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FICHAMENTO DO LIVRO: MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Eugnio Ral Zaffaroni & Jos Henrique Pierangeli PARTE GERAL 1 BIMESTRE

Primeira Parte: TEORIA DO SABER DO DIREITO PENAL

> 1 AULA 18/03/03 TTULO I DELIMITA O DO OB!ETO DO SABER DO DIREITO PENAL CAPTULO I CONTROLE SOCIAL" SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL I CONTROLE SOCIAL E SISTEMA PENAL 1 # O DELITO COMO $CONSTRU
O% E COMO $REALIDADE%

Qual a semelhana entre estes dois fatos sociais: um estupro e a emisso de um cheque sem fundos? O significado social completamente distinto. A nica semelhana que am os so descritos na lei penal como crimes! ameaados com uma pena! su metidos a um processo institucionali"ado! e que paira uma ameaa de priso so re am os. #O$#%&'(O: o delito no e)iste sociologicamente. * uma soluo de uma instituio penal. O que e)iste na realidade social so #O$+%,-O' que so resol.idos institucionalmente. /as na ess0ncia so fatos sociais distintos. 1ssas mesmas condutas geram conflitos com solu2es diferentes: o estupro .ira manchete! o cheque sem fundos no. 'e fi"ermos um e)ame de consci0ncia! .eremos que .3rias .e"es na .ida infringimos normas penais: no de.ol.o um li.ro emprestado4 le.o em ora a toalha do hotel4 ultrapasso um sinal fechado etc. Os 5ui"es tam m cometem crimes di3rios: assinam documentos como se fossem eles que fi"eram e no so4 afirmam que testemunhas so ou.idas na sua presena e no so etc. 1 o cartor3rio .ai atr3s: certifico que .erdade... 6oder7amos argumentar que so infra2es le.7ssimas. $o entanto eu denuncio todos os dias pessoas porque furtaram gilete do #omper! papel higi0nico do #arrefour! chinelo do 1)tra etc. #O$#%&'(O: A maioria dos crimes no so praticados por aquelas pessoas que chamamos de delinq8entes! andidos! mas pelo pr9prio 1stado. 1)emplo: a: a construo de armas nucleares e iol9gicas pelo ,raque e #oria so atos preparat9rios de crimes de guerra ;destruio em massa de ci.is:4 : a not7cia .eiculada ao mundo pelos 1&A de que prenderam um suposto mem ro do Al Quaeda e .o tortur3<lo para delatar crime de tortura. $estes casos ningum criminali"ado. Quem so e onde esto os chamados delinq8entes? $os setores sociais de menos recursos. Os pres7dios esto cheios de po res. #O$#%&'(O: 1)iste um processo de '1%1=(O de pessoas! a quem chamamos de delinq8entes e no uma mera seleo de fatos t7picos. 6or outro lado! muitas a2es imorais no so alcanadas pelo direito penal: a: Algum mantm relao se)ual com uma prostituta e no lhe paga no h3 soluo institucional para isto4

F : 6atro no paga o sal3rio do empregado ao tra alhista4 c: #onsumidor no paga a conta de lu" o fornecedor unilateralmente corta a lu". #O$#%&'(O: 1m qualquer situao de conflito social a soluo penal s9 uma das poss7.eis. 6eguemos o e)emplo seguinte: ? estudantes moram 5untos. 1m dado momento um deles golpeia e que ra o tele.isor. @a.er3 rea2es e estilos diferentes para resol.er o conflito: a: 1studante 1 A furioso $o quero mais .i.er com este cara < 6&$,-,BA4 : 1studante 2 A reclamar3 que pague o dano e tudo em A C16ACA-DC,A4 c: 1studante > A ele est3 louco! no sa e o que fa" A -1CA6E&-,#O4 d: 1studante F A para que acontea uma .iol0ncia desta aqui em casa! sinal de que algo est3 errado com o grupo! o que e)ige um e)ame de consci0ncia nosso A #O$#,%,A-DC,O. Be5am que a soluo puniti.a admite duas .ari3.eis: a: e)cluso do estudante do grupo A 1%,/,$A-DC,A4 : atingi<lo diretamente A B,$GA$=A A C1-C,H&,=(O. A eliminat9ria as .e"es se confunde com a terap0utica. * uma punio com discurso terap0utico. 6or outro lado! a soluo para os conflitos sociais mudam com o tempo: a: O concu inato ho5e protegido. I3 foi crime4 : A homosse)ualidade continua sendo um conflito! como demonstram os mo.imentos gaJs. A punio era a morte. @o5e no formal: se fa" com a ar itrariedade policial4 c: As ru)as 53 foram mortas em fogueiras. @o5e esto na moda. CONCLUS
O GERAL:

a: A2es confliti.as de gra.idade e significado social di.ersos se resol.em pela .ia institucionali"ada do Kireito 6enal. /as no so todas as pessoas que sofrem essa soluo! mas uma minoria! depois de um processo de seleo que seleciona principalmente po res4 : /uitos conflitos se resol.em por outra .ia institucionali"ada que no o direito penal4 c: A soluo puniti.a ;eliminat9ria ou retri uti.a: somente uma das alternati.as! mas que e)clui as outras ;reparat9ria! conciliadora e terap0utica:4 d: As a2es que a rem a possi ilidade de soluo penal de maior gra.idade so praticadas pelo pr9prio 1stado! que institucionali"a tais solu2es. -em<se a impresso que o LdelitoM uma construo destinada a cumprir certa funo so re algumas pessoas a respeito de outras! e no uma realidade social indi.iduali"3.el. $osso estudo .isa esclarecer se esta impresso .erdadeira ou no. /as esta introduo ser.e para desmentir aqueles que di"em que o direito penal em urrece! s9 ser.e para prender andidos etc. & # CONCEITOS E FORMAS DE CONTROLE SOCIAL O homem se organi"ou para .i.er em sociedade. Os conflitos no grupo se resol.em de forma dinNmica! esta ili"a as rela2es no grupo e gera uma estrutura de poder institucionali"ado ;1stado: e difuso ;m7dia! fam7lia etc.:.

? $a sociedade se distingue uma estrutura de poder com grupos que dominam e grupos que so dominados. #om setores mais pr9)imos e outros mais afastados dos centros de deciso. 1sta estrutura precisa de formas de controle da sociedade! tanto dos setores mais afastados! quanto dos mais pr9)imos do centro de poder. 1stes precisam se controlar reciprocamente para no se de ilitarem. 1).: #astas: s9 se casam entre si mem ros da mesma casta. #O$#%&'(O: a: -oda sociedade tem uma estrutura de poder ;pol7tica e econOmica:4 : -em grupos mais pr9)imos ou mais afastados do centro de poder ;marginali"ados:! nos quais .emos graus de centrali"ao e marginali"ao. 6a7ses com maior grau de democrati"ao. 1sta estrutura centrali"ao<marginali"ao tem mltiplas formas de controle social. 1studando a estrutura do poder n9s podemos .er de onde e quais so as formas de controle social. Analisando essas formas de controle .emos a nature"a da estrutura do poder. O Nm ito do controle social muito grande e nem sempre e.idente. $os pa7ses centrais esses controles so mais escondidos! dissimulados. $os perifricos! onde os conflitos so mais manifestos! aparecem mais! a no ser nas camadas mais ele.adas! que imitam a sociedade dos pa7ses centrais. 1)istem .3rios sistemas de controle social: a: meios de comunicao de massa! que controlam di"endo que di.erso4 : fam7lia4 c: educao4 d: sade4 e: partidos pol7ticos etc. O controle social! portanto! feito atra.s de institui2es mais difusas! e tam m com meios mais espec7ficos! por e)emplo! o direito penal ;5ui"es! policiais! funcion3rios etc.:. A enorme e)tenso e comple)idade do fenOmeno controle social demonstra que uma sociedade mais ou menos ar itr3ria conforme se oriente por formas de controle social .ariadas! e no imponha s9 o controle penal institucionali"ado como principal. CONCLUS
O GERAL:

6ara a.aliar o controle social no podemos olhar s9 o direito penal como fator ini idor da criminalidade. -emos que .er como funcionam os outros sistemas: a: escola mtodos pedag9gicos! controle ideol9gico de te)tos etc.4 : medicina como feita a orientao anestesiante! puramente organicista ou mais antropol9gica. As rela2es sociais! portanto! so complicad7ssimas. $o d3 para fa"er um modelo de sociedade sem olhar para tudo isto e querer control3<lo. * simplismo ilus9rio. 3 # SABER E CONTROLE SOCIAL 'SABER E PODER( $9s aprendemos que quanto maior o sa er! maior o poder. O acompanhamento hist9rico demonstra que 5ustamente o contr3rio: o poder que condiciona o sa er.

U $o mundo inteiro e)istem ideologias que Lenco remM! que LocultamM! ou at LcriamM realidades! desde que o Lsa erM produ"a aumento de produo. @o5e se teme pela .ia ilidade do planeta. 1).: om as nucleares! desmatamento! poluio! esgotamento de recursos naturais A a guerra contra o ,raque. 'o ?PP ilh2es de d9lares ao ano! com aumento de QR ao ano! aplicados em armamentos! enquanto FP milh2es de crianas por ano morrem de fome! e outros tantos no alcanam desen.ol.imento f7sico e mental completo por desnutrio. 'ome<se a isto que os pa7ses centrais reali"am e)peri0ncias iol9gicas que podem permitir ao poder central condicionar a e.oluo do homem! animais e .egetais. 1).: so5a transg0nica! clonagem de animais e agora humana etc. 1ssas estruturas de poder criam poder que condicionar3! fomentar3! dar3 e)plica2es ou .ers2es da LrealidadeM! #C,A/ B1CKAK1'! em forma de ideologias! que a arcam ideologias cient7ficas. -oda ci0ncia ideol9gica. * manipulada pelo poder! conforme con.enha a sua conser.ao: pri.ilegia o que lhe fa.orece e descarta o que lhe perigoso. -oda ci0ncia ideol9gica porque humana. A ci0ncia positi.ista! capa" de esta elecer .erdades imut3.eis! isentas! coisa do passado e ningum mais acredita nelas. 'e nem as ci0ncias naturais so li.res de ideologia! muito mais as ci0ncias humanas. 6or isto que e)istem inmeras ideologias no campo do sistema penal. A Amrica %atina composta de pa7ses perifricos! que sofrem com o modelo internacional de di.iso do tra alho! da economia etc. $ossos pa7ses t0m caracter7sticas pr9prias e o nosso controle social atra.s do direito penal de.eria se amoldar a essas caracter7sticas e no importar ideologias. 6or outro lado! no somos capa"es de construir ideologias! de modo que importamos. ) # CARACTERSTICAS DA MANIPULA resto: a: O racismo no tomou do e.olucionismo as ad.ert0ncias prudentes! mas ostentou uma ortodo)ia e.olucionista que no foi sustentada nem pelos seus criadores4 : As tend0ncias teocr3ticas A isl A tomam do espiritualismo a resignao em funo da 5ustia do LalmM. Kei)am de lado que o espiritualismo tem por pressuposto o rar o 5usto Lneste mundoM. Alguns te9ricos do um sentido pe5orati.o Ss ideologias. /ar) falou que uma superestrutura que enco re a realidade. /as n9s entendemos com o sentido que lhe d3 A agnano: L toda crena adotada para controle dos comportamentos coleti.os! entendendo por LcrenaM uma noo que .incula a conduta e que pode ou no ter .alide" o 5eti.aM. Assim! toda criao de idias! das mais su limes Ss mais a errantes so ideologias. 'o um con5unto de idias que uscam e)plicar um o 5eto. Iamais e)plicaro as L.erdades a solutasM! porque isto est3 fora do conhecimento humano. Ke.emos ser humildes e reconhecer que todo conhecimento parcial. + # OS DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE SOCIAL 6or maior que se5a a atrocidade sempre hou.e uma ideologia para e)plic3<la. a: O tr3fico de milh2es de africanos como escra.os se e)plica.a pela inferioridade da raa4 : @itler! com a ideologia da superioridade da raa ariana! desencadeou o maior conflito generali"ado do mundo entre 1T>T e 1TF?4
O IDEOL*GICA

O poder instrumentali"a as ideologias na parte em que lhe so teis e descarta o

[ c: O li eralismo do sc. VB,,, e comeo do sculo V,V! 5unto com a teoria da necessidade! foram a ideologia de 5ustificao do aniquilamento nuclear da populao de @iroshima e $agasaWi. #ada atrocidade cometida em nome da humanidade e da 5ustia. #ada um di"ia que queria li ertar o homem e construir um no.o A de acordo com sua cara A acreditando num direito $A-&CA%. 1m 1TFQ! no auge da 2X Guerra! a O$& proclamou a K1#%ACA=(O &$,B1C'A% KO' K,C1,-O' KO @O/1/! como um ideal comum a ser alcanado por todos. Kesde ento .em se construindo um sistema internacional de garantias de direitos fundamentais A direitos humanos A que .ai configurando um %,/,-1 positi.o nas #onstitui2es Ss ideologias que regem o controle social em todas as na2es. Bai criando uma ali"a! um paradigma. #ada pa7s tem um escalo de direitos humanos. 6ode<se argumentar que continuam as atrocidades. #oncordamos! mas ho5e a cara do poder est3 a erta. Kesmascara o poder. * ineg3.el que: a: @3 ideologias genocidas controle de natalidade nos >Y e FY mundos! so ameaa de interromper a5uda de alimentos4 : ,deologias de equil7 rio pelo terror. Outras declara2es internacionais complementam a da O$&. 1ntre n9s o marco a #O$B1$=(O A/1C,#A$A 'OHC1 K,C1,-O' KO @O/1/ de 1TUT! conhecida como 6acto de '. Ios. 'er.em de parNmetro para a interpretao das leis. , # A IMPORT-NCIA DO CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALI.ADO OU FORMALI.ADO #laro que o direito penal tem importNncia como forma de controle social institucionali"ado! mas menos do que lhe conferem. #O$-CO%1 'O#,A% 1. Kifuso meios de massa! fam7lia! preconceitos! fofocas! modas! educao etc.4 2. ,nstitucionali"ado: no puniti.o Z direito pri.ado4 puniti.o: < formalmente no puniti.o! ou com discurso no puniti.o ;pr3ticas psiqui3tricas! asilos de .elhos etc.: < realmente puniti.o! com discurso puniti.o Z direito penal. Kentro do sistema penal o direito penal s9 um lugar! e limitado. ,mportante! mas nem tanto! tanto que a maioria dos criminosos no so punidos. II # SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL * o controle social puniti.o institucionali"ado! que englo a a ati.idade do legislador! do p lico! da pol7cia! dos 5ui"es! dos funcion3rios! e da e)ecuo penal. $um sentido mais amplo! o sistema penal a range a2es controladoras e repressoras aparentemente no penais.

Q A punio muitas .e"es no sanciona uma conduta! mas a2es que denotam qualidades pessoais. * assim por causa da ati.idade classificadora do sistema. 6or isto! tam m fa"em parte do sistema penal: a: procedimentos contra.encionais de controle de marginali"ados ;.adiagem! em riague" etc.:4 : faculdades policiais ar itr3rias ; atidas sempre em ares de periferia etc.:4 c: internao por tempo indefinido de drogados A no so produti.os4 d: o asilo de .elhos A sano pela falta de produti.idade e docilidade aos padr2es de consumo .eiculados pelos meios de massa. / # OS DISTINTOS SETORES DO SISTEMA SOCIAL 'o segmentos do sistema penal: a: policial4 : 5udicial4 c: e)ecuti.o. 'o tr0s grupos humanos que t0m predominNncia em cada etapa do processo e que podem seguir atuando um interferindo no outro. 1).: o 5udicial controla a e)ecuo4 o policial d3 segurana S e)ecuo etc. $a Amrica %atina a tend0ncia neutrali"ar o 6oder Iudici3rio! para possi ilitar a inter.eno do e)ecuti.o. 1).: o inqurito policial interfer0ncia do e)ecuti.o no 5udicial. O A,? permitia e)onerar mem ros do '-+ etc. O legislador configura os tipos que selecionam condutas. /as o poder 1)ecuti.o! atra.s da pol7cia! que efeti.amente seleciona as condutas pun7.eis. 6or isto que no e)iste na Amrica %atina uma pol7cia 5udici3ria! incum ida de in.estigar para o /inistrio 6 lico por e)emplo. O grupo humano fornecedor de promotores! 5ui"es! policiais! funcion3rios da 5ustia! no homog0neo! mas normalmente so de camadas da classe mdia ai)a. 8 # OS DISCURSOS DO SISTEMA PENAL #riam<se ideologias para dar fundamento ao discurso de sustentao do direito penal: a: o discurso 5ur7dico garantidor. 'e transforma em legalista e urocrata4 : o discurso policial morali"ador ;.aga undo: e se urocrati"a4 c: o discurso penitenci3rio terap0utico! e tam m se urocrati"a. 'o todos discursos compartimentados: um ignora o outro. 1 na hora de apontar as falhas! um aponta o outro. 1m geral praticam discursos e)ternos: 5ustificao ao pol7tico! Ss autoridades. $o h3 discusso interna! da realidade! intrasistem3tica. /as o discurso geral que o sistema penal tem uma funo pre.enti.a especial e geral. Cessociali"ao e e)emplaridade. O primeiro discurso raramente corresponde S realidade: as penitenci3rias A penas A no ressociali"am! ao contr3rio. $o am iente penitenci3rio aumenta a .iol0ncia de pessoas normalmente com pro lemas de personalidade inst3.el. 1squecem<se que o processo de marginali"ao 53 comea na infNncia! passa pela falta de educao! tra alho etc.

T ,sto demonstra que o sistema penal seleciona pessoas! segundo a classe e posio social. Quanto mais inclu7dos! menos so pegos. $o somos todos .ulner3.eis ao sistema penal. Alm disto a criminali"ao gera a Lre5eioM do etiquetado LmarginalM! e tam m daqueles que se solidari"am ou entram em contato com eles. 6or fim! soltos so estigmati"ados como LsuspeitosM. Keste modo! o sistema penal no pre.ine condutas criminais. A criminalidade aumenta ou diminui de acordo com as .ariantes do sistema penal e no da pre.eno. 1).: $os 1&A se calculou que numa cidade de ?PP.PPP ha itantes h3 1?P.PPP furtos por ano. 6ouqu7ssimos so in.estigados. Quanto a pre.eno especial A ressociali"ao A os estudos demonstram que a priso causa deteriorao ps7quica no preso A as .e"es incur3.el. ,sto demonstra que o controle social uma ideologia que ser.e para sustentar a necessidade da priso! mas que no corresponde S realidade. 6or isto a comunidade presa cria mecanismos de auto<proteo: organi"a2es de presos ;6##:4 corrupo organi"ada! motins! l7deres religiosos! 5ur7dicos etc. @o5e se fala em fracasso da priso! inclusi.e em pa7ses que efeti.amente tentaram fa"er dela um modelo de ressociali"ao. 'uspeita<se que o sistema penal seleciona pessoas humildes para mostr3<las aos demais do airro: comportem<se! seno lhe acontecer3 o mesmo. 'uspeita<se que esta ideologia tam m su trai setores que esto na estrutura do poder ao sistema penal ;so menos .ulner3.eis:. 1).: quem comanda a casta reencarnao de esp7ritos e.olu7dos! portanto! fora da marginali"ao. O 1stado de direito se materiali"a por degraus! tem graus de reali"ao: quanto mais se respeitam direitos humanos! mais pessoas estaro inclu7dos em outros sistemas e se su traem ao controle do sistema penal. 0 # CONDICIONAMENTO DO DIREITO PENAL O sistema penal promo.e condi2es para que os selecionados continuem no crime: a: reincid0ncia4 : fossili"a a pessoa 6erde a refer0ncia do seu grupo social e fica su metido a o edecer o no.o grupo da cadeia4 c: seleciona promotores! 5ui"es etc. dentre a classe mdia ai)a. #ria e)pectati.as e metas sociais da classe mdia alta. 1m contrapartida lhe e)ige que no crie pro lemas no tra alho! dando<lhes falsa sensao de poder. ,ncorporam a profisso! esquecem a origem e se afastam do pro lema. 10 # A FUN
O SOCIAL DO SISTEMA PENAL

* dif7cil di"er qual a funo: a: * selecionar pessoas dos setores mais humildes! criminali"ando<as! indicando S sua comunidade quais so os seus limites e espao social4 : * sustentar a hegemonia de um setor social so re o outro A mar)ista4 c: \affaroni di" que manter a hegemonia! mas tam m quando os outros sistemas no funcionam! o sistema penal criminali"a pessoas do pr9prio sistema! para que no

1P desen.ol.am condutas pre5udiciais S hegemonia do grupo ;contestadores:! mas essa criminali"ao rara. Ou ento a criminali"ao no tem funo. '9 responde ao meio hegemOnico por causa da manipulao dos meios de massa. #O$#%&'(O: A funo sim 9lica frente a marginali"ados e pr9prios setores hegemOnicos ;contestadores ou conformistas:. * poss7.el que essa funo social sim 9lica se reali"e por outros meios que no o direito penal: a: 'ocialistas e)tremados que se reparta de forma igualit3ria o poder de forma que os conflitos diminuam4 : Berdes! ecol9gicos racional! no use. usque<se racionalidade para resol.er os conflitos. 'e no

Am as so correntes a olucionistas. A l9gica a olucionista incontest3.el: o sistema no racional. /as o a olucionismo radical est3 descartado. * politicamente in.i3.el! porque o poder no racional. -ra alha<se ento com direitos humanos. 6rocura<se uma sociedade mais igualit3ria! mais racional para solucionar seus conflitos. /as isto se reali"a por escal2es e demoradamente. Husca<se uma pol7tica criminal alternati.a! menos .iolenta. Os direitos humanos traam uma linha de limite da inter.eno puniti.a e aumenta o ni.el de racionalidade A princ7pio da inter.eno m7nima. 11 # O PRINCPIO DA INTERVEN centrais. 'ofremos agress2es no nosso direito humano ao K1'1$BO%B,/1$-O A art. 22! da Keclarao &ni.ersal dos Kireitos @umanos. 1m casos concretos no @aiti e 1l 'al.dor a O1A 53 reconheceu esse direito. 1ssa agresso fa" parte do sistema planet3rio de repartio de poder! que internamente nos corrompe e nos le.a a autodestruio A su desen.ol.imento. 'e usamos o sistema penal como nica forma de controle s9 acrescentamos .iol0ncia S .iol0ncia! o que um '&,#]K,O como pa7s. #O$#%&'(O: 6recisamos de um direito penal m7nimo pelas mesmas ra"2es dos pa7ses centrais e tam m porque sofremos o in5usto 5ushumanista da .iol0ncia ao direito ao desen.ol.imento. 1& # O SISTEMA PENAL E A LEI PENAL A lei penal que define o Nm ito de atuao do direito penal. /as e)istem outros Lprete)tosM que di"em ser Lno penaisM: contra.en2es! a.eriguao de antecedentes etc. A lei de.eria ser o norte do direito penal! determinar su atuao. /as na realidade o sistema opera com orientao pr9pria! de Nm ito muito maior. 1)iste um direito penal su terrNneo! resultado de uma estrutura de poder. 6or isto ele no se esgota nele mesmo! mas demanda um programa! que se reali"a no tempo.
O MNIMA NA

AM1RICA LATINA

A inter.eno m7nima na Amrica %atina tem mais fundamento que nos pa7ses

11 \affaroni di" que preciso uma cr7tica permanente na confrontao com a realidade e a capacidade do direito penal para reali"ar os direitos humanos. * uma e.oluo da interpretao! tendo como pano de fundo os direitos humanos. O sa er do direito penal tem de estar comprometido com os direitos humanos e ideologicamente .inculado com o aumento do espao social de todos na sociedade. /as para isto no precisamos de direito alternati.o! normas supralegais! direito natural ;ar itr3rio:. 6recisamos de uma consci0ncia 5ur7dica uni.ersal plasmada em instrumentos positi.os que formam o direito interno! numa reela orao te9rica do sa er penal! orioentada pelos direitos humanos e que a arquem dados da realidade. & AULA &+/03/03 CAPTULO II O HORI.ONTE DE PRO!E O DO SABER DO DIREITO PENAL I # O DIREITO PENAL 1) # DIVIS
O DA

PARTE GERAL DO DIREITO PENAL

A 6arte Geral quer responder a > perguntas: a: O que direito 6enal? A -eoria do sa er do Kireito 6enal. : Que requisitos 5ur7dicos de.e ter o delito? A -eoria do delito. c: Quais as conseq80ncias penais do delito? A -eoria da coero penal. A resposta S 1X pergunta ser3 estudada em duas partes: -eoria do sa er penal a: Kelimitaremos o o 5eto do sa er do direito penal Z hori"onte de pro5eo : +undamentao filos9fica e pol7tica deste hori"onte 1+ # CONCEITO GERAL DE DIREITO PENAL A e)presso direito penal designa: a: O con5unto de leis penais a legislao penal : O sistema de interpretao desta legislao o sa er do Kireito 6enal. Quanto a letra LaM definimos o K6 assim: L* um con5unto de leis! que tradu"em normas! que pretendem tutelar ens 5ur7dicos! e que determinam o alcance de sua tutela. A .iolao dessas leis chama<se LdelitoM! cu5a sano a pena! que tem por finalidade e.itar o cometimento de outros delitos por parte do autor.M Quanto a letra L M definimos o K6 assim: L* o sistema de compreenso da legislao penal. O K6 interpreta o pr9prio K6 A legislao A! o que comum Ss outras ci0ncias: a f7sica interpreta a f7sica etc. A interpretao d3 lugar a um sistema de compreenso de seu o 5eto ;daquilo que se interpreta:. $o nosso caso! cria um sistema de compreenso do K6. A legislao penal se diferencia do restante da legislao! por causa da sano: pena. #om isto procura o ter de forma direta e imediata que o autor no cometa no.os delitos. $o restante da legislao! a sano normalmente reparat9ria.

12 1, # DENOMINA
O

#hamam de Kireito 6enal ou Kireito #riminal. @o5e predomina K6. 1).: #^de 6enal! #odice 6enale! #9digo 6enal em 6ortugal! Argentina e 1spanha. * o direito da pena. 1/ # O HORI.ONTE DE PRO!E pro5eo. Antes de construirmos um sistema de compreenso de uma ci0ncia! de.emos primeiro compreender qual o hori"onte de pro5eo dela! qual o seu o 5eto! em ora este se altere freq8entemente. 1 se altera porque o desen.ol.imento do sistema de compreenso estoura o limite do hori"onte de pro5eo! do o 5eto. 1).: antigamente o o 5eto do K6 era regular a2es de animais e coisas. @o5e se redu" S conduta humana. O K6 no se ocupa do homem pelo que ele A cor da pele. 1le s9 regula condutas. Quando perce emos que o K6 seleciona algum pela cor da pele por e)emplo! necess3rio encontrar uma soluo que e)clua o su5eito da responsa ilidade penal. 18 # O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA -odas as ci0ncias se .inculam S filosofia. #ada ci0ncia tem um o 5eto! um ser! uma ontologia regional. A filosofia pergunta<se pelos seres em geral! uma ontologia ;estudo dos seres:. A filosofia no estuda todos os entes! como uma super ci0ncia. ,sto no tem sentido. #omo ontologia! estuda o que comum a todos os seres! aos o 5etos! aos entes de todas as ci0ncias! inclusi.e pelo pr9prio ente do ser que fa" a pergunta antropologia. 10 # O CAR2TER P3BLICO DO DP #omo o K6 tutela ens 5ur7dicos contra ataques que lesam a segurana 5ur7dica! um ramo do direito p lico! ou se5a! um ramo em que o 1stado inter.m diretamente A no pode ser pri.ati"ado. ,sto no significa que o 1stado tenha um direito su 5eti.o de punir porque o em lesado seu A segurana 5ur7dica! ou pa" social. ,sto le.aria a afirmar que se pune o homicida no porque tirou a .ida de algum! mas porque afetou a segurana 5ur7dica. A idia do direito de punir do 1stado e)iste s9 para limit3<lo: at onde pode punir. 1sses limites .em de toda ordem 5ur7dica. 1)iste um espao li.re para cada um de n9s no qual o 1stado no pode inter.ir! porque o direito reconhece que toda pessoa capa" de autodeterminar<se de acordo com sua consci0ncia A Art. 1Y da K1#%ACA=(O &$,B1C'A% KO' K,C1,-O' KO @O/1/. ,sto importa em que a legislao reconhece a dignidade da pessoa humana e disto ad.m as seguintes conseq80ncias: a: O 1stado no pode pretender impor uma ordem moral. 1).: limitar o nmero de filhos! penali"ando quem ti.er mais de 2. $o pode proi ir manifesta2es art7sticas etc. A moral de uma pessoa! de um po.o! surge daquilo que ele li.remente escolhe como moral e no do que o 1stado A grupo de poder A acha que moral. #oncluso: o 1stado totalit3rio imoral! porque impede a escolha pessoal A mrito moral. : Ao in.s de impor uma moral! o 1stado pode reconhecer um Nm ito de direito moral. Assim! ele possi ilita a Lconduta moralM de seus ha itantes. O mrito est3 em poder escolher o moral e o imoral.
O DO SABER DO

DP

-oda ci0ncia parcial! porque tem um s9 o 5eto! que o seu hori"onte de

1> c: A possi ilidade de escolha le.a a que a pena no recaia so re condutas que recaem so re escolhas morais. 'o re estas temos autonomia A #+ e leis garantem. Cecaem so re condutas que afetam o e)erc7cio desta autonomia tica. 1)emplos: < $o se penali"a a mulher porque se prostitui. * uma escolha moral sua. /as pune<se o estuprador! porque ele o riga ou impede a mulher de e)ercer sua escolha moral<se)ual. < $o se pune quem dilapida seu patrimOnio no 5ogo. 1sta a sua escolha. /as pune<se o ladro! que o riga ou impede a pessoa de dispor de seu patrimOnio li.remente. d: 'e optamos por um 1stado moral A respeito S dignidade da pessoa humana de seus cidados Z escolha A so delitos s9 as condutas que afetem ens 5ur7dicos alheios! ou se5a! aqueles necess3rios a que no possamos e)ercer a nossa li.re escolha ;.ida! patrimOnio! honra! sade! administrao p lica! o 1stado em si:. O 1stado protege direitos. e: &m direito penal assim conce ido usa da pena para proteger ens 5ur7dicos. $o tem uma funo de castigo! de e)piao! \affaroni no le.a em considerao a funo retri uti.a da pena como castigo moral. A pena garante S .7tima que go"e li.remente de seus ens na sociedade. $o se pune quem su traiu um em! garante<se o uso de ens pela sociedade quando se aplica a pena. II # O OB!ETIVO DA LEGISLA O PENAL &0 # TEM SENTIDO PERGUNTAR#SE PELO OB!ETIVO DA LEGISLA
O PENAL4

Bimos na aula passada que o direito penal tem uma funo social. 1sta funo de controle social estudada por soci9logos! no por 5uristas. /as tanto pol7ticos quanto 5uristas de.em perguntar<se: qual o o 5eti.o da lei penal? O pol7tico! le.ando em conta a realidade! criticar3 as leis e indicar3 reformas legislati.as que apro)imem as leis de seus o 5eti.os. O 5urista! le.ando em conta a realidade! interpretar3 o sentido e os limites das disposi2es legais de maneira compat7.el com o o 5eti.o geral A afastam<se normas inconstitucionais. #O$#%&'(O: o K6 tem um car3ter 6COGCA/_-,#O e no a m3gica da soluo K1+,$,-,BA do o 5eto legal alcanado porque se prendeu um criminoso. &1 # AS RESPOSTAS USUAIS 'e responde so re o o 5eto do direito ;legislao penal: de modo contr3rio e e)cludente: a: A meta a segurana 5ur7dica. A pena de.e ter efeito de pre.eno geral. A pena se dirige Squeles que no delinq87ram Z C1-C,H&,=(O. : * a proteo da sociedade e a defesa social. A pena de.e surtir efeito so re o delinq8ente! para que no .olte a delinq8ir Z 6C1B1$=(O 1'61#,A%. A pena se dirige Squeles que delinq87ram Z C11K&#A=(O O& C1''O#,A%,\A=(O. c: * pre.eno geral e especial. 'o as opini2es mais generali"adas ho5e! com ase na doutrina alem. O fim da pena a retri uio. Ka e)ecuo da pena a ressociali"ao.

