fornecimento de energia eltrica, de gua e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc. Mas, ento, de perguntar: se todo servio pblico essencial, por que que a norma estipulou que somente nos essenciais eles so contnuos? Para solucionar o problema, devem-se apontar dois aspectos: a) o carter no essencial de alguns servios; b) o aspecto de urgncia. Existem determinados servios, entre os quais apontamos aqueles de ordem burocrtica, que, de per si, no se revestem de essencialidade. So servios auxiliares que: a) servem para que a mquina estatal funcione; b) fornecem documentos solicitados pelo administrado (p. ex., certides). Se se fosse levantar algum carter de essencialidade nesses servios, s muito longnqua e indiretamente poder-se-ia faz-lo. 156

Claro que existiro at mesmo emisses de documentos cujo servio de expedio se reveste de essencialidade, e no estamos olvidando isso. Por exemplo, o pedido de certido para obter a soltura de algum preso ilegalmente. o caso concreto, ento, nessas hipteses especiais, que designar a essencialidade do servio requerido. O outro aspecto, sim, relevante. H no servio considerado essencial uma perspectiva real e concreta de urgncia, isto , necessidade concreta e efetiva de sua prestao. O servio de fornecimento de gua para uma residncia no habitada no se reveste dessa urgncia. Contudo, o fornecimento de gua para uma famlia essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de gua para sobreviver. Essa a preocupao da norma. O servio pblico essencial revestido, tambm, do carter de urgente no pode ser descontinuado. E no sistema jurdico brasileiro h lei ordinria que define exatamente esse servio pblico essencial e urgente. Trata-se da Lei de Greve Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Como essa norma obriga os sindicatos, trabalhadores e empregadores a garantir, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, acabou definindo o que entende por essencial. A regra est no art. 10, que dispe, verbis: Art. 10. So considerados servios ou atividades essenciais: I tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II assistncia mdica e hospitalar; III distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV funerrios; V transporte coletivo; VI captao e tratamento de esgoto e lixo; VII telecomunicaes; VIII guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX processamento de dados ligados a servios essenciais; X controle de trfego areo; XI compensao bancria. Dessa forma, nenhum desses servios pode ser interrompido. O CDC claro, taxativo e no abre excees: os servios essenciais so contnuos. E diga-se em reforo que essa garantia decorre do texto constitucional. 157

Com efeito, conforme examinamos no incio deste trabalho, a legislao consumerista deve obedincia aos vrios princpios constitucionais que dirigem suas determinaes. Entre esses princpios encontram-se os da intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da garantia segurana e vida (caput do art. 5), que tem de ser sadia e de qualidade, em funo da garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado (caput do art. 225) e da qual decorre o direito necessrio sade (caput do art. 6) etc. Ora, v-se a a inteligncia da lei. No possvel garantir segurana, vida sadia, num meio ambiente equilibrado, tudo a respeitar a dignidade humana, se os servios pblicos essenciais urgentes no forem contnuos. 5.5.3.2. Interrupo A Lei n. 8.987, citada acima, prev a possibilidade de interrupo do servio pblico em situao de emergncia por motivo de ordem tcnica ou de segurana das instalaes (art. 6, 3, I). Essa norma de constitucionalidade duvidosa. Em primeiro lugar ela apenas constata que certas situaes de fato podem ocorrer, mas no deviam (razes de ordem tcnica e segurana das instalaes que gerem a interrupo), e tais situaes, ainda que, eventualmente, venham a surgir, significam interrupo irregular do servio pblico, alis em clara contradio com o sentido de eficincia e adequao. Afinal, problema tcnico e de insegurana demonstra ineficincia e inadequao. Alm disso tudo, lembre-se que qualquer dano material ou moral causado pela interrupo d direito a indenizao, uma vez que a responsabilidade do prestador do servio objetiva, e a mera constatao da possibilidade de descontinuidade feita pelo art. 6, 3, I, da Lei n. 8.987 no tem o condo de elidir a responsabilidade instituda no CDC. 5.5.3.3. Inadimplncia do consumidor Infelizmente alguns juristas, de forma equivocada, tm-se manifestado no sentido contrrio norma (e mesmo contra sua clara letra expressa), admitindo que o prestador do servio pblico corte o fornecimento do servio essencial em caso de inadimplemento130.

130. Surpreendentemente se encontra essa errnea posio nos comentrios dos autores do Anteprojeto (Ada Pellegrini Grinover et al., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 178).

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Antes de apresentar os argumentos pr e contra a descontinuidade em caso de inadimplemento, h que se abordar, como preliminar, a hiptese inserta na Lei n. 8.987, supracitada. Isso porque aquele mesmo 3 do art. 6 dispe no se caracterizar como descontnuo o servio quando ocorrer inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade. E essa disposio tem servido de apoio queles que, erradamente, admitem o corte do fornecimento em caso de no pagamento da tarifa. Teria sido melhor a Lei n. 8.987 no ter tratado do assunto, porque: a) seria inconstitucional, como veremos, a lei ordinria admitir o corte por mera inadimplncia; b) para dizer o que disse, bastavam as disposies j vigentes da Lei n. 8.078, que do cabal soluo questo. Mas, como a lei est elaborada, cuidemos dela, pois, antes de prosseguir. A redao do inciso II do 3 do art. 6 fala em inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade. essa parte da proposio normativa que salva o texto. O interesse da coletividade que seja capaz de permitir a interrupo do servio pblico essencial garantido constitucionalmente s pode ser a fraude praticada pelo usurio. Conforme veremos mais frente, admitir-se- o corte do fornecimento do servio apenas aps autorizao judicial, se demonstrado no feito que o consumidor inadimplente, podendo pagar a conta isto , tendo condies econmico-financeiras para isso , no o faz. Afora essa hiptese e dentro dessa condio autorizao judicial , o servio no pode ser interrompido. Na sequncia deixaremos tal circunstncia mais esclarecida. O fato que aqueles que pensam que se pode efetuar o corte confundem o direito de crdito que tem o fornecedor com o direito que ele no tem de interromper a prestao do servio. Os partidrios dessa posio alegam que o Poder Pblico no pode ser compelido a prestar servio pblico ininterrupto se no for feito o pagamento da tarifa ou taxa131.

131. Por exemplo: Eduardo Lima de Matos, na Revista Direito do Consumidor, n. 5, p. 202 e s., e em Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 178.

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Mas isso tambm no corresponde verdade: a) O principal argumento contra essa tese da possibilidade do corte do fornecimento dos servios essenciais no caso de inadimplemento no s o do expresso texto legal, mas simplesmente o da lgica mais simplria. Pergunta-se: para que ento o legislador escreveu que os servios essenciais so contnuos? Se fosse para permitir que eles pudessem ser interrompidos em caso de inadimplemento, ento no precisaria ter sido escrito. Bastava a redao do art. 22 terminar no adjetivo seguro. Em sendo assim, o prestador do servio pblico essencial poderia cortar o seu fornecimento, desde que existisse previso contratual para tanto. Porm, a lei declara expressamente: servio essencial contnuo! b) Por outro lado, se o legislador escreveu apenas para dizer que os servios pblicos so essenciais e contnuos, isto foi em vo, porque no o art. 22 que faz esse tipo de prestao ser essencial, mas sua prpria natureza. c) de lembrar-se que a determinao de garantia da dignidade, vida sadia, meio ambiente equilibrado etc. constitucional, como visto. direito inexpugnvel a favor do cidado-consumidor. d) Existem, alm disso, outros argumentos jurdicos menos relevantes, mas que tambm so aplicveis ao caso: d.1) H milhares de cidados isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos servios ou qualquer problema para a administrao do Estado. d.2) Um bem maior como a vida, a sade e a dignidade no pode ser sacrificado em funo do direito de crdito (um bem menor). d.3) plenamente aceitvel que seja fornecido ao cidado um servio pblico gratuito. Alis, em ltima instncia essa a funo do Estado, que deve distribuir servios de qualidade e gratuitos a partir dos tributos arrecadados. d.4) Alis, se quem mais pode mais paga tributo, no h qualquer inconveniente em que aquele que no pode pagar pelo servio pblico o receba gratuitamente, como j ocorre no atendimento hospitalar, na segurana pblica, na educao etc. preciso concretizar num exemplo a inteno da lei, para ficar plenamente convencido da justia e constitucionalidade de sua determinao. Tomemos o caso do servio de energia eltrica ou de gua e esgoto. Suponhamos a famlia composta por Joo da Silva, sua esposa Maria e seus dois 160

filhos pequenos, de 2 e 4 anos de idade. Digamos que ele, trabalhador da indstria metalrgica h muitos anos, perca o emprego, pois a indstria empregadora, num corte de gastos, mandou embora dezenas de trabalhadores132. Joo da Silva mora com a famlia numa pequena casa financiada pelo Sistema Financeiro de Habitao. Juntou, anos a fio, uma reserva mensal para poder dar entrada no seu sonho (e necessidade) maior: o imvel. Mas, depois que o adquiriu, com o nascimento do seu segundo filho, o arrocho salarial e o aumento das despesas, no conseguiu mais guardar um tosto sequer, como se diz. Pois bem. Despedido, passou a engrossar a longa fila dos desempregados e a viver da mirrada quantia do seguro-desemprego. Os depsitos que tinha, retirados do Fundo de Garantia, esgotaram-se em 3 meses, j que a maior parte foi usada para complementar a parcela de entrada da residncia. Com dificuldades para comprar comida para seus filhos, Joo deixou de pagar as contas de gua e energia eltrica. Ou, em outros termos, os servios pblicos essenciais de gua e esgoto e de energia eltrica fornecidos na casa de Joo e que so medidos e cobrados todo ms e que, diga-se, ele sempre pagou no foram quitados no vencimento. Agora, o que ir acontecer? Para os adeptos da posio de que pode haver suspenso da entrega dos servios essenciais em caso de inadimplemento, Joo da Silva, sua esposa e filhos pequenos estaro em grande dificuldade, e a violao a seus direitos constitucionais ser flagrante. Se os prestadores dos servios pblicos cortarem o fornecimento de energia eltrica, bem como gua e esgoto, alm das perdas imediatas (comida se estragando na geladeira, riscos de acidente noturno no escuro com as crianas etc.), os direitos bsicos daquelas pessoas passam a no ser supridos. Com isso, surge um problema de sade pblica. As chances de Joo e sua esposa e, especialmente, de seus filhos adoecerem aumentam enormemente. E, quanto mais tempo passar, pior ser. Diramos at que, depois de algum tempo, o problema de sade inexoravelmente ocorrer.

132. Gostaramos de realar que esse exemplo inventado absolutamente (e infelizmente) real no Pas, e, alis, os casos que se multiplicam so muito piores do que esse aqui relatado.

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Nem estamos citando o sofrimento (o dano moral) de Joo e seus familiares, porque ele evidente. Doente aquela famlia, h riscos para os demais cidados que com eles convivem e, assim, para toda a comunidade. isso o que essa posio doutrinria pretende? 5.5.3.4. Garantia constitucional A Carta Constitucional probe terminantemente que isso ocorra: a) O meio ambiente no qual vive o cidado sua residncia, seu local de trabalho, sua cidade etc. deve ser equilibrado e sadio. verdade que difcil obter um adequado meio ambiente no que respeita ao ar atmosfrico numa grande cidade. Mas no , de forma alguma, numa casa. E esse direito j est garantido com plena eficcia. b) desse meio ambiente que decorre, em larga medida, a sade da pessoa e consequentemente sua vida sadia, tudo garantido constitucionalmente. c) Se para a manuteno desse meio ambiente e da sade e vida sadia do indivduo tm de ser fornecidos servios pblicos essenciais, eles s podem ser ininterruptos. d) O corte do servio gera uma violao direta ao direito do cidado e indiretamente prpria sociedade. e) Alis, numa anlise global da possvel economia do sistema de administrao da justia distributiva, evidente que mais custoso para o Estado ter de amparar a famlia que adoeceu por falta do fornecimento dos servios essenciais do que fornec-lo gratuitamente (afora o problema de as doenas se espalharem133). um trabalho simples e barato de preveno da sade. 5.5.3.5. Preo Alm disso tudo, fale-se um pouco do preo do servio pblico. A remunerao do servio pblico, adotando o regime tarifrio, tem a mesma concepo de preo, mas, evidentemente, no se confunde com o

133. Isso sem falar em outros problemas que o corte de servios pblicos acarreta, como o da segurana, por exemplo.

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preo privado, cuja amplitude nasce num contexto de fixao pelo fornecedor, dentro dos parmetros e com os limites constitucionais. Ora, o servio pblico bem indisponvel, sendo prestado pelo Estado e seus agentes por fora de lei. Tais agentes no podem dispor do servio pblico: so obrigados a prest-lo para atingir o interesse pblico irrenuncivel. Assim, ainda que remunerado por meio de preo (tarifa), claro que este h de cercar-se de caractersticas especiais, j que nesta seara no h que se falar em negociao ou deciso entre as partes contratantes, nem em disponibilidade do objeto do negcio. No se pode, por isso, confundir o preo que o consumidor paga ao adquirir roupas numa loja com o preo que o usurio de um servio pblico, essencial e indisponvel paga a uma concessionria. J tivemos oportunidade de observar que mesmo na esfera privada h produtos e servios necessrios (como, p. ex., o medicamento produzido por uma nica empresa que pode curar o cncer, o atendimento do socorro mdico etc.). Nesses casos, dissemos, o consumidor no tem escolha. No pode decidir por adquirir ou no: prisioneiro da compra. Nos servios pblicos a necessidade de sua prpria natureza. De um lado o comando constitucional determina sua prestao134; de outro, o usurio no tem possibilidade de escolher a negociao: obrigado a usufruir do servio pblico, tanto mais em se tratando do servio essencial. Logo, no so o preo e seu pagamento que determinam a prestao do servio pblico, mas a lei. Nessa linha de entendimento j expunha Geraldo Ataliba: Se o servio pblico, deve ser desempenhado por fora de lei, seu nico mvel. O pagamento (...) -lhe logicamente posterior: mera consequncia; no essencial relao de prestao-uso do servio135. Destarte, com ou sem pagamento do preo (tarifa), o Estado no pode eximir-se de prestar o servio pblico, como determina a lei. Claro que esse quadro no se altera quando os servios so prestados mediante concesso ou permisso.

134. Art. 175 da CF: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. 135. Hiptese de incidncia tributria, p. 146.

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E, para concluir nossas observaes, mais dois pontos. O primeiro, j adiantado, refere-se constatao de que existem servios pblicos fornecidos independentemente do pagamento. Por exemplo, o de coleta de lixo. Quer o cidado pague quer no as taxas cobradas, o lixo (tem de ser) recolhido. Pelo simples motivo de que isso essencial, contnuo e fundamental para a manuteno de um meio ambiente saudvel. O segundo relativo ao direito de crdito do prestador do servio pblico. No se pretende simplesmente tirar-lhe o direito de receber o quantum relativo ao fornecimento do servio. Ele pode, claro, receber seu crdito. Mas este, para ser cobrado, est tambm submetido s regras institudas no CDC. A cobrana no pode ser abusiva (art. 42, c/c o art. 71). E, como se ver em captulo especfico136, uma ameaa ilegal de cobrana a do corte do servio essencial. E pior: o corte efetivo com o intuito de forar o consumidor inadimplente ao pagamento uma concreta violao. Ambos os casos restaro tipificados como crime no art. 71137. A nosso ver s h um caminho para o prestador do servio essencial suspender o fornecimento desse servio: ele propor ao judicial para cobrar seu crdito e nessa ao comprovar que o consumidor est agindo de m-f ao no pagar as contas. Pode haver, inclusive, pedido de antecipao de tutela ou pedido de liminar em cautelar, se o fornecedor-credor puder demonstrar a m-f do consumidor138. Nem to difcil fazer a prova. Claro que, no caso de Joo da Silva e sua famlia, o corte dos servios no poder ser feito. Mas, no de algum que, no pagando as contas de gua, adquire um automvel zero-quilmetro, fcil demonstrar sua m inteno. Com isso, salva-se o sistema jurdico, respeita-se o consumidor e garante-se o direito do credor. A justia plena do sistema constitucional se realiza. E nem se argumente que tal circunstncia seria uma violao ao direito do credor, porquanto, como j vimos, receber ou no crdito decorre do risco de sua atividade. E hoje, no sistema jurdico brasileiro, lembre-

136. Captulo 29, infra. 137. Ver nossos comentrios no Captulo 29. 138. No nos esqueamos que nesse caso, de propositura da ao, o nus da prova j dele, isto , o nus da prova da m-f do fornecedor.

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-se que at mesmo o banco fica impossibilitado de receber seu crdito se o devedor residir no nico imvel que lhe pertence, por fora da Lei n. 8.009, que instituiu o chamado bem de famlia legal. Nem por isso se pode falar em injustia, uma vez que aquela lei constitucional e decorre do direito de moradia, assegurado na Carta Magna, como tambm o so, j vimos, a sade, a vida sadia, o meio ambiente equilibrado e, assim, a dignidade da pessoa humana. O Superior Tribunal de Justia, acertadamente, j decidiu que o fornecimento de gua, por se tratar de servio pblico fundamental, essencial e vital ao ser humano, no pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, j que o Poder Pblico dispe dos meios cabveis para a cobrana dos dbitos dos usurios. Essa foi a deciso unnime da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de guas e Saneamento Casan contra o pescador A. M. P. Segundo o pescador, em julho de 1997, o barraco de madeira em que morava com a famlia incendiou-se e todos os mveis foram destrudos, no podendo nada ser recuperado. E, por isso, devido s dificuldades financeiras, atrasou o pagamento das contas de gua Casan. A esposa de A., M. T. P., foi ao escritrio da companhia para pedir o parcelamento da dvida, pois no teriam condies de pagar a quantia vista. O pescador estava reconstruindo a casa com a ajuda da comunidade local, e no poderia ficar sem gua. O representante da Casan no atendeu o pedido de M. Ento, o pescador, que trabalhava na Prefeitura de Piarras (SC), na qual recebia um salrio de R$ 200,00 reais, entrou com mandado de segurana contra a empresa. A primeira instncia acolheu o pedido de A. M. A Casan, ento, apelou ao Tribunal de Justia de Santa Catarina, tendo sua apelao rejeitada. Inconformada, a companhia entrou com recurso especial no Superior Tribunal de Justia alegando que o fornecimento de gua constitui servio remunerado por tarifa, e que deve ser permitida sua interrupo no caso de no pagamento das contas. O Ministro Garcia Vieira, relator do processo, disse, muito corretamente, que a Companhia Catarinense de gua cometeu um ato reprovvel, desumano e ilegal. ela obrigada a fornecer gua populao de maneira adequada, eficiente, segura e contnua e, em caso de atraso por parte do usurio, no poderia cortar o seu fornecimento, expondo o consumidor ao ridculo e ao constrangimento, casos previstos no Cdigo de Defesa do 165

Consumidor. E que, para receber seus crditos, a Casan deve usar os meios legais prprios, no podendo fazer justia privada porque no estamos mais vivendo nessa poca e sim no imprio da lei, e os litgios so compostos pelo Poder Judicirio, e no pelo particular. A gua bem essencial e indispensvel sade e higiene da populao. Seu fornecimento servio pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade, sendo impossvel a sua interrupo e muito menos por atraso no seu pagamento139. 5.5.3.6. Servio pblico: servio ou produto? Em relao aos servios em geral h os puros (prestados por meio da prpria atividade) e os que so prestados com produtos que compem o prprio servio (a tinta do servio de pintura, a cola da instalao do carpete etc.). importante frisar esse aspecto do servio que se faz acompanhar do produto, para evitar dvidas quanto ao servio pblico, pois ainda que ele entregue algum produto (p. ex., gua), continua sendo caracterizado como servio. Para elucidar a questo aproveitemos uma objeo feita por ocasio do famoso black-out ocorrido no Pas em abril de 1999. A questo colocada foi: gua produto, eletricidade tambm. Ento, a distribuidora de energia eltrica, como revendedora do produto energia, no pode ser responsabilizada pelo acidente de consumo que vitimou centenas de pessoas, em funo do black-out. que, em sendo ela distribuidora (comerciante) do produto, simplesmente no fez a sua entrega, porque no o recebeu das linhas de transmisso. O argumento, entretanto, falacioso e desconhece a essncia do significado do servio. Como dissemos, h servios que se prestam acompanhados de produtos. E os servios pblicos de fornecimento de gua, energia eltrica, gs encanado etc. so tpicos nesse caso. Na realidade o fornecimento o servio prestado. A montagem de toda a rede de transmisso, encanamento, saneamento etc. feita para que o servio seja prestado, isto , para que o fornecimento de gua, energia eltrica, gs, seja realizado. , repita-se, servio essencial, que, por suas caractersticas, entrega produto, o que no o descaracteriza como servio. Assim, na hiptese do black-out, a distribuidora responde pelo enquadramento no art. 14 do CDC (defeito do servio prestado) ou no art.

139. REsp 201.112, publicado no site do STJ (27-4-1999).

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20 (vcio) e em todas as demais regras do sistema legal que cuidam dos servios. 5.5.3.7. Consumidor ou contribuinte? O que interessa, na hiptese da previso do art. 22, o que seja servio pblico essencial que est disposio do consumidor, porque somente quando este comparece na condio de consumidor, de um lado, e, de outro, surge o prestador do servio pblico que se tem relao jurdica de consumo, protegida pela Lei n. 8.078/90. E nesse ponto podem-se detectar pelo menos duas correntes: uma que entende que, posto o servio pblico disposio, o administrado que o recebe se confunde com a figura do consumidor. Logo, aplica-se sempre o CDC na relao que envolve prestao de servio pblico140. Outra que afasta a figura do consumidor quando o administrado participa da relao que envolve o servio pblico como contribuinte. Isto , o servio est a sua disposio pela relao de justia distributiva que o apanha na condio de contribuinte, no sentido fiscal, da pessoa que cadastrada e/ou lanada a pagar impostos. Instado a se manifestar exatamente sobre esse ponto, o Poder Judicirio, em deciso da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Paran, entendeu que consumidor e contribuinte so figuras que no se confundem. A discusso surgiu numa ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico daquele Estado, visando anular o aumento abusivo do IPTU praticado por um municpio daquela unidade federativa. O feito foi extinto, tendo sido acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, autor da ao, arguida pela Fazenda Pblica Municipal, que alegou que aquele rgo est autorizado a defender os interesses dos consumidores, mas no os dos contribuintes. O Tribunal entendeu que as expresses consumidor e contribuinte no se equivalem ou se confundem e o fato de estar autorizado o parquet a defender os interesses do consumidor no importa que tambm o esteja no que pertine aos direitos dos contribuintes141.

140. Nessa posio aparece a doutrina apresentada no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 177. 141. AC 53.11-5, rel. Juiz Irlan Arco-Verde, j. 11-11-1992, v. u., RT, 691/170.

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Evidente que no atual estgio da aplicao da lei consumerista no Brasil e tendo em vista a amplitude do conceito de fornecedor e prestador de servios, bem como da natureza dos servios pblicos, o embate prosseguir. De nossa parte temos de colocar que, da maneira como o CDC foi redigido e tendo em vista a amplitude dos conceitos por ele estabelecidos, somos pelo mesmo entendimento dos autores do Anteprojeto, no sentido de que a norma abrange praticamente todas as situaes envolvendo os servios pblicos. Fazemos, no entanto, uma ressalva, conforme a seguir o diremos. Porm, antes justifiquemos esse posicionamento. J vimos que, na definio de fornecedor do caput do art. 3, est expressamente estampada a pessoa jurdica pblica. Estamos examinando o art. 22, que, tambm expressamente, deixa patente que os servios pblicos esto regulados pelo sistema do CDC. Os servios esto definidos no 2 do art. 3, e somente os decorrentes das relaes de carter trabalhista e os prestados sem remunerao ou custo esto excludos. A definio de consumidor foi dada no caput do art. 2, e complementada pelas disposies do pargrafo nico do mesmo artigo, e pelos arts. 17 e 29. Logo, no h alternativa: se, na relao jurdica estabelecida, de um lado estiver o consumidor, que recebe um servio (pblico ou privado), e de outro o fornecedor do servio, que o presta, a relao tpica de consumo e est protegida pelas regras do CDC. Pode-se, verdade, objetar que, se o consumidor no paga diretamente pelo servio, a lei est excluda da relao, porque o 2 do art. 3 fala que o servio prestado mediante remunerao. Mas, como tivemos oportunidade de demonstrar quando da anlise daquela norma, o fato de no existir pagamento direto (p. ex., estacionamento grtis do shopping center) no exclui a norma da relao, pois o que vale o conceito de custo para a oferta do servio e este repassado direta ou indiretamente para o consumidor final142. Assim, quer o consumidor pague quer no pelo servio pblico, no esse fato que vai afastar a incidncia da norma. Nossa ressalva fica para a necessidade que existe, quando se trata de questo envolvendo o administrado-contribuinte, de levar em considerao

142. Ver nossos comentrios e a exceo concreta, que explica o porqu de a norma falar em remunerao no subitem 5.4.5.

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as outras leis do sistema constitucional brasileiro aplicveis no que for compatvel com o subsistema da Lei n. 8.078. 5.5.3.8. Responsabilidade do prestador do servio pblico O pargrafo nico do art. 22 do CDC traz regra totalmente dispensvel . Ela apenas repete o bvio: que os prestadores dos servios pblicos so responsveis pelos vcios dos servios, bem como pelos danos ocasionados por defeitos. Tal responsabilidade, que objetiva, nasce em primeiro lugar do texto constitucional. que o 6 do art. 37 da Constituio Federal dispe, verbis: 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Logo, a norma do pargrafo nico referido apenas repete a garantia, naquilo que diz respeito ao consumidor lesado. O legislador inseriu a norma no contexto do art. 22 apenas, mais uma vez, para deixar patente a responsabilidade do prestador do servio pblico. O intuito foi evitar que surgisse algum tipo de argumento pretendendo elidir a responsabilidade do prestador. Nesse aspecto, pode-se dizer, ento, que fez bem o legislador, uma vez que, como vimos, mesmo com o texto expresso do caput do art. 22, existem fornecedores de servios pblicos que pretendem sustentar o insustentvel: que no esto submetidos s regras da Lei n. 8.078144. Assim, apenas para declarar, consigne-se que o prestador do servio pblico est submetido exatamente a todas as normas que recaem sobre o prestador do servio privado. Portanto, havendo vcio de qualidade do servio, entendido este conforme definido no art. 20 e da maneira como apresentaremos mais frente, pode o consumidor exigir:
143

143. Art. 22 (...) Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. 144. Ver o incio dos comentrios, item 5.5, nos quais apontamos uma ao judicial na qual a Sabesp Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo apresenta razes nesse sentido.

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a) a restituio total ou parcial da quantia paga; b) a reexecuo total ou parcial dos servios; c) o abatimento proporcional do preo145. Da mesma maneira, havendo vcio de quantidade do servio, tambm conforme ainda abordaremos, assiste direito ao consumidor de pleitear: a) a restituio parcial da quantia paga; b) a execuo do servio na parte faltante; c) o abatimento proporcional do preo146. Em ambos os casos, h aplicao dos arts. 19 e 20 do CDC, inclusive com direito a perdas e danos, direito de propor medida judicial com base no art. 84 do CDC etc., conforme demonstraremos. Na hiptese de defeito, aplicam-se as normas estabelecidas no art. 14, da forma como o comentaremos147. Adiante-se que a indenizao garantida ao consumidor plena, incorporando todos os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais por ele sofridos. No que respeita defesa do prestador do servio pblico nos casos de defeito, diga-se que ele pode utilizar-se da previso do 3 do art. 14148, para cujo comentrio tambm remetemos. Como j dissemos que se aplicam todas as normas institudas no CDC nas relaes jurdicas de consumo estabelecidas com o prestador do servio pblico, despiciendo repetir cada uma delas. Reforce-se, apenas para terminar, que o prestador de servios est submetido a todas as obrigaes estabelecidas, tais como o dever de informar, no praticar abusos, no fazer publicidade enganosa, dar oramento, reparar todos os danos causados etc.

5.6. A relao jurdica


Por tudo o que examinamos neste captulo, temos, ento, de concluir que a Lei n. 8.078/90 incidir, nas relaes jurdicas chamadas de consumo, sempre que num dos polos estiver presente o consumidor e no outro o fornecedor.

145. Para mais detalhes consultar Captulo 14, infra. 146. Para mais detalhes consultar tambm Captulo 14, infra. 147. Para mais detalhes consultar Captulo 15, infra. 148. Ver a respeito Captulo 15, infra.

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Incidir tambm quando a prtica comercial puder desde logo, mesmo in abstrato, vir a tornar-se relao jurdica de consumo, pelo simples fato de poder expor e se impor a um consumidor em potencial. Traduzindo: a aplicao do CDC se d mesmo antes que qualquer consumidor em concreto compre, contrate, tenhas seus direitos violados etc. Basta a potncia, a possibilidade, a virtualidade de ocorrncia da relao. isto que vai permitir, por exemplo, o controle da publicidade enganosa ou abusiva, ainda que nenhum consumidor real seja enganado; vai permitir o controle prvio e in abstrato de clusula contratual abusiva antes da assinatura ou surgimento da relao contratual efetiva entre fornecedor e consumidor etc. Esse ltimo aspecto de se ressaltar porque era inimaginvel na vigncia do Cdigo Civil controle prvio e abstrato de clusula contratual , pois contrato no direito privado s existe aps firmado. E essa memria privatista usemos a expresso mais uma vez ainda remanesce gerando problemas de entendimento da lei consumerista.

5.7. Exerccios
5.7.1. Leia a seguinte deciso, depois responda s questes formuladas. LOCAO RETENO OU INDENIZAO POR BENFEITORIAS CLUSULA DE RENNCIA VALIDADE; CDIGO DO CONSUMIDOR CONTRATOS REGULADOS PELA LEI N. 8.245/91 INAPLICABILIDADE. (Acrdo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia) Recurso Especial n. 38274-2-SP (Reg. 93.0024254-7) Relator: Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal Ementa Locao Reteno por benfeitorias Cdigo do Consumidor Lei 8.078/90 Inaplicabilidade. 1. No nula clusula contratual de renncia ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias. 2. No se aplica s locaes prediais urbanas reguladas pela Lei 8.245/91, o Cdigo do Consumidor. 3. Recurso no conhecido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das 171

notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Votaram como o Relator os Srs. Ministros Jesus Costa Lima, Jos Dantas e Assis Toledo. Ausente, justificadamente, o Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Braslia DF, 09 de novembro de 1994. (data do julgamento) Ministro Jesus Costa Lima, Presidente Ministro Edson Vidigal, Relator Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal: Em ao de despejo, denncia vazia em locao no residencial, precedida de notificao premonitria, proposta pelo recorrido, o pedido foi julgado procedente na sentena, e improcedente o do locatrio na reconveno apresentada com vistas ao direito reteno por benfeitorias. Confirmada a deciso no Segundo Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, interps o locatrio recurso especial com base na Constituio, art. 105, III, a, reputando contrariados o CPC arts. 125-I, 332, 405- 3 - IV e a Lei 8.078/90, art. 51, XVI, increpando de nula a clusula contratual e renncia ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias. O recurso foi admitido na origem, ante a impossibilidade de se aplicar a Smula 400 do STF. Sem as contrarrazes do recorrido, subiram os autos a esta Corte. Relatei. Voto O Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, a alegada ofensa Lei 8.078/90 Cdigo do Consumidor impertinente hiptese aqui tratada, razo pela qual o Acrdo recorrido acertadamente afastou sua incidncia, por no ter a mesma aplicao em questes oriundas de vnculo locatcio, anotando que a lei inquilinria regulou toda a matria de que trata, de sorte que a disposio do cdigo especializado na defesa do consumidor, para modificla, haveria de a ela referir-se, especificamente. Mas tal no ocorreu. (fl.77) Ao invocar a proteo da Lei 8.078/90, o recorrente pretende anular a clusula 5 do contrato locatcio, que diz, foi assinado por coao. (fl. 82) O julgado hostilizado, ao confirmar a sentena que afastara o direito de reteno por benfeitorias, consignou que 172

no nula a clusula pela qual o locatrio renunciou ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias realizadas no imvel, como acontece no presente caso (clusula 5, fls. 5). (fl.76) Com efeito, o pretenso direito reteno por benfeitorias, inserido em clusula contratual que o exclui, apresenta-se incabvel como sede de recurso especial, consoante o teor da smula 5, STJ. (...) Assinado, outrossim, que a locao hoje regulada pela Lei 8.245/91, que revogou a Lei 6.649/79 lei especial que trata especificamente das locaes prediais urbanas e no pela Lei 8.078/90, que dispensa proteo ao consumidor, em hipteses no abrangidas por leis especiais. (REsp 38.639-0/SP, 5 Turma). (...) Pergunta-se: a. Voc concorda com a deciso? Sim/No/Por qu? b. Em que hiptese um inquilino poderia invocar a seu favor o CDC, alegando que, alm de inquilino protegido pela atual lei do inquilinato (Lei n. 8.245/91), ele estaria tambm amparado pelo CDC? 5.7.2. Leia a seguinte deciso, depois responda s questes formuladas. CONSUMIDOR Fornecimento de produto com defeito Fato do produto Ausncia de prova de culpa do consumidor ou de terceiro (art. 12, 3, do CDC) e de indicao dos cuidados necessrios a serem tomados com o produto (art. 12, caput, do CDC) Responsabilidade do fabricante. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ap. 650.278-5, da comarca de So Paulo, sendo apelante I. Roupas e Confeces Ltda. e apelado Condomnio L.: Acordam, em 2 Cm. do 1 TACivSP, por v. u., negar provimento ao recurso. 1. Condomnio L. ajuizou ao anulatria de ttulo, precedida de cautelar de sustao de protesto, pretendendo a devoluo da quantia paga e a declarao de inexigibilidade da duplicata decorrente de compra e venda de mercadoria devolvida por conter defeitos e levada a protesto. Pleiteia tambm perdas e danos. A r. sentena de f. julgou procedente a cautelar de procedente em parte a ao (desacolhendo apenas o pedido de perdas e danos), declarando inexigvel o ttulo e definitiva a liminar, condenando a r na devoluo da quantia paga, devidamente atualizada, e ainda nas custas processuais e verba honorria de 10% sobre o valor da causa. 173

Apelou a r (fls.), dizendo que o fato de estar ciente do ocorrido desbotamento de uniformes no implica assumir a responsabilidade, sendo necessrio apurar-se a causa. Pretende a improcedncia da ao e a inverso da sucumbncia. Contrarrazes a fls. 2. A ao no poderia deixar de ter sido julgada procedente. A alegao da apelante, procurando refutar sua responsabilidade pelos defeitos constatados na mercadoria vendida ao autor, a de que simplesmente reconheceu a existncia do problema, sem proclamar-se responsvel. Algumas consideraes impem-se a respeito. A primeira observao a de que, devolvidas as mercadoria, pde a r, sua fabricante, verificar que os uniformes fornecidos estavam precocemente desbotados (f.). Quer isto dizer que estavam defeituosos, imprprios para o consumo, sofrendo um desgaste anormal que recaiu sobre uma das principais caractersticas da mercadoria (sua cor). Tratando-se de fato do produto, responsabilidade era mesmo do fabricante. E este apenas poderia eximir-se dessa responsabilidade se comprovasse um dos fatores apontados no art. 12, 3, do CDC (no ter colocado o produto no mercado, inexistncia do defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro). Os dois primeiros podem desde logo ser afastados, ante o reconhecimento da ocorrncia do fato. Resta o ltimo fundamento. No mencionado documento de f., disse a r que no se responsabilizaria pelo defeito se constatado o uso indevido, lavagem ou conservao (inadequados). A assertiva conjuga-se com a excludente supraenunciada. Ocorre, no entanto, que a r no comprovou ter sido do consumidor, ou de algum terceiro, em carter exclusivo, a culpa pelo resultado. Note-se que, segundo informaram as testemunhas ouvidas, amostra do produto foi encaminhada, para exames, ao fornecedor do tecido (f.). No consta dos autos, entretanto, nenhum dado sobre esse exame, se que foi feito. Cabe acentuar que o nus de provar era da r, por se cuidar de fato contrrio ao afirmado pelo autor. No ser demais consignar que, demandando produto cuidados especiais na lavagem (f.) tais informaes deveriam ser obrigatoriamente prestadas ao consumidor, sob pena de responsabilidade do fabricante (cf. art. 12, caput, do CDC). No consta que o tenham sido, o que igualmente compromete o atendimento do postulado pela r. O debate, nesta fase recursal, cinge-se ao acima abordado, no merecendo acolhida, portanto, a pretenso da apelante. 174

3. Ante o exposto, negam provimento ao recurso. Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Alberto Tedesco, e dele participou o Juiz Morato de Andrade (revisor). So Paulo, 27 de novembro de 1996 SALLES DE TOLEDO relator. Pergunta-se: a. A hiptese contida no acrdo configura negcio jurdico de consumo? Fundamente. b. Em sendo positiva a resposta anterior, qual a espcie de consumidor determinado (sentido amplo, estrito, coletivo)? c. O Condomnio L. pode ser fornecedor na forma prevista no CDC? Fundamente. 5.7.3. Uma empresa da Capital, fabricante de hardwares e softwares para micros, e que emprega cerca de 200 empregados, uma grande consumidora de energia eltrica, gastando milhares de reais mensais com ela. Certo dia, fruto da necessidade, a empresa adquiriu um aparelho sofisticadssimo que se mostrou capaz de reproduzir os softwares com grande economia de escala (supondo-se para este exerccio que isso seja possvel), o que permitiu que a empresa, inclusive, demitisse cerca de 30 empregados. A partir da utilizao desse novo equipamento, passou a existir uma sobrecarga de energia, o que obrigou a empresa a solicitar que a Distribuidora de Energia Eltrica trocasse a fiao, o que foi feito. Alguns dias aps essa operao (troca de fiao), no entanto, uma sobrecarga de energia acabou por queimar o equipamento, causando grave prejuzo empresa. a. Existe relao de consumo no caso apresentado? b. Pode a empresa, alegando ser consumidora, pleitear direitos diante da Distribuidora, com base no CDC? a Distribuidora responsvel? Explique.

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6. OS PRINCPIOS DA LEI N. 8.078/90 E OS DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR


Tem-se dito que se a Lei n. 8.078/90 se tivesse limitado a seus primeiros sete artigos, ainda assim o consumidor poderia receber uma ampla proteo, pois eles refletem concretamente os princpios constitucionais de proteo ao consumidor e bastaria aos intrpretes compreender seus significados. Isso verdade e mais: ver-se- que as normas posteriormente estipuladas no CDC concretizam mais ainda esses princpios e direitos bsicos. Vejamos, ento, quais so esses princpios legais e direitos bsicos fundamentais.

6.1. Dignidade
A dignidade da pessoa humana e do consumidor garantia fundamental que ilumina todos os demais princpios e normas e que, ento, a ela devem respeito, dentro do sistema constitucional soberano brasileiro. A dignidade garantida no caput do art. 4 da Lei n. 8.078/90 est, assim, ligada diretamente quela maior, estampada no texto constitucional. Remetemos, pois, leitura de nossos comentrios ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aplicvel tal e qual na rbita da Lei n. 8.078149.

6.2. Proteo vida, sade e segurana


Proteo vida, sade e segurana so direitos que nascem atrelados ao princpio maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupe um piso vital mnimo150.

149. No Captulo 3, retro, item 3.2. 150. Cf. nota anterior.

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O CDC repete o princpio no art. 4, caput, para assegurar expressamente a sadia qualidade de vida com sade do consumidor e sua segurana, no inciso I do art. 6. Percebe-se ento, que, consequentemente, a regra do caput do art. 4 descreve um quadro amplo de asseguramento de condies morais e materiais para o consumidor. Quando se refere melhoria de qualidade de vida, est apontando no s o conforto material, resultado do direito de aquisio de produtos e servios, especialmente os essenciais (servios pblicos de transporte, gua e eletricidade, gs, os medicamentos e mesmo imveis etc.), mas tambm o desfrute de prazeres ligados ao lazer (garantido no texto constitucional art. 6, caput) e ao bem-estar moral ou psicolgico.

6.3. Proteo e necessidade


A Lei n. 8.078/90 estabelece, logo no seu art. 1, seu carter protecionista e de interesse social. Uma das questes bsicas que justificam a existncia da lei, indo at a interveno do Estado no domnio econmico, a da necessidade de proteo do consumidor em relao a aquisio de certos produtos e servios. Assim, por exemplo, nos casos de medicamentos nicos para doenas graves, nos servios pblicos, no suprimento de alimentos bsicos etc., justifica-se a interveno direta para garantir o suprimento ao consumidor. At no aumento exagerado de preos isso pode acontecer, desde que se trate de caso de necessidade. Esse princpio da garantia do suprimento das necessidades do consumidor est em consonncia com o princpio maior bsico que lhe d sentido, que o da liberdade de agir e escolher, garantido no texto constitucional (art. 1, III, art. 3, I, art. 5, caput, entre outros)151. Do mesmo modo como apontado no subitem anterior, v-se que a norma do caput do art. 4 garante ampla proteo moral e material ao consumidor. E quando se refere melhoria de qualidade de vida, est apontando no s o conforto material, resultado do direito de aquisio de produtos e servios, especialmente os essenciais (imveis, servios pblicos de transporte, gua e eletricidade, gs etc.), mas tambm o desfrute de prazeres li-

151. Cf. nossa anlise do Captulo 3, retro, item 3.3.

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gados ao lazer (garantido no texto constitucional art. 6, caput) e ao bem-estar moral ou psicolgico.

6.4. Transparncia
O princpio da transparncia, expresso no caput do art. 4 do CDC, se traduz na obrigao do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e servios que so oferecidos e, tambm, gerar no contrato a obrigao de propiciar-lhe o conhecimento prvio de seu contedo. O princpio da transparncia ser complementado pelo princpio do dever de informar, previsto no inciso III do art. 6, e a obrigao de apresentar previamente o contedo do contrato est regrada no art. 46.

6.5. Harmonia
Outro princpio do caput do art. 4 aparece tambm no inciso III deste mesmo artigo. A harmonia das relaes de consumo nasce dos princpios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princpios gerais da atividade econmica152. A harmonia ser explicitada, no contexto da Lei n. 8.078, pelos outros princpios da boa-f e equilbrio, que aparecem no inciso III do art. 4, conforme adiante apresentaremos153.

6.6. Vulnerabilidade
O inciso I do art. 4 reconhece: o consumidor vulnervel. Tal reconhecimento uma primeira medida de realizao da isonomia garantida na Constituio Federal154. Significa ele que o consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se fala em meios de produo no se

152. Ver nossa anlise no Captulo 3, retro. 153. Nos itens 6.9 e 6.10. 154. Ver nossos comentrios a respeito do princpio da isonomia no Captulo 3, item 3.6.

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est apenas referindo aos aspectos tcnicos e administrativos para a fabricao e distribuio de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. por isso que, quando se fala em escolha do consumidor, ela j nasce reduzida. O consumidor s pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que so, por evidente, os da obteno de lucro. O segundo aspecto, o econmico, diz respeito maior capacidade econmica que, por via de regra, o fornecedor tem em relao ao consumidor. fato que haver consumidores individuais com boa capacidade econmica e s vezes at superior de pequenos fornecedores. Mas essa a exceo da regra geral.

6.7. Liberdade de escolha


A liberdade de escolha garantida ao consumidor tem supedneo no princpio da liberdade de ao e escolha da Constituio Federal (arts. 1, III, 3, I, 5, caput, entre outros)155. Tem, tambm, relao indireta com o princpio da vulnerabilidade, previsto no inciso I do art. 4.

6.8. Interveno do Estado


O inciso II do art. 4 autoriza a interveno direta do Estado para proteger efetivamente o consumidor, no s visando assegurar-lhe acesso aos produtos e servios essenciais como para garantir qualidade e adequao dos produtos e servios (segurana, durabilidade, desempenho). E volta no inciso VI deste mesmo art. 4, pelo qual se verifica a estreita consonncia com os maiores princpios constitucionais, especialmente os da dignidade da pessoa humana, isonomia e princpios gerais da atividade econmica.

155. Cf. nossa anlise no Captulo 3, retro, item 3.3.

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6.9. A boa-f
O inciso III do art. 4 do CDC aponta a harmonizao dos interesses dos partcipes das relaes de consumo, que, como vimos acima, tem fundamento nos princpios maiores da isonomia e solidariedade. Essa harmonizao nasce, ento, fundada na boa-f e no equilbrio. Vejamos, na sequncia, esses dois outros princpios. 6.9.1. Boa-f objetiva A boa-f estampada no inciso III referido princpio da Lei n. 8.078. Retornar no art. 51 como clusula geral (inciso IV)156. A que a lei consumerista incorpora a chamada boa-f objetiva, diversa da subjetiva. A boa-f subjetiva diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena sobre determinada situao pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao. Nesse sentido, a boa-f pode ser encontrada em vrios preceitos do Cdigo Civil, como, por exemplo, no art. 1.567, quando trata dos efeitos do casamento putativo157, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-f158, no art. 879, que se refere boa-f do alienante do imvel indevidamente recebido etc.159.

156. Ver, a respeito, o Captulo 31, infra, subitem 31.2.3.3 e Captulo 36, item 36.9. 157. Cdigo Civil: Art. 1.561. Embora anulvel, ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis at ao dia da sentena anulatria. 1 Se um s dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. 158. Cdigo Civil: Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. 159. Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde por perdas e danos. Pargrafo nico. Se o imvel foi

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J a boa-f objetiva, que a que est presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto , o dever das partes de agir conforme certos parmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo. No o equilbrio econmico, como pretendem alguns, mas o equilbrio das posies contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matria de consumo, como regra, h um desequilbrio de foras. Da que, para chegar a um equilbrio real, o intrprete deve fazer uma anlise global do contrato, de uma clusula em relao s demais160. A boa-f objetiva funciona, ento, como um modelo, um standard, que no depende de forma alguma da verificao da m-f subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Deste modo, quando se fala em boa-f objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuao de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito outra. um princpio que visa garantir a ao sem abuso, sem obstruo, sem causar leso a ningum, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes. A boa-f objetiva uma espcie de pr-condio abstrata de uma relao ideal. Toda vez que no caso concreto, por exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em considerao essa condio ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa. 6.9.2. Boa-f como princpio O princpio da boa-f estampado no art. 4 da lei consumerista tem, ento, como funo viabilizar os ditames constitucionais da ordem econmica, compatibilizando interesses aparentemente contraditrios, como a proteo do consumidor e o desenvolvimento econmico e tecnolgico.

alienado por ttulo gratuito, ou se, alienado por ttulo oneroso, o terceiro adquirente agiu de m-f, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao. 160. O novo Cdigo Civil tambm incorporou a boa-f objetiva como base para as relaes contratuais, como se pode ver do art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f e do art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

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Com isso, tem-se que a boa-f no serve somente para a defesa do dbil, mas sim como fundamento para orientar a interpretao garantidora da ordem econmica, que, como vimos, tem na harmonia dos princpios constitucionais do art. 170 sua razo de ser. Mas, no s isso. Hodiernamente h de se levar em conta o princpio da boa-f objetiva no papel que ele desempenha na construo do prprio sistema jurdico, assim como na aplicao efetiva dos demais princpios e normas jurdicas, todos suporte do modelo da sociedade capitalista contempornea. Com efeito, a hermenutica jurdica tem apontado no transcurso da histria os vrios problemas com os quais se depara o intrprete, no s na anlise da norma e seu drama, no que diz respeito eficcia, mas tambm na do problema da compreenso do comportamento humano. Deste, dependendo da ideologia ou da escola qual pertena o hermeneuta, h sempre uma maior ou menor disposio de se buscar uma adequao/inadequao na questo da incidncia normativa: h os que atribuem o comportamento incidncia direta da norma jurdica; os que alegam que a norma jurdica produzida por conta da presso que o comportamento humano exerce sobre o legislador e logo sobre o sistema jurdico produzido; os que dizem que a norma tem carter educador juntamente com os outros sistemas sociais de educao; os que atestam que, simplesmente, a norma jurdica superestrutura de manuteno do status quo; os que veem na norma o instrumento de controle poltico e social; enfim, possvel detectar tantas variaes das implicaes existentes entre sistema jurdico e sociedade (ou norma jurdica e comportamento humano) quantas escolas puderem ser investigadas. Realmente, so vrias as teorias que pretendem dar conta do fenmeno produzido no seio social enquanto ao humana ou comportamento humano na sua correlao com as normas em geral e jurdica em particular. Pois bem. Acontece que, independentemente da escola, existem algumas frmulas gerais que sempre se repetem como topi, isto , como frmulas de procura ou operaes estruturantes a serem utilizadas pelo intrprete para resolver um problema de aplicao/interpretao normativa, no que diz respeito ao caso concreto161. Vale dizer, esse elemento tpico acaba por ser

161. V., a respeito da Tpica, Theodor Viehweg, Tpica e jurisprudncia, Braslia: UNB, 1980, passim.

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utilizado pelo intrprete com o intuito de persuadir o receptor de sua mensagem, o que deve ser feito, portanto, de tal modo que cause uma impresso convincente no destinatrio162. Ora, a deciso jurdica decorrente do ato interpretativo surge linguisticamente num texto (numa obra doutrinria, numa deciso judicial, num parecer e, num certo sentido, na prpria norma jurdica escrita) como uma argumentao racional, advinda de uma discusso tambm racional, fruto de um sujeito pensante racional, que, por sua vez, conseguiu articular proposies racionais. O ciclo surge fechado num sistema racional. Acontece que, muitas vezes, fica difcil para o intrprete resolver o problema de modo racional lanando mo do repertrio lingustico do sistema normativo escrito. Por vezes, faltam palavras capazes de dar conta dos fatos, dos valores, das disputas reais envolvidas, das justaposies de normas, dos conflitos de interesses, das contradies normativas, de suas antinomias e at de seus paradoxos. Nesse momento, ento, para resolver racionalmente o problema estudado, ele lana mo dessas frmulas, verdadeiros modelos capazes de apresentar um caminho para a soluo do problema. Dentre as vrias alternativas, chamamos ateno aqui para standarts, tais como fato notrio, regras ordinrias da experincia, homem comum, pensamento mdio, razoabilidade, parcimnia, equilbrio, justia (no sentido de equilbrio), bom-senso, senso comum etc. importante notar que essas frmulas funcionam em sua capacidade de persuaso e convencimento, porque, de algum modo, elas, muitas vezes, apontam para verdades objetivas, traduzidas aqui como fatos concretos verificveis. O destinatrio do discurso racional preenchido com essas frmulas o acata como verdadeiro, pois sabe, intuitivamente, que eles, em algum momento, corresponderam realidade. Ou, em outras palavras, aceita o argumento estandartizado, porque reconhece nele, de forma incons ciente intuitiva , um foro de legitimidade, uma vez que produzidos na realidade como um fato inexorvel.

162. Como diz Trcio Sampaio Ferraz Jr. ao apresentar o funcionamento da tpica material: A tpica material, diz ele, proporciona, s partes, um repertrio de pontos de vista que elas podem assumir (ou criar), no intuito de persuadir (ou dissuadir) o receptor da sua ao lingustica. Os partcipes do discurso judicial, ao desejar influenciar o decurso do dilogo-contra (persuasivo), precisam produzir uma impresso convincente e confiante; as suas aes lingusticas devem ser dignas de crdito (Direito, retrica e comunicao. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 87).

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Pois bem. O standart da boa-f objetiva um desses topos fundamentais que, inserido no contexto lingustico dos operadores do direito, estudiosos da sociedade capitalista contempornea, no Brasil, por ser erigido a princpio na Lei n. 8.078/90, foi adotado pelo novo Cdigo Civil e vem sendo reconhecido como elemento da base do prprio sistema jurdico constitucional. Examine-se, pois, o funcionamento da boa-f objetiva: o intrprete lana mo dela, utilizando-a como um modelo, um standart (um topos) a ser adotado na verificao do caso em si. Isto , qualquer situao jurdica estabelecida para ser validamente legtima, de acordo com o sistema jurdico, deve poder ser submetida verificao da boa-f objetiva que lhe subjacente, de maneira que todas as partes envolvidas (quer seja credora, devedora, interveniente, ofertante, adquirente, estipulante etc.) devem-na respeitar. A boa-f objetiva , assim, uma espcie de pr-condio abstrata de uma relao ideal (justa), disposta como um tipo ao qual o caso concreto deve se amoldar. Ela aponta, pois, para um comportamento fiel, leal, na atuao de cada uma das partes contratantes, a fim de garantir o respeito ao direito da outra. Ela um modelo principiolgico que visa garantir a ao e/ou conduta sem qualquer abuso ou nenhum tipo de obstruo ou, ainda, leso outra parte ou partes envolvidas na relao, tudo de modo a gerar uma atitude cooperativa que seja capaz de realizar o intento da relao jurdica legitimamente estabelecida. Desse modo, pode-se afirmar que, na eventualidade de lide, sempre que o magistrado encontrar alguma dificuldade para analisar o caso concreto na verificao de algum tipo de abuso, deve levar em considerao essa condio ideal apriorstica, pela qual as partes deveriam, desde logo, ter pautado suas aes e condutas, de forma adequada e justa. Ele deve, ento, num esforo de construo, buscar identificar qual o modelo previsto para aquele caso concreto, qual seria o tipo ideal esperado para que aquele caso concreto pudesse estar adequado, pudesse fazer justia s partes e, a partir desse standart, verificar se o caso concreto nele se enquadra, para da extrair as consequncias jurdicas exigidas. 6.9.3. O equilbrio Este outro princpio que pretende, concretamente, a realizao do princpio magno da justia (art. 3, I, da CF). Relaes jurdicas equilibradas 184

implicam a soluo do tratamento equitativo. O equilbrio se espraia, no plano contratual, na norma do inciso IV do art. 51, bem como no inciso III do 1 do mesmo art. 51.

6.10. Igualdade nas contrataes


O inc. II do art. 6 garante, ainda, igualdade nas contrataes. o asseguramento expresso do princpio da igualdade estampado no texto constitucional (art. 5, caput, da CF). Pela norma instituda nesse inciso fica estabelecido que o fornecedor no pode diferenciar os consumidores entre si. Ele est obrigado a oferecer as mesmas condies a todos os consumidores. Admitir-se- apenas que se estabeleam certos privilgios aos consumidores que necessitam de proteo especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianas, exatamente em respeito aplicao concreta do princpio da isonomia163.

6.11. Dever de informar


O dever de informar princpio fundamental na Lei n. 8.078, aparecendo inicialmente no inciso II do art. 6, e, junto ao princpio da transparncia estampado no caput do art. 4, traz uma nova formatao aos produtos e servios oferecidos no mercado. Com efeito, na sistemtica implantada pelo CDC, o fornecedor est obrigado a prestar todas as informaes acerca do produto e do servio, suas caractersticas, qualidades, riscos, preos etc., de maneira clara e precisa, no se admitindo falhas ou omisses164. Trata-se de um dever exigido mesmo antes do incio de qualquer relao. A informao passou a ser componente necessrio do produto e do servio, que no podem ser oferecidos no mercado sem ela. O princpio da transparncia, como vimos, est j previsto no caput do art. 4, e traduz a obrigao de o fornecedor dar ao consumidor a opor163. Ver nossos comentrios ao princpio da igualdade no item 3.6. 164. Esse princpio volta no art. 31, mais detalhado. Leia-se: A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores (ver nossos comentrios no Cap. 21).

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tunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato que est sendo apresentado165. Assim, da soma dos princpios, compostos de dois deveres o da transparncia e o da informao , fica estabelecida a obrigao de o fornecedor dar cabal informao sobre seus produtos e servios oferecidos e colocados no mercado, bem como das clusulas contratuais por ele estipuladas.

