Direito Comercial - Casos Práticos

DIREITO COMERCIAL CASOS PRTICOS FDUCP
RESOLUO DE HIPTESES PRTICAS PROFESSOR FRANCISCO BARONA
CONTRATOS COMERCIAIS
CASO 1 Antnio tem uma empresa que se dedica instalao de painis solares e conseguiu obter a representao de uma importante fbrica nacional, atravs de contrato que assinou recentemente. Para poder responder cabalmente s exigncias do novo contrato, encomendou a feitura da pgina de internet da sua empresa a Bernardo, tomou de arrendamento uma loja e contraiu junto de um Banco um financiamento de curto prazo, tendo para o efeito subscrito uma livrana. Como qualificaria o contrato celebrado entre Antnio e a empresa fabricante? No presente caso estamos face a uma situao em que Antnio se dedica instalao de painis solares e que recentemente conseguir obter a representao de uma importante fbrica nacional atravs da celebrao de um contrato. De acordo com estes dados estamos face a um contrato de distribuio que se caracteriza pelo facto de disciplinar as relaes jurdicas entre o produtor e o distribuidor lato sensu com vista comercializao dos bens e servios do primeiro. Importa salientar que a distribuio comercial pode assentar em duas modalidades: Por um lado, pode ser uma distribuio comercial directa, ou seja o produtor que se encarrega da colao dos seus prprios produtos no mercado. Por outro lado, pode ser uma distribuio comercial indirecta, sendo que nesta ocorre a concentrao exclusivamente na funo produtiva e a renncia tarefa de comercializao, confiando esta a empresrios ou intermedirios autnomos especializados. Esta modalidade de distribuio pode ainda assumir duas formas:
Maria Lusa Lobo 2012/2013
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Simples, que se caracteriza pela ausncia de coordenao entre a produo e a distribuio, concedendo o produtor uma grande autonomia aos seus distribuidores no exerccio da respectiva actividade empresarial distributiva Integrada, em que existe a coordenao entre a produo e a distribuio, sendo que o distribuidor surge aos olhos do pblico como um empresrio integrado no mbito da estratgia e da rede de distribuio concebida pelo produtor pelo que se sujeita, em maior ou menor grau, s orientaes e fiscalizaes genricas deste ltimo. Este caso de distribuio comercial indirecta integrada consubstancia os casos dos agentes, concessionrios e franquiados ou distribuidores selectivos.
No presente caso, Antnio atravs da instalao dos painis solares ir distribuir tais pelo que existe um contrato de distribuio em que a Fbrica a produtora dos referidos e Antnio o distribuidor. Verificado que estamos face a um contrato de distribuio necessrio verificar entre os contratos de distribuio estudados nesta disciplina aquele que se aplica ao caso concreto. Como contratos de distribuio podemos estar face a um contrato de agncia, a um contrato de concesso comercial e um contrato de franquia. CONTRATO DE AGNCIA Elementos Essenciais Promoo da Celebrao do Contrato Actuao por Conta e no Interesse do Principal Estabilidade Autonomia Onerosidade Atribuio ao Agente de Certa Zona ou Determinado Crculo de Clientes Exclusividade Recproca da Relao de Agncia Elementos No Essenciais
CONTRATO DE CONCESSO COMERCIAL Obrigao de Venda e de Compra par Revenda Actuao do Concessionrio em Nome e por Conta Prpria Autonomia Estabilidade
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CONTRATO DE FRANQUIA Elementos Essenciais Fruio da Imagem Empresarial do Franquiador Transmisso do Know-How e Assistncia Tcnica Controlo e Fiscalizao do Franquiado Onerosidade Elementos No Essenciais Clusula de Exclusividade Aquisio de Stocks Mnimos Assistncia Financeira e Contabilstica Clusula de No Concorrncia
No presente caso, Antnio adquire os painis atravs de uma fbrica nacional sendo que posteriormente os ir instalar. Ora tal exclui a possibilidade de estarmos face a um contrato de concesso comercial uma vez que no se verifica a caracterstica deste que assenta na obrigao de venda (do concedente ao concessionrio) e de compra para revenda (do concessionrio a terceiros). Quanto Antnio instala os painis solares no est a revende-los. No presente caso, Antnio encomendou a feitura da pgina de internet da sua empresa a Bernardo. Ora aqui se exclui a possibilidade de estarmos face a um contrato de franquia uma vez que no se verifica a atribuio ao franquiado do privilgio de fruio da imagem empresarial do franquiador, ou seja no foi concedido nenhum direito de utilizar a marca da fbrica ou qualquer direito privativo de propriedade industrial (logtipos, modelos publicitrios, etc.). O Contrato de Franquia constitui um veculo negocial sobre o qual assenta a criao e organizao distributiva do franquiador no mercado, uma vez que a unidade da imagem empresarial externa do franquiado e do franquiador, aos olhos do pblico, um pressuposto da integrao do primeiro nessa rede. Tal unidade no existe no caso: uma coisa a fbrica nacional que produz os painis solares, outra a empresa de Antnio que instala tais painis. Deste modo, parte-se do princpio que se estar face a um contrato de agncia. Nos termos do art. 2 do Diploma Legal que regula o Contrato de Agncia (DL 178/86, de 3 de Julho) o agente, por fora de disposio contratual expressa, est autorizado a celebrar contratos na qualidade de representante do principal. exactamente o que sucede neste caso: Antnio representa a fabrica nacional.
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CASO 2 Responda s questes seguintes: a) Pode haver indemnizao de clientela nos contratos de concesso e de franquia? Justifique. Nos termos do art. 33 do DL 178/86, de 3 de Julho, a indemnizao de clientela consiste numa indemnizao devida pelo principal ao agente, cumulvel com outras indemnizaes a que haja direito (indemnizao por denncia sem aviso prvio ou sem pr aviso suficiente; indemnizao por incumprimento), que assenta no facto de, cessando o contrato de agncia, ser justo compensar o agente pelo enriquecimento assim proporcionado outra parte desde que observados os seguintes requisitos: Cessao do contrato de agncia Que o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou tenha aumentado substancialmente o volume de negcios com a clientela j existente, desde que tal se deva a um esforo srio por parte do agente Que o principal venha a beneficiar consideravelmente, aps a cessao do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente Que o agente deixe de receber qualquer retribuio por contratos negociados ou concludos aps a cessao da agncia com os clientes angariados ou cujos negcios tenham sido aumentados
Importa salientar que a indemnizao de clientela no uma verdadeira indemnizao, porque no visa reparar danos, mas antes uma compensao devida ao agente, aps ter cessado o contrato desde que no imputvel ao agente como contrapartida dos benefcios que o principal vai auferir com a clientela angariada ou aumentada por aquele. Quanto ao Contrato de Concesso Comercial, a doutrina e a jurisprudncia tm defendido que as normas sobre a indemnizao de clientela na agncia no tm aplicao automtica a este contrato, havendo sempre que ponderar os requisitos e a analogia. Ou seja, segundo o Prof. Pinto Monteiro ser necessrio averiguar, em cada caso, se a norma que se pretende aplicar permite uma aplicabilidade analgica, o que implica ponderar se a sua ratio se adequa a um concessionrio. Um dos fundamentos invocados para a aplicabilidade analgica da norma constante do art. 33 assenta no facto de existir um incremento da clientela, que reverte a favor do concedente, enquanto o concessionrio perde a retribuio que poderia auferir daquela clientela se o contrato no tivesse terminado.