1F P567895 $A% P567895 $B%

O direito penal para uns! a segurana 5ur7dica ;entendida por e! para outros a defesa social de.e ter como uns como tutela de ens 5ur7dicos! e! por o 5eti.o outros! como tutela de .alores tico<sociais A pena dirigir<se de.e para uns! aos que no delinq87ram ;pre.eno e! para outros! aos que geral: delinq87ram ;pre.eno especial: e! para outros! contedo ressociali"ador

A pena de.e ter para uns mais contedo retri uti.o

A resposta parciali"ada A segurana 5ur7dica ou defesa social A normalmente so ideologias importadas! aseadas em pro lemas concretos dos pa7ses centrais e de seus momentos pol7ticos! que so estranhos S nossa realidade. && # E:ISTE SEGURANA !URDICA4 A segurana 5ur7dica meta de todo direito e no s9 do direito penal. /as o que segurana 5ur7dica? O direito um instrumento para .ia ili"ar a e)ist0ncia humana A relao entre homens. 1nto! a nossa e)ist0ncia uma forma de coe)ist0ncia ;.i.er com os outros! que tam m e)istem:. Kisso decorre que sequer temos consci0ncia do LeuM quando no h3 um LtuM de quem nos distinguimos ;os dois lados da forma:. 6ara assegurar e)ist0ncias simultNneas ;coe)ist0ncias: preciso uma ordem coati.a que impea a guerra ci.il! fa"endo mais ou menos pre.is7.el a conduta alheia! ou se5a! cada um sa e que o outro se a ster3 de condutas que afetem seres ;entes: necess3rios para que o homem se reali"e em coe)ist0ncia! que a nica forma de reali"armo<nos. 1stes entes so os ens 5ur7dicos ou direitos. 'egurana 5ur7dica proteo de ens 5ur7dicos como forma de assegurar a coe)ist0ncia. '9 se tem segurana 5ur7dica quando se garante que cada um possa dispor A usar A o que considere necess3rio para a auto<reali"ao. 'endo assim! a pena afeta um em 5ur7dico do autor do delito ;li erdade! patrimOnio ou direitos:. ,sto s9 tem sentido se garantir os ens 5ur7dicos do resto dos integrantes do grupo social. /as esta pri.ao de ens no pode e)ceder certos limites! so pena de causar insegurana 5ur7dica: o que pensar7amos se cortassem as mos do ladro! se matassem quem falsificou uma #$@. 1stes limites so determinados pelo momento hist9rico. I3 se cortou mos de ladr2es. /as isto era toler3.el na poca! como inger0ncia do poder nos nossos ens. A pena de.e reforar o sentimento de segurana 5ur7dica. Quando ultrapassa o limite de tolerNncia social tra" mais insegurana. 1).: processos contra opositores do regime militar. 6oder<se<ia argumentar que a lei penal tutela mais ens de uns que de outros! causam mais alarme numa sociedade que noutra! e que por isto no se pode di"er o que segurana social.

1? 1m ora isto se5a .erdade! de.emos compreender que o K6 tem um o 5eti.o pol7tico. 1le tende a diminuir certas diferenas! a procurar igualar as tutelas. Ke.e contri uir para diminuir diferenas! fomentar a integrao e criar condi2es de con.i.0ncia. 1ssa segurana 5ur7dica ser3 maior na medida que a estrutura social se5a mais 5usta e que cada homem sinta que seu espao maior na comunidade na medida em que ele no aumente antagonismos. O sentimento de segurana 5ur7dico comunit3rio e depende da participao comunit3ria! o que sempre uma questo de grau: sociedades mais ou menos desen.ol.idas. 6or isto que! em ora o o 5eto do K6 se5a a lei! nunca se de.e perder de .ista o dado da realidade no momento de interpretar a lei. O 5urista no s9 um aplicador da lei. \affaroni acha que esta a funo do direito. &3 # O ;UE 1 DEFESA SOCIAL * um conceito o scuro. 6or sociedade pode<se entender: a: &m ente superior de que dependem os homens que o integram. < um organismo! do qual as pessoas so celular4 < um ente ;ser: composto de corpo e alma ;antropom9rfica:4 < um ente superior ao homem. A esta sociedade corresponde um direito penal transpersonalista e autorit3rio! que ser3 mais autorit3rio quanto mais se queira identificar a sociedade com o 1stado. 1ste direito no usca assegurar o go"o de direitos ;segurana 5ur7dica:! mas a reali"ao desse super<ente! do qual o homem quase nada. O direito rasileiro no tolera essa concepo de 1stado. '9 tolera a limitao do homem por ra"2es de con.i.0ncia. 'e a defesa social for entendida com esses limites! ela se apro)ima muito da segurana 5ur7dica. $o h3 porque distinguir. &) # TUTELA DE BENS !URDICOS OU DE VALORES 1TICOS4 A maioria da doutrina entende que de.e tutelar ens e .alores respecti.amente A 6C1B1$=(O 1 C1-C,H&,=(O. Kiscute<se qual a priorit3ria e! no fundo! am as se com inam. Qual a diferena entre tica e moral? A tica se refere a comportamento social. 6autas de conduta indicadas ;constitu7das: pelo grupo social ;sociedade:. A moral o contr3rio. Bem assinalada pela consci0ncia indi.idual. 'o pautas de conduta que cada um indica S sua consci0ncia. 'e tica for isto! todo direito tem uma aspirao tica! porque regula condutas em sociedade. Aspira e.itar o cometimento e repetio de a2es que afetem de forma intoler3.el os ens 5ur7dicos penalmente tutelados. 'e assim! quanto mais se apro)ima de sua aspirao tem uma funo formadora do cidado. A pena de.e ter esta aspirao tica! no como um fim em si mesma! mas no sentido de que sua finalidade a preser.ao de afetao de ens 5ur7dicos. O fim pro.er S segurana! tutelando ens 5ur7dicos. /arca um limite racional S aspirao tica do K6:

1U a: $o se pune a mulher porque usa uma saia maior ou menor! porque contradi" a moda. /as pune<se o casal que pratica ato se)ual em .ia p lica! porque isto afeta o sentimento de recato e reser.a se)ual daqueles que se .0em constrangidos a presenciar o ato se)ual4 : $o se pune quem se despe em casa! mesmo que algum o o ser.e de um lugar pri.ilegiado! porque sua pri.acidade foi que rada4 c: $o se pune quem usa ar a ou ca elo comprido! porque o direito penal no .isa formar cidados ar udos ou ca eludos! mas apenas cidados que no afetem ens 5ur7dicos alheios. 1 isto no tem nada a .er com a moral: a: #arrara 53 fala.a: o casamento muito moral! mas no l7cito o casal colocar a cama na calada4 : 6or outro lado! pode ser imoral! mas l7cito! con.idar os .i"inhos para partilhar o quarto con5ugal! porque iro se quiserem. O direito penal des.alora ;di" que mau: um resultado que se tradu" numa afetao de em 5ur7dico ;por leso ou por perigo: porque resultado de uma conduta e no porque uma mera mutao f7sica. O direito regula condutas e no muta2es f7sicas. -am m des.alora uma conduta que produ" resultado ;imposs7.el sem resultado: porque! em ora o resultado se5a distinto da conduta! para o K6 s9 tem rele.Nncia o resultado acompanhado da conduta ;relao de causalidade:. * ar itr3rio! portanto! separar o des.alor da conduta do des.alor do resultado! da o 5eti.idade da conduta do da sua su 5eti.idade. 1).: quando o K6 des.alora s9 conduta sem resultado! normalmente confunde tica e moral e dissimula isto com o argumento de perigo a strato. /anipula essa norma que .ai ser.ir de ser.a dos grupos de poder: a: .adiagem4 : mendicNncia4 c: em riague"4 d: a lei seca americana foi resultado da luta entre grupos esta elecidos A puritanos A frente a imigrantes predominantemente cat9licos. $o tinha por fim proteger ens 5ur7dicos. Os resultados foram desastrosos. +oi um prete)to ideol9gico A e ida A para um grupo se so repor ao outro. 1 o K6 no pode ser o s7m olo de uma guerra de um grupo contra o outro! porque ele protege a reali"ao como pessoa de todos. III # A TAREFA ASSEGURADORA DO DP NO MARCO DA ORDEM !URDICA &+ # O CAR2TER DIFERENCIADOR DO DP O K6 como todo direito pro.0 a segurana 5ur7dica! cultural! normati.o etc. O que o diferencia a sano. 1le procura cumprir a funo de pro.er S segurana 5ur7dica com o uso da pena. 1 a pena se diferencia das outras coer2es ;reparao de danos! por e)emplo: porque tem um fim pre.enti.o ou particularmente reparador ;multa e restriti.a de direito:. &, # O CAR2TER SANCIONADOR DO DP E SUA AUTONOMIA O K6 sancionador e no constituti.o. ,sto quer di"er que ele no cria a anti5uridicidade. '9 agrega condutas que 53 so anti5ur7dicas S lu" de outras normas e as sanciona com a pena.

1[ As .e"es ele cria anti5uridicidade: omisso de socorro! tentati.as que no lesionam etc. /as isto e)ceo. 6odemos di"er que o K6 e)cepcionalmente constituti.o e predominantemente sancionador. * autOnomo! ou tem autonomia cient7fica! porque tem um o 5eto pr9prio! a proteo de ens 5ur7dicos atra.s da pena! o que permite que ele ela ore seus pr9prios conceitos! a partir do particular enfoque pre.enti.o especial ou reparador e)traordin3rio. IV # A COER O PENAL COMO MEIO DE PROVER A SEGURANA !URDICA &/ # O CONCEITO DA COER
O PENAL

$em todas as condutas anti5ur7dicas so delitos! mas todos os delitos so condutas anti5ur7dicas. A conseq80ncia penal a pena. 1).: art. 1?[ gera reparao e pena. 1sta a penal. 'e distingue das outras coer2es porque procura e.itar no.os delitos: pre.eno especial e reparao e)traordin3ria ;que .ira pena se no for cumprida:. A pena! como conseq80ncia do K6! de.e perseguir a segurana 5ur7dica Z pre.eno de outros delitos. &ns afirmam que a pre.eno geral Z e)emplaridade. Outras que especial Z reparadora. &8 # CRTICA DA TESE DA PREVEN
O GERAL

O meio pelo qual se pretende alcanar a pre.eno geral o e)emplo. 6rendendo se intimida e se .inga. O nosso inconsciente funciona assim: se eu cumpro as leis! porque o outro no cumpre. 'e me sacrifico o outro de.e se sacrificar tam m. 'e no o fa"! inconscientemente clamo por .ingana. $esse aspecto a pre.eno geral se apro)ima da .ingana: a pena 5usta aquela que retri ui o mal causado A olho por olho! dente por dente. 1ste o mecanismo de funcionamento da pre.eno geral. 6ara um 1stado autorit3rio tudo em. * um instrumento de dominao. 6ara um 1stado de direito! no qual o K6 usca formar cidados conscientes e respons3.eis! isto no racional. 'ociologicamente falando! a sociedade uma estrutura de poder! com pessoas perto do poder e pessoas marginali"adas. 'e o K6 for utili"ado como .ingana! essa pre.eno geral ser3 utili"ada por quem detm o poder em detrimento dos marginali"ados! porque so mais fracos. A pre.eno geral seria o instrumento de co ertura da ideologia dominadora. Que a pena tem um efeito de pre.eno geral! ineg3.el. /as isto matria da sociologia. O que no pode eleger como fim principal da pena! so pena do 1stado autorit3rio estar sempre aumentando a pena para intimidar marginali"ados. * efeito secund3rio. -oda ordem 5ur7dica tem funo de segurana 5ur7dica. -oda anti5uridicidade gera san2es no penais! reparadoras! retri uti.as. $a medida em que a ordem 5ur7dica retri ui ela tem funo de pre.eno geral e)pressa pela norma: no de.emos pre5udicar o pr9)imo. $o o stante essa pre.eno geral Ss .e"es no suficiente. Ka7 a e)ist0ncia do direito penal aplicando uma pena! que uma pre.eno particular. $o porque o fato mais gra.e que reclama uma pre.eno geral mais forte! mas sim casos que se e)ige uma pre.eno geral K,+1C1$-1 ;particular: porque a geral no funcionou.

1Q O K6 no tem uma superioridade tica so re os outros ramos do direito! de modo que s9 ele tem uma funo de pre.eno geral. 1sta funo de todo ordenamento! e no s9 do direito penal. &0 # PREVEN
O GERAL E FUN O SIMB*LICA DA PENA

* claro que a pena tem uma funo sim 9lica! em ora a pre.eno geral no se5a um fim espec7fico. O que se quer di"er que a pena de.e ter um fim espec7fico A que a distingue de outras penas A e esta no pode ser a pre.eno geral! mas a particular. 1la no pode se limitar a ser sim 9lica! so pena de .iolar os direitos humanos: se .ale de um homem como instrumento! como um meio A e no um fim. #oisifica o homem. 30 # A PREVEN
O PENAL COMO OB!ETIVO DA PENA

A pre.eno especial a nica finalidade da pena! o que distingue a sano penal. /as de.emos precisar o que isto. &tili"am<se .3rios .oc3 ulos para falar da funo da pena: ressociali"ao! reeducao! readaptao! enfim! instrumentali"a a pena como um Ltratamento penitenci3rioM. \affaroni usa ressociali"ao como pre.eno penal especial. 6re.eno especial: a: $o pode ser qualquer constrangimento f7sico A morte! priso perptua etc. 6riso como afastamento do meio social s9! porque isto no moti.a a conduta! apenas a impede! o que fere a autonomia tica do homem ;art. 1Y! da Keclarao &ni.ersal dos K@:. : $o pode ser reeducao! nem tratamento! que .isuali"a o homem como um ser carente no sentido LmoralM ou LmdicoM. O criminali"ado tem plena capacidade 5ur7dica. $o plano da dignidade humana igual a n9s. $o um ser inferior. c: #omo cada delito tem significado social diferente! alm do que a criminalidade um processo de seleo! a pena no pode ser r7gida! mas de.e tradu"ir o 5eti.os concretos: resol.er o conflito que surge com a criminali"ao4 d: A pre.eno especial de.e permitir uma pluralidade de solu2es que permita resol.er o conflito de modo mais adequado. O art. ?Y! ` UY! do 6acto de '. Ios di" que a pena .isa a LreformaM e a readaptao social do condenadoM. 1stes o 5eti.os so de toda pre.eno especial que se diri5a ao criminali"ado ;tem outro que se dirige S .7tima:. 6or reforma entendemos: 6ri.ao de algo que ele tem por .alioso e que pode gerar contramoti.ao. 1).: multa! prestao de ser.ios S comunidade! pagamento de uma quantidade de dinheiro S .7tima etc. * o g0nero de pre.eno especial requerido para quem furta em lo5as! ao estudante que furta gasolina para passear com a namorada etc. Quanto a readaptao podemos di"er que Ss .e"es a criminali"ao seleti.a torna o homem particularmente .ulner3.el ao sistema penal: reincidente. 6ode acontecer isto antecipadamente: gerado por outros sistemas de controle social: 1).: m7diaa.iol0ncia4 desadaptao escolar! resid0ncia em ruas! desemprego etc. $estes casos gera um condicionamento que o K6 pode reforar se cai na fico da .ingana! ou pode diminuir! se ele capta a realidade do conflito.

1T A funo de pre.eno especial nestes casos de diminuir a .ulnera ilidade ao sistema penal! a ensin3<lo a no dar a cara ao controle social institucionali"ado. $o podemos condicionar! treinar! o criminali"ado no tra alho! no estudo! na religio etc.! para que ele crie o h3 ito social. O que se de.e fa"er fa"0<lo tomar consci0ncia de que se ele continuar fora dos sistemas! aca ar3 sendo capturado pelo sistema penal. $o um aprendi"ado! um adestramento! mas uma tomada de consci0ncia. 6ara isto e)iste assist0ncia social! a psicologia aconselhadora etc. 'e a finalidade de pre.eno especial fosse s9 fa"er com que o criminali"ado no .oltasse a delinq8ir! a medida da pena de.eria ser a da periculosidade! 5ustificando<se at a pena de morte. /as como pro.er a segurana 5ur7dica principalmente! preciso que ha5a proporo na pena! cu5os limites so os direitos do homem! porque s9 isto refora o sentimento de segurana 5ur7dica. 1).: se um .i"inho 0 ado chuta minha lata de li)o toda noite! concordo que ele passe uns dias na cadeia! mas no compreenderia se lhe cortassem o p fora. ,magino que poderia ser no lugar dele e procuraria me afastar de uma sociedade assim. O sentimento seria de medo! terror! afastamento! no segurana. 6or isto que a pre.eno especial de.e ser um meio para pro.er a segurana 5ur7dica no meio social! e no um meio para impor o terror! com ase na periculosidade. A pena de.e guardar proporo com: a: o grau de afetao do em 5ur7dico4 : o grau de culpa ilidade! repro.ao que ca e ao autor da conduta. 31 # A PREVEN
O ESPECIAL EM RELA O < VTIMA

O K6 pouco fa" pela .7tima. 6reocupa<se em penali"ar o autor de uma leso ou perigo! mas nada fa" pela reparao do dano pela .ia penal. ,sto demonstra que o K6 est3 mais preocupado com a imposio de pautas do que com a proteo de ens 5ur7dicos. $este aspecto! durante sculos se defrontaram o direito penal romano e o direito penal germNnico. 6ara o primeiro o fim era a afirmao do 1stado. 6ara o segundo a pa" social mediante a reparao do dano. * uma pena que a reparao no se5a prestigiada pelo nosso K6! pois: a: pre.ine delitos! pois desestimula a .ingana pri.ada4 : pre.ine delitos! na medida em que su5eita o ru a indeni"ar a sua pr9pria .7tima. 1feito moral. $o caso penal! a no reparao no seria uma o rigao de fa"er! porque seu descumprimento redundaria numa pena. V # DIREITO PENAL DE CULPABILIDADE E DE PERICULOSIDADE 3& # DIREITO PENAL DE CULPABILIDADE E DE PERICULOSIDADE 6artid3rios da segurana 5ur7dica e da teoria retri uti.a defendem um direito penal da culpa ilidade. 6artid3rios da defesa social e da teoria reeducati.a ou ressociali"adora defendem um direito penal da periculosidade. a: Kireito 6enal da culpa ilidade: < 6ara admitir a possi ilidade de censura a um su5eito necess3rio supor que o su5eito tem a li erdade de escolher! isto ! de autodeterminar<se. 1).: quem escre.e uma carta in5uriosa

2P a algum! coagido por uma arma! no repro.ado! no culp3.el! pois no lhe era e)ig7.el outra conduta. < O homem tem uma autonomia tica! uma pessoa. < A pena determinada pelo grau de repro.ao da conduta. : Kireito 6enal da periculosidade: < O homem se mo.e por causas. $o tem li erdade de escolha4 < A escolha s9 uma iluso4 < $o h3 culpa ilidade porque no h3 autonomia tica! pessoa4 < A pena determinada pelo grau de determinao do homem para o delito Z periculosidade. D7=>7?5 @>ABC D> EFC@BG7C7DBD> O homem pode escolher 'e pode escolher! pode ser censurado ;culpa ilidade: A pena retri ui a culpa ilidade O limite da pena o grau da culpa ilidade D7=>7?5 @>ABC D> @>=7EFC567DBD> O homem est3 determinado 'e est3 determinado! pode<se constatar em que medida o est3 ;periculosidade: A pena ressociali"a neutrali"ando a periculosidade O limite da pena o grau da periculosidade

#O$#%&'(O: O homem! em ora determinado pelo meio! 5amais perde a sua capacidade de escolha. O e)clu7do! marginali"ado! a mantm! em ora restrita. 1).: a fa.ela no feita s9 de criminosos. Ka7 que o pro lema de.e ser resol.ido em cada caso concreto! graduando a culpa ilidade! no tomando o su5eito sem mais sem menos por perigoso! porque condicionado! que merece uma pena sem limite! um tratamento. 33 # DIREITO PENAL DE AUTOR E DIREITO DO ATO Kireito penal do autor: a: Ce.ela uma forma de ser do autor A deliti.a4 : O ato criminoso sintoma da personalidade4 c: 6une<se a personalidade e no o ato. 1).: no se condena tanto o furto! como o ladro4 d: * apropriado ao direito penal da periculosidade A personalidade perigosa! que de.e ser consertada como uma m3quina. @3 um direito penal de autor! mas tam m de ato ; o mais difundido:: a: $o nega a autonomia moral do homem! mas entende que isto o le.a S destruio4 : @3 personalidade inclinada ao delito! que gerada pela repetio de condutas! num momento li.remente escolhido4 c: A repro.ao feita ao autor! S sua personalidade! e no em .irtude do ato.

21 O direito penal do ato no se reali"a plenamente em nenhum pa7s. O que no se pode fa"er penali"ar o homem por ser como escolheu ser! sem que isto .iolente sua autodeterminao. VI # AS $TEORIAS DA PENA% 3) # AS CHAMADAS TEORIAS DA PENA Ke.emos sa er que uma teoria da pena uma teoria do K6. -eorias: a: A solutas: < A pena tem um fim em si mesma! no um fim ulterior. * a retri uio pura e simples ;bant e @egel:. < @o5e no possui adeptos. : Celati.as: < o contr3rio: a pena um meio para o ter determinados fins A utilitarismo4 < 'e di.idem em: < pre.eno geral surte efeitos so re os mem ros da comunidade que no delinq87ram. +euer ach di"ia que uma coao psicol9gica a poss7.eis autores de crimes. < 6re.eno especial A pena age so re o apenado. < 6ositi.istas em geral. c: /istas: < 6artem das teorias a solutas e se socorrem das relati.as para co rir falhas4 < @o5e so as mais difundidas4 < Alemanha: pre.eno geral! mediante retri uio 5usta4 < \affaroni o .iamente no concorda com elas. 3+ # SISTEMAS UNIT2RIOS E SISTEMAS PLURALISTAS a: &nit3rio: < 'ustentada tanto por adeptos do direito penal da culpa ilidade pura a nica conseq80ncia penal a retri uio. 1 tam m por adeptos do direito penal da periculosidade a pena a medida neutrali"adora da periculosidade. : 6luralistas: < 6rocuram com inar as partes! concili3<las4 < $o so racionais! pois aplicam penas 5unto com medidas de segurana! tentam compati ili"ar idias incompat7.eis4 < +oi adotada pelo #6aFP. < Alguns aplicam o sistema .icariante. 3, # MEDIDAS DE SEGURANA ,ntegram as san2es penais com ase na periculosidade e tem categoria distinta da pena. Aplicam<se:

22 a: Antes do delito: < para pre.enir delitos4 < estado perigoso sem sentido4 < estados ou condutas que re.elam periculosidade! mesmo sem cometer delitos4 < .adiagem! mendicNncia! em riague"! prostituio! 5ogo. $o Hrasil pena. < Biolam o princ7pio da legalidade tam m no Hrasil. : Kepois do delito! para ressociali"ar: < 5unto ou em lugar da pena4 < algumas se dirigem a reincidentes ;#6aFP:4 < chamadas de LmedidasM! na .erdade so penas4 < com o prete)to de ressociali"ar! confinam! penali"am! e isto pena4 < as .e"es se cumprem nas pr9prias pris2es! pois no h3 local adequado. #hamamos de em uste de etiquetas. c: 'e destinam a incapa"es: < sem capacidade ps7quica suficiente4 < $o tem car3ter materialmente penal! s9 formalmente porque lei penal4 < $o so san2es! ainda que o sistema as distora e as aplique algumas .e"es como sano4 < A periculosidade que a 5ustifica no da personalidade! mas de autoleso! que no delito4 < 'o e)perimentadas como penas! se.er7ssimas! porque no tem pra"o e implica em internao em manicOmio comum. 3 AULA 31/03/03 INTRODU O +alamos na 1X aula que: a: A sociedade! ou se5a! n9s! somos controlados por sistemas de controle social e que o direito penal s9 um destes sistemas A menos racional e mais .iolento4 : Bimos que quem e)erce o controle social uma estrutura de poder que! se no for limitada! e)trapolar3 A pol7tica. 1stes limites esto nos direitos fundamentais do cidado! que .0m sendo constru7dos e estudados desde a Keclarao &ni.ersal dos Kireitos do @omem de 1TFQ! passou pelo 6acto de '. Ios da #osta Cica! est3 na #.+. do Hrasil4 c: Bimos que a A.%. um continente marginali"ado! longe das estruturas uni.ersais do poder e! portanto! mais suscept7.el S manipulao e .iol0ncia. 6or isto os direitos humanos le.am a um direito penal m7nimo! para no acrescentar mais .iol0ncia S .iol0ncia social da marginali"ao. 6recisamos criar uma ideologia pr9pria do direito penal! que s9 se desen.ol.e no conte)to do estudo aos direitos humanos! em ora a concluso possa ser por um K6 repressi.o ou humanista. * s9 uma ideologia. Bimos na 2X aula que: a: O K6 pode ser conceituado a partir da legislao ;con5unto de leis! com finalidade de reprimir crimes! atra.s da pena! que tem a funo de pre.eno especial:4

2> : O K6 um ramo do direito p lico! que usca a segurana 5ur7dica A como todos os outros ramos do direito A isso igual a pre.eno geral. 1 fa" isto atra.s da pena! que tem uma funo de pre.eno especial! que nada mais do que formar cidados pela: C1+OC/A ;pri.ao de algo para contramoti.ar. 6equenas penas! multa! prestao de ser.ios S comunidade! reparao direta S .7tima etc.:! e C1AKA6-A=(O! que uma tomada de consci0ncia pelo criminali"ado para no dar mais a cara ao sistema penal. ;6acto de '. Ios! art. ?Y! ` UY:4 c: O delito uma intromisso proi ida no go"o de meus direitos ; ens 5ur7dicos: e no a pr3tica de um mal ;moral:. 6or isto que a conduta e o resultado so des.alorados e no s9 a conduta ;art. 1>! do #6:4 d: A pena s9 tem sentido se trou)er segurana 5ur7dica Z sociedade equili rada pelo go"o de direitos em igualdade! e no pelo terror4 e: O car3ter diferenciador do K6 que ele age com a pena! que tem a funo de pro.er a segurana 5ur7dica ;como todos os outros ramos do direito Z pre.eno geral:! que tem um fim espec7fico! que pre.enti.o especial ou particularmente reparador. 6or isto o K6 no tem como funo principal ser sim 9lico Z pre.eno geral4 f: A pre.eno espec7fica! respeitada a dignidade da pessoa humana! no pode ser: < qualquer constrangimento f7sico4 < tratamento ou condicionamento social! porque no e)istem seres inferiores no plano da dignidade humana4 < a pena no pode ser r7gida! infle)7.el. Ke.e ser male3.el ;sistema de progresso! su stituio! e penas alternati.as:. A reparao de dano diretamente S .7tima como pena uma oa alternati.a. CAPTULO III FONTES" LIMITES E RELAHES DO DIREITO PENAL I # AS FONTES DO DIREITO PENAL 3/ # FONTES DE PRODU +ontes de produo da legislao penal +ontes de cognio da legislao penal
O E DE CONHECIMENTO DA LEGISLA O PENAL

Kas quais emerge a legislao penal: a &nio Cepresentadas pela pr9pria legislao ;leis federais: 'o elementos legislati.os que o sa er penal de.e interpretar e e)plicar

+ontes de conhecimento do 'o aquelas empregadas pelo sa er penal para a ela orao de sa er 5ur7dico<penal seus conceitos ;legislao! dados hist9ricos! 5urisprud0ncia! informao f3tica etc.: +ontes de informao do sa er 5ur7dico<penal 38 # FONTE DE PRODU Ke onde o temos informa2es do passado ou presente deste sa er penal ;tratados! monografias etc.:.
O DO

DP DO BRASIL 1 A UNI

O art. 22! ,! da #+ di" que s9 a &nio pode legislar so re o K6. 1sta elece tam m o princ7pio da legalidade ;art. ?Y! VVV,V: e como seu corol3rio: a: o princ7pio da irretroati.idade ;inc. V%:4

2F : o de.ido processo legal ;%,B:4 c: o contradit9rio e a ampla defesa ;%B:. 1stes princ7pios tem por origem a Keclarao &ni.ersal dos Kireitos do @omem ;art. V,! n. 1 e 2:. O princ7pio da legalidade est3 tam m no art. 1Y! do #6 desde 1TFP ;#osta e 'il.a:. O princ7pio da legalidade de.e respeitar a democracia A tripartio de poderes A! mas! atra.s da ideologia da necessidade A in5ustific3.el numa democracia A! entram leis penais para o ordenamento atra.s de decretos. 1).: a 6arte 1special do #6 e a %.#.6. so e)emplos. A %ei das 6equenas #ausas foi o 5eto de legislao estadual aqui no /ato Grosso do 'ul. 'o atos de fora que Ss .e"es pegam. 30 # FONTES DO CONHECIMENTO DO SABER !URDICO PENAL O sa er A o que ci0ncia do K6 A no se configura s9 com dados legislati.os. * muito mais que isto. 1).: so fontes do sa er: a: : c: d: a filosofia cr7tica do sa er4 dados hist9ricos 5urisprud0ncia4 dados pol7ticos e econOmicos.