6.12. Proteo contra publicidade enganosa ou abusiva


O princpio da proteo contra publicidade enganosa ou abusiva previsto no inciso IV do art. 6 nasce como expresso do princpio maior estampado no texto constitucional relativo publicidade. Ele tambm decorrente de toda a lgica do sistema da Lei n. 8.078. que, pelos princpios j analisados, sabe-se que h um controle efetivo dos produtos e servios no que diz respeito qualidade, adequao e segurana. A informao a respeito das caractersticas, qualidade, funcionamento, preo etc. elemento essencial dos produtos e servios. Os contratos tm de ser apresentados previamente ao consumidor de forma clara. Ora, produo e publicidade no se confundem. Ainda que se saiba que a publicidade representa a produo realizada pelo publicitrio, agncia etc., sua razo de existir funda-se em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, de ver que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. J tivemos oportunidade de verificar que a explorao de qualquer atividade tem fundamento na Constituio Federal, que estabelece limites para harmoniz-la com as demais garantias fundamentais. Vimos e veremos ainda mais que a Lei n. 8.078, como decorrncia do comando constitucional, detalha bastante o controle dessa produo. E se, ento, a prpria explorao e a produo primria so limitadas, por mais fora de razo pode e deve haver controle da atividade publicitria, que, como se disse, instrumental, ligada quela de origem, porquanto serve como meio de fala dos produtos e servios: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc.

165. E que aparece como norma expressa do art. 46 (ver item 3.12).

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Assim, como a atividade de explorao primria do mercado, visando a produo, tem limites estabelecidos, a publicidade que dela fala (da produo) deve ser restringida. Aqui, nesses princpios, a lei aponta o controle da publicidade enganosa e abusiva, e este exercido por meio das normas estabelecidas nos arts. 36 a 38, nos tipos penais dos arts. 67 a 69, bem como, de forma indireta, em outros dispositivos, tal como o art. 30166.

6.13. Proibio de prticas abusivas


A norma do inciso IV do mesmo art. 6 probe incondicionalmente as prticas e as clusulas abusivas. A ideia da abusividade tem relao com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatao de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exerccio que acabou por levar o legislador a tipificar certas aes como abusivas. Com efeito, avalie-se a doutrina do abuso do direito. Preliminarmente, diga-se, a expresso abuso do direito e no abuso de direito, porquanto se abusa de certo direito que se tem. O uso do do como contrao da preposio de e do artigo o designativo do direito do qual se abusa. Muito atacada, aos poucos a teoria do abuso do direito foi-se firmando, sendo hoje aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Anteriormente dizia-se que a expresso abuso do direito era logomquica, isto , continha palavreado intil, pois, se se tem direito, no se tem abuso. Este seria j o no direito, o antidireito ou o ato ilcito. Logo, abuso no seria direito, e, em contrapartida, quem tem direito exerce-o, e no pode estar abusando ao exerc-lo. Acontece que a prtica real do exerccio dos vrios direitos subjetivos acabou por demonstrar que, em alguns casos, no havia ato ilcito, mas era o prprio exerccio do direito em si que se caracterizava como abusivo. A teoria do abuso do direito, ento, ganhou fora e passou a preponderar.

166. Ver nossos comentrios sobre os artigos citados, especialmente 36 a 38 e 30, nos Captulos 21 a 26.

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Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exerccio de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exerccio, por parte do titular. Na realidade, a doutrina do abuso do direito tem sido muito importante, como se disse, especialmente pela influncia que exerceu e exerce sobre os legisladores. Muitas normas jurdicas acabaram por incorporar em seus diplomas legais as prticas abusivas, para proibi-las. Alis, ainda que no abertamente, o prprio Cdigo Civil brasileiro de 1916 j admitia de forma indireta a possibilidade da existncia do abuso do direito. Isto porque, no art. 160, I, havia o reconhecimento de que o exerccio regular de um direito no constitui ato ilcito. Leia-se seu teor: Art. 160. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Logo, a contrario sensu, o exerccio irregular isto , abusivo poderia caracterizar-se como ilcito no sistema do Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 187, trouxe expressamente a proibio ao abuso de direito, dispondo que tambm comete ao ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. E o art. 188, I, repetiu a regra do vetusto cdigo: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Antes do novo Cdigo Civil, o CDC proibiu explicitamente o abuso do direito, ao nulificar as clusulas contratuais abusivas, tornando-as ilcitas. A legislao brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou por regular uma srie de aes e condutas que outrora eram tidas como meras prticas abusivas, tornando-as ilcitas. E o exemplo mais atual disso so as normas do CDC que probem o abuso e nulificam as clusulas contratuais abusivas, como veremos167.

167. Nos Captulos 25 e 36, infra.

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Assim, a proibio das prticas abusivas absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplificativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42, etc.

6.14. Proibio de clusulas abusivas


Na esteira da proibio das prticas abusivas, no mesmo inciso IV do art. 6, como no poderia deixar de ser, a Lei n. 8.078 veda a elaborao de clusulas contratuais abusivas. Nessa linha de conduta, ento, o CDC tacha de nulas todas as clusulas abusivas (arts. 51 a 53).

6.15. Princpio da conservao


As garantias institudas no inciso V do art. 6 trazem implcito o princpio da conservao do contrato de consumo. que, como se ver na sequncia, a instituio do direito modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais e do direito reviso de clusulas em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem na sua teleologia o sentido de conservao do pacto. A lei quer modificar e rever as clusulas, mas manter o contrato em vigncia. O princpio de conservao, implcito na norma do inciso V do art. 6, est explcito no 2 do art. 51.

6.16. Modificao das clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais


A Lei n. 8.078, com supedneo nos princpios da boa-f e do equilbrio (art. 4, III), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), que decorre da necessidade de aplicao concreta do princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput, da CF), garante o direito de modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, bem como assegura o direito reviso das clusulas em funo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, como se ver na sequncia. O princpio do inciso V do art. 6 volta como norma de declarao de nulidade da clusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e 1), mas a 189

nulidade no significa que o contrato ser extinto. Como essa regra garante a modificao do contrato, pelo princpio da conservao o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integrao das demais clusulas e do sentido estabelecido no contrato em funo de seu objeto, no esforo de mant-lo em vigor. Esse princpio da conservao, que implcito na hiptese da regra do inciso V do art. 6, est explicitado no 2 do art. 51.

6.17. Direito de reviso


A garantia de reviso das clusulas contratuais em razo dos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, tambm, fundamento nos outros princpios institudos no CDC citados no item anterior: boa-f e equilbrio (art. 4, III), vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), que decorre do princpio maior constitucional da isonomia (art. 5, caput, da CF). Entenda-se, ento, claramente o sentido de reviso trazido pela lei consumerista. No se trata da clusula rebus sic stantibus, mas, sim, de reviso pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou no previso ou possibilidade de previso dos acontecimentos. Explique-se bem. A teoria da impreviso prevista na regra da clusula rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes no tinham condies de prever aqueles acontecimentos, que acabaram surgindo. Por isso se fala em impreviso. A alterao do contrato em poca futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negcio, as partes no tinham condies de prever. Na sistemtica do CDC no h necessidade desse exerccio todo. Para que se faa a reviso do contrato basta que, aps ter ele sido firmado, surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. No se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou no prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alterao substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor. Esse princpio, que fundamental, tem por base as caractersticas da relao de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que assume integralmente o risco de seu negcio e que detm o conhecimento tcnico para implement-lo e oferec-lo no mercado. Alm disso, o princpio decorre de uma das caractersticas do contrato, que tpico de adeso, e, claro, fundado naqueles princpios apresentados acima. 190

Tomemos como exemplo um caso grave ocorrido no Pas, que, tendo atingido milhares de consumidores, demonstra a importncia desse preceito. Quando da implantao do real, houve certa estabilizao econmica e a nossa moeda caminhava pari passu com o dlar. Isto levou vrias pessoas a firmarem contratos em moeda estrangeira ou a adquirirem veculos com financiamento pela variao cambial do dlar. No entanto, essas pessoas foram surpreendidas com a liberao do cmbio ocorrida em janeiro de 1999. Com o pulo do cmbio e a perda do valor de nossa moeda, o real, os contratos sofreram acrscimos muito acima do que os consumidores podiam suportar. Este foi um caso tpico que exigia reviso da clusula de reajuste pela variao cambial, trocando-se tal reajuste por outro ndice, por exemplo, o IGP, da Fundao Getulio Vargas168.

6.18. Preveno e reparao de danos materiais e morais


No Captulo 15, infra, avaliaremos a garantia da indenizao por danos materiais e morais, bem como os sentidos de cada uma, a possibilidade de cumulao, os critrios para a determinao do quantum em cada caso etc. Realcemos aqui, no contexto da garantia estabelecida no inciso VI do art. 6, alguns aspectos. 6.18.1. Proibio do tarifamento O valor da indenizao por danos materiais h de ser tal que possibilite a reabilitao integral do dano (emergente ou dos lucros cessantes), de forma que est proibido o tarifamento. Mas, se dvidas ainda persistiam, o preceito do CDC as espancou definitivamente. Com efeito, a utilizao do adjetivo efetivo, ligado preveno (e depois reparao) do dano, tem o sentido de manter estvel, permanente, fixo, o patrimnio do consumidor169.

168. Tivemos oportunidade de sustentar, em artigo publicado pela Revista BIS da Saraiva (ano 8, n. 1, mar. 1999), que tais clusulas de reajuste dos contratos de leasing pela variao cambial eram nulas, e, na pior das hipteses, caberia a reviso. 169. Efetivo: que se manifesta por um efeito real, permanente, estvel, fixo (Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 620).

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Ora, se o patrimnio do consumidor , digamos, avaliado em R$ 10.000,00 antes de o dano surgir, e a norma quer que ele se previna de modo a mant-lo nesse mesmo patamar, o tarifamento est proibido, porque este implicaria a diminuio do patrimnio caso houvesse dano. 6.18.2. Preveno A preveno ao dano material ou moral significa que est garantido ao consumidor o direito de ir a juzo requerer medidas cautelares com pedido de liminar a fim de evit-lo. E, dando especificidade a essa garantia, a Lei n. 8.078 firmou regras processuais importantes nos arts. 83 e 84170. 6.18.3. Reparao integral De todo modo, havendo dano material representado por perdas emergentes ou relativas a lucros cessantes, ou dano moral, sua reparao tem de ser integral. 6.18.4. Direitos individuais, coletivos e difusos Acertadamente, a norma deixou consignado que a preveno e a reparao dos danos no dizem respeito apenas aos direitos dos consumidores individuais, mas tambm aos coletivos e aos difusos, ao que, por necessria ligao, de se referir a garantia aos direitos individuais homogneos171.
170. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287 do CPC). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prrias, tais como busca e apretico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necess enso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. 171. A definio de direito difuso, coletivo e individual homogneo est prevista no pargrafo nico do art. 81 e ser estudada no Captulo 41, infra.

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6.19. Acesso Justia


A proteo de acesso aos rgos administrativos e judiciais para preveno e garantia de seus direitos enquanto consumidores ampla, o que implica abono e iseno de taxas e custas, nomeao de procuradores para defend-los, atendimento preferencial etc. (Conforme regra do inciso VII do art. 6.) Desde 1950, no s os consumidores, mas qualquer pessoa j goza dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, o que est estabelecido pela Lei n. 1.060/50, cujo art. 2 dispe: Art. 2 Gozaro dos benefcios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, que necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar ou do trabalho. Pargrafo nico. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Esse dispositivo legal, no entanto, vem sendo aplicado de forma equivocada numa srie de decises judiciais, especialmente pela confuso estabelecida entre ele e o direito de assistncia jurdica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5, LXXIV). necessrio, pois, que busquemos solver esse problema. 6.19.1. A assistncia judiciria Um dos grandes entraves para o exerccio da cidadania sempre foi o de ordem financeira, capaz de por si s impedir a pessoa de bater s portas do Judicirio para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentao democrtica bastante ampla, j nos idos de 1950, foi editada a Lei n. 1.060 visando acabar com essa ordem de impedimento. Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes da Lei n. 1.060/50 est na garantia do direito de iseno que pode a parte requerer, consistente em no arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exerccio dessa prerrogativa? Apenas e to somente a simples afirmao em Juzo de que a parte no tem condies de arcar com esse custo sem prejuzo de seu prprio sustento e/ou de sua famlia. Nada mais. O art. 4 da Lei de Assistncia Judiciria, como conhecida a Lei n. 1.060/50, expresso nesse sentido ao dispor que: 193

A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. O legislador fez exigncia bastante singela: basta a mera afirmao na prpria pea processual (a norma fala em petio inicial, mas a interpretao extensiva consensual e pacfica oferecida pela doutrina e jurisprudncia deixa patente que o pleito pode ser feito na contestao, nos embargos etc.). O texto legal de clareza solar, exigindo uma mera interpretao gramatical. Alis, a questo induvidosa, inclusive, no E. STJ: Processual Pedido de Assistncia Judiciria gratuita Requisito Prazo suficiente a simples afirmao do estado de pobreza para a obteno do benefcio da justia gratuita Recurso provido172. E isso porque a garantia que est em jogo a do acesso Justia e no a do direito de o Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao Judicirio sem pagar taxas e com isso lesa o errio pblico, o 1 do referido art. 4 resolve a pendncia: Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Agora pergunta-se: a parte, consumidora ou no, no tem de provar a insuficincia de recursos? Esse um dos temas que ainda gera decises dspares. E isso porque difcil ao magistrado admitir que alguma afirmao possa ser feita em Juzo sem a devida apresentao de prova correspondente. Acontece que, na hiptese, o legislador presume a prova da afirmao. No significa dizer que a parte no tem que provar, mas que existe uma presuno legal de que ela est falando a verdade. Essa presuno juris tantum, podendo a parte contrria impugnar a concesso para desmont-la, conforme estabelecido no caput do art. 7 da Lei: A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso. Portanto, no se trata de afirmao sem prova, mas de simples inverso do nus da prova para a parte contrria, em funo da presuno legal exis-

172. REsp 174.538-SP, 1 T., rel. Min. Garcia Vieira, j. 8-9-1998, DJ, 26-10-1998, p. 47.

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tente. E no poderia ser de outro modo, pois, caso assim no fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que, antes de decidir o tema posto, o juiz teria de avaliar se a parte tinha ou no condies de arcar com as despesas. (No se esquea de que a parte que mentir nesse ponto ser condenada ao pagamento do dcuplo das custas.) H ainda uma outra salvaguarda para impedir que a parte se aproveite ilegitimamente do benefcio: a prevista no caput do art. 5 da Lei, que assim dispe, verbis: Art. 5 O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas. Se o Magistrado, examinando as provas j existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir um juzo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e no econmica, como s vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concesso. A parte pode muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica, mas estar impossibilitada de pagar um mnimo de taxas. Aproveite-se para dizer que tambm no impedimento para a concesso do benefcio o fato de a parte ter advogado prprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorrios para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda. Desse modo, reafirme-se que no precisa a parte fazer qualquer prova da insuficincia de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declarao de pobreza especfica para fins processuais. Ou seja, pela s declarao atestada na prpria pea processual h indicao suficiente para se extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso justia, garantia fundamental. 6.19.2. A confuso entre assistncia judiciria e assistncia jurdica Algumas decises judiciais tm confundido assistncia judiciria com assistncia jurdica173, o que tem levado ao indeferimento do pedido

173. Assim, por exemplo, est, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.9999 do 1 TACSP, DO, 28-6-2002; b) AI 1.207.345-7, de 1-7-2003, tambm do 1 TACSP.

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de assistncia judiciria, sob o argumento de que ... princpio constitucional a necessidade de comprovao de insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV, da Constituio Federal)174, extraindo da a concluso de que cabe parte demonstrar, documentalmente (atravs de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficincia alegada (...), pois o benefcio para quem realmente tem e demonstre a necessidade175. Essa interpretao da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, equivocada. Com efeito, dispe o referido inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e to somente da primeira das regras de interpretao, a gramatical, percebe-se que o comando lingustico estampado no texto magno no se dirige a isenes de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da assistncia jurdica integral e gratuita aos que, dela necessitando, requererem. Veja-se que a Constituio Federal utiliza o adjetivo jurdico e no o adjetivo judicirio: a reside a confuso. No se perca de vista o fundamento de defesa democrtica da cidadania trazido pela Lei n. 1.060, j nos idos de 1950. S por isso, deve-se, desde logo, prestar mais ateno no que disciplina a atual Constituio Federal em relao ao assunto, especialmente levando-se em considerao o fato de que ela inaugurou no Pas um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso justia176.

174. AI da letra a da nota anterior. 175. Deciso da 3 Vara Cvel de Araatuba/SP, Ao Monitria, Proc. 3354/2003. 176. V., a respeito, Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 5. ed. rev. ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, Seo III.

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Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinao para que o Estado garanta assistncia jurdica integral e gratuita a quem necessitar. para esse tipo de servio essencial que o cidado deve comprovar insuficincia de recursos e no para requerer a mera iseno de taxas, custas e despesas processuais. A doutrina define, sem sombra de dvida, o que vem a ser a assistncia jurdica integral e gratuita: (...) Diferentemente da assistncia judiciria prevista na constituio anterior, a assistncia jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promover a assistncia aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurdicos, e, ainda, propondo aes e defendendo o necessitado nas aes em face dele propostas177. Percebe-se, pois, que razovel exigir do cidado a comprovao da insuficincia de recursos, mas somente quando se trate de assistncia jurdica integral e gratuita (e no de simples assistncia judiciria, diga-se mais uma vez), e isto porque: a) no se est falando apenas de ao judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos seguir, de assinar ou no um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitao, notificar algum etc., podendo chegar, claro, na ao judicial j encampada e patrocinada totalmente pelo Estado; b) se est tratando de entrega direta de servio pblico, com prestao de servio completo, o que exige do Estado aparelhamento especfico escritrios, advogados etc. e custo adicional. Realce-se um ponto importantssimo: em momento algum se est a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual, fazendo afirmao falsa como parecem querer dar a entender algumas decises178; longe disso. O que a Lei n. 1.060/50 faz apenas, de um lado, garantir que a parte no tenha bloqueado o acesso ao Judicirio por uma exigncia burocrtica e, de outro, transferir para a parte contrria o nus da demonstrao da no veracidade da afirmao daquele que recebe o benefcio da assistncia judiciria gratuita.

177. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 77. 178. Como, por exemplo, a da letra b da nota 162, supra.

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Em outras palavras, a Lei n. 1.060/50 d o direito subjetivo pessoa de, mediante simples afirmao especial, pleitear os benefcios de assistncia judiciria gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao Juiz s cabe indeferi-la se tiver fundadas razes para tanto (art. 5). No tendo, nada pode fazer a no ser deferir o pleito. Da, caber parte contrria caso queira impugnar a concesso, sendo dela o nus da prova da inveracidade da afirmao. Se a parte contrria fizer tal prova, ento, o beneficirio ser condenado ao pagamento do dcuplo das custas judiciais ( 1 do art. 4). V-se, portanto, que no s a Lei n. 1.060/50 foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, como est em plena sintonia com seus princpios, ao garantir acesso justia, de forma clere, imparcial, e fundada no devido processo legal179. Saliente-se, ademais, que no vinga a alegao, s vezes esposada em Juzo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no 3 do art. 4 da Lei n. 1.060/50, e isso porque tal diploma est revogado. O referido 3 do art. 4 foi acrescentado pela Lei n. 6.654/79, que exigia a apresentao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social, quando do requerimento de assistncia judiciria gratuita. Tal norma dispunha o seguinte: 3 A apresentao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social, devidamente legalizada, onde o juiz verificar a necessidade da parte, substituir os atestados exigidos nos 1 e 2 deste artigo. Acontece que, pela nova redao dos 1 e 2 do art. 4, dada pela Lei n. 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nesses pargrafos, o que tornou implicitamente revogado o 3 e sua exigncia180. 6.19.3. Dois dispositivos diversos Portanto, no h qualquer incompatibilidade entre a Lei n. 1.060/50 e o inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal, pois este regula a assis-

179. Anote-se, em acrscimo, ainda que em rodap, que a garantia constitucional do acesso justia no significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciria for excessiva, de modo a criar obstculo ao acesso justia, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princpio aqui estudado (conf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 98). 180. Nesse sentido e por todos: Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 35. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4, p. 1150.

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tncia jurdica integral e gratuita, aquela, nos arts. 1 ao 4, apenas a assistncia judiciria relativa iseno de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige comprovao da insuficincia de recursos; naquela basta a afirmao dessa insuficincia.

6.20. Adequada e eficaz prestao de servios pblicos


O inciso X do art. 6 estabeleceu a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos como decorrncia do princpio maior da eficincia previsto na Constituio Federal. Conforme comentamos anteriormente181, o legislador constitucional acresceu ao elemento obrigatrio da adequao do servio pblico o da eficincia. Isso significa que no basta haver adequao, nem estar disposio das pessoas. O servio tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. O significado de eficincia remete ao resultado: eficiente aquilo que funciona. A eficincia um plus necessrio da adequao. O indivduo recebe servio pblico eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado suprida concretamente. isso o que o princpio constitucional pretende. E isso o que dispe a Lei n. 8.078182.

6.21. Responsabilidade solidria


O pargrafo nico do art. 7 do CDC estabeleceu o princpio da solidariedade legal para responsabilidade pela reparao dos danos causados ao consumidor. A norma estipulou expressamente a responsabilidade solidria, em conformidade com a lei substantiva ptria183, deixando firmada a obrigao

181. No Captulo 5, item 5.5, subitem 5.5.2. 182. Ver mais sobre o sentido de eficincia nos comentrios ao art. 22, item 3, no item 5.5. 183. Art. 264. H solidariedade quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

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de todos os partcipes pelos danos causados, nos moldes tambm do Cdigo Civil (art. 942184). Isso significa que o consumidor pode escolher a quem acionar: um ou todos. Como a solidariedade obriga a todos os responsveis simultaneamente, todos respondem pelo total dos danos causados. Do ponto de vista processual a escolha do consumidor em mover a ao contra mais de um responsvel solidrio est garantida na forma de litisconsrcio facultativo (CPC, art. 46). A regra da solidariedade estabelecida no pargrafo nico em comento aparece novamente de forma expressa no caput do art. 18, no caput do art. 19, nos 1 e 2 do art. 25, no 3 do art. 28 e no art. 34. Dessa forma, est claro no sistema do CDC que a responsabilidade quer por defeitos, quer por vcios, sempre solidria. Ressalte-se, ainda, o aspecto de que a responsabilidade na Lei n. 8.078 objetiva, de maneira que a ampla solidariedade legal e expressamente reconhecida, diferentemente da regra do regime privatista do Cdigo Civil, independe da apurao e verificao de culpa ou dolo. Caber ao responsvel acionado, depois de indenizar o consumidor, caso queira, voltar-se contra os outros responsveis solidrios para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relao jurdica existente entre eles.

6.22. Exerccios
6.22.1. Na poca em que a poltica cambial no Brasil encontrava-se controlada, muitos consumidores adquiriram carros importados pelo sistema de leasing. O valor das parcelas no era prefixado, sendo o seu reajuste previsto com base no ndice de variao cambial, ou seja, o valor de cada parcela era estabelecido ms a ms, conforme o valor da moeda americana. Ocorre que, em janeiro de 1999, o Banco Central do Brasil adotou uma poltica cambial livre. Com isso, o real sofreu forte desvalorizao e o dlar praticamente dobrou de preo.

184. Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

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a. Com base nesses fatos, analise a possibilidade de o consumidor pleitear a reviso contratual, pela previso do art. 6, V, do CDC. b. Seria caso de clusula abusiva, podendo o consumidor pleitear sua nulidade? Explique. c. possvel o consumidor rescindir o contrato, com a devoluo das quantias j pagas? d. E o fornecedor: pode pedir a reviso do contrato? Explique. 6.22.2. Uma empresa locadora de mquinas copiadoras possui um contrato-padro que prev a locao por 48 meses, bem como um reajuste das parcelas semestrais com base no IGPM. Alm disso, h uma clusula estabelecendo a possibilidade de realinhamento do valor das parcelas, caso ocorra qualquer fato que altere o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Com a desvalorizao do real frente ao dlar, a empresa aplicou o linhamento do preo, aumentando as parcelas em 20% (a desvalorizao rea foi bem maior). a. Trata-se de relao de consumo? b. A clusula que prev o realinhamento abusiva? Justifique. c. A empresa pode aplicar o realinhamento ou ela deve pedir a reviso do contrato pela via judicial? d. O que o locatrio pode fazer para defender-se?

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7. QUALIDADE E SEGURANA DOS PRODUTOS E SERVIOS

7.1. Problemas com a redao da Lei Consumerista


Os arts. 8, 9 e 10, que compem a Seo I, guardam uma ligao entre si no que respeita ao grau de nocividade permitido. Analisando-os mais detidamente, perceber-se- uma contradio nos termos postos em tais normas e que gera certa dificuldade de soluo. O caput do art. 8, por exemplo, diz que os produtos e os servios no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis; o art. 9 fala em produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana; e o art. 10 refere-se proibio de produto ou servio que apresente alto grau de nocividade ou periculosidade. Da leitura dos trs artigos percebe-se a contradio exatamente pelo permissivo do art. 9. O CDC aceita que haja produtos e servios que sejam potencialmente nocivos. Enquanto o art. 8 diz que no haver nocividade (exceto a previsvel que a seguir comentaremos) e o art. 10 probe os produtos e servios altamente nocivos, o art. 9 permite a venda dos no to altamente nocivos. Os cigarros, por exemplo, enquadram-se em que artigo?

7.2. Riscos sade ou segurana


Dispe o caput do art. 8, verbis: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. A afirmativa do incio da proposio do caput do art. 8 (os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sa202

de ou segurana dos consumidores) somente pode ser entendida se lida em consonncia com a segunda proposio (exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio). S da interpretao das duas proposies em conjunto que se poder extrair a essncia normativa do caput do art. 8. Se assim no fosse, no haveria como permitir a venda, por exemplo, de cigarros, j que ningum em nenhum lugar do mundo civilizado poderia aceitar que fumar no traz ao menos riscos sade185. Surge, ento, de consequncia, a necessidade de fixar adequadamente o sentido da segunda proposio. Que vem a ser risco normal e previsvel em funo da natureza e fruio do produto ou servio?

7.3. Risco normal e previsvel


A norma est, de fato, tratando de expectativa. Uma espcie de expectativa tanto do consumidor em relao ao uso e consumo regular de algum produto ou servio quanto do fornecedor em relao ao mesmo aspecto. A lei aqui se refere normalidade e previsibilidade do consumidor em relao ao uso e funcionamento rotineiro do produto ou servio. Assim, por exemplo, do ponto de vista da segurana, um liquidificador apresenta riscos na sua utilizao. No se pode, evidentemente, colocar a mo dentro do copo com o aparelho ligado. Quando afirmamos evidentemente estamos justamente querendo realar esse aspecto do uso e funcionamento normal do produto. Trata-se de expectativa regular do consumidor, que detm o conhecimento sobre o regular uso daquele produto186. Agora, do ponto de vista da realidade concreta, ser possvel encontrar algum consumidor que realmente no conhea o regular funcionamento do li-

185. evidente que mais do que risco sade o que o cigarro causa. Ele propriamente um veneno contra o sistema fsico-biolgico do corpo, mas temos de entender que a lei no impede sua venda. Haver possibilidade de restrio quanto publicidade (como veremos) e discusso no mbito da responsabilidade civil objetiva. 186. O que em termos processuais anlogo ao que se entende por mximas de experincia: as mximas ou regras de experincia so o conjunto de juzos fundados sobre a observao do que de ordinrio acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nvel mental mdio. Servem de critrio e guia para a soluo da questo relativa prova (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 17). Ver tambm nossos comentrios sobre inverso do nus da prova (art. 6, VIII, Cap. 46).

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quidificador. Pode tanto ser uma pessoa sem qualquer grau de instruo e informao quanto uma criana consumidora. S que esse desconhecimento concreto no invalida o sentido da norma, que est, como dito, posta para controlar o funcionamento normal, dentro da expectativa-padro do consumidor. Alm disso, de destacar que a regra legal, ao referir a expectativa do consumidor, est supondo o grau de conhecimento-padro existente no mercado. Esse conhecimento tanto o usual, adquirido no senso comum, quanto o formal, adquirido nos cursos de formao. Por exemplo, um automvel sempre apresenta riscos segurana. A norma no vai supor que quem adquire um veculo no saiba utiliz-lo regularmente. O controle do uso regular dos veculos automotores, inclusive, das autoridades competentes para o setor187. Esses aspectos normativos relativos ao consumidor e seu conhecimento-padro do uso e funcionamento regular dos produtos e servios vo refletir-se na terceira parte da redao do caput do artigo.

7.4. Informaes necessrias e adequadas


Com efeito, o final da proposio normativa diz: obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. J tivemos oportunidade de demonstrar que a informao passou a ser elemento inerente ao produto e ao servio188, bem como a maneira como deve ser fornecida. Repita-se que toda informao tem de ser correta, clara, precisa, ostensiva e no vernculo. No art. 8 o dever de informar do fornecedor est relacionado ao aspecto do risco sade e segurana do consumidor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no caso, est intimamente relacionada ao ncleo da norma. Isto , o fornecedor deve dar informaes sobre os riscos que no so normais e previsveis em decorrncia da natureza e fruio dos produtos e dos servios. Tomemos o caso da faca de cozinha e do automvel, j citado, para ilustrar com exemplos. Ser que no caso de uma faca de cozinha o fornecedor tem de informar que o consumidor no pode friccion-la na mo com

187. Poder-se-, num veculo, questionar a potncia do motor e a velocidade a ser empreendida, j que no se pode trafegar a mais de 120 km/hora. 188. No comentrio ao inciso III do art. 6, no item 6.11.

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o lado que corta? Se no der tal informao e um consumidor se acidentar, cortando os dedos, ser o fornecedor responsabilizado? A resposta a essas questes est atrelada ao que j expusemos at aqui. Desde que o risco do uso e funcionamento do produto e do servio seja do conhecimento-padro do consumidor, isto , seja normal e previsvel, o fornecedor no precisa dar a informao. Logo, no caso da faca no necessrio que o fornecedor diga que o consumidor no deve experimentar a fora do corte no prprio corpo189. Havendo acidente desse tipo, a responsabilidade exclusiva do consumidor. Por outro lado, diga-se que, se o produto que est sendo vendido novo e desconhecido do consumidor, o fornecedor tem de, exaustivamente, apresentar todas as informaes quanto aos riscos sade e segurana daquele. Se o industrial cria e produz, por exemplo, um triturador, cujo manuseio no , ainda, do conhecimento-padro do consumidor, tem de dar-lhe informaes corretas, claras, ostensivas e suficientes, visando esclarecer todos os riscos inerentes utilizao do produto190. No outro exemplo mencionado, do automvel, existe uma srie de dados relativos aos riscos para a utilizao que no necessitam ser fornecidos, porque j so do conhecimento do consumidor. No precisa o fabricante informar que para o veculo ser frenado o condutor tem de pisar no breque, nem que para virar o veculo a direo tem de ser acionada etc.

7.5. Proibio de fumar


A Lei n. 9.294, de 15 de julho de 1996, foi elaborada em funo do comando constitucional do 4 do art. 220 e, por conta disso, disps sobre restries publicidade de produtos fumgenos, bebidas alcolicas, medicamentos e terapias191, bem como proibiu o uso dos cigarros, charutos e demais produtos fumgenos em algumas situaes. Dentre as vedaes est a do art. 2, que dispe, verbis:

189. No se trata apenas de informao no caso do uso da faca, mas de conhecimento leigo regular: todos sabem que ela corta. 190. At elementos no informativos, tais como travas de segurana, no caso do triturador, so aconselhveis. 191. Ver comentrios amplos sobre essa lei na Seo III do Captulo V do Ttulo I Da Publicidade.

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Art. 2 proibido o uso de cigarros, charutos ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado ou no do tabaco, em recinto coletivo, privado ou pblico, salvo em rea destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente. V-se, portanto, que est expressamente proibido o uso de cigarros e similares em recintos coletivos, privados ou pblicos, tais como cinemas, teatros, salas de aula, restaurantes e demais estabelecimentos comerciais em geral etc. S permitido fumar nesses locais na rea destinada exclusivamente para esse fim e desde que ela seja devidamente isolada do restante do ambiente. O 2 do citado art. 2, por sua vez, restringiu o uso dos mesmos produtos nas aeronaves e nos demais veculos de transporte coletivo, nos seguintes termos, verbis: 2 vedado o uso dos produtos mencionados no caput nas aeronaves e veculos de transporte coletivo. Posteriormente foi editado o Decreto n. 2.018, de 1 de outubro de 1996, que regulamentou a referida lei federal e que, no inciso IV de seu art. 2, definiu adequadamente o sentido, j exposto acima, de rea isolada e exclusiva para os fumantes: IV rea devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse fim: a rea que no recinto coletivo for exclusivamente destinada aos fumantes, separada da destinada aos no fumantes por qualquer meio ou recurso eficiente que impea a transposio da fumaa. Esse decreto tambm regulamentou a possibilidade da permisso de fumar nas aeronaves e veculos coletivos, pela regra de seu art. 5, que dispe, verbis: Art. 5 Nas aeronaves e veculos coletivos somente ser permitido fumar quando transcorrida, em cada trecho, uma hora de viagem e desde que haja, nos referidos meios de transporte, parte especialmente reservada aos fumantes, devidamente sinalizada. Assim, estava, como est, claro que proibido fumar em recintos fechados, inclusive a bordo de aeronaves e demais meios de transporte coletivo, sendo permitido apenas que se fume em alas reservadas e isoladas. No caso do transporte areo, uma Portaria do DAC Departamento de Aviao Civil (a de n. 121/DGAC), guisa de estabelecer normas a 206

partir da Lei n. 9.294 e de seu decreto regulamentar, acabou permitindo, de fato, que o passageiro fumasse sem que estivesse garantido o perfeito isolamento do ar. O Ministrio Pblico Federal da seo gacha ingressou com ao civil pblica contra a Unio para obter a declarao da ilegalidade de tal portaria. Obteve no s liminar como tambm ganho de causa, de maneira que est proibido o fumo em aeronaves em todo o territrio nacional, independentemente do tempo de voo. O teor da deciso o seguinte: Ante o exposto, julgo procedente a presente ao civil pblica para o efeito de declarar a ilegalidade da Portaria n. 121/DGAC, emitida em 17 de maro de 1997, pelo Departamento de Aviao Civil. Condeno a Unio a obrigao de no fazer, consistente em no baixar, por meio do rgo regulamentador das atividades das companhias areas atuantes no pas, portaria que autorize, ou por qualquer outra forma permita ou tolere o uso de produtos fumgenos a bordo das aeronaves civis brasileiras de transporte areo pblico e privado, independentemente do tempo de durao de voo ou local de decolagem e pouso da aeronave, enquanto estas no tenham ambientes reservados aos fumantes, devidamente isolados e com arejamento independente para impedir, de modo efetivo, a propagao da fumaa originada pelo consumo de produtos fumgenos, por todo o ambiente, sempre com aparelhos de ar condicionado separados, em respeito sade de todos. Fixo multa diria de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertida para o fundo a que se refere o art. 13 da Lei n. 7.347/85, para o caso de no cumprimento da condenao. Outrossim, ratifico a medida liminar deferida s fls. 68/73 e 78192.

7.6. Impressos
O pargrafo nico do art. 8 especifica a obrigao do fabricante do produto industrializado de fornecer as informaes em impressos que devem acompanhar o produto193.

192. Ao Civil Pblica n. 98.0025524-9 da 4 Vara da Justia Federal de Porto Alegre; sentena de 4-3-1999 do Juiz Osrio vila Neto, lida por cpia dos autos. 193. Art. 8 (...) Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

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A designao da norma exemplificativa. Isto porque, se o produto importado e na origem feito por indstria, ao importador que caber fornecer as informaes, e, se elas j acompanharem o produto, ser ele o responsvel pela traduo, a ser oferecida em impresso prprio que dever acompanhar o produto. Complementando, ento, os comentrios ao art. 8, repita-se que seu entendimento total somente se elucida com a leitura dos arts. 9 e 10, analisados na sequncia. Para dar guarida ao dever imposto no pargrafo nico do art. 8, o legislador criou o tipo penal do art. 63, cujo caput dispe: Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade: Pena Deteno de seis meses a dois anos e multa. H uma srie de dificuldades, para a aplicao desse dispositivo, a serem esclarecidas na disciplina do Curso de Direito Penal. Mas, para o leitor interessado, remetemos aos nossos comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Anote-se tambm que, primeira vista, a leitura do art. 66 do CDC194 parece remeter tanto ao art. 8 como ao art. 9. No entanto, conforme apontamos no estudo do art. 66, l a hiptese outra. Indicamos, pois, caso haja interesse, nossa interpretao dada ao art. 66.

7.7. Potencialidade de nocividade e periculosidade


Vejamos agora a redao do art. 9 para poder complementar nossa anlise. Dispe o art. 9:

194. Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

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O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. Surge aqui com o art. 9 o problema da definio do que seja produto ou servio potencialmente nocivo ou perigoso sade ou segurana do consumidor. Recordemos: a lei permite que produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana do consumidor sejam produzidos e comercializados. O problema que o art. 10 probe a venda dos produtos e servios que apresentem alto grau de nocividade e periculosidade195. Logo, a permisso legal est estabelecida entre o que seja potencialmente e o que se apresenta com alto grau de nocividade e periculosidade. A norma no poderia ser mais vaga. Usando essa terminologia, jogou para a discusso de casos concretos o exame da nocividade e periculosidade. Para entender o estabelecido pelas letras da norma, necessrio recorrer aos estudos da linguagem jurdica. Nossa escolha nesse assunto recai sobre Genaro Carri, que apresenta aspectos de linguagem que nos interessam196. A proposio normativa tanto do art. 9 quanto do art. 10 formada por conceitos vagos, que, por conta disso, situam-se na chamada zona de penumbra. Os termos que tm essa caracterstica dependem do contexto lingustico ou pragmtico para terem sanadas suas indeterminaes. Assim, por exemplo, o termo calvo ou careca. Se algum no tem cabelo nenhum , com certeza, calvo ou careca. Se tem muito cabelo, por certo no . Mas, quando est comeando a perder cabelo ou j perdeu bastante mas ainda mantm muitos fios na cabea, ou no calvo?

195. Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 196. No livro Notas sobre derecho y lenguage. O problema da indeterminao dos conceitos utilizados pelas normas no privilgio do CDC, e mesmo neste no questo que aparea s nos artigos ora em anlise. Poder-se-ia falar na vagueza dos conceitos em vrios momentos. Contudo, nos outros pontos da lei consumerista h alternativas lingusticas que, arranjadas em argumentos, resolvem os problemas. Nos arts. 9 e 10 a situao mais grave. Por isso tivemos de lanar mo desse recurso de anlise dos problemas lingusticos para melhor produzir a interpretao dos textos.

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7.8. Informaes cabais


Sabe-se que o direito se utiliza dessas indeterminaes quando lana mo, como faz, por exemplo, no direito penal, do conceito de noite, bem como luta contra elas, quando, por exemplo, define limites: de idade para a maioridade; de velocidade nas estradas; de tempo para os recursos etc. No caso presente, o tratamento lingustico de potencialidade da nocividade e periculosidade volta-se, ento, ao regime normativo, que impe restries e condutas aos fornecedores no caso de produtos e servios potencialmente nocivos e perigosos, determinando que informaes especiais, alm das regularmente exigidas, sejam fornecidas. Do mesmo modo que na tentativa de dar suporte eficcia do dever contido no art. 8, o legislador criou o tipo penal do 1 do art. 63, que assim dispe: 1 Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado. Aqui tambm h dificuldades para aplicao do dispositivo penal, as quais devem ser suplantadas na disciplina do Curso de Direito Penal. Todavia, mais uma vez, havendo interesse, nossos Comentrios podem ser consultados, especificamente no art. 63197. E, novamente, o j referido art. 66 parece tambm aplicvel hiptese ora examinada, mas no , conforme elucidamos em nossos Comentrios, que novamente indicamos a quem se interessar.

7.9. Responsabilidade objetiva


Elimine-se uma outra dvida que poderia surgir em funo do estabelecido no caput do art. 10. que a redao pode levar o leitor a pensar em culpa, uma vez que est escrito sabe ou deveria saber. Se o fornecedor sabe que o produto ou servio apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade e ainda assim o coloca no mercado, age, ento, com dolo. Se devia saber porque agiu com culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).

197. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2007.

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Essa designao vale apenas para fins penais e ter relao com o tipo do art. 64198. Qualquer problema relativo nocividade ou periculosidade dos produtos e servios oferecidos ao consumidor, quer seja no que tange a vcios, quer diga respeito a defeito199, resolve-se com base na responsabilidade objetiva do fornecedor. Culpa no interessa aos aspectos civis das relaes de consumo, com a nica exceo da hiptese do 4 do art. 14 que cuida da responsabilidade do profissional liberal200.

7.10. Exerccios
7.10.1. O art. 6, I, do CDC estatui que direito bsico do consumidor a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos. O art. 10, por outro lado, probe que se coloque no mercado de consumo produto ou servio com alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. a. Como compatibilizar esse direito bsico, concebido ao amparo constitucional (art. 5, XXXII, da Magna Carta), com o fornecimento no mercado de produtos altamente perigosos ou nocivos como cigarros, armas e agrotxicos? 7.10.2. O art. 6, III, do CDC estatui que direito bsico do consumidor ter informao clara e adequada sobre os diferentes produtos e servios, especialmente quanto aos riscos que apresentam. O art. 9 refora essa ideia na medida em que determina ao fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana que informe, de maneira ostensiva e adequada, sua nocividade ou periculosidade. a. Como, ento, compatibilizar essa possibilidade com o art. 10, que impede que o fornecedor coloque no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana?
198. Art. 64. Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado: Pena Deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Pargrafo nico. Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. 199. Ver mais adiante a distino entre vcio e defeito, no Captulo 11. 200. Ver nossos comentrios no Captulo 17, infra.

211

b. Est sendo veiculada adequadamente a informao quanto nocividade e periculosidade dos produtos citados na primeira questo?

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8. O RECALL
O 1 do art. 10 cuida do chamado recall201. Muito praticado nos pases do chamado Primeiro Mundo, o recall comea a funcionar no Brasil, especialmente aps a edio da Lei n. 8.078/90. Por meio desse instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impea ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em funo de vcio que o produto ou o servio tenham apresentado aps sua comercializao. Essa regra legal tem um alvo evidente. Trata-se das produes em srie. Aps gerar determinado produto, por exemplo, um automvel, o fabricante constata que um componente apresenta vcio capaz de comprometer a segurana do veculo. Esse componente, digamos, um amortecedor, que o mesmo modelo instalado em toda uma srie de 1.000 automveis que saiu da montadora, apresentou problema de funcionamento, e, por ter origem no mesmo lote advindo do seu fabricante (isto , do fabricante do amortecedor), tem grande probabilidade de repetir o problema nos automveis j colocados no mercado. Ento, esses veculos j vendidos devem ser chamados de volta (recall) para ser consertados.

8.1. Modos de efetuar o recall


O 2 do art. 10 dispe que para efetivar o recall o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios de comunicao disponveis e, claro, com despesas correndo por sua conta202. Mas no basta. preciso fazer uma interpretao extensiva do texto para cumprir seu objetivo.

201. Art. 10. (...) 1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios. 202. 2 Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou servio.

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Assim, utilizando-se o mesmo exemplo acima, dos amortecedores, se os veculos so zero-quilmetro, as concessionrias que os venderam tm registro, nas notas fiscais, dos endereos dos compradores. Nada mais natural, portanto, que as montadoras chamem os consumidores por correspondncia, telegrama, telefonema, mensageiros etc. Ento, deve-se entender que o sentido desejado no 2 o de amplamente obrigar o fornecedor a encontrar o consumidor que adquiriu seu produto ou servio criado para que o vcio seja sanado.

8.2. E se o consumidor no for encontrado?


A questo que se coloca a seguinte. Se a funo do recall permitir que o vcio do produto ou do servio seja sanado, e, para tanto, o consumituais dor chamado, pergunta-se: o fornecedor continua responsvel por even acidentes de consumo causados pelo vcio no sanado, pelo fato de o consumidor no ter atendido ao chamado? A resposta sim. Como a responsabilidade do fornecedor objetiva, no se tem de arguir de sua atitude correta ou no em fazer o recall. Havendo dano, o fornecedor responde pela incidncia das regras institudas nos arts. 12 a 14. E, como est l estabelecido, no h, no caso, excludente possvel da responsabilizao. A que mais se aproxima a da demonstrao da culpa exclusiva do consumidor (arts. 12, 3, III, e 14, 3, II), e na hiptese ela no se verifica. Quando muito poder-se-ia falar em culpa concorrente do consumidor, caso ele receba o chamado e o negligencie. Mas, nesse caso, continua o fornecedor sendo integralmente responsvel.

8.3. Exerccios
8.3.1. A empresa farmacutica X, fabricante de um produto farmacutico para bronquite, tipo bombinha, produziu e colocou esse produto no mercado. Todavia, um lote contendo 1.000 unidades saiu com problema na vlvula do spray, que, ao ser acionada, destacava-se do inalador e, como era de pequeno porte, poderia ser ingerido pelo usurio. A empresa somente tomou conhecimento do problema quando um consumidor acabou acidentando-se dessa maneira. a. Tendo conhecimento do problema, que medida deve a empresa tomar com base no CDC? b. Se a empresa adotar todas as medidas elencadas no CDC, isso eximiria sua responsabilidade em caso de novo acidente com outro usurio? 214

c. Admita a hiptese de um consumidor ter sabido do ocorrido e das medidas tomadas pela empresa, mas, descuidadamente, utilizou o produto. Ocorrendo o defeito e ele vindo a falecer, a empresa ser responsvel? Explique. d. E se a empresa sabia do problema ao colocar o produto no mercado. Isso altera sua responsabilidade? 8.3.2. Admita, na mesma hiptese da questo anterior, que a empresa fabricou o produto regularmente; o produto colocado no mercado no apresenta qualquer defeito; todas as informaes necessrias constam na embalagem inclusive de maneira ostensiva e adequada; houve informao no que toca nocividade e periculosidade do produto, nada tendo se omitido. Caso o consumidor ingira o produto e venha a sofrer um dano em razo disso, ainda assim a empresa ter de indenizar? Explique. 8.3.3. Uma montadora de veculos descobriu que toda a linha de um certo carro, fabricado desde 1994, apresentava um problema no dispositivo do cinto de segurana, colocando em risco a segurana dos consumidores. A empresa procedeu ao recall, convocando todos os proprietrios dos veculos a comparecerem em qualquer concessionria representante para a troca do dispositivo. Os anncios foram veiculados por trs semanas, nos principais jornais, rdios e canais de televiso. a. Um consumidor que no teve acesso s informaes porque estava viajando, tem como pedir indenizao caso venha a sofrer dano? Fundamente. b. E se um consumidor viu, mas se recusou a ir concessionria: tem como pedir indenizao? Fundamente. c. A montadora, aps feito o recall, tem como eximir-se da obrigao de indenizar? Explique.

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9. A TEORIA DO RISCO DO NEGCIO: A BASE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA


O CDC estabeleceu a responsabilidade objetiva dos fornecedores (especificando cada qual em seus arts. 12, 13 e 14) pelos danos advindos dos defeitos de seus produtos e servios. E ofereceu poucas alternativas de desonerao (na verdade, de rompimento do nexo de causalidade), tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Para que possamos compreender o porqu dessa ampla responsabilizao, precisamos conhecer a teoria do risco do negcio ou da atividade, que sua base e que examinamos na sequncia.

9.1. Os negcios implicam risco


Conforme j adiantamos203, no Brasil a Constituio Federal garante a livre iniciativa para a explorao da atividade econmica, em harmonia com uma srie de princpios (CF, art. 170), iniciativa esta que , de fato, de uma forma ou de outra, caracterstica da sociedade capitalista contempornea. A explorao da atividade econmica tem uma srie de caractersticas, que no cabe aqui narrar. Mas, entre elas, algumas so relevantes e certos aspectos tericos que embasam o lado prtico da explorao nos interessam. Uma das caractersticas principais da atividade econmica o risco204. Os negcios implicam risco. Na livre iniciativa, a ao do empreendedor est aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliao des-

203. No Captulo 3, item 3.10. 204. No nos cabe aqui, tambm, abordar o aspecto negativo da explorao de certas atividades econmicas que, no Brasil, no comportam risco. Os monoplios so atividades sem risco, como tambm as aes econmicas de produo perpetradas diretamente pelo Estado, bem como a formao de oligoplios (que a legislao ptria pretende proibir). So excees ao princpio geral da atividade econmica de risco que, de qualquer maneira, no interferem no lema fundamental da teoria do risco do negcio, incorporada pelo CDC.

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sas possibilidades por parte do empresrio fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negcio bancarrota. Mas o risco dele. claro que so muitas as variveis em jogo, que tero de ser avaliadas, tanto mais se existir uma autntica competitividade no setor escolhido. Os insumos bsicos para a produo, os meios de distribuio, a expectativa do consumidor em relao ao produto ou servio a serem produzidos, a qualidade destes, o preo, os tributos etc. so preocupaes constantes. Some-se o desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem o marketing e em especial a possibilidade e, praticamente, a necessidade da explorao da publicidade, arma conhecida para o desenvolvimento dos negcios. O empreendedor, naturalmente, levar sempre em considerao todos os elementos envolvidos.

9.2. Risco/custo/benefcio
Aqui o que interessa o aspecto do risco, que se incrementa na intrnseca relao com o custo. Esse binmio risco/custo (ao qual acrescentarei um outro: o do custo/benefcio) determinante na anlise da viabilidade do negcio. A reduo da margem de risco a baixos nveis (isto , a aplicao mxima no estudo de todas as variveis) eleva o custo a valores astronmicos, inviabilizando o projeto econmico. Em outras palavras, o custo, para ser suportvel, tem de ser definido na relao com o benefcio. Esse outro binmio custo/benefcio tem de ser considerado. Descobrir o ponto de equilbrio de quanto risco vale a pena correr a um menor custo possvel, para aferir a maximizao do benefcio, uma das chaves do negcio. Dentro dessa estratgia geral dos negcios, como fruto da teoria do risco, um item especfico o que est intimamente ligado sistemtica normativa adotada pelo CDC. aquele voltado avaliao da qualidade do produto e do servio, especialmente a adequao, finalidade, proteo sade, segurana e durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informao. Em realidade, a palavra qualidade do produto ou do servio pode ser o aspecto determinante, na medida em que no se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos bsicos do consumidor. E nesse ponto da busca da qualidade surge, ento, nova e particularmente, o problema do risco/custo/benefcio, acrescido agora de outro aspecto 217

considerado tanto na teoria do risco quanto pelo CDC: a produo em srie205.

9.3. Produo em srie


Com a exploso da revoluo industrial, a aglomerao de pessoas nos grandes centros urbanos e o inexorvel aumento da complexidade social, exigia-se um modelo de produo que desse conta da sociedade que comeava a surgir. A necessidade de oferecer cada vez mais produtos e servios para um nmero sempre maior de pessoas fez com que a indstria passasse a produzir em grande quantidade. Mas o maior entrave para o crescimento da produo era o custo. A soluo foi a produo em larga escala e em srie, que, a partir de modelos previamente concebidos, permitia a diminuio dos custos. Com isso, era possvel fabricar mais bens para atingir um maior nmero de pessoas. O sculo XX inicia-se sob a gide desse modelo de produo: fabricao de produtos e oferta de servios em srie, de forma padronizada e uniforme, com um custo de produo menor de cada um dos produtos, possibilitando sua venda a menor preo individual, com o que maiores parcelas de consumidores passaram a ser beneficiadas. A partir da Segunda Guerra Mundial, esse projeto de produo capitalista passou a crescer numa velocidade jamais imaginada, fruto do incremento dos sistemas de automao, do surgimento da robtica, da telefonia por satlite, das transaes eletrnicas, da computao, da microcomputao etc.206.

9.4. Caracterstica da produo em srie: vcio e defeito


Muito bem. Em produes massificadas, seriadas, impossvel assegurar como resultado final que o produto ou o servio no ter vcio/defeito207. Para que a produo em srie conseguisse um resultado isento de vcio/

205. Por causa disso, a responsabilidade objetiva tal como regulada remanesce como um grande problema, praticamente insolvel, para aqueles que no produzem em srie especialmente pequenos produtores, microprodutores e fabricantes pessoas fsicas de produtos manufaturados e pequenos prestadores de servios (pessoas fsicas e jurdicas). A lei consumerista no abre exceo para tais fornecedores, que acabam tendo de arcar com o peso da responsabilidade objetiva, como se grandes fornecedores de produtos e servios em srie fossem. 206. Ver tambm sobre esse tema nossos comentrios na Parte 2, item 1. 207. Usaremos inicialmente o termo vcio conjugado com defeito (vcio/defeito),

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defeito, seria preciso que o fornecedor elevasse seu custo a nveis altssimos, o que inviabilizaria o preo final do produto e do servio e desqualificaria a principal caracterstica da produo em srie, que a ampla oferta para um nmero muito maior de consumidores. Dessa maneira, sem outra alternativa, o produtor tem de correr o risco de fabricar produtos e servios a um custo que no prejudique o benefcio. Aliado a isso est o indelvel fato de que produes desse tipo envolvem dezenas, centenas ou milhares de componentes fsicos que se relacionam, operados por outra quantidade enorme de mos que os manuseiam direta ou indiretamente208. A falha inexorvel: por mais que o fornecedor queira, no consegue evitar que seus produtos ou servios cheguem ao mercado sem vcio/defeito. Mesmo nos setores mais desenvolvidos, em que as estatsticas apontam para vcios/defeitos de fabricao prximos de zero, o resultado final para o mercado ser a distribuio de um nmero bastante elevado de produtos e servios comprometidos. E isso se explica matematicamente: supondo um ndice percentual de vcio/defeito no final do ciclo de fabricao de apenas 0,1%209 aplicado sobre alta quantidade de produo, digamos, 100.000 unidades, ter-se-ia 100 produtos entregues ao mercado com vcio/defeito. Logo, temos de lidar com esse fato inevitvel (e incontestvel): h e sempre haver produtos e servios com vcio/defeito.

9.5. O CDC controla o resultado da produo


Dessa maneira, nada mais adequado do que controlar, como fez o CDC, o resultado da produo viciada/defeituosa, cuidando de garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuzos sofridos. Note-se que a questo do vcio/defeito envolve o produto e o servio em si, independentemente da figura do produtor (bem como de sua vontade ou atuao).

porque o CDC se utiliza dos dois, que so conceitos diferentes. Faremos a distino entre ambos ao comentarmos especificamente o art. 12, bem como as normas pertinentes aos arts. 12 a 14 e 18 a 20, no Captulo 11. 208. Inclusive com a contribuio dos robs e dos sistema de automao. 209. Um nmero bastante nfimo e apenas hipottico. Ao que parece, os ndices reais so muito superiores.

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So como se ver o produto e o servio e no o fornecedor que causam diretamente o dano ao consumidor. Este s considerado na medida em que o responsvel pelo ressarcimento dos prejuzos. Nesse ponto temos, ento, de colocar outro aspecto relevante, justificador da responsabilidade do fornecedor, no que respeita ao dever de indenizar: o da origem do fundo capaz de pagar os prejuzos.

9.6. A receita e o patrimnio devem arcar com os prejuzos


a receita e o patrimnio do fabricante, produtor, prestador de servio etc. que respondem pelo nus da indenizao relativa ao prejuzo sofrido pelo consumidor. O motivo, alis, simples: a receita abarca todos os produtos e servios oferecidos. Todos, isto , tanto os produtos e servios sem vcio/defeito quanto aqueles que ingressaram no mercado com vcio/ defeito. O resultado das vendas, repita-se, advm do pagamento do preo pelo consumidor dos produtos e servios bons e, tambm, dos viciados/ defeituosos. Faamos um grfico que ilustra os aspectos tratados. Vamos supor uma produo de 100.000 liquidificadores/ms e um vcio/defeito no final do ciclo de produo de apenas 0,1%. Consumidor satisfeito Produtos bons Produtos com vcio/defeito 99.900

Produo 100.000

Vcio/defeito 0,1%

100

Receita

Indenizao

Dano

Consumidor insatisfeito

Como resultado do exemplo do grfico acima, tem-se que o mercado receber 100.000 liquidificadores. E o produtor aferir uma receita advinda da totalidade dos liquidificadores. Acontece que apenas 99.900 consumidores adquiriro efetivamente liquidificadores em perfeito estado de fun220

cionamento. Os outros 100 arcaro com o nus210 de ter comprado os liquidificadores com vcio/defeito. Nesse ponto, preciso inserir outro princpio legal justificador do tratamento protecionista dos consumidores que adquiriram os produtos com vcio/defeito. o princpio constitucional da igualdade211. No teria, nem tem cabimento, que os 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vcio/defeito e que pagaram por eles o mesmo preo dos demais 99.900 consumidores no tivessem os mesmos direitos e garantias assegurados a estes ltimos. Para igual-los preciso que: a) recebam outro produto em condies perfeitas de funcionamento; b) ou aceitem o valor do preo de volta; c) ou, ainda, sejam ressarcidos de eventuais outros prejuzos sofridos. dessa forma que se justifica a estipulao de uma responsabilidade objetiva do fornecedor.