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Quanto ao Contrato de Franquia, tal consubstancia uma grande querela doutrinal: Prof. Pinto Monteiro: defende que a indemnizao de clientela ser aplicvel tambm aos franquiados sempre que a analogia se verifique. O que importa comear por averiguar se em cada caso concreto o franquiado, pese embora juridicamente actue por conta prpria, desempenhou funes, cumpriu tarefas e prestou servios semelhantes aos de um agente, em termos de ele prprio dever considerar-se, pela actividade que exerceu, como um relevante factor de atraco de clientela. A realidade pode demonstrar, com efeito, a existncia de uma clientela especialmente ligada pessoa ou aos servios do franquiado, apesar de a este serem fornecidas as ferramentas bsicas, o sucesso da empresa depende muito da sua atitude empenhada e capaz que pode desempenhar papel na angariao de clientela. Prof. Menezes Cordeiro: defende que a indemnizao de clientela no ser aplicada ao contrato de franquia, uma vez que a clientela angariada pela marca, para o franquiado, sendo as (des) vantagens que tudo isso acarreta como integrantes dos riscos prprios do negocio. Prof. Menezes Leito: defende que a indemnizao de clientela, por principio, no ser aplicada ao contrato de franquia, uma vez que os clientes angariados pelo franquiado no so na verdade clientes dele, mas antes clientes gerais do sistema de franquia que nele permanecem apos a extino do contrato. Apenas admite a aplicao analgica em certos casos de franquia de distribuio de produtos, em que o franquiado obrigado a adquirir os produtos ao franquiador e pode conquistar para ele uma clientela prpria e desde que se verifique a aquisio da clientela pelo franquiador com a extino do contrato.
Deste modo, conclui-se, que quanto ao contrato de franquia, ser de exigir ao franquiado a alegao e prova da sua contribuio determinante para o notrio aumento do negcio e clientela do franquiador e que este venha a beneficiar dessa melhor qualidade comercial para alm do termo do franchising. O aumento e a fidelizao da clientela obtidos custa da actividade pessoal do franquiado so factos a apurar caso a caso, cujo nus de alegao e prova a este incumbe, NOTA1: quer o concessionrio quer o franquiado encontram-se obrigados a informar quer o concedente quer o franqueador dos clientes angariados NOTA2: no contrato de agncia em regra quem detm a carteira de clientes o principal, uma vez que os clientes so clientes deste. Na Concesso e na Franquia os clientes so clientes do concessionrio e do franquiado uma vez que este suportam o risco do negcio, ao contrrio do que sucede na agncia em que o risco corre por conta do principal. Deste modo, tanto o concessionrio como franquiado esto na mesma posio que o principal. aqui que existe a analogia: existe uma analogia com a posio do principal. Deste modo se se verificarem os requisitos da indemnizao de clientela tal aplica-se analogicamente ao contrato de concesso comercial e de franquia.
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b) Refira-se contratao mitigada no campo comercial e apresente as suas principais manifestaes e consequncias. O Professor no resolveu. CASO 3 Diana est convicta de ter descoberto a plvora. Uma pequena pastelaria em Chaves faz umas deliciosas empadas de perdiz, totalmente desconhecidas em Lisboa. Diana comprometeu-se perante a Empada Transmontana, Lda (ET) a encontrar restaurantes e pastelarias em Lisboa, assim como boas charcutarias que comprem as deliciosas empadas. Em contrapartida, a ET partilhar com Diana 10% do valor facturado em Lisboa. Mal Diana comeou a sua actividade, o sucesso foi estrondoso. Ao ponto de, duas semanas volvidas, a ET deixar de atender os telefonemas de Diana, ou fornecer dados precisos sobre os transportes de empadas. A ET tinha contratado uma outra entidade, com mais recursos humanos e tcnicos, para conquistar os mercados nacionais e internacionais e no quer saber mais da nossa amiga. Diana est desolada. No formara ainda uma clientela estvel para a ET, mas investira muito nesta nova actividade: um arrendamento no centro de Lisboa, um computador, cartes de visita, entre outros dispndios. Menos mal que continua a conduzir o belssimo carro que a ET lhe emprestara, para visitar clientes. Quid iuris? No presente caso estamos no mbito do Contrato de Agncia uma vez que Diana representa a pastelaria ET atravs da procura de restaurantes e pastelarias em Lisboa que comprem as empadas realizadas pela referida pastelaria. Tendo em considerao que a pastelaria ET deixou de atender os telefonemas a Diana, aps o estrondoso sucesso da referida pastelaria alcanado por esta, e contratou outra entidade com mais recursos humanos para conquistar os mercados nacionais e internacionais necessrio averiguar se o contrato de agncia cessou. Nos termos do art. 24 e ss do DL 178/86, de 3 de Julho consagram-se as formas de cessao do contrato de agncia Acordo das Partes (art. 24 al. a) e art. 25) no existe nenhum acordo escrito assinado por ambas as partes em que elas fazem cessar o contrato de agncia Caducidade (art. 24 al. b) e art. 26): o presente caso no se insere em nenhum dos casos geradores de caducidade consagrados nas vrias alienas do art. 26 Denncia (art. 24 al. c) e art. 28): esta consagra um acto unilateral, por qualquer das partes, onde no necessita de ser invocado qualquer fundamento, apenas podendo ser admitida em contratos celebrados por tempo indeterminado (verifica-se, uma vez que a pastelaria ET e Diana nada convencionaram quanto ao prazo de durao do contrato pelo que se aplica o regime do art. 27), desde que exista aviso prvio com respeito pelos prazos consagrados nas varias alienas do art. 28/1. Ora, no presente caso no existiu aviso prvio, at porque o contrato durava apenas h duas semanas, e no houve nenhuma comunicao por escrita a Diana por parte da pastelaria ET em que esta fizesse cessar o contrato por denncia.