'e os sistemas! em ora independentes! se comunicam! 9 .io que um interfere no outro. /as se comunicam atra.s de um filtro. @o5e ainda se fala A teorias idealistas e tecnocr3ticas A que o K6 se resume S interpretao das leis penais dentro de um sistema penal. A cr7tica que isto redu" o K6 a uma tcnica separada da realidade. $o uma sociologia! mas tam m no possui .erdades fechadas. \affaroni: O K6 de.e se comunicar com a realidade atra.s da filosofia A o centro onde se formam suas ra7"es A e onde de.em ter ra7"es todas as ci0ncias. )0 # AS FONTES DE INFORMA penal. * monstruosa e ina arc3.el. A i lioteca mais completa do mundo! que a do ,nstituto /a) 6lancW! +ri urgo! Alemanha! tem mais de 1PP.PPP .olumes. A nossa literatura influenciada pela 1uropa! mas possui desen.ol.imento original. Ceconhecemos atra.s dela: a: diferenas4 : per7odos hist9ricos4 c: correntes ideol9gicas etc.! positi.ismo! principalmente. O positi.ismo penal rasileiro te.e representantes de nome na literatura penal e so oriundos da L1scola do CecifeM! cu5o principal interlocutor foi -o ias Harreto! influenciado diretamente pela o ra de Karcin. ;O ras: +undamentos do Kireito de 6unir! #oment3rios ao ## do ,mprio etc.:. 1scritores do positi.ismo penal: a: +ilinto Hastos ;comeo do sc. VV:4
O DA CIINCIA DO

DP

$9s chamamos de i liografia penal. 'o todas as o ras que falam so re direito

2? : Bi.eiros de #astro4 c: /oni" 'odr4 d: 1.aristo de /orais etc. /ais 5ur7dico: a: Galdino 'iqueira ;1T21:4 : AntOnio Ios da #osta e 'il.a ;1T>P:. #om estes dois encerrou<se a ideologia positi.ista. #omea<se uma poca influenciada pelo tecnicismo 5ur7dico italiano e o neoWantismo alemo. 1sto nessa linha os grandes comentadores do #9digo de 1TFP: a: $elson @ungria4 : Co erto %Jra4 c: AloJsio de #ar.alho +ilho4 d: /agalhes $oronha4 e: Hasileu Garcia4 f: 1.erardo #unha %una4 g: Ani al Hruno4 h: 6aulo Ios da #osta Ir. etc. &ma outra corrente idealista foi a do C1A%,'/O +,%O'D+,#O! que .iria desem ocar no +,$A%,'/O! at ho5e seguido de perto ou de longe pela literatura penal rasileira: a: Ios +rederico /arques4 : @eleno #l3udio +ragoso4 c: +rancisco de Assis -oledo /inistro do '-I e coordenador da Ceforma de 1TQF4 d: Ilio +. /ira ete4 e: %u7s %uisi4 f: Cen Ariel Kotti g: Kam3sio de Iesus4 h: /anoel 6edro 6imentel4 i: Al erto 'il.a +ranco4 5: Iuare" -a.ares4 W: /iguel Ceale Ir.4 l: %ui" Cgis 6rado4 m:#elso Kelmanto4 n: #sar Co erto Hitencourt etc. @o5e temos: a: Ce.ista do ,H##rim4 : #adernos de Ad.ocacia #riminal ;6orto Alegre:4

2U c: Kiscursos 'ediciosos ;re.olta! motim! pertur ador A CI:4 d: #i0ncia 6enal ;no.a em '6:. II # LEGISLA O PENAL" CIINCIA DO DP E POLTICA CRIMINAL OU CRIMINOL*GICA )1 # POLTICA CRIMINAL * a arte ou ci0ncia do go.erno com respeito ao fenOmeno criminal. 'ua funo de G&,A e de #C]-,#A Ss decis2es tomadas pelo poder pol7tico quando seleciona ens ;ou direitos: que de.em ser tutelados e escolhe os caminhos para efeti.ar tal tutela ;penas:. O pro lema no ser influenciada pelo discurso de 5ustificao da pol7tica. )& # POLTICA CRIMINAL E LEGISLA
O PENAL

-oda norma surge de uma deciso pol7tica! tradu" uma deciso pol7tica. /as: a: ,sto no implica que a norma 5ur7dica fique su metida a solutamente S deciso pol7tica. 1).: controle de constitucionalidade. : Quando a deciso pol7tica gera ;produ": a norma 5ur7dica! esta adotada pelo princ7pio da legalidade. 1).: no se cria crime por analogia! di"endo que foi a .ontade do legislador. c: A deciso pol7tica elege o em 5ur7dico tutelado e este componente pol7tico indica o fim da norma na interpretao! muito em ora a norma tenha .ida pr9pria. * um elemento orientador da proi io e da permisso. 1).: o 1stado no pode fomentar em leis aquelas ati.idades que pro7 e em outras leis: ou no h3 proi io ou h3 permisso! como sucede com as ati.idades desporti.as perigosas. A ati.idade pol7tica tem de fa"er parte de um todo! do ordenamento. $o pode ser diferente num caso e noutro so pena de no e)istir como sistema. )3 # POLTICA CRIMINOL*GICA E SABER PENAL A pol7tica criminal se relaciona com o sa er penal: a: 6roporciona o componente teleol9gico interpretati.o. : O sa er penal interpreta o seu o 5eto de conhecimento conforme a ideologia .inculada S pol7tica! aplicando<se no caso concreto. c: $o e)iste interpretaoaci0ncia sem o componente ideol9gico! pol7tico. 1)iste um compromisso ideol9gico do penalista e no s9 a su suno do caso S norma pura. Ke.emos tomar cuidado com as pol7ticas criminol9gicas que nos so impostas para criticar a sua ideologia A filosofia A e construir o conhecimento conforme a #+ A ci0ncia A! 53 que o 5urista no cria a ideologia! s9 interpreta a norma. III # O DIREITO PENAL E AS OUTRAS DISCIPLINAS !URDICAS K,C1,-O a: #O$'-,-&< #,O$A% ;Kita a : pol7tica penal e .incula a 6rinc7pio Cepu licano ;ou democr3tico: ;art. 1Y: Ketermina a interpretao l9gica e coerente as leis4 6rinc7pio da %egalidade ;art. ?Y! VVV,V: cu5o corol3rio o princ7pio da Ceser.a legal ;,,: '9 crime aquilo que proi ido por lei.

2[ c: 6rinc7pio da Cetroati.idade A lei mais eneficiar o ru. enfica retroage para

d: 6rinc7pio da 6ersonalidade ou da -ranscend0ncia da pena ;V%B: nenhuma pena passar3 da pessoa do delinq8ente4 legislao penal: e: 6rinc7pio da Cacionalidade ;V%B,,! letra a! ! c! d! e: e da @umanidade da pena ;V%,V: proi io de penas cruis! morte! priso perptua etc.4 f: #ompet0ncia e)clusi.a da &nio para legislar so re direito penal ;Art. 22! ,: K,C1,-O' @&/A$O' : Kireito S .ida! S segurana pessoal e S li erdade ;art. ,,,:. $ingum ser3 ;+onte de ar itrariamente preso! detido ou e)ilado A art. ,V4 conhecimento c: 6rinc7pio da legalidade ;V,! n. 2 e #+ ?Y! VVV,V e V%, e V%:4 do K6 A Keclarao K@: d: 6rinc7pio da humanidade ;art. B e #+ ?Y! ,,,: proi io de tortura etc.4 e: Kireito S pri.acidade ou S intimidade ;V,, e art. ?Y! V! V,! V,,! #+:. K,C1,-O 6CO#1''&A% : A sano penal a pena e a processual a nulidade4 61$A% c: Quando o K6 no pode criminali"ar uma pessoa ele a sol.e! quando o K66 no tem pro.as ele no permite o in7cio da ao. a: O K6 imp2e uma sano a um delito e o processo penal p2e em funcionamento a ao penal4 a: 6rinc7pio da igualdade de todos perante a lei e da dignidade da pessoa humana ;Arts. , e ,, da K&K@ e ?Y! ,! B,! B,,,:4

a: +a" parte do direito penitenci3rio! que aspira ser um ramo do conhecimento do K6 A o 5eto pr9prio com princ7pios pr9prios4 K,C1,-O KA : O K6 fi)a o o 5eti.o da pena! a e)ecuo penal a forma como se chegar3 a esse o 5eti.o4 1V1#&=(O 61$A% c: O em asamento legal do direito penitenci3rio est3 na #+ A art. 2F! , ;compet0ncia da &nio em concorr0ncia com 1stados e K+ para legislar A %ei [.21PaQF:. K,C1,-O /,%,-AC a: * o ramo mais importante do K6 especial! porque tem penas gra.es4 : -ra alha com princ7pios pr9prios! de acordo com sua funo particular4 c: -em um #9digo 6enal /ilitar! que de 1TUT. a: * uma ordem de menor gra.idade do K64 : $o e)iste diferena ontol9gica entre delito e contra.eno! s9 de pena4 c: K,C1,-O #O$-CA< B1$#,O$A% d: e: * um a.ano imperialista do direito administrati.o ;poder e)ecuti.o: so re o K64 'o reguladas pelo Kecreto<%ei >.UQQaF14 A tentati.a no pun7.el ;art. FY! %#6:4

f: 6ara a e)ist0ncia da contra.eno asta a culpa como regra geral ;art. >Y! %#6:. K,C1,-O KO a: 1m muitos pa7ses legislado com o K6. $o tem autonomia4 /1$OC : As medidas que se aplicam a menores no so penas! tendem a tutelar o menor! proteg0<lo! porque um ser em inferioridade de condi2es em

2Q relao a um adulto. c: Aspira S formao do homem e no S pre.eno especial4 d: * chamado a inter.ir diante do fracasso da fam7lia. /as isto no pode degenerar para paternalismo4 e: $a A.%. a situao do menor pior do que a do adulto: so o prete)to de formar! retiram<se garantias constitucionais de li erdade! segrega<os influenciando muito mais em sua personalidade do que a um adulto4 f: 'o o manto de um paternalismo e)agerado ;1#A: o que se tem na pr3tica uma discricionariedade quase que a soluta para tratar do menor. a: 1)iste uma tend0ncia A autorit3ria A do direito Administrati.o se ampliar Ss custas do K64 : Quer<se le.ar ao direito Administrati.o o direito militar e o direito contra.encional4 c: Outra tend0ncia penali"ar quest2es administrati.as Z a2es sem resultados4 d: O direito Administrati.o pre.0 san2es disciplinares para integrantes de um corpo ;ad.ert0ncia! suspenso! demisso! cassao de aposentadoria K,C1,-O e disponi ilidade:4 AK/,$,'-CA< -,BO e: As san2es tem car3ter reparador e no de pre.eno especial A repara a imagem da administrao4 f: -anto o K6 Administrati.o! fiscal! econOmico! so ramos do direito penal e no do direito administrati.o! e por isto de.em o edecer aos princ7pios do direito penal4 g: O direito Administrati.o in.ade o direito 6enal. 1).: deteno para identificao ;contraria o art. [Y! ` >Y! do 6acto de '. Ios:. * um sistema de controle e de conduta de massa! em ora ilegal. K,C1,-O ,$-1C$A< #,O$A% a: O K,6 lico regula as rela2es entre 1stados e o K,6ri.ado a legislao e a 5urisdio nacional que de.e ocupar<se de cada caso4 : O K,6enal ;relao do K,6 lico com o K6: estuda a tipificao internacional de delitos por .ia de tratados e o esta elecimento da 5urisdio penal internacional ;cortes internacionais de 5ustia penal:4 c: O K6,nternacional ;relao do K,6ri.ado com o K6: determina o Nm ito de .alidade da lei penal de cada 1stado e a compet0ncia de seus tri unais penais. d: Am as as modalidades de K6 ,nternacional so ramos do Kireito ,nternacional e por isto o edecem a seus princ7pios4 e: O -ri unal de $urem erg A -ri unal /ilitar ,nternacional A foi o 1Y -ri unal ,nternacional4 f: $o .iolou o princ7pio da legalidade porque os crimes 53 eram definidos nas leis internas dos pa7ses ;crimes contra a humanidade: e con.en2es internacionais ;crimes de guerra:4 g: Biolou a compet0ncia e a anterioridade da pena. +oi um -ri unal de .encedores contra .encidos A de e)ceo4 h: 6ositi.istas o criticam. Iusnaturalistas o elogiam. /as a .erdade que

2T nem no direito Anglo<sa)o se permite mais fi)ar delitos por 5urisprud0ncia! como quiseram fa"er em $urem erg. O ser.a2es so re o Kireito 6enal ,nternacional! que ligado ao Kireito ,nternacional 6ri.ado: 1)istem F princ7pios reitores do Kireito 6enal ,nternacional que procuram determinar o alcance da .alidade espacial da lei penal: 1J T>==7?5=7BC7DBD> A lei .igora no territ9rio e nos lugares su metidos S sua 5urisdio4 &J NBE75ABC7DBD> 5F @>=65ABC7DBD> A lei aplic3.el a do pa7s de que nacional o autor do fato4 3J P=7AEK@75 =>BC 5F D> D>L>6B A lei penal aplic3.el a do 1stado que tutela 5uridicamente o em afetado no caso concreto4 )J P=7AEK@75 FA7M>=6BC 5F NF6?78B FA7M>=6BC * aplicada a lei do 1stado que efetuou a deteno do autor do fato. O #6 ocupa<se da matria nos arts. ?Y! UY! e [Y. AC-,GO ?Y 6rinc7pio da -erritorialidade como regra geral: a: O territ9rio definido pelo K,6 lico: espao areo! mar territorial etc.4 : O ` 1Y estendeu a noo de territ9rio4 c: O ` 2Y di" que a lei rasileira ter3 efeito so re estrangeiros... AC-,GO UY -rata dos crimes S distNncia ;a conduta tem lugar num territ9rio e o resultado noutro:! de acordo com a teoria da u iq8idade. O Hrasil no optou nem pela teoria da ao! nem pela do resultado! pois poderia gerar um conflito negati.o de compet0ncia. Agora pode gerar um conflito positi.o! que no se e)plica. AC-,GO [Y 1)ce2es ao princ7pio da territorialidade: a: 6rinc7pio real ou de defesa os crimes: < contra a .ida ou a li erdade do 6residente da Cep lica4 < contra o patrimOnio ou a f p lica da &nio! do Kistrito +ederal! de 1stado! de -errit9rio! de /unic7pio! de empresa p lica! sociedade de economia mista! autarquia ou fundao institu7da pelo 6oder 6 lico4 < contra a administrao p lica! por quem est3 a seu ser.io4 < de genoc7dio! quando o agente for rasileiro ou domiciliado no Hrasil4 < que! por tratado ou con.eno! o Hrasil se o rigou a reprimir4 < praticados por rasileiro4 < praticados em aerona.es ou em arca2es rasileiras! mercantes ou de propriedade pri.ada! quando em territ9rio estrangeiro e a7 no se5am 5ulgados4 : A aplicao da lei nos casos de 5ustia uni.ersal ;tratados e con.en2es: e princ7pio da nacionalidade ficam su5eitos a ? condi2es: < entrar o agente no territ9rio nacional4 < ser o fato pun7.el tam m no pa7s em que foi praticado4 < estar o crime inclu7do entre aqueles pelos quais a lei rasileira autori"a a e)tradio4

>P < no ter sido o agente a sol.ido no estrangeiro ou no ter a7 cumprido a pena4 < no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou! por outro moti.o! no estar e)tinta a puni ilidade! segundo a lei mais fa.or3.el. ), # O PROBLEMA DOS CRIMES HEDIONDOS E OUTRAS DISCRIMINAHES CONSTITUCIONAIS A #+! no art. ?Y! V%,, ;racismo:! V%,,, ;crimes hediondos! tortura! tr3fico de entorpecentes e terrorismo:! V%,B ;ao de grupos armados contra a ordem constitucional e 1stado democr3tico: impede a li erdade durante o processo de pessoas que praticam esses crimes. 'em se preocupar se isto racional ou humano. 1stas disposi2es se consu stanciaram na %ei Q.P[2aTP e Q.T>PaTF! que etiquetaram alguns crimes como hediondos e restringiram direitos constitucionais. O pro lema que o direito S li erdade no pode ser limitado por disposi2es sem racionalidade: a: gra.idade do fato4 : ameaa de pena in abstrato e in concreto ;se a acusao for fraca:4 c: tempo ra"o3.el de priso. 1stas disposi2es tra"em S tona gra.es distor2es constitucionais do 1stado Kemocr3tico de Kireito! le.antam o pro lema de normas constitucionais inconstitucionais e se contrap2em a #on.en2es ,nternacionais de Kireitos @umanos. 'o pro lemas de .3rios pa7ses! que podem ser le.ados S 5ulgamento por 9rgos internacionais. O certo seria derrogar as leis que tratam desses crimes e processo! mesmo que ficassem sem lei e sem regulamentao parte da constituio. IV # RELAHES E DELIMITA O DO DIREITO PENAL COM A CRIMINOLOGIA E OUTRAS DISCIPLINAS ++ # A CRIMINOLOGIA 'o chamadas Lci0ncias da condutaM as que estudam a conduta humana do ponto de .ista do '1C desta conduta. O K6 s9 determina que condutas de.em ser des.aloradas e como se tradu" este des.alor em conseq80ncias 5ur7dicas. $o se pergunta acerca do '1C desta conduta: a: o que ela representa na iografia do su5eito4 : que pro lemas sociais surgem com condutas criminosas. 1stas so quest2es de outras ci0ncias: a psicologia e a sociologia! ou se5a! das ci0ncias que estudam a conduta humana. $o se trata de ci0ncias com OHI1-O' distintos! mas disciplinas com um mesmo o 5eto ;a conduta humana: e > n7.eis diferentes de comple)idade. A relao entre estas tr0s ci0ncias tem sido tormentosa! e)istindo mais choques do que apro)imao! e a gente fica sem sa er muito em o que o K6! a psicologia! a sociologia penal. 1st3 na moda ho5e redu"ir o K6 S sociologia e de outro lado di"er que ele no tem nada a .er com ela: uma tcnica.

>1 $esse conte)to surgiu mais uma ci0ncia que tem por o 5eto a conduta humana! que a criminologia: * a disciplina que estuda a questo criminal do ponto de .ista iopsicosocial! ou se5a! integra<se com as ci0ncias da conduta aplicadas S condutas criminais. Oferece dados de utilidade ao K6 e para a pol7tica criminal! possi ilitando uma atuao mais racional no aspecto do controle social. +, # A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA At pouco tempo atr3s afirmou<se que a criminologia era uma ci0ncia causal< e)plicati.a e)plica.a as causas e as origens das condutas delituosas. 6rimeira dificuldade: a: esta elecer o o 5eto da sociologia! que .inha dado pela lei penal! ou se5a! por um ato do poder p lico4 : esta era a sua primeira contradio: como poderia ser uma ci0ncia assptica e o 5eti.a ideologicamente se o seu o 5eto era dado pela pol7tica? c: 6rocuraram construir um conceito de delito naturalauni.ersal! mas ca7ram numa criminologia de .alores! ideol9gica. +/ # A CRIMINOLOGIA DA $REA
O SOCIAL%

As .3rias e)plica2es que foram dadas pela criminologia positi.ista aca aram por romper o seu hori"onte de pro5eo A OHI1-O ;conduta de criminali"ados:. 6assa a a arcar o mecanismo mesmo da criminali"ao e o funcionamento de todo sistema penal como parte do controle social. 'urge a criminologia da Lreao socialM! superando a Lconduta criminali"adaM! a partir do reconhecimento de que sem criminali"ao no h3 crime. $o.amente a criminologia rompe este o 5eto e procura e)plicar todas as L.iola2es aos direitos humanosM. * a riga ho5e das chamadas escolas criminol9gicas: qual nosso o 5eto? O que importa que: a: @3 uma criminologia positi.ista ou tradicional que estuda a conduta dos criminali"ados Kei)a o K6 fora de seu o 5eto e com isto aceita a ideologia .eiculada por ele atra.s das leis. Aca a 5ustificando o sistema penal e de controle social de que fa" parte. : @3 uma srie de conhecimentos tecnol9gicos e psicol9gicos que demonstram o processo de seleo estigmati"ante! corrupo e compartimentali"ao que denunciam o contedo ideol9gico dos discursos 5ur7dicos e criminol9gicos tradicionais. $o assptica. c: A criminologia positi.ista dei)a fora de seu o 5eto o poder criminali"ante e s9 estuda os criminali"ados incompat7.el com o direito penal da culpa ilidade e de ato! mas se enquadra com um K6 repressor! porque 5ustifica e no critica a ideologia. d: A concluso que uma ci0ncia no.a que fa" a cr7tica do poder criminali"ante e que rou o isolamento que e)istia entre criminologia! o K6 e a pol7tica criminal. +8 # AS CIINCIAS PENAIS A criminologia a arca a iologia criminal! a psicologia criminal e a sociologia criminal. 1stas so aportes feitos S an3lise e cr7tica da criminali"ao a partir de disciplinas

>2 distintas! mas se renem numa disciplina chamada criminologia: #O/6C11$K1C A #C,/,$A%,\A=(O A 6AC-,C K1 '1&' 1'-&KO'. -1$-A/

-odas estas matrias esto .inculadas S filosofia! S hist9ria! e S pol7tica! como pano de fundo de interpretao. $ormati.as Kireito penal ;ordin3ria e penal: Kireito processual penal -odas 1las Kireito de e)ecuo penal < iologia #riminologia < psicologia criminal Binculam<se < sociologia necessariamente S /edicina legal ;inclu7da a psiquiatria forense: filosofia! S hist9ria e S pol7tica 6sicologia ou sociologia 5udicial ;processo: #riminal7stica ) AULA 01/0)/03 CAPTULO IV O M1TODO E OS PRINCPIOS INTERPRETATIVOS DO SABER DO DP I # O PROBLEMA DO M1TODO NO DIREITO PENAL +0 # A DOGM2TICA A metodologia do K6 como ci0ncia a metodologia 5ur7dica em geral. /todo significa caminho e est3 condicionado pela meta que se pretende atingir. 1)emplo: a: Quando para +euer ach a meta era a tutela dos direitos su 5eti.os! o mtodo era partir de tais direitos e reconhecer como fonte do sa er penal a filosofia! que era a que permitia acesso aos mesmos. : 'e in.ertermos a proposio! o que .ai ser tutelado o direito o 5eti.o em lugar do su 5eti.o. O mtodo tende a redu"ir<se a uma su5eio S .ontade do legislador. Kepois de +euer ach surgiu: O mtodo e)egtico reduo da ci0ncia a uma mera tcnica da an3lise da letra da lei. 1)emplos: a: O enciclopedismo franc0s do sc. VB,,, pretendeu compilar em certas o ras o sa er humano so re determinados campos do conhecimento. $o campo 5ur7dico essa tend0ncia le.ou S codificao: reunir numa lei tudo o que se refere a determinada matria! ordenando<os de forma sistem3tica. : Ao 5ui" ca ia aplicar a lei. Hasta.a que entendesse seu sentido literal. A2es e)tremadas chegaram a proi ir o ras que comentassem c9digos. c: A ci0ncia 5ur7dica ficou redu"ida S interpretao gramatical do te)to legal. O mtodo era a interpretao gramatical. 1sse realismo ing0nuo redu"iu o direito a algumas leis. -am m quis e)plicar o direito como um con5unto de proposi2es sociol9gicas. 1)emplos: a: A 1scola @ist9rica defendia que o direito produto espontNneo do Lg0nioM de um po.o. -end0ncia claramente romNntica! porque as normas so influenciadas pelo mundo.