9.7. Ausncia de culpa


Mas ainda existe um outro reforo dessa justificativa e que formatar por completo o quadro qualificador que obrigou o sistema normativo a adotar a responsabilizao objetiva. o relacionado no s dificuldade da demonstrao da culpa do fornecedor, assim como ao fato de que, efetivamente, muitas vezes, ele no tem mesmo culpa de o produto ou servio terem sido oferecidos com vcio/defeito. Essa a questo: o produto e o servio so oferecidos com vcio/defeito, mas o fornecedor no foi negligente, imprudente nem imperito. Se no tivssemos a responsabilidade objetiva, o consumidor terminaria fatalmente lesado, sem poder ressarcir-se dos prejuzos sofridos (como era no regime anterior). Aqueles 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vcio/defeito, muito provavelmente, no conseguiriam demonstrar a culpa do fabricante. Explicando melhor: no regime de produo em srie caracterstica da produo em massa o fabricante, produtor, prestador de servios etc.

210. Antes da vigncia do CDC, esses 100 consumidores eram considerados os azarados, com grande dificuldade de se ressarcir dos danos sofridos. O CDC veio, felizmente, acabar com esse destino inslito. 211. Art. 5, caput, da Constituio Federal (ver nossos comentrios a respeito desse princpio no Captulo 3, subitem 3.6.1).

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no podem ser considerados, por via de regra, negligentes, imprudentes ou imperitos. Como notrio, o negligente aquele que causa dano por omisso (ex.: o motorista que no coloca leo no freio do automvel e, por causa disso, numa brecada, o freio falha, causando um acidente); o imprudente quem causa dano por ao (ex.: o motorista que, dirigindo seu carro, passa o sinal vermelho de trnsito, atingindo outro veculo); e o imperito o profissional que no age com a destreza que dele se espera (ex.: o mdico que deixa um pedao de gaze dentro do corpo do paciente operado). Ora, o produtor contemporneo, em especial aquele que produz em srie, no negligente, imprudente ou imperito. Ao contrrio, numa verificao de seu processo de fabricao, perceber que no ciclo de produo trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, tcnicos que controlam cada detalhe dos componentes utilizados, engenheiros de qualidade que testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produo como um todo no h, de fato, omisso (negligncia), ao imprudente ou impercia. No entanto, pelas razes j expostas, haver produtos e servios viciados/defeituosos. V-se, s por isso, que, se o consumidor tivesse de demonstrar a culpa do produtor, no conseguiria. E, na sistemtica do Cdigo Civil anterior (art. 159), o consumidor tinha poucas chances de se ressarcir dos prejuzos causados pelo produto ou pelo servio. Alm disso, ainda que culpa houvesse, sua prova como nus para o consumidor levava ao insucesso, pois o consumidor no tinha e no tem acesso ao sistema de produo e, tambm, a prova tcnica posterior ao evento danoso tinha pouca possibilidade de demonstrar culpa. Poder-se-ia dizer que antes por incrvel que possa parecer o risco do negcio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou servio, pagar seu preo (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e no poder dele usufruir adequadamente ou, pior, sofrer algum dano. extraordinrio, mas esse sistema teve vigncia at 10 de maro de 1991, em flagrante injustia e inverso lgica e natural das coisas. Agora, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negcio do fornecedor212.

212. Ver, tambm, conforme lembramos, nossos comentrios a respeito dos princpios constitucionais da atividade econmica (Parte 3, item 3.10).

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9.8. Fato do produto e do servio


Registre-se, por fim, apenas, corroborando tudo o que foi dito, que o CDC intitula a Seo II do Captulo IV (arts. 12 a 17) como Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, porque a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva, dirigida mesmo ao fato do produto ou servio em si, conforme j tivemos oportunidade de demonstrar. o fato do produto e do servio causadores do dano o que importa. O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou servio e o dano efetivamente ocorrente. Assim, graficamente, temos213: Nexo de causalidade Consumidor Dano

Produto Servio

Demonstrada, assim, a teoria e a realidade fundante da responsabilidade civil objetiva estatuda no CDC, assim como as amplas garantias indenizatrias em favor do consumidor que sofreu o dano ou seus familiares ou, ainda, o equiparado e seus familiares , podemos passar ao exame da responsabilidade civil objetiva.

9.9. Exerccios
9.9.1. Determinada emissora de televiso anuncia que ir mostrar a final de um torneio internacional de futebol. O consumidor fica em casa para assistir ao jogo, todavia, por problemas tcnicos, a emissora no consegue mostr-lo, sendo, ento, exibido um filme naquele horrio. a. Isso evidencia vcio ou servio? possvel obter responsabilizao da emissora em face do CDC?

213. O grfico se ampliar para trazer a figura do agente responsvel, bem como o aspecto da prova, como se ver.

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9.9.2. Um usurio de carto de crdito em determinado ms, tendo viajado ao exterior, acaba fazendo grandes despesas. Exatamente naquele ms at a data de vencimento, sua fatura no chega, mas o consumidor no se d conta. Alguns dias aps, o consumidor, que Diretor Financeiro, convida seu chefe, o dono da empresa onde trabalha, para almoar. Vo a um restaurante fino e, na hora da conta, o consumidor insiste em fazer o pagamento. D seu carto de crdito. O matre volta mesa, com sorriso maldoso no rosto, dizendo que o carto no podia ser usado porque estava bloqueado. O consumidor sentiu-se absolutamente envergonhado e constrangido e tentou pagar com seu talo de cheques: quando o matre pediu seus documentos, o chefe sacou de seu carto e disse que aquele almoo era por sua conta. Posteriormente, irritado, o consumidor ligou para a administradora de cartes que disse que o bloqueio se deveu ao atraso. O consumidor retrucou, dizendo que no recebeu a fatura. A atendente disse que ela foi enviada pelo correio e que o pagamento em dia era problema dele. Aps essa conversa, ao chegar em casa o consumidor encontrou a fatura enviada pelo correio; havia carimbos de ida e vinda das cartas, como se o CEP estivesse errado. Mas no estava. Coincidentemente, um ms depois, o consumidor foi mandado embora, porque o chefe disse que contratara outro que lhe dava mais tranquilidade. Pergunta-se: a. Pode o consumidor pleitear indenizao por danos materiais e morais, inclusive pela perda do emprego? Como? b. Supondo que se processasse a Administradora de Cartes, esta poderia alegar que: b.1. No havia nexo de causalidade relativamente aos danos pleiteados? b.2. A responsabilidade, se houvesse, seria exclusivamente dos cor reios, pois verifica-se que houve vcio de distribuio da carta, que acarretou o atraso? Explique com base na teoria do risco do negcio.

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10. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

10.1. Reparao integral


No Captulo 16, infra, apresentaremos os critrios para a fixao do quantum indenizatrio a ttulo de danos materiais, morais, por dano esttico e imagem, inclusive da pessoa jurdica. Faremos tal abordagem aps o exame detalhado dos vcios e dos defeitos. Por ora, deixemos aclaradas quais so as garantias de indenizao dadas ao consumidor pelo CDC. Conforme dissemos, o ponto de partida do direito ao ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor e do dever de indenizar do agente responsvel pelo produto ou pelo servio o fato do produto ou do servio causador do acidente de consumo. Vimos, tambm, que, do ponto de vista do dever de indenizar, a responsabilidade civil do agente objetiva, oriunda do risco integral de sua atividade econmica. Vejamos, agora, o que indenizvel. Como j havamos observado, na apresentao dos princpios e direitos bsicos do consumidor, a lei garante ao consumidor a reparao integral dos danos patrimoniais e morais (no inciso VI do art. 6). Logo, quando, na Seo II do Captulo III (nos arts. 12 a 17), o CDC determina a reparao dos danos, est-se referindo ampla reparao dos danos materiais (patrimoniais), morais, estticos e imagem. Quem no est afeto aos problemas advindos dos acidentes de consumo, numa primeira vista dolhos, pode no entender a pretenso legal, especialmente porque nossa experincia jurdica no assunto recente e, no aspecto prtico jurisprudencial, estamos ainda contando os primeiros casos de acidentes de consumo214. Mas, com um exame um pouco mais demorado

214. Quanto jurisprudncia, ver o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial, que apresenta um apanhado geral da jurisprudncia brasileira desde a edio da Lei n. 8.078/90.

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e conjecturando-se com as possibilidades de danos que os produtos e os servios efetivamente causam e infelizmente vo causar, dada sua tremenda potencialidade para tanto, ter um panorama exato da importncia desse captulo da lei consumerista. Queremos lembrar, tambm, que, propriamente, neste assunto que, nos pases mais desenvolvidos e com maior tradio na defesa do consumidor, as preocupaes mais se desenvolveram. So conhecidas de todos ainda que com certa dose de desinformao e exagero fantasioso, trazido pela imprensa nacional as fixaes de altssimas indenizaes relativas a acidentes de consumo, em especial nos Estados Unidos, a maior fonte de notcias sobre o assunto215. Pois bem, quando o CDC estabelece o dever de indenizar, quer que tal indenizao seja ampla na medida de suas consequncias. Os danos indenizveis so, assim, como dito, os de ordem material e os de natureza moral, os estticos e os relativos imagem. Como se sabe, a composio da indenizao do dano material compreende os danos emergentes, isto , a perda patrimonial efetivamente j ocorrida e os chamados lucros cessantes, que compreendem tudo aquilo que o lesado deixou de auferir como renda lquida, em virtude do dano. No primeiro caso, apura-se o valor real da perda e manda-se pagar em dinheiro a quantia apurada. No segundo, calcula-se quanto o lesado deixou de faturar e determina-se seu pagamento. Nessa hiptese, encontra-se a fixao das penses pela perda de capacidade para o trabalho, pela morte do parente que mantinha e sustentava a famlia etc. Ora, bem possvel fatal e desafortunadamente que produtos e servios causem danos de ordem patrimonial de monta, quer emergentes, quer oriundos de lucros cessantes. Danos fsicos irreparveis e at a morte do consumidor ocorrem e devem ser indenizados. No preciso ir muito longe para pensar nos exemplos. Um simples e trgico acidente de automvel, ocasionado por defeito no freio, pode gerar toda sorte de dano; a ingesto de um remdio mal produzido; o consumo de alimentos deteriorados; o servio hospitalar mal realizado; o aci-

215. E no nos esqueamos de que as normas americanas de defesa do consumidor, ao lado de outras, foram fontes de inspirao e de exemplos para a redao de nosso Cdigo. O alto valor das indenizaes est ligado ao aspecto punitivo relativo ao dano moral (ver nossos comentrios sobre a fixao do dano moral no Cap. 16).

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dente de transporte lembrem-se os acidentes da viao area ocorridos no Brasil; o mero extravio de bagagens numa viagem area; enfim, potencialmente, os acidentes de consumo esto volta de todos, consumidores que so. O importante ter claro que, havendo dano material emergente ou de lucros cessantes , ele tem de ser indenizado na exata medida de sua extenso. Alm dos danos materiais, h os danos morais, o dano esttico e o dano imagem. O dano moral aquele que afeta a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que no tem valor econmico mas causa dor e sofrimento. E, pois, a dor fsica e/ou psicolgica sentida pelo indivduo. A indenizao por dano moral tem carter satisfativo-punitivo e tem de ser fixada segundo certos critrios objetivos. De maneira assemelhada deve-se apurar a indenizao relativa ao dano esttico e imagem. Sobre esse carter satisfativo-punitivo, os critrios para a determinao do quantum e outros aspectos, remetemos leitura do Captulo 16, infra.

10.2. Os consumidores equiparados


Estudamos a definio de consumidor ao comentar o art. 2, caput. Naquela oportunidade, vimos que o conceito ampliado pelo pargrafo nico do prprio art. 2 e cresce pela disposio do art. 29. Complementa-se pelo art. 17, na incluso das vtimas de acidente de consumo. Esta ltima hiptese a que nos interessa aqui. Com a criao pelo CDC da figura do consumidor equiparado, resolveu-se qualquer problema que poderia existir em termos de descoberta do instituto jurdico aplicvel no caso de acidente de consumo envolvendo pessoas diversas do prprio consumidor diretamente interessado. Em outros termos, ocorrendo acidente de consumo, o consumidor diretamente afetado tem direito ampla indenizao pelos danos ocasionados. Todas as outras pessoas que foram atingidas pelo evento tm o mesmo direito. Importante levantar aqui outra questo de alto relevo envolvendo dois tipos de terceiros: a) os familiares do consumidor diretamente atingido e que por conta do acidente de consumo tenha falecido; b) os familiares do terceiro consumidor equiparado envolvido no acidente de consumo e que por causa do evento danoso tenha falecido. 227

Em ambos os casos, os familiares dos consumidores vtimas do acidente quer sejam consumidores diretos, quer sejam equiparados tm direito a indenizao de natureza material e moral216. Isso porque a amplitude da lei consumerista no que respeita indenizao devida ao consumidor, garantindo de um lado sua esfera patrimonial, alcana seus sucessores e pessoas com interesse jurdico na questo, e, assegurando de outro a recomposio dos danos de natureza moral, no caso de falecimento, abrange aqueles que esto a padecer a dor da perda. A jurisprudncia nesse aspecto, a par da timidez dos valores das indenizaes fixadas, pacfica217.

10.3. Exerccio
10.3.1. Faa pesquisa na jurisprudncia e apresente, pelo menos, trs acrdos aplicando a responsabilidade civil objetiva de fornecedores.

216. Em caso de falecimento no h que se falar em dano esttico. Quanto imagem, tambm, parece-nos inaplicvel a hiptese. Somente numa situao muito especial poder-se-ia encontrar esse tipo de dano com a morte (ver nossa anlise completa no Captulo 16, infra). 217. Por exemplo: Legitimidade ad causam Indenizao dano moral Propositura pela me da vtima que faleceu em acidente Admissibilidade... (Ap. 621.657-1, da 7 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Barreto de Moura, v. u., j. 29-8-1995, RT 726/297); Filho natural de falecido, reconhecido inequivocamente em vida daquele, tem o direito de pleitear indenizao pelo falecimento do seu pai, consistente em pagamento de penso e indenizao por danos morais contra o culpado pelo evento e os responsveis solidrios (Ap. 602.590-9, da 2 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Alberto Tedesco, v. u., j. 27-9-1995, RT 726/290).

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11. VCIO E DEFEITO: DISTINO


A Lei n. 8.078, em termos conceituais, estabeleceu uma boa confuso ao pretender, como fez, utilizar dois termos distintos: defeito e vcio. Os defeitos vm sendo tratados nos arts. 12 a 14 e os vcios nos arts. 18 a 20. Para entender defeito, necessrio antes por motivos que adiante se saber conhecer o sentido de vcio. Alm disso, vrias passagens so mal escritas, dando margem a dvidas e dificuldades de interpretao. Comecemos, ento, fazendo a distino que do CDC entre vcio e defeito.

11.1. Vcio
O termo vcio lembra vcio redibitrio, instituto do direito civil que tem com ele alguma semelhana na condio de vcio oculto, mas com ele no se confunde. At porque regra prpria do sistema do CDC. So consideradas vcios as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Da mesma forma so considerados vcios os decorrentes da disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria. Os vcios, portanto, so os problemas que, por exemplo: a) fazem com que o produto no funcione adequadamente, como um liquidificador que no gira; b) fazem com que o produto funcione mal, como a televiso sem som, o automvel que morre toda hora etc.; c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automvel, mancha no terno etc.; d) no estejam de acordo com informaes, como o vidro de mel de 500 ml que s tem 400 ml; o saco de 5 kg de acar que s tem 4,8 kg; o caderno de 200 pginas que s tem 180 etc.; 229

e) faam os servios apresentarem caractersticas com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o servio de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte areo etc. Os vcios podem ser aparentes ou ocultos. Os aparentes ou de fcil constatao, como o prprio nome diz, so aqueles que aparecem no singelo uso e consumo do produto (ou servio). Ocultos so aqueles que s aparecem algum ou muito tempo aps o uso e/ou que, por estarem inacessveis ao consumidor, no podem ser detectados na utilizao ordinria.

11.2. Defeito
O defeito, por sua vez, pressupe o vcio. H vcio sem defeito, mas no h defeito sem vcio. O vcio uma caracterstica inerente, intrnseca do produto ou servio em si. O defeito o vcio acrescido de um problema extra, alguma coisa extrnseca ao produto ou servio, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o no funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago j que o produto ou servio no cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, alm desse dano do vcio, outro ou outros danos ao patrimnio jurdico material e/ou moral e/ou esttico e/ou imagem do consumidor. Logo, o defeito tem ligao com o vcio, mas, em termos de dano causado ao consumidor, mais devastador. Temos, ento, que o vcio pertence ao prprio produto ou servio, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai alm do produto ou do servio para atingir o consumidor em seu patrimnio jurdico mais amplo (seja moral, material, esttico ou da imagem). Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hiptese de defeito, pois a que o consumidor atingido218. Vejamos agora dois exemplos que elucidam a diferena entre vcio e defeito.

218. Seria mais adequado dizer mais atingido, porque, quando h vcio, o consumidor j afetado de alguma maneira, ainda que apenas no aspecto patrimonial do preo pago pelo produto ou servio viciado.

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11.3. Exemplo n. 1
Dois consumidores vo concessionria receber seu automvel zero-quilmetro. Ambos saem dirigindo seu veculo alegremente. Os consumidores no sabem, mas o sistema de freios veio com problema de fbrica. Aquele que sai na frente passa a primeira esquina e segue viagem. No meio do quarteiro seguinte, pisa no breque e este no funciona. Vai, ento, reduzindo as marchas e com sorte consegue parar o carro encostando-o numa guia. O segundo, com menos sorte, ao atingir a primeira esquina, depara com o semforo no vermelho. Pisa no breque, mas este no funciona. O carro passa e se choca com outro veculo, causando danos em ambos os carros. O primeiro caso, como o problema est s no freio do veculo, de vcio. No segundo, como foi alm do freio do veculo, causando danos no s em outras reas do prprio automvel como no veculo de terceiros, trata-se de defeito.

11.4. Exemplo n. 2
Um consumidor compra uma caixinha longa-vida de creme de leite. Ao chegar em casa, abre-a e v que o produto est embolorado. vcio, pura e simplesmente. Outro compra o mesmo creme de leite. Abre a caixa em casa, mas o faz com um corte lateral. Prepara um delicioso strogonoff e serve para a famlia. Todos tm de ser hospitalizados, com infeco estomacal. caso de defeito. , portanto, pelo efeito e pelo resultado extrnseco causado pelo problema que se poder detectar o defeito. O chamado acidente de consumo est relacionado com o defeito. Conforme se ver, o CDC trata vcio de maneira muito diferente de defeito, inclusive no que respeita ao agente que pode ser responsabilizado, aos prazos etc.

11.5. Exerccios
11.5.1. Joo adquiriu um liquidificador x na loja W. O copo do liquidificador trincou aps um ano de uso, e o consumidor, passando na mesma loja, viu uma banca contendo vrios copos para liquidificadores com a 231

etiqueta: PARA LIQUIDIFICADORES X. Joo comprou um copo, instalou-o e na primeira oportunidade em que usou o liquidificador o copo comeou a trepidar. A mulher de Joo, Ana, tentou segurar o copo, todavia ele desprendeu-se, espatifando-se no cho, isso porque a borracha no era compatvel, ou seja, as medidas e especificaes desse copo no eram compatveis com o original. Acontece que Ana, na nsia de segurar o copo que trepidava, acabou segurando as lminas da hlice em movimento, que ficaram expostas com a expulso do copo, e isso a lesionou gravemente nas mos. a. Quem pode pleitear indenizao com base no CDC? b. Trata-se de vcio ou defeito? c. A quem cabe a responsabilidade pelos danos? 11.5.2. Joo e mais cinco amigos foram comemorar seu aniversrio numa casa noturna. Como cortesia, a casa ofereceu canaps de camaro. No dia seguinte, todos eles passaram mal e foram internados com intoxicao alimentar. O Decon compareceu ao bar, recolheu algumas unidades dos canaps para exame e constatou que os mesmos estavam imprprios para consumo (deteriorados). Defendendo-se, a casa noturna diz que adquiriu os canaps da empresa X (mas no havia nenhuma indicao na embalagem apontando essa empresa como a fabricante). Alm disso, alegou no haver relao de consumo, uma vez que os canaps foram cortesia da casa. a. H relao de consumo, ainda que gratuitos os canaps? Trata-se de defeito ou vcio do produto? b. De quem a responsabilidade: do fabricante e/ou comerciante? Explique. c. H como eximir-se dessa responsabilidade?

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12. OS VCIOS DOS PRODUTOS


Os vcios dos produtos so tratados no art. 18 da Lei n. 8.078/90. Eles podem ser aparentes ou ocultos.

12.1. Vcio aparente


O uso da expresso vcio aparente ou de fcil constatao est no caput do art. 26. Remetemos para nossos comentrios a esse artigo, bem como ao art. 24, nos quais apresentamos detalhes a respeito do conceito. De qualquer maneira consigne-se que o vcio de fcil constatao, como o prprio nome diz, aquele que aparece no singelo uso e consumo do produto (ou servio).

12.2. Vcio oculto


Os vcios ocultos so aqueles que s aparecem algum ou muito tempo aps o uso e/ou que, por estarem inacessveis ao consumidor, no podem ser detectados na utilizao ordinria. Nos comentrios ao art. 26, bem como ao art. 24, damos mais detalhes a respeito de vcio oculto.

12.3. Quem o responsvel


A primeira observao a ser feita diz respeito aos sujeitos da orao da proposio do caput do art. 18, que regula os vcios dos produtos219. A norma

219. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem impr prios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

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diz: Os fornecedores. Utiliza-se, assim, de termo genrico, ao contrrio do que consta, por exemplo, do caput do art. 12, em que aparecem espcies220. O termo fornecedor, conforme j explicitado no comentrio ao art. 3221, o gnero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Assim, toda vez que o CDC refere-se a fornecedor est envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem qualquer distino. E esses fornecedores, diz a norma, respondem solidariamente. (Alis, lembre-se: essa a regra da responsabilidade no CDC, conforme j demonstrado.) Dessa maneira, a norma do caput do art. 18 coloca todos os partcipes do ciclo de produo como responsveis diretos222 pelo vcio, de forma que o consumidor poder escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos que adiante examinaremos. Vejamos o seguinte exemplo: Uma consumidora e um consumidor comparecem no mesmo momento a uma loja de departamentos para adquirir um liquidificador. Aps escolherem, resolvem comprar o mesmo produto, da mesma marca e modelo; ambas as unidades saram da fbrica na mesma srie de fabricao. Os dois vo para suas casas, cada um com seu liquidificador. Cada um, em sua residncia, resolve utilizar o produto. Ele pretende fazer um bolo. Ela, um suco. Retiram o aparelho da caixa, passam uma gua e preparam-se para acion-lo. Ele pressiona o boto. O motor, de forma violenta, gira e uma das ps de liquidificao se quebra e sai voando, fura o copo e entra na barriga do consumidor. Ele tem de ser hospitalizado e por pouco no morre. Ela, por sua vez, pressiona o boto. O motor, de forma violenta, gira, e uma das ps de liquidificao se quebra e sai voando, fura o copo e cai no cho, sem atingir a consumidora223.

220. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 221. Ver comentrios no item 5.2. 222. O 5 do art. 18, como veremos, abre uma exceo a essa regra. 223. O exemplo exagerado apenas no intuito de reforar as diferenas. Tecnicamente falando, deve ser impossvel acontecer acidente com liquidificador da maneira como foi relatado.

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No primeiro caso, ele sofreu acidente de consumo. defeito. No segundo, ela nada sofreu. Apenas o liquidificador deixou de funcionar. vcio. Utilizando-se desse exemplo, teremos que, no caso do consumidor que foi ferido, ele dever acionar o fabricante do liquidificador para pleitear indenizao pelos danos materiais e morais sofridos224. E a consumidora poder pedir a troca do aparelho viciado por outro idntico, mas funcionando adequadamente:225 a) na loja onde ela o adquiriu; ou b) diretamente do fabricante.

12.4. Produtos durveis e no durveis


Na sequncia da orao, a norma coloca: os fornecedores de produtos durveis e no durveis. Ora, essa distino entre durvel e no durvel, embora tenha relao direta com o aspecto da garantia legal tratada no art. 26, no precisava ser colocada. Alis, j o dissemos antes e somos obrigados a repeti-lo: faltou ao legislador uma uniformizao da linguagem. No caso, bastava colocar produtos, uma vez que este o gnero, cujas espcies so durveis e no durveis, e que comportam ainda outro tipo de classificao apresentada pelo prprio CDC: mvel, imvel, material e imaterial (cf. o 1 do art. 3), alm de outras alternativas, conforme j comentamos226. A incoerncia fica mais gritante quando se observa que: a) no caput do art. 20, isto , na mesma seo, h apenas referncia a vcio do servio, sem distino de ser este servio durvel ou no durvel. Mas, no art. 26, que trata da garantia, a lei prev os dois tipos de servio; b) no caso do defeito a norma fala apenas do gnero produtos (cf. o caput do art. 12); c) no caput do art. 19, a norma, ao cuidar do vcio de quantidade, refere-se apenas a produto. V-se, portanto, que no havia motivo para a distino. Bastava colocar produtos.

224. Por fora do estabelecido no caput do art. 12. 225. As hipteses de acionamento por vcio sero examinadas na sequncia. A troca do produto, no caso, nasce da combinao do 1 com o 3, ambos do art. 18. 226. Ver comentrios ao 1 do art. 3, no item 5.3.

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12.5. Vcio de qualidade


12.5.1. Equvoco Na sequncia, outro equvoco: desta feita, voltado para a especificidade do contedo do prprio art. 18. A norma diz: os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade. Acontece que o art. 18, caput, e seus seis pargrafos cuidam apenas de vcios de qualidade. Os vcios de quantidade esto regulados no art. 19. Assim, h mais esse termo intil colocado no caput do art. 18. 12.5.2. Solidariedade A norma reafirma a solidariedade ao colocar que os fornecedores... respondem solidariamente. Esse assunto j foi at bastante explorado e bem claro: todos os fornecedores so solidariamente responsveis pelos vcios (e pelos defeitos, na medida de suas participaes). 12.5.3. O vcio de qualidade Na sequncia da proposio que a norma propriamente especifica aquilo que entende por vcio de qualidade. Diz ela que so vcios de qualidade aqueles que tornem os produtos imprprios ou inadequados ao consumo e que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria... (art. 18, caput). 12.5.4. Rol exemplificativo As hipteses aventadas no caput do art. 18 como determinantes do vcio de qualidade so exemplificativas. Isso decorrncia da prpria teleologia da norma, porm est expresso no inciso III do 6, que dispe o que entende por imprprio ao uso e consumo227. Como est estabelecido que so imprprios os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam, salta aos olhos o carter exemplificativo da norma.

227. Ver, na sequncia, nossos comentrios a essa norma.

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12.5.5. Publicidade e informao No caso do caput do art. 18 ao contrrio do caput do art. 12 h referncia ao aspecto da publicidade e da informao que est posta com o termo indicao. De qualquer maneira, refira-se outra vez que sempre entram no rol das possibilidades de causar vcio (ou defeito) a oferta e a apresentao, conforme previso do art. 31 (e o art. 30 cuida da informao e da publicidade). Todas, enquanto elemento essencial do produto, podendo ser de per si causadoras do vcio228. 12.5.6. Vcio de qualidade: resumo Temos, ento, que, pela definio legal, o vcio de qualidade aquele que: a) torne o produto imprprio ao consumo a que se destina; b) torne o produto inadequado ao consumo a que se destina; c) diminua o valor do produto; d) esteja em desacordo com o contido: d.1) no recipiente (lata, pote, garrafa etc.); d.2) na embalagem (caixa, saco etc.); d.3) no rtulo (estampado no recipiente ou embalagem); d.4) na mensagem publicitria; d.5) na apresentao (no balco, na vitrine, na prateleira etc.); d.6) na oferta e informao em geral (dada verbalmente por telefone, pessoalmente, no folheto, livreto etc.). Na sequncia apresentaremos exemplos de cada uma das hipteses de vcios. Note-se que os exemplos esto colocados apenas como casos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos puros. Nada impede, todavia alis algo bem comum , que uma mesma situao de vcio possa ser enquadrada em mais de uma hiptese. Por exemplo, um automvel com problemas mecnicos inadequado ao consumo a que se destina e tem simultaneamente seu valor diminudo. Um forno de micro-ondas que solte fasca sem aquecer corretamente o alimento inadequado e tambm imprprio ao consumo. Um produto que se estrague porque a

228. E, claro, tambm, dos aspectos da publicidade enganosa e abusiva (art. 37) e clandestina (art. 36).

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embalagem no manda refriger-lo, mas devia faz-lo, est em desacordo por falha na informao contida na embalagem e ao mesmo tempo imprprio para o consumo. A partio nos exemplos, portanto, tem funo didtica. Vejamos, assim, exemplos de cada uma das hipteses. 12.5.7. Exemplos relativos letra a So casos de vcio que torna o produto imprprio para o consumo: enlatados cujo contedo esteja deteriorado embolorado, com cheiro de podre etc. (e no foi ingerido); carnes com zonas (ou manchas) escurecidas ou com zonas ou pontos secos; aves com cor esverdeada, cheiro forte ou consistncia no firme; peixes com corpo flcido ou escamas soltando; peixes secos, como o bacalhau, com manchas midas ou avermelhadas; os embalados (de salsichas, linguias etc.) com lquidos dentro da embalagem ou manchas esverdeadas etc. 12.5.8. Exemplos relativos letra b veculos com problema eltrico, mecnico etc.; eletrodomsticos em geral com avarias: televiso que no sintoniza algum canal, que tem chuvisco ou sombra etc.; geladeira que descongela sozinha, solta gua, a porta no fecha etc.; fogo com queimador entupido, com o vidro do forno rachado, a porta do forno no fecha etc.; forno de micro-ondas que descongela ou cozinha s de um lado, que no marca o tempo, com prato giratrio que no gira etc.; mquina de lavar roupas ou lavar louas que vaza enquanto funciona, ou que no aquece a gua etc. eletroeletrnicos em geral com avarias: microcomputador que no salva programas, que no imprime etc.; aparelho de som/toca-fitas/CD player/toca-discos/rdio que no sintoniza estaes, o CD pula, a fita enrosca etc.; 238

videocassete que no volta ou no avana a fita, a fita enrosca, a imagem fica distorcida etc. 12.5.9. Exemplos relativos letra c So exemplos de vcios que diminuem o valor do produto: automvel com amassados na lataria, com peas no fundamentais quebradas ou avariadas (estofado furado, teto rasgado etc.), com pintura manchada ou riscada, com pontos de ferrugem etc.; imvel construdo (apartamento/casa) ou casa pr-fabricada cujo material apresenta pequenas avarias. 12.5.10. Exemplos relativos letra d So exemplos de vcios de casos em que os produtos esto em desacordo com informaes em geral: produto em cuja embalagem no constam as condies de acondicionamento ou em que as informaes estejam incorretas; televisor moderno acoplado a vdeo cujo manual no explica como acionar os botes; imvel construdo (casa/apartamento) ou casa pr-fabricada cujo material diverso e de pior qualidade daquele contido na publicidade e/ou folheto e/ou contrato e/ou informao fornecidos.

12.6. Uso e consumo


Deste ponto somos obrigados a dar um salto para o 6 do mesmo art. 18229, porque o legislador l inseriu aquilo que entendia imprprio para o consumo e introduziu outro substantivo: uso. Vejamos. A redao do 6 corrigiu uma falha do caput, que apenas utiliza o substantivo consumo. Colocou tambm o uso, embora seja possvel

229. 6 So imprprios ao uso e consumo: I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III os produtos que, por qualquer motivo, se revelam inadequados ao fim a que se destinam.

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considerar um inserido noutro. Em outras palavras, se a norma no o fizesse seria possvel dizer que uso uma espcie de consumo, j que tudo consumo e alguns produtos se usam. Mas, como a lei distinguiu, tambm trabalharemos com os dois conceitos. Comecemos, ento, nesse ponto. A norma fala em uso e consumo. Devemos tomar os dois termos em uma daquelas classificaes que apresentamos ao tratar do produto230. Consumo diz respeito aos produtos consumveis, que se extinguem na medida em que vo sendo utilizados: produtos alimentcios, de higiene e limpeza, cosmticos etc. Uso diz respeito aos produtos que no se extinguem enquanto vo sendo utilizados. Eles apenas se desgastam: veculos, casas, eletrodomsticos, roupas, sapatos etc. As hipteses previstas nos trs incisos do 6 so exemplificativas e seus trs incisos merecem exame, o que vai na sequncia. 12.6.1. Prazo de validade O inciso I, apesar da clareza, merece uma considerao. O prazo de validade dos produtos garantia de dupla face: a) garante ao consumidor que o produto at a data marcada encontra-se em condies adequadas de consumo; b) garante o fabricante, produtor, importador ou comerciante que, aps a data marcada, o risco do consumo do produto do consumidor. Agora, evidente que possvel que o produto esteja estragado dentro do prazo de validade, como tambm natural que no dia seguinte ao ltimo dia do prazo de validade ele possa no estar. No primeiro caso, o consumidor est garantido; no outro, no. Decorre, tambm, da leitura desse inciso a proibio da comercializao de produtos fora do prazo. Alis, a introduo do CDC no mercado brasileiro trouxe rapidamente a informao do prazo de validade para as embalagens e possibilitou a queda de preos dos produtos que esto prximos do ltimo dia desse prazo prtica bastante comum nos supermercados. Mas, do ponto de vista da informao e da publicidade como veremos , os comerciantes que, sem alternativa, acabam baixando o preo do produto perto do fim do prazo de validade j criaram um mtodo enganoso de atrair o consumidor. Trata-se na verdade de um chamariz: oferecem-se

230. Ver comentrio ao 1 do art. 3, no item 5.3.

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preos baixos como sendo uma grande oferta, sem deixar claro que so produtos que esto prestes a perder a validade. A, o consumidor incauto acaba adquirindo uma quantidade maior do que poder consumir dentro do prazo de validade do produto, que est prestes a expirar, ficando na geladeira ou no armrio do consumidor. 12.6.2. Produto alterado Quanto ao inciso II, abrangente e claro no que pretende. Todavia, o adjetivo alterado no est bem colocado, porque no se entende o que ele quer dizer. A alterao proibida aquela que apenas gere vcio, o que independe do uso do termo, j que vcio est mais do que explicitado. H vrios produtos que, inclusive, precisam ser alterados para serem vendidos: milkshake, sucos, sanduches etc. 12.6.3. Impropriedade O restante da redao do inciso fala de impropriedade por discordncia com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao, o que est em consonncia com o estabelecido no caput do art. 7, bem como com o estabelecido no inciso VIII do art. 39 (que, a contrario sensu, obriga ao cumprimento de normas regulamentares expedidas por rgos oficiais). 12.6.4. Qualquer motivo Por fim, o inciso III, conforme j dissemos, designa como vcio todo e qualquer motivo que faa o produto tornar-se inadequado ao fim a que se destina, o que garante o carter exemplificado dos casos apontados no 6 e na prpria norma do art. 18.

12.7. Variaes decorrentes da natureza do produto


A redao do caput do art. 18 permite ainda outra avaliao. a relativa parte da orao que diz: respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza.... A norma pretende salvaguardar certas alteraes e at deterioraes que no cheguem a se tornar impropriedades, mas que afetam alguns produtos. Devido natureza especfica desses produtos, a modificao inexorvel, e fez bem a lei em resguard-los, evitando a confuso dessa alterao com vcio. 241

A norma, contudo, deveria estar repetida tambm no art. 19, j que h produtos que sofrem variao na massa, modificando a quantidade. De qualquer forma, valer por fora de interpretao sistemtica a regra tambm para o caso de salvaguarda da alterao da quantidade. Como exemplo de alterao na qualidade, sem sua transformao em vcio, isto , respeitando a variao decorrente da natureza do produto, tem-se a da tinta colocada na parede que escurece ou clareia, as folhas de alface que perdem o frescor, murchando, e todos os alimentos in natura que sofrem essas variaes naturais etc. Note-se, porm, que variaes decorrentes de sua prpria natureza no so alteraes decorrentes do uso. Dessa questo do desgaste iremos tratar junto das garantias (regradas nos arts. 26 e 50)231. Por exemplo, a faca perde o corte com o uso; o pneu desgasta; a TV perde colorao na sintonia etc. So casos de variaes decorrentes do desgaste que tambm no tornam o produto viciado, dentro do normal e previsvel para aquele produto. Uma cala pode, com o tempo, ficar desgastada de tanto ser usada ou lavada. Isso normal e no a transforma em viciada, mas, se encolher na primeira lavada, vcio. Voltaremos ao assunto232. E, por fim, anote-se que, na redao do caput do art. 18, est disposto que o consumidor, em caso de vcio, pode exigir a substituio das partes viciadas, o que est inserido no contedo do disposto no 1, cuja anlise aparece na sequncia.

12.8. O problema do prazo para o saneamento do vcio


O 1 do art. 18233, surpreendentemente, apresenta uma norma que talvez, na maior parte das aplicaes concretas, atente contra o protecionismo legal da Lei n. 8.078. que o prazo de 30 dias concedido ao fornecedor para sanar o vcio geralmente muito elevado. verdade que o legislador no tinha muitas alternativas, uma vez que elaborou um texto amplo e abrangente, capaz

231. Ver Captulo 19, infra. 232. Ver anlise do Captulo 20. 233. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo.

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de dar conta de todas as situaes envolvendo a mais variada gama de tipos de relaes de consumo. Na hora de fixar um prazo genrico, no tinha muitas alternativas: ou ele seria longo para um sem-nmero de aplicaes (como o ) ou seria curto. O CDC at tenta amenizar esse problema por meio da estipulao da norma contida no 2 desse mesmo art. 18234. Contudo, como se ver, sua implementao, de um lado, bastante remota a da diminuio do prazo , e, de outro, muito perigosa a do aumento. Algumas situaes de cumprimento dos 30 dias so, inclusive, bastante desproporcionais, e por isso injustas. Tanto que o prprio mercado aquela parte boa, mais sria cumpre prazos muito menores. Alguns exemplos elucidaro o que estamos dizendo. 12.8.1. Prazo de 30 dias Examinemos, ento, esses aspectos. A norma diz: no sendo o vcio sanado no prazo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir..., e apresenta as alternativas de exigncias que o consumidor pode fazer diante do fornecedor. Note-se: apenas se o vcio no for sanado em 30 dias. Ou seja, o fornecedor, desde o recebimento do produto com vcio, tem 30 dias para san-lo sem qualquer nus. Eventuais nus surgiro somente aps os 30 dias se o servio de saneamento do produto no tiver sido feito o que comentaremos na sequncia. Acontece que essa parca alternativa a favor do consumidor , de fato, injusta. Tomemos alguns exemplos. Um consumidor sonha em ter o novo aparelho de DVD que foi lanado no mercado. Resolve, ento, guardar dinheiro para adquiri-lo (fez bem em no comprar a prazo, para no se submeter aos juros escorchantes praticados no Pas!)235. Separa, todo ms, de seu salrio, uma quantia e a coloca na poupana. Oito meses depois, ansioso pela espera, ele avisa sua esposa e filho que vai loja, finalmente, comprar o tal DVD. Sucesso! Adquire-o. Passa numa locadora e pega dois filmes para assistir com a famlia. Instala adequadamente o aparelho na TV, rene a famlia em frente e colo-

234. 2 Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. 235. Ainda assim, infelizmente, no momento em que estamos elaborando este livro.

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ca o primeiro filme. Decepo! A imagem surge lenta e o aparelho desliga a todo instante. No d para ver o filme. Vcio do produto: deve haver algo impedindo o disco de rodar. No dia seguinte, o consumidor poder optar por levar o aparelho loja, assistncia tcnica ou diretamente ao fabricante (os fornecedores do caput do art. 18). Porm, qualquer deles ter at 30 dias para efetuar o conserto do aparelho. Trinta dias! E o consumidor esperou 8 meses. Deu azar. Por certo outros consumidores que adquiriram produto igual no mesmo dia estejam dele desfrutando sem problema. Esse exemplo serve para ilustrar o que pode potencialmente acontecer na compra de qualquer produto. Aps a aquisio, havendo vcio, poder o fornecedor usar dos 30 dias para solucionar o problema. verdade, porm, que o 3 do mesmo art. 18 atenua essa circunstncia, dizendo que o consumidor no precisa aguardar tal prazo. Contudo, como se ver em nossos comentrios a respeito, essa alternativa somente vale em situaes bem especficas e com problemas de avaliao para o consumidor236. Note-se que o prazo de 30 dias concedido ao fornecedor independe do tempo de uso do produto embora somente seja considerado vcio, ensejando direito de acionar o fornecedor, aquele surgido dentro do perodo de garantia (previsto nos arts. 26 e 50), com duas caractersticas: vcio aparente e vcio oculto. Voltaremos exatamente a esse assunto na anlise das garantias e dos prazos para reclamar237. Assim, se, para aquele outro consumidor que adquiriu o mesmo videocassete, o problema com o aparelho somente surgiu sessenta dias aps a aquisio (que caso de vcio oculto), ao dirigir-se loja, assistncia tcnica ou ao fabricante para requerer o conserto do aparelho, estes tero, da mesma forma, trinta dias para realizar o conserto. 12.8.1.1. Problemas com o prazo H uma situao recorrente no mercado que merece comentrio. Vamos utilizar-nos do exemplo de problemas que envolvem automveis zero-quilmetro, especialmente os modelos novos, chamados de lanamentos. Como se sabe, a competio entre as montadoras fez com que elas acabassem ante-

236. Vejam-se esses comentrios na sequncia. 237. Nos Captulos 19 e 20, infra.

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cipando os lanamentos, e nem sempre foi possvel detectar eventuais falhas surgidas no processo de produo. Alis, talvez nunca d mesmo. Os problemas desconhecidos surgem no uso regular pelos consumidores. Pois bem, a questo que se coloca a seguinte: um automvel zero-quilmetro apresenta problema de desempenho. As marchas, por mais que sejam trocadas no tempo certo, no geram aumento da velocidade. O veculo praticamente no anda, de to lento que vai pelas ruas. intil ao fim a que se destina: o transporte; alm de trazer um problema de segurana, pois no possvel fazer ultrapassagem segura, nem acelerar para desviar de um obstculo etc. O carro est na garantia de fbrica (art. 50). O consumidor, digamos, Joo da Silva, leva-o concessionria e l o deixa para exame e conserto. Na hora os funcionrios que o atendem estranham o tipo de problema. Parece que desconhecido. Dez dias depois o automvel est pronto. Na concessionria dizem que o problema foi solucionado, mas no deixam muito claro qual era. Joo pega o veculo, de manh, e vai para o trabalho. tarde o problema retorna. Joo mal acredita que esteja acontecendo tudo de novo. Insiste e espera para ver como que fica no dia seguinte: igual. Vai, ento, de novo concessionria238. O pessoal que o atende tenta demonstrar surpresa e diz que deve ser porque o carro novo! Passam-se mais 15 dias (agora vo descobrir o problema, pensa Joo). Quinze dias depois, Joo recebe um telefonema dizendo que o veculo est pronto: novinho em folha, dizem. tarde vai busc-lo e dirige at sua casa. O automvel anda bem, finalmente, para alvio de Joo. No dia seguinte, porm, logo de manh, ao dirigir no caminho para o trabalho, o problema volta. E assim vai. Tm incio as idas e vindas, a verdadeira via-sacra de Joo que aqui representa todos os consumidores que passam pelo mesmo problema, no s com automveis; h casos semelhantes com microcomputadores e com outros produtos. Passam-se meses, sem soluo. Um dia, talvez, o problema se resolva. Terminemos, ento, o caso de Joo: no oitavo ms de muitas idas e vindas, efetiva e finalmente o problema acaba sendo solucionado. Joo l, ento, nos jornais, um comunicado da montadora fazendo um recall239 para
238. No nos esqueamos que todas essas ocorrncias do trabalho, geram gasto e perda de tempo para o consumidor. 239. Sobre o recall, ver Captulo 8.

245

veculos iguais ao dele, dizendo que devem ser levados s concessionrias para que aquele tipo de problema seja resolvido. Joo sente-se aliviado com a solidariedade em sua desgraa: no estava s240. 12.8.1.2. Como contar os 30 dias A questo que se coloca, a partir do caso narrado, a seguinte: o prazo de 30 dias do 1 do art. 18 para que o fornecedor sane o vcio recomea a contar toda vez que o consumidor leva o produto para o conserto? Ser que a lei, ao conceder um prazo to longo, ainda assim pretendia que ele pudesse prolongar-se mais ainda? E pelo mesmo problema? A resposta, em nossa opinio, no! Vejamos. a) Proibida a recontagem do tempo O fornecedor no pode beneficiar-se da recontagem do prazo de 30 dias toda vez que o produto retorna com o mesmo vcio. Se isso fosse permitido, o fornecedor poderia, na prtica, manipulando o servio de conserto, sempre prolongar indefinidamente a resposta efetiva de saneamento como aconteceu no caso narrado. Bastaria fazer um conserto cosmtico, superficial241, que levasse o consumidor a acreditar na soluo do problema, e aguardar sua volta, quando, ento, mais 30 dias ter-se-iam para pensar e tentar a soluo. Entendemos que nossa resposta a nica interpretao teleolgica possvel do 1 do art. 18. Isto porque a redao desse pargrafo explcita em permitir alternativas definitivas para a soluo do problema, se este no foi sanado nos 30 dias (as dos trs incisos que examinaremos na sequncia). Se assim no fosse, a lei no diria que aps os 30 dias o consumidor pode exigir a soluo definitiva. Acreditamos que o prazo total de 30 dias vale para o vcio de per si. o tempo mximo que a lei d para que o fornecedor definitivamente elimine o vcio.

240. Claro que o problema do exemplo pode dar-se apenas no carro de Joo. 241. Os mecnicos de automveis tm at uma gria para esse tipo de servio superficial. Chamam-no de garibada. Dar uma garibada tem como funo iludir o consumidor.

246

que o CDC at admite o vcio como elemento intrnseco do processo de produo em massa, mas no aceita nem poderia que o consumidor pague o preo exigido pelo fornecedor, receba o produto e este no funcione indefinidamente. Seria praticamente a permisso da apropriao indbita ou do locupletamento ilcito pelo fornecedor. E isso seguramente nenhuma lei pode permitir. b) Trinta dias: limite mximo Quando muito e essa tambm nossa opinio o prazo de 30 dias um limite mximo que pode ser atingido pela soma dos perodos mais curtos utilizados. Explicamos: se o produto foi devolvido a primeira vez no dcimo dia, depois retornou com o mesmo vcio e se gastaram nessa segunda tentativa de conserto mais 15 dias, na terceira vez em que o produto voltar o fornecedor somente ter mais 5 dias para solucionar definitivamente o problema, pois anteriormente despendeu 25 dias, sem ter levado o produto adequao esperada. Seria o caso narrado do consumidor Joo da Silva. Na terceira vez, a concessionria teria de ter sanado definitivamente o vcio no prazo mximo de 5 dias. A partir da, Joo poderia ter-se utilizado das prerrogativas dadas pela lei, exigindo do fornecedor a alternativa que tivesse escolhido (ver incisos I, II e III do 1 cujos comentrios vo na sequncia). Repita-se: o dinheiro do consumidor somente pode ir para o fornecedor se vier em troca um produto que cumpra o fim ao qual se destina. Permitir a ida do dinheiro para o bolso do fornecedor sem que o produto fun cione adequadamente dentro do prazo e, j vimos, 30 dias no razovel, exagerado seria ilegal e afrontaria os mais comezinhos princpios de direito. c) Vcio diferente O que permite a utilizao do prazo completo de 30 dias por uma segunda ou uma terceira vez o surgimento de vcios diversos. Mas mesmo isso tem limites, conforme veremos na interpretao do 3 deste mesmo art. 18. 12.8.2. Prazo de garantia H uma importante questo ligada ao direito de ter o vcio sanado que en passant j comentamos acima: a do prazo que tem o consumidor para procurar o fornecedor requerendo o conserto. Esse assunto o relativo garantia do produto. O direito ao pleito do saneamento do vcio somente existe dentro do prazo de garantia. Se, por exemplo, um veculo, depois do 247

uso por trs anos consecutivos, tendo rodado 70.000 km e estando, assim, fora de todos os prazos de garantia (legal e/ou contratual), tiver uma pane mecnica, no se trata de vcio, mas de problema que o consumidor ter de resolver por conta prpria. Com isso, pode parecer, primeira vista, que os vcios ocorrem apenas nos produtos novos. Mas no. No o fato de ser novo ou usado que garante o direito ao saneamento do vcio, mas sim o vcio em si e a data da comercializao. Dessa forma, existir produto usado e bastante usado com vcio sempre que o prazo de garantia no tenha expirado (p. ex., automvel com bastante uso, dentro do prazo de garantia de um ano)242. Da mesma maneira haver produto muito usado com vcio oculto, cujo prazo de reclamao, por isso, nem sequer se iniciou243. Alm disso, h a comercializao de produtos usados. Neste caso, o comerciante pode oferecer prazo de garantia contratual. Porm, se no o fizer, ainda assim resta o prazo da garantia legal previsto no art. 26, de modo que nenhum produto comercializado, seja novo, seja usado, deixa de ter prazo de garantia, ainda que no mnimo legal. Por exemplo: o comerciante que vende veculos usados, quer queira, quer no, garante o funcionamento adequado destes por 90 dias. Isso pelo idntico motivo de a lei conferir garantia aos produtos novos: o consumidor entrega seu dinheiro, portanto tem de receber o produto funcionando. 12.8.3. Desgaste do produto Claro que se est falando de vcio autntico e no de problemas com desgaste. evidente que um veculo usado pode ser vendido com pneu desgastado, lonas dos freios gastas, motor consumindo mais leo que quando novo etc., sem que isso possa ser considerado vcio. E, ainda, que o desgaste do pneu gere a necessidade de sua troca num prazo, digamos, de 60 dias. O vcio ter de ser daqueles que no decorram do desgaste. Por exemplo, 3 dias aps a aquisio do veculo usado, o motor funde. Assim, a partir do CDC, aquela famosa expresso inserida nos documentos de venda de veculos usados (recibos e/ou notas fiscais), veculo vendido no estado , tem de ser interpretada segundo as circunstncias retromencionadas e que conformam o contrato de venda e compra do veculo.
242. No caso dos automveis h uma questo corrente quanto garantia de fbrica. Trataremos dela no item 20.6. 243. Os comentrios sobre vcio oculto esto no item 20.10.

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12.8.4. Direitos do consumidor aps os 30 dias Passemos agora ao exame dos incisos I, II e III do 1 do art. 18, em funo do contido na segunda parte de sua redao. Se o problema no for sanado no prazo de 30 dias, o consumidor passa a ter direito a executar certas alternativas que a norma garante. 12.8.4.1. Proibio de oposio No pode o fornecedor se opor escolha pelo consumidor das alternativas postas. fato que ele, o fornecedor, tem 30 dias. E, sendo longo ou no, dentro desse tempo, a nica coisa que o consumidor pode fazer sofrer e esperar. Porm, superado o prazo sem que o vcio tenha sido sanado, o consumidor adquire, no dia seguinte, integralmente, as prerrogativas do 1 ora em comento244. E, como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. Este pode optar por qualquer delas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade, apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado. 12.8.4.2. Substituio do produto A primeira alternativa disposio do consumidor (a do inciso I) a da substituio do produto por outro da mesma espcie, obviamente em perfeitas condies de uso. A norma disse menos do que devia, necessitando ser, ento, interpretada extensivamente. que a redao do inciso I diz: substituio do produto por outro da mesma espcie.... O certo seria dizer mesma espcie, marca e modelo. Essa a inteno da norma, tanto que, ao tratar de outra alternativa dada ao consumidor, quando ele no pode obter o mesmo tipo de produto, o CDC fala em espcie, marca ou modelo245.

244. Relembremos a redao: 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. 245. Cf. subitem 12.11.1.

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A par disso no poderia a alternativa colocada no inciso I ser entendida de outra forma, pois, se assim fosse, o consumidor, por absurdo, poderia exigir a troca de uma TV de 20 polegadas de uma marca de reconhecida menor qualidade (espcie) por outra de 29 polegadas de marca de melhor qualidade (mesma espcie, mas com marca e modelo diferentes). Assim, a alternativa do inciso I deve ser lida como: substituio do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo, em perfeitas condies de uso. A lei d ao consumidor uma alternativa e gostaramos de lembrar: preciso que o consumidor avalie se a sada boa, j que ser o mesmo produto, que pode vir a apresentar novamente o mesmo vcio. E se o novo produto tambm apresentar vcio, comear tudo de novo, com a devoluo do prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vcio. que a hiptese do inciso I implica o desfazimento da entrega do produto com efeito ex tunc. Retorna-se ao incio da relao. Os prazos para ambos os lados comeam a fluir novamente, como se a operao anterior no existisse. A nica ao inexistente a de pagamento do preo e a emisso de notas fiscais de venda e compra (a nota fiscal ser de troca). O risco da escolha, de qualquer maneira, do consumidor, como se estivesse agora adquirindo o produto novo. Contudo, pode acontecer de o consumidor exigir a troca do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo e o fornecedor no t-lo para entregar ao consumidor porque: a) no h no estoque e no haver mais, pois aquela espcie, marca e modelo no mais fabricada; b) no h no estoque, e a prxima remessa demorar para ser entregue (e o consumidor no quer e nem precisa esperar). Que acontece, ento? A resposta est no 4 do mesmo art. 18. A anlise do 4 ser feita no momento oportuno, pois para faz-lo necessrio que se examinem antes os outros dois incisos do 1 246. 12.8.4.3. Medida judicial Ainda, antes de prosseguirmos, necessrio fazer uma pergunta importante: que acontece se o fornecedor se nega a substituir o produto? No

246. No subitem 12.11.1.

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campo do direito material, a soluo est dada, mas qual o remdio processual disposio do consumidor? O prprio CDC responde a essa questo: trata-se de ao de obrigao de fazer a ser ajuizada contra o fornecedor. a hiptese do art. 84, caput, que dispe, in verbis: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. E, como a demora da demanda judicial poderia tornar praticamente intil a medida, beneficiando o fornecedor infrator, a norma da lei consumerista prev a possibilidade de antecipao de tutela, por expressa disposio do 3, que assim est redigido: 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. Logo, o consumidor, em caso de recusa do fornecedor em efetuar a troca solicitada, poder requer-lo por medida judicial, na qual pleitear do juiz a concesso da tutela antecipada. O produto viciado, se estiver em mos do consumidor, ser colocado disposio do fornecedor ou depositado em juzo. A concesso da antecipao de tutela pelo juiz da causa praticamente obrigatria na hiptese em estudo, uma vez que: a) o fundamento da demanda relevante; b) h justificado receio de ineficcia do provimento final, j que, se o produto no for substitudo imediatamente por outro da mesma espcie, marca e modelo, ao final da demanda provvel que no exista mais e/ou j esteja ultrapassado, tecnicamente falando. Para tornar eficaz a medida concedida antecipadamente, o juiz poder impor multa diria ao fornecedor. Tal deciso compatvel com o pedido e ser suficiente para obrigar o fornecedor a efetuar a troca do produto. Essa alternativa a do 4, que dispe: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 251

Em vez da multa, pode o juiz determinar a busca e apreenso do produto necessrio para a troca, o que pode ser requerido pelo consumidor no pedido inicial. Isso por disposio do 5 do mesmo artigo. Eis a redao dessa norma: 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial247. No olvidemos de colocar que, como sempre, o nus da prova do consumidor, mas com a possibilidade e necessidade de inverso desse nus, por disposio do inciso VIII do art. 6248. Note-se que o CDC, j desde 11 de maro de 1991, previa a antecipao de tutela, que s foi incorporada s normas adjetivas privatistas com a minirreforma de 1994/95249. 12.8.4.4. Restituio da quantia paga mais perdas e danos Passemos ao exame do inciso II do 1 do art. 18, que apresenta algumas questes intrigantes. A primeira parte da orao aponta o mais natural para um consumidor desgostoso com a no soluo do seu problema. Est disposto que o consumidor pode exigir a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada.... uma boa alternativa: tomar de volta o dinheiro pago e com ele procurar outro produto de marca diferente. A questo que se coloca a relativa segunda parte da orao: sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Quer dizer, ento, que a opo pela alternativa II d ao consumidor o direito de pleitear tambm indenizao pelos danos sofridos em funo da espera de 30 dias, sem o saneamento do vcio? A resposta sim, mas comporta uma srie de nuanas.