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Resoluo (art. 24 al. d) e art. 30 e 31): pode ser de cariz subjectivo (al. a) do art. 30) ou de cariz objectivo (al. b) do art. 30), tendo de ser fundamentada, contudo sempre necessrio que seja comunicada contraparte por escrito.
Analisadas as vrias formas de cessao do contrato de agncia conclui-se que no presente caso, o contrato celebrado entre a Pastelaria ET e Diana no cessou. Coloca-se agora a questo de saber o que Diana pode fazer a fim de reagir contra esta situao, uma vez que existe uma atitude da ET que frusta a actividade de Diana, nomeadamente atravs da remunerao, pelo que existe uma violao grave e reiterada no sendo exigvel a Diana que ela continue a actividade, podendo resolver o mesmo nos termos do art. 30 al. a). Deste modo, Diana ter direito a uma indemnizao nos termos do art. 32 (que uma verdadeira indemnizao pois visa reparar os danos que Diana sofreu com o no cumprimento das obrigaes por parte da ET). Poderia questionar-se a possibilidade de Diana ter ainda direito a uma indemnizao de clientela (que no uma verdadeira indemnizao, uma vez que no visa a reparao de danos, mas sim uma compensao) mas observando os requisitos de que depende a verificao de tal instituto tais no parecem estar verificados, nomeadamente porque Diana ainda no tinha angariado uma clientela estvel. No termo do contrato, cada contraente deve restituir os objectos, valores e demais elementos que pertenam ao outro (neste caso, o carro pertente ET) nos termos do art. 36. O agente goza, todavia, sobre eles, do direito de reteno pelos crditos resultantes da sua actividade nos termos do art. 35. Ou seja, enquanto a ET no indemnizar Diana pelos danos por esta sofridos, Diana gozara de direito de reteno sobre o carro. NOTA: o legislador ao consagrar o art. 13 visa garantir a remunerao do agente. Esta, embora possa ser fixada em alguns casos atravs de um valor absoluta, a regra que a remunerao depende do volume de negcios celebrados em cuja origem na realizao foi causa aquele agente. Trata-se de uma violao que ir comprometer a continuao do negcio.
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CASO 4 A Antnio Cardoso Comrcio de Vesturio, S.A., celebrou com o Banco Top Crdito, SA, um contrato, por virtude do qual este ltimo se obrigava a adquirir todos os crditos de que a Antnio Cardoso Comrcio de Vesturio, S.A. fosse titular sobre os seus 10 principais clientes, no valor total de 1.000.000,00. Para o efeito, o Banco Top Crdito pagou de imediato 750.000,00. Passados dois meses, o Banco Top Crdito vem exigir Antnio Cardoso Comrcio de Vesturio, S.A., o pagamento de 1.000.000,00., com o argumento de que nenhum dos 10 clientes procedeu ao pagamento dos valores em dvida. Quid iuris? O Contrato de Factoring ou de Cesso Financeira constitui um contrato pelo qual uma das partes (o facturizado) cede ou obriga a ceder outra parte (o factor) a totalidade ou parte dos seus crditos comerciais de curto prazo decorrentes dos contratos j celebrados ou a celebrar com certos terceiros (alguns ou mesmo a totalidade dos clientes do cedente), para que este ultimo (o factor) os administre e cobre na data do seu vencimento e eventualmente nos termos fixados nesse negocio lhe conceda adiantamentos calculados sobre o valor nominal desses crditos e/ou tambm garanta o cumprimento ou a solvncia dos devedores cedidos. Pelo servio de gesto e cobrana dos crditos o facturizado paga uma comisso (comisso de cobrana), em contrapartida do adiantamento quando concedido, o que muito frequente: pagas juros e pela garantia paga igualmente uma comisso (comisso de garantia) (DL 171/95, de 18 de Julho art. 2/1) Sendo que a transferncia de crditos ocorre com a aceitao expressa dos crditos tal poder assumir diversas modalidades, nomeadamente entre o contrato de factoring celebrado com clusula de recurso ou sem clusula de recurso. Sem clusula de recurso Nestes casos o factor (Banco) assume o risco del credere, sendo apenas admissvel quando os crditos cedidos so objecto de aprovao. O cliente (Antnio) fornece ao Banco a lista de clientes de onde iro imergir os crdidos. De seguida, o factor (Banco) ir realizar uma anlise econmico financeira. O banco ir realizar um acordo com o potencial cedente (Antnio) em que se consagra quais os crditos que ir aceitar, podendo o cliente (Antnio) propor-se a assumir o risco de todos ou de apenas alguns dos crditos. Ocorrida a aprovao pelo factor, fixada uma proviso financeira e um plafond dentro do qual o factor assume todos os crditos. Esgotado o plafond, o factor (Banco) pode aceitar os crditos mas com inverso do risco de crdito que passa a correr por conta do cliente (Antnio): O Contrato de Factoring sem clusula de recurso depende da solicitao destas, de acordo com as condies particulares de cada contrato. No tendo sido feita antecipao, na data da cobrana do crdito, o factor (Banco) entrega ao cedente o valor do mesmo, deduzido da comisso da garantia e do contrato de factoring. Deste modo, no existindo clusula de recurso o Banco assumiu o risco de crdito pelo que ter de ser ele a suportar tal situao.