$o normati.as

>> : /todo dogm3tico * o mais difundido a tal ponto que se chega a confundir a ci0ncia penal com a dogm3tica penal. Quem e)pOs o mtodo dogm3tico foi um alemo chamado Cudolf .on ,hering ;1Q1Q<1QT2:! surgindo no Nm ito do direito pri.ado. O mtodo dogm3tico consiste: a: $uma an3lise da letra do te)to4 : 'ua decomposio anal7tica em elementos ;unidades ou dogmas:4 c: 1 a reconstruo destes elementos de forma coerente! produ"indo uma construo! ou teoria. 1)emplo: e)cesso na leg7tima defesa. %emos o te)to do art. 21. Kecompomos: o que leg7tima defesa! estado de necessidade! estrito cumprimento do de.er legal. $o que consiste o seu e)cesso. Qual sua nature"a 5ur7dica. Quais as formas de e)cesso que podem e)istir. #omo punido. Ceconstru7mos tudo isto e temos uma teoria so re e)cesso na leg7tima defesa. A concluso do mtodo dogm3tico que se o intrprete parte de dogmas ;leis: como so re.eladas pelo legislador! a ci0ncia 5ur7dica no pode alterar o contedo dessa lei. Boc0 no pode La5eitarM uma lei inconstitucional para .irar constitucional. O m3)imo que podemos fa"er consider3<la inconstitucional. ,0 # O M1TODO DOGM2TICO COMO M1TODO CIENTFICO #i0ncia um con5unto de proposi2es que rece em o qualificati.o de .erdadeiro ;tam m poderiam ser falsas:. O LBM ou L+M se esta elece pela .erificao! no caso das ci0ncias naturais. 1).: a f7sica me di" que as pedras caem. 6ego 1P pedras e solto<as. Berifico que elas caem. 1sta eleo ento um .alor para essa proposio de LBM. /as h3 ci0ncias que no permitem a e)perimentao! como as ci0ncias humanas. 1nto a .erificao se d3 pela o ser.ao. Ke.o olhar a sociedade e .er se aquilo que constru7 como teoria cient7fica! ou se5a! a e)plicao de uma norma! ser.e para controlar a sociedade e para os fins que ela se destina: pre.eno especial atra.s da pena que gera tomada de consci0ncia. 1)emplos: a: A astronomia tem um alto grau de preciso! muito em ora eu no possa e)perimentar as afirma2es acerca de uraco negro! constela2es! formao de estrelas etc. 6osso di"er que a lu" das estrelas so rilhos de uma e)ploso que aconteceu a milhares de anos e que s9 agora est3 sendo .ista da terra. $o esti.e l3 para .er. /as os c3lculos que utili"am do um grau de certe"a muito grande para essa proposio. : A afirmao Lfurtar mauM no uma proposio e sim um 5u7"o su 5eti.o de .alor. $o posso di"er que Lfurtar mauM possui um .alor de LBM ou L+M! s9 concordar ou no com essa afirmao. 1 este enunciado de L.alorM no tem .alor cient7fico. Agora! a proposio: LO #9digo 6enal di" que furtar mauM to .erific3.el como a proposio Las pedras caemM e! portanto! capa" de fa"er parte de um sistema de proposi2es cient7ficas. #O$#%&'(O: LA ci0ncia do direito no se ocupa de esta elecer 5u7"os su 5eti.os de .alor! e sim de determinar o alcance dos 5u7"os de .alores 5ur7dicos! ra"o pela qual poss7.el falar<se em dci0nciae neste sentido.M Husca<se alcanar o alcance do 6CO,H,KO e des.alorado em forma l9gica ;no contradit9ria:! fornecendo ao 5ui" um sistema de proposi2es que! aplicadas por este! fa"

>F pre.is7.eis suas decis2es e! por conseguinte! redu" a margem de ar itrariedade. A ci0ncia 5ur7dica pro5eta a 5urisprud0ncia. ,1 # A
NECESSIDADE PR2TICA DA CONSTRU O ;UE PRETENDE SER LOGICAMENTE COMPLETA

6or mais completa que se5a uma legislao! ela nunca .ai esgotar o assunto! ou os casos concretos. Ke outro lado! a legislao no pode ser muito Lcasu7staM! so pena de perder a cientificidade. A soluo inferir as respostas aos casos particulares a partir de uma srie de princ7pios gerais A conceitos A constru7dos com ase no pr9prio te)to legal. $o h3 como desconsiderar o mtodo dogm3tico! so pena de cairmos no campo das solu2es ar itr3rias. 1).: o art. 121 pune o homicida. O art. 2? esta elece que no h3 crime quando o agente pratica o fato em leg7tima defesa. ,& # O MODUS OPER
!D" DO M1TODO DOGM2TICO

+rente a um con5unto de disposi2es legais! o 5urista se comporta como o f7sico: a: -oma os dados4 esta elece as semelhanas e diferenas4 e redu" o material a um conceito nico4 : #om estas unidades ela ora uma construo l9gica Z teoria! em que cada uma dessas unidades ou dogmas encontra o seu lugar e sua e)plicao4 c: +eito isto! esta elece uma hip9tese para testar a teoria! ou se5a! se no h3 elementos que se encontram sem e)plicao A contradio. #O$#%&'(O: O 5urista! como qualquer outro cientista! de.e ela orar um sistema! no contradit9rio! de proposi2es! cu5o .alor de LBM de.e ser .erdadeiro e que e)pliquem os fatos de seu hori"onte de pro5eo cient7fico o delito. 1)emplos: a: -emos uma quantidade de disposi2es legais simultaneamente .igentes. 1stas precisam ser e)plicadas de acordo com um sistema de proposi2es uni.ersais que! alm de ter sentido! precisam ser .erificadas ser.ir para resol.er casos concreto Z pre.eno espec7fica pena tomada de consci0ncia. : Ka an3lise do te)to legal surge que toda pena pressup2e a culpa ilidade. 'e encontrarmos um caso em que se pode aplicar a pena sem culpa ilidade! a proposio: Lno h3 pena sem culpa ilidadeM! seria falsa. $o h3 certe"a a soluta das proposi2es porque no conhecemos todos os dados concretos. * despre"7.el a possi ilidade de largarmos uma pedra e ela no cair! mas no imposs7.el. 'e acontece o fato f7sico de largar a pedra e ela su ir! ao in.s de cair! pro.a.elmente o f7sico no dir3 que o erro est3 na nature"a! mas na sua teoria. #om o 5urista Ss .e"es acontece o contr3rio: ao in.s de descartar a sua teoria! fala que a lei est3 errada. OH'1CB1/f 1)emplo: a: 1sta elecemos a proposio: furtar crime. 1m ora se5a proi ido furtar! h3 uma permisso para fa"0<lo no caso de estado de necessidade. : +ormulamos hip9teses e .emos que so resol.idas pela proposio! sem nenhuma contradio com o restante do sistema de leis penais.

>? c: Atri u7mos a essa proposio o .alor de LBM. A construo dogm3tica de.e ser conforme a lei ;no contradit9ria:. $o pode di"er ;p . Ap: Z furtar crime e furtar no crime! porque nisto no h3 estrutura l9gica interna. 1sta a primeira lei da l9gica. 'egunda: A construo no de.e ser contr3ria ao te)to da lei! porque no resiste S .erificao. -erceira: Ki" respeito S lei da esttica 5ur7dica ;,hering: A construo de.e ser simtrica! natural! no artificial e no afetada. ,3 # OS FATOS ;UE O DOGM2TICO DEVE LEVAR EM CONTA PARA A CONSTRU
O

6restemos ateno! que o sistema no fechado e auto<suficiente! no sentido de que no se resume S l9gica A 5urisprud0ncia dos conceitos de ,hering . 'e entendemos que o fim ltimo do K6 reali"ar os K@! possi ilitando nossa e)ist0ncia ;coe)ist0ncia:! quando esta elecemos os limites do proi ido! de.emos perguntar tam m se isto compat7.el com o fim geral do K6 segurana 5ur7dica! entendida como forma de tutela a ens 5ur7dicos ;que so os K@:. 6ara isto! de.emos incorporar na operao os fatos sociais. O pro lema como fa"er isto sem cair na sociologia etc. 6or isto que o K6 tem um car3ter program3tico! discurso de assegurar o li.re uso e go"o de ens 5ur7dicos! reali"adores dos direitos humanos. A e)ist0ncia de um direito penal su terrNneo le.a S concluso que na hist9ria os K@ se reali"am por graus. /as isto no pode desanimar o cientista! que .0 sua ci0ncia ser manipulada de acordo com con.eni0ncias pr3ticas e imediatas. Ke.e! ao contr3rio! anim3<lo para que a meta do discurso A que cient7fica A fique pr9)ima da realidade. A ci0ncia denuncia ar itrariedades A no l9gica. $esse aspecto que a dogm3tica de.e incorporar dados da realidade para construir seus conceitos! mas no como a sociologia que estuda a conduta criminali"ada. Os dados da realidade do K6 so estudados assim: a: Os dados sociais ser.em para constatarmos se na realidade no se in.erte ou separa o .alor proclamado com o mero dado legal e que nos se5a permitido corrigir o alcance deste dado! com fundo nos direitos humanos ;declarao de inconstitucionalidade ou aplicao precisa da lei ao caso concreto:. : Assim supera<se a tecnocracia que afeta a segurana 5ur7dica pelo descrdito no K6 como meio de resol.er conflitos! ou se5a! que fa" dele um instrumento de incremento S .iol0ncia social! acrescentando a .iol0ncia do sistema. c: $o se resol.e o pro lema da .iol0ncia ignorando<a ;tcnica:! passando por cima dos conflitos! utili"ando da lei que e)iste 5ustamente para resol.er conflitos! como se a lei fosse uma coisa e a realidade outra coisa completamente distinta. A dogm3tica um mtodo de conhecimento. /as no delimita o que de.e ser conhecido ;a lei:. Cece e pronta a ideologia. /as permite e necessita da interpretao de dados concretos! so pena de con.erter<se num legalismo formal. A dogm3tica esta elece limites e constr9i conceitos. 6ossi ilita uma aplicao do K6 segura e pre.is7.el e o su trai da irracionalidade! da ar itrariedade e da impro.isao. ,) # DOGM2TICA E IDEOLOGIA A lei responde a uma ideologia! fruto de um con5unto de idias. A dogm3tica no fica .inculada ao contedo ideol9gico de cada lei! porque pode ser aplicada S interpretao de leis com contedos ideol9gicos diferentes.

>U $o entanto! a dogm3tica no se concilia com as ideologias que condu"em S insegurana 5ur7dica na aplicao do direito. 1ssas ideologias entram para o direito como conceitos difusos! do tipo de componentes autorit3rios que fecham o discurso! com a inteno de emudecer o oponente: a: 'entimento do po.o4 : 'upremo interesse do 1stado4 c: ,nteresses do proletariado4 d: A moral4 e: A tica4 f: Kefesa da sociedade4 g: 'egurana nacional etc. 'o e)press2es nas quais ca e o que quiser colocar. ,+ # O M1TODO COMPARATIVO NO DP * utili"ado para o direito penal comparado. @3 institutos que se dedicam a isto: a: ,nstituo /a) 6lancW Alemanha4 : #entre +ranais de Kroit #ompar4 c: ,nstituto 6enal #omparado da &ni.ersidade de $o.a gorW. $o um mtodo em sentido estrito. * uma ati.idade au)iliar do K6. A5uda: a: $a ela orao das leis mostra<nos os graus de tecni"ao dos te)tos e a forma de encarar legislati.amente os pro lemas4 : $a ati.idade cient7fica ;dogm3tica: 1nriquece o tra alho construti.o pela comparao das legisla2es. II # PRINCPIOS A ;UE DEVE A!USTAR#SE TODA INTERPRETA O DA LEI PENAL ,, # PROSCRI
O DA ANALOGIA

'e permite no Kireito #i.il A art. FY! da %ei de ,ntroduo ao ## e art. 12U! do #6#! e .edada no K6. * .edada porque s9 a lei do 1stado pode di"er onde ele pode ter inger0ncia ressociali"adora! afetando ens 5ur7dicos com a pena. Ka7 o princ7pio da legalidade. $em na ,nglaterra da common law se permite a analogia para criar delitos. 1m 1T[2 uma deciso da #Nmara dos %ordes sacramentou isto. '9 .ale in bonam partem. ,/ # A INTERPRETA pro.a. A principal conseq80ncia que a chamada interpretao e)tensi.a no pode e)trapolar o limite da resist0ncia semNntica para incluir hip9teses no pre.istas! so pena de se tornar analogia.
O RESTRITIVA OU O PRINCPIO "! DU#"O PRO REO

1ste princ7pio no um critrio de interpretao! mas um critrio de .alorao da

>[ ,8 # O PRINCPIO DA INTRANSCENDINCIA OU DA PERSONALIDADE DA PENA A pena uma medida de car3ter pessoal! em .irtude de ser uma inger0ncia ressociali"adora so re uma pessoa determinada A art. ?Y! V%B e ?Y! do 6acto de '. Ios. @o5e isto respeitado! apesar dos efeitos reca7rem so re a fam7lia. ,0 # O PRINCPIO DA HUMANIDADE 1)ige uma .inculao entitati.a entre o delito e a pena e corol3rio do princ7pio repu licano. $a #+ est3 na proi io de penas cruis A art. ?Y! V%B,, A O antOnimo de pena cruel pena racional no pode e)istir pena que desconsidere o homem A capa" de decis2es A autOnomo e tico. 1ste princ7pio impede: a: ,mpedimento f7sico permanente castrao nos casos de estupro4 : /orte4 c: ,nter.eno neurol9gica. IacW o estripador. $o e)iste numa Cep lica cidado de 2X categoria! considerados assim por toda .ida por causa de uma pena que de.e cessar em algum momento. A criminalidade su produto da sociedade de consumo. 6ara manter o cachorro da Bera %oiola preciso mais dinheiro do que para manter um filho na escola. Os imprios tra alham com a idia da li ertao do homem e igualdade social! eliminando os mais fracos. \affaroni di" que em casos e)tremos de doena do ru! desamparo da fam7lia! o 5ui"! para no afirmar o anti5ur7dico! .iolar o princ7pio da humanidade! pode dei)ar de aplicar a pena! sem autori"ao na lei ordin3ria. %1,-&CA #O/6%1/1$-AC O ras que tratam de metodologia do ensino do direito ;-rcio! /aria @elena Kini"! %uhmann! @er ert @art! Ho io etc.:. + AULA 0//0)/03 CAPTULO V EVOLU O DA LEGISLA O PENAL I # O DIREITO PENAL ANTIGO /0 # O OB!ETO DO ESTUDO DA EVOLU
O LEGISLATIVA

* indispens3.el o estudo da e.oluo legislati.a penal para que possamos ter uma compreenso melhor da pol7tica criminal propriamente dita. O o 5eto A hori"onte de pro5eo da ci0ncia penal A te.e os limites modificados e precisamos sa er porque! para compreendermos a ci0ncia de ho5e. $o h3 uma continuidade e.oluti.a na hist9ria do K6! mas uma luta 3rdua! com a.anos e retrocessos! de onde .ai surgindo a concepo do homem como pessoa! como dotado de autonomia moral. A luta ho5e continua 3rdua e encarniada. A hist9ria do K6 nos mostra um dos aspectos mais sangrentos da hist9ria da humanidade. /orreu muito mais gente .7tima dos sistemas penais! do que em guerras. Alm disto! o K6 constru7do no num am iente de guerra! mas de tremenda frie"a! em pal3cios! premeditada e racionalmente! o que fere ainda mais a nossa sensi ilidade.

>Q Bamos estudar a e.oluo de acordo com a teoria progressi.a ;no circular:! apesar de que o caminho no foi! nem linear: .ingana pri.ada! .ingana p lica! tend0ncias humanitaristas! so termos que encontramos em todas as pocas. 1studaremos assim: a: .ingana pri.ada4 : .ingana p lica quando o 1stado chama para si o encargo de punir4 c: humani"ao da pena a partir do sc. VB,,,4 d: per7odo atual cada autor d3 como triunfante as suas idias. /1 # O DP DAS CULTURAS DISTANTES I CHINA $os prim9rdios hist9ricos conhecia<se a lei das cinco penas: a: morte homic7dio4 : amputao de um ou am os os ps furto e les2es4 c: castrao estupro4 d: amputao do nari" fraude4 e: marca na testa delitos menores. 6osteriormente .ieram penas mais cruis: a: a raar coluna de ferro incandescente4 : esquarte5amento4 c: espancamento4 d: furar o olho com ferro em rasa4 e: di.ersas formas de morte4 f: e)tenso das penas aos parentes! inclusi.e morte. 'c. B,, a.#.: a: suprimiu<se a e)tenso da pena de morte aos parentes4 : redu"iram<se a ? as penas no.amente: < morte4 < deportao ;e)patriar! e)ilar! anir:4 < desterro ;degredo para algum lugar espec7fico:4 < espancamento4 < aoitamento. 'c. V a.#.: $enhuma pro.7ncia podia e)ecutar a pena de morte sem o cumpra<se do ,mperador. 1m 1>12 .eio o #9digo da Kinastia /ing: reconhecia ? categorias de infra2es e ? tipos de penas. 1m 1UF[ .eio o #9digo da Kinastia #hing: .oltou o sistema das ? penas. 1! por fim! em 1T12 .eio a Cep lica e a modificao das leis. II # NDIA #9digo de /anu 'culo V,,, ou B a.#. ;contro.ertido::

>T a: A pena tinha funo moral! porque purifica.a aquele que a suporta.a4 : Kistinguia o dolo! a culpa e o caso fortuito4 c: O deus Hrahma delega.a a faculdade de punir! numa sociedade altamente estratificada4 d: Kependendo da hierarquia do grupo social algumas pessoas no eram punidas4 e: O homem de casta superior A conhecia de cor as leis A podia cometer impunemente qualquer fato A mistura com religio. III # EGITO -am m tinha uma organi"ao teocr3tica. 6enas: a: morte simples ou qualificada conduta contra a religio ou +ara9 e per5rio ;5uramento falso:. A pena se estendia a ascendentes! descendentes e irmos4 : amputao de mos falsificao4 c: castrao estupro4 d: amputao da l7ngua re.elao de segredos4 e: mutilao! desterro! confisco! escra.ido! tra alho forado em minas eram outras penas aplicadas. /ais tarde a pena de morte foi su stitu7da pela amputao do nari"! e! depois! esta pelo desterro. IV # CALD1IA K6 com mati" tico<religioso: a: /aldio ;pena mais gra.e: in.ocao aos deuses para que descarregassem desgraas so re a pessoa4 : &m dos maiores delitos era a negao do .7nculo de sangue4 c: #onheciam a pena de multa. V # BABILONIA * o K6 mais antigo conhecido! atra.s do cle re #9digo de @amura i! do sculo VV,,, a.#.: a: admitia a composio para delitos patrimoniais! com a de.oluo do triplo do que ha.ia sido tomado4 : morte ladro surpreendido em flagrante4 c: morte nas chamas ladro que rou a.a durante inc0ndio4 d: morte por afogamento mulher adltera4 e: introdu"iu o talio leso por leso! morte por morte. VI # HEBREU O talio era a caracter7stica principal da pena: alguns di"em que s9 queria di"er que a pena era proporcional! outros di"em que literal: olho por olho! dente por dente. #onheciam mais de 2P tipos de penas de morte! dentre elas: a: cru" ;Iesus:4

FP : serra4 c: apedre5amento ;prostitutas:4 d: animais fero"es ;primeiros cristos:4 e: pisoteamento por animais4 f: flecha ;'. 'e astio:4 g: e)comunho etc. Admitiam tam m a composio: alm do pagamento do pre5u7"o! mais um sacrif7cio religioso. Os crimes foram aseados nos mandamentos: a: 6rimeiros mandamentos idolatria! lasf0mia! feitiaria! falsa profecia! con5uno carnal com mulher durante o per7odo menstrual etc.4 : Guardar o s3 ado e honrar pai e me morte4 c: ?X mandamento ;no matar3s: talio4 d: UY ;no pecar contra a castidade: e TY mandamentos ;no dese5ar a mulher do pr9)imo: delitos contra os costumes ;adultrio! incesto e furto Z morte! ou de.oluo no triplo para o furto se no hou.esse flagrante:4 e: A partir do QY ;no le.antar falso testemunho: e 1PY ;no co iar as coisas alheias: mandamentos falso testemunho e per5rio Z talio. ASTECA C*DIGO NET.AHUATC*POTL #onheciam a .ingana! o talio! .3rios tipos de morte! escra.ido! desterro e priso domiciliar. INCAS a: Cela2es se)uais com mulher de outra tri o arrasa.a a tri o4 : $o res tinham penas mais le.es4 c: O direito era oral! porque no usa.am a escrita. , AULA 1+/0)/03 CAPTULO VI A LEI PENAL EM RELA O AO TEMPO E A PESSOAS ;UE DESEMPENHAM DETERMINADAS FUNHES I # A LEI PENAL NO TEMPO 0+ # O PRINCPIO GERAL E A E:CE
O

A regra que a lei penal no retroage e isto em .irtude do princ7pio da legalidade ;art. ?Y! ,, e VVV,V:. /as e)iste uma e)ceo e est3 na retroati.idade da lei mais enigna que est3 no: a: art. TY! da #.A.K.@.4 : art. ?Y! V%! da #+4 e c: art. 2Y! par3grafo nico! do #6.

F1 O fundamento que se o 1stado entendeu em tratar com menor rigor um fato! no tem porque a pessoa ser processada ou cumprir pena por este mesmo fato. O ser.ao: a: 6ode ocorrer que aconteam .3rias leis intermedi3rias entre o fato e o fim da pena. -em duas correntes: uma di" que com inam<se as leis4 outra que aplica a lei mais enigna. 1sta que pre.alece. : %ei mais enigna no s9 a abolitio criminis! mas aquela que de qualquer modo eneficiar o ru. 0, # LEIS TEMPOR2RIAS E LEIS E:CEPCIONAIS a: 1)cepcional %imita sua .ig0ncia a um tempo determinado pela presena de uma circunstNncia e)cepcional. 6erde a .ig0ncia passada a circunstNncia e)cepcional. : -empor3ria -ra" em seu pr9prio te)to o tempo de sua .ig0ncia. Bige por um tempo certo e determinado. O ser.ao: a: O art. >Y! do #6! e)cepciona o princ7pio da retroati.idade da lei mais enigna posterior nesses casos. O fundamento que se hou.er retroati.idade essas leis perdem a efic3cia. A sua constitucionalidade du.idosa por dois moti.os: a: A #+ no tra" essa e)ceo! ao contr3rio! di" que em todos os casos retroage a lei mais enigna4 : 'e o fim da pena a pre.eno especial! .indo leis mais enigna! passado o tempo e)cepcional! qual o fim da pena? * ci0ncia ou no ? A ci0ncia no tra alha com e)ceo. A retroati.idade da lei mais enigna atinge a medida de segurana! porque esta praticamente eq8i.ale S pena. 08 # O MOMENTO DA A
O OU DA OMISS O

O art. FY! do #6! di" que se considera praticado o fato no momento da ao ou da omisso! ainda que outro se5a o momento do resultado. O art. FY no ser.e para esta elecer compet0ncia A matria processual A! mas para que sai amos que lei .igora para aquele crime. 1)emplos: a: Kelitos permanentes o tempo do cometimento do delito o da ati.idade .olunt3ria4 : /ata outro com 1P doses de .eneno em dias sucessi.os. 1m que momento se consideram praticados esses delitos! para efeito da aplicao da lei mais enigna? &ma parte da doutrina di" que com o in7cio da ati.idade deliti.a. \affaroni di" que no final! no momento em que ela cessa! porque a conduta s9 se forma integralmente ap9s o ltimo ato capa" de produ"ir o resultado. 00 # AS LEIS DESCRIMINALI.ADORAS ANOMALAS: LEI DA ANISTIA 'ES;UECIMENTO( A anistia uma lei descriminali"adora anOmala! porque tempor3ria ;art. 21! VB,,! da #+:. A anistia de.e ligar<se a fatos! ser impessoal. 1).: anistia<se todos os delitos patrimoniais durante per7odo determinado! e no as pessoas A! H! #... 1feitos:

F2 a: 1)tingue a ao penal! posto que no pode continuar a pretenso puniti.a acerca de um fato que perdeu a tipicidade4 : Quando e)istir deciso condenat9ria! a anistia eliminar3 a condenao e todos os seus efeitos! inclusi.e reincid0ncia4 c: 6ersiste o direito S indeni"ao! 53 que a descriminali"ao no afeta a responsa ilidade ci.il ;anti5uridicidade:4 d: A anistia no pode ser repudiada pelo enefici3rio! porque a lei de anistia opera de pleno direito e no condicionada a aceitao4 e: A concesso de anistia no impede a concesso do sursis em outro processo4 f: A parte da pena cumprida at a anistia tida como cumprida efeti.amente! de modo que no pode ser pedida a restituio da multa paga! por e)emplo! antes da anistia4 g: A anistia no pode ser re.ogada. II # O DIREITO DE APLICA O DA LEI PENAL EM RELA O A PESSOAS ;UE DESEMPENHAM DETERMINADAS FUNHES 100 # INDENIDADES E IMUNIDADES O princ7pio da igualdade determina que a lei se aplica a todos ;art. ?Y! ,! da #+:. As e)ce2es e)istem para preser.ar fun2es! e so de duas classes: a: 6rocessuais imunidade relati.a. 1).: a: licena da #Nmara para processar Keputados4 : foro pri.ilegiado. : ,ndenidade @3 e)cluso a soluta da responsa ilidade penal Z imunidade a soluta. 1).: Keputados por opinio manifestada na -ri una da #Nmara. 101 # INDENIDADES OU IMUNIDADES ABSOLUTAS PARLAMENTARESJ O art. ?>! da #+ esta elece que... $ature"a 5ur7dica: a: #ausa pessoal de e)cluso da puni ilidade $o porque protege o cargo e impede que a conduta se5a t7pica4 : 1)cluso da anti5uridicidade $o porque permanece a responsa ilidade ci.il e funcional. 1 a anti5uridicidade no s9 penal. c: A tipicidade da ao \affaroni entende que assim porque uma no<incriminao ou e)cluso de total rele.Nncia penal. 'e for at7pica! os autores e part7cipes ;secret3rios e assessores: t0m as condutas e)clu7das tam m. Ko contr3rio! no. 10& # IMUNIDADES DIPLOM2TICAS O art. ?Y! #+! limita a territorialidade pelos tratados! con.en2es e regras do direito ,nternacional. Bige nesse campo a #on.eno de Gene ra! firmada em 1TU1! e ratificada pelo Hrasil em 1TU?. Os princ7pios so de Kireito ,nternacional 6 lico: a: Art. 2>! da #G4 : Art. >2! da #G4 e

F> c: Art. >[! da #G. A imunidade se estende aos mem ros do pessoal administrati.o e tcnico da misso! e Ss suas fam7lias! desde que: a: A fam7lia se5a do 1stado da misso4 : Aqui no tenham resid0ncia permanente4 c: 'e5am atos reali"ados no desempenho da funo. / AULA &&/0)/03 TTULO II FUNDAMENTA O FILOS*FICO#POLTICA DO HORI.ONTE DE PRO!E O DO SABER DO DIREITO PENAL 'AS IDEOLOGIAS PENAIS( CAPTULO VII O SURGIMENTO DO PENSAMENTO PENAL MODERNO: O INDUSTRIALISMO I # AS IDEOLOGIAS PENAIS ANTERIORES AO INDUSTRIALISMO 103 # A INELUDVEL REFERINCIA <S IDEOLOGIAS O direito penal sempre este.e .inculado a correntes gerais do pensamento! especialmente S filosofia! de modo que a uma determinada e)plicao so re o mundo correspondia determinada concepo do direito penal. $os fins do sculo VV o direito penal tornou<se mais uma tcnica! des.inculada de uma idia central! o que costuma causar confuso nas solu2es encontradas pelos tcnicos! 53 que tais solu2es por .e"es se mesclam com ideologias contrastantes. #omo o direito penal este.e .inculado sempre S ideologias relacionadas S estrutura social e Ss formas de controle da sociedade! n9s temos que le.ar em conta essas idias para poder compreender o direito penal de cada poca. Bamos estudar as ideologias anteriores ao industrialismo! o que este pegou dessas ideologias e como construiu o conceito de direito penal! at nossos dias. 10) # O PENSAMENTO ORIENTAL E SUA INFLUINCIA SOBRE O SABER PENAL 'a e<se ho5e que a ci.ili"ao ocidental no foi a precursora da filosofia e das idias! de modo que o que esta.a no oriente se confundia com misticismo e com religio. 'eparou<se! ento! o ocidente que desen.ol.eu o que se originou na Grcia! e o oriente! que desen.ol.eu o que era religio. Ki" \affaroni que as primeiras manifesta2es do pensamento filos9fico so oriundas da ]ndia. 6erguntas fundamentais so re a e)ist0ncia humana foram l3 formuladas pela primeira .e" e depois reformuladas pelos gregos. $o pensamento indiano desen.ol.eram<se pensamentos idealistas! mas tam m correntes realistas e materialistas que influenciaram idias ocidentais modernas! como o realismo e o mar)ismo. /as e)iste uma manifestao idealista do pensamento indiano que preponderou e que se chamou hindusmo! que depois foi tomada pela ideologia do controle social institucionali"ado como 5ustificao de uma estrutura de poder altamente estratificada! ou se5a! as castas.

FF ,dealista aquele que sustenta que a .erdade! o real! so as formas ou as idias. A realidade no e)iste. O que e)iste a idia! a forma! que temos da realidade. 6or e)emplo! o real no a cadeira ou a mesa que .emos! mas a idia que temos do que uma cadeira ou uma mesa. O conhecimento do que se5a uma cadeira e uma mesa que cria a cadeira e a mesa. 'e no temos a idia do que se5a uma cadeira ou uma mesa de nada adianta .ermos na nossa frente tais o 5etos! pois para n9s eles no e)istem. ,sto le.ou S ideologia penal antidemocr3tica! que corresponde a uma sociedade altamente hierarqui"ada e marginali"ante! que no hindu7smo foram as castas. Os que sabem! ou se5a! os que tem acesso S idia so os donos da verdade e portanto so superiores aos cegos! que nada sa em! que esto nas tre.as e que no tem acesso Ss idias. $o hindusmo construiu<se a teoria da reencarnao! instrumentali"ada para afirmar que quanto maior a e.oluo espiritual! o tida atra.s de sucessi.as reencarna2es! mais a pessoa su ia nas castas! at chegar S casta superior que! por tudo sa er! no poderia 5amais errar ou cometer crimes. Quando a religio instrumentali"ada dessa forma perde seu .alor religioso e tende a redu"ir<se a um ritualismo! cu5o fim a perda de legitimidade que le.a S crise. $a ]ndia isto te.e lugar com Huda! que se d3 conta dessa instrumentali"ao da religio e .em afirmando que o homem encontra a li erdade na .erdade! e que esta .erdade pode ser uscada por qualquer homem! s9 pelo fato de ter a dignidade de ser homem. 'endo assim as castas 53 no t0m nenhum .alor. $a ci.ili"ao ocidental! o pensamento est9ico te.e um papel similar ao do udismo na ]ndia. 10+ # O PENSAMENTO GREGO Quase todos os pensamentos pol7tico<penais suscitados ao longo da hist9ria! foram a ordados antes pelo pensamento grego. 10, # OS SOFISTAS 'o fil9sofos gregos contemporNneos de '9crates que chama.am a si a profisso de ensinar a sa edoria e a ha ilidade. Os sofistas desen.ol.eram especialmente a ret9rica! a eloq80ncia e a gram3tica. -r0s sofistas representam respecti.amente o direito penal democr3tico! autorit3rio e socialista. a: 6rot3goras de A dera ;sc. B a.#.: A capacidade do homem para participar na .ida p lica no emerge do fato de que uns sai am mais que os outros! mas que todos podem conhecer e fa"er o em e! por isso! podem decidir acerca do em e do mal. 'ugere uma sociedade democr3tica entre homens. Antecipa o contrato social! pois define a sociedade como uma sociedade de homens. O homem a medida de todas as coisas. ,sto quer di"er que a .erdade relati.a! ou se5a! no Nm ito do em e do mal no h3 .alores o 5eti.os que possam ser demonstrados empiricamente. * o homem que d3 a medida desses .alores. Antecipa o relati.ismo .alorati.o! que no nada mais do que um princ7pio a ser considerado na coe)ist0ncia: o meu semelhante to capa" de decidir acerca do em e do mal como eu. * o respeito S consci0ncia indi.idual. 1).: dependendo do nosso gosto e entendimento so re filmes! podemos sustentar que um filme om ou uma calamidade. ,sto no significa que todos os filmes tem um .alor igual. 'ignifica que consideraremos om o que para nosso entendimento tem .alor art7stico! sem condenar aqueles que sustentam que o mesmo filme no tem .alor art7stico algum. 6rot3goras sustenta.a que a pena tem funo pre.enti.a. : #3licles tio de 6lato! pertencia S no re"a. 6ersonifica o direito penal autorit3rio! ao lado de uma teoria contratualista da sociedade.