247. As hipteses previstas no 5 so exemplificativas, por fora do uso da expresso tais como. 248. Ver comentrios no Captulo 46, infra. 249. A Lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC, que passou a ter redao quase idntica do art. 84 da Lei n. 8.078.

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Primeiramente, o sentido de perdas e danos. A expresso h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais250. Ou seja, a norma garante ao consumidor o direito a pleitear indenizao pelos danos sofridos, em funo da passagem do prazo de 30 dias sem o efetivo conserto do produto. A responsabilidade civil nesse caso diversa daquela firmada no caput do art. 12251, ainda que da mesma forma seja objetiva. responsabilidade objetiva porque, como j o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC objetivo, com exceo do caso do profissional liberal na previso do 4 do art. 14, com as caractersticas que apontaremos252. Porm, no responsabilidade que nasa do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 12253. H defeito sim, mas ele caracterizado pela no realizao do servio de conserto, e dentro do prazo oferecido. Ou, em outras palavras, a caracterizao do defeito aqui nasce da conjuno de dois fatores: a) servio incompleto ou no realizado e que manteve o produto viciado; b) extino do prazo de 30 dias para o saneamento do vcio. A sistemtica de pleito e apurao da indenizao segue o seguinte esquema: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre este e a ausncia ou incompletude do servio que manteve o produto viciado, bem como a extino do prazo de 30 dias, indicando o fornecedor responsvel. Graficamente: Nexo de causalidade Consumidor Servio incompleto Ausncia do servio Produto remanes cente com vcio Extino do prazo de 30 dias Dano Fornecedor

250. Sobre a questo dos danos materiais e morais, ver nossos comentrios no Captulo 16, infra. 251. Que ainda examinaremos, no Captulo 14, infra. 252. Ver Captulo 17, infra. 253. Confrontar com Captulo 14, infra.

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Como sempre, de levantar a pergunta sobre o nus da prova, e a resposta ser a mesma: o nus da prova do dano, do nexo de causalidade entre ele e o servio incompleto, ausncia do servio, manuteno do produto viciado e extino do prazo de 30 dias, com a indicao do fornecedor responsvel, do consumidor. Porm, tal nus pode e deve ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6254. Assim, graficamente, temos: Inverso Servio incompleto Ausncia do servio Produto remanescente com vcio Extino do prazo de 30 dias

nus da prova Consumidor

Nexo de causalidade

Fornecedor

Dano 12.8.4.5. Defesa do fornecedor Indaga-se agora: e o fornecedor, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no 3 do art. 14255? Sim, pode, na medida em que a sistemtica a mesma l regrada, conforme o demonstraremos256. E como se trata, similarmente, de dano causado por defeito do servio, o caminho o mesmo. Contudo, h uma nica alternativa de defesa: a do inciso I do 3 do art. 14. O fornecedor pode desonerar-se de demonstrar que no h defeito. Como sempre, o nus da prova dele257.

254. Ver nossos comentrios a respeito, no Captulo 46, infra. 255. Art. 14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 256. Ver Captulo 13, infra. 257. Ver nossa anlise ao Captulo 13, infra, que trata de comentar o art. 14, especialmente o seu 3.

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A alternativa do inciso II do 3 do art. 14 no pode ser acionada pelo fornecedor, uma vez que as hipteses l previstas so impossveis de ocorrer no caso. A norma fala que o fornecedor no responde se provar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). Ora, nenhuma das duas possibilidades se dar. Foi o fornecedor que ficou com o produto para consert-lo e no o fez. O produto estava sob sua guarda. No tem ele como alegar que o servio no se efetuou a contento, com culpa de quem quer que seja: consumidor ou terceiro. Dessa maneira, ao optar pela alternativa do inciso II do 1 do art. 18, o consumidor pleitear a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada (isto , corrigida pelos ndices oficiais de inflao), e, alm disso, poder pleitear indenizao pelos danos materiais e morais sofridos258. 12.8.4.6. Abatimento proporcional do preo Examinemos agora a regra que permite que o consumidor pea abatimento proporcional do preo. Isto , que requeira devoluo da parte do valor j pago ou que deixe de pagar parte ou toda a quantia ainda faltante (caso o pagamento do preo seja a prazo), na exata medida do vcio existente e no solucionado no prazo de 30 dias. a prevista no inciso III do 1 do art. 18 da lei. Essa terceira alternativa escolha do consumidor depender de uma anlise feita por ele no caso concreto, verificando se vale a pena o pedido de abatimento do preo. Apesar de se poder negociar com o fornecedor o valor do abatimento, nem sempre ser fcil chegar a um nmero. Pode-se tratar de mero vcio esttico e o consumidor conformar-se em ficar com o produto mediante a devoluo de parte do preo pago ou pode ser vcio que impea o funcionamento, mas que o consumidor tenha como consertar com terceiro nessa hiptese o abatimento ser o valor cobrado pelo terceiro para o conserto. No , de qualquer forma, fcil chegar ao valor do abatimento. Numa ao judicial, por exemplo, as alternativas processuais no so muito favorveis. O feito ter curso regular e depender de percia. No havendo composio amigvel, muito melhor o consumidor optar pelas outras duas alternativas,

258. Amplamente garantido no sistema processual do CDC: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

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que recebem, inclusive, um tratamento da norma processual muito mais eficiente, como se viu. 12.8.4.7. Cumulao de alternativas preciso, ainda, perguntar se aquela hiptese do pedido de indenizao pela opo da restituio da quantia paga e devoluo do produto viciado (inciso II, do 1 do art. 18) cabe tambm no caso de opo pela substituio do produto (inciso I). Ou, em outras palavras, se o consumidor, servindo-se da prerrogativa do inciso I, requerer a substituio do produto, tem tambm direito ao pleito de indenizao por danos materiais e/ou morais. A resposta somente pode ser sim. No h, de fato, muita diferena prtica entre requerer a troca do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo e pedir a restituio da quantia paga. Em ambos os casos, o resultado pode ser adquirir novo produto. Explica-se: com o valor do preo devolvido, o consumidor pode comprar o mesmo produto em qualquer estabelecimento comercial e at no mesmo em que o tenha adquirido anteriormente. Se se responder que o direito a indenizao somente existe quando o consumidor se vale da hiptese do inciso II, requerendo a restituio da quantia paga, ento, toda vez que o consumidor tivesse ou quisesse pleitear direito a indenizao por danos materiais e/ou morais e tambm quisesse a troca do produto, ele facilmente burlaria a lei: em vez de pedir a troca, requereria a devoluo do valor do preo, e com esse dinheiro compraria o produto. Assim, poderia pleitear indenizao. Logo, a interpretao lgico-sistemtica dessas normas leva resposta positiva: em qualquer caso do 1 do art. 18, o consumidor pode pleitear indenizao pelos danos materiais e/ou morais sofridos. Inclusive, no caso do inciso III, pelos mesmos fundamentos supra-apresentados. 12.8.5. Escolha do fornecedor a ser acionado Terminando esta parte, lembre-se e repita-se que o consumidor quem escolhe qual fornecedor ir acionar. No caso de uma televiso que no sintonize os canais, ele pode requerer o conserto na assistncia tcnica, na fbrica ou na loja em que a adquiriu. Esse fornecedor ser a parte passiva de todas as reivindicaes. Como sempre, aps resolver o problema do consumidor a) consertando o produto; b) trocando-o por outro da mesma espcie, marca e modelo; c) devolvendo o valor do preo, de maneira atualizada monetariamente; d) oferecendo abatimento do preo; e) e junto com 256

as hipteses b, c, e d, pagando indenizao pelos danos materiais e/ou morais sofridos pelo consumidor , ele pode ressarcir-se com os demais partcipes do ciclo de produo, pela via de regresso e na medida em que os fornecedores so todos responsveis solidrios. Cada um arcar com sua participao, e na proporo das parties das responsabilidades. A questo nesse ponto , conforme j o indicamos, de direito privado, o que permite que os fornecedores entre si elaborem contrato, prevendo a participao de cada um nas despesas para o caso de gastos com vcio e/ou teios, pagamento de indenizaes ao consumidor. Podem ser estabelecidos ra parties, divises em partes iguais, em percentuais diferenciados etc.

12.9. Diminuio e aumento de prazo


12.9.1. O limite mnimo O 2 do art. 18, j o dissemos, talvez tenha tido a pretenso de permitir que uma prtica saudvel de servio de qualidade fosse incrementada pelos fornecedores no mercado, com a possibilidade de diminuio do prazo de 30 para at 7 dias, para que o saneamento do vcio fosse efetivado. (A seguir, falaremos do problema do aumento do mesmo prazo.) O que no se entende por que a norma limitou em 7 dias o mnimo. Por que no poderia ser apenas um? Ou oferecer o conserto para ser feito na hora? to incoerente a norma que ns teramos de afirmar que o fornecedor que quiser consertar o produto num prazo de 24 horas estaria impedido, o que absurdo. Quer dizer, ento, que o fornecedor no poderia oferecer um servio da melhor qualidade possvel? A resposta somente pode ser sim. O fornecedor pode diminuir o prazo oferecido para o saneamento do vcio a quanto quiser. (O que no pode aumentar, como veremos.) Essa resposta decorre no s da lgica da prtica do mercado como da relao coerente com o sistema de proteo ao consumidor. Mas, a par disso, decorre da prpria interpretao da norma contida no pargrafo anterior. Com efeito, o 1, como examinado, diz que o fornecedor tem o prazo mximo de 30 dias para efetuar o conserto, sem qualquer outra ressalva, nem indicao ou conexo com o 2. Assim, se ele tem o tempo mximo de 30 dias, pode efetuar o conserto no prazo mnimo: um dia. Ou, mesmo, em algumas horas, ou, ainda, pode simplesmente trocar aquele produto viciado entregue pelo consumidor por outro da mesma espcie, marca e 257

modelo em perfeitas condies de uso, o que leva alguns minutos. Isso bvio e decorre do previsto no prprio 1. Como, ao trmino dos 30 dias, sem saneamento, surge a prerrogativa ao consumidor de poder exigir a troca, nada impede que esta seja feita imediatamente. Alis, diga-se que, mesmo que o mercado brasileiro no tenha ainda atingido os nveis de excelncia dos pases mais desenvolvidos, j h comerciantes que adotam essa ttica259 salutar de trocar o produto quando constatado algum vcio. H outros, como algumas concessionrias de veculos, que emprestam um automvel para o consumidor enquanto este aguarda o conserto de seu carro (quer por problema de vcio, quer porque poca da reviso, ou ainda para conserto de problema havido fora do perodo de garantia)260. Dessa maneira, de concluir pela inocuidade do limite mnimo previsto no 2. 12.9.2. O aumento do prazo Agora, o problema: o prazo pode ser aumentado? A norma o permite, infelizmente. Parece que essa norma foi escrita pelos prprios fornecedores e para proteger os mais relapsos e relutantes em oferecer produtos de qualidade e que, aps vend-los, recebendo o dinheiro do consumidor, pretendem adiar ao mximo possvel seu perfeito funcionamento. Por essa regra, o tempo para que um produto viciado fosse consertado poderia ser elevado para 180 dias! algo inimaginvel. O consumidor adquire um produto; paga por ele; ele no funciona; tem de ser levado para conserto; quando l chega, o fornecedor responde: volte daqui a 6 meses, que o produto estar novinho em folha!. Pareceria brincadeira, se no fosse norma.

259. ttica, estratgia de marketing, dentro de um processo global de qualidade, para agradar e manter o consumidor. O que bom. 260. importante ressaltar que essa uma boa tendncia que se espera seja um dia incrementada no mercado brasileiro. No se deve esquecer que em mercados mais desenvolvidos, como, por exemplo, nos Estados Unidos, funciona a prtica do money back: o consumidor devolve o produto e recebe na hora o dinheiro do preo de volta. Isso independentemente de o produto apresentar vcio ou no. a mostra evidente de que s se vende produto para consumidor que o deseja mesmo. A prtica de emprestar um veculo enquanto o consumidor aguarda o conserto do seu prprio , tambm, bastante comum.

258

E, estranhamente, os autores do anteprojeto, ao comentarem esse 2, estabelecem uma confuso extraordinria. Dizem que esse prazo de garantia contratual, indicando inclusive o art. 50 (que realmente a norma que trata da garantia contratual), e chegam a afirmar que, ento, a garantia do produto pode ser reduzida a 7 dias (o que no corresponde verdade)261 e que no pode ser superior a 180 dias, o que outro absurdo. No s pelo que j falamos, mas porque, evidentemente, quem oferece a garantia mxima o fabricante (conforme permitido pelo art. 50). E vai contra vrias prticas reais, concretas, legais e aceitas que j existem: a Mitsubishi, por exemplo, oferece garantia de vrios anos (sempre at a prxima Copa do Mundo!); os automveis tm garantia de um ano; alguns veculos tm garantia de 2 anos etc. No se entende a confuso estabelecida nessa doutrina262. verdade que, na ltima parte do 2, a norma determina que a clusula de prazo deva ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. Isso ajuda, mas no explica, e ainda implica riscos: a) no h motivos para a existncia dessa regra; b) se o consumidor for consciente, jamais concordar com o aumento do prazo; c) o consumidor pode acabar sendo enganado e assinar o adendo, concordando com o aumento do tempo. Toramos para que a norma no vingue263.

12.10. Garantias sem prazo


12.10.1. Uso imediato das prerrogativas Quando comentamos acima o 1 do art. 18264, fizemos expressa referncia ao 3265, uma vez que as hipteses neste tratadas eliminam o direito de utilizar o prazo de 30 dias para o saneamento do vcio previsto no 1.

261. Ver nossos comentrios no Captulo 19, infra. 262. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 102-103. Os comentrios a esse pargrafo so de Zelmo Denari. 263. Se o mercado amadurecer, nos setores competitivos pelo menos, parece, tal aspecto da norma jamais ser implementado. 264. No item 12.8, retro. 265. 3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

259

Dessa forma, o consumidor, sempre que tiver produto enquadrado nas hipteses do 3, poder fazer uso imediato isto , sem conceder qualquer prazo ao fornecedor das alternativas previstas no 1, quais sejam: I a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. Remetemos, pois, a nossos comentrios em relao ao 1 e seus incisos, no item 12.8 retro, uma vez que eles valem integralmente tambm na hiptese do 3266. 12.10.2. Quatro situaes Como se depreende da leitura da redao do 3, para fazer uso imediato das alternativas dos incisos I, II e III do 1, h que estar presente pelo menos uma das quatro seguintes hipteses: a) em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas: a.1) pode comprometer a qualidade do produto; a.2) pode comprometer as caractersticas do produto; a.3) diminua o valor do produto. b) quando se tratar de produto essencial. 12.10.3. Exemplos Vejamos exemplos de cada caso, mas, tambm, como j dissemos antes, atente-se para o fato de que tais exemplos esto colocados apenas pelos aspectos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos-puros. Nada impede ao contrrio, a regra que uma mesma situao de vcio possa ser enquadrada em mais de uma hiptese legal. Por exemplo: um automvel que se tenha incendiado na parte do motor e demais componentes tem comprometida sua qualidade e seu preo (valor diminudo). A separao dos casos nos exemplos tem funo didtica. Vejamo-los, ento. Exemplo relativo letra a.1

266. Especialmente o subitem 12.8.4.

260

A queima do circuito eletrnico do microcomputador. Exemplo relativo letra a.2 Automvel importado, com rodas originais que se partiram, no havendo peas de reposio. Exemplo relativo letra a.3 Automvel cujo motor fundiu. Exemplo relativo letra b Todo produto essencial267 deteriorado, imprprio para consumo: frutas passadas; enlatados com contedo embolorado; remdios e alimentos com prazo de validade vencido; carnes com manchas escurecidas ou com zonas ou pontos secos; aves com cor esverdeada; peixes com corpo flcido; embalados de linguia ou salsicha (ou outros) com lquidos dentro da embalagem e/ou manchas esverdeadas etc. Nota-se pelos exemplos que, acertadamente, a norma d ao consumidor a possibilidade do exerccio imediato das prerrogativas do 1 sempre que o vcio no puder ser desfeito ou no puder trazer o produto ao status quo ante. Conforme verificamos na anlise do caput do art. 18, a funo do saneamento do vcio trazer de volta o produto s suas adequadas condies de uso e consumo. E, agora, com o acrscimo trazido pelo 3, tem-se de dizer que a funo do desfazimento do vcio trazer de volta o produto a suas adequadas condies de uso ou consumo e desde que a substituio das partes viciadas no comprometa sua qualidade e caractersticas, nem lhe diminua o valor. Quanto ao produto essencial como o definiremos , no h mesmo soluo do vcio. Surgido o vcio, impossvel san-lo. 12.10.4. Indenizao Mas h uma situao interessante na redao do 3. a que diz respeito possibilidade de diminuio do valor do produto. Na hiptese do 1, em caso de diminuio do valor do produto, o consumidor pode requerer abatimento do preo (inciso III). Mas, recorde-se, l no 1, o consumidor passa a ter direito ao exerccio da alternativa dos incisos somente aps os 30 dias, e se

267. Na sequncia definiremos produto essencial.

261

o produto dentro desse prazo no tiver o vcio sanado. Mas, se a substituio das partes viciadas diminuir o valor, ento no ser preciso aguardar os 30 dias para pleitear o abatimento no preo (nem a troca do produto inciso I do 1 ou a restituio da quantia paga inciso II do 1). J dissemos que tudo o que aplicvel a partir do estabelecido no 1 tambm vlido no caso do 3. Contudo, vale um destaque: como, pela regra do 3, o consumidor pode fazer uso imediato das alternativas do 1, ele poder, inclusive, requerer pagamento de indenizao por eventuais danos materiais e/ou morais sofridos. 12.10.5. Produto essencial Chegamos agora ao exame da hiptese do produto essencial. A norma d ao consumidor, como no poderia deixar de ser, a prerrogativa do uso imediato das alternativas do 1 do art. 18. Dessa maneira, o consumidor poder fazer uso das hipteses dos trs incisos daquele pargrafo, sempre que existir vcio em produto essencial, que aquele que o consumidor necessita adquirir para a manuteno de sua vida, diretamente ligado sade, higiene pessoal, limpeza e segurana, tais como alimentos, medicamentos, produtos de limpeza em geral etc.268. Passemos, agora, ao exame do 4 269.

12.11. Substituio do produto


12.11.1. Falta do produto Quando examinvamos o problema do prazo de 30 dias que o fornecedor tem para sanar o vcio, em especial a hiptese do direito do consumidor exigir a substituio do produto270, tnhamos levantado exatamente a questo que o 4 pretende responder. Lembremo-la: o consumidor, aps a longa espera de 30 dias, no teve o vcio do seu produto saneado. Ento,

268. Sobre servio essencial ver nossos comentrios no item 5.5. 269. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 270. No subitem 12.8.4.2.

262

resolve valer-se da alternativa do inciso I do 1 do art. 18. Pleiteia a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo271. Contudo, pode ocorrer que o fornecedor no tenha esse outro produto para entregar em troca ao consumidor: a) porque no h no estoque e no haver mais, pois aquela espcie, marca e modelo no mais fabricada; b) no h no estoque e a prxima remessa demorar para ser entregue (e o consumidor no quer nem precisa esperar). Que acontece, ento? A resposta dada pelo 4: no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. Note-se, inicialmente, que, na redao dada ao 4 em comento, corretamente se utiliza a disjuntiva ou. que, nessa alternativa de troca, como haver complementao ou restituio da diferena de preo, no h qualquer problema na escolha de produto de outra espcie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilizao do crdito que o consumidor tem para a aquisio de outro produto qualquer. 12.11.2. Escolha de outro produto No sendo possvel efetuar a substituio, surgem, na sequncia, mais duas opes escolha do consumidor. Essa escolha, como as demais, no precisa ser justificada por este. mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poder, ento, aceitar em troca: a) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo mais barato do que o que foi pago pelo produto viciado; b) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo superior quele que foi pago pelo produto viciado. No primeiro caso, o consumidor ter direito a receber a diferena do preo a seu favor, no ato da troca. No segundo, ter de pagar o complemento da diferena do preo pago a menor. Em qualquer das hipteses, se j tiver passado certo perodo de tempo (o suficiente para que se compute a correo monetria), o consumidor tem

271. J observamos, nos comentrios feitos, que a redao do inciso I citado disse menos: fala em produto da mesma espcie, ao que temos de acrescentar marca e modelo.

263

direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada monetariamente. Trazido, assim, o preo originalmente pago a valor presente que se pode efetuar a operao de subtrao, para saber se a diferena a menor ou a maior. 12.11.3. Pagamento a prazo Se o pagamento do preo do produto viciado estiver sendo pago a prazo, isto , em prestaes mensais272, ento o consumidor poder: a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferena a seu favor do valor a ser pago relativo s prestaes vincendas; b) no outro, complementar a diferena, incluindo-a parceladamente em cada prestao faltante. Nessa hiptese, obviamente, se quiser, o consumidor poder fazer a quitao do complemento vista e continuar pagando as prestaes restantes do modo inicialmente contratado. Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestaes. Conforme veremos ao fazer nossa anlise do regime jurdico da oferta273 e em especial o caso do art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52)274, o preo de qualquer produto (ou servio) sempre preo vista. No existe preo a prazo. O que ocorre pagamento do preo feito a prazo. Como se ver, no se deve nem se pode confundir o preo do produto ou do servio com sua forma de pagamento. Pagar vista diferente de pagar a prazo, mas o preo o mesmo nas duas hipteses. Ver-se- tambm que, no pagamento do preo a prazo: a) possvel fazer um financiamento momento em que deve surgir na operao uma instituio financeira para operacionaliz-lo. Nessa hiptese sero cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preo seja feito em prestaes financiadas; b) possvel adiar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acrscimo, por exemplo, 30 dias depois da compra;

272. Mensal o padro. Evidente que se pode pactuar bimensalmente, trimestralmente etc. 273. Ver Captulo 21, infra. 274. Ver item 21.11, infra.

264

c) possvel parcelar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acrscimo. Por exemplo, em trs vezes: 30, 60 e 90 dias275. Dizemos isso porque, no clculo da diferena a favor do consumidor ou no complemento do preo, h que ser considerado o preo do produto viciado como era praticado vista. Apenas deve ser feito o clculo da correo monetria a favor do consumidor. Se o preo do produto devolvido foi pago com financiamento incluso de juros , qualquer clculo deve abater os juros includos em cada prestao vincenda, para chegar ao preo clean como se diz no jargo bancrio , limpo, sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, alm de lgica, porquanto no se pode cobrar juros futuros juros s existem de perodo passado , est estampada no 2 do art. 52. 12.11.4. Produto de espcie, marca ou modelo diversos A norma do 4 em comento, quando permite a troca, diz: por outro de espcie, marca ou modelo diversos. Isso quer dizer que a opo de escolha a favor do consumidor mltipla. Ele pode escolher: a) mesma espcie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, o produto viciado uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca A, 29 polegadas276; b) mesma espcie, com marca e modelo diferentes. Por exemplo, o produto viciado uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 29 polegadas; c) mesma espcie, marca diferente, mesmo modelo. Por exemplo, o produto viciado uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 20 polegadas;

275. relevante lembrar que essas trs formas de operao so tambm praticadas no exterior, como, por exemplo, nos Estados Unidos. A diferena l recai na primeira alternativa: quando h financiamento os juros praticados no Brasil so escorchantes. L, no. Porm, as outras duas alternativas de pagamento do preo funcionam exatamente da mesma maneira. 276. Claro que concretamente h mais variveis quanto ao modelo: uma TV , por exemplo, 29 polegadas, colorida, com som estreo ou no, com canais de entrada diversos, com tela plana ou no etc. Fixamos nossos exemplos no tamanho da tela apenas para que fiquem eles mais limpos.

265

d) diferente espcie, marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, j que mudou a espcie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Por exemplo, o produto viciado uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca B, 440 litros; e) diferente espcie, mesma marca, modelo diferente (s pode ser, j que mudou a espcie). Por exemplo, o produto viciado uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca A, 440 litros. 12.11.5. Restituio da quantia, abatimento proporcional do preo e indenizao Por fim, falta interpretar o restante da orao do 4: sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, no consegue obter a troca desejada, pode, em vez de escolher outro produto, de espcie, marca ou modelo diferentes alternativa da primeira parte do 4 , exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do 1. Observe-se que permanecem ntegras em qualquer caso as garantias ao pleito indenizao por danos materiais ou morais sofridos pelo consumidor, aps os 30 dias de espera pelo saneamento do vcio sem sucesso. Os motivos so os mesmos j apresentados no item 12.8 retro, na anlise do 1 do art. 18277. de perguntar, agora, nos moldes em que temos feito: qual a medida judicial disposio do consumidor, caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no 4? Como no 4 est disposio do consumidor inicialmente o direito troca do produto, a resposta a mesma oferecida hiptese de negativa em relao ao inciso I do 1: o ajuizamento de ao de obrigao de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipao de tutela, com, inclusive, busca e apreenso do produto querido. Remetemos aos comentrios que fizemos, de forma similar, ao 1, inciso I. L esto includas as normas processuais do CDC aplicveis ao caso (art. 84, caput e 3 a 5)278. Se a opo da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementao do preo, o consumidor poder efetuar a complementao,

277. Ver, retro, subitem 12.10.4. 278. Ver comentrios, no subitem 12.8.4.3.

266

depositando o preo em juzo. Se foi por produto que gere crdito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferena. Remetemos neste ponto aos comentrios ao inciso II do 1279.

12.12. Os produtos in natura


O 5 do art. 18 regula a responsabilidade no caso de fornecimento de produtos in natura, estabelecendo que ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. Produto in natura, como vimos nos comentrios sobre o conceito de produto (previsto no 1 do art. 3280), aquele que no passa pelo sistema de industrializao, desde empacotamento, engarrafamento, encaixotamento puro e simples, at sua transformao industrial por cozimento, fritura, mistura etc., com o decorrente processo de armazenamento em potes, latas, sacos etc. Assim, produto in natura o que vai ao mercado consumidor diretamente do stio ou fazenda, local de pesca, produo agrcola e agropecuria, em suas hortas, pomares, pastos, granjas etc. So os produtos hortifrutigranjeiros, os gros, cereais, vegetais em geral, legumes, verduras, carnes, aves, peixes etc. A nica exceo que se pode abrir, tambm como se explicou nos comentrios ao 1 do art. 3, para os mesmos produtos in natura que so vendidos pr-lavados, selecionados e embrulhados em embalagens plsticas, pois tal exceo est em consonncia com o estabelecido na norma em comento. Isto , esse mero servio de escolha, limpeza e empacotamento no lhes retira a condio de continuar sendo in natura, mas por causa de terem sofrido esse singelo processo de industrializao acabam tendo o produtor identificado. Mas qual a amplitude do 5? Diz respeito a vcios que no foram sanados nos 30 dias previstos no 1? No. A norma do 5 no pressupe prazo algum. Como especfica para produtos in natura, est-se referindo aos produtos essenciais. E, conforme examinado no 3, quando se tratar de produto essencial, o consumidor pode exercitar imediatamente as prerrogativas do 1.

279. Subitem 12.8.4.5. 280. Subitem 5.3.4.

267

Logo, a hiptese do 5 complementar ao estabelecido no 3: ele est dizendo que, quando se tratar de produtos in natura, as prerrogativas previstas no 1 tm de ser exercidas perante o fornecedor imediato. Normalmente este o comerciante: o lojista, o dono de supermercado, o feirante, o dono de padaria, de emprio etc. Porm, ao final, a norma abre uma exceo. Diz que o responsvel tem de ser o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente o produtor. Essa obrigatoriedade de acionar o fornecedor imediato no uma diminuio das amplas garantias de escolha do fornecedor do caput do art. 18. Ela lgica: se no h como identificar outro fornecedor, ento o consumidor s pode mesmo agir diante do que lhe forneceu diretamente o produto. Com a exceo do final do pargrafo, o consumidor ganha mais uma alternativa. No obrigado a acionar o produtor identificado. A regra geral a mesma: todos so solidrios. Se for possvel conhecer o produtor, ento o consumidor pode acionar um ou outro. Em realidade, a regra praticamente incua, pois j estava inserida no contexto do 3. que o legislador quis, ao que parece, criar uma norma semelhante do art. 13, que responsabiliza o comerciante, quando o produtor, fabricante, construtor e importador no podem ser identificados e quando no conserve o produto adequadamente. Mas no precisava, alis, no devia, pois l o caso de defeito pelo fato do produto, e aqui apenas de vcio. E neste, repita-se, o consumidor pode acionar qualquer fornecedor, imediato ou no.

12.13. Os vcios de quantidade


Os chamados vcios de quantidade dos produtos esto regulados no art. 19 do CDC281 (a questo dos vcios de qualidade, como vimos, est regrada no art. 18).

281. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I o abatimento proporcional do preo; II complementao do peso ou medida;

268

12.13.1. Quem o responsvel Para verificarmos quem responde pelo vcio de quantidade, examinemos o caput do art. 19. A norma diz fornecedores, utilizando-se do termo genrico fornecedor, ao contrrio do que consta, por exemplo, no art. 13 (comerciante) ou no art. 12 (fabricante, produtor, construtor, importador). Esse termo, conforme j explicitado no comentrio que fizemos ao art. 3282, o gnero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Dessa forma, toda vez que o CDC refere-se a fornecedor, est envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem distino de qualquer tipo. 12.13.2. Solidariedade E esses fornecedores, diz a norma, respondem solidariamente (solidariedade esta que, conforme j lembrado e remetido mais de uma vez, regra bsica do CDC). Assim, a norma do caput do art. 19 coloca todos os partcipes do ciclo de produo como responsveis diretos283 pelo vcio, de maneira que o consumidor poder escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos que adiante examinaremos. 12.13.3. Defeito de quantidade Como veremos, em caso de defeito o responsvel est indicado pela norma . Quando examinamos a diferena entre vcio e defeito, vimos que este tem sempre origem naquele. Isto , no h defeito sem vcio (embora haja vcio
284

III a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; IV a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. 1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. 282. Subitem 5.2.6. (ver comentrios). 283. O 2 do art. 19, como veremos, abre uma exceo a essa regra. 284. Ver sobre o assunto item 14.3.

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sem defeito). Utilizamo-nos de alguns exemplos para demonstrar a distino. Como se pde verificar, todos eles eram defeitos e vcios de qualidade285. O vcio de qualidade: o produto no funciona adequadamente, no cumprindo a finalidade qual se destina. O defeito que teve origem no vcio , tambm, de qualidade. O que se pergunta aqui, guisa de comentrio ao art. 19, : vcio de quantidade pode dar origem a defeito? A resposta sim. O vcio de quantidade pode tambm dar origem a defeito (de quantidade). Ainda iremos analisar o sentido de quantidade previsto no caput desse artigo (ver-se- que outra vez a lei disse menos do que deveria ter dito). Contudo, podemos antecipar um exemplo, para responder a essa indagao e concluir a distino e relao entre defeito e vcio. Um consumidor, precisando (e querendo) dar uma festa no batizado de sua filha, resolve aproveitar a oportunidade de uma oferta de liquidao de bebidas feita por um supermercado. O preo est realmente muito bom: a cerveja C e o refrigerante R esto custando exatamente a metade do preo cobrado normalmente pelos estabelecimentos congneres. No vinho tinto italiano V, a vantagem ainda maior: cada garrafa custa o equivalente a apenas 30% do preo cobrado nos demais estabelecimentos. O consumidor vai, ento, ao supermercado e compra 8 dzias da cerveja C, 8 dzias do refrigerante R e 4 dzias do vinho V; paga vista. Como o supermercado oferece servio de entrega, o consumidor pede que os produtos sejam entregues tarde. um sbado, e a festa do batizado ser no domingo. Quando chega em casa noite, pergunta a seu empregado a respeito da entrega do supermercado e recebe a resposta de que havia sido feita. Como estava atrapalhado com uma srie de providncias que tinha de tomar, ao passar pela rea de servio, v que l h bebidas, mas no faz a contagem. No dia seguinte, de manh, vai igreja para o batizado da filha. Volta para casa e comea a se preparar para receber os convidados, que chegaro tarde. Quando vai examinar as bebidas entregues, descobre que esto faltando, porque s foram entregues: 6 dzias da cerveja C, 6 dzias do refrigerante R e 3 dzias do vinho italiano V.

285. Ver Captulo 11.

270

Sem outra alternativa, uma vez que era domingo e o supermercado estava fechado, o consumidor tem de correr a outros estabelecimentos que estavam abertos naquele domingo, para adquirir a bebida faltante. Acabou pagando o preo regular de mercado por toda a mercadoria faltante: 2 dzias da cerveja C, 2 dzias do refrigerante R e 1 dzia do vinho italiano V. V-se assim o defeito. Se o supermercado estivesse aberto no domingo, o vcio de quantidade poderia ter sido sanado: bastava reclamar a entrega das bebidas faltantes286. Porm, como foi impossvel para o consumidor pelo menos tentar sanar o vcio, e ele foi obrigado a adquirir as bebidas em outro lugar, pelo preo regular, acabou sofrendo um dano material: o prejuzo corresponde ao valor pago pelas bebidas. Receber do supermercado as bebidas na segunda-feira no adiantar, pois a festa j ter ocorrido. E a devoluo pelo supermercado do dinheiro do preo das bebidas faltantes no ser suficiente para cobrir os prejuzos, uma vez que o consumidor pagou valor mais caro. Percebe-se, dessa forma, pelo exemplo, que vcio de quantidade pode gerar defeito. 12.13.4. Produto durvel e no durvel Voltemos, ento, anlise da norma do caput do art. 19. Percebe-se na sequncia da orao uma ausncia de vocbulos se comparada proposio do caput do art. 18. O texto est mais limpo e com melhor contedo semntico: suprimiu-se o uso das qualificadoras do produto durvel e no durvel. Isso bom, porque, conforme vimos acima, no h motivo para que os termos sejam utilizados287. melhor que o legislador se utilize apenas do termo genrico produto288. Quer este seja durvel, quer seja no durvel, os vcios e os defeitos sempre sero possveis e esto abrangidos pelo gnero produto. 12.13.5. Equvoco Continuando nossa anlise, de anotar um forte equvoco da norma. Est colocado que a responsabilizao regrada diz respeito a vcio de

286. Claro que o vcio s seria sanado se o supermercado entregasse a bebida faltante. 287. Ver comentrios: item 12.4. 288. Sobre a definio e classificao do termo produto, ver nossos comentrios no item 5.3.

271

quantidade do produto, e a sequncia da orao parece querer definir o que entende por vcio de quantidade. Contudo, o faz de forma incompleta, dizendo muito menos do que deveria ter dito. A regra diz que vcio de quantidade aquele decorrente de diferena a menor de contedo lquido na relao com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria e, de certa forma, isso, como se ver, contraditrio com o contido no 2 do prprio art. 19. Para explicar a falha da norma preciso levar em considerao a base da Seo III, na qual ela est inserida. Essa seo pretende regular vcio do produto e do servio. E este sempre vcio de qualidade ou de quantidade (qualidade que j avaliamos ao comentar o art. 18). Ora, sabe-se que, na natureza das coisas e da dos produtos e dos servios , uma maneira de caracteriz-las distingui-las por sua qualidade (cor, resistncia, odor etc., bem como finalidade, eficincia e desempenho) e quantidade (peso, altura, poro etc.). Sabe-se que qualidade no quantidade. A qualidade apresenta o aspecto da funcionalidade, e a quantidade o da espacialidade e poro. Quantidade diz respeito, ento, a medidas em geral. 12.13.6. Vcio de quantidade: minus do direito Assim, se o CDC divide os vcios como sendo de qualidade e quantidade, ao tratar deste, no pode reduzi-lo apenas a contedo lquido. Tanto mais que se pode perceber que vcio de qualidade tudo aquilo que torne o produto imprprio ou inadequado ao uso ou consumo a que se destine. E, como se viu, o vcio de qualidade um minus do direito do consumidor simplesmente e logicamente porque ele pagou o preo pedido pelo fornecedor. Se o dinheiro do consumidor foi entregue, o produto tem de vir em perfeitas condies de uso e consumo. Logo, vcio de quantidade tem de ser s pode ser tudo aquilo que significa, tambm, um minus do direito do consumidor. Independentemente do tipo de medida de que se trate: metragem especial, peso lquido, poro etc. Se o dinheiro do consumidor foi entregue ao fornecedor, logicamente a quantidade oferecida tem de vir a ele. Pensar diferentemente seria permitir o locupletamento ilcito e o enriquecimento sem causa do fornecedor. Este ofereceria uma dzia de laranjas, receberia o preo delas e entregaria apenas 10. Venderia 10 m de tecido e somente entregaria 5. bvio, ento, que a norma do caput do art. 19 do CDC est taxando de vcio de quantidade toda e qualquer entrega de produto em quantidade 272

diversa (para menos289) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida. Todas esto includas. de lanar mo, portanto, da tcnica da interpretao extensiva para ampliar o sentido querido mas no escrito pela norma. 12.13.7. Rol exemplificativo Alm disso, de lembrar, mais outra vez, que as hipteses elencadas no art. 19, para fins de verificao do vcio, so meramente exemplificativas. A norma diz que o vcio ser identificado quando a quantidade entregue ao consumidor for inferior ao estabelecido nas indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria.... Acontece que h outras hipteses, alis bastante comuns: a) Apresentao do produto (hiptese prevista no art. 31). Por exemplo, o produto apresentado e oferecido na feira por baciada, dzia, quilo etc. b) Na oferta e informao em geral. Por exemplo, o feirante grita a quantidade e o preo: duas dzias por R$ 5,00!. c) A quantidade vendida estipulada no contrato. Por exemplo, a metragem til e/ou de rea construda e/ou de rea comum da venda de um apartamento. d) O pedido verbal ou por escrito, no importa feito pelo consumidor diante do fornecedor. Por exemplo, o pedido de 300 g de queijo fatiado numa padaria, supermercado etc. 12.13.8. Definio do vcio de quantidade Vcio de quantidade se d, portanto, toda vez que ocorra diferena a menor de qualquer tipo de medida da poro efetivamente adquirida e paga pelo consumidor. E isso por uma simples questo de pagamento do preo. Temos, ento, pelo sentido de norma do caput do art. 19, que vcio de quantidade aquele que gera uma perda ao consumidor, pelo fato de ter este pago certa quantidade e ter recebido menos. A constatao dessa diferena prejudicial ao consumidor pode ser aferida mediante a verificao da diferena a menor entre a quantidade que o consumidor recebeu e aquela existente, exemplificativamente:

289. Claro que o fornecedor no est impedido de dar mais do que prometeu.

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a) no recipiente e na embalagem; b) na rotulagem; c) na mensagem publicitria; d) na apresentao; e) na oferta e informao em geral; f) no contrato; g) na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor. 12.13.9. Exemplos Na sequncia, apresentamos exemplos de cada uma dessas hipteses. Consignemos, todavia, antes de faz-lo, que os casos abaixo so meramente ilustrativos de um dos aspectos que permitem apontar o vcio de quantidade. Na realidade concreta possvel detectar o vcio de um mesmo produto na aferio da quantidade entregue a menor relacionada a mais de uma indicao simultaneamente. Por exemplo, o imvel pode ter metragem til real menor do que a estabelecida no contrato, simultaneamente na oferta feita pelo corretor e tambm na mensagem publicitria. Em casos como o desse exemplo de perguntar: se houver conflito entre as informaes contidas na rotulagem, no recipiente, na embalagem, qual se adota? E entre a indicao de publicidade e o contrato? E entre a mensagem publicitria e a apresentao ou embalagem? A resposta a essas questes ser dada aps a colocao dos exemplos290. Na verdade, como se ver, pode existir conflito entre cada um dos casos entre si e at entre todos simultaneamente. Vejamos, ento, os exemplos. a) Hiptese a: recipiente e embalagem Produto em pote de vidro, lata, caixa, saco etc. que estampe gravada, pintada etc. certa quantidade lquida, mas cujo contedo menor: sucos, molhos, compotas, massas, cereais, legumes e verduras etc. b) Hiptese b: rotulagem Etiquetas, carimbos, cartes anexos, impressos que apresentem os mesmos problemas e caractersticas do exemplo anterior.

290. No subitem 12.13.10, infra.

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c) Hiptese c: mensagem publicitria Supermercado anuncia na televiso oferta especial de venda de cervejas: na compra de uma dzia, o consumidor leva duas de graa. Quando chega ao supermercado, o consumidor descobre que, na realidade, ele compra doze, paga pelas doze e recebe mais duas de graa291. O consumidor tem, ento, uma pequena diferena a seu favor. O mesmo acontece com qualquer publicidade que anuncie certa quantia por certo valor, cuja relao no respeitada na prtica concreta da operao de compra e venda do produto anunciado, na quantia e preo oferecidos. d) Hiptese d: na apresentao No supermercado so oferecidas carnes, aves e frangos limpos, pr-embalados e pesados, j com a gramagem e o preo. O consumidor adquire algumas pores e, quando pesa em casa, descobre que a gramagem real menor que a estampada na apresentao dos produtos. e) Hiptese e: na oferta e informao O exemplo do feirante: ele oferece de viva voz uma dzia de laranjas por certo preo. O consumidor adquire duas dzias, mas s recebe 20 laranjas. f) Hiptese f: no contrato O consumidor assina contrato de fornecimento de gua potvel. Mensalmente a distribuidora entregar em sua casa uma espcie de barril contendo 50 litros de gua. Um dia o consumidor resolve medir o contedo e descobre que sempre recebe apenas 45 litros. Outro exemplo: o consumidor adquire um apartamento, cuja escritura aponta rea til de 129,00 m. Um dia resolve pedir a um amigo, engenheiro, que faa a medida da rea til e descobre que, de fato, o apartamento tem apenas 115,00 m de rea til. g) Hiptese g: na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor O consumidor pede meio quilo de frios fatiados na padaria, no supermercado, na mercearia etc. e recebe 400 g. Ou, ento, pede, na loja de teci-

291. O exemplo traz uma pequena diferena a favor do consumidor, mas traz. um caso de publicidade enganosa sofisticada: se compra 12 e paga por 10, numa cerveja que custe R$ 0,80, estar pagando R$ 8,00 pela dzia, em vez do valor regular de R$ 9,60, o que d o preo individual por lata de R$ 0,66. Todavia, se compra 12, paga pelas 12 e recebe mais duas, o custo total R$ 9,60, e o preo individual de cada lata R$ 0,68. O exemplo apenas para demonstrar a potencialidade da operao, j que na prtica a diferena quase irrelevante.

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dos, 10 m de certa cambraia e recebe 9. Pede, na floricultura, uma dzia de rosas e recebe 10 etc. Como se viu, os exemplos so banais e podem ser apresentados em grande nmero. O vcio sempre existir quando se apurar uma diferena de quantidade em qualquer medida contra aquilo a que o consumidor tenha direito. 12.13.10. Conflito de fontes Retornemos agora quela questo levantada antes da apresentao dos exemplos: o que acontece quando o vcio de quantidade puder ser aferido de vrias fontes simultneas de indicao da quantidade e do preo? Isto , qual das fontes indicativas deve ser observada quando estiverem em conflito mensagem publicitria e contrato? Ou apresentao e recipiente? Ou, ainda, publicidade e embalagem etc.? A resposta simples. Como as normas do CDC tm de ser sempre interpretadas a favor do consumidor, o que est, inclusive, estabelecido expressamente no art. 47, no que respeita interpretao de clusulas contratuais292, e como preo, quantidade e informao em geral a respeito do produto sempre compem o contrato de compra e venda seja este escrito ou verbal , no resta dvida de que, havendo conflito entre qualquer das fontes de informao de quantidade e preo entre si, prevalecer aquela que for mais favorvel ao consumidor293. Assim, por exemplo, uma construtora faz anncio no jornal dizendo que um apartamento em certa regio est sendo vendido por R$ 300.000,00. Apresenta a localizao do prdio, as caractersticas do apartamento: trs quartos, duas sutes, duas salas, copa e cozinha, duas vagas de garagem utilizadas em rodzio, pertencendo rea comum do edifcio. Diz que a rea til do apartamento de 150,00 m mais a rea da garagem. Quando o consumidor vai visitar o prdio e conversa com o corretor, acaba fazendo uma proposta, pagando um sinal. Nela consta como rea til 155,00 m. E, um ms aps, assina a escritura, da qual consta que a rea til

292. Ver, frente, item 34.4. 293. Ver, tambm, a respeito do assunto de informaes conflitantes contra os direitos do consumidor, nossos comentrios ao art. 37, 1, que cuida de publicidade enganosa no Captulo 24.

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de 160,00 m. Essa a metragem que consta da matrcula do imvel, conforme o consumidor v ao receber a certido apontando o registro de sua escritura. Acontece que, tempos aps, fazendo o clculo da rea til, descobre que o apartamento tem apenas 140,00 m. A diferena a ele devida, no caso294, tem de ser calculada pela subtrao da metragem real (140,00 m) da maior metragem indicada (160,00 m). 12.13.11. Menor quantidade, mas sem vcio Agora examinemos uma garantia legal de possvel alterao da quantidade, sem que isso implique vcio (nem defeito, de consequncia). a contida no prprio caput do mesmo art. 19, no trecho que estabelece: respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza. Essa necessria observao da norma excetua da regra geral os casos em que existe variao natural na quantidade dos produtos, de maneira que o fornecedor est a salvo de ser responsabilizado por eventual vcio. E isso bastante importante, especialmente se se levar em considerao que h tipo penal para a afirmao falsa ou enganosa relativa quantidade295. Assim, existiro casos em que o consumidor verificar diferena a menor na quantidade lquida encontrada em relao com a que est informada na embalagem, mas sem caracterizao do vcio. Por exemplo, os dentes de alho sofrem variao para menor, pois com o passar do tempo perdem massa e peso; os combustveis lquidos evaporam, tais como gs, gasolina etc. Note-se, todavia, um aspecto absolutamente relevante nessa questo da variao natural da quantidade na correlao necessria com a qualidade. A lei no garante variao de quantidade ilimitadamente. A mudana s aceitvel se for incapaz de alterar a qualidade. Uma vez que esta mude, surge um problema de vcio por inadequao. Dessa maneira a variao

294. Que, como se ver, depende de sua opo por uma das hipteses dos quatro incisos regrados no art. 19. 295. Com efeito, dispe o art. 66 do CDC: Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

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aceitvel apenas aquela que no afete a qualidade. Uma ma pode variar de peso, mas uma vez que murche no pode mais ser considerada boa pelo menos no que se respeita ao sabor e textura. 12.13.12. Sem prazo Continuando no exame do estabelecido na norma do art. 19, v-se que, nos moldes do estabelecido no art. 18, havendo disparidade a menor na quantidade, isto , vcio de quantidade, pode o consumidor exigir: a) o abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; d) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A primeira observao a ser feita a de que, diferentemente do art. 18, que cuida de vcio de qualidade, a norma do vcio de quantidade no oferece prazo para o fornecedor sanar o problema296. O consumidor pode exigir o cumprimento imediato das alternativas que lhe oferece a lei. Claro que o fato de a norma garantir que o consumidor exera as alternativas imediatamente no lhe retira o direito de exigir qualquer delas depois, desde que dentro dos prazos decadenciais fixados: 30 para produtos no durveis (inciso I do art. 26); 90 para produtos durveis (inciso II do mesmo artigo)297. 12.13.13. Escolha do consumidor A redao da norma diz alternativamente sua escolha. Logo, a opo do consumidor, que a exerce por critrio prprio e subjetivo, sem qualquer necessidade de apresentao de justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado298.

296. No vcio de qualidade, como se viu, o fornecedor tem 30 dias para san-lo ( 1 do art. 18), o que gera toda sorte de problemas para o consumidor (ver comentrios: item 12.8). 297. Ver comentrios especficos sobre o assunto do art. 26, no Captulo 20. 298. O mesmo tipo de manifestao objetiva, como decorrncia de exteriorizao da vontade, sem ter de fundament-la, aparece no art. 49, bem como nos arts. 18, 20 e 35.

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Examinemos agora as hipteses previstas nos incisos I a IV do art. 19. 12.13.14. Abatimento proporcional do preo O inciso I do art. 19 permite que o consumidor pea abatimento proporcional do preo. Isto , que requeira a devoluo da parte do preo pago, na exata medida do vcio existente. A soluo, do ponto de vista do exerccio do direito por parte do consumidor, simples. Trata-se de caso tpico de justia comutativa: o clculo matemtico. Verifica-se quanto foi realmente oferecido a menos ao consumidor na proporo entre o preo e a quantidade inicialmente ofertada e descobre-se o valor em moeda corrente que o fornecedor deve devolver (caso o valor pedido j tenha sido pago) ou abater (na hiptese de ainda no ter sido pago). regra de trs: 1 kg = R$ 100,00; 900 g = x. Logo, 900 g = R$ 90,00. A diferena R$ 10,00. 12.13.15. Complementao do peso ou medida A hiptese do inciso II a mesma do inciso I, s que, em vez de o consumidor exigir o abatimento proporcional do preo, ele pede a complementao da diferena da quantidade verificada a menor. Trata-se da mesma forma de clculo matemtico, oriundo de exerccio simples de justia comutativa. a mesma operao: verifica-se quanto foi realmente oferecido a menos ao consumidor na proporo com o preo pela quantidade inicialmente ofertada e descobre-se o resultado em quantidade de medida que o fornecedor deve entregar/complementar. conta de tirar: pagou-se R$ 100,00 por 1 kg; recebeu-se 900 g; faltam 100 g. 12.13.16. Substituio do produto A hiptese do inciso III similar quela do inciso I do art. 18 (como tambm o so as demais na comparao com os dois artigos). A redao do inciso III do art. 19 adequada; ao contrrio da escrita do inciso I do art. 18. que l se fala apenas em espcie, e aqui, acertadamente, a proposio veio completa. Diz: espcie, marca ou modelo299.

299. Ver comentrios sobre o inciso I do 1 do art. 18, subitem 12.8.4.2.

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Contudo, h ainda uma falha. que a orao se utiliza da disjuntiva ou em vez da correta conjuntiva e. Diz a norma: espcie, marca ou modelo. Ver-se- na sequncia que, para fazer uma interpretao adequada da lei, deve-se entender o ou como e: espcie, marca e modelo. Quando analisamos o problema do direito do consumidor de exigir a troca do produto, aps o escoamento do prazo de 30 dias que o fornecedor teve para sanar o vcio300, havamos observado que a garantia ao consumidor somente pode ser de trocar o produto por outro igual, isto , da mesma espcie, marca e modelo. Seria absurdo, por exemplo, permitir que o consumidor adquirisse uma caixa de vinhos de certa qualidade (espcie) e depois exigisse a troca por outra de melhor qualidade (ou seja, da mesma espcie, mas com marca e/ou tipo diferentes). 12.13.16.1. Falta do produto O direito de substituio est garantido. Contudo, pode acontecer de o consumidor exigir a troca do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo e o fornecedor no o ter para entregar ao consumidor porque: a) no h no estoque e no haver mais, pois aquela espcie, marca ou modelo era a ltima e no ser mais fabricada; b) no h no estoque e a prxima remessa demorar para ser entregue (e o consumidor no quer nem precisa esperar). Que acontece, ento? A resposta est no 1 do art. 19, que remete ao 4 do art. 18, que d a soluo para o problema: no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. Note-se inicialmente que, na redao dada ao 4 do art. 18, corretamente se utiliza a disjuntiva ou. que, nessa alternativa de troca, como haver complementao ou restituio da diferena de preo, no h qualquer problema na escolha de produto de outra espcie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilizao do crdito que o consumidor tem para a aquisio de outro produto qualquer.

300. No subitem 12.8.1, retro.

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12.13.16.2. Escolha de outro produto A norma diz: no sendo possvel a substituio. Como o direito de troca estabelecido a favor do consumidor, na sua impossibilidade surgem duas novas opes a sua escolha. Essa escolha, como as demais, no precisa ser justificada pelo consumidor. mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poder, ento, aceitar em troca: a) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo mais barato do que aquele que foi pago pelo produto viciado; b) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo superior quele que foi pago pelo produto viciado. No primeiro caso, o consumidor ter direito a receber a diferena do preo a seu favor, no ato da troca. No segundo, o consumidor ter de dar o complemento da diferena do preo pago a menor. Em qualquer das duas hipteses, se j tiver passado outro perodo de tempo (o suficiente para que se compute a correo monetria)301, o consumidor tem direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada monetariamente. Trazido, assim, o preo originalmente pago a valor presente que se pode efetuar a operao de subtrao, para saber se a diferena a menor ou a maior302. 12.13.16.3. Pagamento a prazo Se o pagamento do preo do produto estiver sendo feito a prazo, isto , em prestaes mensais303, ento o consumidor poder: a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferena a seu favor do valor a ser pago relativo s prestaes vincendas; b) no outro, complementar a diferena, incluindo-a parceladamente em cada prestao faltante. Nessa hiptese, obviamente, se quiser, o consumidor poder fazer a quitao do complemento vista e continuar pagando as prestaes restantes do modo inicialmente contratado.

301. Claro, desde que tenha havido inflao. 302. Essa hiptese de atualizao monetria nos vcios de quantidade ser mais rara na medida em que, via de regra, nesse tipo de vcio, o consumidor no deixa o tempo passar para depois reclamar. 303. Mensal o padro. Evidente que se pode pactuar bimestralmente, trimestralmente etc.

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Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestaes. Conforme veremos quando da anlise do regime jurdico da oferta304 e em especial o caso do art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52), o preo de qualquer produto (ou servio) sempre preo vista. No existe preo a prazo. O que ocorre pagamento do preo feito a prazo. Como se ver, no se deve nem se pode confundir o preo do produto ou do servio com sua forma de pagamento. Pagar vista diferente de pagar a prazo, mas o preo o mesmo nas duas hipteses. Ver-se- tambm que no pagamento do preo a prazo: a) possvel fazer um financiamento momento em que deve surgir na operao uma instituio financeira para operacionaliz-lo. Nessa hiptese sero cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preo seja feito em prestaes financiadas; b) possvel adiar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acrscimo, por exemplo, 30 dias depois da compra; c) possvel parcelar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acrscimo, por exemplo, em trs vezes: 30, 60 e 90 dias305. Dizemos isso porque, no clculo da diferena a favor do consumidor ou no complemento do preo, h que ser considerado o preo do produto viciado como era praticado vista. Apenas deve ser feito o clculo da correo monetria a favor do consumidor. Se o preo do produto devolvido foi pago com financiamento incluso de juros , qualquer clculo deve abater os juros includos em cada prestao vincenda, para chegar ao preo limpo clean, como se diz no jargo bancrio , sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, alm de lgica, porquanto no se podem cobrar juros futuros juros s existem de perodo passado , est estampada no 2 do art. 52306.