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Com clusula de recurso Nestes casos, o cedente no solicita ao factor a assuno do risco del credere, relativamente a todos ou alguns dos devedores do cedente. Contudo, o factor tambm analisa os devedores, fixando para cada um deles um plafond. Nestes casos, os limites de crdito tm uma acepo diferente dos fixados para as cesses sem recurso, referindo-se ao montante mximo de adiantamentos que o factor poder conceder ao cedente, relativamente aos crditos cedidos sobre determinado devedor ( risco). O factor negocia com o cliente um plafond mximo de adiantamentos, face aos crditos que este ltimo lhe venha a transmitir sobre os devedores indicados em lista anexa ao contrato, resultante da anlise econmicofinanceira do cedente. No caso de serem concedidos adiantamentos e o devedor no cumprir, o factor debita o montante juntamente com a comisso de factoring na conta-corrente do cedente, mantendo-o em cobrana, por um determinado perodo de tempo, aps o qual realizar o dbito. Neste caso, sendo o contrato de factoring com clusula de recurso, o factorizado (Antnio) tem de restituir a quantia que lhe foi mutuada e com essa restituio o factor (Banco) ter de retransmitir os crditos, para que depois a empresa factorizada possa ir junto dos devedores tentar restituir os crditos que lhe so devidos. Trata-se de uma antecipao de fundos. NOTA1: na cesso de crditos, alm da transmisso do crdito transmitem-se ainda as garantias e acessrios (se o credito estiver vencido a possibilidade de exigir o crdito judicialmente, o direito anulao, etc.) daquele. As garantias que existissem para assegurar aquele crdito e qualquer acessrio do crdito transmitem-se com a cesso de crditos. O mesmo se passa no contrato de cesso financeira em que ocorrendo a cesso de crditos tambm ocorre a transmisso da garantia e acessrios do credito. NOTA2: um comerciante quando tem necessidades de pagar crditos poder pedir uma letra a um Banco antecipao de fundos. NOTA3: Enquanto no direito de regresso parte-se do pressuposto que h dois ou mais obrigados ao pagamento de determinada dvida, na cesso de crditos quando o cessionrio/factor tem direito de recurso em relao ao cedente no h partida nenhuma dupla obrigao. NOTA4: A regra geral no contrato de cesso financeira que este sem recurso, porque parte-se do pressuposto que quando as pessoas celebram um contrato de factoring uma das vantagens que o risco seja transmitido para o factor. Deste modo no silncio das partes o risco ser transmitido para o factor pelo que ser sem recurso. NOTA5: Na grande maioria dos casos, a maioria dos bancos s aceita fazer factoring com base numa relao de clientes previamente estabelecida. O banco ter de verificar qual o risco de crdito: se for baixo, a probabilidade de cobrana do crdito elevada no se importante se consistir um factoring sem recurso; se o banco verificar que o risco de cobrana de crditos baixa ou no se consegue determinar ir celebrar um factoring com recurso.
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CASO 5 A Mais Construo, SA, celebrou um contrato com o Banco Compre a Crdito, SA, com vista a aquisio por este ltimo de trs gruas metlicas, ficando a Mais Construo, S.A., com o gozo das mesmas por um perodo de 36 meses, mediante o pagamento de uma quantia mensal de 200.000,00. Pergunta-se: a) Findo os 36 meses, quem o proprietrio das gruas?
No presente caso estamos face a um caso de locao financeira em que uma das partes (o locador) se obriga, mediante remunerao, a ceder outra parte (locatrio) o gozo temporrio de uma coisa, mvel ou imvel, adquirida para o efeito pelo primeiro (locador) a um terceiro (fornecedor) ficando o ltimo investido no direito de a adquirir em prazo e por preo determinados (DL 149/95, de 24 de Junho art. 1). Nos termos do art. 9/1 al. c) e 10/2 al. e) o locatrio tem a possibilidade de findo o contrato de comprar a coisa pelo respectivo preo residual no termo do contrato. Deste modo, se a Mais Construo exercer esta opo de compra a propriedade das gruas ser sua; se no exercer a propriedade das gruas ser do Banco Compre a Crdito. NOTA1: No leasing h um contrato de compra e venda entre o fornecedor e o locador, sendo que este celebrado consoante as indicaes dadas pelo futuro locatrio ou cliente do banco. O dono do bem (locador) vai locar a coisa ao cliente (locatrio). O contrato de locao so vai ser celebrado se o locatrio der indicaes ao locador de que o bem que ele tinha escolhido e que agora vai ser entregue pelo fornecedor directamente ao locatrio estiver em condies ou no de ser redireccionado. O locatrio fica logo com a deteno da coisa, mas so a recebe verificadas as qualidades da coisa que recebe (recepo e qualidades). Neste momento a entidade de locao financeira paga o valor ao fornecedor e debita ao locatrio a primeira renda do contrato (essa renda varia consoante a analise financeira que o banco faa). Deste modo, diz-se que na locao financeira h uma relao tripartida. NOTA2: No lease back o cliente vende um bem ao banco e depois o banco loca esse bem a esse mesmo cliente. Problema: o cliente, precisa de financiamento, esta a alienar a propriedade de um bem que era seu ao banco, e em troca o banco faz um contrato de locao com o cliente e este fica a pagar uma renda. Tal nada difere da hipoteca. Em caso de incumprimento do devedor, o credor hipotecado apenas pode vender em hasta publica o bem hipotecada mas no pode fazer sua a coisa hipotecada. Ora no lease back se o locatrio deixar de pagar as rendas o banco fica com a propriedade do bem na sequencia do incumprimento, pelo que tal consubstancia um pacto sucessrio que proibido. Mas no leasing em geral se decorrido o prazo do leasing e pagas as rendas, o locatrio tem o direito a comprar a coisa, contudo a chamada opo de venda apenas um contrato promessa unilateral de venda (o banco obriga-se a vender a coisa ao locatrio mas s se este quiser comprar tal).
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b) Caso a Mais Construo, SA deixe de pagar a quantia mensal ao fim de 24 meses, que direitos assistem ao Banco Compre a Crdito, SA?
O Contrato de Locao Financeira pode extinguir-se ou por caducidade (no o caso, uma vez que ainda s decorreram 24meses) ou por resoluo. Em caso de resoluo com fundamento em incumprimento do locatrio (a Mais Construo deixa de pagar a quantia mensal (renda) ao fim de 24meses) existe um dever de restituio do bem locado (devoluo das gruas ao Banco Compre a Crdito), a obrigao de pagamento das rendas vencidas at efectiva restituio e a obrigao de pagamento de 20% do valor das rendas vincendas. NOTA: A jurisprudncia no admitia de todo que o banco pudesse formular a resoluo do contrato com o pagamento das rendas vincendas. Contudo, actualmente em determinados casos, para o cliente no ficar em vantagem podem ser fixadas clusulas penais que consagram que numa situao de incumprimento o banco poder exigir uma percentagem das rendas vincendas (20%). Contudo, numa situao de incumprimento o banco nunca poder receber mais do que receberia numa situao de cumprimento (limite). c) Se, no fim do contrato, o Banco Compre a Crdito, SA ficar com as gruas, pode o banco alug-las a um terceiro?