F? A sociedade o acordo dos fracos para dominarem os fortes! os que de.em go.ernar. Quem tem a fora de.e go.ernar e por isto pode impor as regras. 1sta teoria se chama pleone)ia: o mais forte de.e go.ernar o mais fraco4 se imp2e pela fora. $iet"sche! no sc. V,V! di" a mesma coisa: Laquele que tem a fora tem o direito de fa"er o que sua fora lhe permite! e se no o fa" contraria a nature"aM. /ais tarde essa mesma afirmao ser.e de suporte a teorias positi.istas! e.olucionistas e materialistas. 1).: se o homem um macaco comple)o! ou um aparato com finos transistores! no passa de uma coisa que pode ser mane5ado pela fora. c: -ras7maco. O direito a e)presso de poder da classe dominante! que imp2e seus .alores do em e do mal Ss classes dominadas. $o sc. V,V estas .o ser as idias de /ar): o direito uma superestrutura ideol9gica da classe dominante para su meter as classes e)ploradas. 10/ # S*CRATES 1m ora '9crates no fale so re direito penal! ele constr9i uma teoria afirmando que o homem li.re no aquele que fa" o que quer! mas aquele que fa" triunfar a ra"o so re suas pai)2es. Quem no fa" isto no li.re! escra.o de seus instintos! ignorante! no conhece o que om e mau. 'e sou esse no agiria mal. ,sto se chama intelectualismo! que .ai ser apro.eitado por teorias idealistas para afirmar que o homem pode ser ensinado! corrigido! fa"endo<o .er a .erdade! como por e)emplo o correcionalismo de Chder no sc. V,V. 108 # PLAT
O

6lato criou o idealismo: o real so as idias e as idias do em e do mal so a solutas! imut3.eis. '9 alguns iluminados tem acesso Ss idias! que depois imp2em aos outros menos iluminados. 1sses iluminados so os fil9sofos. A Cep lica de 6lato estratificada! organi"ada como um corpo! no qual os que .0em t0m a conduo do corpo! e os que no .0em de.em o edecer ;mos! ps etc.:. A pena de.e ser correti.a e quando no consegue corrigir ;fa"er com os que no .0em .e5am: de.e<se eliminar essas pessoas: corrige<se o corrig7.el! elimina<se o incorrig7.el. +risar! como \affaroni! que o direito penal autorit3rio circula so re o o 5eti.ismo .alorati.o: os .alores esto fora de n9s e so independentes de nossa .alorao as conduta oas ou m3s. ,sto se fa" pela fora ou pelo conhecimento maior de seres superiores. 100 # ARIST*TELES 6ara Arist9teles a origem da sociedade no est3 no contrato! mas e)plicada pela nature"a greg3ria do homem. 1ste mesmo fundamento ser3 utili"ado mais tarde por /ontesquieu! #armignani e #arrara. #orol3rio disto! Arist9teles quis esta elecer o que comum a todos os seres! ou se5a! a ontologia! e fi)ou a metaf7sica. O ser um ser de entes e no tem sentido so"inho. 110 # O PENSAMENTO P*S#ARISTOT1LICO A escola p9s<aristotlica mais importante a dos est9icos! cu5a escola apareceu na Grcia e se estendeu at o ,mprio Comano. #riam num grande ciclo que 53 est3 predeterminado! que segue um curso que ao final se repete. ,sto influ0ncia do pensamento oriental! depois repetido por $ietsche. 'e e)iste o destino! de nada adianta lutar contra ele. A sa edoria est3 em desco rir como ele funciona e seguir o seu curso. #omo .i.iam numa poca de decad0ncia e ditadura! a atitude normal seria se isolar em usca de uma perfeio espiritual. A ao est9ica quase

FU ego7sta! do que se distinguia da ao crist. /as am as as correntes entendiam que qualquer homem pode chegar S compreenso! e por isto! am as t0m .ocao democr3tica. A atitude est9ica costuma reaparecer em correntes de pensamento de pocas de crises como a nossa! como uma espcie de isolamento defensi.o. 111 # O PENSAMENTO MEDIEVAL EM GERAL 1m geral os romNnticos costumam di"er que o pensamento medie.al foi o mais rilhante da humanidade! e os positi.istas o chamam de poca das tre.as! principalmente porque para estes a idia de ci0ncia est3 fora da idia de Keus. /as a .erdade que na ,dade /dia! cu5o pensamento era teocr3tico! desen.ol.eu<se a idia de homem como filho de Keus e! portanto! semelhante a ele. Ka7 que ele se distingue na nature"a de todos os outros seres e tem uma dignidade pr9pria. 1)istem .3rias .is2es do homem na ,dade /dia. Beremos atra.s de 'anto Agostinho! 'anto -om3s e Kuns 1scoto e a m7stica. 11& # SANTO AGOSTINHO 1ra um neoplatonista! cu5as idias foram influenciadas por 6lotino. 1m ora platonista era respeitador da dignidade da pessoa humana. Ce5eita.a qualquer tipo de coao em nome da f. 6ara ele o 1stado e o direito so um mal necess3rio! que resol.em pro lemas pr3ticos e coe)ist0ncia. /as em si so corruptos. #arnelutti foi disc7pulo de 'to. Agostinho e di"ia que o direito s9 necess3rio por falta de amor cristo. A pessoa humana li.re! dotada de autonomia. /as li erdade no quer di"er o poder de fa"er qualquer coisa: isto ar 7trio. A li erdade est3 no e)erc7cio do ar 7trio para o em. $o conhecimento do em! mas a .ontade para o em que direciona a ao. O pro lema de 'to. Agostinho que ele era idealista! como 6lato. 6ortanto! a idia do em era o 5eti.a e o mal era s9 a aus0ncia do em! no tem e)ist0ncia pr9pria. #om isto admitia o castigo dos hereges! como modo de Lo rig3<los a entrarM para o em ;1.angelho de '. %ucas:. 113 # A ESCOL2STICA MEDIEVAL Kentro da escol3stica ;doutrinas teol9gico<filos9ficas dominantes na ,dade /dia! dos scs. ,V ao VB,,! caracteri"adas so retudo pelo pro lema da relao entre a f e a ra"o! pro lema que se resol.e pela depend0ncia do pensamento filos9fico! representado pela filosofia greco<romana! da teologia crist: medie.al destacam<se 'to. -om3s de Aquino! que se propOs compati ili"ar o racionalismo aristotlico com as .erdades da f e o monge franciscano Iohn Kuns 1scoto! que coloca o acento no intelectualismo! ou se5a! a .ontade no depende do conhecimento! uma realidade autOnoma. 6ara 'anto -om3s a .ontade depende do conhecimento para que possa ha.er moti.ao! porque no se pode querer o que no se conhece. O e)istencialismo contemporNneo influenciado pelo pensamento tomista: frente ao pr9)imo h3 duas atitudes poss7.eis. A atitude positi.ista consiste em procurar pelo outro! ou se5a! fa"er algo para que ele se reali"e como ser humano. A isto se chama de ato de amor ao pr9)imo! fa"er com que o outro encontre sua li erdade. /as esse ato de amor de.e ser guiado pela ra"o! porque no se pode le.ar S procura pelo outro ao e)tremo de retirar<lhe a possi ilidade de usca pr9pria pela li erdade. $o se pode escolher pelo outro. $o se pode a prop9sito de amar! aniquilar a .ontade do pr9)imo! escolher por ele. 'o fil9sofos e)istencialistas: bierWgard! @eidegger! 'artre etc.

F[ 11+ # O ENSINAMENTO DO PENSAMENTO MEDIEVAL A caracteri"ao de uma dignidade humana! diferente de coisas! por .ia teol9gica no nos garante um adequado fundamento antropol9gico para o direito penal. A teologia ao ser mane5ada como um de.er<ser ;com postulados idealistas ou intelectualistas: le.ar3 a uma .erdade moral o 5eti.a! com resultados penais ar itr3rios. O pro lema de.e ser resol.ido no no plano teol9gico! mas no filos9fico. O plano teol9gico o plano da f! cu5a .erdade no pode ser demonstrada e e.idenciada pela ra"o. 6or isto no pode ser.ir de ase ao direito penal. /as os .alores espirituais no so descartados pelo direito penal. @3 .erdades de f compartilhadas pela maioria da populao e o 1stado tem direito de defender a forma de .ida e as normas de conduta do setor ma5orit3rio! o que na nossa cultura seria a defesa do culto cat9lico. $o o stante o 1stado no se funda so .erdades de f! mas sim so re a ra"o! da7 que a #+ garanta a li erdade de cultos ;art. ?Y! ,B: e por isto imposs7.el fundar o direito penal so re a caracteri"ao teol9gica do homem! sem pre5u7"o! no entanto! que por .ia da f criemos pautas indi.iduais de conduta que .iro a ser respeitadas pelo 1stado. II # O INDUSTRIALISMO: MUDANAS ESTRUTURAIS E CONSE;QINCIAS PENAIS 11, # REVOLU
O INDUSTRIAL E CONTROLE SOCIAL

A re.oluo industrial marca a passagem do sistema feudal de produo para o sistema capitalista. Kemorou tr0s sculos para que isto acontecesse. -am m se chama a re.oluo industrial o fenOmeno que te.e lugar na segunda metade do sc. VB,,,. A re.oluo industrial acarretou uma transformao s9cio<econOmico que ocasionou uma transformao cultural importante cu5as conseq80ncias perduram at nossos dias. Ka forma de produo feudal A relao servo-senhor! sendo o servo ligado S terra e ao senhor. 1ste tinha de.er de proteo ao ser.o A passou<se para o produo industrial A aseada na fico de igualdade entre todos os homens A! que pressup2e que o mercado regido pela oferta e pela demanda. Quem no tem o 5etos para oferecer! oferece seu pr9prio tra alho. A igualdade s9 uma fico! porque em toda sociedade h3 pessoas que dominam e outras que so dominadas. @3 os dominantes e os marginali"ados. 1ssa fico enco re uma mudana estrutural da sociedade muito importante: a: A produo at ento agr7cola! passa a ser manufatureira4 : O setor hegemOnico no mais o senhor feudal! e sim o dono do capital! ou dos ens de produo4 c: O ser.o no disp2e da proteo do senhor e deslocado para a cidade! sem qualquer treinamento para a produo industrial4 d: #om o fim de racionali"ar a produo da terra! o riga<se que os propriet3rios cerquem seus terrenos. Quem no tem terra! ou no tem dinheiro para cerc3<la o rigado a .end0<las A arato A e ir para a cidade. 1sse fenOmeno gera: a: concentrao de populao nas cidades4 : oferta de mo<de<o ra arata S propriet3rios de ens de produo4 c: como a oferta de mo<de<o ra era muito grande! tra alha.am s9 pela comida4

FQ d: os propriet3rios dos ens de produo! gananciosos! precisam da mo<de<o ra arata para equiparem suas f3 ricas de m3quinas! aratear o custo e se manter perante a concorr0ncia4 e: @3 uma acumulao de ens nas mos dos industriais! que rein.estida em m3quinas! so rando mo<de<o ra4 f: A mo<de<o ra que fica mais em paga. 1ssa mudana lenta! e a populao concentrada nas cidades torna<se perigosa: a: $o tem tra alho! tem fome4 : $o tem mais o controle social do senhor feudal! nada mais tem a perder4 c: 1st3 no mesmo espao geogr3fico onde est3 a rique"a4 d: Os crimes aumentam e preciso apelar para um sistema de controle social e)emplar de conteno. O pro lema era que pessoas que cometiam crimes coloca.am em perigo a rique"a. Quem de.eria controlar essa sociedade de famintos e criminosos era o 1stado! que esta.a nas mos da no re"a a qual poderia mano rar essas foras contra a urguesia rica A os capitalistas. Acudiram<se da ideologia do contrato social! que da.a poder ao 1stado para controlar a nature"a sel.agem natural do po.o. O direito penal que nasce nessa poca era um direito penal fundado so re o contrato: a sociedade era li.re para contratar e o direito penal punia aqueles que no se a5ustassem a esse contrato: deu origem ao que chamamos de contratualismo. * dentro desse conte)to que @o es ;1?QQ<1U[T: conce e o 1stado como um produto gerado pelo medo do Lestado naturalM caracteri"ado pela guerra de todos contra todos. O 1stado a solutista era quem podia controlar esse medo e dar segurana a todos. A concentrao de poder no 1stado garantia a perda do poder de anarquia! de guerrear e de semear a disc9rdia. /as os capitalistas no podiam ficar a merc0 daquilo que o rei elegia como crime na hora que entendesse. Ka7 criaram a ideologia do nullum crimen sine lege! como meio de limitar a monarquia. 6ara o direito penal importa que esse mo.imento se sustenta.a num sistema de .alores em que os direitos indi.iduais passa.am para um primeiro plano! em que pese! no pudesse penetrar nos chamados direitos sociais! e)ercidos pela no re"a e pela urguesia. $a ,dade /dia a origem da sociedade est3 na nature"a social do homem! aseada em Arist9teles. Cousseau se contrap2e a esse pensamento! como apoio dos contratualistas! afirmando que a nature"a social contratualista. #ria.a<se uma sociedade artificial A criao humana A que tinha por fim tutelar e proteger o homem dele mesmo e por isto seu poder era limitado pelo seu pr9prio o 5eto. /ontesquieu se contrapOs S teoria contratualista e funda.a a sociedade na nature"a greg3ria do homem! tal como Arist9teles. $o entanto! no retroagia ao pensamento medie.al! porque separa.a o 1stado da religio e com atia a idia de delito como pecado. @o5e prepondera o pensamento de que a sociedade no pode ser separada do homem! porque o homem s9 e)iste coe)istindo: um ser greg3rio. As teorias contratualistas ser.iam para simplificar e)plica2es e limitar o poder estatal a partir de Ldireitos naturaisM do homem anteriores S sociedade! pertencentes e)clusi.amente ao indi.7duo e que no fa"iam parte do contrato social. Ka7 surgiram as correntes do chamado direito natural aseado na nature"a do homem! ho5e no mais utili"adas.

FT III # O CONTRATUALISMO RETRIBUTIVO: A DEFESA DO CAPITALISMO INCIPIENTE FRENTE < NOBRE.A 11/ # O TALI
O: A INDENI.A O PELA VIOLA O DO CONTRATO

At o contratualismo a limitao do poder estatal se da.a pelo de.er do 1stado em esta elecer rigidamente o que era proi ido ;@o es: e o reconhecimento e limites ao poder estatal pela .ia do o 5eto da sociedade. /as a pena precisa de uma e)plicao contratual. Qual a sano para quem .iola um contrato? A reparao! uma indeni"ao. /as os homens criminali"ados por esse sistema de controle social no tinham nada para ser e)propriado a t7tulo de indeni"ao. Ka7 a noo da pri.ao da li erdade como pri.ao da capacidade de tra alho. At ento a pri.ao de li erdade era s9 pre.enti.a! pois as penas eram corporais. A pena pri.ati.a era ideal! pois podia ser medida em tempo A linear A! da mesma forma que as mercadorias e a moeda. Qual a medida para a pena? O talio! como aquela necess3ria para reparar o mal causado com o delito. bant desen.ol.eu isto com perfeio. A pena para bant no imoral! ou se5a! no instrumentali"a o homem! ou se5a! torna<o um meio de alcanar um fim. A pena tem um fim em si mesmo! deri.ado da .iolao do de.er 5ur7dico. 1 a medida da pena ser3 o talio! de.oluo da mesma quantidade de dor in5ustamente causada. 1)iste uma ordem moral que corrompida pelo homem com a pr3tica de um delito A contra um imperati.o categ9rico. 1sta ordem de.e ser recomposta com o castigo! que de.e ter a medida do crime. 118 # AS 'MARAT(
RESPOSTAS AO RANTISMO" DO LIBERALISMO

'FEUERBACH(

E DO SOCIALISMO

+eur ach foi um grande pensador e 5urista. +oi ele quem fe" o #9digo da Ha.iera de 1Q1>. 1ra contemporNneo de bant e seguidor de uma corrente contr3ria. 1ra contratualista! mas no reconhecia no direito uma ra"o pr3tica moral! mas 5ur7dica. O direito no nos indica quais so nossos de.eres morais! como em bant! mas nossos direitos su 5eti.os. O 1stado para +eur ach era s9 tutor de nossos direitos 53 pree)istentes! enquanto para bant o 1stado cria.a direitos. +oi o fundador da ci0ncia penal alem e conhecido pela sua teoria da pena. 6ara ele a pena aplicada em ra"o de um fato consumado e passado e tem por o 5eto conter todos os cidados para que no cometam delitos! isto ! alme5a coagi<los psicologicamente. Ka7 que necess3rio no s9 uma cominao de pena mas sua e)ecuo e que a cone)o do crime com a pena se5a feita por uma lei. Iean 6aul /arat ;1[F><1[T>: admite a tese contratualista tal como bant! mas no o talio! que s9 teria sentido se a sociedade fosse 5usta. Ki" que! no in7cio do contrato social ha.ia igualdade. /as com o passar do tempo uma classe de homens preponderou so re a outra: detinha rique"as enquanto outra muito maior fica.a com a po re"a. 6ergunta.a ento se aqueles indi.7duos que nada o tm da sociedade alm de des.antagens esto o rigados a respeitar as leis! e responde que no! porque se a sociedade os a andona retornam ao estado de nature"a e reco ram pela fora o direito que alienaram no contrato social para o ter .antagens maiores. -oda autoridade que se contraponha a esses homens tirana e todo 5ui" que lhes decrete a morte um assassino. Kenuncia.a a fal3cia da pena retri uti.a dos iluministas numa sociedade sem 5ustia retri uti.a.

?P Assim o contratualista da.a argumentos para tr0s posi2es pol7ticas em diferentes: o despotismo ilustrado defendido por bant A conser.ao do controle da situao por setores hegemOnicos4 re.oluo capitalista A acesso dos capitalistas S hegemonia social4 e a re.oluo total A destituio dos dois setores em riga pela hegemonia e esta elecimento da igualdade. IV # OS PENALISTAS DO CONTRATUALISMO O direito penal contratualista se desen.ol.eu no sculo VB,,, e V,V e dentre .3rios autores influenciados por ele temos: 110 # BECCARIA '1/38#1/0)( #onsiderado o autor que lanou as ases do direito penal contemporNneo! pois conseguiu incrustar as idias iluministas ao direito penal da poca. 1ntendia que de.eria ha.er o princ7pio da legalidade do crime da pena. Que a pena de.ia ser proporcional ao mal social causado! re5eitando penas cruis e a tortura como meio de pro.a. 1&0 # MELLO FREIRE '1/38#1/08( 6rofessor da &ni.ersidade de #oim ra e tem uma o ra chamada de institui2es de direito criminal. 'ofreu influ0ncia de Heccaria e outros li erais. O fundamento de seu pensamento contratualista: Lo direito de impor uma pena nasce da renncia aos direitos que competem aos cidados entre si e na sua relao com os outros! que t0m por fundamento o pacto socialM. A pena de.e ser proporcional ao delito. -em por finalidade fa"er com que se emende aquele contra quem se aplica! ou para que sua pena torne melhor os outros! ou para que outros .i.am mais tranq8ilamente A funo pre.enti.a da pena. ,nfluenciou mais o #9digo #riminal do ,mprio do Hrasil que a legislao portuguesa! porque um de seus autores foi seu disc7pulo em #oim ra. 1&1 # LARDI.2BAL '1/30#18&0( $asceu no /)ico! mas desen.ol.eu sua o ra na 1spanha. #onsiderado o primeiro penalista da Amrica espanhola. #om ina o contratualismo com o pensamento de Arist9teles! pois di" que o contrato social nasce da inclinao do homem para .i.er em sociedade. 1&& # ROMAGNOSI '1/,1#183+( 'ua o ra mais importante no K6 G0nese do K6. ,naugura a teoria da defesa social. 'egundo ele a medida da pena era necess3ria para fa"er oposio S tend0ncia ao delito. 1&3 # A $ESCOLA TOSCANA% 'CARMIGNANI 1/,8#18)/ E CARRARA 180+#1888( #armignani foi professor em 6isa. A mais importante o ra no direito penal foi 1lementos de Kireito #riminal. 1le fa" parte de um grupo de pessoas que 53 e)pOs um sistema completo de direito penal. 6ara isto separa pol7tica criminal de 5urisprud0ncia criminal! ou se5a! a ci0ncia do direito criminal 53 constitu7do.

?1 +undamenta a necessidade da pena em considera2es estritamente pr3ticas! no que parece se apro)imar de Hentham ;utilitarista:. Afasta<se do contratualismo e afirma que a estrutura 5ur7dica artificial e tem uma finalidade pr3tica. /as requer que se aceite o homem como pessoa para fundamentar o direito penal. #arrara seu disc7pulo e o su stituiu na c3tedra de 6isa. 1scre.eu 6rograma do #urso de Kireito #riminal e Opsculos de Kireito #riminal. #ostumam cham3<lo de o sumo mestre de direito penal. +erri! quando se produ"iu o enfrentamento do positi.ismo com as demais correntes de pensamento! chamou estes autores de 1scola #l3ssica! fundada por Heccaria e cu5o maior e)poente foi #arrara! que! na .erdade! nunca e)istiu. #arrara no foi um fil9sofo! mas um grande 5urista que fe" sua o ra sempre com grande respeito S pessoa humana. * dif7cil qualific3<lo filosoficamente a que escola pertence. Ki"<se que foi um cat9lico li eral. V A IDEOLOGIA DO TREINAMENTO PARA A PRODU O INDUSTRIAL 'A IDEOLOGIA DA DEFESA DO CAPITALISMO INCIPIENTE 'SF> >6?T E5U>8BAD5( FRENTE <S MASSAS( 1&) # AS PENAS: DO $CORPO% < $ALMA% * claro que entre os sculos VB,,, e V,V opera<se uma transformao na pena! que passa das penas corporais para as penas pri.ati.as de li erdade! e do mero castigo S correo. 1ssa humani"ao no gratuita! nem uma generosa humani"ao do direito penal! mas da culminao desse longo processo hist9rico. O paradigma contratual permitia uma ideologia 5ustificadora da priso para e)propriar o apenado em sua capacidade la oral ou mo<de<o ra. O pro lema que as massas de despossu7dos que .inham do campo no tinham sequer capacidade la oral! pois no eram treinados para tra alhar nas manufaturas. O encarceramento deles tinha um sentido sim 9lico! mas nunca pr3tico. 1ra preciso controlar a massa e se fe" isto de um lado: a: diminuindo<a atra.s da facilitao da imigrao para a Amrica4 : disciplinando<a para o tra alho. ,sto se fe" de dois caminhos: .1 os po res no culp3.eis eram internados em asilos de enefic0ncia e a5ustados ao sistema4 .2 os po res culp3.eis eram recolhidos em pris2es e a5ustados. 1ntre esses dois sistemas criaram os manicOmios para 0 ados! .adios! prostitutas etc. Acredita.a<se que a acumulao de capital por parte da urguesia iria assimilar a massa. /as esta massa procria.a .elo"mente e no era a sor.ida pelo sistema capitalista! de modo que tinha de ser controlada e diminu7da. 1ssa massa se tornou perigosa no curso do sculo V,V! ao se incorporar ao sistema de informao da cidade: a: Organi"aram<se os sindicatos e protestos de tra alhadores em gre.es! sa otagens. -odas essas formas foram consideradas criminosas por lesar as Lleis do mercadoM! interferindo no 5ogo Lli.reM da oferta e da procura! alterando as regras do contrato social.

?2 : Antes disso 53 se organi"ou a pol7cia em sua forma moderna! para custodiar os ricos! ou se5a! quem detm o capital. $o foi por acaso que a leg7tima defesa passa para a parte geral do #6! admitida para a defesa da propriedade! inclusi.e S custa da .ida do infrator! e consagra<se o homic7dio pri.ilegiado para quem mata o ladro nos limites de seus dom7nios ou escalando muros. A ideologia do contrato social ha.ia proporcionado s9 um limite S no re"a. /as os capitalistas incipientes sofriam press2es das massas tam m! de quem de.iam se proteger. 1ra necess3rio: a: redu"i<las! o que se fe" pela emigrao4 : enquanto se desen.ol.ia o sistema de incorporao da massa pelo sistema de consumo! se fe" necess3rio control3<la pelo treinamento e pela moralizao. 1&+ # BENTHAM E A $IDEOLOGIA PAN*PTICA% '1/)8#183&( Hentham foi um pensador ingl0s que influenciou a legislao penal de seu pa7s e do #9digo $apoleOnico. #riou os melhores argumentos ao controle social das massas marginali"adas. 1ra pragm3tico! utilitarista! o que no fundo uma posio precursora do positi.ismo. * curioso: o capitalismo ser.iu<se do idealismo do contrato social para limitar a no re"a. Quanto as massas ser.iu<se de argumentos pr3ticos e positi.istas! reagindo S ameaa das massas despossu7das. 6ara Hentham no e)iste direito su 5eti.o anterior ao 1stado. * este que os fi)a seguindo um critrio de utilidade! sancionando<o com uma pena. A pena um mal! porque no produ" felicidade em quem a sofre! mas do ponto de .ista da utilidade p lica ;felicidade suprema: um em! porque poupa a dor mediante pre.eno geral e especial. Iustifica<se pela utilidade p lica. A felicidade claro dos setores capitalistas incipientes de sua poca! que prometem incorporar a massa ao capital. $o e)istem direitos su 5eti.os indi.iduais. A pena uma morali"ao que importa num treinamento para a forma de produo. #onstr9i a idia de esta elecimento penitenci3rio pan9tico: construo circular que pode ser controlada por um s9 guarda. Os presos no t0m a m7nima intimidade. 'o .igiados de dia e de noite com um m7nimo de esforo. 1sta ideologia de controle e)pandida depois para os sistemas de progresso do regime da pena que no fundo so: .igilNncia! arrependimento! aprendi"agem! morali"ao ;tra alhar para a felicidade do grupo:. #orresponde S forma de tra alho da poca: ha.ia .igilNncia dos tra alhadores permanentemente pelo capata"! no disposio de tempo li.re etc. O c3rcere foi conce ido como um treinamento de desordeiros para a f3 rica. O pensamento de Hentham foi muito aceito na ,nglaterra e influenciou todo o mundo! porque ela 53 tinha um sistema de acumulao de capital desen.ol.ido mais que em outros pa7ses.

?> 8 AULA &8/0)/03 CAPTULO VIII AS IDEOLOGIAS PENAIS DA CONSOLIDA O DO PODER DO CAPITAL NOS PASES CENTRAIS E SUA CRISE I # O GIRO PARA O ORGANICISMO 1&, # O DESLOCAMENTO DO CONFLITO Bimos que o contratualismo foi uma fico formulada pelos capitalistas em ascenso para limitar o poder da monarquia. Acontece que na medida em que os capitalistas iam acumulando capital! ia dependendo menos da no re"a. Acontecia o contr3rio! a no re"a tornou<se dependente do dinheiro e freq8entemente tinha necessidade de transacionar com os donos do dinheiro. A no re"a foi dominada com a fico do contratualismo. O pro lema agora esta.a nas massas de po res que ameaa.am o capitalismo incipiente de perto! que esta.a em fase inicial de acumulao de rique"a! pois .i.iam na periferia das cidades. 1ra esse po.o que precisa.a ser contido e disciplinado para o tra alho nas f3 ricas. A fico do contratualismo no ser.ia para dominar as massas! pois conforme 53 demonstrara /arat! ele no funciona.a na realidade e deso riga.a a po re"a. Alm disso! 53 no interessa.a aos capitalistas uma ideologia que impusesse limites ao poder! porque eram eles que esta.am agora no poder. 6artiram! ento! para demonstrar que a sociedade algo LnaturalM e que o poder era e)ercido por aqueles que LnaturalmenteM eram os melhores! ou se5a! aqueles que detinham o capital e que esta.am mandando. ,sto .ai causar um giro do racionalismo ;a ra"o finita e est3 em .alores! por e)emplo! para bant. A filosofia usca tais limites:! para o romantismo o princ7pio da ra"o est3 no infinito e a filosofia de.e compreender e uscar o princ7pio infinito:. 1&/ # O ORGANICISMO SOCIAL 'u stitu7ram o paradigma do contrato social pelo paradigma do organicismo. A sociedade um todo orgNnico. As clulas cere rais so menos numerosas! mas so as mais importantes e as que mandam. O resto do organismo o edece e at descart3.el! se for para manter o corpo. Kiminui o conceito de pessoa humana como uma indi.idualidade. O organicismo deri.ado do idealismo e .ai gerar o positi.ismo. 6rodu"iu inmeros ide9logos que constru7ram teorias refinad7ssimas da sociedade. @egel! um dos maiores! constr9i a idia de Lesp7rito da humanidadeM. 6arece que toda a humanidade uma unidade orgNnica ;conceito antropom9rfico da sociedade:. $o decorrer da hist9ria este LcorpoM tende a amadurecer e a se desen.ol.er! como se fosse um homem. II # A IDEOLOGIA PENAL HEGELIANA 1&8 # HEGELIANISMO PENAL @egel foi um dos grandes fil9sofos da humanidade e n9s no .amos estud3<lo aqui. O que .amos fa"er tentar compreender como a ideologia daqueles que detinham o poder apropriou<se da filosofia de @egel para construir o sistema penal de controle das massas.