304. O regime jurdico da oferta est regulado nos arts. 30 a 35 do CDC, e que estudaremos, como dito, no Captulo 21. 305. relevante lembrar que essas trs formas de operao so tambm praticadas no exterior, como, por exemplo, nos Estados Unidos. A diferena l recai na primeira alternativa: quando h financiamento os juros praticados no Brasil so escorchantes. L, no. Porm, as outras duas alternativas de pagamento do preo funcionam exatamente da mesma maneira. 306. Ver nossos comentrios no item 37.10.

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12.13.16.4. Produto de espcie, marca ou modelo diversos A norma do 4 do art. 18, quando permite a troca, diz: por outro de espcie, marca ou307 modelo diversos. Isso quer dizer que a opo de escolha a favor do consumidor mltipla. Ele pode escolher: a) mesma espcie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, os produtos so vinhos tintos franceses, marca A, que o consumidor adquiriu em caixa fechada para dar de presente. Vieram 10 em vez de 12. Ele escolhe em troca vinhos franceses da mesma marca A, mas brancos; b) mesma espcie, com marca e modelo diferentes. Usando o mesmo exemplo: foi adquirida caixa com vinhos tintos franceses, marca A. Vieram 10 em vez de 12. Ele escolhe em troca vinhos franceses, brancos e da marca B; c) mesma espcie, marca diferente, mesmo modelo. Ainda no mesmo exemplo: vinhos tintos franceses, marca A. Ele escolhe vinho tinto francs, marca B; d) diferente espcie, com marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, j que mudou a espcie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Usando o mesmo exemplo: vinhos tintos franceses, marca A, foram os adquiridos. Ele escolhe whisky escocs 12 anos, marca C; e) diferente espcie, mesma marca, modelo diferente (s pode ser, j que mudou a espcie). Tambm no mesmo exemplo: foram adquiridos vinhos tintos franceses marca A. Ele escolhe champanhe, ros, marca A. 12.13.16.5. Abatimento proporcional do preo Por fim, falta interpretar o restante da orao do 4 do art. 18: sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, que a da substituio do produto, no conseguiu a troca desejada, pode, em vez de escolher produto de espcie, marca ou modelo diferentes alternativa da primeira parte do 4 , exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do 1.

307. Como se ver, na hiptese do 4, o uso da disjuntiva ou est correto. Ao contrrio do caso do inciso III comentado, que, equivocadamente, se utiliza da mesma disjuntiva.

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A alternativa do inciso III do 1 do art. 18 ( qual o 4 se refere, j que ele incide por remisso do art. 19) a mesma do inciso I do art. 19: abatimento proporcional do preo. E que j comentamos. A outra hiptese, a do inciso II do 1 do art. 18, a mesma do inciso IV do art. 19: a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. E que comentaremos na sequncia. de perguntar, ainda, antes do exame do inciso IV, nos moldes do que temos feito: qual a medida judicial disposio do consumidor caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no inciso III e no 4 do art. 18? A resposta a mesma j oferecida quando da anlise dos vcios e defeitos do produto: o ajuizamento de ao de obrigao de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipao de tutela, inclusive com busca e apreenso do produto. L esto includas as normas processuais do CDC aplicveis ao caso (art. 84, caput e 3 a 5)308. Se a opo da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementao do preo, o consumidor poder efetuar a complementao, depositando o preo em juzo. Se foi por produto que gere crdito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferena. 12.13.17. Restituio da quantia paga e indenizao Comentemos agora o inciso IV do art. 19. Relembre-se sua redao: (pode o consumidor escolher) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A soluo da norma simples: permite que o consumidor tome de volta o dinheiro pago, desistindo de ficar com o produto viciado, que ele devolve. Mas, nos moldes do que aparece estampado no inciso II do 1 do art. 18, tem-se de colocar uma questo relativa segunda parte da orao: sem prejuzo de eventuais perdas e danos (grifamos). Quer dizer, ento, que a opo pela alternativa IV do art. 19 d ao consumidor o direito de pleitear tambm indenizao pelos danos sofridos em funo do vcio de quantidade constatado? A resposta sim, mas comporta uma srie de nuanas.

308. Ver comentrios nos subitens 12.8.4.3 e 12.11.5.

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Primeiramente, no sentido de perdas e danos. A expresso h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. Ou seja, a norma garante ao consumidor o direito de pleitear indenizao pelos danos sofridos. A responsabilidade civil nesse caso diversa daquela firmada no caput do art. 12, ainda que da mesma forma seja objetiva. A responsabilidade objetiva porque, como j o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC objetivo, com exceo do caso do profissional liberal na previso do 4 do art. 14, com os limites apontados309. Porm, no responsabilidade que nasa do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 12. H defeito sim, mas caracterizado pela constatao do vcio junto da impossibilidade de resoluo deste pela incidncia das outras trs alternativas (I, II e III) do art. 19. Isto , o consumidor somente poder pleitear perdas e danos se: a) ao tentar exercer as prerrogativas dos incisos I, II e III, o fornecedor negar-se a atend-lo; b) no conseguir efetivar tais alternativas por impossibilidade material (como no exemplo j narrado do consumidor que tenta obter os vinhos faltantes, mas encontra o estabelecimento fechado). A justificativa para que somente se aceite que o consumidor pleiteie perdas e danos nessas duas hipteses est na manuteno necessria do equilbrio na relao jurdica estabelecida, por determinao do princpio estabelecido no inciso III do art. 4 da lei consumerista. No teria nenhum sentido permitir que sequer se pensasse em dano quando o consumidor pode facilmente complementar o peso ou medida faltante (caso do inciso II), substituir o produto viciado por outro da mesma espcie, marca e modelo sem os vcios (conforme inciso III) ou substitu-lo por outro de diferente espcie, marca ou modelo (como estabelecido no 4 do art. 18, aplicvel ao art. 19 por fora do seu 1), ou, ainda, obter o abatimento proporcional do preo (inciso I), ou, tambm, pedir o dinheiro gasto de volta (inciso IV, primeira parte). A questo de equilbrio e lgica: se o consumidor comprou o produto porque queria, e, se queria, sua primeira atitude , singelamente, resolver o vcio ou, ento, desistir do negcio. Somente se isso tudo que est previsto como prerrogativa a ser exercida for impossvel de ser realizado que h de se falar em perdas e danos.

309. Ver nossos comentrios ao 4 do art. 14 no Captulo 17.

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Assim, uma vez enquadrado o caso nessa circunstncia, pode o consumidor pleitear a indenizao. A sistemtica do pleito e apurao da indenizao segue o mesmo esquema apontado na anlise do art. 18, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre ele e a negativa ou impossibilidade de: a) abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) substituio do produto viciado por outro: c.1) da mesma espcie, marca e modelo; ou c.2) de diferente espcie, marca ou modelo; d) restituio da quantia paga. E com a indicao do fornecedor responsvel. Assim, graficamente, temos:

Nexo de causalidade

Consumidor

Dano

Negativa ou impossibilidade de: a) abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) substituio do produto viciado por outro de: c.1) mesma espcie, marca e modelo; c.2) diferente espcie, marca ou modelo; d) restituio da quantia paga.

Fornecedor

Como sempre, de levantar a pergunta sobre o nus da prova, e a resposta ser a mesma: o nus da prova do dano e do nexo de causalidade entre ele e a negativa ou impossibilidade de exerccio das prerrogativas previstas do consumidor. Porm tal nus pode e deve ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6310.

310. Ver nossos comentrios a respeito no Captulo 46.

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Graficamente:
Inverso Nexo de causalidade nus da prova Consumidor Dano Negativa ou impossibilidade do exerccio das hipteses legalmente garantidas: letras a a d do quadro anterior

Fornecedor

12.13.18. Defesa do fornecedor Indaga-se agora: e o fornecedor, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no 3 do art. 14 ou no 3 do art. 12? Sim, pode. Como se trata da mesma sistemtica e, similarmente, de dano causado por defeito decorrente de vcio no sanado dentro das alternativas previstas na norma, o caminho o mesmo. As hipteses de defesa do 3 do art. 12 e do 3 do art. 14 aplicam-se por analogia s do art. 19, uma vez que este no prev as sadas para a proteo do direito do fornecedor. Mas, claro, elas decorrem da regra geral da responsabilidade objetiva estabelecida no CDC311. Vejamos, ento, o estabelecido nas regras desses dois artigos. Art. 12. (...) 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado;

311. O ideal teria sido o legislador ter elaborado um quadro geral de excludentes de responsabilidade, em vez de tratar, como fez, nos artigos, cada caso, porquanto acabou esquecendo de prever a sada legtima do fornecedor do sistema estabelecido da responsabilidade objetiva nas hipteses do art. 19, tal qual fizera no art. 18 (o que, como se ver no Captulo 13, tambm faz no art. 20).

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II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Para o exame das alternativas de defesa do fornecedor, remetemos aos comentrios que faremos aos citados 3 do art. 12 e 3 do art. 14, nos Captulos 14 e 15, infra. Lembre-se, nos moldes dos comentrios feitos ao art. 18, que o consumidor tem a sua disposio todas as espcies de aes capazes de propiciar a tutela pretendida (art. 83 do CDC)312. 12.13.19. Fornecedor imediato Passemos agora, para finalizar o exame do art. 19, ao 2, que dispe: O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. A hiptese desse pargrafo de restrio aos sujeitos responsveis pelo vcio. A regra geral a da solidariedade entre os partcipes do ciclo de produo e consumo (caput do art. 19). Mas a norma limita ao fornecedor imediato a responsabilidade quando ele que faz a pesagem ou a medio. A lei pressupe que o erro somente se d se o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. Essa deve ser a hiptese mais comum. Contudo, preciso fazer uma interpretao extensiva da norma. Podem ocorrer duas hipteses em relao pesagem e medida: a) pode acontecer de o instrumento estar aferido segundo os padres oficiais e ainda assim o resultado ser vcio de quantidade;

312. Ver comentrios no subitem 12.8.4.3.

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b) ou pode o instrumento no estar aferido segundo os padres oficiais e no existir qualquer vcio. So muitas as variveis que permitem o acontecimento das duas hipteses. No caso b, simples: o instrumento de medio tecnicamente perfeito, apesar de no aferido por padres oficiais. Por exemplo, o lojista usa uma rgua (dessas comuns, que estudantes utilizam na escola) para medir o tecido vendido ou mede com um centmetro tambm corriqueiro. No h nenhum problema, desde que o resultado da quantidade de tecido adquirido esteja correto. Na hiptese a, isto , com instrumento aferido, pode haver manipulao por parte do vendedor. O instrumento est bom, mas o consumidor recebe menos do que pediu e pagou. Por exemplo, ao colocar na balana aferida a carne solicitada, o vendedor coloca junto um peso de ferro escondido e engana o consumidor. Pode acontecer, inclusive, de a prpria aferio estar incorreta. Ou os fiscais no erram?313.

12.14. Exerccios
12.14.1. Jos comprou 4 iogurtes no supermercado A. Aps dois dias, seu filho tomou um, que estava dentro do prazo de validade. Algumas horas depois, o filho passou mal e foi internado com grave infeco intestinal. Os mdicos afirmaram que a possvel causa da infeco seria o iogurte. Exames feitos nos iogurtes restantes constataram que o produto estava imprprio para o consumo, em funo da m conservao. a. Quem so os consumidores luz do CDC? b. Quem responsvel pelos danos causados: comerciante, fabricante, vendedor? Explique. c. O consumidor pode acionar o supermercado A? d. O que o consumidor pode pleitear no caso em tela? 12.14.2. A consumidora Maria da Silva adquiriu fogo da marca Z na loja X . Tal fogo foi montado com materiais da fbrica N (lminas de

313. H uma histria conhecida e transmitida oralmente, ao que parece verdica, de um rgo pblico de medio que adquiriu tubos de ensaio e os utilizava para fazer aferies. Depois de certo tempo e por reclamao de um laboratrio que foi aferido, descobriu-se que os tubos de ensaio utilizados que tinham medida incorreta!

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alumnio) e fabrica P (vidros), dentre outras. O fogo foi entregue pela transportadora J. A consumidora passou a usar o fogo. Uma boca no acende. Pergunta-se: a. O que a consumidora pode fazer? De quem e onde pode reclamar? Por qu? Quais os prazos envolvidos? Levante todas as possibilidades, fundamentando com artigos do CDC. b. Aps ter o fogo arrumado, o uso passou a ser normal e regular. A consumidora nunca usara o forno. Cinco meses aps, resolve utiliz-lo para assar um bolo. Ao verificar o cozimento, o vidro da frente do fogo explodiu e os estilhaos atingiram-lhe o rosto. A consumidora foi internada e sofreu cirurgia plstica corretiva. Responda: b.1. Quem so os responsveis pelos danos? b.2. Quais so os danos indenizveis? b.3. Que tipo de garantia d o CDC? Quais os prazos envolvidos? b.4. Levante todas as possibilidades, fundamentando com artigos do CDC.

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13. OS Vcios dOS SERVIOS


13.1. Vcios de qualidade e tambm de quantidade
Na Seo III do Captulo IV do Ttulo I, ao tratar da responsabilidade pelos vcios, o CDC colocou a questo do vcio de qualidade do produto no art. 18 e a do vcio de quantidade do produto no art. 19. Para os servios, reservou apenas o art. 20314 e regulou somente os vcios de qualidade, como se no pudessem existir vcios de quantidade dos servios. Mas se enganou, porque h sim vcios de quantidade de servio, conforme se demonstrar. Logo, a primeira observao a de que se deve fazer uma interpretao extensiva do caput do art. 19 para incluir, nas salvaguardas que ele pretende estabelecer, o vcio de quantidade do servio. E, uma vez includo o vcio de quantidade do servio no sistema protecionista, tudo o mais que se aproveitar da norma tambm valer para essa outra proteo que se d ao consumidor.

13.2. Quem o responsvel


Como fizemos antes, coloquemos como primeira observao a ser feita a do sujeito da orao: o fornecedor.

314. Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. 1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

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Ao contrrio do estabelecido nos arts. 18 e 19, nos quais aparecem como sujeitos os fornecedores, assim no plural, aqui no art. 20 h designao do termo no singular: fornecedor. Dessa forma, de entender que a lei se refere ao fornecedor direto dos servios prestados. E isso adequado, na medida em que o servio sempre prestado diretamente ao consumidor por algum. E essa pessoa, quer seja fsica quer seja jurdica, a responsvel. Claro que, se for pessoa jurdica, o fato concreto de prestao ser feito por pessoa fsica, mas haver casos em que o servio poder ser realizado diretamente por instrumentos, como acontece, por exemplo, nos caixas eletrnicos dos bancos, nos lanamentos de contas em geral efetivados automaticamente por computador etc.

13.3. Prestador do servio


A redao do art. 20 a mesma do art. 14 no que respeita ao sujeito. E, como teremos oportunidade de observar quando da anlise dos acidentes de consumo pelo fato do servio315, os termos deveriam ser outros, para estar mais adequados e coerentes com o sistema normado. A lei deveria ter dito prestador do servio, uma vez que o vocbulo fornecedor o gnero do qual prestador (do servio) espcie como o so tambm fabricante, construtor, produtor, importador e comerciante. Nesse aspecto o legislador falhou, pois toda vez que se refere especificamente a servio usa a palavra fornecedor, em vez do termo tecnicamente correto prestador.

13.4. Solidariedade
Contudo, necessrio fazer uma observao. Ainda que a norma esteja tratando do fornecedor direto, isso no elide a responsabilidade dos demais que indiretamente tenham participado da relao. No s porque h normas expressas nesse sentido (art. 34316 e 1 e 2 do art. 25317), mas tambm e em

315. No Captulo 15, infra. 316. Art. 34. O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. 317. Art. 25. (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao.

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especial pela necessria e legal solidariedade existente entre todos os partcipes do ciclo de produo que geraram o dano (cf. o pargrafo nico do art. 7318), e, ainda mais, pelo fato de que, dependendo do tipo de servio prestado, o fornecedor se utiliza necessariamente de servios e produtos de terceiros319. Por exemplo, o instalador de carpetes que usa cola, o banco que se utiliza do correio para remeter o talo de cheques, o funileiro que pinta o carro com certa tinta etc. Pode ocorrer em qualquer desses casos que o vcio acabe decorrendo no diretamente do servio prestado, mas do produto utilizado elaborado por terceiro (no exemplo do funileiro, a tinta que desbota), ou do servio utilizado prestado por terceiro (no exemplo do banco, o correio que entrega o talo de cheques em local errado). Logo, o importante consignar desde j o que se deve entender por servio prestado: aquele feito de conformidade com a oferta e cujo desenvolvimento esteja adequado e do qual advenha resultado til, da maneira prometida, e que se tenha estabelecido pelo prestador, quer ele o faa diretamente (como no exemplo do profissional liberal), quer se utilize de produto ou servio de terceiros. Insistamos um pouco mais nesse ponto para deixar clara essa responsabilizao geral. Lembre-se que, na fabricao de qualquer produto, sempre entra em jogo uma srie de componentes, desde a matria-prima e insumos bsicos at o prprio design, o projeto, passando pelas peas, equipamentos etc. O produto final tem um responsvel direto. Por exemplo, a montadora do automvel. Mas possvel identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.320. No caso do servio, ocorre algo similar. H alguns servios prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta mdica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.321. Mas h servios que so compostos de

318. Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. 319. Como, alis, regra geral da produo. Alguns fornecedores podem prestar servio sem interveno de terceiro, como, por exemplo, o profissional liberal quando d algum conselho, o mdico dando uma receita, o advogado indicando um comportamento ou fazendo um contrato etc. 320. Lembremos que no processo de fabricao do produto entra tambm uma srie de servios. 321. Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros

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outros servios, tais como os de administrao de cartes de crdito, que envolve a administradora, os bancos, que recebem os pagamentos das contas e os boletos de venda dos comerciantes, os correios, que remetem as faturas e demais correspondncias, os servios telefnicos, cujos canais so importantes no atendimento ao consumidor etc.322. H, ainda, outros servios que so necessariamente compostos pela prestao dos servios e da utilizao de produtos. No h o servio sem o produto. Por exemplo, os servios de consertos de automveis e as respectivas trocas de peas, os servios de assistncia tcnica de conserto de eletrodomsticos, os servios domsticos de pintura e instalao eltrica etc. H, tambm, similares aos anteriores, produtos e servios vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocao, papis de parede e sua fixao, boxes de banheiro e sua instalao etc. Visto isso, pergunta-se: qual a participao, na responsabilidade por defeito, de todos esses agentes que se envolvem na prestao dos servios? A resposta exatamente a mesma dada para o caso dos fabricantes das vrias peas de um produto final: todos so responsveis solidrios, na medida de suas participaes. Haver, claro, o prestador do servio direto, que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porm, todos os demais participantes da execuo do servio principal, que contriburam com seus prprios servios e seus produtos, so, tambm, responsveis solidrios. Assim, por exemplo, a Administradora de Cartes de Crdito Y remete ao consumidor a fatura para o pagamento do dbito. Esse consumidor, Joo da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco X e faz o pagamento. Foi um ms de muitas despesas, tantas que Joo at estourou o limite de crdito do seu carto, concedido pela administradora. Note-se que os bancos so parceiros do servio da administradora, na medida em que esta os indica (e os contrata) para que eles recebam e deem quitao aos pagamentos feitos pelo consumidor. O referido Banco X, por falha de seu sistema operacional, no remete para a administradora o comprovante de pagamento de Joo, que permanece com sua conta do carto de crdito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento.

coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do servio, no do material empregado: a tesoura. 322. Claro que h, tambm, aqui, uso de materiais vrios. No os estamos considerando, pois no tm relevo em nossa hiptese.

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Joo at recebe uma carta da administradora dizendo que estava em dbito, mas no se incomodou, porque ao p da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento j tivesse sido efetuado. Depois, como no foi mais contatado, esqueceu o assunto. Passados alguns dias, Joo, precisando de dinheiro, foi at um caixa eletrnico perto de sua casa sacar R$ 500,00 com seu carto de crdito323. No conseguiu, porque a mquina no processou a operao, indicando que ele estava em dbito. Joo no pde sacar o dinheiro naquela hora. Como no sofreu nenhum prejuzo por causa da negativa da operao, o caso de simples vcio. Ele pode simplesmente ligar para a administradora do carto e exigir que sua conta seja zerada, uma vez que est paga. Examinando-se o caso, percebe-se, por sua descrio, que o erro no sistema operacional que gerou a no quitao da conta do carto de crdito de Joo foi do banco parceiro da administradora. Aquele to responsvel pelo vcio quanto esta. Do ponto de vista prtico, o usual que o consumidor reclame com o prestador do servio direto no caso, a administradora do carto de crdito e no o banco, muito embora no haja impedimento jurdico algum para tanto324.

13.5. Servios durveis e no durveis


Na sequncia da orao do caput do art. 20 est colocado apenas servios (o fornecedor de servios), que a forma correta de expressar. No h aqui o equvoco do caput do art. 18, que despiciendamente fala em produtos durveis ou no durveis. Bastava mesmo falar em servios, que o gnero que compreende todo e qualquer servio fornecido no mercado de consumo mediante remunerao, excetuando-se os de carter trabalhista (cf. o 2 do art. 3)325.

323. Como se sabe, uma das modalidades de uso do carto de crdito o saque de dinheiro em caixas eletrnicos. Paga-se, posteriormente, o valor com os acrscimos contratuais, por meio da fatura emitida pela administradora. 324. A hiptese em caso de defeito a mesma: tanto o banco quanto a administradora do carto so responsveis solidrios pelos danos. Ver comentrios ao caput do art. 14 no Captulo 15. 325. Ver nossos comentrios, em especial o aspecto envolvendo remunerao, no subitem 5.4.5.

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13.6. Vcios de qualidade dos servios


Seguindo adiante, surge ento a falha por ausncia: a norma fala apenas em vcios de qualidade, deixando de lado os vcios de quantidade. Conforme antecipamos, iremos na sequncia apontar os vcios de quantidade dos servios, bem como a necessidade de coloc-los na incidncia do caput do art. 19, o que se faz lanando mo da regra de interpretao extensiva. Examinemos primeiramente os vcios de qualidade. So aqueles, diz a norma, que tornem os servios imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria. Como sempre, enquanto norma protetora do consumidor, as hipteses aventadas so meramente exemplificativas. No caso em exame h referncia expressa ao aspecto da publicidade e da informao que est posta com o termo indicao. Mas, de qualquer maneira, refira-se outra vez que sempre entram no rol das possibilidades de causar vcio (ou defeito) a oferta, a apresentao, a informao e a publicidade, por previso dos arts. 30 e 31326. Todas, enquanto elemento essencial do servio, podendo ser, de per si, causadoras do vcio. 13.6.1. Distino entre imprprio ou inadequado A norma do caput do art. 20 fala em vcio como aquele que torne o servio imprprio. No caput do art. 18 aparece uma distino. L est colocado que o vcio torna o produto imprprio ou inadequado. J vimos que h diferena entre os termos imprprio e inadequado. Imprprio a caracterstica que impede o uso ou consumo do produto. Inadequado a que faz com que o produto possa ser utilizado, mas com eficincia reduzida. Isto , o consumidor pode dele se servir, mas h alguma perda na eficincia da qualidade ofertada. No primeiro caso esto produtos tais como os enlatados cujo contedo encontra-se embolorado, com mau cheiro etc.; as carnes com manchas escurecidas; as salsichas e linguias com lquidos dentro da embalagem etc. No outro est a televiso que tem chuvisco ou sombra na imagem; a geladeira que solta gua; a mquina de lavar loua que vaza etc.327.

326. Ver comentrios aos arts. 30 e 31 no Captulo 21. 327. Ver detalhes sobre esse problema com os produtos nos comentrios ao caput do art. 18, no Captulo 12.

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Pois bem. Com os servios acontece o mesmo. H os vcios que tornam o servio imprprio ao consumo a que se destina e h os que o tornam inadequado. No primeiro caso est, por exemplo, o servio de colocao de freio no veculo que, malfeito, impede que este possa ser brecado. No outro, o lanamento de dbito indevido na conta do carto de crdito, que torna o servio inadequado, mas no impede seu uso. Por isso, tem-se, aqui, mais uma vez, de fazer uma interpretao extensiva, na busca, por analogia ao art. 18, de um conceito, o de inadequao. Com isso, deve-se ler o caput do art. 20 apontando o vcio de qualidade como aquele que torna imprprio ou inadequado o servio ao consumo a que se destina. 13.6.2. Servios imprprios ou inadequados verdade que o 2 do art. 20 pretendia especificar o que entendia por impropriedade. Mas, ao faz-lo, confundiu os dois conceitos, pois disse que o imprprio o que se mostra inadequado: So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidades328. Assim, a esse 2 deve-se dar novo e cabal sentido para deixar expressamente consignado que imprprio, como j dissemos, o servio que, em funo de sua m execuo, impede seu uso, no tendo qualquer eficcia de prestabilidade para o consumidor. E inadequado, tambm conforme j dito, o servio que, apesar de imperfeitamente prestado, permite o uso parcial, no tendo a total eficincia esperada e desejada pelo consumidor, mas, ainda assim, mesmo insuficiente, podendo ser utilizado. 13.6.3. Definio provisria Visto isso, passemos aos detalhes e exemplos dos vcios de qualidade. Temos, ento, que o vcio de qualidade aquele que: a) torne o servio imprprio ao consumo a que se destina; b) torne o servio inadequado ao consumo a que se destina; c) diminua o valor do servio prestado;

328. Vimos, ao examinar o art. 18, que o seu 6 faz o mesmo tipo de confuso. Ver comentrios, item 12.6.

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d) esteja em desacordo com o contido: d.1) na mensagem publicitria (de TV, rdio, jornal, revista, mala direta etc.); d.2) na apresentao (no balco, no cartaz etc.); d.3) na oferta e informao em geral (dada verbalmente por telefone, pessoalmente, em folheto, livreto etc.); d.4) no contrato. Na sequncia apresentaremos exemplos de cada uma das hipteses de vcios. Note-se que a classificao acima traada est colocada apenas pelos casos principais do enquadramento legal. Quase como tipos puros. Nada impede, todavia alis algo bem comum , que uma mesma situao de vcio possa ser enquadrada em mais de uma hiptese. Por exemplo, o servio mal executado de conserto do motor de um automvel torna-o imprprio ao fim a que se destina e diminui seu valor. O bloqueio do uso do carto de crdito sob a alegao de excesso do limite quando a publicidade e o contrato dizem que no h limite para compras com o carto torna o servio imprprio ao consumo e est em desacordo tanto com a publicidade quanto com o contrato329. Vejamos, ento, exemplos de cada uma das hipteses. 13.6.3.1. Exemplos relativos letra a So casos de vcios que tornam o servio imprprio ao consumo a que se destina: colocao de freio que impede que o automvel seja brecado; instalao eltrica com curto-circuito; bloqueio injustificado do carto de crdito; conta corrente bloqueada e/ou encerrada indevidamente; instalao de armrios que se descolam da parede330.

329. O Processo n. 1.125/96, que teve curso perante a 24 Vara Cvel de So Paulo, tratava exatamente disso. O usurio de um carto de crdito, para o qual a administradora anunciara publicamente que no havia limite, teve uma transao negada sob a alegao de excesso de limite. A ao era de indenizao por danos morais. Foi feita composio amigvel, na qual a administradora pagou R$ 18.000,00 (a sentena homologatria do acordo de 6-11-1996). 330. Para mais exemplos, consultar a tabela no final do nosso Compre bem ma nual de compras e garantias do consumidor.

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13.6.3.2. Exemplos relativos letra b So casos de vcios que tornam o servio inadequado ao consumo a que se destina: lanamento indevido na fatura do carto de crdito; diminuio indevida do limite do carto de crdito; lanamento indevido de dbito em conta corrente; retirada de valor de conta corrente sem autorizao expressa do correntista; pintura de automvel que ficou manchada331. 13.6.3.3. Exemplos relativos letra c So casos de vcios que diminuem o valor do servio prestado: servio de funilaria malfeito, deixando o automvel amassado, torto, manchado (apesar de funcionando); reforma domstica mal executada: paredes pintadas que ficaram manchadas; ladrilhos postos tortos etc.; qualquer servio de conserto de eletroeletrnicos mal executado332. 13.6.3.4. Exemplos relativos letra d So casos de vcios de qualidade por estarem os servios em desacordo com o contido na mensagem publicitria, oferta, apresentao, no contrato e nas informaes em geral: servio de carto de crdito que anuncia x dias para pagar a fatura, prazo que no se realiza de fato; bloqueio do uso do carto de crdito sob a alegao de excesso do limite quando a publicidade e o contrato dizem que no h limite para compras com o carto333;

331. Para mais exemplos, consultar tabela citada na nota anterior. 332. Para mais exemplos, consultar a tabela citada nas notas anteriores. 333. Conforme j dito antes, sobre o Processo n. 1.125/96, que teve curso perante a 24 Vara Cvel de So Paulo (ver nota 329).

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servio de conserto de veculo executado em desacordo com o oramento334; qualquer promessa de qualidade de hotis, avies, passeios por agncia de turismo e/ou o prprio hotel, companhia area etc. que no corresponda ao que realmente foi prestado; as vrias ofertas de operadoras de planos de sade que no se concretizam335. 13.6.4. Consumir e usar Indiquemos agora outra falha do legislador por ausncia de uso de vocbulos. Quando comentamos o art. 18, especialmente o 6, tivemos oportunidade de apontar a indicao de dois verbos postos na ao do consumidor em relao aos produtos: usar e consumir. L dissemos que, ao colocar no 6 o vocbulo uso, o legislador corrigiu uma falha do caput, que apenas fala em consumo336. Aqui no art. 20, o legislador simplesmente omitiu o termo uso, preferindo manifestar-se apenas pelo verbo consumir. Conforme explicado nos comentrios ao art. 18, mesmo que em nenhum ponto da norma consumerista se tivesse feito referncia ao verbo usar, ainda assim seria possvel extra-lo de outro (consumir), porquanto d para construir uma classificao colocando o uso como uma forma especial de consumo. Contudo, como pelo menos no 6 do art. 18 a lei faz a colocao dos dois conceitos, e como se deve interpretar a norma sistematicamente, tem-se de inserir o termo uso no sentido do caput do art. 20, mais uma vez pelo esforo interpretativo de extenso para suprimir a omisso do legislador. Com efeito, consumo diz respeito aos servios (e produtos) consumveis, isto , no durveis. So aqueles que se extinguem na medida em que vo sendo utilizados: servios de transporte, hospedagem, diverses pblicas em geral, guarda de veculos em estacionamento etc. Uso diz respeito aos servios (e produtos) que no se extinguem enquanto vo sendo utilizados. So os servios durveis: consertos de veculos e de eletroeletrnicos
334. Para mais detalhes sobre oramento, ver comentrios ao art. 40. 335. Para mais exemplos, consultar tabela no final de nosso Compre bem manual de compras e garantias do consumidor. 336. Ver comentrios no item 12.6.

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em geral, de instalaes domsticas e servios domsticos em geral (pintura, desentupimento, eletricidade etc.) etc. So, tambm, considerados durveis os servios que, apesar de, ao serem prestados, extinguirem-se, por estipulao contratual duram no tempo, em funo de sistema de contraprestao institudo: a prestao de servio das administradoras de cartes de crdito; a dos bancos aos seus correntistas; a das escolas; a das operadoras de planos de sade etc.337. Como reforo necessidade de utilizar os dois verbos (usar e consumir), de colocar que, ao tratar das garantias dos servios (e dos produtos), a lei consumerista faz a distino entre servios (e produtos) durveis (isto , de uso) e no durveis (de consumo)338. 13.6.5. Definio V-se, portanto, que deve ser entendido no contexto da regra do caput do art. 20 que vcio de qualidade o que torne imprprio ou inadequado o servio para o consumo e uso a que se destina, diminua seu valor ou esteja em desacordo com o contido na mensagem publicitria, apresentao, oferta, informao em geral e no contrato. 13.6.6. Vcio aparente Os vcios aparentes ou de fcil constatao, como o prprio nome diz, so os de fcil verificao, perceptveis no consumo ordinrio que se tem do servio, de maneira que o consumidor logo os perceba, como no exemplo da pintura do veculo cujo cap ficou manchado. Eles aparecem indicados no caput no art. 26, a cujos comentrios remetemos o leitor339. 13.6.7. Vcio oculto Os vcios ocultos so aqueles que no esto acessveis ao consumidor no uso ordinrio ou que s aparecem depois de algum ou muito tempo. Por

337. Para mais detalhes a respeito desse assunto, ver nossos comentrios ao 2 do art. 3, que define servio, no item 5.4. 338. A respeito desse assunto, remetemos o leitor aos comentrios feitos nos Captulos 19 e 20, infra. 339. Ver a esse respeito o Captulo 19, item 19.2.

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exemplo, num servio de instalao de carpete, a cola que de m qualidade e faz com que o carpete colocado se solte depois de certo tempo de uso. O vcio oculto aparece indicado no 3 do art. 26, que ser examinado quando estudarmos a garantia dos produtos340.

13.7. Expectativa do consumidor


Como complemento ao exame do problema do vcio de qualidade do servio, preciso concluir a interpretao do contido no 2 do art. 20. Recordemos sua redao: So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares da prestabilidade. O legislador volta a usar na norma do 2 em comento um conceito que est estampado no caput do art. 8. L est escrito: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade e segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio...341. A norma, ento, mais uma vez fala em expectativa do consumidor naquilo que seja o fim que razoavelmente possa o servio ofertado concretizar. Na realidade o uso pelo legislador desses termos vagos e um tanto ambguos traz uma srie de problemas ao intrprete. Para perceber a dimenso da questo remetemos neste ponto aos comentrios que fizemos aos arts. 8, 9 e 10342.

13.8. Variaes decorrentes da natureza do servio


Agora, o que o legislador no fez e deveria foi inserir no conceito de vcio de qualidade do servio a garantia de que no vcio aquele relativo s variaes decorrentes de sua prpria natureza. Recorde-se que no caput do art. 18, acertadamente, o legislador fez essa ressalva. Colocou que no so vcios de qualidade do produto os rela-

340. Ver Captulo 19, item 19.2. 341. Ver comentrios ao art. 8, no Captulo 7. 342. Ver Captulo 7, supra.

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tivos s variaes decorrentes de sua natureza. No art. 20, para cuidar do vcio de qualidade do servio, omitiu essa considerao. Tem-se, ento, mais uma vez, de lanar mo da interpretao extensiva e sistemtica para preencher a lacuna deixada pelo redator da lei. que tambm os servios tero variaes naturais, que no podem ser tidas como vcios, em especial aqueles que so oferecidos com um misto de produtos. Lembre-se que h vrios servios que so prestados juntamente com produtos, que so deles partes inerentes. A norma do art. 18, aplicvel tambm ao 20, pretende salvaguardar certas alteraes e at deterioraes que no chegam a se tornar impropriedade e que afetam o resultado do servio prestado. Devido natureza especfica do servio, a modificao inexorvel, no constituindo vcio, e por isso fez bem a lei em resguard-los para evitar a confuso dessa alterao com o vcio. Vejam-se dois exemplos: o do servio de pintura de parede, cuja tinta utilizada ir naturalmente, com o passar do tempo, escurecer ou clarear. O do servio de instalao de armrios em paredes de madeira, cuja acomodao fsica natural alterar parcialmente a posio e confrontao dos armrios instalados. Note-se, porm, que variaes decorrentes de sua prpria natureza no so aquelas naturais, decorrentes do uso. Essa modificao gera o que se chama desgaste, e iremos dela tratar junto das garantias343. Antecipem-se, contudo, algumas observaes. O carpete instalado, de tanto ser pisado, vai descolando do cho; o freio do veculo colocado pelo mecnico aos poucos no funciona to bem; a porta consertada do armrio ganha uma folga de tanto ser aberta e fechada. So casos de variaes decorrentes do desgaste que no tornam o servio viciado, dentro do normal e previsvel para aquele servio prestado. Voltaremos ao assunto adiante344.

13.9. A cessao do problema


Seguindo a orao do caput do art. 20, chega-se ao direito que tem o consumidor de exigir a cessao do problema. Examinemos de perto.

343. Ver Captulo 19, infra. 344. Ver Captulo 19, infra. Ver, tambm, nossos comentrios sobre desgaste do produto no Captulo 12, supra, subitem 12.8.3.

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A primeira observao a ser feita a de que, ao contrrio do estabelecido na regra do vcio de qualidade do produto (art. 18), pela qual o fornecedor tem 30 dias para suprir o vcio e somente depois desse tempo que pode o consumidor exercer o direito de substituio, restituio ou abatimento do preo ( 1 do art. 18), no caso da norma do inciso I do art. 20 o fornecedor no tem qualquer prazo. Constatado o vcio, pode o consumidor exigir de imediato as garantias oferecidas na lei. mais justa a estipulao do art. 20, uma vez que, como se viu345, a aplicao concreta do exerccio dos direitos do consumidor, somente aps o trmino do perodo de 30 dias, acaba atentando contra o protecionismo legal do prprio CDC. Antes de avaliar os incisos do art. 20, examine-se o final da redao do caput, que dispe que as garantias fixadas nos incisos I a III exercitvel pelo consumidor alternativamente e sua escolha.

13.10. Escolha do consumidor


a mesma regra instituda no 1 do art. 18 e no caput do art. 19. Trata-se de direito objetivo posto disposio do consumidor, que exerce a opo por qualquer das alternativas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento para tanto. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado346. E, continuando no exame da norma do art. 20, constata-se, com certa surpresa, que desta feita o peso do protecionismo total a favor do consumidor e que, na prtica, pode gerar excessos contra o fornecedor e, por isso, ter-se- de fazer, nesta oportunidade, uma interpretao restritiva das garantias estabelecidas nos incisos I e II. 13.10.1. Reexecuo quando possvel Com efeito, a lei diz, naquelas duas hipteses (incisos I e II), que, constatado o vcio, pode o consumidor exigir alternativamente e sua escolha: I a reexecuo dos servios, sem custo adicional quando cabvel;

345. Ver comentrios ao 1 do art. 18. Ressalte-se que h uma srie de problemas envolvendo o aspecto dos 30 dias a favor do fornecedor (leia-se no item 12.8). 346. O mesmo tipo de manifestao objetiva, como decorrncia da exteriorizao da vontade, sem ter de fundament-la, aparece, tambm, nos arts. 18, 19, 35 e 49.

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II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Talvez se pudesse utilizar a expresso quando cabvel do final do inciso I para diminuir o peso da desproporcionalidade instituda como ainda se demonstrar entre consumidor e fornecedor, mas acontece que, como as normas dos incisos devem obedincia lgica ao caput e l est estabelecido o exerccio dos direitos como alternativo de escolha para o consumidor, o sentido da expresso na teleologia do texto somente pode ser: quando cabvel, isto , quando for possvel efetuar a reexecuo do servio, bem como quando for vontade do consumidor. E isto porque: a) A expresso est colocada aps uma conjuntiva e ao final da frase, em relao ao direito garantido (reexecuo dos servios e quando cabvel). b) A norma inteligentemente, diga-se est pressupondo que h servios que no podem ser reexecutados, o que impede, concretamente, que o consumidor exera a garantia estabelecida no inciso I. E que pode ter gerado defeito, caso em que se aplica a regra do art. 14, que ainda examinaremos mais adiante347. Assim, por exemplo, o corte de cabelo malfeito no pode ser reexecutado; uma cirurgia para extrao de amgdala (desde que ela tenha sido extrada) tambm no etc. c) A reexecuo seria possvel, mas, em funo da constatao do vcio, o consumidor desistiu de refaz-lo348. essa a inteno da norma: se for possvel a reexecuo do servio e se o consumidor quiser (ou seja, quando cabvel), ento, pode este servir-se da hiptese do inciso I. Se no for, cabe a ele o exerccio das prerrogativas dos outros incisos. 13.10.2. Reexecuo parcial Contudo, conforme antecipamos no incio, haver uma srie enorme de situaes concretas que no necessitam da reexecuo de todo o servio

347. Ver Captulo 15, infra. 348. Ver, frente, a hiptese do 1, que se refere reexecuo dos servios por terceiros, no item 13.12.

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para garantir o pleno saneamento do vcio. Ora, se, no servio de pintura de uma casa, apenas uma parede foi mal pintada, no tem sentido exigir a reexecuo de todo o servio. Da mesma maneira, nos vrios servios de funilaria de automveis, nos trabalhos eltricos etc. por demais evidente que no se poderia imputar norma essa pretenso de exigir que o fornecedor reexecute todo o servio quando a reexecuo parcial resolve o problema do consumidor. Seria uma estipulao legal que fixaria o direito a ser exercido por mero capricho, o que implicaria claro exerccio de abuso do direito349. Assim, tem-se de fazer uma interpretao restritiva da letra da lei. A leitura do inciso I do art. 20, ento, deve ser feita da seguinte forma: garantido ao consumidor exigir a reexecuo parcial do servio, se esta for suficiente para sanar o vcio ou, se necessrio, total, sem custo adicional e quando cabvel. A questo do custo, nem seria preciso diz-lo, evidentemente resolvida contra o fornecedor. ele quem tem de arcar com eventuais gastos da reexecuo parcial ou total. 13.10.3. Restituio imediata da quantia paga No inciso II, a questo da desproporcionalidade na relao direta com a possibilidade de reexecuo parcial retorna. que a norma permite que o consumidor exija (por escolha injustificada, como vimos) a restituio imediata da quantia paga. Ou, em outras palavras, havendo vcio do servio, o consumidor teria a seu favor, de forma incondicionada, o direito de exigir tudo o que pagou de volta. Seria o mesmo equvoco firmado no inciso I: se, no servio de pintura de uma casa, apenas uma parede foi mal pintada, no tem sentido permitir que o consumidor exija o total do preo pago pela pintura da casa toda. Da mesma maneira, o absurdo se daria numa srie de outros servios, que se podem resolver de forma parcial.

349. Abuso do direito que plenamente tido na doutrina, na jurisprudncia e na lei como prtica a ser proibida. No incio dos comentrios ao art. 39, que trata das prticas abusivas, daremos um panorama completo sobre essa questo. Ver tambm nossos comentrios no item 6.13.

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Estar-se-ia novamente incorrendo no problema concreto do abuso de direito, proibido no sistema legal350. Assim, da mesma maneira que na hiptese do inciso I, deve-se fazer uma interpretao restritiva da letra do texto do inciso II. A leitura da norma em comento implica, ento, que a interpretao deve ser a seguinte. garantido ao consumidor exigir: a) a restituio de parte da quantia paga na proporo com o custo total cobrado pelo servio executado351, sempre que o saneamento do vcio se puder operar de forma parcial; b) a restituio total da quantia paga, sempre que o saneamento do vcio, para se efetivar, tenha de se dar de maneira global, isto , tem de haver reexecuo total; c) que, em qualquer hiptese, as verbas a serem devolvidas estejam atualizadas. Na sequncia analisaremos a questo das perdas e danos. Porm, antes, diga-se que o uso do adjetivo imediato no texto do inciso II despiciendo, uma vez que, como j dissemos, para o exerccio do direito de exigir qualquer uma das garantias dos trs incisos no h prazo estipulado (como ocorre no 1 do art. 18). Assim, em todos os casos o direito exercitvel de imediato. Diga-se, tambm, que a hiptese do direito de pedir a devoluo de parte da quantia paga, na proporo com a possibilidade de sanar o vcio por reexecuo parcial, a mesma do inciso III. 13.10.4. Perdas e danos Tratemos agora da questo das perdas e danos, prevista no final da proposio do inciso II. Da mesma maneira como fizemos ao analisarmos a restituio da quantia paga mais perdas e danos no caso dos vcios dos produtos352, deve-se colocar aqui uma relevante questo. A norma diz: restituio da quantia

350. Ver, conforme j dissemos na nota anterior, a explanao completa sobre o abuso do direito no incio dos comentrios ao art. 39 e nos comentrios ao art. 6, no item 6.13. 351. Aplicando-se um simples clculo aritmtico pelo uso da regra de trs, quando possvel. 352. No Captulo 12, subitem 12.13.17.

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paga... sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Quer dizer, ento, que a opo pela alternativa do inciso II do art. 20 d ao consumidor o direito de pleitear tambm indenizao pelos danos sofridos em funo do vcio? A resposta pode ser sim ou no. Depende das circunstncias que a seguir retrataremos. Comecemos pelo sentido de perdas e danos. A expresso h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. A responsabilidade civil neste caso diversa daquela firmada no caput do art. 14, ainda que, da mesma forma, seja objetiva. Ela objetiva porque, como j o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC objetivo, com exceo do caso do profissional liberal do 4 do art. 14, com as caractersticas apontadas353. Porm, no responsabilidade que nasa do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 14. H defeito sim, mas caracterizado pelo no saneamento do vcio: a) porque isso impossvel e no se enquadra na hiptese de defeito do art. 14354; b) porque, apesar de possvel, o consumidor desistiu de faz-lo; c) porque o consumidor solicitou a reexecuo parcial ou total e: c.1) ela no foi feita; c.2) ela foi executada novamente de maneira errada, ficando mantido o vcio. preciso entender que o direito a perdas e danos previsto no inciso II do art. 20 somente nasce aps se constatar a impossibilidade ou a desistncia do saneamento do vcio. Se este puder ser resolvido e for, no pode o consumidor fazer o pleito indenizatrio. 13.10.4.1. Resumo A sistemtica do pedido e apurao da indenizao segue o mesmo esquema apontado nos comentrios aos arts. 18 e 19, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre ele e:

353. Ver nossos comentrios ao 4 do art. 14, Captulo 17. 354. Se se enquadrasse, aplicar-se-ia simplesmente a regra do art. 14.

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a) a impossibilidade de reexecuo do servio; b) a desistncia de refaz-lo; c) a negativa de reexecuo parcial ou total do servio por parte do fornecedor; d) a manuteno do vcio aps a reexecuo parcial ou total feita pelo fornecedor. E com a indicao do fornecedor responsvel. Graficamente, temos:

Nexo de causalidade Impossibilidade de reexecuo do servio Desistncia do refazimento Negativa de reexecuo parcial ou total do servio pelo fornecedor Manuteno do vcio aps a reexecuo parcial ou total feita pelo fornecedor

Consumidor

Fornecedor

Dano

Lembre-se que o consumidor poder exigir, logicamente, no s a indenizao pelas perdas e danos, mas tambm, e simultaneamente, a restituio parcial ou total da quantia paga. 13.10.4.2. nus da prova e sua inverso Prosseguindo no exame da questo da apurao das perdas e danos, como sempre de levantar a pergunta sobre o nus da prova, e a resposta ser a mesma: o nus da prova do dano e do nexo de causalidade entre ele e a impossibilidade, desistncia ou negativa de reexecuo do servio ou, ainda, manuteno do vcio aps a reexecuo do consumidor. Porm, tal nus pode e deve ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6 355.

355. Ver nossos comentrios no Captulo 46.

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Graficamente:
Inverso Nexo de causalidade nus da da prova Consumidor Dano

Impossibilidade de reexecuo do servio Desistncia do refazimento Negativa de reexecuo parcial ou total do servio pelo fornecedor Manuteno do vcio aps a reexecuo parcial ou total feita pelo fornecedor

Fornecedor

13.10.4.3. Defesa do prestador do servio Indaga-se agora: e o prestador, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no 3 do art. 14? Sim, pode. Na medida em que a sistemtica a mesma e como se trata, similarmente, de dano causado por defeito decorrente de vcio no sanado dentro das alternativas previstas na norma, o caminho o mesmo. As hipteses de defesa do 3 do art. 14 aplicam-se por analogia s do art. 20, uma vez que este no prev as sadas para a proteo do direito do fornecedor. Mas, claro, elas so bvias e decorrem da regra geral da responsabilidade objetiva estabelecida no CDC356. Relembremos, ento, o estabelecido na regra do 3 do art. 14. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Examinaremos, adiante, as alternativas de defesa do fornecedor357.
356. Conforme j dissemos, o ideal teria sido o legislador ter elaborado um quadro geral de excludentes de responsabilidade, em vez de tratar, como fez, nos artigos, cada caso, pois acabou esquecendo de prever a sada legtima do fornecedor do sistema estabelecido da responsabilidade objetiva nas hipteses do art. 20, tal qual fizera nos arts. 18 e 19. 357. Ver comentrios ao 3 do art. 14 no Captulo 15, infra.

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13.11. Abatimento proporcional do preo


Resta agora o exame do inciso III do art. 20 do CDC. Diz ele que em caso de vcio de qualidade do servio o consumidor pode exigir o abatimento proporcional do preo. Inicialmente diga-se que o abatimento proporcional do preo pode dar-se de duas formas: a) devoluo de parte do preo pago; b) no pagamento parcelado do preo com a cessao de todas ou de parte das prestaes vincendas. Tudo na exata medida do vcio existente. claro que, como sempre, em casos de vcios que implicam perda parcial da qualidade prometida e que so capazes, por isso, de gerar a possibilidade de exigncia de abatimento proporcional do preo, a alternativa depender de uma anlise feita pelo consumidor no caso concreto, verificando se vale a pena continuar com o resultado do servio realizado. E, apesar de o consumidor poder negociar com o fornecedor o valor do abatimento, nem sempre ser fcil chegar a um nmero. Pode-se tratar de mero vcio esttico (p. ex., o armrio instalado ficou torto) e o consumidor conformar-se em ficar com ele assim mesmo porque: a) simplesmente quis; b) ele mesmo ir fazer o conserto; c) um terceiro far o ajuste. Na ltima hiptese, o abatimento do preo poder ser o valor cobrado pelo terceiro358. Porm, nos demais casos a apurao da diferena a favor do consumidor ser difcil. Essa hiptese do inciso III est ligada, do ponto de vista prtico, ao exerccio da prerrogativa do inciso II. Como antecipamos ao cuidar deste inciso, quando o consumidor pretende exigir a restituio da quantia paga, nem sempre pode faz-lo integralmente. Por vezes, s poder pedir restituio parcial, e nesse caso empatam-se as hipteses dos incisos II e III.

358. Leiam-se na sequncia os comentrios ao 1, que se refere exatamente ao terceiro que contratado para sanar o vcio.

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Por conta disso, de consignar que existe tambm a possibilidade de o consumidor pleitear o abatimento proporcional do preo junto com o pedido de indenizao por perdas e danos nas situaes que acima relatamos.

13.12. Reexecuo via terceiros


Por fim, analisemos o 1 do art. 20 (o 2 j foi estudado junto com o caput359). Diz ele: A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. Da leitura desse texto surge a seguinte indagao: a norma dirige seu comando a quem, consumidor ou fornecedor? Isto porque a contratao do terceiro pode ser feita por ambos. A resposta somente pode ser o consumidor. No faria sentido a lei se dirigir ao fornecedor pela singela inocuidade da premissa, pois o fornecedor pode sempre contratar terceiro por sua conta e risco para realizar seus servios. Isso problema seu, e que decorre naturalmente do exerccio de sua atividade negocial. Somente se excluiria da aquele tipo de prestao de servio oferecido pelo profissional liberal, que por ser personalssima no permite a utilizao do terceiro (p. ex., o servio do mdico de confiana, do advogado etc.)360. Logo, a norma do 1 dirigida ao consumidor, que pode, assim, escolher um terceiro prestador de servio de sua confiana para a reexecuo dos trabalhos. E importante o estabelecimento dessa regra porque, tendo em vista a natureza dos servios que se prestam, pode ocorrer que, constatado o vcio, o consumidor no queira mais que o mesmo prestador o reexecute porque perdeu a confiana nele. Acontecer muitas vezes de o consumidor se perguntar: se da primeira vez o servio foi malfeito, por que da prxima sairia bem? Se, por exemplo, o dentista instalou uma prtese dentria e ela ocasionou dores,

359. Ver comentrios no subitem 13.6.2. 360. Alm disso, h no prprio CDC garantia de responsabilizao do fornecedor, quando este utiliza servio de preposto e at representante autnomo (art. 34).

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problemas na gengiva, soltou-se etc., por que o consumidor iria exatamente se submeter ao mesmo odontlogo para a reexecuo do trabalho? Foi essa, ento, a inteno da norma. No que andou bem.

13.13. Medidas judiciais


Para concluir, de colocar, como j o fizemos quando examinamos o problema do prazo para o saneamento do vcio do produto ( 1 do art. 18), uma questo importante: que acontece se o fornecedor se recusa a reexecutar o servio? No campo do direito material, a soluo est dada, mas qual o remdio processual disposio do consumidor? O prprio CDC responde a essa questo: trata-se de ao de obrigao de fazer a ser ajuizada contra o fornecedor. a hiptese do art. 84, caput, que dispe, in verbis: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. E, como a demora da demanda judicial poderia tornar praticamente intil a medida, beneficiando o fornecedor infrator, a norma da lei consumerista prev a possibilidade de antecipao de tutela, por expressa disposio do 3 desse mesmo artigo, que assim est redigido: 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. Logo, o consumidor, em caso de recusa do fornecedor em reexecutar o servio, poder requerer que ele o faa por medida judicial, na qual pleitear do juiz a concesso da tutela antecipada. Para tornar eficaz a medida concedida antecipadamente, o juiz poder impor multa diria ao fornecedor, porquanto tal medida compatvel com o pedido e suficiente para obrig-lo a efetuar a reexecuo dos servios. Essa alternativa a do 4, que dispe: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for 313

suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. Em vez da multa, pode o juiz determinar o refazimento do servio por terceiros, o que pode ocorrer especialmente se for requerido pelo consumidor no pedido inicial. Isso por disposio do 5 do mesmo artigo. Eis a redao dessa norma: 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial361. No olvidemos de colocar que, como sempre, o nus da prova do consumidor, mas com a possibilidade e necessidade de inverso desse nus, por disposio do inciso VIII do art. 6362. Repita-se que a Lei n. 8.078, j desde 11 de maro de 1991, previa a antecipao de tutela, que s foi incorporada s normas adjetivas privatistas com a minirreforma do Cdigo de Processo Civil363.

13.14. Os vcios de quantidade dos servios


No incio deste captulo anotamos que a lei consumerista tratou do problema do vcio de qualidade do produto (art. 18), bem como do vcio de quantidade (art. 19). Porm, no que concerne aos servios, reservou o art. 20, que cuidou apenas do vcio de qualidade. E se equivocou. que no s existem concretamente vcios de quantidade, como decorre do subsistema da lei de proteo ao consumidor a salvaguarda de mais esse direito, impondo ao intrprete um exame acurado para que o consumidor no fique lesado. Logo, ter-se- de fazer uma interpretao extensiva do texto do caput do art. 20 para incluir nas salvaguardas que ele pretende estabelecer o vcio

361. As hipteses previstas no 5 so novamente exemplificativas. 362. Ver nossos comentrios no Captulo 46. 363. A Lei n. 8.952/94 deu nova redao ao art. 461 do CPC, que passou a ter regramento quase idntico ao do CDC.

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de quantidade do servio. E, consequentemente, aceito o vcio de quantidade do servio, como leso a ser reparada, tudo o mais que se puder aproveitar do regramento do art. 20 no que diz respeito ao vcio de qualidade tambm valer para o vcio de quantidade. Mas no s. Como o fato real que o art. 20 trata de qualidade, ter-se- de buscar no sistema do CDC, por analogia, outros elementos capazes de definir o vcio de quantidade. A regra bvia a do art. 19. Como neste existe regramento especfico para a definio do vcio de quantidade do produto, basta fazer a adaptao do mesmo elemento delimitador do que seja vcio de quantidade do produto, transportando-o para o vcio de quantidade do servio, no que couber. Visto isso, iniciemos pela definio de vcio de quantidade do servio, a partir do que est designado no art. 19 para produto. 13.14.1. Definio de vcio de quantidade do servio Tendo em vista os comentrios que fizemos ao art. 19 e as constataes dos equvocos de sua redao, vamos j aqui nos utilizar do resultado da interpretao que foi capaz de sanar os erros de redao da norma364. Tivemos oportunidade de constatar que vcio de quantidade tudo aquilo que significa um minus do direito do consumidor365. Independentemente do tipo de medida de que se trate: metragem espacial, peso lquido, poro etc. que, se o dinheiro do consumidor foi entregue ao fornecedor, logicamente a quantidade oferecida tem de ser entregue a ele. Pensar diferentemente seria permitir o locupletamento ilcito e o enriquecimento sem causa do fornecedor. Este ofereceria uma caixa de cerveja com 48 latas, receberia o preo e entregaria uma caixa com 36. Prometeria vender um imvel com 100 m de rea til e entregaria um com 80 m.