No contrato de renting uma das partes proporciona outra o gozo temporrio e retribudo de uma coisa (standardizada), tendo em vista um fim especfico. Do ponto de vista daquele que cede o gozo da coisa, ele adquiriu-a, em momento prvio, ao seu fabricante ou ao seu produtor; dispe antecipadamente de um conjunto variado de bens que lhe pertencem. Por sua vez, o utilizador apenas pretende o uso da coisa de modo transitrio e circunstancial, sendo as suas necessidades pontuais, espordicas e visam tarefas definidas e certas. Na vigncia do contrato cabe ao locador suportar os custos de conservao e de reparao da coisa, sem prejuzo da sua substituio, caso se mostre necessrio. Deste modo, nos termos do art. 7 o Banco ficando com as gruas poder alug-las a um terceiro. NOTA1: o renting uma forma de locao em que surge agregada a a tal uma serie de servios associados a essa locao que fazem correr o risco da perda ou deteriorao do bem sobre o locador. Na situao dos automveis h de facto uma locao do bem e associada a tal a prestao de servios. As rendas englobam o gozo do bem e os servios associados locao NOTA2: O renting pode ter associado uma opo de compra mas, normalmente, o valor muitssimo elevado, visando evitar que o cliente compre o bem (assim o cliente ir celebrar outro contrato de renting).
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ACTOS. QUALIFICAO. ESTATUTO DO COMERCIANTE
Matria Aula Prtica Anlise do art. 2 C.COM I parte actos objectivos absolutos, ou seja actos previstos no cdigo comer comercial ou em legislao avulsa com natureza comercial II parte actos comerciais subjectivos, porque praticados por um comerciante presumem-se comerciais
Nos termos do art. 13 refere-se aquele que comerciante, sendo que s se adquire tal caracteristica com a pratica de actos de comrcios? necessrio conjugar com o art. 2 I parte com o art. 13. O art. 2 II parte respeita aos actos conexos com a actividade profissional mas que no se encontram inseridos na sua actividade principal, embora se encontrem com ela relacionados. TEORIA DOS ACTOS DE COMRCIO Art. 2 I parte actos comerciais, independentemente do sujeito que os pratica Art. 2 II parte qualquer acto que um comerciante pratique no mbito da sua actividade comercial presume-se acto comercial. Excepes: actos pessoais e patrimoniais mas com finalidade diferente da sua actividade comercial
Nota: o art. 230 para esta teoria um acto objectivo absoluto. TEORIA JURDICA DE EMPRESA: necessrio analisar o art. 230 para saber a noo de empresa. A empresa assenta no risco de capital. O art. 230 uma norma qualificadora central. O art. 2 I parte s se aplica aos actos ocasionais, ou seja, os que so praticados por no comerciantes. O art. 230 assenta no seguinte: Alarga o Direito Comercial a outras reas que no s o comercio em sentido economico integrao. Fala-se agora em comrcio em sentido jurdico uma norma de alargamento. Entende que as actividades de integrao so comerciais por natureza (compra para revenda, por exemplo) As empresas so comerciais porque assumiram um risco de capital.
Do mbito do art. 230 excluem-se (1) os profissionais liberais, (2) as empresas agrcolas; (3) empresas acessrias das agrcolas (exemplo: empresa transportadora) Note-se que tanto os profissionais liberais como as empresas agrcolas so reguladas pelo Direito Civil. Coloca-se a questo de saber quanto s empresas acessrias das agricolas como que se distinguem das verdadeiramente comerciais? Qual o seu critrio de distino?
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Risco: na empresa acessria da agrcola o seu risco provm da terra. As pequenas empresas tambem so excludas porque o rseu risco pessoal; assentam no exercicio direito da actividade do seu titular. O art. 230 alm de qualificar como comercial as actividades tambm o faz em relao aos sujeitos que as praticam: empresa singular ou colectiva qualifica o sujeito num momento diferente do que aquele que ocorre na Teoria dos Actos de Comrcio. H toda uma preparatria antes de comear a actividade comercial nesta fase ainda no era comerciante. Com a Teoria da Empresa antecipa-se a qualificao como comerciante j o antes de iniciar a actividade comercial. Os seus actos prepatrios j so comerciais. Conjugao do art. 230 e do art. 2: a norma central o art. 230. Mas se o comerciante praticar um acto, fora da sua actividade principal, mas que est com ela relacionado (exemplo: actos preparatrios, financiamento) so actos comerciais, de acordo com o art. 2 II parte (actos conexos). Os actos ocasionais praticados por no comerciantes encontram-se no art. 2 I parte. CASO 1 Antnio, empresrio taxista, celebra com os seus clientes contratos de transporte. Esses contratos so comerciais? Justifique. Tendo em considerao o exposto anterior necessrio distinguir: TEORIA DOS ACTOS DE COMRCIO: art. 2 I parte e art. 366 TEORIA JURDICA DA EMPRESA: art. 230, art. 366 (se tiver uma empresa comercial) e art. 2 II parte
a) Antnio comprou os livros necessrios sua explorao mercantil. Comprou tambm dois txis e contratou um financiamento bancrio para financiar essa aquisio. Esses actos so comerciais? Justifique. TEORIA DOS ACTOS DE COMRCIO Conjugado o art. 2 I parte com o art. 13 define-se quem comerciante (requisito1). Os actos so conexos? necessrio partir de uma presuno: no um acto exclusivamente civil (requisito2) e das circunstncias que rodearam a prtica do acto no resulta que o mesmo se destina sua vida pessoal e familiar (requisito3). Note-se que a presuno s funciona se estiverem demonstrados os requisitos enunciados. TEORIA JURDICA DA EMPRESA necessrio conjugar o art. 230 com o art. 2 II parte O art. 230 s se aplicaria a este caso se estivssemos a falar da actividade comercial do comercial O art. 2 II parte aplica-se s actividades conexas, sendo que no caso, a actividade principal do taxista so os contratos de transporte. Ou seja, estamos face a actividades conexas.