?F $o contratualismo! n9s .imos que a pena de.ia ter um limite! respeitando<se os direitos humanos! pois o homem mantinha alguns de seus direitos naturais que de.iam ser respeitados pelo 1stado. O princ7pio da legalidade! do no Ss penais cruis e S pena de morte surge do contratualismo. Heccaria contratualista. O pro lema para os capitalistas que .iram que ha.iam pessoas que eram totalmente inteis como mo<de<o ra potencial ao mercado e ainda outras que eram altamente perigosas para os setores hegemOnicos! por suas a2es e pensamentos. 1ra necess3rio que se constru7sse uma ideologia que 5ustificasse a neutrali"ao dessas pessoas! 53 que a eliminao esta.a fora de moda. A pena no podia ser somente retri uti.a A talional! pois certas pessoas no se adapta.am para .oltar para a sociedade capitalista. A7 que surge @egel. @egel A romNntico A di" que a ra"o est3 no infinito. Kesen.ol.e<se na hist9ria! fa"endo a.anar o esp7rito da humanidade. 1sse a.ano se d3 de um modo dialtico ;processo racional que procede pela unio incessante de contr3rios A tese e ant7tese A numa categoria superior! a s7ntese A conceito platOnico e orientalista:. Assim! a ra"o .ai contrapondo a cada tese uma negao ;ant7tese:! sem que am as se destruam! mas e.oluam conser.ando<se numa s7ntese. O esp7rito da humanidade tam m a.ana.a assim! conser.ando<se e desen.ol.endo<se em tr0s est3gios: a: 'u 5eti.o ;tese: o homem alcana a li erdade ao tomar consci0ncia de si mesmo ;autoconsci0ncia:4 : O 5eti.o ;ant7tese: o homem 53 li.re relaciona<se com outros homens tam m li.res 1).: O direito4 c: 1st3gio do esp7rito a soluto o esp7rito da humanidade ele.a<se so re o mundo. 1).: religio! artes etc. #omo o capitalismo utili"ou isto: a: 1)istem pessoas que no conseguem ultrapassar o est3gio su 5eti.o! ou se5a! alcanar a li erdade! portanto! no poderia atuar com rele.Nncia 5ur7dica A o direito est3 no campo o 5eti.o4 : 6ortanto! e)istem homens que fa"em parte de uma Lcomunidade espiritualM e outros que no alcanaram este est3gio e que! por isso! de.em ser tratados de modo diferente4 c: Quem no alcanou o est3gio o 5eti.o no capa" de cometer crimes! pois no atua no campo 5ur7dico e! portanto! no pode sofrer pena4 d: Assim! os LloucosM no cometem delitos! nem os reincidentes! nem aqueles que so inadaptados para .i.er em sociedade! ou se5a! que no compartilham os .alores da Lcomunidade 5ur7dicaM! ou se5a! do capitalismo. A pena para @egel uma necessidade moral. Ao mal do delito contrap2e<se o mal da pena. i negao do direito contrap2e<se a afirmao do direito pela pena. A 5ustificao da pena a afirmao do direito. /as s9 homens Lli.resM podem sofrer penas retri uti.as. Aqueles no<li.res esto fora do direito ;inclusi.e leg7tima defesa! por e)emplo: e de.em sofrer medidas por to s9 estarem S margem A fora A do campo 5ur7dico. Iustificada a neutrali"ao dessas pessoas! asta.a agora etiquetar os assemelhados e loucos A aqueles que no ser.em ao sistema de produo e consumo capitalista ;racionalismo produti.o: A e criar as LmedidasM de neutrali"ao. 6ermitia uma classificao de homens: os adaptados! os adapt3.eis pela pena ressociali"adora! e os

?? inadaptados! que merecem medidas de segurana. 1stes! no importa se cometeram condutas gra.es ou no! a medida a mesma: neutrali"ao. $o Hrasil criou<se em 1TFP o sistema .icariante: aplicao de penas e medida de segurana em con5unto. LArt. 77. Aplica-se medida de segurana a perigosos. Art. 78. Presumem-se perigosos os !ue cometeram crimes embriagados" os reincidentes" os !ue tem culpabilidade" antecedentes e personalidade !ue" no entender do #uiz" devam assim ser considerados" al$m dos presumivelmente por lei perigososM ;%ei de 'egurana $acional:. 1&0 # A PRO!E
O DO PENSAMENTO HEGELIANO

O pensamento de @egel se prestou a inmeras interpreta2es. Iustificou desde pensamento de fil9sofos li erais at re.olucion3rios mar)istas. O que interessa para n9s que ele e seus seguidores so romNnticos! no sentido de que! em ora considerem que o que pre.alece a ra"o a soluta! esta ra"o no racional! uma intuio prim3ria no homem! uma fora criadora que a tudo impulsiona e que determina as conseq80ncias do sistema. O pensamento de @egel influenciou Herner e barl %are" na Alemanha! e 6essina na ,t3lia! entre outros. $a atualidade influenciou o penalista @elmuth /aJer e o fil9sofo @er ert /ancuse. III # AS IDEOLOGIAS PENAIS DAS RESPOSTAS AO HEGELIANISMO 130 # O RRAUSISMO PENAL 'CORRECIONALISMO( '1/81#183&( O hegelianismo forneceu elementos teis para o fortalecimento do 1stado! porque o homem se .ia dissol.ido no 1stado! que por sua .e" se dissol.ia na @ist9ria. 6rosperou na Alemanha e na ,t3lia! que luta.am pela unificao do 1stado. #omo foi um pensamento comple)o! ela orado! forte! surgiram logo rea2es a ele. &ma dessas rea2es foi proporcionada pelo fil9sofo alemo brause ;1[Q1<1Q>2:! de cunho romNntico e que te.e seu pensamento ignorado na Alemanha! pois no ser.ia aos prop9sitos da unificao nem do capitalismo. Kesen.ol.eu<se na 1spanha! onde se usca.a contrapor uma tica pol7tica ao 1stado forte dos Hour on. $o sistema idealista de brause! no LeuM coincide a nature"a e o esp7rito! am os a arcados pela humanidade. 'o tr0s infinitos relati.os que demandam um infinito a soluto! que Keus. Ka7 que o homem tende a Keus. -udo est3 em Keus. O sistema est3 em Keus. O fim da humanidade a felicidade! que alcanada pelo amor entre os homens! pois tudo se inclina para Keus. O fim do direito penal facilitar o caminho do homem para Keus! mostrar ao homem que esta sua tend0ncia. * um Lorganicismo c9smicoM onde tudo e todos tendem a Keus. O e)positor da teoria de brause para o direito penal foi barl Chder! que sustenta.a um direito natural de contedo idealista. 1sta teoria chamou<se de correcionalismo. O direito penal e seu instrumento! a pena! tem uma misso moral: mostrar ao homem que o caminho para sua li erdade se encontra na sua apro)imao com Keus. Husca o melhoramento do homem entendido dentro do idealismo. 1m ora parea estranha ho5e! na poca! fe" cr7ticas Ss penas de morte e perptua e fundamentou a li erdade condicional. 1sta e outras teorias semelhantes no foram difundidas e no esto nos manuais! porque no ofereciam qualquer atrati.o ao esquema de poder. '9 utili"aram<na quando precisaram 5ustificar um direito penal morali"ante.

?U 131 # A REA
O ANTI#HEGELIANA DO $DIREITO PENAL POPULAR%

A no re"a do sculo V,V! refugiada nos latifundi3rios! no podia dei)ar passar em ranco a ascenso dos capitalistas! apelando S tradio. #riou<se uma teoria segundo a qual o direito surgia e de.ia surgir do po.o! de maneira espontNnea. O 1stado s9 reconhecia esse direito! fa.orecia o seu desen.ol.imento e o normati"a.a. $ingum pode pensar que a comple)a estrutura 5ur7dica de um 1stado pode ser um produto espontNneo e anOnimo. * um romantismo sem o menor fundamento. ,hering contestou<o! mandando que o 5uristas que di"iam que a sociedade pode passar sem ad.ogados! .o ser sapateiros ou alfaiates. As otas e os .estidos .o lhes ensinar que at para e)ercer uma profisso simples h3 necessidade de uma tcnica! que nada mais do que o dep9sito acumulado do conhecimento humano e que no pode ser e)ercida seno por aqueles que se do ao tra alho de estud3<la. 1ste direito popular utili"ado ainda ho5e quando se quer um direito repressi.o. O 1stado paternalista. * prefer7.el um om ditador que uma democracia desordenada. * prefer7.el dei)ar como est3! pois a tradio que le.ar3 a que tudo se a5eite! do que mudar com essas idias desordenadas que aparecem de .e" em quando. 13& # A REA
O NIET.SCHEANA

'18))#1000(

6ara $iet"sche o nico .alor o 5eti.o a fora! o mais forte que de.e mandar: isto acontece entre animais e .egetais e no tem porque ser diferente entre os homens. A democracia uma in.eno do cristianismo! para fa.orecer os fracos. O mais forte o seu Lsuper<homemM! que com atido pela democracia! que quer domin3<lo colocando no poder os fracos. * uma corrente romNntica que no respeita limite algum. 'eu pensamento no chegou a influenciar o direito penal! a no ser em pocas em que a represso precisa se afirmar e se socorre de todo quanto pensamento repressi.o! do tipo: o 1stado o mais em dotado! o capital resol.e tudo! os delinq8entes so fracos no seu desen.ol.imento e querem dominar a sociedade! que aqui representa o super<homem etc. 133 # A REA
O MAR:ISTA

'1818#1883(

/ar) tam m considerado romNntico! pois lana<se ao infinito! postulando uma dialtica materialista em oposio ao idealismo de 6lato e @egel. 6ara /ar) o homem nasce condicionado pelas rela2es de produo! mas pode agir so re elas. 1ssas rela2es de produo alienam o homem e o torna distante de si mesmo. 'e coisifica. Ke.e<se superar a economia capitalista para que o homem entre em sua pr9pria hist9ria e isto se fa" pelo comunismo. 6ara se chegar a uma sociedade sem classes! primeiro de.emos passar por uma sociedade organi"ada so a ditadura do proletariado! a fim de suprimir as classes sociais! at restar somente o proletariado. $a medida em que isto fosse acontecendo o 1stado e o direito iam sumindo! pois iam desaparecendo os conflitos de classes. O direito uma superestrutura ideol9gica de dom7nio da classe opressora. O delito resultado das tens2es sociais ;o que tem um grande contedo de .erdade:. 6or isto no se de.e castigar o crime no indi.7duo! mas destruir as ra7"es anti<sociais do crime e dar a cada qual a margem social necess3ria para e)teriori"ar a sua .ida de um modo social. O pro lema a utopia de sonhar com uma sociedade sem classes e em tens2es! na qual o delito desaparecer3. 1 que no final a humanidade ser3 uma unidade.

?[ A pena tem um sentido correcionalista A Chder. O pro lema so as correntes mar)istas! que nos le.am a confundir o pensamento de /ar)! o que ser.e para o pensamento simplista de desqualifica<la. Ke.emos atentar: a: A considerao econOmica de qualquer fenOmeno social A o delito e a criminali"ao o so A no pode ser ocultada! ao lado da dimenso psicol9gica! f7sica! iol9gica etc.4 : A dimenso econOmica de um conflito social! como o delito! pode ser analisada de uma .iso mar)ista ou no. /as no se pode ignor3<la! porque se perde um Nngulo da an3lise. IV # O ORGANICISMO POSITIVISTA 13) # O
PODER POSITIVISMO COMO IDEOLOGIA DO CAPITALISMO INCIPIENTE CONSOLIDADO NO

#onsolidado o poder hegemOnico do capitalismo ur ano! o organicismo social se radicali"ou. 1scondeu sua nature"a idealista e pretendeu ser e.identemente racionalista. #onseguiu fa"er isto atra.s do positi.ismo: corrente de pensamento que pretende interpretar o mundo unicamente com ase na e)peri0ncia. * uma forma romNntica de pensamento! pois pretende atingir o infinito atra.s da e)peri0ncia! o que imposs7.el. 'ua origem est3 no organicismo de Augusto #omte ;1[QT<1Q?[: o qual! como @egel! conce ia o desen.ol.imento da raa humana como o de uma grande fam7lia. O grupo do poder nega pro lemas metaf7sicos. O conhecimento se esgota naquilo que pode ser e)perimentado ;no e)iste nada alm do conhecido que impulsione o homem:. O homem est3 su ordinado ao sa er tcnico. * uma clula do organismo social ;sem direitos humanos: e o poder social produto da e.oluo orgNnica ;mtodo natural que seleciona os melhores e le.a<os ao poder:. #om isto: a: oculta.a uma metaf7sica que impulsionasse S mudana social A natural4 : no e)istem direitos humanos! mas direito do organismo social4 c: na ca ea do organismo esta.am eles! que eram os melhores. #omo no precisam mais do idealismo organicista! aseado no contrato social! porque a no re"a no e)istia mais! passaram ao que chamaram de Lmaterialismo organicistaM! ao iologismo organicista! onde a superioridade de idias foi su stitu7da pela superioridade das clulas de seus pr9prios organismos: considera.am<se melhores iologicamente. 'urge a idia falsa de que em um sculo a humanidade caminhou mais que em toda a hist9ria da humanidade. Os melhores! os mais e.olu7dos! passam a ter um direito natural de dom7nio no s9 em n7.el nacional! mas em n7.el internacional. $o se e)plicou mais atra.s da 7 lia a inferioridade do po.o negro! mas cientificamente: so uma cultura su desen.ol.ida que por isto pode ser dominada! pois geneticamente inferiores. A mulher! por no ter certos 9rgos e produ"ir certos hormOnios era inferior ao homem! e por isto no tinha capacidade. As pessoas que ficaram S margem da sociedade! sem emprego e praticando crimes! no so assim pela .iol0ncia gerada pelo pr9prio sistema de produo! mas porque so inferiores geneticamente. Os delitos cometidos pelas classes superiores era um acidente! da7 porque merecem Lpriso especialM. A medida da pena o perigo que o delinq8ente representa para o organismo ;setor hegemOnico:. Ka7 surgem as medidas de segurana. Apenasse todos os que cometem delitos! inclusi.e os da classe hegemOnica. Aos etiquetados perigosos .ai tam m a medida de segurana.

?Q $a 1uropa a classe humilde era muito perigosa para o poder hegemOnico. #riou< se uma no.a forma de controle social impulsionando a emigrao para a Amrica %atina. Aqui estas pessoas tam m foram marginali"adas no in7cio! lotando nossas pris2es. $o S toa que se fecharam em colOnias. 13+ # A ANTROPOLOGIA CRIMINAL DE LOMBROSO %om roso foi um mdico 5udeu italiano. 6ositi.ista! reali"ou di.ersas e)peri0ncias em animais e seres humanos! aca ando por afirmar que o delinq8ente era uma espcie humana su desen.ol.ida. Ka7 o delinq8ente nato! que tem algumas caracter7sticas pr9prias: orelha em asa! testa inclinada! ai)a sensi ilidade S dor ;tatuagens: etc. #riticado pela sociologia positi.ista de +erri! aca ou admitindo que o criminoso nato! em am iente fa.or3.el! pode no desen.ol.er sua periculosidade. O que pode ser apro.eitado de suas o ser.a2es que ho5e notamos que pessoas su metidas a car0ncias alimentares e outras pri.a2es sociais A em qualquer n7.el social A apresentam gra.es altera2es neurol9gicas que! em ora no heredit3rias! le.am ao crime. 13, # O POSITIVISMO PENAL SOCIOL*GICO: FERRI '18+,#10&0( O e)positor mais claro da chamada escola positi.ista. +e" um pro5eto de #9digo 6enal em 1T21 e! depois! como pol7tico! aca ou apro.ando o #9digo Cocco de 1T>P! que .ige at ho5e. Cedu"iu o K6 a uma sociologia ;tem uma o ra com esse nome:. A responsa ilidade penal deri.a do mero fato de se .i.er em sociedade. Ka7 que e)istem .alores o 5eti.os que de.em ser protegidos pelo K6 para que a sociedade possa su sistir. O fim do K6 a defesa social. Ka7 que no importa se o delinq8ente doente ou no . ,mporta que ele se .oltou contra a sociedade e por isto a sociedade precisa defender<se dessa pessoa. $o h3 pena! mas medidas aplicadas a imput3.eis e inimput3.eis indistintamente. 13/ # A $LUTA DE ESCOLAS% +erri era um 5urista e pol7tico com uma orat9ria rilhante. ,n.entou que todos antes dele forma.am o que chamou de 1scola #l3ssica! fundada por Heccaria e capitaneada por #arrara. $a .erdade isto no e)istiu! porque todos os autores anteriores! como .imos! foram influenciados pelo pensamento re.olucion3rio franc0s! mas desen.ol.eram teorias pr9prias! com teorias idealistas! aristotlico<tomista! Wantiano etc. $o h3 uma unidade de pensamento que caracteri"a uma escola. +ica.a mais f3cil para ele etiquetar uma escola do que se contrapor contra todos os pensamentos. Aconteceu que na discusso suscitada por +erri! surgiram na ,t3lia alguns te9ricos que procuraram harmoni"ar os pensamentos. +undaram o que se chamou de -er"a 'cuola. O enfrentamento entre as teorias filos9ficas e a teoria iol9gica ;positi.ista: do homem no sentido de que: a: Os primeiros entendem o homem como um ser com dignidade de pessoa em si! enquanto o positi.ismo entende o homem como uma m3quina! um animal em escala maior de e.oluo A uns mais e.olu7dos! outros no4 : 6ara a filosofia o delito resultado de uma conduta humana. 6ara o positi.ismo romNntico um sintoma de periculosidade de um mecanismo que no funciona em. 1).: quando um carro estraga le.o S oficina para consertar e fica l3 o tempo necess3rio. 6ode at ser eliminado4

?T c: O K6 antropol9gico tra alha com a pena com um fim ressociali"ador! enquanto o positi.ismo tra alha com a pena no sentido da periculosidade A e)tirpa o que ruim4 d: O positi.ismo e a criminologia de +erri ganharam adeptos no mundo inteiro. 138 # O PLATONISMO RUDIMENTAR DE GAROFALO '18+1#103)( Iunto com +erri e %om roso! forma a ca ea da escola positi.a italiana. Kiferencia<se de +erri! que pol7tico! de %om roso que era um 5udeu mdico. Garofalo era um aristocrata! que pretendeu construir um conceito de delito natural! partindo de idias platonistas incorporadas ao conceito organicista da sociedade. #omo o organicismo no Le)periment3.elM! te.e dificuldade para construir sua ci0ncia. Garofalo perce eu que o relati.ismo .alorati.o uma .erdade hist9rica! enquanto o organicismo no . 6or isto no podia construir a idia de um delito natural. #onstr9i um sistema aseado no sentimento. A sociedade tem uma pauta .alorati.a aseada no sentimento dos homens ;irracional A nada a .er com o positi.ismo:. #omo e)istiam sociedades que no tinham o mesmo sentimento da 1uropa! chamou<a de tri os degeneradas! po.o inferior! assim como os delinq8entes eram humanos inferiores! degenerados! sem sentimento dos .alores sociais. 1stes de.em ser e)pulsos da sociedade e a pena de morte mais piedosa que a priso perptua no caso dos irrecuper3.eis. 1ssa ideologia foi apro.eitada na Alemanha! pelo nacional<socialismo de @itler! como 5ustificao para eliminao dos 5udeus. O K6 de.e proteger a sociedade de quem quer corromp0<la! ou se5a! dos degenerados. V # AS VARIANTES DO POSITIVISMO 130 # O EVOLUCIONISMO ESPIRITUALISTA DE VON LIS.T Bon %is"t foi professor da &ni.ersidade de Herlim. 'ustenta que a pena no tem funo retri uti.a! mas pre.enti.a! principalmente a especial! ou se5a! ao terap0utica so re o pr9prio delinq8ente. Ki" que o direito no uma ci0ncia! mas uma pr3tica de 5uristas! pois defendia interesses indi.iduais e no sociais! que era o 5eto da pol7tica criminal. O direito penal era a L#arta /agna do delinq8enteM! porque esta elece limites no direito de punir do 1stado. +undou! com Adolph 6rins e .on @amel a 1scola ,nternacional de Kireito 6enal! que trata.a de uscar solu2es pr3ticas para pol7tica criminal! prescindindo de ra7"es te9ricas. ,nfluenciou o c9digo argentino! e o rasileiro de 1TFP e .3rios 5uristas rasileiros. $o S toa que nossos manuais so uma tcnica de com ate ao crime. 1)0 # O POSITIVISMO CORRECIONALISTA: DORADO MONTERO 6rofessor de 'alamanca. 6ositi.ista coerente! defendia a pena como correo! educao de delinq8ente. 1)1 # O POSITIVISMO !URDICO O positi.ismo apegou<se ao organicismo para .eicular suas idias. 1ssa tenso entre o que se determina.a como ci0ncia e)perimental e a fico da sociedade como um 9rgo de.ia e)plodir logo. 1ssa tenso foi perce ida pelos positi.istas e gerou uma crise! que tentou separar o que era efeti.amente sa er 5ur7dico do conhecimento social: separar o que 5ur7dico do que sociologia.

UP A isto chamou<se positi.ismo 5ur7dico<penal! contrapondo<se ao positi.ismo naturalista ;o delito natural:. Kelito o fato descrito na lei como delito. O nico direito e toda a sua ase de interpretao est3 na lei! a letra da lei. 1)istem .3rias correntes do positi.ismo 5ur7dico! inclusi.e aqueles que pretendendo usar a metodologia positi.ista ocultam uma ideologia diferente. O pro lema do positi.ismo pretensamente assptico que ao mesmo tempo em que no tem uma ideologia! de ilita todas elas e facilita a entrada de qualquer uma. As ideologias esto sempre ocultas. &m positi.ista destacado foi /an"ini: O direito penal nada tem de filos9fico. 6ortanto! a interpretao literal! quando muito permeada de elementos da hist9ria. 1)& # BINDING * f3cil ser positi.ista quando o legislador consciente. O pro lema quando descam a a represso e temos de permanecer positi.istas A respeitar leis. Hinding .i.eu numa poca feli"! antes das guerras. +oi um grande 5urista alemo! que com ateu a .erso de delito natural! criticando< a por ser seleti.a! em ase social! e tender para um direito da culpa ilidade! repressi.o! que oculta as ma"elas sociais da sociedade e despre"a a dignidade da pessoa humana para determinadas pessoas. #riou a famosa teoria das normas. Quem comete um delito no .iola a lei! cumpre<a. $o est3 escrito: no matar3. Biola a norma que .eiculada atra.s da lei. $orma! portanto! so proi i2es ou mandatos de ao. As normas esto fora da lei! mas as conhecemos atra.s das leis e por isto tem car3ter 5ur7dico. $o h3 normas penais! mas normas 5ur7dicas! algumas sancionadas com uma pena. #om isto .oc0 pode tra alhar a idia de norma dentro do ordenamento. VI # A CRISE DO POSITIVISMO ORGANICISTA 1)3 # A PRIMEIRA VIS
O MACROSSOCIOL*GICA MODERNA DO CRIME

'DURRHEIM(

A impresso de que o desen.ol.imento econOmico era linear e regulado automaticamente pela concorr0ncia! sempre gerando progresso guiado pela ci0ncia! onde naturalmente se acha.am os melhores! entra em crise em 1QTP<1QTU! com a crise econOmica da 1uropa e dos 1stados &nidos. A que ra da casa Haring de %ondres ;Argentina no pagou: desencadeia a depresso naquele pa7s! que atinge toda a 1uropa. $os 1stados &nidos uscou<se a formao de cartis como meio de eliminar a concorr0ncia. A concorr0ncia se acirrou na 1uropa e entra pa7ses da 1uropa e 1stados &nidos. As colheitas europias foram ruins. 1nfim! .eio a crise econOmica e a tenso com os marginali"ados. Biu<se que: a: A competio li.re le.a ao desaparecimento da pr9pria classe hegemOnica A os mais fracos de.em ser eliminados4 : $o se pode confiar cegamente nesse sistema de produo que incluiria a massa! porque h3 crises.

U1 1ste panorama tam m coloca em crise a idia de que a sociedade um organismo! cu5as clulas ss e)pulsam as m3s! porque agora as clulas ss tam m dei)aram de produ"ir e so e)pulsas. KurWheim ;1Q??<1T1[: foi um ide9logo que se aperce eu disso e escre.eu so re isto uma sociologia. Ki" que: a: O delito no uma agresso S sociedade! mas um fenOmeno que no fim das contas tem um efeito positi.o so re ela! pois fortalece a consci0ncia coleti.a na medida em que gera reao p lica4 : #omo o tra alho di.idido em forma de integrao orgNnica ;por fun2es: e no mecNnica ;indi.idual:. Quando ocorrem mudanas sociais a ruptas as pessoas ficam perdidas culturalmente. O delito! neste aspecto! uma resposta desses perdidos! fora de conte)to! e pro.oca uma reafirmao social das respostas l7citas4 c: * a primeira .iso do delito no como um corpo estranho! noci.o S sociedade! mas com uma funo positi.a macrossociol9gica. 'eria um elemento funcional da sociedade. $o uma posio anti<organicista! mas uma mudana da a ordagem organicista4 d: O delinq8ente no o agressor socialmente danoso! e sim o que d3 reforo S consci0ncia coleti.a4 e: +ortalece a pre.eno geral como funo da pena. A pena tem de melhorar o sentimento coleti.o de coeso social. 0 AULA &0/0)/03 CAPTULO I: A IDEOLOGIA PENAL NO $ESTADO DO BEM#ESTAR% NOS PASES CENTRAIS I # A IDEOLOGIA CRIMINAL A PARTIR DA CRISE DO POSITIVISMO ORGANICISTA 1)) # A SEPARA
O DAS IDEOLOGIAS

1ntre a segunda e terceira metade do sc. VV separam<se as ideologias penais! gerando um discurso 5ur7dico e um criminol9gico sem maiores contatos. ,sto ocorreu por fatores s9cio<econOmicos diferenciais nos pa7ses centrais: a: 'ociedade norte<americana %ecessidade 6recisa.a resol.er os conflitos gerais pela acumulao r3pida de capital! por causa da imigrao massi.a e no integrao de toda essa massa. &esposta: desen.ol.eu<se a an3lise sociol9gica do fenOmeno do crime ;criminologia norte<americana: : 'ociedades europias %ecessidade: 6recisa.a disciplinar a sociedade para o consumo como condio para formar um 1stado do Hem<1star. #ai no simplismo: neutrali"ando as causas do crime atra.s do 1stado do em<estar! o que resta de criminalidade uma manifestao de patologia indi.idual. &esposta: An3lise psicopatol9gica do fenOmeno do crime ;criminologia europia A cl7nica criminol9gica A que se tradu" numa criminologia do tratamento e numa escola da no.a defesa social:.