364. Um deles o da colocao explcita de vcio de quantidade do produto como aquele decorrente da disparidade constatada apenas entre o contedo lquido adquirido em relao com o indicado na oferta, recipiente etc. Viu-se que h vcios de quantidade do produto que no tm relao com o contedo lquido e sim com outras medidas indicadas e ofertadas. Ver item 12.13. 365. Assim como vcio de qualidade tambm um minus do direito do consumidor, por ser tudo aquilo que torna o produto imprprio ou inadequado ao uso e consumo, sendo que o preo pago pelo consumidor para receber produto com plena eficcia para ser usado e consumido (ver comentrios aos arts. 18 e 19 no Captulo 12).

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Esses mesmos problemas ocorrem concretamente no que diz respeito aos servios, o que implica ter de utilizar a mesma forma de ler a norma. Com efeito, os servios so, tambm, por vezes, oferecidos em quantidade, quer esse elemento esteja expresso ou decorra implicitamente da prestao oferecida. Assim, por exemplo, o servio de guarda de veculo em estacionamento tipicamente oferecido e cobrado por quantidade de tempo: hora, perodo, dias, semanas, meses etc. Da mesma maneira o aspecto do servio que envolve a locao de automveis, que tem inclusive dois tipos de quantidade: dias, semanas, meses etc. e quilometragem rodada. Ento, para a definio de vcio de quantidade dos servios, tem-se de utilizar o contido no caput do art. 19, a partir da interpretao extensiva que demos a seu texto. Definamos, pois. 13.14.2. Definio provisria Vcio de quantidade do servio toda e qualquer prestao deste em quantidade diversa (para menos366) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida. Todas esto includas. 13.14.3. Definio Fazendo agora uma adaptao do contido no art. 19 e do estabelecido no art. 20 no que respeita ao instrumento no qual aparece a quantidade que permite a constatao do vcio (indicaes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta, mensagem publicitria etc.), podemos complementar a definio para estabelecer que vcio de quantidade todo e qualquer servio prestado em quantidade menor do que aquela que foi paga pelo consumidor com base no contido: a) na mensagem publicitria (de TV, rdio, jornal, revista, mala direta etc.); b) na apresentao (no balco, no cartaz etc.); c) na oferta e informao em geral (dada verbalmente pelo telefone, pessoalmente, no folheto, livreto etc.);

366. Claro que o fornecedor no est impedido de dar mais do que prometeu.

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d) no contrato. Dessa forma, por exemplo, o estacionamento que oferece no cartaz da entrada o preo de R$ 10,00 pelo perodo de 6 horas e aps 5 horas pede para o consumidor retirar o veculo porque vai fechar as portas incorre em vcio de quantidade do servio prestado por desacordo com a apresentao, oferta e informao. Da mesma maneira, a escola de ingls que estipula no contrato que dar 8 aulas mensais para uma mensalidade de R$ 300,00 e que, recebendo o preo, em determinado ms, d apenas 7 aulas, pratica vcio de quantidade.

13.15. Fontes simultneas dos vcios


Levantemos agora uma questo que surgiu quando tratamos do vcio de quantidade do produto: que acontece quando o vcio de quantidade pode ser aferido de vrias fontes simultneas de indicao de quantidade e do preo? Isto , qual das fontes indicativas deve ser observada quando estiverem em conflito mensagem publicitria e contrato? Ou apresentao e contrato? A resposta simples, como no caso do vcio de quantidade do produto. As normas do CDC tm de ser sempre interpretadas a favor do consumidor, porquanto so regras de proteo, fundadas na isonomia, vulnerabilidade etc., o que est, inclusive, estabelecido expressamente no art. 47 no que respeita interpretao de clusulas contratuais367. E como preo, quantidade e informao em geral a respeito do servio compem o contrato de compra e venda seja escrito ou verbal esse contrato , no resta dvida de que, havendo conflito entre qualquer das fontes de informao de quantidade e preo entre si, prevalecer aquela que for mais favorvel ao consumidor368.

13.16. Garantia
Prosseguindo na construo dos direitos do consumidor no caso de constatao de vcio de quantidade do servio, temos agora de fixar qual a garantia que ele tem quando se lhe prestam servios em quantidade menor que a contratada.

367. Ver comentrios ao art. 47 no item 34.4. 368. Ver, tambm, a respeito do assunto de informaes conflitantes contra os direitos do consumidor, nossos comentrios ao art. 37, 1, que cuida da publicidade enganosa no Captulo 24.

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Utilizando-se dos arts. 19 e 20 e por analogia, pode-se dizer que nesse caso o consumidor tem o direito de exigir do prestador do servio: a) o abatimento proporcional do preo; b) a execuo do servio na parte faltante; c) a restituio da parte da quantia j paga pelo servio no prestado. Como ocorre tanto no caso do vcio de quantidade do produto (art. 19) quanto no de vcio de qualidade do servio (art. 20), o consumidor pode exigir o cumprimento imediato de qualquer dessas alternativas acima transcritas. Claro que o fato de ele poder exercer seu direito de imediato no implica que no possa faz-lo a posteriori, desde que ainda esteja dentro dos prazos decadenciais institudos na lei: 30 dias para servios no durveis (inciso I do art. 26); 90 dias para servios durveis (inciso II do mesmo artigo)369. Consigne-se, tambm, que, aqui no vcio de quantidade dos servios, qualquer das garantias retratadas pode ser exigida alternativamente escolha do consumidor. A opo dele, que a exerce por critrio prprio e subjetivo, sem qualquer necessidade de apresentao de justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado370. No que diz respeito ao direito de pedir o abatimento proporcional do preo ou a restituio de parte da quantia j paga ou, ainda, a execuo do servio faltante, aplicam-se as mesmas regras institudas nos incisos do art. 20, da forma como interpretamos, e, por isso, remetemos o leitor queles comentrios371.

13.17. Perdas e danos


No que tange questo da eventual indenizao por perdas e danos, assiste direito ao consumidor ao pleito nos exatos moldes apresentados nos comentrios feitos acima ao inciso II do art. 20372.

369. Ver comentrios especficos sobre o assunto no art. 26 no Captulo 20. 370. Exatamente como ocorre na manifestao objetiva decorrente de exteriorizao da vontade, garantida nos arts. 18, 19, 20, 35 e 49. 371. No subitem 13.11, retro. 372. Ver comentrios no subitem 13.10.4.

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13.18. Defesa do prestador do servio


Quanto defesa do prestador do servio, a resposta aquela dada no caso do vcio de qualidade. Ele pode servir-se das alternativas previstas no 3 do art. 14. Como a sistemtica estabelecida da responsabilidade objetiva a mesma, uma vez que o direito de o consumidor pleitear indenizao nasce de dano causado por defeito decorrente de vcio no sanado dentro das alternativas previstas na lei, o caminho para a defesa o mesmo. As hipteses do 3 do art. 14373 aplicam-se, ento, por analogia.

13.19. Execuo por terceiros


No aspecto da possibilidade de o consumidor confiar a terceiros a execuo dos servios na parte no prestada, assiste-lhe o mesmo direito garantido no 1 do art. 20, com todos os problemas de ordem prtica e nuanas por ns apontadas nos comentrios feitos a tal norma374.

13.20. Medidas judiciais


Por fim, de colocar o que acontece se o prestador do servio se recusa a executar o servio faltante. No campo do direito material, j demos a resposta, mas qual o remdio processual posto disposio do consumidor? A resposta idntica quela dada ao mesmo tipo de indagao levantada quando do exame da negativa de reexecuo do caso de vcio de qualidade. O prprio CDC tem previso processual para o assunto (art. 84), e, como a resposta equivale ao problema do vcio de qualidade, remetemos o leitor para nossos comentrios375.

13.21. Exerccios
13.21.1. Jos adquiriu um boxe para o banheiro de sua casa da empresa X. O boxe foi instalado corretamente pela empresa Z, no entanto, seis meses

373. Art. 14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (ver nossos comentrios). 374. Ver item 13.12. 375. Ver subitem 13.13, retro.

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depois, o filho de Jos tomava banho quando acidentalmente bateu a porta com fora e a mesma estourou, vindo o garoto a se machucar. Jos acionou a empresa Z e esta refutou a responsabilidade, mandando que ele procurasse a empresa fabricante, dizendo que a entrega e colocao do produto haviam sido perfeitas. a. Quem deve responder pelos danos sofridos pelo consumidor: a empresa fabricante ou a empresa que instalou o boxe? Ou as duas? Explique. b. O CDC prev a possibilidade de ambas no responderem? c. O filho de Jos agiu com culpa no episdio? Isso retira ou diminui a responsabilidade de algum dos fornecedores? Explique. d. Quais as indenizaes possveis? 13.21.2. Joo possua um carto de crdito com limite de R$ 1.000,00. Pagou a fatura dia 1 e no dia 3 foi us-lo novamente num restaurante fino da cidade, onde levou a famlia toda para jantar (mulher, filhos, netos e sogra). A conta saiu por R$ 990,00 e Joo ofereceu o carto para pag-la. Minutos depois, o garom voltou com a notcia de que a administradora no liberou o pagamento pelo carto. Joo estava sem talo de cheques e sem dinheiro. Sua mulher ficou nervosa e comeou a gritar com Joo no restaurante. Os netos, assustados, puseram-se a chorar. A sogra, solidria com a filha, gritava ainda mais. Joo, muito constrangido, foi levado pelo segurana do restaurante sala do gerente. Ligaram para a administradora e esta disse que o dbito no seria autorizado porque o pagamento da fatura vencida no dia 1 no constava do sistema. Joo teve de assinar uma confisso de dvida. Ao sair do restaurante, ele e sua famlia ainda ouviram comentrios irnicos e maldosos dos outros clientes do restaurante. Pergunta-se: que direitos tem Joo? 13.21.3. Maria foi ao salo de beleza e encontrou, sua disposio, vagas para estacionar seu veculo gratuitamente. Ao sair do salo, constatou que seu carro havia sido roubado. O gerente do salo negou-se a indenizar o prejuzo, alegando que a vaga para estacionamento era simples cortesia da casa, tanto que nada cobravam. a. H como responsabilizar o salo de beleza? Trata-se de responsabilidade subjetiva ou objetiva? Fundamente. b. H como o salo eximir-se dessa responsabilidade? c. Trata-se de vcio ou defeito do servio? Por qu? 320

14. O FATO DO PRODUTO: OS ACIDENTES DE CONSUMO/DEFEITOS E SUA RESPONSABILIDADE


14.1. Acidente de consumo e fato do produto: os defeitos
Vimos que defeito pressupe vcio376. Do ponto de vista semntico, pode-se dizer que defeito , ento, tudo aquilo que gera dano alm do vcio. Ou, conforme demonstramos, dano extrnseco. Costuma-se tambm falar em acidente de consumo, mas a lei abre a Seo II do Captulo IV do Ttulo I falando em Fato do Produto e do Servio. A expresso acidente de consumo, muito embora largamente utilizada, pode confundir, porque haver casos de defeito, em que a palavra acidente no fica muito adequada. Assim, por exemplo, ser lanado por equvoco no cadastro de devedores do Servio de Proteo ou Crdito defeito do servio, gerando responsabilidade pelo pagamento de indenizao por danos materiais, morais e imagem. Porm, no se assemelha em nada a um acidente; comer algum alimento e depois sofrer intoxicao por bactria que l estava gera, da mesma maneira, dano, mas ainda assim no se assemelha propriamente a acidente. De outro lado, a lei fala em fato do produto. A palavra fato permite uma conexo com a ideia de acontecimento, o que implica, portanto, qualquer acontecimento. Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto fato do produto e do servio, quanto acidente de consumo, para definir o defeito. Porm, o mais adequado guardar a expresso acidente de consumo para as hipteses em que tenha ocorrido mesmo um acidente: queda de avio, batida do veculo por falha do freio, quebra da roda-gigante no parque de diverses etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrncias danosas. Em qualquer hiptese, aplica-se a lei.

376. No Captulo 11, retro.

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14.2. O fato do produto


A responsabilidade pelo fato do produto est regulada nos arts. 12 e 13 do CDC377. Examinemos, primeiramente as hipteses previstas no art. 12.

14.3. Quem o responsvel


A primeira observao diz respeito aos sujeitos da orao do caput. A norma diz o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, abrindo mo de utilizar o termo geral: fornecedor. Explica-se. Fornecedor o gnero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo, conforme definido no art. 3 378. Assim, toda vez que o CDC se refere a fornecedor est envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem qualquer distino. o que ocorre, por exemplo, na responsabilidade pelo vcio (que j examinamos). No art. 18 o CDC pe como sujeito os fornecedores, sem distino. Como vimos, quando isso ocorre, cabe ao consumidor a escolha daquele que dever re-

377. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. 378. Ver comentrios no item 5.2.

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solver seu problema (v. g., o consumidor vai ao comerciante-lojista pedir a troca do produto). J na responsabilidade por defeito, a regra a da especificao do agente. Com isso, a sujeio passiva se altera, limitando a escolha do consumidor. Na hiptese de dano por acidente de consumo com produto, a ao do consumidor tem de se dirigir ao responsvel pelo defeito: fabricante, produtor ou construtor e, em caso de produto importado, o importador. Veja-se o exemplo dos dois consumidores que vo concessionria receber seu automvel zero-quilmetro no mesmo momento. Ambos recebem seu carro com o mesmo problema de fabricao: o sistema de freios no funcionar quando acionado. O primeiro consumidor conduz o veculo, e quando aciona o breque no consegue par-lo. Mas, aos poucos, reduzindo as marchas, consegue encostar o carro na guia e, assim, estacion-lo. O outro, ao atingir a esquina em certa velocidade, depara com o sinal vermelho. Pisa no breque e este no funciona. Acaba numa coliso, com danos no seu e em outro veculo. No primeiro caso, diz a lei (art. 18) que a escolha do responsvel por consertar o veculo (vcio) do consumidor. Como a norma estipula o gnero fornecedor , o consumidor pode tanto acionar a concessionria quanto a montadora. Na segunda hiptese, no. Como se trata de acidente de consumo e defeito (art. 12), o consumidor lesado obrigado a pleitear o ressarcimento dos danos junto montadora, na qualidade de fabricante.

14.4. O defeito
Leia-se o substantivo defeito no caput do art. 12 e tudo aquilo de que ele decorre: projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao, acondicionamento, alm do oferecimento de informaes insuficientes ou inadequadas sobre o risco e a utilizao do produto. Como norma protetora do consumidor deve-se entender que o elenco das hipteses aventadas meramente exemplificativo. Qualquer outra possibilidade ligada ao produto, quer antes, durante ou aps o processo de fabricao, pode implicar a qualificao do defeito que sempre gera dano. Assim, por exemplo, pode-se falar no transporte do produto, na sua guarda, na confeco, enfim, no h alternativa capaz de excluir o produto da inci323

dncia legal. Nesse sentido entram no rol, tambm, a oferta e a publicidade relativa ao produto e que possam causar dano (cf. arts. 30, 31, 36 e 37). 14.4.1. Oferta e publicidade causadoras do dano A oferta e a publicidade, enquanto elemento de apresentao do produto, podem ser geradoras do dano. Por exemplo, um consumidor, digamos, Jos da Silva, procurando imvel para comprar e morar, entra num prdio em construo. O corretor o recebe e lhe apresenta um apartamento-padro, que est em exposio (como usualmente se faz em prdios de apartamentos em construo). A rea do imvel apresentada nos panfletos e na planta examinada pelo consumidor no grande. Mas o consumidor entra no apartamento em exposio e fica maravilhado: tudo est no seu devido lugar; a decorao perfeita; a cama tem do lado um criado-mudo; o armrio acomodar bem as roupas; a cozinha completa; na sala tudo se encaixa; at os quadros esto bem arranjados; os vasos, enfim, parece milagre. O consumidor pergunta como ficou to bom. O espao parecia pequeno. O corretor responde que o desenho do apartamento: Como ele bem desenhado, o aproveitamento do espao perfeito. E veja que o preo muito bom!. O consumidor, encantado com a oferta, adquire, ento, uma unidade. Um ano e meio depois, Jos recebe as chaves e comea a pensar na decorao do apartamento, para que possa mudar. Descobre, ento, constrangido e humilhado, que fora enganado pela oferta e pelo corretor. E observe-se que a oferta era o prprio produto em exposio! O que ocorreu de fato? Responde-se: a rea til do apartamento era efetivamente muito pequena, como o era a rea do apartamento em exposio. Acontece que, numa manobra maliciosa e sorrateira, a construtora decorou o apartamento com todos os mveis fora do padro de mercado, de maneira que tudo se encaixava perfeitamente: a cama e o criado-mudo eram menores, proporcionalmente pequenez do quarto; o armrio tinha divisrias para todo o vesturio, mas eram todas menores que o usual para acomodarem-se as roupas; na cozinha a pia, a mesa e as cadeiras eram diminutas; os dois sofs da sala, que pareciam poder acomodar cinco pessoas, eram quase enfeites; at os quadros e os vasos eram proporcionalmente menores. Aquele ambiente fsico completamente modelado do apartamento em exposio fora capaz de iludir Jos quanto s possibilidades de mobili-lo. 324

Agora, verificando que fora enganado, Jos estava em dificuldades para comprar a moblia: os modelos-padro do mercado no cabiam no apartamento379. A soluo de Jos mandar fazer todo o mobilirio, o que lhe trar enorme prejuzo, pois pagar muito mais caro do que adquirindo os modelos-padro que o mercado oferece. Isso alm do fato de ter de morar apertado, com menos espao do que acreditou que teria para viver. Note-se que at mesmo o colcho para colocar na cama ter de ser feito sob encomenda. O prejuzo material evidente: corresponde diferena paga a maior pela fabricao dos mveis na comparao com o preo mdio cobrado pelos mesmos mveis vendidos como padro no mercado. Mantida, claro, a mesma ou, pelo menos, similar qualidade do material e acabamento dos mveis a serem comprados. H, tambm, dano moral, no s pela humilhao de ter sido enganado mas, tambm, por ter Jos de morar de maneira menos confortvel do que aquela qual tinha direito segundo a oferta380. 14.4.2. Informao causadora do dano Outro aspecto de relevo a ser destacado o relativo informao. J o dissemos, informao elemento inerente ao produto (e ao servio). Dessa maneira, o consumidor pode sofrer dano por defeito no necessariamente do produto, mas da informao inadequada ou insuficiente que o acompanhe ou, ainda, pela falta da informao. A lei no menciona esta ltima hiptese, mas ela decorrente das outras duas. Se informao insuficiente pode causar dano, sua ausncia total, por mais fora de razo, tambm. Assim, por exemplo, uma indstria que produz determinado alimento embalado em pote de vidro, digamos, uma geleia com baixas calorias, e insere no rtulo que vai colado ao vidro a insgnia de produto diet. Nesse mesmo rtulo, em vez de apresentar a composio do produto, apenas insere: feito com morangos verdadeiros e s contm produtos naturais. Coloca o prazo de validade adequadamente. Um consumidor, por exemplo, Joo da Silva, diabtico e est sempre procura de novos produtos para comprar, pois, em funo de sua doena,

379. O exemplo seria ridculo se no fosse, infelizmente, verdadeiro. Alis, essa uma prtica no muito incomum! Ver mais sobre publicidade, oferta e informao enganosa em nossos comentrios nos Captulos 22 e 24. 380. Leia mais sobre oferta e publicidade no comentrio aos arts. 30 e s., no Captulo 21.

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sofre uma srie de limitaes. Encontra a tal geleia, examina a embalagem: nada consta quanto a acar, que Joo no pode ingerir. Mas, no rtulo, bem grande, est estampado Diet. Sem hesitar, adquire a geleia. No dia seguinte, no caf da manh, come biscoitos com geleia. tarde, no servio, passa mal, tendo de ser levado para o pronto-socorro. Quase morre. Posteriormente, descobre-se que o produto fora considerado diet pela indstria porque tinha baixa caloria, pois fora produzido com pouco acar. Mas tinha acar! Esse o ponto381. O consumidor Joo, atingido pelo defeito, tem direito a indenizao pelos danos materiais e morais sofridos: o que gastou com hospitalizao e medicamentos, o que deixou de ganhar e uma indenizao pela dor, pelo dano moral sofrido. Lembre-se: foi a informao insuficiente e inadequada do produto que propriamente levou Joo a sofrer os danos.

14.5. Solidariedade
Observe-se que, na fabricao de qualquer produto, sempre entra em jogo uma srie de componentes, tais como matria-prima, insumos bsicos, peas, equipamentos, o prprio projeto, o design etc. (e o servio que, como se ver, est sempre presente na oferta de qualquer produto). Alm disso, o produto supe, via de regra, embalagem, transporte e, como j dito, informao adequada. Dessa forma, o produto final, pode-se dizer, acaba sendo uma justaposio de elementos produzidos por vrios agentes382. Quando a norma designa o fabricante, o produtor, o construtor e tambm o importador, est apontando apenas o responsvel direto e, muito provavelmente, aquele a quem o consumidor lesado dirigir seu pleito. Porm, os outros produtores envolvidos indiretamente no esto excludos. So todos responsveis solidrios na medida de suas participaes. Assim, por exemplo, se um automvel apresenta defeito de fabricao, consistente num amortecedor que se rompe no momento em que o consumidor, dirigin-

381. Leia-se, sobre a diferena entre produtos diet e light, nossos comentrios ao art. 31, no item 21.12. 382. No se esquea, que, alm disso, a fabricao de um produto tem no seu processo, tambm, uma srie de servios. No s a mo de obra trabalhadora (servio do tra balho), mas tambm os servios de energia eltrica, de fornecimento de gua, de limpeza etc. e todos os servios contratados de terceiros, tais como transporte, armazenagem e at outros indiretos, como contabilidade, anlise de investimentos etc.

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do, faz uma curva, capotando e sofrendo danos, a montadora a responsvel, diramos, evidente. Mas o fabricante do amortecedor tambm o . Nada impede que o consumidor o acione. Claro que do ponto de vista prtico talvez no seja uma boa alternativa: a escolha normalmente cair na montadora. Esta poder, posteriormente, aps ter indenizado o consumidor, por via direta, acionar o fabricante do amortecedor para cobrar dele o desembolso em funo do acidente. possvel, ainda, que a montadora tenha com o fabricante do amortecedor e com todos os seus fornecedores um contrato no qual se estabeleam parties, divises, percentuais diferenciados quanto ao pagamento de indenizaes por acidente de consumo. A relao entre eles tpica de direito privado, e, por isso, no h qualquer impedimento para a contratao nesses termos (embora, evidentemente, essa relao no possa atingir a outra, jurdica de consumo, estabelecida com o consumidor). Essa ampla solidariedade decorre da no excluso dos agentes da prpria redao do caput do art. 12, mas, tambm, expressamente do pargrafo nico do art. 7, bem como dos 1 e 2 do art. 25. A sistemtica da responsabilidade estabelecida no CDC a mais ampla possvel na defesa do consumidor, de modo que no se poderia mesmo interpretar de maneira diferente essa questo, ainda que no existissem as regras estatudas no pargrafo nico do art. 7 e nos 1 e 2 do art. 25. Porm, como as normas foram estatudas, basta referi-las nesse aspecto. Lembremos o pargrafo nico do art. 7, que dispe, verbis: Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. E os 1 e 2 do art. 25, por sua vez, estabelecem, verbis: 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. 327

14.6. O comerciante
Quanto aos agentes responsveis, note-se que o comerciante foi excludo do rol, respondendo apenas na hiptese do art. 13 (conforme veremos)383. Pela mesma razo no aparece o distribuidor, que eventualmente poder ser responsabilizado como prestador de servio (p. ex., pela guarda do produto ou pelo transporte).

14.7. Produto nacional ou estrangeiro


A qualidade de ser o fabricante, o produtor e o construtor nacional ou estrangeiro aposta no caput desnecessria, uma vez que na definio de fornecedor ela j consta (cf. art. 3, caput384). So todos responsveis.

14.8. O importador
No que tange ao importador relevante chamar a ateno para o fato de que ele comerciante e no produtor385, mas responde antes mesmo da possibilidade de enquadramento no art. 13. Isso porque, como responsvel pela internalizao dos produtos fabricados no exterior, ele o primeiro responsvel por sua qualidade. E no h desculpa ou sada para o importador: se importar produtos enlatados e estes, aps vendidos, causarem intoxicao nos consumidores, sua responsabilidade evidente. No pode alegar que desconhecia o contedo dos enlatados. A norma rigorosa: determina que, antes de importar ou pelo menos antes de distribuir ou vender produtos no mercado interno, o importador dever conhecer plenamente a qualidade do que est adquirindo e vendendo. Se preciso for, tem at de fazer testes e exames periciais para ter certeza da qualidade do que vende. E, como dito, qualidade vale para tudo: desde a composio at a informao386.

383. No item 4.19. 384. Ver comentrios, no item 5.2. 385. Pode, claro, ser os dois simultaneamente. 386. Sobre informao dos produtos importados, ver comentrios ao art. 31 nos itens 21.10 e 21.11.

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14.9. Autorizao governamental


Finalizando os comentrios ao caput do art. 12, diga-se que nenhuma autorizao de rgos governamentais responsveis pela permisso da fabricao de produtos ou por sua fiscalizao motivo de excluso da responsabilizao do fabricante, produtor etc. Quando muito, o rgo e indiretamente o ente estatal envolvidos so, tambm, responsveis solidrios pelo dano causado. Com ou sem o atestado do rgo pblico referente qualidade do produto, a responsabilidade permanece. E o mesmo se diga em relao aos carimbos ou selos de qualidade conferidos por entidades privadas. Eles no liberam o responsvel pelo produto que causou o dano.

14.10. A impropriedade do 1 do art. 12 do CDC


O 1 do art. 12 dispensvel, pois nada acrescenta ao contedo do caput, nem o excepciona. Por que dizemos que o 1 dispensvel? Porque apenas expressa o que j est dito. Est escrito: o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera.... Ora, defeito d origem, como vimos, a acidente de consumo com dano ao patrimnio jurdico, moral e/ou material do consumidor. No bvio que legitimamente sempre se espere que nenhum produto cause dano ao consumidor? No existe produto que possa gerar alguma insegurana que cause dano sem ser defeituoso. Logo, no era necessrio diz-lo. 14.10.1. Contradio E, pior que isso: ao contrrio do que est dito, o produto pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurana que legitimamente dele se espere. Alis, esse o elemento-chave e mais forte do defeito: a surpresa. O produto parece seguro, mas causa o dano. Esse que o problema. Bem o oposto do que diz a norma. Aquele consumidor do caso do automvel zero, que bateu o veculo em outro porque o freio no funcionou, por certo se sentiu muito seguro (feliz e confivel) quando recebeu o automvel e saiu dirigindo da concessionria. 329

14.10.2. Uso e riscos razoveis A nica parte realmente importante do 1 o inciso II, que registra como desqualificadores de defeito o uso e os riscos que razoavelmente o consumidor espera do produto. Consigne-se desde j que essa redao deveria estar, tambm, e seria mais apropriada, no art. 18, j que o produto pode no ser considerado viciado, exatamente porque o problema estava dentro das legtimas expectativas razoveis de uso e riscos pelo consumidor. Como no est l, devemos fazer uma interpretao extensiva para considerar abarcada a hiptese tambm do vcio. Em cima dessas consideraes lembre-se, ento, que h produtos que naturalmente geram insegurana, tais como a faca, a tesoura, um remdio para dormir, um aquecedor eltrico etc., mas sua qualidade est exatamente ligada essncia da prpria insegurana: faca que no corta tem vcio; o mesmo se diga da tesoura, do remdio que no faz efeito (o que, dependendo do remdio, pode causar danos srios), do aquecedor que no aquece etc. 14.10.3. Sem sentido Quanto ao inciso I, mera repetio do contido no caput. E o inciso III ininteligvel. Gerar acidente de consumo no depende da poca em que o produto foi posto em circulao. No h data que evite defeito. No a poca que pode determinar se h defeito ou no. Talvez a norma quisesse tratar de garantia e prazos de garantia; se foi isso, f-lo inadequadamente e de forma obscura. Mas nem precisaria, pois outros artigos cuidam disso387. A inteno do legislador parece ter sido a de salvaguardar as velhas tecnologias diante do avano das novas. Mas escreveu mal. Assim, o inciso III est ligado ao 2, comentado na sequncia.

14.11. O 2 est deslocado


O 2 do art. 12 est completamente deslocado da seo. Ele deveria estar no art. 18, uma vez que a hiptese aventada da colocao no mercado de outro produto de melhor qualidade em detrimento de produto de qualidade

387. Arts. 26, 27, 50 (ver Captulo 20). E, de certa forma, tambm, o art. 49 ver comentrios sobre a garantia de devoluo no Captulo 35.

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inferior pode apenas gerar vcio, ou, em outros termos, a norma salvaguarda somente o vcio eventual do produto antigo. Defeito, como dito, se existir, o ser independentemente de ser o produto de pior ou melhor qualidade. A lei somente poderia, como pode, excetuar problema por avano tecnolgico em caso de vcio, no de defeito. Repita-se, com ou sem outro produto de melhor qualidade no mercado, havendo acidente de consumo e, logo, defeito , haver responsabilidade em indenizar. A norma pretende estabelecer certas garantias ao produtor, dizendo que o fato de certo produto similar de melhor qualidade ter sido colocado no mercado no transforma o seu em viciado por inadequao. Por exemplo, um novo ferro eltrico que passa melhor no transforma o mais antigo em viciado, embora este continue passando pior, comparativamente. Da mesma forma, um automvel que economize mais combustvel, diante do antigo que era gasto; ou a TV de melhor imagem contra a de imagem menos ntida. Mas, em qualquer caso, se um automvel que gaste mais ou que gaste menos se incendiar, h sempre defeito. E, ironicamente, h certos avanos tecnolgicos que geram mais problemas ao consumidor. Por exemplo, se o motor de um automvel acionado por cmbio manual no sistema de troca de marchas e o motor no quer pegar, o consumidor sabe que empurrando o veculo e engatando uma marcha de preferncia a segunda consegue fazer o motor ser acionado. Num carro com cmbio automtico supostamente mais moderno , se o motor no pegar, no d para utilizar o recurso do empurro. O mesmo acontece com vrias trocas de sistemas mecnicos por eletrnicos: um vidro eltrico de automvel que no sobe ou no desce no consegue ser acionado pelo velho sistema de forar com a mo o vidro enquanto se aciona a manivela. A velha mquina de escrever realmente muito ruim para a produo de textos. Mas, quando pifa, no faz com que o usurio perca de uma vez tudo o que escreveu388. Deve-se, portanto, consertar o equvoco do legislador, preservando sua inteno de salvaguardar os produtos menos avanados tecnologicamente. A salvaguarda vale, mas para vcio, no para defeito.

388. Alis, diga-se que os sistemas eletrnicos so timos. Mas suas falhas so mais difceis de ser detectadas e podem causar srios danos.

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14.12. Sntese grfica


Assim, graficamente, temos: Nexo de causalidade Consumidor Produto Dano Fabricante Produtor Construtor Importador

14.13. Desconstituio do nexo de causalidade


Como a sistemtica adotada a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade entre o dano e o produto com a indicao do responsvel, pode este, caso queira e possa , desconstituir sua obrigao de indenizar nas hipteses previstas no 3 do art. 12. Contudo, antes de ingressarmos nessa avaliao, necessrio se faz que comentemos um aspecto relevante da prova do nexo de causalidade. A pergunta que se faz : o consumidor tem a obrigao de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o produto, e apontar o responsvel pela elaborao deste?

14.14. A prova do dano e do nexo de causalidade


J tivemos oportunidade de comentar a norma que permite a inverso do nus da prova em favor do consumidor (inciso VIII do art. 6)389. Trata-se de norma processual que se espalha por todas as situaes em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Assim aqui tambm, na prova do dano e do nexo de causalidade. Voltando questo: ao consumidor, naturalmente, a quem incumbe a prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o produto, com a indi-

389. Ver comentrios no Captulo 46.

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cao do responsvel pela fabricao do produto. Todavia, o nus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6 390. Graficamente temos: Inverso nus da prova Consumidor Dano Concluda essa fase pelo consumidor, da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o produto, com a indicao do responsvel pelo produto, deve este ltimo pura e simplesmente pagar o valor da indenizao que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa391. Suas nicas alternativas de contestao so as previstas no 3 do art. 12. Nexo de causalidade Produto Fabricante Produtor Construtor Importador

14.15. Excludentes do nexo de causalidade


Ento, para comentarmos esse 3, comecemos repetindo algo que j tivemos oportunidade de afirmar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC a do risco integral. Com a leitura e interpretao do 3 do art. 12, ter-se- a confirmao dessa afirmativa. Diga-se, ento, que no se trata de excludente de responsabilidade, como se tem dito, mas sim de excludente do nexo de causalidade. O que pode o fornecedor fazer buscar desconectar a relao acidentria consigo, isto , tentar excluir o nexo de causalidade existente entre ele fornecedor e o dano/defeito.

390. Os comentrios a esse inciso e artigo apontam as circunstncias em que a inverso se deve dar (ver Captulo 46). 391. Poder, claro, questionar o quantum debeatur, mas no o an debeatur.

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Iniciemos pelas trs constataes mais contundentes: a) o uso do advrbio s; b) a inexistncia das tradicionais excludentes caso fortuito e fora maior; e c) a do inciso III: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 14.15.1. O advrbio s A utilizao do advrbio s no deixa margem a dvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no 3, e que so taxativas. Nenhuma outra que no esteja ali tratada desobriga o responsvel pelo produto defeituoso. 14.15.2. Caso fortuito e fora maior no excluem responsabilidade Isso nos leva segunda constatao. O risco do fornecedor mesmo integral, tanto que a lei no prev como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a fora maior. E, como a norma no estabelece, no pode o agente responsvel alegar em sua defesa essas duas excludentes. O que acontece que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, normatizao do princpio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econmica advinda do defeito recasse sobre o agente produtor. Se a hiptese de caso fortuito ou de fora maior e em funo disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal h de ser remediado pelo agente produtor. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilizao , em primeiro lugar, o princpio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legtimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei n. 8.078, em decorrncia desse princpio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva. Portanto, trata-se apenas de questo de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econmica assume esse risco integral. Alm disso, lembre-se que caso fortuito e fora maior so excludentes da responsabilidade advinda da conduta do agente que nos moldes do art. 159 do Cdigo Civil tenha agido com culpa ou dolo. Na responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto ou do servio no h que se falar em conduta, uma vez que ela no considerada para avaliao da hiptese de defeito. 14.15.3. Caso fortuito interno e externo importante salientar a discusso existente sobre a responsabilidade civil objetiva na ocorrncia do chamado caso fortuito externo, isto , aque334

le impossvel de ser previsto no clculo do risco e que ao mesmo tempo inevitvel, e tambm do caso fortuito interno, que, apesar de inevitvel e imprevisvel, faz parte do risco da atividade. Remetemos o leitor para nossa anlise sobre o tema no Captulo 15, item 15.16.3. 14.15.4. Culpa exclusiva do consumidor A terceira constatao o do inciso III. Na primeira parte desse inciso, a norma dispe que o fabricante, produtor etc. no responde se provar culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, as informaes do produto so insuficientes e tambm o consumidor agiu com culpa), ainda assim a responsabilidade do agente produtor permanece integral. Apenas se provar que o acidente de consumo se deu por culpa exclusiva do consumidor que ele no responde. Se provar significa que o nus de produzir essa prova do fornecedor responsvel pelo produto. 14.15.5. Culpa exclusiva de terceiro Pela segunda parte do mesmo inciso, a irresponsabilizao ocorrer se o agente provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. preciso que seja terceiro mesmo, isto , pessoa estranha relao existente entre o consumidor e o agente produtor, relao essa estabelecida por fora da aquisio do produto. Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produo comandado pelo agente, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autnomo, ele continua respondendo. Essa hiptese, a par de passvel de ser estabelecida por interpretao do sistema de responsabilidade estatuda, tem correspondncia na regra do art. 34 (O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos392), bem como naquela j apontada do pargrafo nico do art. 7 393.

392. Ver nossos comentrios a respeito. 393. Ver item 6.21.

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Assim, repita-se, o agente produtor s no responde se o acidente for causado por terceiro autntico. Por exemplo, foi um terceiro que causou a coliso do veculo, e no o problema no sistema de freio. De qualquer maneira, tambm aqui o nus da prova da culpa do terceiro do fabricante, produtor, construtor ou importador.

14.16. Equvoco doutrinrio


Os autores do anteprojeto que deu origem Lei n. 8.078/90, ao comentarem a norma prevista no inciso III do art. 13, afirmam que o comerciante naquela hiptese equiparado ao terceiro394. Entendemos que essa posio insustentvel. Os motivos sero mais bem explicitados no item 14.19 quando tratarmos da responsabilidade do comerciante. Mas consigne-se desde j que em primeiro lugar o comerciante est l na condio de responsvel solidrio (o caput do art. 13 diz igualmente responsvel). Logo, acionado o produtor, este no pode querer deixar de responder demanda, alegando que a responsabilidade do comerciante, pelo simples fato de que ambos respondem solidariamente, ainda que se apure que o comerciante seja o responsvel. E exatamente isso leva ao segundo aspecto: o da prova. Como veremos a seguir, na hiptese de o comerciante no conservar adequadamente os produtos perecveis pode surgir um problema de prova para saber em que momento o produto se deteriorou. E no se pode imputar esse nus ao consumidor. Alis, seria uma contradio com os princpios que norteiam todo o sistema da responsabilidade, como especificamente ao prprio impedimento trazido pelo pargrafo nico do art. 13. E, acima de tudo, o comerciante no pode ser considerado terceiro, pura e simplesmente porque ele no . Est inserido no ciclo de produo, que o considera coobrigado, e sua ligao direta com o consumidor obriga todos os outros partcipes do ciclo de produo solidria e regressivamente. Temos de repetir: se todos os agentes do ciclo de produo so responsveis solidrios e se o consumidor sofre dano por produto que como j o dissemos composto de vrias partes elementares elaboradas no processo de produo, o consumidor pode acionar qualquer deles. E no ciclo

394. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 91. Este artigo foi comentado especificamente por Zelmo Denari.

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de produo o comerciante, dentro de sua competncia, no pode ser excludo como terceiro. Ele tambm responde na hiptese do art. 13 , mas sem afastar os demais partcipes do ciclo de produo. claro que e isso evidente qualquer dos participantes do ciclo de produo que indenizar o consumidor poder, posteriormente, acionar o outro, quer para dividir com ele o nus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devoluo do que tiver pago, caso entenda e prove que foi s dele a falha. Isso questo do direito privado, tratada pelas normas do direito privado. Problema que no afeta de maneira alguma o consumidor.

14.17. Desconstituio do direito do consumidor


A hiptese do inciso II do 3 de desconstituio do direito do consumidor. Cabe ao agente produtor fazer prova da inexistncia do defeito apresentado pelo consumidor.

14.18. Ilegitimidade de parte


A hiptese do inciso I aponta dois caminhos. A norma fala que o agente no responde se provar que no colocou o produto no mercado. Se o fabricante, produtor etc. no colocou o produto no mercado, ento o produto no de sua fabricao. Ele parte ilegtima. A questo, ento, de ilegitimidade passiva. Os autores do Anteprojeto, ao comentarem tal norma, do a seguinte explicao: pode ocorrer que o produto ainda esteja sendo submetido a testes e que algum, indevidamente, dele tenha se utilizado, ocasionando danos que, nesta devida hiptese, no so indenizveis395. Contudo, mais uma vez equivocada est essa posio. Faltou dizer que mesmo um produto no distribudo ao mercado, mas que seja, por exemplo, subtrado das dependncias do produtor, ainda assim

395. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 89. O artigo comentado por Zelmo Denari.

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gera sua responsabilidade. Haveria possivelmente culpa in eligendo ou in vigilando, que no cabe indagar, uma vez que a responsabilidade objetiva. caracterstica tpica do risco da atividade. Alis, seria absurdo que o consumidor comparecesse a um estabelecimento comercial, adquirisse um medicamento, o ingerisse, sofresse dano e, quando fosse pleitear indenizao, pudesse a indstria produtora se desonerar, alegando que o remdio havia sido subtrado de suas dependncias. A norma excludente do inciso I do 3 est l para os casos dos produtos falsificados. Estes sim, de fato, excluem a responsabilidade, por ilegitimidade de parte. que no caso de produto falsificado no s o delito outro, de rbita penal, como o responsvel pelo dano o vendedor.

14.19. A responsabilidade do comerciante


A responsabilidade direta do comerciante por defeito est estabelecida no artigo 13 do CDC396. Examinemos, na sequncia, o regramento da lei para a questo. 14.19.1. Controle da qualidade O comerciante do art. 13 est submetido ao mesmo sistema de responsabilizao que o importador do art. 12. que o comerciante, ao adquirir produtos para revend-los, age deve agir com o mesmo critrio que o importador ao adquirir produtos do exterior. verdade que a hiptese do art. 13 traz menos responsabilidade ao comerciante do que a do art. 12 ao importador. Este responsvel, sempre, por todos os produtos adquiridos, com ou sem identificao do fabricante, conserve ou no adequadamente os produtos perecveis. Aquele o comerciante s se responsabiliza por defeito nas hipteses I, II e III do art. 13, que sero a seguir tratadas. Mas

396. Lembremos a redao do art. 13: O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso.

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vale a aluso e a comparao ao importador, porque os princpios que inspiram o legislador so os mesmos. 14.19.2. Solidariedade No que respeita ao caput do art. 13, necessrio ressaltar que o vocbulo igualmente tem de ser interpretado no duplo sentido de que o comerciante tem as mesmas responsabilidades firmadas no artigo anterior (o 12) e que ele solidariamente responsvel com os agentes do art. 12. E, assim, todos so solidrios. Nem poderia ser de outra forma, porquanto a responsabilidade do comerciante, pelo menos nas hipteses dos incisos I e II, somente existe porque o produto original no foi ou no est identificado. Bastava a identificao para excluir a responsabilidade do comerciante. Comentemos, ento, os incisos I e II, conjuntamente, uma vez que guardam certa relao entre si. Alis, a redao muito similar, e, se no se tomar cuidado, podem-se confundir os dois incisos. O primeiro diz que o comerciante se responsabiliza quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados e o segundo quando o produto for fornecido sem identificao clara de seu fabricante, construtor, produtor ou importador. 14.19.3.Se fabricante, construtor, produtor ou importador no puderem ser identificados Na primeira hiptese, o uso do verbo poder como possibilidade antecedido do advrbio no remete o sentido para a impossibilidade de o comerciante fornecer a identificao do fabricante, produtor etc. o caso das vendas de produtos a granel, nas feiras ou nos supermercados. O feirante adquire no atacadista que j outro comerciante, distribuidor, vulgarmente chamado de atravessador quilos de batatas, de diversas origens, e as coloca venda. Elas podem inclusive ser vendidas misturadas. O mesmo acontece com praticamente todos os produtos hortifrutigranjeiros. A norma atribui responsabilidade ao comerciante no porque ele ocultou o produtor, mas porque dirige a ele a responsabilidade por garantir a qualidade do produto. O mesmo ocorre, num outro exemplo, com um restaurante que no sistema fiscal considerado prestador de servio397. O prato servido uma

397. Na verdade, conforme j dito, todo comerciante simultaneamente vendedor de produto e prestador de servio. E restaurante vende comida sim.

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mistura de produtos de diversas origens, que, obviamente, no tm seus produtores identificados. 14.19.4. Sem identificao do fabricante, produtor, construtor ou importador Diverso o caso do inciso II. A responsabilidade do comerciante aqui no decorre da impossibilidade de fornecer a identificao do fabricante, produtor etc., mas sim do fato de que, apesar de o comerciante ter condies de dar a identificao, ele no o faz. Na primeira hiptese (item 3) a norma permite a venda sem identificao do produtor, fabricante etc. uma exceo regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme estatudo no art. 31 do CDC398. Na segunda hiptese, no. O comerciante responsvel por ter infringido a regra do art. 31. 14.19.5. Consequncias importante a distino, no por causa das consequncias jurdicas quanto responsabilidade do comerciante diante do consumidor lesado, que so as mesmas, mas porque as sanes administrativas e judiciais so diferentes. Na hiptese do inciso I a autoridade fiscal no pode apreender o produto por falta de identificao, nem a judicial. No caso do inciso II, tanto administrativa quanto judicialmente, os produtos sem identificao podem, ou melhor, devem ser apreendidos, uma vez que o elemento essencial da informao foi omitido. 14.19.6. Conservao inadequada No terceiro caso, do inciso III, a responsabilidade do comerciante decorre de outro motivo, e as implicaes da abrangncia dessa regra, como se ver, que aparentemente so simples do ponto de vista do direito material, complicam-se no aspecto processual, em especial quanto prova. Novamente teremos de adiantar o exame de uma questo processual, no s porque o CDC a faz surgir no transcurso do regramento do direito

398. Ver comentrios frente, no Captulo 21.

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material, mas especialmente para elucidar pontos que possam efetivamente fazer valer as garantias do consumidor como quer a lei. A norma evidente: o comerciante o responsvel pela guarda adequada dos produtos perecveis. Os exemplos so at singelos, aparentemente. o caso do supermercado que no refrigera corretamente o queijo fresco, da padaria que deixa o iogurte fora do refrigerador, do aougue que deixa a carne ao ar livre. De fato, no resta dvida de que o comerciante responde. Mas como que se pode saber que o produto se deteriorou, de fato, nas mos do comerciante? A pergunta ganha relevo quando se pensa nas garantias indenizatrias que esto em jogo, ou seja, preciso assegurar que o consumidor possa ressarcir-se dos danos que eventualmente sofra. E a importante sobremaneira a questo levantada. Tomemos um exemplo para que o raciocnio possa prosseguir. Suponhamos que um consumidor adquira no pequeno emprio perto de sua casa um iogurte produzido por grande empresa multinacional. Verifica o prazo de validade e v que est de acordo. No emprio, retirou o pote de um aparelho refrigerador que estava em funcionamento. Chega em casa e coloca o iogurte na geladeira. No dia seguinte, o filho do consumidor, com dez anos de idade, pega o pote de iogurte, abre-o e ingere o contedo (notese que o produto est dentro do prazo). A criana, alguns momentos depois, passa mal, intoxicada pelo iogurte, e tem de ser hospitalizada. A intoxicao grave, os danos enormes. Os prejuzos materiais do consumidor so altssimos, j que a criana permaneceu vrios dias numa UTI. Pergunta-se: em que momento e em que local o iogurte estragou-se ou foi infectado? Estaria a tampa aberta? Estaria o pote guardado em local inapropriado? O iogurte ter sado da fbrica multinacional j deteriorado? Se saiu, como que o comerciante poderia saber? E se foi no distribuidor? No poderia o distribuidor ter armazenado de maneira inadequada o iogurte? E se foi o distribuidor, como o comerciante poderia saber? E se foi durante o transporte que o iogurte sofreu deteriorao, quer do fabricante para o distribuidor, quer do distribuidor para o comerciante, como este poderia saber? Afinal, o responsvel pela deteriorao, quem ? Mas, e pior, e se o produto se deteriorou no transporte feito pelo prprio consumidor: por exemplo, ele colocou o pote no seu automvel, foi em seguida a um shopping e deixou o carro no sol o dia inteiro? Como saber? 341

O exemplo podia at complicar-se mais, porm o problema levantado at onde o foi j suficiente para demonstrar a dificuldade da questo. No to simples determinar quando e onde ocorreu a deteriorao do produto perecvel. Ora, e como fica o consumidor, que teve o filho intoxicado, com graves problemas de sade, e sofreu enorme prejuzo financeiro? No natural que, se o consumidor queria ressarcir-se dos prejuzos de ordem material sofridos e se pretende, tambm, reivindicar indenizao por danos morais como o caso , queira acionar a multinacional fabricante do produto? No resta qualquer dvida de que um pequeno emprio tem muito menos condies de garantir o resultado de uma demanda indenizatria do que uma grande empresa. E isso tanto mais relevante quanto maiores forem os prejuzos. E se a criana falecer em funo da intoxicao? Veja-se que a questo, aparentemente singela do ponto de vista da hiptese do direito material, problemtica na referncia ao aspecto da prova efetiva da deteriorao do produto. Por conta disso e tendo em vista a teleologia do CDC, que envolve a proteo do consumidor e a garantia da ampla reparao dos danos por ele sofrido (cf. o inciso VI do art. 6), tem-se de entender que, na dvida do consumidor sobre o momento e o local da deteriorao do produto perecvel, ele pode optar por acionar o comerciante ou o fabricante, produtor ou importador. Com isso, j entramos na hiptese do pargrafo nico do art. 13 mal colocado onde est, como se ver. Escolhido pelo consumidor o responsvel e no processo judicial apurado o verdadeiro responsvel, o consumidor ser ressarcido de qualquer forma, ainda que no tenha escolhido para colocar no polo passivo da ao o verdadeiro responsvel. Depois que o consumidor receber sua indenizao, aquele que pagou poder ressarcir-se pelo outro responsvel ou repartir com ele o quantum pago, uma vez que so, no mnimo, solidrios. por isso que, no comentrio feito acima, relativamente ao inciso III do 3 do art. 12, no concordamos com a posio doutrinria apresentada399. E, independentemente da argumentao j expendida, o reforo legal vem com a redao do pargrafo nico do art. 13, que dispe que aquele

399. No item 14.16.

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que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. 14.19.7. Partio da indenizao A primeira observao importantssima que responde as questes na mesma linha de nosso pensamento: a norma no diz o comerciante efetivando o pagamento ao prejudicado.... Ela dispe: aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso, o que est em consonncia com o que acima escrevemos. O uso do pronome aquele significa que qualquer dos responsveis pode ser acionado pelo consumidor, independentemente de ser ele ou no o responsvel pela deteriorao do produto e tambm mais do que apenas deteriorao, como veremos na sequncia, pois, se a lei quisesse estabelecer obrigao especfica de indenizar o comerciante ou qualquer outro, teria dito seu nome expressamente. Mas no o fez, como no o faz, uma vez que seu regramento fundado na solidariedade. 14.19.8. Norma autnoma Alm do que foi dito, examinando-se mais detidamente o pargrafo nico do art. 13, o que se percebe que se trata de norma autnoma, no estando vinculado apenas ao contedo do art. 13. J fizemos esse comentrio alhures: a Lei n. 8.078 padece de retaliaes feitas pelo legislador, que acabou espalhando conceitos e normas, que muitas vezes aparecem deslocadas. Esse mais um caso. Cabe doutrina, no trabalho de interpretao lgico-sistemtica, ir juntando os pedaos, preenchendo as aparentes lacunas e emoldurando o quadro do sistema do CDC. A norma em comento serve para toda e qualquer hiptese de pagamento de verba indenizatria ao consumidor, feita por qualquer dos corresponsveis solidrios. Quer em funo de defeito quando propriamente se fala em indenizao ao consumidor, quer em funo de vcio quando se troca o produto ou se devolve o dinheiro ou parte dele. Nesse caso de vcio, o prejuzo pode ser apenas do comerciante, que pode acionar o corresponsvel. 343

14.19.9. Vedao da denunciao da lide De qualquer maneira, a norma do pargrafo nico do art. 13 remete ao art. 88, que regra adjetiva, para proibir a denunciao da lide. A redao do art. 88 a seguinte: Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. So duas as bases que fluem da redao do art. 88. De um lado o princpio de economia processual, j que permite o prosseguimento da ao de regresso nos mesmos autos, mas de outro lado, e antes desse princpio, a norma impede a aglutinao de aes indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciao da lide. 14.19.10. Sntese grfica Podemos agora representar graficamente os arts. 12 e 13: Inverso nus da prova Nexo de causalidade

Fabricante Produtor

Consumidor Dano

Produto

Construtor Importador

Comerciante

14.20. Exerccios
14.20.1. Um consumidor adquire num supermercado uma caixa de iogurtes. Leva-a para casa e guarda-a na geladeira. Todas esto dentro do prazo de 344

validade. Dois dias aps, quando os iogurtes ainda estavam dentro do prazo de validade, os filhos do consumidor os tomam. Trs horas depois, os dois menores so internados num hospital com infeco intestinal. Pergunta-se: a. Quem o responsvel pelos danos causados: o comerciante-vendedor ou o fabricante? Por qu? b. O consumidor pode acionar o supermercado? Deve? c. Se o consumidor acionar o supermercado por danos, o que este dever fazer para se defender, entendendo no ser responsvel? 14.20.2. Joo adquiriu um automvel novo, com air bag, e num determinado dia, com toda a famlia no veculo, estando em mdia velocidade, brecou levemente para passar em uma lombada, o air bag se autoacionou, quase provocando um acidente. Nesse dia as consequncias no foram maiores porque sua mulher, que estava ao lado, conseguiu ajud-lo a controlar a direo. Uma semana depois, quando voltava para casa do trabalho, Joo chocou o veculo contra um posto de iluminao, exatamente naquele mesmo ponto. Testemunhas presenciais relataram que Joo vinha em velocidade, freou o auto na lombada e depois o veculo, descontrolado, chocou-se com o poste. Ao se aproximarem, viram o air bag acionado, mas no perceberam em que momento havia ocorrido o acionamento, pois viram o acidente por trs, h cerca de 100 metros do acidente. Joo, alegando falha no funcionamento do dispositivo air bag, moveu ao contra a empresa fabricante do veculo, pleiteando reparao pelos danos patrimoniais e morais suportados, fulcrando sua pretenso no CDC. Pergunta-se: a. Que direitos tem Joo? b. Caso no houvesse produo de provas pelas partes, o acontecimento traduziria verossimilhana? c. Faa uma minuta da petio inicial da ao movida por Joo?

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15. O FATO DO SERVIO: OS ACIDENTES DE CONSUMO/DEFEITOS E SUA RESPONSABILIDADE


15.1. Acidente de consumo e fato do servio: os defeitos
Vimos que defeito pressupe vcio400. Do ponto de vista semntico, pode-se dizer que defeito , ento, tudo aquilo que gera dano alm do vcio. Ou, conforme demonstramos, dano extrnseco. Vimos tambm que se costuma falar em acidente de consumo, mas e a lei abre a Seo II do Captulo IV do Ttulo I falando em Fato do produto e do servio. A expresso acidente de consumo, embora largamente utilizada, pode confundir, porque haver casos de defeito, em que a palavra acidente no fica muito adequada. Assim, no exemplo j dado, ser lanado por equvoco no cadastro de devedores do Servio de Proteo ao Crdito defeito do Servio, gerando responsabilidade pelo pagamento de indenizao por danos materiais, morais e imagem. Porm, no se assemelha em nada a um acidente; do mesmo modo, conforme tambm dissemos, comer algum alimento e depois sofrer intoxicao por bactria que l estava gera, da mesma maneira, dano, mas ainda assim no se assemelha propriamente a acidente. De outro lado, a lei fala em fato do servio. A palavra fato permite uma conexo com a ideia de acontecimento, o que implica, portanto, qualquer acontecimento. Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto fato do produto e do servio, quanto acidente de consumo, para definir o defeito. Porm, o mais adequado guardar a expresso acidente de consumo para as hipteses em que tenha ocorrido mesmo acidente: queda de avio, batida do veculo por falha do freio, quebra da roda-gigante no parque de diverses etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrncias danosas. Em qualquer hiptese, aplica-se a lei.

400. No Captulo 11, retro.

346

15.2. O fato do servio


A responsabilidade pelo fato do servio est regulada no art. 14 do CDC401. Desnecessrio repetir, mas lembre-se apenas que tudo aquilo que dissemos relativamente ao defeito do produto e do acidente de consumo, da responsabilidade de o agente produtor indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor, dos aspectos de solidariedade etc. vale, da mesma maneira, no que diga respeito ao servio. Examinemos, ento, o que diz o art. 14.