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NOTA: No Direito Comercial, a compra e venda no uma figura global, sendo que se divide os actos. O mesmo acontece no contrato de mtuo. No Direito Civil acontece exactamente o oposto. Podemos chegar concluso de que um acto , para uma parte, civil, e para outra parte comercial. No Direito Comercial unem-se os actos num contrato. a tcnica usada pelo cdigo comercial (exemplo: no h compra e venda h actos de compra e ha actos comerciais) b) Suponha que Antnio, num local distante do seu negcio e sem aludir qualidade de empresrio, celebrou um contrato de arrendamento de um andar, por um ms , durante o perodo normal de frias. necessrio conjugar o art. 2 II parte com o art. 13. Nos termos da primeira norma falta um requisito para que exista a presuno de comercialidade. Uma vez que a falta desse requisito se encontra relacionada com a sua vida pessoal e familiar um acto civil. Na TEORIA JURDICA DA EMPRESA exactamente o mesmo: o art. 230 conjugado com o art. 2 II parte volta a conduzir a que no esteja reunido um dos requisitos e aus actividade principal no o arrendamento, pelo que se assim no fosse o acto seria conexo. c) Suponha agora que Antnio, sem aludir qualidade de comerciante mas perante quem sabia que ele era comerciante, encomendou pelo telefone um computador. O acto comercial? Justifique. Em todos os casos duvidosos aplica-se o art. 2 II parte. Mais do que uma presuno, esta norma qualificadora. Afere-se a demonstrao ou no dos pressupostos. Tal igual quanto TEORIA JURDICA DA EMPRESA. CASO 2 Antnio, comerciante de eletrodomsticos, comprou cinco torradeiras e uma carrinha de transporte de mercadorias. a) Os negcios celebrados por Antnio so comerciais? Quanto s Torradeiras: TEORIA DOS ACTOS DE COMRCIO: art. 2 I parte TEORIA JURDICA DA EMPRESA: nos termos do art. 230 a compra para revenda (torradeiras) est implcito (Haver-se-o por comerciais.. para alm da compra para revenda o disposto no artigo comercial)
Quanto Carrinha: nos termos do art. 2 II encontram-se reunidos os pressupostos pelo que uma actividade conexa principal. b) Suponha que Bernardo, cliente da loja de Antnio, comprou uma torradeira para a sua casa nova. O acto praticado por Bernardo comercial? Justifique. Nos termos do art. 464 desqualifica-se a compra como comercial. Aplica-se a lei civil. Mesmo que a coisa venha a ser revendida, mais tarde, continua a aplicar-se a lei civil. No momento da compra no havia inteno de revenda.
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CASO 3 Carlos, comerciante de artigos desportivos, comprou 100 camisolas do Benfica, 50 porta-chaves do Sporting, tendo ainda encomendado ao mesmo fornecedor 1000 patins em linha com o smbolo do Futebol Clube do Porto. a) Os negcios celebrados por Carlos so comerciais? Remete-se para a al. a) do Caso 1 (so comerciais). b) Se o preo no for pago na data devida qual o valor dos juros? No presente caso necessrio proceder analise do art. 230: Taxa de juro: 8% A taxa de juro definido por duas portarias/ano Porque que existe uma taxa de juro mnima? Nas dvidas comerciais a taxa no pode ser inferior do BCE, uma vez que este de regulao do mercado. Caso assim no fosse, haveria um incentivo ao no cumprimento. Se no se cumprisse pagava-se uma taxa de juro mais baixa do que se cumprissem o pagamento Banca.
Coloca-se a questo de saber em que casos que se aplicam taxas de juro moratrias comerciais? Quando ao credor comerciante e ao crdito comercial aplica-se a taxa de juro comercial. Mas do outro lado da relao pode estar um comerciante ou um particular. Em 2003 surgiu um novo DL que estabelece medidas de atraso nas transaces comerciais. Aplica-se s relaes de transaces entre comerciantes. No seu art. 2 al. a) consagra-se que esto excludos os contratos com os consumidores. Este diploma alterou o art. 54. Sendo crdito sobre consumidores colocava-se a questo de saber se se aplicava a taxa civil ou comercial, mas este diploma veio limitar a aplicao do art. 102 aos comerciantes. Nos termos do art. 99, este diploma no transforma actos civis em comerciais, mas faz com que se aplique o regime comercial, com excepo de actos a que no se deva aplicar. Que-se saber qual a taxa de juro a aplicar, quais as solues? A DOUTRINA tem dvidas se em dvidas comerciais detidas por comerciantes sob consumidores se deva aplicar o juro comercial. A JURISPRUDNCIA afirma que, no diploma de 2003, no se aplica o juro comercial as dvidas entre comerciantes e consumidores, pelo que ter de se aplicar o regime normal constante do art. 102. O art. 102 no se preocupa em saber quem est do outro lado, basta saber que a dvida comercial e que est detida por um comerciante. CASO 4 Antnio, empresrio mercantil, e Carlos, agricultor, compraram a um particular (Bernardo) uma carrinha por 50 000 euros. Duarte ficou fiador de Antnio. Se nada for pago, quanto pode Bernardo exigir de cada um? No presente caso estamos no mbito das obrigaes plurais, art. 100, em que a regra a solidariedade, ou seja aplica-se aos co-obrigados se forem comerciantes. O agricultor nos termos do art. 230 no comerciante. A solidariedade no solidria com Antnio (art. 100) e quanto a Carlos aplica-se o regime civil (obrigao conjunta). O credor pode pedir tudo a Antnio, mas s pode pedir metade a Carlos.
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Note-se que Duarte fiador de Antnio. O Fiador ainda que no seja comerciante mas se garantir uma obrigao comercial tem direito ao benefcio da escuso prvia (no pode ser demandado enquanto todo o patrimnio do devedor no tiver esgotado, ou seja no tiver mais bens no seu patrimnio). Mas tal benefcio no se aplica porque o fiador responde ao lado. No existe uma regra supletiva, mas as partes podem acordar a existncia do benefcio de execuo prvia. Nesse caso, o fiador responde solidariamente com Antnio at cinquenta mil euros. CASO 5 Antnio, comerciante de automveis usados, casado sob o regime da comunho de adquiridos com Berta, contraiu um emprstimo bancrio no valor de 100 000 euros para ampliar as instalaes do seu estabelecimento. No tendo sido pago o emprstimo, qual a garantia patrimonial do crdito do banco?