U2 A resposta no satisfa" a necessidade! porque financeiramente impratic3.el. Alm disso coloca<se em perigo os direitos humanos e as pr9prias condi2es de consumo. Autores de direito penal na 1uropa procuram criar um direito penal compati ili"ando a funo retri uti.a e pre.enti.a geral e especial do direito penal! mas um direito penal tcnico! sem em asamento filos9fico! compati ili"ando tratamento e pre.eno. 6or outro lado ficou e.idente a contradio entre organicismo e positi.ismo. O organicismo ficou claramente identificado com o idealismo ou o chamado materialismo ing0nuo. O positi.ismo deu lugar ao neopositi.ismo. II # AS IDEOLOGIAS DA CRIMINOLOGIA NORTE#AMERICANA 1)+ # AS TEORIAS SOCIOL*GICAS DA UNIDADE CULTURAL 'urgem .3rios grupos de teorias crimin9licas nos 1&A. #once e a sociedade como uma certa unidade cultural! ou se5a! todos os seus integrantes compartilham uma srie de pautas 3sicas de conduta! que se materiali"am na lei penal. Ki.ide<se em dois grupos: a: '(plicao funcionalista da criminalidade o mais difundido e remonta a KurWheim! mas foi e)posta por um grande soci9logo contemporNneo chamado Co ert /erton. 6ara estes a criminalidade o resultado da desproporo entre os o 5eti.os socialmente fomentados e os meios postos ao alcance das pessoas para alcanar tais o 5eti.os. Quando a pessoa no tem meio l7cito para alcanar tais o 5eti.os! posto pela sociedade como .anta5oso! pro.oca uma srie de rea2es! dentre elas o crime! ou se5a! a tentati.a de alcanar o 5eti.os sociais por meios il7citos. 6ressup2e que h3 um acordo cultural acerca de quais so esses o 5eti.os fomentados! o que corresponde a uma .iso unit3ria da sociedade. O pro lema que a realidade mostra que h3 numa sociedade comple)a inmeros grupos minorit3rios que no compartilham dessas pautas sociais. A .antagem que p2e de manifesto que o fomento de metas no so alcan3.eis para todos! o que dentro da sociedade de consumo adquire grande importNncia. 1).: depresso para a classe mdia. : '(ist)ncia de subculturas criminais ou violentas 'eus e)positores so #ohem e #locard<Ohlin! entre outros. Ka mesma forma a sociedade uma unidade cultural! mas e)istem su culturas que se apartam da cultura geral! so re.alorando e)ageradamente alguns aspectos negati.os! como a .iol0ncia e o crime. 1).: grupos de 5o.ens .iolentos. O pro lema sustentar a e)ist0ncia de uma unidade cultural! superior em relao aos grupos que no compartilham dos seus .alores. c: *rtica Kemonstrou<se que a chamada unidade cultural uma criao da m7dia! dos meios de comunicao de massa! que pretendem controlar a conduta de consumo. 1).: todos .estem a mesma roupa! participam de clu es sociais etc. ,sto funciona em sociedades com muito dinheiro! pois uma grande maioria tem acesso aos mesmos L.aloresM e a minoria que se des.ia pode ser controlada. O pro lema est3 em considerar des.iada toda conduta que no corresponde aos padr2es de consumo. 'o .alores o 5eti.os que correspondem a um idealismo mais em

U> ela orado! e a um positi.ismo psicol9gico que se apro)ima do que se chama.a ideologia do tratamento antiga. A .antagem que estas escolas prepararam o caminho para um no.o entendimento da criminalidade que tem ra7"es na conformao da sociedade. /ais tarde a 1scola de #hicago demonstrou que no e)iste essa unidade cultural e que e)iste uma estratificao social e os di.ersos grupos no compartilham dos mesmos .alores. 1), # AS TEORIAS EM CONFLITO #once em a sociedade no como uma unidade cultural! mas como uma pluralidade de grupos com pautas culturais diferentes! com sistemas de normas em coliso. A conduta criminosa o resultado de uma aprendi"agem! como o respeito S lei . Kependendo da forma com que o indi.7duo colocado em contato com o grupo da lei ou da criminalidade .ai preponderar sua conduta. 'e di.idem em: a: -eoria da associao diferencial &m de seus e)positores foi 'utherland. @3 uma desorgani"ao social e certos grupos em determinada poca assumem a hegemonia do grupo. 1stes escapam S criminali"ao de massa! em ora pratiquem a criminalidade do poder! que chamaram de Lcrimes do colarinho rancoM! ho5e um dos temas mais importantes da criminologia tendo em .ista a criminalidade transnacional. O pro lema que essas teorias se limitaram em detectar essa criminalidade! mas no e)plicaram como se formam esses grupos e seus interesses. : -eoria do interacionismo sociol9gico criminal alguns de seus autores so HeWer! Goffman! %emert! entre outros. A sociedade sim formada por grupos sem unidade cultural. O grupo que tem o poder! atra.s de um processo de interao com os demais grupos! imp2e o etiquetamento de condutas como criminosas! ou a criminali"ao de certos grupos. -em o poder de etiquetar ;labelling approach +apro(imao" avizinhar-se,,. 6Os em rele.o: a: o condicionamento de carreiras criminosas como parte do processo interati.o de criminali"ao4 : criao de um estere9tipo criminoso com que se orienta a criminali"ao. A cr7tica que se fa" ao interacionismo sua superficialidade! pois no e)plica a estrutura condicionadora desses fenOmenos de criminali"ao. 6eca pelo agnosticismo. O pro lema que a questo no mesmo f3cil de ser definida! de ser o 5eto de um ramo do conhecimento: se a criminologia um ramo do conhecimento. /as ao se tratar de crime ho5e no se prescinde dessa e)plicao. Os interacionistas so pragm3ticos e! pelo menos nos 1&A! no foi alcanado por teorias idealistas o 5eti.idade moral. III # A IDEOLOGIA DO TRATAMENTO 1)/ # A IDEOLOGIA DO TRATAMENTO Berificou<se que as pol7ticas que pretenderam fa"er desaparecer as LcausasM do delito fracassaram: a: $a 1uropa o 1stado do em<estar social no fe" desaparecer o delito! nem diminuiu muito o nmero de criminali"ados4

UF : O socialismo! com economia centrali"ada! afirmando que a criminalidade resultado do capitalismo! tam m no resol.eu a questo. Os pa7ses centrais uscam e)plicar o delito em causas indi.iduais! como uma doena psicol9gica! aseados numa certa interpretao da psicologia de +reud. Acatam mais ou menos o que disse KurWheim quanto a utilidade social da punio. 1ssa tend0ncia foi se direcionando para uma finalidade terap0utica da pena! mas os resultados no foram positi.os sempre! muito em ora ti.essem muitos casos positi.os. 6ro lemas: a: custo financeiro no suport3.el nem pelos pa7ses centrais4 : a 'ucia! que foi mais longe nesta e)peri0ncia! ho5e .olta a outros sistemas. 1).: li erao da droga para fins de tratamento. c: ,nsiste<se em esta elecimentos terap0uticos para ha ituais! mas este um nmero muito pequeno A casos de pessoas contra a .ida4 d: -am m para os delinq8entes se)uais4 e: -am m para os crimes contra a propriedade. Os resultados no so alentadores. /as esta no pode ser uma soluo simplista! afastando todos os demais pro lemas at aqui .istos. 1)8 # A NOVA DEFESA SOCIAL 'o teorias defendidas por /arc Ancel e de outro lado por +ilippo Gram3tica. #onfusas e reclamam um estado perigoso para certas pessoas que cometem crimes e por isto penas e medidas de segurana de.em se confundir. 6edem tipificao das condutas perigosas. IV # A IDEOLOGIA DO DIREITO PENAL RETRIBUTIVO EUROPEU 1)0 # O NEOCRITICISMO PENAL $a 1uropa desen.ol.eu<se um mo.imento chamado de neoWantismo! afirmando que o conhecimento das coisas em si no e)istia. As coisas s9 e)istem no tempo e no espao que conhecemos. * uma posio idealista que di.ide<se em .3rias escolas: a: 1scola de /ar urgo belsen #omo o conhecimento no e)iste! o mtodo que cria o o 5eto. O conhecimento uma l9gica do mtodo. $o te.e repercusso no direito penal. : 1scola de Haden /a) 1rnest /aJer ;1Q[?<1T2F: e Gusta. Cad ruch ;1Q[?<1T2F: 'o os .alores que criam e ordenam as coisas. A realidade um caos. 6enetramos nela .alorando coisas: a propriedade etc.! recriando uma realidade agora organi"ada. O .alor no respeita a realidade. '9 conhece a realidade que criou: uma realidade de .alores. /aJer di"ia que a cultura uma mistura de realidade e .alores. Cealidade .alorada. Ka7 que as normas so normas de cultura. O delito uma contradio com as normas de cultura reconhecidas pelo 1stado. #riou o conceito de anti5uridicidade material: no em choque com a lei mas com a norma de cultura reconhecida pela lei. %is"t 53 fala.a que a anti5uridicidade era o dano social.

U? Cad ruch di"ia que era ao direito que cria.a a conduta. 1ra positi.ista neoWantiano. /e"ger cria um no.o conceito de causalidade no que chamou de neoclassismo penal. 1+0 # O NEOPOSITIVISMO 'OU POSITIVISMO L*GICO OU $CRCULO DE VIENA%( 6or .olta de 1T2> surgiu em Biena um grupo formado por te9ricos de .3rias ci0ncias! tentando desco rir o que era comum a todas as ci0ncias. $a .erdade era um c7rculo filos9fico chamado de #7rculo de Biena! liderado por /orit" 'chilicW e integrado por #arnap! jittgenstein! $eurath! e outros. 6ropunham uma ci0ncia unificada! chamada de fisicalismo: tudo que no .erific3.el no um pro lema! mas um pseudopro lema! uma metaf7sica. 6erguntas so re o ser! a li erdade etc.! so pro lemas .a"ios! metaf7sicos! que no interessam Ss ci0ncias. 'o perguntas sem contedo. A ci0ncia 5ur7dica uma sociologia emp7rica! dando lugar a realismos 5ur7dicos. -ermos ticos tem s9 .alor emoti.o. A metaf7sica uma atitude emoti.a frente S .ida. 1).: arte! msica etc. -em para o direito penal os mesmos efeitos de qualquer positi.ismo. 'ua contri uio est3 em que: a: afastou<se do irracionalismo organicista4 : aperfeioou o estudo do mtodo4 c: depurou a linguagem at chegar S linguagem l9gica4 d: aperfeioou a l9gica sim 9lica. 'o pro lemas: a: o homem no s9 ci0ncia e)perimental4 : as ci0ncias no e)plicam tudo! at porque ho5e so re.istas quotidianamente4 c: as teorias .eiculam ideologias pol7ticas que o homem do direito no pode dei)ar passar simplesmente so pena de ser.ir de 5oguete de ideologias se5am quais forem4 d: a depurao da linguagem no suficiente para resol.er os pro lemas do cotidiano4 e: relega ao direito penal o papel de selecionar condutas so o ponto de .ista idealista e retri uir a infrao com uma pena que retri uti.a e pre.enti.a! reformadora. 1+1 # O NEO#ESCOLASTICISMO O neotomismo foi uma reao ao neoWantismo. +oi BicWtor #athrein no in7cio do sculo quem iniciou o mo.imento. 6arte da afirmao de uma nature"a humana que outorga a todos os homens igual dignidade e por isto no poss7.el uma ideologia do tratamento. Kepois Iacques /aritain quem desen.ol.eu estas idias. A culpa ilidade est3 na ase do direito penal! tanto a do autor como a do fato. 1+& # A 1TICA MATERIAL 'SCHELER# HARTMAN( A tica material foi uma reao tam m ao o 5eti.ismo .alorati.o. 'eus representantes so /a) 'cheler ;1Q[F: e $icolai @artmann ;1QQ2<1T?P:.

UU 'heler di" que os ens so portadores de .alor que! portanto! precedem os atos. 6ortanto! os .alores so o 5eti.os porque podem ser captados pelo sentimento. 1sta teoria desem oca num direito natural ideal. @artmann tam m chega a um o 5eti.ismo .alorati.o. $o plano ideal se chega a uma idia do homem como um ser naturalmente om ;irracional:. Afirma<se que essa idia natural! fundada na nature"a da imagem. Ka ondade do homem so dedu"idos racionalmente tudo o que para essa imagem om e mau. &m homem que pratique o em ser3 mais homem que o que pratique o mal. O ser na medida em que .ale para aquele que .alora. $o direito penal quem .alora o detentor do poder pol7tico. 6or aqui transitam direitos penais autorit3rios 10 AULA 0,/0+/03 CAPTULO : A IDEOLOGIA PENAL EM PASES CENTRAIS COM DIFICULDADE DE ACUMULA O DE CAPITAL PRODUTIVO I # A ATITUDE GERAL DO DIREITO PENAL $DE ACUMULA O R2PIDA% 1+3 # A CRTICA AO $DIREITO PENAL LIBERAL% O processo de acumulao de capital produti.o no se deu da mesma forma em todos os pa7ses. Alguns no conseguiram ;Cssia:! outros se atrasaram ;,t3lia:. A soluo foi formar um go.erno autorit3rio para gerar acumulao r3pida de capital! seguindo uma planificao que no poderia ser discutida: no da.a tempo. O direito penal desempenhou uma funo importante! punindo autoritariamente quem se contrapunha a essa pol7tica. O resultado foi que o direito penal humanit3rio passou a ser criticado como direito penal li eral. 1+) # O CONCEITO DE DIREITO PENAL LIBERAL Ke.emos esclarecer o que direito penal li eral! para no confundirmos com a cr7tica simplista que o direito penal que dei)a fa"er! dei)a passar. Kireito penal li eral aquele que est3 .inculado ao 1stado de Kireito! ou Kireito 6enal dos Kireitos @umanos no sentido tcnico! ou se5a! cu5as caracter7sticas so: a: respeito S autonomia tica da pessoa humana4 : delimitao precisa do poder p lico4 c: seleo racional dos ens 5ur7dicos penalmente tutel3.eis4 d: pre.isi ilidade das solu2es4 e: a racionalidade! humanidade e legalidade das penas etc. A este direito penal contrap2e<se um direito penal autorit3rio! que no defendido por ningum A no h3 uma teoria de direito penal no<li eral A! mas que utili"ado politicamente como meio de represso de esconder a incapacidade pol7tica de reali"ar um 1stado de direitos humanos.

U[ II # AS POLTICAS PENAIS DOS AUTORITARISMOS DE PR1#GUERRA 1++ # AS POLTICAS PENAIS FASCISTA E NACIONAL#SOCIALISTA 1)istiram outras pol7ticas autorit3rias! mas estas so as mais importantes. 1: 6ol7tica fascista O direito penal fascista tinha por finalidade proteger o 1stado! e fa"ia isto: a: esta elecendo penas gra.7ssimas para os delitos pol7ticos! que eram definidos su 5eti.amente4 : protegendo o partido oficial4 c: predom7nio da pre.eno geral pela intimidao com penas gra.es. O e)emplo na ,t3lia o #9digo Cocco! de 1T>P: a: trata de delitos pol7ticos aseado na moti.ao e o penali"a gra.emente4 : confunde delitos contra o 1stado com delitos contra o sistema pol7tico e o partido go.ernante ;partido nico:. 1).: Art. 2Q2 ,n5uriar a honra ou o prest7gio do chefe do go.erno4 c: esses delitos eram 5ulgados por um tri unal de e)ceo A pol7tico. Quando tipifica delitos que esto pre.istos em qualquer c9digo! o fa" com um sentido autorit3rio: a: estupro no um delito contra a li erdade se)ual da mulher! mas contra a moral p lica e os ons costumes ;elemento de nacionalidade:4 : a orto no crime contra a pessoa! mas contra a sade e contra a integridade da estirpe ; em 5ur7dico da nao:4 c: sanciona<se a lasf0mia como delito contra a religio do 1stado ;no se protege o sentimento religioso! mas a religio do 1stado:4 Ke outro lado: a: no distingue entre atos preparat9rios e e)ecut9rios. 1).: pune os que conspiram contra o 1stado4 : agra.a a pena dos delinq8entes ha ituais ou com tend0ncia para delinq8ir! com medidas de segurana4 c: esta elece a pena de morte para delitos contra o 1stado. 1ste era o direito penal que assegura.a um 1stado que pretendia atingir um desen.ol.imento acelerado para superar o su desen.ol.imento ;milagre econOmico rasileiro: e para garantir a pr9pria unidade do 1stado na ,t3lia! desfalcado por emigra2es e pelo su desen.ol.imento de determinadas regi2es. ,sto degenerou para a guerra. O positi.ismo e o idealismo neo<hegeliano foram utili"ados como ideologia desse 1stado. 2: 6ol7tica nacional<socialista O na"ismo! partindo do 1stado como Lcomunidade do po.oM! fundada so re a comunidade de Lsangue e soloM! e sustentada pelo mito da raa ariana! em ora no constru7sse um #9digo 6enal! gerou leis de alta represso. A pena no tinha contedo .ingati.o! nem de pre.eno. 'ua finalidade era segregar quem ataca.a a integridade do po.o alemo. Algumas leis:

UQ a: 1T>> sancionado o mero plane5amento de delitos ;nem era ato preparat9rio:4 : 1T>? plane5ar homic7dio de dirigentes do partido! rece ia a pena de morte4 c: 1T>U sancionada a relao se)ual entre arianos e 5udeus4 d: 1T>U criaram<se graus de pena de morte: fu"ilamento para militares4 decapitao com machado para delinq8entes comuns! forca para crimes pol7ticos4 e: 1T>U delitos pol7ticos eram 5ulgados por tri unal de e)ceo4 f: 1T>> introdu"ida a esterili"ao como medida de segurana e a castrao para certos delitos se)uais4 g: 1T>? foi eliminado o princ7pio da legalidade! de modo que passou a ser crime qualquer ato contra a idia fundamental de uma lei penal e ao sentimento do po.o! que eram punidos por analogia com uma lei parecida. 1+, # A POLTICA PENAL SOVI1TICA DE PR1#GUERRA $o in7cio da re.oluo mar)ista na &nio 'o.itica ;1T2T:! o direito penal seguia uma interpretao positi.ista do mar)ismo! que depois foi utili"ado por cada go.ernante com sua concepo particular de mar)ismo ;%0nin e 'talin principalmente:. O direito penal do #9digo de 1T22 no respeita.a o princ7pio da legalidade e sua funo de defender o 1stado de camponeses e tra alhadores na transio para o comunismo. Os 5ulgadores ;tam m de e)ceo: eram li.res para esta elecer o que era delito e qual era a pena! com ase no perigo social conforme a consci0ncia socialista. O direito penal a5udou o 1stado a desarmar uma estrutura econOmica de produo! instalando um comunismo de guerra! que demanda.a ar itrariedade 5udicial e pol7cia forte para fortalecer o estado e conter a populao faminta. III # A POLTICA PENAL SOVI1TICA 1+/ # O DIREITO PENAL SOVI1TICO DA 3LTIMA ETAPA 1m 1T?Q! com o argumento de que a &C'' esta.a madura para partir para a instalao do comunismo! sancionou<se pelo 'o.iete 'upremo os L6rinc7pios de legislao penalM. 'urgiu o #9digo 6enal da Cssia de 1TUP! cu5as caracter7sticas so: a: desapareceram os tri unais especiais4 : resta eleceu<se o princ7pio da legalidade4 c: as penas tornaram<se mais le.es A menos pena de morte. $o entanto! alguns meses depois a pena de morte .oltou para .3rios delitos. A pena tem um fim retri uti.o e de persuaso ;6lato:! podendo<se inclusi.e a dicar da pena! trocando<a por medida de influ0ncia social. 'e o ru demonstra re eldia ;reincid0ncia em furto por e)emplo: 5ustifica.a<se a eliminao! porque a pena de priso no pode ser prolongada quando no tem um fim reeducador. 1ra um direito penal apegado ao positi.ismo! preenchido com conceitos pol7ticos. 1sta.a fundamentado na periculosidade social de +erri: o inimput3.el .i.e fora das rela2es! no participa da luta de classes ;@egel:. Ka7 que merece ser eliminado.

UT IV # OS PRINCPIOS POLTICO#PENAIS DA IGRE!A CAT*LICA 1+8 # A CONSIDERA

O DOS PROBLEMAS PENAIS PELOS 3LTIMOS

PONTFICES

A reao pol7tica a erta contra um direito penal humanit3rio no se limitou ao totalitarismo entre as guerras. A.ana ho5e em dia com ideologias de segurana ur ana etc. #ontra este atentado contra a dignidade da pessoa humana hou.e sempre denncia da ,gre5a #at9lica! que tem chamado a ateno para este fator em n7.el mundial. Alm dos documentos oficiais da ,gre5a! chamados 1nc7clica! a posio dos papas sempre foi astante forte em fa.or do respeito S dignidade da pessoa humana: 1: 6io V,, 1m mensagem aos participantes do B, #ongresso ,nternacional de Kireito 6enal ;outu ro de 1T?>:! entre outros conceitos importantes: a: reafirmou a distino entre pecado e crime: o direito penal no pode ter por o 5eto todos os atos contr3rios S moral! mas somente aqueles que ameacem seriamente a ordem da .ida comunit3ria4 : re5eitou o direito penal da periculosidade: a pena pressup2e sempre a culpa4 c: disse que o princ7pio da causalidade puro e simples no suficiente como princ7pio 5ur7dico. * necess3rio que se pro.e a inteno per.ersa4 d: preciso que se reconhea que o homem se autodetermina! em ora possa sofrer influ0ncias e)ternas ou internas! mas tem capacidade de super3<las. Ka7 a pena ressociali"adora4 e: critica o positi.ismo que di"ia que no pode ser 5ustificado perante a ra"o! em como o autoritarismo do p9s<guerra como um cinismo utili"ado para alcanar a neutrali"ao do ad.ers3rio. 2: Ioo VV,,, Gosta.a de .isitar pris2es e institutos de menores. 6or ocasio de uma dessas .isitas salientou: a: A importNncia da antropologia criminal: o delinq8ente precisa ser compreendido! para o que precisa ser estudado4 : 'omente compreendidas que as pessoas delinq8entes podem ser 5ulgadas e reeducadas para uma serena insero na .ida social. >: 6apa 6aulo B, Kirigindo<se aos assistentes do V #ongresso ,nternacional de Kireito 6enal de 1TUT! disse que: a: @3 na o ra do penalista um ponto capital que a sal.aguarda dos direitos do homem4 : A responsa ilidade de assegurar os direitos do culpado como tam m do inocente4 c: O delinq8ente conser.a sempre uma dignidade e direitos que necess3rio garantir de forma a soluta contra a ar itrariedade4 d: A pena de.e tender S reeducao do delinq8ente e S reintegrao do culp3.el S sociedade! com sua inteira dignidade de pessoa humana. F: Ioo 6aulo ,, Afirmou em suas inmeras prele2es: a: todas as formas de in5ustia que se manifestam em nossa poca se5am su5eitas a considerao e se5am realmente remediadas! e que todos possam ter uma .ida digna de homem.

[P 11 AULA 1&/0+/03 CAPTULO :I PANORAMA ATUAL DO PENSAMENTO PENAL E A PROBLEM2TICA PERIF1RICA I # BASES FILOS*FICAS REALISTAS PROVENIENTES DOS PASES CENTRAIS 1+0 # E:ISTENCIALISMO -am m ho5e temos o confronto de teorias idealistas e realistas! com tend0ncia ao idealismo! tendo em .ista a crise do 1stado do em<estar social. Os 1stados esto impedidos de in.estir no social e precisam preser.ar suas pautas de produo e controlar o desemprego. O sistema de produo mundial se estruturou em cima do petr9leo! com ust7.el natural no<reno.3.el! e a guerra do ,raque um e)emplo do que se pode fa"er para garantir energia por mais alguns anos. Ke outro lado! a oscilao de seu preo fa" com que mude todo o rumo de uma economia! com sofrimento e.idente de pa7ses po res. O aumento do consumo por parte de 1a> da populao no pode se sustentar indefinidamente para aumentar a produo num mundo de recursos limitados. Ke outro! outro tero sequer tem acesso a consumir o necess3rio para .i.er. Kiante desse quadro parece ine.it3.el que o controle social atra.s do direito penal se oriente pelo idealismo. @3 muito mais teoria do que propostas emp7ricas para melhorar o sistema penal de controle social. &ma corrente realista que se desen.ol.eu na 1uropa e que ho5e est3 em crise! 5ustamente por causa da crise econOmica! foi o realismo! cu5o pensador original foi bierWegaard! para quem! de um modo simplista! o homem em relao com sua e)ist0ncia o centro do seu pro lema filos9fico. /artins @eidegger ;1QQT<1T[U: foi um fil9sofo alemo que ela orou uma corrente de pensamento dentro do e)istencialismo. Alguns conceitos dele so importantes para o direito penal: a: A pergunta das perguntas 1le pergunta pela ontologia! ou o que o LserM. Ki" que o homem o nico que a si elege o que quer ser e o chama de Lser<a7M4 : A e(ist)ncia $ para o homem sempre uma possibilidade o homem escolhe e na escolha elege ser ou no<ser. /ediante a escolha! o homem se pro5eta no mundo! porque um ser< no<mundo das significa2es! que a soma dos Lpara queM de cada uma das coisas4 c: - mundo @eidegger di" que o mundo formado por entes que t0m a forma de coisas que so LparaM algo e de outros entes que no t0m essa forma! porque nunca se pode consider3< los como Lser paraM. Os primeiros so as coisas e os segundos so os homens. As coisas so para o homem. Os LparaM das coisas so o que elas LsignificamM. As coisas 53 e)istem materialmente antes que os homens lhes atri ua uma significao. /as as significa2es no esto nas coisas! o homem que dita este significado. Ka7 a diferena do idealismo: o conhecimento no cria o o 5eto! mas apenas d3 significao ao o 5eto. d: A coe(ist)ncia O homem usa as coisas. /as frente a outros homens pode ter uma atitude negati.a ;ignorar o tu: ou uma atitude positi.a ;procurar o outro:. Ao procurar o outro pode fa"0<lo facilitando<lhe a escolha! ou pri.ando<lhe da escolha. $o primeiro caso h3 uma e)ist0ncia aut0ntica! no segundo! uma e)ist0ncia inaut0ntica. &m pai proporciona ao

[1 filho instrumentos para que ele siga a carreira que escolheu! mesmo sa endo que ser3 dif7cil. Outro pai escolhe uma carreira para o filho e proporciona os meios para que a siga. e: A autenticidade e a inautenticidade O homem lanado no mundo! de tal forma que no e)iste sem o mundo. $o entanto! pode mudar as significa2es do que encontra no mundo no qual est3 lanado. -em a possi ilidade de transcender! de pro5etar<se no mundo. /as a e)ist0ncia pode ser de dois modos: forma de e)istir inaut0ntico: o homem se dei)a arrastar pelo mundo! no se pro5eta! renuncia S eleio. ,sto no tem contedo pe5orati.o! mas o pressuposto necess3rio para o e)istir aut0ntico. f: A ang.stia e a morte Angstia a fora que le.a do e)istir inaut0ntico ao aut0ntico. O homem se dei)a arrastar pelo mundo e atra.s da angstia chega a eleger o ser aut0ntico. A angstia gerada diante de um acontecimento certo! que a morte! a pr9pria morte. $o medo da morte! mas angstia ante o limite terreno. $ingum pode e)perimentar a morte de outro! mas s9 a pr9pria morte e esta e)peri0ncia irrepet7.el! assumir plenamente a pr9pria e)ist0ncia na forma aut0ntica. Ka7 que o homem Lum ser para a morteM e isto o le.a a assumir o limite radical da pr9pria e)ist0ncia! e no ser uma pessoa m9r ida. O homem L.ai sendoM enquanto e)iste. $unca um ser completo! .ai se completando at a morte! quando dei)a de ser. -em de ser capa" de antecipar a pr9pria morte para compreender sua e)ist0ncia! porque na morte o homem no pode ser su stitu7do por ningum. @eidegger ele.a o homem alm da concepo iol9gica! mas no se ele.a at a teologia: cria uma antropologia e)istencial. g: -s valores @eidegger critica o o 5eti.ismo .alorati.o e as posi2es idealistas. O homem se constr9i. 1 isto sua maior contri uio para o direito penal. $o e)iste uma imagem perfeita e aca ada do que o homem . 1le se constr9i no mundo em que 5ogado! numa e)ist0ncia que pode ser aut0ntica ou inaut0ntica. 1,0 # A TEORIA DAS ESTRUTURAS L*GICO#OB!ETIVAS OU L*GICO#REAIS * um mo.imento que tende a uscar uma limitao ao legislador! aseando<se na Lnature"a das coisasM! como reao ao positi.ismo anterior S 'egunda Guerra. +oi difundida nos anos UP na Alemanha e no mais defendida. 1m resumo di" que: a: o o 5eto des.alorado no criado pela des.alorao. 1)iste independente dela. O direito quando des.alora uma conduta no a cria: a conduta e)iste independente do des.alor 5ur7dico4 : A .alorao de.e respeitar a estrutura do ser que .alora. 'e no conhecer o ser! a .alorao pode recair so re um ser diferente: 1).: descre.o como elo um cisne! dando as caracter7sticas de um porco4 c: O legislador se liga ao ser que ele des.alora atra.s de Lestruturas l9gico<o 5eti.asM. $o pode alterar o ser da conduta que des.alora4 d: Quando o legislador no conhece o que des.alora! fa" leis imperfeitas! fragment3rias! mas que so leis .3lidas em ora a des.alorao recaia so re um o 5eto diferente4 e: Quando o legislador ignora o homem como pessoa na norma! esta norma in.3lida. Keste modo! esta teoria tra" uma certa limitao ao direito penal! indica o que no direito! mas no di" o que direito. /odestamente nos d3 uma ase para esta elecermos algumas coisas que podem ser direito. Antes de mais nada! partindo de uma posio realista! nos esclarece que o direito no a nica ordem do uni.erso. @3 outras ordens a que o legislador est3 .inculado.