15.3. Prestador do servio


A redao do art. 14 semelhante do art. 12. A diferena inicial a designao do agente responsvel. A norma fala em fornecedor de servio. Deveria, de maneira mais adequada e coerente com o sistema normado, ter dito prestador de servio, porquanto o termo fornecedor o gnero do qual prestador do servio espcie como so espcies o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante. Nesse aspecto o CDC falhou, pois toda vez que se refere especificamente a servio utiliza o termo fornecedor, em vez do vocbulo tecnicamente correto, prestador (fornecedor do servio aparece tambm nos arts. 20, 21 e 40).

15.4. Distino entre vcio e defeito


No que tange distino entre defeito e vcio, vale exatamente a mesma explanao feita a respeito do produto402. Como dito, a lei consumeris-

401. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. 402. Ver, retro, Captulo 11.

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ta estabelece certa confuso ao usar dois conceitos distintos: defeito e vcio. Para entender defeito preciso, antes, conhecer o sentido de vcio, no s para distingui-los, mas tambm para eliminar eventuais equvocos que algumas outras passagens no bem escritas da lei possam gerar. Vejamos, novamente, agora em funo do servio, a distino entre defeito e vcio. 15.4.1. Vcios O termo vcio, especialmente o relacionado a produto, lembra o vcio redibitrio, instituto do direito civil, e tem com ele alguma semelhana, na condio de vcio oculto, mas com ele no se confunde. At mesmo porque, como j dissemos, regra prpria da sistemtica do CDC. So consideradas vcios as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os servios (ou os produtos) imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Da mesma forma so considerados vcios os decorrentes da disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria. Os vcios, portanto, so os problemas que, por exemplo: a) fazem com que o produto no funcione adequadamente, como um liquidificador que no gire; b) fazem com que o produto funcione mal, como a televiso sem som, o automvel que morre toda hora etc.; c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automvel, mancha no terno etc.; d) no estejam de acordo com informaes, como o vidro de mel de 500 ml que s tem 400 ml; o saco de 5 kg de acar que s tem 4,8 kg; o caderno de 200 pginas que s tem 180 etc.; e) nos servios apresentem caractersticas com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o servio de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte areo etc. Lembre-se, por fim, que os vcios podem ser aparentes ou ocultos conforme j elucidamos no Captulo 13, retro403.

403. Nos subitens 13.6.6 e 13.6.7.

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15.4.2. Defeito O defeito, por sua vez, pressupe vcio. H vcio sem defeito, mas no h defeito sem vcio. O vcio uma caracterstica inerente, intrnseca do produto ou servio em si. O defeito o vcio acrescido de um problema extra, alguma coisa extrnseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o no funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, j que o produto ou servio no cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, alm desse dano do vcio, outro ou outros danos ao patrimnio jurdico material ou moral do consumidor. Logo, o defeito tem ligao com o vcio, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele mais devastador. Temos, ento, que o vcio pertence ao prprio produto ou servio, jamais atingindo o prprio consumidor ou outros bens seus. O defeito vai alm do produto ou servio para atingir o consumidor em seu patrimnio jurdico material e/ou moral. Por isso somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. no defeito que o consumidor atingido404. Vejamos agora dois exemplos que elucidam a diferena entre vcio e defeito. Ao comentarmos o art. 12, caput, demos dois exemplos envolvendo produto. Aqui vamos passar hiptese do servio. 15.4.3. Exemplo n. 1 Dois consumidores, usurios do carto de crdito X, dirigem-se ao banco e efetuam o pagamento do valor do dbito de suas faturas. Quitam-nas, zerando o saldo. Por falha no sistema operacional da administradora do carto, os valores pagos pelos dois consumidores no so lanados em suas contas. Alguns dias depois eles so lanados na lista de bloqueio, estando impedidos de usar o carto para fazer novas compras. Os consumidores no conhecem esse problema.

404. J observamos, ao comentar o defeito do produto, que tambm no vcio o consumidor atingido, uma vez que sofre a perda do pagamento do preo do produto ou servio viciado. por isso que se poderia dizer que no defeito o consumidor mais atingido.

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Passados alguns dias, um dos consumidores, digamos, Joo da Silva, resolve ligar para a administradora para requerer aumento de seu limite de crdito. A pessoa do atendimento telefnico da administradora lhe diz, ento, que, antes de pensar no aumento do seu limite, ele tem de pagar sua dvida, que j est com alguns dias de atraso. Descobre-se, assim, a falha. Joo diz que j pagou, passa um fax do recibo de pagamento para a administradora e no final do expediente daquele dia o problema sanado. Naquele mesmo dia, o outro consumidor, Jos da Silva, vai a um almoo de negcios com seu patro e um provvel novo cliente a ser conquistado para a empresa na qual trabalha. Jos diretor financeiro, responsvel pela administrao das contas da empresa. Seu chefe direto o presidente desta. O almoo segue animado, e as perspectivas de fechamento do negcio so excelentes. Ao trmino da refeio, Jos pede a conta e, ao receb-la, entrega seu carto de crdito para o pagamento. Algum tempo depois, o garom retorna, constrangido, e diz que a maquininha no aceitou o carto. Jos, aborrecido e envergonhado, pede para que o garom insista e ligue para a administradora. O garom, ento, passa a incumbncia ao matre, que se afasta com o carto para tentar concluir a operao. Jos d um sorriso amarelo para o patro e o cliente e comenta que as tais maquininhas falham muito. Instantes depois, o matre volta e, para piorar o embarao e a vergonha de Jos, diz que conversou com a administradora e que esta no aprovara a transao porque ele est atrasado no pagamento de sua fatura. Jos tenta protestar e iniciar uma explicao, mas o presidente da empresa, temendo maiores estragos, entrega ao matre seu prprio carto, dizendo para Jos resolver o problema outra hora. O primeiro caso, o de Joo, de vcio do servio, e que, diga-se, foi sanado rapidamente. O segundo, o de Jos, de defeito. No resta dvida, pelo relato, que Jos sofreu dano de natureza moral, indenizvel. V-se que Joo teve apenas uma inadequao do servio ao no zerar sua fatura, tendo ficado adstrito o problema a esse nico aspecto. Mas Jos, por causa do mesmo problema, sofreu outro tipo de dano, que extrapolou o servio em si e atingiu sua pessoa405.

405. possvel imaginar na hiptese at um dano de natureza material para a empresa, que perdeu o cliente por causa da desconfiana deste no diretor financeiro. Claro que a prova nesse caso difcil de ser feita (a empresa seria um consumidor equiparado no caso: vtima do evento danoso art. 17).

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15.4.4. Exemplo n. 2 Joo da Silva est com problemas no lavatrio do banheiro de sua sute, que est entupido. Abrindo a torneira, rapidamente a cuba se enche de gua, quase transbordando. J tentou desentupi-lo vrias vezes, mas no consegue. Jos da Silva tem exatamente o mesmo problema. Ambos procuram uma prestadora de servios de desentupimento e acabam contratando a empresa Y. No dia marcado, os funcionrios da empresa comparecem a ambas as residncias: a de Joo da Silva e a de Jos da Silva. Do o servio como realizado, recebem o pagamento e vo embora. No dia seguinte, Joo acorda e, para barbear-se, abre a torneira. A gua comea a escorrer pelo cano e inicialmente vai bem. Quando j est no fim da barba e vai fechar a torneira, ele percebe que a gua comea a se acumular no lavatrio. Para, ento. Deixa a torneira aberta e fica observando. Aos poucos o lavatrio vai-se cobrindo. Ele observa que o entupimento menor que o anterior, pois a cuba enche mais devagar. Porm, aps alguns minutos ela j est, novamente, beira do transbordamento. Joo, ento, fecha a torneira, liga para a desentupidora e reclama que o servio foi mal executado. tarde, os funcionrios da desentupidora retornam ao local e refazem o servio, desentupindo definitivamente o cano ligado ao ralo do lavatrio. Jos da Silva no teve a mesma sorte. Tambm, no dia seguinte realizao do servio, aps barbear-se, tomar banho e estando pronto para sair, dirigiu-se ao banheiro apenas para escovar os dentes. Quando j havia terminado a limpeza bucal e estava limpando a escova de dentes, o telefone tocou. Jos correu, ento, at a sala para atender e no fechou totalmente a torneira do lavatrio: ela ficou pingando. Instantes depois, a gua comearia a acumular-se, ainda que lentamente, mas porque o servio fora executado da mesma maneira inadequada que na casa de Joo. Jos falou alguns minutos pelo telefone da sala, foi embora para o trabalho, e dali para uma viagem de fim de semana406. A torneira permaneceu aberta, pingando, e, algumas horas depois, a gua transbordava do lavatrio. A gua foi ao cho do banheiro, escorreu pela sute, tomando o dormitrio

406. Aqui caso de culpa concorrente do consumidor, que agiu com negligncia, mas, como se viu na hiptese de produto e como se ver na de servio, no exclui o dever de indenizar do prestador do servio.

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por um dos lados. Quando Jos retornou da viagem, o carpete estava imprestvel. Teve de ser removido e trocado; seu prejuzo foi razovel. O caso de Joo de vcio: servio executado de maneira imperfeita e que foi sanado. O de Jos de defeito: o mesmo servio executado de forma inadequada gerou outro dano de ordem material.

15.5. O fornecedor do servio o responsvel


J o dissemos: o CDC utiliza-se mal do sujeito da orao do caput do art. 14. Emprega fornecedor de servios, quando deveria usar prestador de servios. Apesar do erro na escolha do conceito, o resultado prtico da interpretao o mesmo. Mas ns preferimos prestador de servios. De qualquer maneira, pelo menos quanto prestao de servio, no haver a distino feita para responsabilizao dos agentes em caso de defeito ou vcio no produto. Como visto, a reparao dos danos por defeito do produto cabe aos agentes especificados nos arts. 12 e 13, espcies do gnero fornecedor. E a responsabilidade pelo vcio do fornecedor do produto (arts. 18 e 19). No caso de servio, sempre o prestador o responsvel, quer em caso de defeito (art. 14), quer em caso de vcio (art. 20). A redao do caput do art. 14 segue a mesma regra do art. 12. O prestador de servios responde de forma objetiva407 pela reparao dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos aos servios prestados e pelas informaes408 insuficientes ou inadequadas sobre a fruio e os riscos dos servios. quilo que est estabelecido no caput do art. 14 devem ser acrescentados os defeitos decorrentes da oferta e da publicidade relativa ao servio (cf. arts. 30, 31, 36 e 37).

15.6. Oferta e publicidade causadoras do dano


Da mesma forma que para o produto, a oferta e a publicidade enquanto elementos de apresentao do servio podem ser geradoras do dano. Por

407. Sobre o aspecto especfico da responsabilidade civil objetiva, ver comentrios no Captulo 9. 408. J observamos alhures que a informao elemento essencial do servio e, tambm, do produto.

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exemplo, Joo da Silva resolve viajar em suas merecidas frias. Abre o jornal no caderno de turismo e examina dezenas de ofertas feitas por agncias de viagem. So passeios rodovirios, preos especiais de transporte areo, pacotes montados incluindo transporte areo, traslados, hotis, passeios e excurses no destino etc. Joo telefona para vrias agncias e acaba escolhendo uma. Vai at l e adquire um pacote para uma longa viagem pela Europa, visitando Paris e Roma. Toma o cuidado de pedir e recebe todo o roteiro por escrito: passagens com horrios de embarque, categoria dos hotis, todos com meia-penso (caf da manh e uma refeio), visitas a museus com tickets a serem entregues, horrio e dias dos shows noturnos a que iria assistir, com os respectivos bilhetes de ingresso a serem, tambm, entregues, excurses, com transporte incluso no preo, para povoados e cidades perto dos locais de estada etc.409. Tudo pronto, Joo embarca feliz rumo s merecidas frias. No avio, tudo ok. Saiu duas horas atrasado, mas tudo bem, pensou Joo. Pousando em Paris, seu ponto de chegada na Europa, no foi muito difcil localizar o pessoal do traslado para o hotel. Mas, a, no hotel, comearam os problemas, que s terminaram quando ele chegou de volta, trinta dias depois. Os hotis apresentados como de primeira categoria ou cinco estrelas eram todos muito ruins em suas acomodaes. O de Paris, local onde ele permaneceu quinze dias, no tinha sequer banheiro no quarto. Em Roma, onde ele passou os outros quinze dias, no havia reservas. Joo teve de trocar de hotel em Paris e pagar o hotel de Roma. Em nenhum dos dois hotis a meia-penso estava includa no preo, o que obrigou Joo a desembolsar mais dinheiro. Os museus para serem visitados estavam l, verdade, mas Joo teve de pagar pelos tickets, e, quanto aos shows, num deles, Joo teve de comprar o ingresso; ficou sabendo que, no dia do show, o preo era mais caro do que se tivesse comprado antes. Os passeios programados para Paris e Roma Joo perdeu, pois no fora avisado para reservar lugar logo na chegada ao hotel em Paris. Quando descobriu que deveria t-lo feito, j era tarde demais. Foi de txi, o que lhe custou bastante dinheiro.

409. De notar que a operadora e a agncia de viagens esto obrigadas a entregar por escrito a qualquer consumidor o roteiro detalhado dos servios vendidos.

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Como Joo teve de pagar os hotis no dia da chegada, no pde gozar dos descontos concedidos para os consumidores que fazem reservas com antecipao de trinta dias (Joo havia adquirido o pacote, com cautela, sessenta dias antes). Enfim, os prejuzos sofridos foram evidentes. Enormes gastos desnecessrios e os pagamentos feitos alm do que j havia sido pago410.

15.7. Informao causadora do dano


Ainda em relao ao caput do art. 14, h um aspecto a ser destacado. o da informao, que, como j dissemos, elemento inerente ao servio (e ao produto). Dessa maneira o consumidor pode sofrer dano por defeito no necessariamente do servio em si, mas da informao inadequada ou insuficiente que com ele seja fornecida. E, claro, tambm pela falta da informao. Tanto neste caso como no caso do produto (caput do art. 12), a lei no menciona a falta de informao, mas ela decorre logicamente das outras duas hipteses. Se informao insuficiente pode causar dano, sua ausncia total, por mais fora de razo, tambm. Em realidade, alguns servios praticamente nem existem sem um mnimo de informaes, dadas suas peculiaridades e as complexas relaes existentes, alm das necessrias aes a cargo do consumidor. Esto no elenco, como exemplo, os servios de assistncia mdica (planos de sade e seguro-sade), os consrcios, os servios bancrios em geral, os servios de cartes de crdito, os servios educacionais etc. Alguns servios nem sequer funcionam sem que as informaes sejam fornecidas. Logo, h uma boa potencialidade para danos tambm nos servios por conta da informao. Tomemos um exemplo. Vamos completar a malfadada viagem do consumidor Joo da Silva Europa (nosso exemplo anterior). Quando ia de Paris para Roma, Joo descobriu, no aeroporto, que no tinha lugar reservado. que, disseram-lhe no balco da companhia area, ele deveria ter confirmado a reserva com 72 horas de antecedncia. Acontece que no tinha recebido essa informao411.

410. O caso pode gerar, pelo menos em tese, apropriao indbita, pois, pelo menos quanto ao hotel de Roma, a agncia ficou com o dinheiro de Joo e no fez as reservas, nem pagou a hospedagem. 411. Recorde-se que do fornecedor o dever de informar cabalmente (art. 6, III).

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Para no perder a viagem, teve de fazer endosso da passagem para outra companhia, que tinha voo no mesmo dia. Porm, pagou um acrscimo considervel para poder seguir para Roma: a passagem era mais cara.

15.8. Solidariedade
Prosseguindo, cabem mais algumas palavras, ainda, a respeito do caput do art. 14. Quando analisamos o caput do art. 12412, observamos que na fabricao de qualquer produto sempre entra em jogo uma srie de componentes, desde a matria-prima e insumos bsicos at o prprio design, o projeto, passando pelas peas, equipamentos etc. O produto ao final tem um responsvel direto. Por exemplo, a montadora do automvel. Mas possvel identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.413. No caso do servio, ocorre algo similar. H alguns servios prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta mdica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.414. Mas h servios que so compostos de outros, tais como o de administrao de carto de crdito, que envolve a administradora; os bancos, que recebem os pagamentos das faturas e os boletos de venda dos comerciantes; os correios, que transportam as faturas e demais correspondncias, os servios telefnicos, cujos canais so importantes no atendimento ao consumidor etc.415. H, ainda, outros servios que so necessariamente compostos pela prestao dos servios e pela utilizao de produtos. No h o servio sem o produto. Por exemplo, os servios de consertos de automveis e as respectivas trocas de peas; os servios de assistncia tcnica de conserto de eletrodomsticos, os servios domsticos de pintura e instalao eltrica etc.

412. No Captulo 14, item 14.3. 413. Lembremos que no processo de fabricao do produto entra tambm uma srie de servios. Ver a respeito comentrios ao caput do art. 12, item 14.5. 414. Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do servio, no do material empregado: a tesoura. 415. Claro que h, tambm, aqui, uso de materiais vrios. No os estamos considerando, pois no tm relevo em nossa hiptese.

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H, tambm, similar ao anterior, produtos e servios vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocao, papis de parede e sua fixao, boxes de banheiro e sua instalao etc. Visto isso, pergunta-se: qual a participao na responsabilidade por defeitos de todos esses agentes que se envolvem na prestao dos servios? A resposta exatamente a mesma dada para o caso dos agentes fabricantes das vrias peas de um produto final: todos so responsveis solidrios, na medida de suas participaes. Haver, claro, o prestador do servio direto que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porm, todos os demais participantes da execuo do servio principal, que contriburam com seus prprios servios e seus produtos so, tambm, responsveis solidrios. 15.8.1. Exemplo n. 1 Assim, por exemplo, a Administradora de Cartes de Crdito X remete ao consumidor a fatura para o pagamento das compras. Esse consumidor, Joo da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco Y e faz o pagamento. Foi um ms de muitas despesas, tantas que Joo at estourou o limite de crdito do seu carto, concedido pela administradora. Note-se que os bancos so parceiros do servio da administradora, na medida em que esta os indica para que eles recebam e deem quitao aos pagamentos feitos pelo consumidor. O referido Banco Y, por falha de seu sistema operacional, no remete para a administradora o comprovante de pagamento de Joo, que permanece com sua conta do carto de crdito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento. Joo at recebe uma carta da administradora dizendo que era devedor, mas no se incomodou, porque ao p da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento j tivesse sido feito. Depois, como no foi mais contatado, esqueceu o assunto. Passados alguns dias, Joo teve a oportunidade de fechar negcio de compra de um automvel, que estava sendo vendido por preo muito abaixo do mercado. que o dono da loja de veculos precisava fazer caixa e promoveu uma verdadeira queima de seu estoque. Como Joo j queria h tempos trocar de carro, no queria perder a oportunidade. Mas, como tinha efetuado muitos gastos no ms anterior com alguns problemas e uma viagem de frias, teve de se socorrer de um emprstimo bancrio para pagar o preo pedido. 356

Joo nem se preocupou, pois era bom cliente do banco. Fez a solicitao do crdito com urgncia, pois precisava fechar o negcio no dia seguinte. O dono da loja de automveis disse que s seguraria a transao por 24 horas, pois j havia outros interessados. O gerente do banco prometeu aprovar o crdito no mesmo dia. No dia seguinte o dinheiro j estaria depositado na conta corrente de Joo. tarde o gerente telefona para Joo e diz que seu crdito fora negado porque seu nome estava lanado no cadastro de devedores do servio de proteo ao crdito. Era um alto valor apontado pela administradora de seu carto de crdito. Joo correu para resolver o assunto, mas quando conseguiu, trs dias depois, o automvel j havia sido vendido. Ele perdera o bom negcio, alm de ter tido sua imagem manchada pela negativao indevida. Os danos esto claros: Joo tem direito a indenizao por aquilo que deixou de ganhar na compra do automvel com desconto comparado com outro similar a preo de mercado , alm de indenizao por dano sua imagem e danos morais. Agora, o que nos interessa: foi o banco primeiramente citado aquele que no processou o pagamento de Joo. Ele poderia, ento, ser acionado caso Joo quisesse e, no caso, soubesse. O fato que numa situao dessas a administradora que fatalmente ser acionada. Joo provavelmente no pensa que a falha no processamento do pagamento foi do banco. Acionar a administradora pura e simplesmente. Esta, no direito de regresso que lhe assiste ou nas condies contratuais estabelecidas com o banco, aps ter pago a indenizao ao consumidor, pode acionar o banco para cobrar dele a participao parcial ou integral. Como a relao existente entre a administradora do carto e o banco tpica de direito privado, no existe impedimento para que eles estabeleam entre si, via contrato, direitos e obrigaes que digam respeito ao pagamento de indenizaes aos consumidores por defeito dos servios. As parties podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc. 15.8.2. Exemplo n. 2 Vejamos agora um exemplo que envolva servio e produto utilizado no servio. Determinado avio da viao comercial prepara-se para transportar passageiros da cidade do Rio de Janeiro para Salvador. Logo aps a decolagem, houve uma pane no sistema de reverso, ocasionando grave aciden357

te, com a morte de dezenas de pessoas. Vrias outras foram atingidas na rua, j que o avio caiu sobre vrias casas. Os danos so evidentes e nem sequer precisam ser comentados. Foram ocasionados pelo servio de transporte prestado. Um exame tcnico pode demonstrar que, de fato, o que gerou o acidente foi uma falha no sistema mecnico em funo da quebra e no funcionamento de um dos componentes do motor. Tem-se, ento, pelo menos dois responsveis solidrios pelo acidente: a companhia area transportadora e o fabricante da pea. Os consumidores, isto , os familiares das vtimas e os consumidores equiparados os que tiveram as casas atingidas, na rua podem acionar qualquer deles, ou ambos. Aps o pagamento da indenizao, como sempre, os responsveis podem repartir ou cobrar um do outro a participao no evento danoso. Conforme j indicamos, quando tratamos do defeito do produto, tambm na hiptese do caput do art. 14 h essa ampla responsabilizao solidria dos agentes, que de resto decorre diretamente da sistemtica de defesa dos direitos do consumidor estabelecida no CDC. Mas, alm disso, como tambm j observamos em outra oportunidade, essa solidariedade decorre expressamente da redao do pargrafo nico do art. 7 e dos 1 e 2 do art. 25. Lembremos, tais normas tm a seguinte redao: Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25. (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. Mas, claro, normalmente, em casos como o desse exemplo, o mais sensato para o consumidor o acionamento extrajudicial ou judicial da companhia area, uma vez que ela a responsvel direta. E, como responde objetivamente pelo acidente de consumo, nem sequer vale a pena tentar descobrir qual o motivo real mecnico que ocasionou o evento danoso. 358

15.9. Autorizao governamental


Como existem servios que so fiscalizados por rgos governamentais cios, e que necessitam de autorizao para funcionar, tais como os consr as companhias de seguros, os bancos etc., relevante consignar aqui, da mesma forma como fizemos com os produtos, que nenhuma autorizao dos rgos responsveis pela permisso de funcionamento e fiscalizao dos servios motivo para excluir a responsabilizao de quem quer que seja. No mximo, o rgo e indiretamente o ente estatal envolvidos so, tambm, responsveis solidrios pelo dano causado. Com ou sem a chancela do rgo pblico ao servio oferecido, a responsabilidade do prestador continua idntica. E, obviamente, o mesmo vale, com mais fora de razo, para os casos de aprovaes de entidades privadas e rgos de classe. Nada retira a responsabilidade do prestador do servio.

15.10. Servios com ateno normativa especial


Antes de terminarmos essa anlise que envolve a responsabilidade do prestador de servios, necessrio dizer que alguns servios mereceram ateno especial do CDC. Os de assistncia tcnica, no que respeita troca de peas, esto regrados no art. 21. Os servios pblicos so estipulados no art. 22. A feitura do (servio de) oramento foi tratada no art. 40, c/c o art. 39, VI. Os servios de cobrana esto normados no art. 42. Os servios de bancos de dados e cadastros de consumidores e os de proteo ao crdito esto regulados pelos arts. 43 e 44. Lembramos que tais servios so prestados e submetidos a todas as regras do CDC, o que naturalmente inclui a responsabilidade civil objetiva, estipulada nos arts. 14 (defeito), 20 (vcios) etc.

15.11. A impropriedade do 1 do art. 14


O 1 do art. 14 dispensvel, da mesma maneira como o o 1 do art. 12, uma vez que nada acrescenta ao contedo do caput, nem o excepciona. Vejamos por qu. Est escrito: O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar.... Ora, como vimos, defeito no servio d origem a acidente de consumo com dano ao patrimnio jurdico material e/ou moral do consumidor. No evidente que sempre se espere que nenhum servio cause dano ao consumidor? No existe servio que possa gerar alguma insegurana que cause dano sem ser defeituoso. Logo, no era preciso diz-lo. 359

15.11.1. Contradio E, pior ainda: ao contrrio do que est dito, o servio pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurana que dele se espera. Na realidade, esse o elemento mais relevante do defeito: a surpresa. O servio parece seguro, mas causa o dano. Eis o problema. Bem o oposto do que est escrito na norma. Um consumidor pode estar bastante seguro de que suas joias e ouro esto muito bem guardados no cofre-forte de um banco. No entanto, uma fraude perpetrada pelos funcionrios do banco pode causar-lhe boa surpresa: abrir o cofre e nada encontrar; e com enorme prejuzo. 15.11.2. Resultado e riscos razoveis O nico ponto realmente relevante do 1 o do inciso II, que desqualifica o defeito do servio pelo resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam. Diga-se desde j que essa redao deveria aparecer tambm, e seria mais apropriada, no art. 20, j que o servio pode no ser considerado viciado exatamente porque o problema estava dentro do resultado e riscos que razoavelmente dele se esperava416. Como no est l, tem-se de fazer uma interpretao extensiva para considerar abarcada a hiptese tambm do vcio. Em cima dessas consideraes, lembre-se, ento, que h servios que naturalmente geram insegurana, tais como viagens de avio, navio, servios de odontologia, hospitalares, mdicos etc., e em alguns exatamente a insegurana que buscada , na verdade, o servio oferecido , tais como os de parques de diverso: andar na montanha-russa, carros de trombada, casa mal-assombrada etc. A falta de insegurana a que seria o vcio (claro que limitada ao aspecto fsico-psicolgico relativo ao uso regular do servio). 15.11.3. Sem sentido A matria contida no inciso I do art. 14 nada significa, pois diz que o modo do fornecimento do servio pode ser caracterizador do defeito. Mas no o modo o problema; o dano. O modo tem de ser sempre adequado.

416. Ver exemplos nos comentrios ao art. 20, no Captulo 13.

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O inciso III, j a exemplo do que consta do 1 do art. 12, ininteligvel. Mais uma vez a inteno do legislador parece ter sido a de salvaguardar velhas tecnologias diante dos avanos surgidos. Mas escreveu mal. No h data que evite defeito. No a poca que pode determinar se h defeito ou no. Se o consumidor sofrer dano, independentemente da poca, tem direito a ser ressarcido. Talvez a norma quisesse tratar de garantia e prazos de garantia. Se foi isso, f-lo inadequadamente e de forma obscura. Mas nem precisaria, pois outros artigos cuidam da questo417. Assim, o inciso III est ligado ao 2 comentado na sequncia.

15.12. O 2 do art. 14 est deslocado


Em primeiro lugar a observao evidente: o 2 est deslocado no CDC. regra que deveria estar no art. 20, uma vez que a hiptese aventada da adoo de novas tcnicas em detrimento do servio mais antigo pode apenas gerar vcio. Ou, em outras palavras, a regra salvaguarda somente o vcio eventual dos servios executados com tcnicas menos modernas. Defeito, conforme j comentamos, se ocorrer, independer de ser a tecnologia mais ou menos moderna. A norma somente poderia, como pode, excetuar problema por avano tecnolgico em caso de vcio, no de defeito. Repita-se, com ou sem outro servio executado com nova e melhor tcnica, havendo acidente de consumo e, assim, defeito , haver responsabilidade em indenizar. A lei pretende estabelecer certas garantias ao prestador de servio, dizendo que o fato de certo servio similar, de melhor qualidade e operado com novas tcnicas estar sendo oferecido no mercado no transforma o seu em viciado por inadequao. Por exemplo, numa academia de ginstica, entre os aparelhos oferecidos est uma esteira mecnica para a prtica do jogging ou corrida e noutra, mais moderna, h uma esteira eletrnica. Na primeira, a esteira funciona pelo simples acionar dos passos do consumidor-usurio na prancha de borracha sob seus ps. Na segunda, a esteira acionada por um mecanismo eletrnico que se vai adaptando aos passos mais fortes ou mais fracos do consumidor. A primeira s funciona no plano. A segunda simula subidas. A primeira no aponta nenhum tipo de medio. A segunda marca tempo, distncia, velocidade e, acoplando-se uma cinta ao peito do usurio, aponta at os batimentos cardacos. Pergunta-se: a segunda transforma a

417. Arts. 26, 27 e 50. E, de certa forma, tambm, o art. 49 (garantia de devoluo).

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primeira em viciada? No. Apenas a deixou obsoleta e antiquada. Muito provavelmente o consumidor-usurio da primeira troque de academia. Agora, se houver algum tipo de defeito, ele ocorrer em qualquer dos casos. Se qualquer das esteiras se romper, pode machucar tanto o usurio da primeira quanto o da segunda. E, muito embora a primeira deixe o usurio consigo mesmo no controle do tempo, velocidade e seu prprio batimento cardaco, por ironia a segunda que pode gerar grande dano, por exemplo, marcando o batimento erradamente por falha do sistema eletrnico418. Deve-se, portanto, mais uma vez, consertar o equvoco do legislador, preservando sua inteno de salvaguardar o servio oferecido com tecnologia antiga. A salvaguarda vale, mas para vcio, no para defeito.

15.13. Sntese grfica


Assim, graficamente, temos: Nexo de causalidade Consumidor Dano Servio Prestador do servio

Demais participantes do ciclo

15.14. A desconstituio da responsabilidade


Como a sistemtica adotada a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade do dano e do servio, com a indicao do responsvel, pode este, caso queira e possa , desconstituir sua obrigao de indenizar nas hipteses previstas no 3 do art. 14.

418. Repita-se o que j foi dito alhures: os sistemas eletrnicos so muito bons, mas suas falhas so mais difceis de ser detectadas e podem causar srios danos.

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Da mesma maneira como o fizemos quando analisamos a desconstituio do nexo de causalidade419, vale que, preliminarmente, comentemos o relevante aspecto da prova do nexo de causalidade. A questo l levantada e que se repete aqui, adaptada ao servio, a de saber se o consumidor que tem a obrigao de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o servio e apontar o responsvel pela prestao do servio.

15.15. A prova do dano e do nexo de causalidade


Conforme demonstraremos adiante, a possibilidade de inverso do nus da prova est prevista no inciso VIII do art. 6 do CDC420. Ela norma adjetiva que se espalha por todas as situaes em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Nesse caso, tambm do dano e do nexo de causalidade. Logo, respondendo questo: ao consumidor a quem incumbe a realizao da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o servio, com a indicao do responsvel pela prestao do servio. Contudo, o nus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6 421. Graficamente: Inverso nus da prova

Nexo de causalidade

Consumidor Dano

Servio

Prestador do servio

Demais participantes do ciclo


419. Ver Captulo 14, item 14.13. 420. Ver comentrios no Captulo 46. 421. Os comentrios a esse inciso e artigo apontam as circunstncias em que a inverso se deve dar (cf. Captulo 46).

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Concluda pelo consumidor essa fase da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o servio prestado, com a indicao do responsvel pela prestao do servio, deve este ltimo pura e simplesmente pagar o valor da indenizao que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa422. Suas nicas alternativas de contestao so as previstas no 3 do art. 14.

15.16. Excludentes de responsabilizao


Ento, para comentarmos esse 3 do art. 14, comecemos retomando aquilo que j tivemos oportunidade de verificar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC a do risco integral. Com a leitura e interpretao do 3 do art. 14, ter-se- a confirmao definitiva dessa afirmativa423. Iniciemos pelas trs constataes mais contundentes: a) o uso do advrbio s; b) a inexistncia das tradicionais excludentes caso fortuito e fora maior; e c) a do inciso II: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 15.16.1. O advrbio s A utilizao do advrbio s no deixa margem a dvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no 3 do art. 14, que so taxativas. Qualquer outra que no esteja ali tratada desobriga o responsvel pela prestao do servio defeituoso. 15.16.2. Caso fortuito e fora maior no excluem a responsabilidade Isso nos leva segunda constatao. O risco do prestador do servio mesmo integral, tanto que a lei no prev como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a fora maior. E, como a norma no estabelece, no pode o prestador do servio responsvel alegar em sua defesa essas duas excludentes. Assim, por exemplo, se um raio gera sobrecarga de energia num condutor de energia eltrica e isso acaba queimando os equipamentos eltricos

422. Poder, claro, questionar o quantum debeatur, mas no o an debeatur. 423. J demonstrado no que diz respeito ao produto (cf. item 14.15).

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da residncia do consumidor, o prestador do servio de energia eltrica tem o dever de indenizar os danos causados ao consumidor. O que acontece que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, normatizao do princpio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econmica advinda de defeito recasse sobre o prestador do servio. Se a hiptese de caso fortuito ou de fora maior e em funo disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal h de ser remediado pelo prestador do servio. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilizao , em primeiro lugar, o princpio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legtimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei n. 8.078, em decorrncia desse princpio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme j visto. Portanto, trata-se apenas de questo de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econmica assume esse risco integral. Alm disso, diga-se mais uma vez que as excludentes caso fortuito e fora maior tm relao com culpa e dolo conduta do agente , aplicando-se, portanto, hiptese de responsabilidade subjetiva. Elas no so excludentes da responsabilidade ou do nexo de causalidade na responsabilidade objetiva, advinda do risco da atividade. 15.16.3. Caso fortuito interno e caso fortuito externo No Captulo 9424 demonstramos que o sistema de responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor foi estabelecido tendo por base a teoria do risco da atividade: o empresrio tem a liberdade de explorar o mercado de consumo que, diga-se, no lhe pertence e nessa empreitada, na qual almeja o sucesso, assume o risco do fracasso. Ou, em outras palavras, ele se estabelece visando ao lucro, mas corre o risco natural de obter prejuzo. algo inerente ao processo de explorao (l, tambm lembrei que nos casos de monoplios e at oligoplios o risco inexistente, o que, claro, no elimina a responsabilidade de mesma base). O risco tem relao direta com o exerccio da liberdade: o empresrio no obrigado a empreender; ele o faz porque quer; opo dele. Mas, se o faz, assume o risco de ganhar ou de perder e, por isso, responde por eventuais danos que os produtos e servios por ele colocados no mercado podem

424. Nos itens 9.1 e 9.2.

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ocasionar. O outro lado dessa atividade o do risco social engendrado pela explorao do mercado. A simples colocao de produtos e servios gera esse risco. Da que, inexoravelmente, a existncia em si do empreendimento traz potencialmente risco de danos s pessoas. Decorre disso que, quem se estabelece deve de antemo bem calcular os potenciais danos que causar no s para buscar evit-los, mas tambm para calcular suas perdas com a composio necessria dos prejuzos que adviro da prpria atividade. Quer dizer, o empreendedor no pode alegar desconhecimento, at porque faz parte de seu mister. Por exemplo, se algum quer se estabelecer como transportador de pessoas deve saber calcular as eventuais perdas que ter em funo de acidentes de trnsito que fatalmente ocorrero. E como visto, o CDC, fundado na teoria do risco do negcio, estabeleceu, ento, para os fornecedores em geral a responsabilidade civil objetiva (com exceo no caso dos profissionais liberais, que respondem por culpa425). No exemplo do transportador, como ele prestador de servio, est enquadrado no art. 14 do CDC, cujo 3 cuida das excludentes de responsabilidade (na verdade, tecnicamente, regula as excludentes do nexo de causalidade). So elas: a) demonstrao de inexistncia do defeito (inciso I); e b) prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). V-se, portanto, que a lei consumerista no elenca como excludente do nexo de causalidade o caso fortuito e a fora maior (alis, nem poderia porque essas excludentes tm relao com a culpa). Acontece que o Cdigo Civil de 2002 regulou amplamente o servio de transporte e firmou no caput do art. 734 o seguinte: Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da responsabilidade. Pergunta-se: existe incoerncia ou contradio entres esses dois textos legais? A resposta no, conforme demonstraremos a seguir. 15.16.3.1. O caso fortuito externo A hiptese retratada no Cdigo Civil a do chamado caso fortuito externo, isto , do elemento exterior ao prprio risco especfico da atividade do prestador do servio de transporte.
425. Sobre a responsabilidade dos profissionais liberais, vide Captulo 17 frente.

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Reforamos que o risco da atividade implica obrigao imposta ao empresrio para que ele faa um clculo, da melhor forma possvel, das vrias possibilidades de ocorrncias que possam afetar seu negcio. Certos fatos, necessariamente, implicam agravamento do risco em funo de sua latente possibilidade de ocorrncia e, por isso, uma vez ocorrendo, no excluem o dever de indenizar. Examine-se um outro exemplo para reforar esse aspecto: o caso das ocorrncias da natureza, tais como tempestades e nevoeiros, no caso do transportador areo. Ainda que o transporte areo seja afetado por esse tipo de evento climtico, o transportador no pode escusar-se de indenizar os passageiros que sofreram danos porque o fenmeno que, alis, ocorre constantemente ___ integrante tpico do risco daquele negcio (o exemplo , portanto, de caso fortuito interno, que examinaremos na sequncia). Quando se trata de fortuito externo, faz-se referncia a um evento, caso fortuito ou fora maior, que no tem como fazer parte da previso pelo empresrio da determinao do seu risco profissional. E do fortuito externo que, repita-se, cuida o art. 734 do Cdigo Civil. Como exemplo desse tipo de excludente podemos dar o da erupo de um vulco, porque no pode ser previsto. O mesmo se d em caso de terremoto ou maremoto (ou, como se diz modernamente, tsunami). 15.16.3.2. O caso fortuito interno No entanto, como o Cdigo de Defesa do Consumidor no prev como hiptese de quebra do nexo de causalidade a fora maior e o caso fortuito, certamente os est afastando quando estes dizem respeito aos elementos intrnsecos ao risco da atividade, ou seja, o fortuito interno. Portanto, tanto o CDC quanto o Cdigo Civil mantm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por fora maior e fortuito internos. Entenda-se bem. A fora maior e o caso fortuito internos, verdade, no podem ser antecipados (apesar de possveis de serem previstos no clculo). Todavia, no elidem a responsabilidade do fornecedor. Veja-se este exemplo ligado prestao de servio de transporte: o motorista do nibus sofre um ataque cardaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitvel, por fazerem parte do prprio risco da atividade, no eliminam o dever do fornecedor de indenizar. 367

15.16.3.3. O caso fortuito interno e externo na ao de terceiro No item 15.16.5 abaixo abordaremos a excludente de responsabilidade pela quebra do nexo de causalidade em funo de o dano ter advindo de ao de terceiro. Ver-se- l tambm que a hiptese legal envolve culpa exclusiva de terceiro quando ligada a fortuito externo, isto , se o fato de terceiro estiver dentro do clculo como fortuito interno, ainda assim o fornecedor responde. 15.16.4. Culpa exclusiva do consumidor A outra constatao a do inciso II. Na primeira parte da orao desse inciso, a norma dispe que o prestador do servio no responde se provar culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, o servio no bem executado e h tambm culpa do consumidor), ainda assim o prestador do servio tem a responsabilidade de reparar os danos causados. No entanto, em casos de condenao por danos morais, na hiptese de culpa concorrente do consumidor, resta ao magistrado reduzir proporcionalmente o valor da indenizao devida. Veja-se, por exemplo, esta deciso do Tribunal de Justia de So Paulo: Trata-se de ao de indenizao, ajuizada por Maria Rosalina Duarte Nunes da Cruz contra Viao Gato Preto Ltda., com os elementos descritos s fls. 175/176. A ao foi julgada improcedente, mas em parcial equvoco. verdade que, conforme se pode verificar dos depoimentos das testemunhas, a autora agiu com culpa no evento. Todavia, tendo em vista a gravidade das leses, conforme se pode observar no relatrio mdico de fls. 27/34 e das fotos de fls. 19/22, no se tratou de um simples e mero tombo. Tudo indica que a autora foi arremessada ao corrimo de ferro da porta do nibus com violncia, o que implica dizer que houve tambm culpa do motorista do coletivo. que, como a autora havia acabado de entrar no nibus, se o condutor tivesse iniciado a trajetria em velocidade compatvel, o acidente no teria as dimenses que teve. Desse modo, a culpa concorrente da autora, existe in casu, como se sabe, no elide a responsabilidade do transportador, apenas faz com que a indenizao seja calculada em valor menor do que o habitual em casos correlatos. 368

E para fixao do quantum dos danos morais, o Magistrado deve levar em considerao (...). In casu, reala-se o aspecto punitivo-educativo da condenao, a fim de incentivar a empresa r a melhor instruir seus funcionrios para que passem a conduzir seus consumidores com maior zelo e ateno. Em casos de culpa exclusiva do transportador, esta C. Cmara tem fixado indenizao em torno dos R$ 25.000,00 em situaes semelhantes a esta. No presente feito, tendo em vista que h culpa concorrente da autora, de se fixar o quantum indenizatrio em R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), corrigidos pela Tabela Prtica do E. Tribunal de Justia e acrescidos de juros moratrios de 1% ao ms a partir da publicao deste julgado. Diante do exposto, d-se provimento em parte ao recurso para julgar procedente em parte a ao, nos termos acima. Arcar a r com a integralidade das custas e despesas processuais, bem como com os honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao, com fundamento no 3, do art. 20, do Cdigo de Processo Civil, anotado que o arbitramento do dano moral em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca (Smula 326 do STJ) (Apelao n. 991.09.054741, 23 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 4-8-2010, m. v.). 15.16.5. Culpa exclusiva de terceiro Na segunda parte do inciso II a irresponsabilizao fica possibilitada ao prestador do servio, se ele provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. Da mesma maneira como ocorre com o produto, tambm aqui necessrio que seja terceiro mesmo, pessoa estranha relao existente entre o consumidor e o prestador do servio, relao que estabelecida pela aquisio do servio. Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produo do servio porque servio tambm tem seu ciclo prprio de produo , executado pelo prestador responsvel, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autnomo, ele continua respondendo. Essa hiptese, a par de passvel de ser estabelecida por interpretao do sistema de responsabilidade estatuda, tem, conforme j observamos, correspondncia na regra do art. 34 (O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos), 369

bem como naquelas outras tambm j apontadas do pargrafo nico do art. 7 e nos 1 e 2 do art. 25. Assim, repita-se, o prestador do servio s no responde se o acidente for causado por terceiro autntico. Assim, no caso da queda do avio, a excluso por culpa do terceiro se daria, por exemplo, se o avio fosse derrubado por um foguete e no porque o motor sofreu pane. Ademais, haver casos em que, apesar de o dano ter sido efetivamente causado por ao de terceiro, ainda assim a responsabilidade remanescer. Sero aqueles em que simultaneamente: a) os fatos de terceiros deixam de ser extraordinrios, tornando-se previsveis no clculo como possiblidade de ocorrncia; e b) esto ligados ao negcio empreendido. Tornam-se, com isso, hiptese de fortuito interno no quebrando o nexo de causalidade. Veja-se esse exemplo, j, inclusive, estudado e decidido pelos tribunais: o do assalto mo armada praticado dentro dos veculos de transporte coletivo. Infelizmente, esse tipo de crime tornou-se rotineiro neste nosso violento pas. No resta dvida de que se trata de fato de terceiro, mas que atualmente (e j h algum tempo) faz parte do risco da atividade. Um outro exemplo o dos ataques feitos por vndalos s composies ferrovirias, atirando pedras nos passageiros. A frequncia com que esses eventos ocorrem faz com que estes sejam incorporados ao risco da atividade previsto no modo de oferta do servio, de tal maneira que o usurio atingido deve ser indenizado pelo transportador. Reforce-se que para excluir o nexo de causalidade haveria a necessidade de o fato do terceiro ser de tal ordem que no pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em cada espcie de negcio. Lembre-se de que, h cerca de vinte ou trinta anos, quando esses eventos no se davam com regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos tpicos de terceiros a excluir o dever de indenizar porque no faziam parte do clculo do risco (eram fortuito externo, portanto). Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, no puderam ___ nem podem ___ deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de ocorrncia se multiplicou. Desse modo, acabaram incorporados no clculo do risco, pois no podiam mais ser ignorados. Eles passaram a existir como possibilidade de existncia no mbito daquele negcio. O evento, portanto, apesar de inevitvel, atualmente previsvel. Ento, perguntamos, qual seria o fato de terceiro que realmente excluiria a responsabilidade, quebrando o nexo de causalidade? O fato produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de ser aquele, no s 370

inevitvel, como tambm que no faa parte do risco da atividade, isto , que no tenha qualquer relao com a atividade do fornecedor. Examinemos um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar de um inimigo e resolva mat-lo. Determinado, ele segue o desafeto at o cinema e l dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um servio, mas que com ele no tem nenhuma relao e nenhuma conexo. fato tpico de terceiro (como fortuito externo) a excluir a responsabilidade do prestador do servio. De qualquer maneira, tambm aqui o nus da prova da culpa do terceiro do prestador do servio. Acrescente-se, agora, o mesmo aspecto j demonstrado por ocasio dos comentrios responsabilidade dos participantes do ciclo de produo, no caso do produto. Todos eles so responsveis solidrios. Se o consumidor sofrer dano por servio que como j o dissemos composto por outros servios ou produtos, pode acionar qualquer deles. Ningum pode ser excludo, muito menos dizendo-se terceiro, porque no . claro que, evidentemente, qualquer dos participantes do ciclo de produo que indenizar o consumidor poder posteriormente acionar o outro, quer para dividir com ele o nus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devoluo do que tiver pago, caso entenda e prove que foi s dele a falha. Essa questo tpica de direito privado, tratada pelas normas do direito comum, e no afeta o consumidor. Se os parceiros, inclusive, quiserem como j o dissemos estabelecer entre si, via contrato, direitos e obrigaes que digam respeito ao pagamento de indenizaes aos consumidores por defeito dos servios, podem faz-lo. As parties entre eles podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.

15.17. Desconstituio do direito do consumidor


A outra hiptese prevista no 3 do art. 14, a do inciso I, de desconstituio do direito do consumidor. Cabe ao prestador do servio fazer prova da inexistncia do defeito apontado pelo consumidor.

15.18. Exerccios
15.18.1. Um avio carregado de passageiros, ao decolar do Aeroporto de Congonhas, sofre pane e cai sobre uma srie de casas que ficam ali perto. Todos os passageiros e a tripulao morrem, alm de trs pessoas que esta371

vam nas casas. Houve estragos de monta em automveis estacionados e nos prdios residenciais e comerciais sobre os quais o avio caiu. O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986) regula a questo da indenizao tarifando-a em 3.500 OTNs (aproximadamente R$ 41.500,00 atualizando-se a OTN pela tabela de reajuste judicial do TJSP) para cada passageiro e tripulante morto. (O CBA diz que a limitao no ser aplicada em caso de dolo ou culpa grave do transportador; deixemos esse aspecto de lado.). Esse Cdigo permite que o passageiro aumente o limite indenizatrio acima, mediante pacto acessrio firmado com o transportador. Responda: a. As regras do CDC relativas ao contrato de adeso aplicam-se ao caso relatado? b. Vale o limite estipulado no Cdigo Brasileiro de Aeronutica? b.1. Se sim, por qu? b.2. Se no: b.2.1. Qual o fundamento? b.2.2. Qual ser a indenizao devida? b.2.3. Como a companhia area deve agir para fazer valer o limite indenizatrio do Cdigo Brasileiro de Aeronutica? c. Como fica a situao das pessoas atingidas em terra na sua integridade fsica, moral e na de seus bens materiais? 15.18.2. Joo teve seu carro furtado dentro de um estacionamento particular. Proposta ao de indenizao, o dono do estacionamento defendeu-se alegando no ter nenhuma responsabilidade pelo ocorrido, conforme aviso afixado na porta do estacionamento (no nos responsabilizamos por furto ou roubo do veculo). Alegou, ainda, que no teve culpa pelo furto, uma vez que todas as cautelas possveis de segurana para evitar a entrada de estranhos foram tomadas. a. O aviso de no responsabilizao posto pelo estacionamento vlido? b. possvel esse tipo de excluso de responsabilidade de indenizar? Explique. c. H como o fornecedor eximir-se da responsabilidade de indenizar? Explique. d. Se o estacionamento tivesse sido roubado (ladres com metralhadoras agredindo o funcionrio do estacionamento), ele seria ou no responsvel pelos danos? 372

16. OS DANOS MATERIAIS, MORAIS, ESTTICOS E IMAGEM E OS CRITRIOS PARA A FIXAO DA INDENIZAO CORRESPONDENTE
Como decorrncia de todas as garantias constitucionais, a iniciar pelo princpio maior da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, garantia da vida sadia, do piso vital mnimo, da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, do direito de ser informado e se informar, de receber produtos e servios de qualidade, a preos baixos e eficientes, de s receber publicidade verdadeira etc., a Constituio Federal garante ao consumidor atingido o direito indenizao contra as violaes praticadas. Essa proteo pode ser exercida de maneira preventiva ou, caso a violao se consume, est garantido o direito indenizao pelos danos materiais e morais causados.

16.1. Dano material. Dano moral


Para pensarmos na questo do dano moral e material, h uma primeira referncia constitucional que merece comentrio para, desde j, ir elucidando-se um problema que poderia existir, mas que est plenamente sanado. a do caso do inciso X do art. 5 da Constituio Federal, cuja dico fala em dano material ou moral. Essa norma constitucional utiliza a disjuntiva ou dano material ou moral , mas claro que no o faz no modo adversativo. O texto apresenta uma alternativa de soluo do problema. No se trata de dano material ou moral, mas sim de dano material (se houver) e moral (se houver). Alis, a questo est, atualmente, resolvida pela Smula 37 do Superior Tribunal de Justia, que estabelece que so cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. Como o conceito de indenizao por dano material amplamente conhecido (composio em dinheiro visando a reposio do status quo ante: valor efetivamente perdido dano emergente e receita que se deixou 373

de aferir lucros cessantes), no preciso longa explorao do tema. Diga-se apenas que no h permisso constitucional para o tarifamento da indenizao. Havendo dano material, este tem de ser ressarcido integralmente (art. 5, XXII, X, V). Falemos mais do dano moral, conceito ainda em formao.

16.2. O dano moral


Lembre-se que a palavra dano significa estrago; uma danificao sofrida por algum, causando-lhe prejuzo. Implica, necessariamente, a diminuio do patrimnio da pessoa lesada. Moral, pode-se dizer, tudo aquilo que est fora da esfera material, patrimonial do indivduo. Diz respeito alma, aquela parte nica que compe sua intimidade. o patrimnio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico. Jamais afeta o patrimnio material426. Assim, o dano moral aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que no tem valor econmico, mas que lhe causa dor e sofrimento. , pois, a dor fsica e/ou psicolgica sentida pelo indivduo. Uma imagem denegrida, um nome manchado, a perda de um ente querido ou a reduo da capacidade laborativa em decorrncia de um acidente, traduz-se numa dor ntima. Foi exatamente essa caracterstica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposio das perdas. Quando se trata de dano patrimonial o quantum indenizatrio pode ser fixado de maneira simples: apura-se o valor efetivo da materialidade do dano e manda-se indeniz-lo. O clculo do valor dessa indenizao tem, assim, uma base objetiva. O problema quanto ao dano moral era e sempre foi essa falta de objetividade e materialidade (que s existem enquanto dano fsico, que como se ver ganha objetividade parcial na forma de dano esttico). Todavia, aos poucos, passou-se a perceber que no era possvel mais deixar-se de dar uma resposta civil ao dano moral, especialmente porque,

426. Wilson Melo Silva, O dano moral e sua reparao, p. 1-2.

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apesar das dificuldades de se fixar um quantum, no se podia nem se pode desprezar a existncia real do dano moral. Ou, em outras palavras, no se pode deixar de considerar civilmente mais esta violao ao direito existente. E, em consequncia disso, em que pese o fato de essa dor no ser suscetvel de avaliao econmica, uma vez que, como visto, no atinge o patrimnio material da vtima, sentiu-se a necessidade de reparar o dano sofrido, nascendo, assim, o direito indenizao427. Porm, com caractersticas prprias que a diferenciam da indenizao do dano material. Com efeito, o substantivo indenizao, ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do quantum a ser pago quele que sofreu o dano moral, no tem o mesmo sentido do termo indenizao empregado para a reparao do dano material. Como se sabe, e como j o adiantamos, a palavra indenizar, quando utilizada na relao com o dano material, tem como funo reparar o dano causado, repondo o patrimnio desfalcado, levando-o de volta ao status quo ante. isso que se pretende quando se faz a avaliao econmica da perda daquele que sofreu o dano. Por exemplo, num acidente de trnsito, em que a vtima perde seu veculo, apura-se qual o preo do automvel destrudo no acidente. E isto, tambm, que se almeja quando se apura o quantum devido a ttulo de lucros cessantes, como no caso do taxista que, em funo do dano no seu veculo, deixou de auferir seus rendimentos. Logo, o termo indenizao tem teleologia voltada equivalncia econmica, especialmente fundada na ideia de que todo bem material pode ser avaliado economicamente, podendo ser reposto por intermdio de seu valor em moeda corrente. Ora, como se viu, no dano moral no h prejuzo material. Ento, a indenizao nesse campo possui outro significado. Seu objetivo duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecnia dever proporcionar ao ofendido uma satisfao, uma sensao de compensao capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, dever tambm a indenizao servir como punio ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado. Remanesce a utilizao do termo indenizao no caso do dano moral por dois motivos, um de ordem prtica: lembra reposio de dano; outro de

427. E, claro, sem qualquer sombra de dvida, pelo menos a partir da Carta Magna de 1988, que expressamente garante a indenizao pelo dano moral.

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contedo semntico: de fato o que se manda que o causador do dano moral faa pagar certo valor em dinheiro. Logo, o substrato ainda econmico, tal qual no caso do sentido da indenizao para recompor a perda material. Foi, de fato, a Constituio Federal de 1988 que criou condies para que a indenizao por danos morais deixasse de ser repelida pela doutrina e pela jurisprudncia (que somente a concedia em casos excepcionais). Todavia, apesar de tudo o que se disse at aqui, necessrio consignar-se que, no Brasil, o cabimento da indenizao por danos morais j era previsto na legislao infraconstitucional anterior atual Carta Magna. Como exemplo, podemos citar o art. 76, pargrafo nico; e os arts. 1.538; 1.539; 1.543; 1.548; 1.549 e 1.550, todos do Cdigo Civil de 1916; os arts. 81 e 84 do Cdigo de Telecomunicaes (Lei n. 4.177/62); o art. 244, 1, do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65); os arts. 21; 25; 27; 122 a 130 da lei que regula os direitos autorais (Lei n. 5.988/73); os arts. 49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67); as normas do Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565/86); e o art. 21 do Decreto n. 2.681/12, o qual regula a responsabilidade civil nos eventos ocorridos nas estradas de ferro. Tambm o novo Cdigo Civil trouxe disposies admitindo o cabimento da indenizao por danos morais. So as dos arts. 949, 950, 952, pargrafo nico, e 954. No campo da jurisprudncia, porm, o acatamento da condenao indenizatria em hiptese de dano moral sempre foi muito restrito, tendo comeado a ser implementada efetivamente a partir da edio da Carta Magna de 1988, especialmente com base nas garantias institudas nos incisos V e X do art. 5. E, desde ento, foi-se firmando o entendimento do cabimento do direito indenizao por dano moral, de tal maneira que atualmente no pairam mais dvidas a respeito, quer na jurisprudncia, quer na doutrina. Essa resistncia histrica e a pouca idade do apagamento das dvidas a respeito do cabimento do dever de indenizar os danos morais talvez sejam os fatores que ainda levem o Poder Judicirio a fixar em montantes muito tmidos as indenizaes capazes de reparar o dano moral. Alis, esta a grande dificuldade enfrentada pelos magistrados: a fixao do valor devido a ttulo de indenizao por danos morais. Como j dito, o dano moral caracterizado pela dor, pelo sofrimento de algum, em decorrncia de um ato danoso; e justamente por ser um sentimento de foro ntimo, pessoal, tal dor impossvel de ser mensurada e, consequentemente, traduzida em cifras. Acontece que, alm desse problema natural da dificuldade de mensurao, as normas constitucionais no regulam a questo. Fica o juiz, 376

para a busca do quantum, com parmetros muito vagos oferecidos pela doutrina. E a partir dos casos concretos h, tambm, grande dificuldade de se elaborar uma regra geral que possa servir de modelo para as demais hipteses. que os casos particulares, por via de regra, so muito diferentes entre si, no guardando relaes individuais suficientes que permitam a generalizao por induo. Com a multiplicao dos processos cuidando de fixar indenizaes por danos morais, talvez venha a ser possvel alguma generalizao.