DOUTRINA MAIS ESCLARECIDA: Nos termos do art. 1691 al. b) e d) CC se os conjuges estiverem casados em regime de separao de bens no funciona a presuno, mas existe responsabilidade solidria se o credor fizer prova do proveito comum. JURISPRUDNCIA E RESTANTE DOUTRINA: Caso os cnjuges estejam casados em regime de separao de bens no funciona a presuno, no havendo responsabilidade solidria. No caso: aplica-se o regime especfico das dvidas de direito comercial? S se estivermos face um acto comercial. E estamos face a um acto comercial? TEORIA DOS ACTOS DE COMRCIO: art. 2 I parte e art. 463 TEORIA JURDICA DA EMPRESA: art. 230, implicitamente
Nos termos do art. 1691 al. d) CC estabelece-se que as dvidas de comrcio so da responsabilidade de ambos os cnjuges, salvo (1) se se provar que no foram contradas em proveito comum do casal; (2) vigorar o regime de separao de bens. Nos termos do art. 15 CCOM consagra-se uma presuno de que as dvidas contradas pelo conjuge comerciante so contraidas no exerccio do seu comrcio, logo, para ilidir esta presunao o conjuge ter de demonstrar que no houve proveito comum do casa ou demonstrar que a dvida no foi contrada no exerccio da sua actividade comercial. Ratio: havendo regime de comunho, os proveitos do exerccio da actividade comercial aproveitam a ambos os cnjuges. Nos termos do art. 1695 CC consagra-se quais os bens que vo respondem por estas dvidas: (1) bens comuns do casal; (2) na falta ou insuficincia, solidariamente, respondem os bens proprios de cada um dos conjuges. Assim sendo, as dvidas comerciais do cnjuge comerciante casado em regime de comunho de bens presumem-se contradas no exerccio da sua actividade comercial e sendo contraidas no exercicio da mesma, presumem-se contraidas em proveito comum do casal. Logo, a garantia seria o patrimonio de ambos os conjuges.
Matria Aula Prtica
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ESTABELECIMENTO COMERCIAL
Matria Aula Prtica Anlise do art. 230 C.Com: alarga-se o mbito do comrcio para outras reas (produo, industria e prestao de servios). O Direito Comercial abrange o comrcio em sentido jurdico (actividades de intermediao, actividades de produo e industriais e actividades de prestao de servios). Pressupe, sendo uma norma de alagamento, que a compra e venda para revenda, sendo uma actividade de intermediao, j uma actividade comercial. No primeiro pargrafo deste artigo excluem-se determinadas reas do mbito do Direito Comercial (profissionais liberais, empresas agrcolas, empresas acessrias das agrcolas). Nas empresas comerciais existe o risco de capital. EMPRESAS ACESSRIAS DAS AGRCOLAS EMPRESAS (VERDADEIRAMENTE) COMERCIAIS
Critrio de distino: risco uma empresa transformadora que se exclui do mbito comercial, sendo deste modo integrante do mbito civil. Existem duas empresas: uma agrcola e uma transformadora. Existe o risco da terra, sendo que o sucesso ou insucesso da empresa ditado no pelo capital mas sim pela terra: se a empresa agrcola no tiver uma boa colheita devido seca, por exemplo, a empresa acessria da agrcola no produz. O principal risco o de capital, ou seja o risco da sua actividade assenta no risco de capital.
Pequenas Empresas o risco em que assentam um risco pessoal, risco que decorre directamente da profisso (pode existir risco de capital mas no isso que conta).
EMPRESAS COMERCIAIS Risco de Capital
Nos termos do art. 230, alm de as empresas serem comerciais tambm o so os comerciantes: os sujeitos que praticam as actividades comerciais so os comerciantes. Basta que um sujeito se proponha no mercado ao exerccio de uma determinada actividade para que passem a ser considerados comerciantes ocorrendo uma antecipao do momento em que ocorre a qualificao daquele sujeito como comerciante ( Teoria dos Actos do Comrcio).
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Conjugao do art. 230 e do art. 22 parte:Se o comerciante praticar algum acto que no se insira na sua actividade principal mas se encontra com ela relacionada ser qualificado como comercial nos termos do art. 2 2parte (acto comercial subjectivo). O art. 22 parte refere-se aos actos conexos da actividade principal. Teoria dos Actos do Comrcio: comerciante quem praticar actos de comrcio profissionalmente. A actividade principal, neste caso, a hospedagem. Inserindo-se os actos no mbito profissional do comerciante aplica-se o art. 2, 1 parte. O art. 230 no 1 paragrafo exclui as pequenas empresas. Deste modo sendo um pequeno motel poderia ser uma pequena empresa? Ento e no se aplicando o art. 230 o estabelecimento no seria comercial. Nos termos do art. 1112 quando se refere a industria tal significa trabalho, ou seja quando para aquelas actividades que no tem caracter intelectual mas manual, assentando no esforo do prprio, so abrangidos pela figura do trespasse (cabeleireiro, sapateiro, pasteleiro fora do DComercial enquanto pequenas empresas mas que o legislador quis abranger pela figura do trespasse. Razo de ser deste regime do trespasse (estabelecimentos comerciais, estabelecimentos cujos titulares so profissionais liberais e estabelecimentos civis) ideia de permitir a continuao da actividade econmica, independentemente de ser de natureza civil ou comercial, no sendo prejudicadas pela transmisso de um estabelecimento. Para permitir esta continuidade o legislador abarcou no mbito do trespasse todos os estabelecimentos que tivessem natureza civil ou comercial. Deste modo a figura do trespasse pode ter como objecto qualquer estabelecimento. Embora a interpretao do art. 1112 no seja pacifica visto que alguma jurisprudncia interpreta que o trespasse so existe relativamente a estabelecimentos comerciais com fundamento que na noo de comercio em sentido econmico (actividade de intermediao) e olhava para este artigo e interpretava que quando o legislador falava em estabelecimentos comerciais eram estabelecimentos comerciais em sentido econmico enquanto que industria seria comercio em sentido jurdico com base no art. 230 CCom. As actividades civis estariam excludas do mbito do trespasse todos os estabelecimentos sem natureza comercial estariam fora do regime do trespasse, pelo que o negocio atarves do qual o titular o alienasse a terceiro no benefeceria do regime do trespasse nem a transmisso da posio forada do arrendatoria PROF. FRANCISCO BARONA CRTICA: desde que surgiram as leis de 1910, a ideia que presidiu sempre ao trespasse foi permitir a continuidade das actividades econmicas, independentemente da sua natureza. Deste modo justifica-se que o trespasse tenha sempre figurado do ponto de vista sistemtica na parte do arrendamento porque o objectivo do trespasse a continuidade da actividade econmica. O n5 indica que o trespasse se aplica ao exerccio de profissionais liberais. Admitindo a existncia de um trespasse como distingue-se este da cesso para explorao? Trespasse enquanto transmisso da titularidade definitiva; a cesso de explorao no transmite a propriedade havendo apenas uma locao do estabelecimento ou seja a cesso temporria do gozo mediante uma retribuio (locao do estabelecimento)