[2 6or isto! so in.3lidas regras que: a: Alterem a ordem f7sica4 : 1)i5am o fisicamente imposs7.el4 c: Kesconheam o homem como pessoa4 d: 1sta eleam .alora2es contradit9rias. jel"el foi um defensor desta teoria. 1le di" que todos os 5usnaturalismos so idealistas e! por isto! .eiculam ideologias. '9 com ase num direito penal realista! conseguiremos para ele uma fundamentao antropol9gica. &ma fundamentao idealista sempre tender3 para defesa do grupo dominante e do sistema de produo .igente. A partir desta concepo das estruturas l9gico<o 5eti.as podemos sa er o que e o que no direito. 1).: uma faca sem fio continua sendo uma faca. Quando est3 afiada ou no ser3 determinado pelo grau de fundamentao antropol9gica do direito. /as se a faca perder muitas de suas caracter7sticas! no ser3 mais faca! mas sim um monte de ao. * a teoria das estruturas l9gico<o 5eti.as que pode esclarecer isto de modo ra"o3.el. 1,1 # A TEORIA CRTICA DA SOCIEDADE * uma teoria que est3 sendo difundida pela chamada 1scola de +ranWfurt! cu5os e)poentes so /a) @orWheimer! -heodor Adorno e @er ert /ancuse. 6retende fa"er a cr7tica da nossa sociedade e chegar a uma sociedade Lsem opressoM. 6ara isto di"em que n9s que estamos dentro da sociedade! no podemos compreend0<la! porque estamos su5eitos e condicionados pelo sistema de produo A contato com mar)ismo. O homem no tem nature"a e est3 historicamente condicionado. /as no fala o que seria essa sociedade sem opresso de homens condicionados. Aca a num 5usnaturalismo ne uloso! sem e)plicar em que consiste a sociedade ideal. \affaroni di" que filosoficamente a teoria cr7tica astante confusa e inaca ada. Ke um lado se contrap2e ao positi.ismo! ao di"er que a tcnica no tudo. /as isto todos os no positi.istas di"em. /isturam /ar)! +reud! @egel e @eidegger. Quanto ao direito penal: a: consideram que o delinq8ente um doente! cu5a de ilidade est3 na resist0ncia S destruio do LeuM socialmente imposta4 : uma .antagem desta teoria foi mostrar que e)iste uma cone)o entre o cient7fico e o pol7tico no direito penal! destruindo todas as pretens2es positi.istas! em ora isto no se5a original4 c: criou um LclimaM acerca da pr9pria teoria que a5udou a difundi<la4 d: Co)in! influenciado por esta teoria! pretende construir um sistema dogm3tico do delito a partir da pol7tica criminal: na anti5uridicidade se resol.em conflitos sociais com critrio pol7tico<criminal e na culpa ilidade ;associalidade: uma questo de oportunidade e con.eni0ncia pol7tica para a aplicao da pena. ,sto nos le.a de no.o ao positi.ismo 5ur7dico! porque se todos so critrios pol7ticos! o pro lema est3 em reconhec0<lo ;atra.s de normas?: e qual o limite para a ra"o pol7tica. O pro lema suprimir a culpa ilidade normati.a! ensaia<se um positi.ismo e.olucionista e para a periculosidade. Andam 5untos nesta teoria o positi.ismo 5ur7dico e o e.olucionismo penal.

[> II # LINHAS POLTICO#CRIMINAIS ENUNCIADAS NOS PASES CENTRAIS 1,& # TENDINCIAS PENAIS UT*PICAS $a dcada de UP o mo.imento anarquista foi re.itali"ado na 1uropa atra.s de mo.imentos uni.ersit3rios principalmente na +rana e na Alemanha! atra.s de um te9rico chamado +ourier especialmente. O anarquismo no a negao do direito! mas o e)tremo otimista de um qualquer 5usnaturalismo idealista: se h3 uma lei superior S humana e reconhec7.el ;por o ser.ao! re.elao etc.: nada mais 5usto que pensar que um dia essa lei .ai nos reger. 'e os 5usnaturalismos todos no radicali"aram neste sentido foi porque pararam no desen.ol.imento da sua teoria antes de chegar l3. Os anarquismos todos partem da suposio de que suprimido o 1stado! sua ideologia 5usnaturalista reinar3. -odos t0m imensa f na condio moral do homem! que chegam a unificar direito e moral. $o suspeitam que esse controle mtuo numa sociedade ideal pode degenerar para uma ditadura moralista. $o acreditam nisto porque cr0em numa mudana moral do homem. $o entanto! di"em que no podem afirmar como seria essa sociedade! porque .i.em na atual! altamente condicionados e com limitao do conhecimento A teoria cr7tica. 6or isto no h3 como sistemati"ar como seria essa sociedade. #arnelutti! um penalista cat9lico! enunciou idias anarquistas no campo penal. Ki"ia que no ha.eria necessidade do 1stado se as rela2es humanas se aseassem no amor. O direito s9 inter.m quando aca a o amor. * assim que se d3 na fam7lia! por e)emplo. +ourier ;1[[2<1Q>[: acredita.a que se as pai)2es no fossem ini idas! se produ"ia uma conc9rdia passional geral. Onde a li ido go.ernasse no ha.eria monstros s3dicos. O crime produto da supresso das pai)2es e no das pai)2es em si! que quando li eradas le.am S harmonia. 1sse pensamento pesou e pesa so re as considera2es de um direito penal m7nimo que se procura ho5e. 1,3 # A NOVA DIREITA PENAL A crise fiscal dos anos [P le.ou a necessidade de diminuir o gasto p lico. O n7.el de consumo das sociedades centrais diminuiu e este foi o momento oportuno para a ecloso de uma ideologia de ultradireita! que imputou a responsa ilidade da crise aos go.ernos de centro e S pr9pria democracia. 'urgiu uma corrente inorgNnica irracionalista ;idealista:! conhecida como Lno.a direitaM! cu5os autores foram saudados demasiadamente e isto no correspondeu a seu peso filos9fico! especialmente na +rana. $o direito penal! a tend0ncia foi ressurgir a pena de morte na 1uropa. $os 1&A chamou<se essa corrente de Lno.o realismo criminol9gicoM! cu5a 7 lia o li.ro de 1rnest .an der @aag. 1le identifica a LordemM como uma LutilidadeM e afirma que ao fa"er a lei penal o .alor que de.e pre.alecer. A caridade e a 5ustia esto su ordinadas a esse .alor! que atuam na medida tolerada pela LutilidadeM. A pena tem uma funo .inculada S ordem utilit3ria. 1stat7sticas so mane5adas como indicadores de criminalidade! sem qualquer cr7tica! o ser.ando que alguns casos so sens7.eis ao aumento de pena! outros ao aumento de priso! outros ao nmero de condena2es etc. A partir da7 aconselham a adoo de uma pol7tica adequada a cada caso! sem importar<se com as conseq80ncias dessas ar itrariedades. 1).: os negros representam s9 12R da populao mundial! mas entre eles que registram<se

[F UPR das deten2es ;dados de 1T[P: e isto nada tem a .er com as condi2es de .ida! nem com a seleti.idade do direito penal. #ria<se uma pol7tica ento para control3<los. A seleti.idade normal no sistema penal. * necess3rio que se golpeie mais duramente os setores da sociedade que! por estarem em inferioridade de condi2es sociais e indi.iduais! esto mais tentados a cometerem crimes e! portanto! .iolam a lei com mais freq80ncia. As o 5e2es S seleti.idade so o 5e2es a Keus! que no fundo o autor dessa 5ustia distri uti.a. $o S toa que aseados na Lteoria da necessidadeM os americanos soltaram as om as atOmicas. 'o ra"2es pr3ticas e de ordem ;utilidade: que le.am S necessidade A necessidade de defesa do poder. Assim constr9i<se um mundo melhor. $a 1uropa criou<se a teoria do no.o retri ucionismo penal: a pena uma retri uio que tem um fim em si mesma. 6enalistas com ase em %uhmann tra alham com um direito cu5a nica finalidade da pena reforar a confiana nos organismos e institui2es do 1stado! com o que considera o .alor LordemM como nico em 5ur7dico. 1,) # A $POLTICA CRIMINAL VERDE% $os pa7ses centrais nos ltimos anos tem surgido partidos pol7ticos minorit3rios que .0m aumentando sua participao na pol7tica e! portanto! sendo ou.idos. 6artem da ineg3.el cat3strofe ecol9gica em andamento pela ci.ili"ao industrial e pelo armamentismo. 6rop2em planos de reduo de consumo alternati.os etc. +ilosoficamente um mo.imento que re.alori"a a mensagem de todas as grandes religi2es e procura coincid0ncias entre todas as correntes filos9ficas! com particular inclinao ao espiritualismo * uma interessante proposta ideol9gica que se desen.ol.e nos pa7ses centrais! mas de du.idosa aplica ilidade nos pa7ses perifricos por causa das dificuldades sociais. A .erso ideol9gica penal sustentada por %ouW @ulsmann! que defende a a olio do direito penal A a olucionismo. 1le parte de que a resposta penal s9 uma forma de resol.er conflitos sociais! que compartimentali"ado! corrupto! seleciona pessoas etc.! e di" que a 5ustia penal! na sua forma atual! poderia ser suprimida com .antagem por outros meios! como a reparao! a conciliao etc. -em ra"o quando prega a reduo da repressi.idade do sistema! mas no tem fundamento a a olio total do sistema penal. 1ste s9 uma forma de controle social e se ele aca ar! dar3 lugar a outros sistemas que nem sempre sero os melhores com relao ao respeito S dignidade da pessoa humana. -emos sociedades concretas! com estruturas de poder concretas que no permitiro que cesse o controle social na medida em que no .e5am seu poder ameaado. 'e a olir o direito penal utili"aro de outros sistemas A administrati.o! psiqui3trico! assistencial etc. A que podem ser piores do que o direito penal. 1,+ # DESCRIMINALI.A
O" DESPENALI.A O" DIVERSIFICA O E INTERVEN O MNIMA

1studa<se reformas nos sistemas penais dos pa7ses centrais e a O$& nos seus congressos se encarrega tam m de de ater no mundo inteiro. Algumas tend0ncias so: a: A D>6E=7U7ABC7VB895 Cenncia formal em agir num conflito social atra.s do direito penal. ,sto se prop2e com relao a .3rios delitos: < cheques sem fundos4

[? < furtos em grandes lo5as4 < furtos em f3 ricas por empregados etc. A descriminali"ao pode ser de fato A como no caso do adultrio A como formal! nas reformas penais. &tili"a<se ento de formas no puniti.as: san2es administrati.as! ci.is! educao! acordo etc. : A D>6@>ABC7VB895 'o as alternati.as S pena de priso! que surgem como as penas restriti.as de direito! a multa! prestao de ser.ios S comunidade! pris2es de final de semana etc. * preciso se in.estir nisto. $o Hrasil no se in.este. $o se descriminali"a! s9 se d3 a chance de no aplicar a pena. $o Hrasil a %ei T.PTTaT? retrata essa tend0ncia. c: D7M>=67L7EB895 * a possi ilidade do processo penal no ser instaurado! ou se instaurado! se5a suspenso mediante condi2es. A %ei T.PTTaT? no Hrasil representa esta tend0ncia. d: IA?>=M>A895 UKA7UB 6ostula uma reduo ao m7nimo da inter.eno penal em ateno ao efeito contraproducente da inger0ncia penal do 1stado. Cecolhe argumentos a olucionistas e uma reao realista frente S confiana ilimitada no tratamento e na soluo puniti.a dos conflitos. -odas estas correntes so criticadas pela criminologia atual que di" que so tend0ncias que s9 e)istem por causa da crise fiscal do 1stado! que est3 trocando o controle institucional pelo controle difuso da sociedade! o que le.aria a uma Le)tensoM da priso a toda a sociedade. III # O PENSAMENTO ATUAL NA AM1RICA LATINA 1,, # O RETRIBUCIONISMO NA AM1RICA LATINA O retri ucionismo A concepo da pena como uma retri uio! conforme o princ7pio da culpa ilidade A latino<americano tem se desen.ol.ido com amparo no neoWantismo alemo! que falha pelo perda do dado da realidade! to importante numa regio onde FPR da populao est3 S margem do sistema de produo industrial e a maior parte da renda est3 concentrada numa minoria. /arat 53 di"ia: a retri uio no pode ser 5usta em sociedades altamente in5ustas quanto a seu sistema de produo e concentrao de renda. Ke um lado esse retri ucionismo se afasta do positi.ismo iol9gico! mas de outro! utili"ado por setores tecnocratas do segmento 5udicial que se fecha a qualquer dado da realidade que pro.enha da sociologia ou da economia! afastando<as da interpretao 5ur7dica. -em ser.ido aos setores da segurana nacional ou segurana ur ana em nossos pa7ses. 1,/ # O PERIGOSISMO NA AM1RICA LATINA * filho do positi.ismo. * a ideologia preferida das elites latino<americanas. 1m ora ningum o defenda pu licamente! o perigosismo 5amais desapareceu da Amrica %atina. 'entenas! artigos! discursos 5ur7dicos! fa"em uma a ordagem do direito penal neoWantiana! ou positi.ista 5ur7dica! escondendo um positi.ismo perigosista iol9gico. 1n)ertaram aqui idias pro.enientes do 1stado do em<estar social europeu que tam m culminou numa ideologia de tratamento h7 rido: argumentos positi.istas esgotados em pa7ses centrais! aqui se fortalecem com a idia de tratamento que imposs7.el aqui por ra"2es financeiras.

[U 1,8 # O DIREITO PENAL DE SEGURANA NACIONAL +oi uma ideologia que! ao in.s de destacar a tenso que e)iste entre pa7ses desen.ol.idos e su desen.ol.idos ;norte<sul:! ressalta.a a tenso leste<oeste! como a nica e)istente e que esta.a em curso uma guerra entre o mundo no comunista e o comunismo. A conseq80ncia a Lmilitari"aoM de toda a sociedade. O homem e seus direitos esto em segundo plano. O direito penal tem como maior em 5ur7dico a ser protegido a segurana nacional. A7 surgiram: a: estatutos de emerg0ncia4 : tri unais especiais4 c: penas aplicadas por autoridades administrati.as4 d: leis que .iolam a legalidade! a culpa ilidade! a humanidade etc. $o um pensamento te9rico! mas uma ideologia que 5ustifica a ar itrariedade da tirania. &tili"am<se de argumentos que ningum sa e em de onde surgiram: a: a guerra e)ige que se sacrifiquem li erdades para a LordemM ;utilidade:! porque se .i.e uma situao e)traordin3ria de necessidade4 : $o entanto! no se de.e aplicar o direito de guerra! mas o direito nacional com argumentos de guerra. 'uperam<se todos os direitos humanos4 c: O delito comum de.e ser castigado se.eramente para reforar o sentimento social ;KurWheim:4 d: O delinq8ente comum o inimigo interno ;Garofalo:4 e: 1m qualquer caso o delito de.e ser punido! retri uindo o mal do crime com o mal da pena ;bant: ha5a ou no necessidade. 1m ora sem unidade te9rica! foi um suporte ideol9gico de um momento hist9rico da Amrica %atina. 1m ora superado! a sua realidade autorit3ria no desapareceu. Adotou<se no.a roupagem: a ideologia da segurana ur ana! utili"ando<se dos mesmos instrumentos: a: atores pol7ticos procuram clientela eleitoral com leis repressi.as! sem nenhum conte)to ideol9gico coerente4 : mesclam<se argumentos moralistas! perigosistas e de segurana nacional4 c: organi"am<se cru"adas nacionais e internacionais contra o crime4 d: o medo e a reduo de espao pol7tico A esquerda A para tentar uma soluo mais racional para os conflitos sociais! fa.orecem uma transfer0ncia do poder S hegemonia das foras armadas na poca da segurana nacional! ho5e! em poca de segurana ur ana! transferida Ss pol7cias. 1 o /inistrio 6 lico atr3s. 1,0 # A CRTICA PENAL LATINO#AMERICANA $9s no temos na Amrica %atina uma .erdadeira cr7tica so re nossos sistemas penais. O pr9prio poder pol7tico impede que se possa construir teorias cr7ticas ela oradas como nos pa7ses centrais! pois o conhecimento de nossa realidade limitado e o poder! na 3rea do direito penal! no tem a menor inteno de aument3<lo.

[[ ,sto fa" com que as cr7ticas no tenham coer0ncia e se5amos forados a importar ideologias. ,mportamos a cr7tica a.anada e a aplicamos em nossa realidade perifrica! com resultados que podem no ser dese53.eis. CAPTULO :II OS CAMINHOS ABERTOS PARA UMA FUNDAMENTA O ANTROPOL*GICA DO DIREITO PENAL I # A NECESSIDADE DA FUNDAMENTA O ANTROPOL*GICA 1/0 # A INEVITABILIDADE DAS PERGUNTAS FUNDAMENTAIS 6erguntaremos para que ;qual o sentido: e at onde ;qual o limite: do direito penal? As respostas no esto na lei! porque a lei no cria o homem! e sim reconhece<o como ele ! em maior ou menor medida. 'e a lei penal quer regular a2es do homem no pode in.ent3<lo. 6or isto que o K6 ;a lei: precisa de sentido antropol9gico para e)plicitar aquilo que de.e ser aplicado ;dogm3tica:. O K6 de.e ser.ir ao homem para alguma coisa ;ter significao:. 'e no desco rirmos para que ele ser.e tiraremos dele a sua caracter7stica de fato humano. $em tudo que lei direito! portanto! nem toda lei penal direito penal. II # DIREITO PENAL EFETIVO" DIREITO PENAL N O EFETIVO E PURO E:ERCCIO DE PODER 1/1 # A DISTIN
O

6or efeti.o se entende um direito penal que capa" de desempenhar a funo que lhe incum e no atual est3gio de nossa cultura. A funo de auto<reali"ao humana! ou se5a! garantia de que eu possa dispor de meus ens 5ur7dicos para me reali"ar na coe)ist0ncia. * efeti.o o K6 que garante a minha e)ist0ncia. &m direito penal que no garanta isto no efeti.o e gerar3 tens2es sociais e conflitos que aca aro destruindo a sua .ig0ncia ou efic3cia. /esmo assim ser3 direito penal e estar3 .igente enquanto for sustentado. 'e a car0ncia de efeti.idade for to grande que afete o hori"onte de pro5eo da ci0ncia 5ur7dico<penal! este ser3 s9 um e)erc7cio de poder e no ser3 um direito penal. 1 s9 ser3 efeti.o se respeitar a condio humana! sir.a ao homem a partir que reconhea a condio humana A antropologicamente fundado. 1/& # ;UANDO H2 DIREITO PENAL E ;UANDO H2 MERO E:ERCCIO DE PODER4 O K6 pressup2e as seguintes condi2es m7nimas: a: Cegula conduta humana. As coisas! animais e fatos f7sicos esto fora de sua esfera4 : -em de respeitar o princ7pio da no contradio A uma conduta no pode ao mesmo tempo ser proi ida e no proi ida4 c: $o pode contradi"er as leis f7sicas. 1)igir o imposs7.el4 d: -em de reconhecer que o homem se autodetermina. +ora disso h3 um K6 que compele mecanicamente! mas no moti.a ningum. &m direito penal sem estas caracter7sticas m7nimas no direito penal. ,no stante isto! podem e)istir leis ar itr3rias que no so uma teoria 5ur7dica.

[Q 1sses requisitos delimitam o hori"onte de pro5eo do K6. 'ua presena asta para que ha5a matria 5ur7dica. III # O DIREITO PENAL EFETIVO E O DIREITO PENAL N O EFETIVO 1/3 # CONDIHES DE EFETIVIDADE DO DP &m direito penal que no este5a antropologicamente fundado no efeti.o! mas continua sendo K6. O direito penal no efeti.o repressi.o. 1 o K6 no pode ser repressi.o! mas garantidor de direitos. O K6 no d3 li erdade! que interior em cada homem. /as pode possi ilit3<la e)teriormente! possi ilitar a escolha. 'er3 mais li erador na medida em que esti.er mais antropologicamente fundado! mais escolhas facilite. 'er3 mais repressi.o quanto mais o homem se fecha para o outro atr3s de um 7dolo: o 1stado! os .alores fundamentais! a p3tria! os sentimentos! o condutor! a cultura! o destino luminoso! ou se5a! quando tende para um idealismo. &m direito penal efeti.o emoti.o! e tem certas caracter7sticas: aseia num homem no s9 racional! mas tam m

a: $o pode asear<se em um ser deri.ado do .alor: O K6 quer facilitar a .ocao da consci0ncia indi.idual! no pretende e)trair da consci0ncia uma tica material que se5a aplicada a todos. * um utilitarismo! mas um utilitarismo humano. O K6 tem de ser til ao homem! tem de ser.ir para alguma coisa. 1 sua utilidade est3 na possi ilitao de e)ist0ncias simultNneas ;a coe)ist0ncia a nica forma de e)ist0ncia:. O m3)imo que podemos aspirar a um direito penal que se5a til para facilitar a coe)ist0ncia. O o 5eti.ismo .alorati.o mais f3cil de tra alhar: construo um modelo de homem e modelo todos segundo este e)emplo. Aparentemente d3 mais segurana! mas na pr3tica destr9i o homem. A cr7tica que se fa" ao e)istencialismo no K6 que tra" constantes d.idas. /as esta 5ustamente a sua fora. 1)istencialmente falando a d.ida um aspecto da angstia! que le.a ao homem a uma e)ist0ncia aut0ntica. : $o ter3 por ase um racionalismo nem um .oluntarismo puros: O homem no pura ra"o! nem puro .oluntarismo. * uma mescla. A ra"o! o conhecimento! no o riga o homem! no o riga a .ontade. '9 orienta! guia! de modo que sem conhecimento ela se perde. $o se de.e pensar que o racional humano e o irracional animal. O homem os dois. A .ontade no nasce da ra"o. c: Ke.e ter ase realista: -odo idealismo penal aliena! pois enco re o ser do homem. O conhecimento no cria o LenteM! ele s9 o torna compreens7.el ;@eidegger:. O caminho do conhecimento no pode ser ar itr3rio. O mundo no se esgota numa transcend0ncia su 5eti.a! mas todo questionamento uma usca! e toda usca tem uma direo! que indicada por aquilo que se usca ;@eidegger:. d: $o pode ser fundado num conhecimento adquirido pela f:

[T O conhecimento pela f distinto do conhecimento racional. O su5eito da f o eu indi.idual! enquanto o su5eito da ci0ncia o eu formal! genrico! que coe)iste. 'e o eu e o tu se encontram em algo desco erto pela f! porque am os desco riram o mesmo! mas no porque um o tenha demonstrado ao outro. +undar o K6 na f impor ao outro o que eu conheo! um e)erc7cio de poder so re o tu. e: $o pode asear<se num puro sa er cient7fico: A consci0ncia algo original no homem! algo que no tem a forma de um ente qualquer! e sim de homem. Alguns procuram uscar essa consci0ncia no alto! uscando a Keus. #onstr9em um K6 da f! misturando direito e moral! e em afirma2es que no so demonstr3.eis. Outros procuram uscar essa consci0ncia para ai)o! na iologia. #onstroi<se um conceito naturalista do homem! que no distingue o homem das coisas. O homem torna<se impessoal! cu5o ser normal tem caracter7sticas pr9prias de homem! mas no compreende nada. f: Ke.e possi ilitar a li erdade mediante a segurana 5ur7dica ;condio e)terna:: %i erdade consiste em ser o que se ! na escolha a partir da angstia! na deciso da pr9pria e)ist0ncia. Ocorre na consci0ncia e se manifesta no mundo. Ka7 que o K6 s9 pode aspirar a proporcionar os pressupostos e)ternos da li erdade! mas 5amais a pr9pria li erdade ;agora est3 li.re para escolher:. ,sto quer di"er que o K6 de.e proporcionar ao homem ser o que ele escolher ser! dar segurana S sua escolha! claro que limitadas pelo mundo de significa2es! que tem leis. O K6 de.e escolher certos entes cu5a disponi ilidade ele garante ;.ida! sade etc.: e aqui est3 a segurana 5ur7dica. O acerto ou erro nas escolhas! depende de circunstNncias hist9rico< culturais. g: Ke.e distinguir<se da moral: Quando a consci0ncia chama com a angstia e o chamado no ou.ido! permanece<se no inaut0ntico! no impessoal! arrastado pelo mundo! no LseM: se di"! se fala etc. A perman0ncia no inaut0ntico! em ora o chamado da angstia! imoral! fuga da li erdade! .7cio. /as isto pode no afetar em 5ur7dico protegido pelo K6. Ka7 que no coincide o campo do il7cito com o campo da moral. h: Ke.e e.idenciar um atitude positi.a e li eradora da con.i.0ncia: $o procurar o outro! o K6 de.e proporcionar um atitude positi.a ;no negati.a! de su stituir o outro na escolha:. Ke.e facilitar<lhe a escolha. A atitude li eradora de.e ser guiada pela ra"o. i: Ke.e distinguir<se claramente da tica social: *tica o padro de conduta socialmente esta elecido no seio do grupo social. * quase um costume. 6ertence ao impessoal! ao LseM do inaut0ntico. 1m muitos casos o K6 apela ao costume! S tica! mas tomando o cuidado de no aplicar a tica em loco! apenas garantindo um m7nimo tico! de modo que os outros grupos sociais tam m possam se manifestar na sociedade. 1).: no pode permitir sair nu pela rua! mas no impede topless na Hahia. A pior a ditadura da tica! numa sociedade com grande .ariedade de grupos. O fortalecimento da tica em geral um mito! pois se tradu" na Lconsci0ncia p licaM que no e)iste! porque a consci0ncia indi.idual. 5: Ke.e ter uma especial aspirao tica! no astando a mera ameaa de pena como meio:

QP O K6 no pode se comportar como um dono frente a seu co! com uma coleira que a pena! mas a pena de.e perseguir uma certa formao do cidado! um certo prop9sito educador ou reeducador! 53 que a educao por si s9 no um atentado contra a autonomia tica do homem! porque h3 uma educao para a li erdade e educao para a escra.ido. * uma formao cidad. W: Ke.e ser dinNmico: $o e)iste uma tica que foi fi)ada de uma .e" para sempre. O homem e seu passado se constr9em no futuro. -odo questionamento do homem caracteri"a<se por sua historicidade. O K6 autorit3rio Lapa"iguadorM! porque todo aquele que imp2e algo tem a caracter7stica de ser apa"iguador. O K6 antropologicamente fundado no foge da discusso! dinNmico! no tem medo de d.idas! s9 se angustia com elas e se torna aut0ntico. &m K6 que! em certa medida! no possi ilite a mudana de significa2es! ou se5a! a mudana do mundo! um K6 que pretende con.erter a e)ist0nciaacoe)ist0ncia a uma organi"ao est3tica! condenado ao fracasso! porque perde a efic3cia. O ponto de equil7 rio dinNmico do K6 antropol9gico dif7cil. 'ua condio de efic3cia ser3 maior na medida em que possi ilite sua pr9pria mudana de contedo! o que nem sempre acontece! pois corre o risco de um grupo de poder tentar sempre frear o seu dinamismo. l: Ke.e re5eitar como falsa a antinomia indi.7duo<sociedade: O interesse do grupo o interesse dos homens que comp2em o grupo! e neste sentido no h3 antinomia entre indi.7duo e sociedade. 'em sociedade no h3 e)ist0ncia humana e coe)ist0ncia: quando decido de mim! tam m decido da dignidade dos outros homens. m:$o e)iste um limite at onde possa estender o m7nimo tico e)ig7.el pelo legislador penal: 1 isto porque est3 alm da ra"o! dependendo do Lencontrar<seM! como qualquer procura pelo outro que se5a li erador. /as e)iste um guia racional! a regra de ouro: L$o faa aos outros aquilo que no quer que os outros lhe faamM e o imperati.o categ9rico de bant: L#ondu"<se pela m3)ima que! ao mesmo tempo! possa querer que se5a a lei geralM. &m K6 dinNmico que se aseie por estas regras ser3 um K6 .oltado para a autenticidade do homem! muito em ora 5amais afirme critrios inquestion3.eis. 1sta ser3 sua .irtude! porque aqueles que pretendem ter critrios inquestion3.eis s9 se afastam do homem e do direito. 1/) # EFEITOS DA AUSINCIA DE FUNDAMENTA
O ANTROPOL*GICA

O pensamento penal que enco re o homem! dei)a de ser til ao homem! procurando Lser paraM as coisas. Quando isto acontece o K6 d3 um giro ao primiti.ismo e confunde tudo. * assim que se procuram resol.er pro lemas sociais em casos particulares! proi ir o que no se pode o ter! aumentar irracionalmente as penas para compensar a impunidade etc. Quando um K6 impede a escolha e a reali"ao pessoal se torna frustrante e aca a se destruindo! porque no capa" de deter a nature"a humana! apenas su met0<la temporariamente.

Q1 O K6 no pode impedir o homem de ser homem. O homem e sua angstia quer ser aut0ntico! ditar as significa2es do mundo. &m K6 repressi.o do LsendoM humano gera conflitos! e a .ig0ncia desse direito penal depende apenas de sua fora repressi.a. Quanto menos efeti.idade tem! mais o K6 usa da fora para conser.ar a sua .ig0ncia. 'e nada interrompe o processo de represso! este termina por aniquilar o pr9prio K6! que dei)a de ser direito e passa a ser uso da fora.