16.3. Critrios para fixao da indenizao do dano moral


De qualquer maneira, inspirado em parte na doutrina e em parte na jurisprudncia, mas principalmente levando-se em conta os princpios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito vida e da garantia incolumidade fsica e psquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do princpio da isonomia, e, ainda, a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, possvel fixarem-se alguns parmetros para a determinao da indenizao por danos morais, quais sejam: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercusso da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existncia de dolo m-f por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) necessidade de punio. Com o fito de melhor elucidar o sentido de cada um dos critrios objetivos acima expostos, examinemos um a um. 377

a) Natureza especfica da ofensa sofrida Por natureza especfica da ofensa sofrida h que se levar um considerao o fato real causador do dano, com todas suas implicaes jurdicas diretas e indiretas. Com efeito, a natureza especfica demanda um incalculvel nmero de situaes concretas, que ho de ser levadas em conta quando do julgamento do feito pelo magistrado. muito diferente a circunstncia do dano ocorrido ao familiar que perdeu seu ente querido, falecido num acidente de avio, daquela relativa ao lanamento indevido do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Mas no s isso. No se trata apenas da diferena dos fatos geradores do dano, mas do dano em si. Os fatos variaro, porm o dano tambm. E cada caso dever ser examinado pela peculiaridade do dano sofrido pela vtima. Ento, as duas circunstncias se ligaro. Exemplifiquemos: Vamos supor que o fato seja acidente com avio. Digamos um pouso forado, em que os passageiros sofram escoriaes e danos fsicos (logo, tambm, danos morais). Ora, o fato esse: avio pousa de forma inadequada. Haver, com o mesmo acidente, pessoas que sofreram danos fsicos e morais diversos. No s as consequncias relativas incolumidade fsica, mas tambm a necessria dor sentida (dano moral) em funo do mal fsico e tambm as oriundas do medo, pnico, pavor, aflio etc. sofrido com o acidente. V-se, ento, que as variveis sero muitas, embora o acidente seja nico. Crianas sofrero de uma forma diferente dos jovens; adultos talvez sofram menos que os idosos; as caractersticas reais das pessoas envolvidas, ento, sero capazes de permitir avaliao diversa de cada dano causado. Por isso que se chega ao segundo critrio, analisado na sequncia. Quanto natureza especfica da ofensa sofrida, leia-se o acrdo de nossa lavra, que dispe: DANO MORAL SEGURO OBRIGATRIO COBRANA Complemento de indenizao do seguro DPVAT Vtima fatal em Acidente de Trnsito Recibo de quitao, unilateralmente emitido pela Seguradora e imposto ao beneficirio como condio de pagamento Quitao ofertada pelo recibo, que no gera efeito liberatrio do quantum in378

denizatrio, pois a indenizao tarifada por lei Pedido de dano moral relacionado situao de ridculo e vergonha sofrida pela autora, que se viu obrigada a receber menos do que tinha direito e teve que arcar com os transtornos do processo, para receber aquilo que a lei, expressamente, lhe garante Fixao do quantum indenizatrio em R$ 5.000,00 Recurso parcialmente provido428. Ainda nesse parmetro est a deciso do TJRS: Consumidora que encontra partes de uma barata em garrafa de refrigerante tem direito indenizao por dano moral. C.C.M. ajuizou ao de indenizao por dano moral contra engarrafadora de refrigerantes de Porto Alegre por haver constatado a existncia de partes de uma barata dentro da embalagem do produto. O fato foi verificado quando j consumia a bebida, causando-lhe mal-estar e lavagem estomacal429. b) Intensidade real, concreta, efetiva, do sofrimento do consumidor ofendido Da mesma maneira que no se podero avaliar fatos e danos, abstratamente, necessrio examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor. E, claro, aqui reside o problema. que esse aspecto exatamente aquele que remete subjetividade. Em tese, possvel pensar que mesmo sem sentir qualquer dor ou ofensa, o consumidor possa dizer que sofreu. Mas essa discusso ultrapassada e remete quela, j superada, que justificava a no fixao de indenizao por dano moral porque seria impossvel fazer a avaliao da dor (sempre subjetiva). Sem outra alternativa, de se trabalhar com presunes fundadas em mximas de experincia relacionadas a casos similares anteriores. Ser, por bvio, presuno juris tantum, que poder ser desconstituda pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsvel.

428. Ap. 1.093.722-1 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, v. u., j. 317-2002. 429. Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, v. u., AASP/Notcias, 2005.

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trabalhoso, mas o magistrado ter de utilizar esse mtodo para buscar entender e delimitar o grau real do mal sofrido. Isso no significa que no se deva buscar encarar o fato concreto: sempre que possvel deve ser ouvida a vtima, tomado seu depoimento a respeito da dor sofrida, bem como o depoimento daqueles que presenciaram a dor. Ou, em outros termos, aps a colheita direta das provas capazes de apontar a dor sofrida pela vtima, o magistrado utilizar os outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experincia e tomados de outros feitos anlogos j julgados para fixar a real intensidade da dor sofrida. Quanto intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido, veja-se deciso do TJSP: Dano moral. Indenizao. Consumidor que ingere refrigerante estragado. Verba devida independentemente de ter havido ou no prejuzo material. Sofreu o autor, sem dvida, dano moral, consistente na dor psicolgica de saber ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batrquio em putrefao, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnncia, o que lhe causou, alm do nojo e da humilhao, a preocupao com sua sade, ao ponto de procurar socorro mdico. Deve, pois, ser indenizado de tal dano. (...) Que o lquido estava imprprio para o consumo a prpria r o comprovou por meio da vistoria que mandou realizar (ver fls.). Nenhum indcio existe (alis, sequer a r teve a ousadia de insinuar isso) de que os autores tenham danificado o lquido com a introduo na garrafa de um batrquio em putrefao para, depois, ingeri-lo, a fim de postularem, na sequncia, indenizao. Logo, embora nenhuma das testemunhas os tenha visto abrir a garrafa, de acolher-se a sua verso, segundo a qual o lquido j foi adquirido contaminado (art. 6, VIII, do CDC)430. c) Repercusso da ofensa, no meio social em que vive o consumidor ofendido Como preliminar aos comentrios a esse critrio, importante consignar que no h nele qualquer discriminao proibida. Ao contrrio, o fato

430. Ap. 215.043-1/2 da 2 Cm. do TJSP, rel. Des. Lino Malhado, j. 7-3-1995, v. u., RT 718/102.

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de que, dependendo da pessoa e do meio social em que o dano repercutir, possa mudar o resultado do dano mera constatao concreta de uma realidade, avaliada em perfeita sintonia com o princpio da igualdade. Visto que a isonomia impe que se trate de maneira desigual os desiguais, para que se obtenha uma equalizao real, aqui tambm, na anlise da repercusso da ofensa, a pessoa concretamente considerada no seu meio faz com que as consequncias do ato danoso possam variar. Tomemos um exemplo para elucidar a questo. um caso verdico narrado por uma aluna advogada num curso em que proferimos uma palestra. Contou a aluna que casada com um mdico h cerca de vinte anos e, em casa, ela a responsvel pelos pagamentos das contas. Certo dia, ao pegar o extrato do carto de crdito do marido, notou o lanamento de valor de porte, gasto numa joalheria famosa. Ficou contente, pois, coincidentemente, estava prximo o aniversrio de casamento. Porm, este chegou, o casal saiu para jantar, e ela nenhuma joia ganhou. Esperou dois dias, amuada, e como o clima entre os dois ficasse insuportvel, cobrou a histria do marido (afinal, se ela no recebera a joia, por certo algum outra ganhou!). Ele, demonstrando surpresa, disse que no comprara nada em joalheria alguma. Ligaram, ento, para a administradora do carto. Pior. Durante um ms a administradora insistiu que o marido fizera a compra. O casamento, por muito pouco no acabou. Mas foi um ms de desgosto, dor e desconfiana artificialmente criada. Afinal, o marido tambm se ofendera: ela deveria acreditar nele incondicionalmente! Somente mais de um ms depois do ocorrido que a administradora do carto reconheceu o erro, cancelou o lanamento e devolveu o valor pago431. O exemplo mostra bem o ponto: a repercusso da ofensa havia de ser avaliada no mbito domstico da vtima. Foi ali, no seio do lar, que o mal surgiu e se espraiou. Alm disso, eram importantes as variveis de condies de vida e sua situao real dentro do lar: o tempo de casamento; a capaci-

431. Cerca de um ano depois, ao encontrarmos a aluna em outro curso, ela nos contou que ingressara com ao judicial pleiteando indenizao por danos morais e fizera acordo na audincia, recebendo R$ 20.000,00.

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dade de cada um buscar entender os acontecimentos e suas consequncias, a efetiva possibilidade de entender a dimenso do ocorrido; a desconfiana gerada no outro e, exatamente por isso, sofrer fortemente etc. Tudo isso deve ser avaliado na situao concreta da pessoa e do meio em que o dano ocorreu. Em relao repercusso no meio social em que vive a vtima, leiam-se trechos da deciso do extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo: Com efeito, restou incontroverso nos autos que o recorrido para pagamento de compras efetuadas em estabelecimento comercial da recorrente entregou cheque pr-datado que foi apresentado para desconto antes da data assinalada, como combinado com a recorrente. (...) No se cuida, portanto, de mero desconforto, mas de grave constrangimento imposto ao consumidor, cuja aflio foi exarcebada por terem os fatos se passado nos dias finais do ano de 1998, perodo de inegvel maior sensibilidade a fatores emocionais432. Alis, do mesmo Tribunal, leia-se o voto vencedor proferido em outro caso: No caso, quem tinha que ter verificado a cobrana indevida e promover a imediata baixa do dbito inexistente, com pedido de desculpas e qui o oferecimento de alguma compensao ao aqui autor, era a Credicard. Em pases com tradio de respeito cidadania e ao consumidor, era isto que teria sido feito, e o Judicirio no estaria sendo chamado para solucionar esse tipo de demanda. O autor, com sessenta e oito anos de idade, sempre viveu uma vida econmica sem mcula, e se abalou enormemente com o enxovalhamento injusto de seu nome433. d) A existncia de dolo m-f por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa fato que em questo de relaes de consumo, por definio da norma infraconstitucional (Lei n. 8.078/90), a responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo objetiva (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 8.078/90), com a exceo da responsabilidade do profissional liberal, que remanesce subjetiva ( 4 do art. 14).

432. Ap. 1.074.042, 4 Cm., rel. Des. Gomes Correa, v. u., j. 21-8-2002. 433. Da lavra do Des. Osas Davi Viana no Apelo 893.600-5, relator o Des. Gomes Correa, 4 Cm., j. 20-3-2002, v. u, RT 803/234.

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Assim, a princpio, para a fixao do quantum devido a ttulo de indenizao por dano moral, no h necessidade de aferir-se culpa ou dolo (com a exceo apontada). Basta a verificao do nexo de causalidade entre o produto e/ou servio e o dano. Contudo, dependendo das circunstncias que envolvem o caso, bem como das argumentaes de parte a parte, valer a pena investigar se o causador do dano tambm agiu com culpa ou dolo. Ou, em outras palavras, em sendo possvel na hiptese concreta e se processualmente for vlido, a busca da conduta efetiva do infrator no aspecto subjetivo pode e deve ser feita. E uma vez constatada culpa ou o que pior dolo, essas circunstncias devem ser tidas como agravante para aumentar o valor da indenizao. Assim, por exemplo, uma indstria produz e vende certo medicamento. Por falha na composio do remdio, este causa dano aos consumidores. Digamos que a tal falha seja a substituio de um produto, que era utilizado na composio original comprovadamente eficaz, por outro que no tem ainda prova de eficincia e que a substituio se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto , aquela indstria farmacutica produziu medicamento inadequado apenas por obter economia de custo. Esse aspecto caracteriza, no mnimo, culpa e, dependendo da apurao do evento da tomada de deciso para troca do componente, dolo. A indenizao deve, ento, ser elevada. Quanto ao dolo do ofensor, veja-se o seguinte caso: Em 1990, S. M. de O. e seu esposo ajustaram seguro de vida em grupo, sendo beneficirios seus dois filhos. O falecimento do marido ocorreu em 1996 e a famlia ento solicitou o pagamento do seguro, que correspondia a 24 vezes o valor da ltima remunerao, ou seja, R$ 30.507,16. A seguradora no efetuou o pagamento e, quando acionada pela SUSEP, entregou dois cheques no valor de R$ 7.626,79 cada um, negando que o valor tivesse sido estipulado em salrios. (...) A sentena de 1 Grau condenou a r ao pagamento de R$ 30.507,16, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora de 6% ao ano desde 15.12.96, e indenizao de 50 salrios mnimos por danos morais (atualizveis desde essa data, acrescida dos juros moratrios de 6% ao ano), mais 5% do valor da causa, por litigncia de m-f. (...) houve resistncia injustificada em adimplir as obrigaes assumidas no contrato com a embargante, o que, decorridos quatro anos, com 383

certeza causou constrangimentos de ordem econmico-financeira e dor moral. Ela ponderou ainda (...) se os autores tivessem concordado em receber a indenizao parcial do prmio, lhes seria exigida a to comum quitao da dvida434. e) A situao econmica do ofensor e.1) O ofensor Evidente que quanto mais poder econmico tiver o ofensor, menos ele sentir o efeito da indenizao que ter de pagar. E, claro, se for o contrrio, isto , se o ofensor no tiver poder econmico algum, o quantum indenizatrio ser at mesmo inexequvel (o que no significa que no se deve fix-lo). De modo que importante lanar um olhar sobre a capacidade econmica do responsvel pelo dano. Quanto mais poderoso ele for, mais se justifica a elevao da quantia a ser fixada. Sendo que o inverso verdadeiro. e.2) A vtima: situao econmica irrelevante Agora, preciso chamar ateno para um aspecto relevante que por vezes equivocadamente tratado: o relativo ao poder econmico da vtima. Ele irrelevante para a fixao da indenizao. Sequer se deve perguntar da capacidade econmica daquele que sofreu o dano, porque no em funo disso que se vai fixar o valor da indenizao. Ou seja, quer se trate de uma pessoa humilde e sem posses, quer seja uma abastada, isso em nada influi na determinao do quantum. No se pode olvidar das caractersticas da indenizao no caso do dano moral: ela satisfativo-punitiva. O elemento satisfativo deve ser buscado no evento causador do dano e no na condio econmica da vtima. Por isso, no tm qualquer validade as alegaes, comumente utilizadas, de enriquecimento ilcito da vtima. Quando o magistrado determina um valor expressivo como indenizao, ele no est olhando para a condio econmica da vtima e/ou se a paga indenitria ir enriquec-la, mas, sim, est lanando sua investigao no causador do dano.

434. Apelo 7000.283.092 do TJRS, relatora a Desa. Ana Maria Nedel Scalzil, m. v., AASP/Notcias, 2005.

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Enriquecer ou no em funo da verba indenizatria mero acaso, irrelevante para a fixao da quantia a ser paga. Portanto, no tem o mnimo relevo saber do poder econmico da vtima. No que respeita situao econmica do ofensor, veja-se o seguinte: Vale considerar que a r-recorrida empresa de porte expressivo e deve ser condenada em valor que tenha carter dissuasrio, no sentido de evitar condutas lesivas, decorrentes de contratao em larga escala, em que permitido que nomes, ou identificao de terceiros sejam indevidamente utilizados de molde a lhes causar danos materiais e morais, e, especialmente, deixar de prontamente corrigir o engano, assim que verificado, circunstncia que, alis, merece reparo mediante comunicao da deciso ao Servio de Proteo ao Crdito. Isto considerado e para conferir conforto ao apelado, para compensar em toda a extenso o dano moral causado com a incluso de seu nome em rol de inadimplentes de servio de proteo ao crdito, aumentado o montante da indenizao para R$ 45.000,00, equivalente a 250 salrios mnimos e cerca de seis vezes o valor do dbito assinalado indevidamente, que ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, a partir da data desta fixao435. Uma intoxicao provocada pelo consumo de hambrguer adquirido com validade vencida levou a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais a condenar o Hipermercado V. ao pagamento de 20 salrios mnimos a S. A. G., a ttulo de dano moral. (...) Em seu voto, o relator do recurso, Juiz Gouva Rios, considerou que o estabelecimento agiu com negligncia, visto que no diligenciou a retirada dos produtos que no mais poderiam estar expostos venda ao pblico consumidor, por serem imprprios ao consumo. O relator destacou como agravante o fato de ser a consumidora uma mulher j idosa, o que, em tese, poderia levar concluso de que, nessa idade, o organismo j no tem mais o vigor e a resistncia de um jovem. Quanto ao valor da indenizao, o Juiz Gouva Rios considerou que a empresa, conceituada no ramo de supermercados, apresenta situao

435. Ap. 893.600-5 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Des. Gomes Correa, j. 20-3-2002, v. u., RT 803/234.

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econmica capaz de proporcionar uma indenizao compensatria apelada (S.), que, por sua vez, pelo contexto dos autos, se trata de uma viva, j sexagenria, que luta com alguma dificuldade, conforme demonstrado nos autos436. f) A capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso Se o evento danoso for daqueles que na relao com o produto e/ou servio oferecido pelo responsvel tiver boas chances de voltar a ocorrer, isso deve ser motivo para o aumento do valor da indenizao. Da importa saber se aquele mesmo produto ou servio continuam sendo oferecidos e se, em o sendo, o so nas mesmas condies que levaram ao evento danoso, qual a quantidade efetiva da oferta etc. Assim, por exemplo, se se trata de um profissional liberal que executa um nico servio de um modo que no ir repetir-se, sua chance de voltar a causar dano ser menor do que a daquele prestador de servio de massa que repete a operao milhares de vezes. A potncia diferente no s pela quantidade da oferta, quanto pelo nmero de vtimas que cada um deles poderia gerar. No que respeita possibilidade real e efetiva de o ofensor voltar a praticar o mesmo ato danoso, veja-se deciso de nossa lavra: DANO MORAL BANCO DE DADOS Contrato de Abertura de Crdito Lanamento de nome nos cadastros da SERASA Permanncia do apontamento mesmo aps a renegociao da dvida Inadmissibilidade Feita a composio amigvel, a inscrio tinha de ser imediatamente cancelada Fixao do quantum indenizatrio Necessidade, ademais, do Magistrado levar em considerao alguns critrios para a fixao do quantum indenizatrio (...) Havendo indcios de que o fornecedor possa voltar a incidir no erro, o quantum deve ser expressivo para puni-lo Quantum indenizatrio elevado para quarenta mil reais Recurso do Banco-ru improvido Recurso do autor parcialmente provido437.

436. TACMG, rel. Des. Gouva Rios, v. u., AASP/Notcias, 2005. 437. Ap. 996.626-3 do TACSP, 4 Cm., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 20-6-2001, v. u., DO, 3-8-2001.

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g) A prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falha Aqui, trata-se, analogicamente falando, de uma hiptese civil de reincidncia, com a lamentvel agravante de que so muitos os casos em que as repeties das infraes ocorrem. E no so poucas tais repeties. H, por exemplo, instituies financeiras que so contumazes em repetir operaes danosas. Ora, na fixao da indenizao deve-se levar em conta essas repeties para que se encontre um valor capaz de pr freio nos eventos danosos. Caso contrrio, quando se tratar de empresas de porte que oferecem seus produtos e servios a milhes de consumidores, tais indenizaes acabam inexoravelmente incorporadas ao custo e, consequentemente, remetidas ao preo. Na mesma linha da deciso citada no item 8, acrescida da prtica anterior relativa ao mesmo fato danoso, leia-se: O aspecto punitivo do valor da indenizao por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua funo no satisfazer a vtima, mas servir de freio ao infrator para que ele no volte a incidir no mesmo erro. (...) Ora, de todos os elementos postos, um salta aos olhos: o da resistncia do Banco-ru em insistir no erro, o que veio reforado nas razes do apelo. Leia-se que o Banco diz que a autora no nenhuma inocente, e nem est acostumada a pagar em dia suas contas, como se v dos documentos por ela mesma juntados e que tudo isso para dizer, que era previsto que o nome da autora estivesse inscrito em algum rgo. Ou seja, ela devia prever tal atitude, porque sempre inadimplente (fls. 126). V-se, assim, pela conduta do Banco, seu desprezo lei e Constituio Federal, que legitima o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao invs de reconhecer o erro, nele insiste, tudo levando a crer que pode voltar a cometer a mesma falha com outros clientes. importante, portanto, levar-se em considerao o aspecto punitivo da fixao da indenizao por dano moral, como meio capaz de frear novas aes ilcitas. A indenizao deve, ento, ser majorada para 200 (duzentos) salrios mnimos438.
438. Ap. 795.409-4 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 29-3-2000, v. u, DO, 3-4-2000.

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h) Prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido Alm disso tudo, para fixao da indenizao do dano moral nos casos que envolvem os chamados produtos e servios de massa, preciso levar em considerao as aes do infrator aps a ocorrncia do dano. Isso porque, quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negcio, sempre haver defeito e, logo, dano. E a boa-f objetiva: um standart a ser respeitado439. J a atitude do infrator posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele pode tanto ignorar a vtima (agindo com desprezo, arrogncia, negligncia e/ou m-f) quanto acolh-la e ajud-la na atenuao de sua dor. Nesta hiptese o infrator assume a responsabilidade e demonstra boa-f (subjetiva) para com as circunstncias vividas pela vtima no momento posterior ao evento danoso. Quando essa atitude louvvel, legtima e de boa-f ocorre, o magistrado deve lev-la em considerao para fixar o quantum de indenizao por dano moral em valores menores que os usuais. Novamente entra em jogo aqui o carter exemplar da fixao da indenizao. Se o infrator, logo ao tomar cincia do evento danoso, corre em socorro vtima e/ou seus familiares, ele deve ser louvado e a indenizao fixada em pequeno valor deve servir de exemplo positivo, exatamente para inspirar os demais agentes fornecedores a terem a mesma salutar atitude para com aqueles que eventualmente possam atingir. por isso que, em contrapartida, o inverso verdadeiro: quando no h acolhida, ajuda vtima ou a seus familiares, o quantum deve ser maior. O que nos leva ao ltimo elemento: o punitivo. Quanto s prticas atenuantes realizadas pelo ofensor para diminuir a dor do ofendido, veja-se o exemplo da deciso da 8 Cmara de Direito Privado do TJSP num caso de protesto indevido de cheque, que levou em considerao as prticas atenuantes do banco buscando reduzir os malefcios do protesto para fixar a indenizao em quantum reduzido: 20 vezes o valor do cheque440.

439. A boa-f objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infraconstitucional: como princpio no inciso III do art. 4 e como clusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC. 440. Ap. 9.589-4 da 8 Cm. de Direito Privado do TJSP, rel. Des. Egas Galbiatti, j. 15-5-1996, v. u. (JTJ, Lex, 190/93).

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Veja-se, tambm, acrdo de nossa lavra: (...) Assim, era o banco parte legtima para responder demanda e tambm responsvel pelos danos morais. Contudo, os danos morais, no caso, devem ser fixados em pequena monta, por dois motivos: a) o de que o banco, to logo soube do roubo, agiu com lisura e presteza, tomando todas as providncias que devia tomar. Alm disso, no resistiu em narrar os fatos verdadeiros e confess-los em juzo; b) est provado nos autos que foram terceiros que, aceitando cheques roubados, acabaram gerando grandes danos autora, inclusive os rgos de proteo ao crdito, que no poderiam ter feito a negativao. Caber autora buscar ressarcir-se, caso queira, junto a esses terceiros e aos rgos de proteo ao crdito, pela recepo dos cheques e sua negativao. (...) Isto posto, d-se provimento em parte ao apelo, para julgar procedente em parte a ao, condenando-se o banco ao pagamento da verba indenizatria relativa ao dano moral, fixada em R$ 1.000,00, em razo do narrado acima441. i) Necessidade de punio Alm disso tudo, preciso realar um dos aspectos mais relevantes e que, dependendo da hiptese, o mais importante que o da punio ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenizao por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua funo no satisfazer a vtima, mas servir de freio ao infrator para que ele no volte a incidir no mesmo erro. Esse aspecto ganha relevo nas questes de massa, como so, em regra, as que envolvem o direito do consumidor. Se, por exemplo, um banco vier a ser condenado a indenizar um consumidor, que teve seu talo de cheques furtado da agncia bancria, o que gerou toda sorte de problemas (cheque voltou, foi negativado nos servios de proteo ao crdito etc.) e de consequncia causou danos morais, na fixao da indenizao o magistrado tem

441. Ap. 979.980-8, 23 Cm. de Dir. Privado do TJSP, de nossa relatoria, j. 6-12-2006, v. u.

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de considerar o fato de que, se o banco no for severamente punido, poder no tomar nenhuma providncia para que o mesmo evento no torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas, centenas de consumidores existe, ele real. Por isso, o quantum deve ser elevado. A condenao tem de poder educar o infrator, que potencialmente pode voltar a causar o mesmo dano. Eis, agora, decises que tratam do aspecto punitivo: De outra parte, analisada toda a circunstncia ftica constante do conjunto probatrio dos autos, a fixao no merece qualquer reparo, especialmente a reduo alvitrada, porque h que ser dado carter dissuasrio indenizao a fim de que tenha reflexo na conduta da recorrente, que ofereceu o crdito e depois afirmou no apelo que a devoluo do cheque por insuficincia de fundos, com a quebra de confiana depositada pelo consumidor, foi simples percalo na execuo do trabalho do Banco (fls. 105), desconsiderando os danos morais que causou442. A empresa enviou uma carta ao procurador, ameaando mover ao criminal pela suposta emisso de um cheque sem proviso de fundos, no valor de R$ 5. (...) O procurador recorreu, com sucesso, ao STJ. Sustentou que, embora a carta de aviso de cobrana no tenha sado de sua esfera de conhecimento, o dano moral ocorreu e deve ser reparado. Para o relator do recurso, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, a conduta do Unicon foi abusiva, expressando uma prtica comercial que est se tornando corriqueira, que a de lanar a imputao do dbito ao cidado, para que este, querendo e sob o guante de processos criminais, protestos, registro em banco de inadimplentes etc., tome as providncias para demonstrar que nada deve. Seguido em seu voto pelos demais integrantes da Turma, o relator acolheu o recurso do procurador e restabeleceu a deciso do TJ-PR, que condenou a empresa ao pagamento da indenizao a ttulo de danos morais443. (...) O documento de fl. 16 d conta de que o autor efetivamente inseriu na mquina de autoatendimento o envelope de depsito para o pagamento de sua conta telefnica com o cheque para tanto.

442. Ap. 1.074.042-6 do 1 TACSP, rel. Juiz Gomes Correa, j. 21-8-2002, v. u. 443. Ag 343.700 do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., AASP/Notcias, 2005.

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Contudo, o extravio de documentos nos caixas eletrnicos dos bancos colocados disposio dos consumidores de responsabilidade do prestador do servio e no se justifica que mesmo tendo o usurio do servio em causa deixado de preencher o nome do beneficirio do cheque para o pagamento de sua conta de telefone, que o contedo do envelope tenha se extraviado depois de j colocado no caixa eletrnico e obtido o recibo do servio colocado disposio do usurio. (...) Em vista das consequncias do fato ocorrido, e tendo em conta que o valor da indenizao compensatria do dano moral deve ser suficiente para exemplar o banco ru, desestimulando-o a no voltar a incidir na mesma conduta, e deve proporcionar ao autor suficiente satisfao para compens-lo do desconforto moral sofrido, cabe esta ser arbitrada, no caso, no equivalente a vinte vezes o salrio mnimo ento vigente, ou seja, R$ 6.000,00 (seis mil reais)444. V-se, pois, que a jurisprudncia caminha bem na aplicao dos critrios norteadores da fixao das indenizaes por dano moral, o que, diga-se, est em plena sintonia com o sistema constitucional em vigor. Lembre-se ainda que, apesar de se poder destacar um ou outro parmetro para a fixao dos danos morais em certas decises judiciais, comum encontrar mais de um parmetro que sirva de base para a fixao. Ressalte-se, uma vez mais, que a indenizao tem como finalidade amenizar a dor sentida, trazendo vtima uma sensao de conforto e acalento, alm de punir o ofensor, com o intuito de coibi-lo a no reincidir na prtica do ato danoso. Ou seja, possui a indenizao, como se disse, um carter satisfativo-punitivo. Os benefcios que o dinheiro traz, isto , as regalias e privilgios que proporciona pessoa, servem para amenizar, anestesiar a dor e o sofrimento sentidos ou gerar um efeito positivo relativo ao conforto oferecido, como, por exemplo, propiciando a realizao de uma viagem, a compra de um bem etc., de tal forma que possa, com isso, amenizar a dor. Porm, jamais a indenizao restabelecer o estado anterior da vtima, como ocorre com a indenizao por danos materiais, onde o indivduo recebe aquilo que efetivamente perdeu e/ou deixou de ganhar (lucros cessantes).

444. Ap. 898.149-7 do TJSP, rel. Des. Osas Davi Viana, 23 Cm. de Dir. Privado, m. v., j. 19-4-2006.

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E como cada caso um caso especfico, posto que cada pessoa sofre com intensidade diferente, o valor indenizatrio dever ser fixado pelo juiz individualmente, levando em considerao o fato em si e atendendo aos critrios acima mencionados, mas sempre considerando o aspecto punitivo que, dependendo da condio econmica do infrator e da sua potencial possibilidade de voltar a praticar o mesmo tipo de ato lesivo pode e deve elevar o valor da indenizao. Para concluir esta parte, retorne-se ao tema do impedimento constitucional para o tarifamento das indenizaes por dano material ou moral. O primeiro tem de ser integral e o ltimo, fixado conforme os critrios acima apresentados. Assim no h como admitir que uma lei ordinria infraconstitucional, portanto imponha um valor mximo para indenizaes, como ocorre com a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e com o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62)445. O CDC, seguindo o parmetro constitucional, corretamente, garante a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais... (art. 6, VI). Efetiva, no caso, quer dizer integral.

445. O chamado tarifamento regrado, por exemplo, na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62) so, em nossa opinio, inconstitucionais e h decises judiciais nesse mesmo sentido: Lei de Imprensa Indenizao Dano moral Publicao de notcia invertida ofensiva honra e boa fama da vtima Ato ilcito absoluto Responsabilidade civil da empresa jornalstica Limitao da verba devida, nos termos do artigo 52 da Lei 5.250/67 Inadmissibilidade Norma no recepcionada pelo ordenamento jurdico vigente Interpretao do artigo 5, IV, V, IX, X, XIII, e XIV, e XIV, e artigo 220, caput, e par. 1 e 2, da Constituio da Repblica de 1988. Toda limitao, prvia e abstrata, ao valor da indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no artigo 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recepcionado pelo ordenamento jurdico vigente (2 Cm. Civ. do TJSP, JTJ, Lex, 189/236). INDENIZAO Dano moral Fixao Inaplicabilidade do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Ementa: inaplicvel, na indenizao por dano moral resultante de morte familiar, ou mesmo na indenizao por dano moral oriundo de prejuzo esttico, analogicamente o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, pois alm de tratar de bens jurdicos diversos (sem o mesmo relevo da morte do familiar prximo), limita a indenizao em 100 (cem) salrios mnimos. (Ap. Sum. 655.684-3, 9 Cm. Esp. do 1 TACSP, RT 733/241).

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16.4. Apontamentos sobre indenizao do dano esttico


J vimos que o aspecto esttico compe a imagem-retrato do indivduo446. Tem-se por esttico o elemento externo da configurao fsica. Fala-se, verdade, em esttico ligado ao belo. Mas, a par da dificuldade de definir o que seja beleza, para fins de identificao do dano esttico do ponto de vista jurdico, ela no essencial, o que facilita a colocao destas poucas palavras sobre o tema. Isso porque o importante no a beleza ou feiura de algum at porque no se encontrar unanimidade aqui; nem, menos ainda, certeza cientfica. O que interessa a modificao fsica gerada pelo dano e que, de maneira permanente, altere o aspecto fsico externo da pessoa lesada447. Todavia, diga-se que, segundo a opinio geral, o aspecto do belo tem sido levado em considerao nos casos concretamente vivenciados. Tem-se admitido, por exemplo, que se o acidente fsico ao invs do consequente enfeiamento ou dificultao do funcionamento fsico do corpo, tiver gerado um embelezamento ou nenhuma consequncia trouxer ao seu funcionamento normal, no h que se falar em dano esttico. Apesar disso, isto , ainda que da leso no resulte dano esttico, tal circunstncia no afasta a existncia do dano moral (nem do dano material). E nesse ponto que dano esttico liga-se a dano moral. Como veremos, pode haver dano esttico sem o correspondente dano moral (e, como j visto acima, este sem aquele, uma vez que dano moral pode ter origem em outros fatos diversos de dano esttico; v. g., ofensa honra). Contudo, o aspecto mais contundente do dano esttico exatamente sua produo de dor, angstia, humilhao, desgosto, vergonha etc., enfim, a gerao do dano moral. O dano esttico para fins de indenizao na rbita civil h de estar apenas relacionado a uma modificao de ordem fsica exterior com ou sem dano moral ou material. A doutrina fala em alterao para pior e esse tem sido o sentido adotado de dano esttico: modificao fsica que gere uma alterao permanente no indivduo, piorando-lhe a aparncia. Nesse aspecto, ento, que se pode levantar uma questo j adiantada: pode haver dano esttico sem o correspondente dano moral? E se a resposta for positiva, seria ele indenizvel?

446. No Captulo 3, retro, item 3.8. 447. H pelo menos uma exceo essa afirmao que, como veremos, no afasta sua veracidade.

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Para responder s questes vejamos alguns exemplos: a) Tomemos um caso real citado por Tereza Ancona Lopes de Magalhes, em obra especfica448. Citando Nlson Hungria, a professora relata o caso, levado a juzo, de uma mulher de grande beleza que sofrera um tiro no rosto, desfechado por um indivduo passional. Passado algum tempo, a cicatriz da face acabou vingando como uma covinha, o que, segundo a opinio consensual reinante, deixara a bela mulher ainda mais cheia de graa449. b) H, tambm, a hiptese de leso esttica sem qualquer diminuio da imagem fsica do indivduo. Por exemplo, uma cicatriz na sola do p450. c) Por fim, pode-se imaginar um dano esttico que modifica a estrutura fsica no aspecto exterior, corrigindo um defeito preexistente. A Professora Tereza Ancona, na obra citada, relata a situao de um indivduo que perdeu os dentes num acidente de trnsito. A troca de seus dentes naturais por uma dentadura ficou muito melhor, uma vez que seus dentes eram imperfeitos e estavam em pssimas condies. Ou seja, o acidente, que num primeiro momento acarretou um dano esttico, posteriormente tornou-se vantajoso, pois a vtima lucrou com a troca dos dentes451. V-se, ento, pelos exemplos, que poder haver dano esttico sem o correspondente dano moral posterior (quando, ao invs de dor, a vtima sente satisfao exemplos a e c)452; poder haver dano esttico com o respectivo dano moral (o que a regra); poder haver dano fsico sem dano esttico, mas com dano moral (exemplo b).

448. O dano esttico. 449. Ob. cit., p. 23, nota 22. 450. Somente um(a) modelo profissional que fosse usar a sola do p (!) num comercial de TV poderia alegar deteriorao da imagem fsica. verdade que a proteo ao aspecto fsico exterior no s aquela relacionada s partes do corpo vista por todos, ainda que seja numa praia. H partes ntimas que so vistas pelo(a) companheiro(a) amado(a) e que, por isso, formam j o dano esttico. Contudo, o exemplo parece no atingir nem mesmo esse caso, a no ser que a cicatriz fosse tal que significasse grande horror olh-la. Mas, a, a vtima j teria, provavelmente, dificuldade de andar, o que aumentaria o dano fsico, o que, por si s, j caracterizaria o dano esttico. 451. Ob. cit., p. 21. 452. Como explicamos na sequncia, h sempre a dor inicial pelo dano fsico sofrido. E esta dor, angstia, sofrimento fsico-psquico sempre existe, at o momento em que pode cessar com a descoberta de que no houve dano esttico.

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Em termos de indenizao, no entanto, entendemos que pela via do dano moral sempre se ter de fixar um quantum, ainda que, como resultado do evento danoso, no remanesa um dano esttico (conforme hipteses dos exemplos levantados). Isso porque o dano esttico sempre afervel a posteriori, quando a vtima j sentiu a dor. Ainda que no fique marca fsica definitiva ou mesmo que esta, ao invs de piora, gere uma melhora no aspecto fsico exterior, o dano moral j ter sido consumado. E este sempre indenizvel. Logo, no caso do dano esttico, trata-se, na verdade de dois danos: o esttico propriamente dito e o moral (que sempre existe). A rigor, na fixao do quantum da indenizao o magistrado dever fix-lo em separado. No o que tem ocorrido: a regra a de se tomar o dano esttico como moral e fix-lo com um nico valor. Vejam-se algumas decises que cuidam do dano esttico: RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTE DE TRNSITO Contrato de Transporte nibus Vtima lesionada Esmagamento da perna esquerda pelas ferragens do veculo coletivo, bem como a existncia de sequelas fsicas, que incluem deformao esttica Responsabilidade objetiva da r configurada Hiptese em que o acidente risco inerente atividade do transportador, no excluindo, pois, sua responsabilidade Demonstrao da perda da capacidade laborativa da vtima, assim como do nexo entre os problemas de sade e o evento danoso Laudo do IMESC conclusivo nesse sentido Constituio de capital para assegurar o adimplemento da obrigao de pagamento mensal futuro, nos termos do artigo 602, do CPC, bem adotada pela r. sentena a quo, seguindo a previso legal Condenao ao pagamento de pensionamento e da verba honorria mantida Indenizao pelos danos morais condizente com os fatos trazidos ao feito Recursos improvidos453. Indenizao. Mdico. Realizao de cirurgia plstica. Dano esttico. Responsabilizao, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe cabe provar. O profissional que se prope a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de que, no mnimo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao cirurgio

453. Ap. 1.086.642-7 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 31-72002, v. u.

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a avaliao dos riscos. Responder por tais danos, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe cabe provar. (...)454. Mdico. Responsabilidade civil. Indenizao. Mamoplastia da qual resultou deformidade esttica. Deformao atribuda flacidez da pele da paciente. Fato que, se no levado ao conhecimento da autora, caracterizou imprudncia e se desconhecido caracterizou negligncia. Procedncia da ao mantida. Inteligncia dos arts. 159, 948 e 1.538 do CC. Se a deformao dos seios deve ser atribuda flacidez da pele da autora, resta inclume a culpa do cirurgio. Assim, duas hipteses merecem destaque. Primeira, o ru, que, evidentemente, examinou os seios da autora, percebeu a alegada flacidez da pele, ocultando esse fato da paciente, agindo com imprudncia, pois, como conceituado cirurgio que alega ser, devia prever o resultado indesejvel da deformao apontada. Segunda, se no percebeu dita flacidez, agiu com negligncia, outra modalidade de culpa455.

16.5. O dano imagem


Existe atualmente uma confuso entre o dano moral e o dano imagem. Do ponto de vista prtico-processual, as decises judiciais, muitas vezes, fixam indenizao a ttulo de dano moral, quando era caso de dano imagem. Claro que no exatamente um problema da sentena, pois o pedido inicial tambm j pe o processo como se fosse de dano moral, tornando o pleito confuso e ignorando que a questo era de dano imagem. Ora, vimos que dano moral dor, cuja origem variada (dano fsico, perda de ente querido, ofensa pessoal etc.). Uma das causas possveis do dano moral o dano imagem imagem-retrato e imagem-atributo450; no entanto, quando algum sofre um dano moral por essa via, est, na verdade, sofrendo dois tipos de danos diferentes: o dano imagem e o dano moral. Em tese, no h nenhum bice em que uma pessoa sofra dano imagem sem o consequente dano moral456. Explicamos.

454. AgRg 37.060-9/RS da 3 Turma do STJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28-11-1994, v. u., RT 718/270. 455. Ap. 233.608-217 da 9 Cm. do TJSP, rel. Des. Accioli Freire, j. 9-6-1994, v. u., RT 713/125. 456. Conf. esses conceitos no Captulo 3, retro, item 3.8. 457. Ver-se-, na sequncia, que essa exatamente a hiptese do dano imagem de pessoa jurdica (que, por princpio, no pode sofrer dano moral).

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Uma pessoa pode, por exemplo, ter seu nome lanado indevidamente nos chamados servios de proteo ao crdito sem, com isso, sofrer qualquer abalo psquico, sem padecer de qualquer dor, no se incomodando com o evento ilegalmente praticado. Alis, pode acontecer como acontece de o consumidor descobrir-se abusivamente negativado e, sem esbravejar demais, reclamar junto ao fornecedor que o negativou, este perceber o erro e cancelar o registro, e tudo ficar por isso mesmo, sem maiores consequncias. No h a propriamente dano moral, uma vez que no houve sofrimento. Mas houve dano imagem, violao objetiva do nome imagem-retrato de algum na sociedade. Some-se a isso o caso do uso indevido do nome ou da imagem de algum. Por exemplo, uma revista utiliza sem autorizao a fotografia de uma pessoa conhecida para fazer sua publicidade. Digamos que esse uso indevido enaltea a pessoa, que fale bem dela, isto , no est causando nenhum tipo de dano imagem, objetivamente falando. Mas, como a revista no tinha autorizao daquela pessoa, pode sofrer ao para indeniz-la pelo uso indevido da imagem. Quais sero os critrios para a fixao da indenizao nesses casos de dano imagem, na qual no se constate um dano moral e uso indevido da imagem? No que tange ao puro dano imagem, parece-nos que os mesmos critrios j apresentados para a fixao da indenizao por dano moral podem servir de parmetro. Mas, no caso do uso indevido da imagem, parece-nos que dois so os caminhos: a) o da utilizao dos mesmos parmetros acima indicados; b) outro parmetro condizente com o prprio ato ilegal o benefcio que o infrator dele auferiu. Por exemplo, digamos que se trate de uma revista que utilizou uma pgina inteira com a foto no autorizada. O magistrado pode usar como base para a fixao da indenizao a tiragem da revista e seu preo de capa, o preo cobrado pela revista para insero de publicidade do tamanho da foto utilizada etc.458.

458. Na Apelao n. 5.216/91 da 5 Cmara do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fixou-se indenizao aplicando percentual sobre a vendagem da revista (j. 24-3-1992, v. u., rel. Des. Sergio Mariano, RT, 700/144).

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16.6. Pessoa jurdica


Por tudo quanto foi dito, percebe-se que pessoa jurdica no pode sofrer violao sua honra, nem intimidade. No sofre, tambm, dano esttico. Mas pode sofrer violao sua privacidade, bem como dano imagem. Contudo, importante destacar que a pessoa jurdica no padece, propriamente, de dano moral, uma vez que, evidentemente, ela no sente dor. Mas sofre, sim, dano imagem, como de resto pode ter sua imagem utilizada sem autorizao (o que pode ocorrer tambm com a pessoa fsica). Assim, o uso do nome da pessoa jurdica sem autorizao (isto , violao de sua imagem-retrato) ou a atitude que denigra seu bom nome ou reputao (violao da imagem-atributo) representam abusos praticados contra os direitos garantidos constitucionalmente. Da mesma maneira, a divulgao de um segredo industrial, o uso de uma frmula privada etc. so violaes da privacidade da pessoa jurdica. Em todos esses casos a pessoa jurdica tem o direito de agir preventivamente, de forma a evitar o dano, bem como pode pleitear indenizao pelo dano sofrido. Havendo perda material nessas violaes, a apurao e a fixao do quantum se dar de maneira simples: prova do dano emergente e do lucro cessante. Todavia, h um problema no que respeita ao chamado dano moral da pessoa jurdica. J dissemos que no acreditamos nessa espcie de dano, uma vez que pessoa jurdica no sofre (nem pode sofrer) dor. Logo, somente de forma figurativa que se pode falar em dano moral da pessoa jurdica. Acontece que tambm vimos que pode haver (e h) dano imagem da pessoa jurdica. E, se certo que, de um lado, o dano imagem pode ser evitado por medidas preventivas, difcil responder, de outro lado, como fixar-se o quantum da indenizao desse dano aps causado, uma vez que no h parmetros legais. Curiosamente, a jurisprudncia tem concedido indenizaes por danos imagem da pessoa jurdica, mas chamam o dano de moral459. No entanto, h alternativas para solucionar tal problema.

459. Assim est, por exemplo, nos Embargos Infringentes n. 261.103-1, da 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. Flvio Pinheiro, m. v., j. 4-3-1997; na Apelao n. 209.634-1, da 1 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. lvaro Lazzarini, v. u., j. 9-8-1994 (JTJ-Lex, 161/160); na Apelao n. 5.943-94, da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, m. v. j. 8-11-1994 (RT 725/336).

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A Constituio reconhece, como exposto, o direito imagem, tanto da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica. Havendo dano material em qualquer caso, ele ser apurado e fixado o quantum devido. A violao da imagem da pessoa fsica (e tambm outras violaes, por exemplo, perda de um bem num acidente, morte de um ente querido etc.) gera dano moral, dor. A doutrina e a jurisprudncia acabaram definindo critrios para a fixao do quantum devido a ttulo de dano moral, conforme j o demonstramos. Nossa sugesto, ento, a de que se utilizem para a fixao da indenizao devida pela violao imagem da pessoa jurdica (ou como querem alguns, dano moral pessoa jurdica) os mesmos critrios que os utilizados para a fixao do quantum devido pelo dano moral pessoa fsica com pequenas variaes e adaptaes relativas aos itens b, c e h anteriormente retratados460. Veja-se que, com as alteraes, os parmetros encaixam-se perfeitamente no caso de pessoa jurdica. Repassemo-los um a um, j com as mudanas, para termos certeza: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do ato lesivo praticado; c) a repercusso da ofensa, no meio comercial, mercado e clientela especfica da ofendida; d) a existncia de dolo por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir os danos da ofendida. i) necessidade de punio. Dessa forma, para a fixao da indenizao do dano causado pessoa jurdica observar-se-o os critrios abordados no item 16.3, retro, nas letras a, d, e, f, g, e i, com as mesmas explicaes. Vejamos, agora, apenas as adaptaes feitas para as outras trs alneas.

460. No item 16.3, retro.

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b) Intensidade real, concreta, efetiva do ato lesivo praticado Quando nos referimos pessoa fsica dissemos que, da mesma maneira que no se podero avaliar fatos e danos abstratamente, seria necessrio examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor. Agora, no caso da pessoa jurdica no h que se falar em dor. Por isso, a ateno deve estar voltada para os eventos danosos, mas no sentido de avaliar sua intensidade. E, da mesma maneira como no caso consumidor-pessoa fsica, cujo aspecto do sofrimento por ser subjetivo inavalivel, obrigando o aplicador do direito a trabalhar com presunes, o mesmo tem de ser feito no caso da pessoa jurdica. Sem outra alternativa, ento, de se trabalhar com presunes fundadas em mximas de experincia e relacionadas a casos similares anteriores. Ser, por bvio, presuno juris tantum, que poder ser desconstituda pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsvel. trabalhoso, mas o magistrado ter de utilizar desse mtodo para buscar entender e delimitar o grau real do ato lesivo praticado. E ao final, aps a colheita direta das provas capazes de apontar a intensidade do ato lesivo praticado, o magistrado dever utilizar-se de outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experincia e tomados de outros feitos anlogos j julgados para fixar a real intensidade do mal. c) Repercusso da ofensa, no meio comercial, mercado e clientela especfica da ofendida Dependendo do fato gerador do dano, a pessoa jurdica ser mais ou menos afetada. A questo aqui anloga da pessoa fsica. L dissemos e mostramos com um exemplo que necessrio levar em conta o meio social em que vive o consumidor e se o dano o atingiu naquele meio e de que forma, expondo-o aos demais, o que por certo far variar o dano moral. Diga-se o mesmo no tocante pessoa jurdica. Se se trata, por exemplo, de uma negativao indevida do nome de uma pessoa jurdica no cadastro de inadimplentes e, uma vez descoberto o ato ilegal, ele incontinenti cancelado, o efeito e o dano um. Mas se a negativao ilegal feita, e um banco que oferece crdito regular para capital de giro dessa pessoa jurdica descobre, o efeito outro, muito pior. 400

No se deve esquecer que, dependendo da repercusso no meio da clientela, o negcio todo da pessoa jurdica pode ruir. Tome-se o exemplo real ocorrido na capital de So Paulo embora no na esfera das relaes de consumo da Escola de Base, que teve suas portas fechadas, quebrou, por culpa direta de informaes falsas passadas pela polcia e publicadas pela imprensa. h) Prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir os danos do ofendido Da mesma maneira como no caso da pessoa fsica, alm disso tudo, para fixao da indenizao nos casos que envolvem os chamados produtos e servios de massa, preciso levar em considerao as aes do infrator aps a ocorrncia do dano. Isso porque quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negcio, sempre haver defeito e, logo, dano. E a boa-f objetiva: um standart a ser respeitado461. J a atitude do infrator posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele pode tanto ignorar a pessoa jurdica lesada (agindo com desprezo, arrogncia, negligncia e/ou m-f) quanto acolh-la e ajud-la na diminuio de seu dano. Nesta hiptese o infrator assume a responsabilidade e demonstra boa-f (subjetiva) em relao s circunstncias que atingiram a atividade da pessoa jurdica no momento posterior ao evento. Quando essa atitude louvvel, legtima e de boa-f ocorre, o magistrado deve lev-la em considerao para fixar o quantum de indenizao em valores menores que os usuais. Novamente entra em jogo aqui o carter exemplar da fixao da indenizao. Se o infrator, logo ao tomar cincia do evento danoso, corre em atendimento pessoa jurdica, ele deve ser louvado e a indenizao fixada em pequeno valor deve servir de exemplo positivo, exatamente para inspirar os demais agentes fornecedores a terem a mesma salutar atitude para com aqueles que eventualmente possam atingir. por isso que, em contrapartida, o inverso verdadeiro: quando no h atendimento pessoa jurdica, o quantum deve ser maior.

461. A boa-f objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infra constitucional: como princpio no inciso III do art. 4 e como clusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC.

401

Todos os demais parmetros funcionam tal e qual apresentados acima para o caso da fixao da indenizao a favor do consumidor-pessoa fsica. Remetemos o leitor para os nossos comentrios relativos quelas outras alneas. De todo modo, veja-se um exemplo de fixao de indenizao por dano imagem da pessoa jurdica: DANO MORAL Responsabilidade civil Prestao de servios Telefonia Relao de consumo caracterizada Desprestgio e desconfiana sofridos por pessoa jurdica, microempresa, decorrentes de um telefone que no atende e nem lhe enseja contactar sua clientela e desenvolver bem o seu negcio Idoneidade e imagem desta desgastadas Indenizao arbitrada em R$ 20.000,00462.

16.7. Exerccio
16.7.1. Suponha a seguinte situao. Joo leva seu filho Jos de 14 anos de idade a um Parque de Diverses. Pagam os ingressos e divertem-se ambos em alguns brinquedos. Vo para a montanha-russa. No meio de uma descida, h uma parada sbita e os dois junto das outras pessoas que l estavam so atirados longe. Sofrem vrios danos fsicos. Joo tem perfurao no estmago e Jos, na face. Ambos ficam internados vrios dias no hospital. Joo recuperou-se bem e Jos permaneceu com problema esttico no rosto: uma grande cicatriz e um desvio no nariz. Questo: Como magistrado, elabore uma sentena, condenando o Parque de Diverses a pagar indenizao a Joo e a Jos por danos morais e esttico. Fundamente a deciso com os critrios que entender adequados e justifique as quantias fixadas.

462. Ap. Sum. 1.072.245-9 da 4 Cm. do TACSP, rel. Juiz Osas Davi Viana, v. u.

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17. a responsabilidade dos Profissionais liberais: culpa


Dispe o 4 do art. 14 da Lei n. 8.078/90: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Essa a nica exceo ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituda pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma submeter o chamado profissional liberal obrigao de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto , por apurao de culpa ou dolo.

17.1. Por que esse profissional foi excludo do sistema geral?


de perguntar por que que a norma assim o estabeleceu: a) Ter sido pela caracterstica intuitu personae dos servios prestados pelo profissional liberal?463 b) Ser que a responsabilidade subjetiva tem relao com o tipo de atividade da profisso liberal, caracterizada no totalmente, como se ver como de meio e no como de fim? c) Ou ser porque a atividade do profissional liberal diversa daquelas outras desenvolvidas no mercado, que pressupem como vimos clculo de custo na relao com risco e benefcio e produo em srie? d) Por conta disso, cabe a indagao: a profisso liberal, se constituir sua atividade por meio de pessoa jurdica profissional, s por isso, perde esse privilgio legal? Ou depende, nesse caso, do tipo de atividade e da maneira como ela explorada?

463. Ver-se- que esse elemento j no serve para caracterizar profissional liberal.

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e) Pergunta-se, ento, afinal: quem ou o que um profissional liberal? f) Ao final de tudo, deve-se, perguntar ainda, se a exceo legal vale apenas para defeito ou tambm para vcio, na medida em que a regra no surge no art. 20, que trata do vcio do servio, mas na norma que cuida do defeito apenas. As respostas s indagaes acima, parece-nos, so capazes no s de apresentar a teleologia especfica do 4 como de elucidar eventuais aspectos prticos que devem surgir no envolvimento da prestao dos servios pelo profissional liberal.

17.2. Intuitu personae


Examinemos, assim, a primeira questo levantada (a da letra a). Ter sido a natureza intuitu personae do servio prestado pelo profissional liberal que gerou a exceo da norma? No resta dvida de que destoando do amplo quadro de explorao das atividades na sociedade de consumo contempornea est ainda o profissional liberal464, especialmente no Brasil, por motivos que se vero. Tem-se apresentado reiteradamente a relao intuitu personae entre o usurio do servio e o profissional, dito liberal, como a caracterstica bsica desse tipo de relao e atividade. Diz-se que a confiana que inspira nos clientes a base da relao que se estabelece. No resta dvida de que, realmente, a confiana uma forte caracterstica desse tipo de relao. Mas ser que nos dias atuais ela mesmo, de fato, que garante a relao? Quando se fala em confiana se est designando um elemento subjetivo do cliente que o atrai, o liga e o mantm ligado ao prestador do servio liberal, por aquilo que ele lhe inspira. Ou, em outras palavras, a postura, a apresentao e o renome do profissional liberal geram no cliente esse elemento chamado confiana, que absolutamente subjetivo e que por causa disso no depende nem precisa de justificativa.

464. H, verdade, tambm, os pequenos e microempresrios, fabricantes artesanais, que continuam sendo exceo e que, conforme j tivemos oportunidade de comentar, no mereceram qualquer tratamento diferenciado da legislao consumerista.

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Realmente, no possvel imaginar uma relao entre cliente e psicanalista sem a confiana daquele neste. Nem a de um cliente acusado de um crime e seu advogado criminalista. Ou, ainda, das pessoas com o mdico, dito de famlia465. Contudo, ser que d para generalizar esse tipo de relao instituda com base na confiana? Um paciente, supostamente com problemas mentais, submetido a exame por uma banca de psiquiatras ou mesmo por um nico psiquiatra, est vinculado pela relao de confiana?466 E os empregados de uma fbrica, digamos, 200, que assinam procurao para um nico advogado ingressar com ao trabalhista