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Caso I A, titular de um pequeno motel, com 8 empregados, situado em local de que C o locador, vendeu-a a B, com todo o activo e passivo, por 20 000 euros, apesar de a situao lquida ser ligeiramente negativa. C, notificado do negcio, props aco de despejo contra B, alegando que o negcio fora simulado, e deduziu como pedido subsidirio a entrega do imvel, por se considerar titular de um direito de preferncia. Quid iuris? No presente caso tendo em considerao o exposto anteriormente existe um trespasse a ttulo de venda. O problema coloca-se quanto ao facto de a situao liquida do estabelecimento ser negativa (passivo superior ao activo estabelecimento com explorao que dava prejuzo; pagamento do preo pode justificar-se pela dimenso de mercado (localizao do hotel). O preo em estabelecimentos cuja situao liquida negativa justifica-se no porque se quer aceder posio de arrendatrio mas sim pela dimenso de mercado. O art. 1112/2 consagra dois requisitos, pelo que se tais no se verificarem o legislador considera que o negocio tem indcios de simulao. As partes no quiseram efectivamente realizar um trespasse mas sim fazer uma cesso no autorizada da transmisso da posio do arrendatrio (contratual). E se a actividade passado um determinado tempo deixasse de ser de restaurao e passasse para vesturio? Ou seja pode-se mudar a actividade? necessrio que no momento do trespasse fique demonstrado que era inteno do trespassado de vir a exercer uma actividade diferente daquela que vinha sendo exercida. Se o senhorio mostrar que foi no momento do trespasse com existiu o intuito de mudar o ramo de actividade no pode. Importa ainda referir o mbito da clusula genrica: todo activo e passivo transmite-se pelo trespasse. Existe a responsabilidade solidaria do antigo e do novo devedor numa transmisso singular de dividas quando no ratificada pelo credor nem lhe seja pedido o consentimento (visa que o credor no saia prejudicado). Alm do mais, quanto s posies contratuais tem de haver acordo do devedor cedido sob pena de se tal no acontecer ser invalidade NOTA1: O Estabelecimento uma universalidade, pelo que ser composto por vrios elementos. NOTA2: Nos termos do art. 230 CCom. Define-se a noo de empresa. Contudo tal sinnimo de estabelecimento? A resposta afirmativa conduziria a resultados nefastos. Exemplo: pequeno sapateiro quer vender a sua loja. Nos termos do art. 230 exclui-se os pequenos empresrios. Logo, no era um contrato de trespasse. NOTA3:Existe alguma diferena entre um estabelecimento e uma loja aberta ao pblico? Uma coisa o estabelecimento e outra o local onde se est a exercer a actividade. A loja pode ser apenas um dos locais em que assenta aquele estabelecimento. Em estabelecimentos comerciais com uma maior dimenso o empresrio pode ter uma rede prpria atravs de lojas espalhadas por todo o pas mas todas elas compem o estabelecimento. Tanto se pode ter a actividade assente numa rede prpria como numa rede de distribuio e tudo isso compe o estabelecimento (no h quantos estabelecimentos como quantas lojas).
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Uma linha de vendas na internet o site de vendas um dos elementos que compe o estabelecimento. Ou seja, no se pode confundir o local onde se exerce a actividade e o estabelecimento. O estabelecimento uma realidade jurdica mais ampla que a realidade fsica da loja aberta ao publico, seja esta uma rede de lojas ou uma rede de distribuio. NOTA4: Quando se fala em estabelecimento, este composto por: Elementos Corpreos: imveis, bens de equipamento, activo circulante do estabelecimento (fornecimento, prpria caixa onde depositado o dinheiro) H ou no um direito ao local, ou seja uma vez que o estabelecimento tanto pode estar a funcionar num local prprio (da titularidade do dono do estabelecimento) ou pode ser arrendado? O Estabelecimento como universalidade que algo que pode ser objecto de relaes jurdicas autnomas. O direito a permanecer naquele local tambm se transmite com a transmisso do estabelecimento? Nos termos do art. 1612 CC, quando o estabelecimento funcionar em local arrendando, havendo trespasse, ocorre tambm uma transmisso forada da posio do arrendatrio por fora do trespasse. Historicamente, os grandes conflitos surgiam nos casos em que o estabelecimento funcionava em locais arrendados. O senhorio tinha todo o interesse em fazer cessar aquele arrendamento devido ao facto de as rendas serem baixas. O legislador criou o seguinte sistema: com o trespasse d-se transmisso forada da posio de arrendatrio, mas o senhorio tem um direito de preferncia sobre tal. Quando os estabelecimentos funcionam em locais prprios, se o proprietrio vender o estabelecimento mas no vender a propriedade do imvel o que sucede? Na grande maioria das vezes o local no um elemento conatural do estabelecimento comercial (exemplo: o campo de golf um estabelecimento comercial situao em que o local um elemento conatural do estabelecimento; mas e quanto pastelaria dos pasteis de Belm?). Tem ou no direito ao local e a que ttulo? A propriedade do estabelecimento transmitida mas e a propriedade do imvel pertence a quem? Sendo o objecto do negcio a transmisso do estabelecimento, quanto ao imvel qual a posio do novo adquirente? Proprietrio no , e arrendatrio? Existe uma situao de co titularidade existe apenas o direito de gozar aquele local, mas no tem a titularidade do mesmo. Tendo o gozo o nico titulo jurdico que lhe permite tal o arrendamento. Ou seja, ele fica com direito ao arrendamento mas em que termos? De facto tem o direito a ter um contrato de arrendamento, mas se as partes no se entendem quanto aos termos do arrendamento, quem decide tal? O Tribunal (define as condies mnimas do arrendamento com base no mercado actual). A lei s trata do estabelecimento quanto ao arrendamento.
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Elementos Incorpreos: relacionam-se com todos os direitos e obrigaes nos quais esta assente a actividade daquele comerciante (dividas a fornecedores, crditos sobre clientes, marcas, patentes, know-how, direitos emergentes de contratos de trabalho, etc.)
NOTA5:O estabelecimento para alm dos elementos corpreos e incorpreos tambm engloba a clientela? Ou seja, o estabelecimento tambm tem uma dimenso de mercado? Exemplo: Professor dono de um estabelecimento. Vende-o. Amanh abre ao lado outro estabelecimento exactamente igual. Pode? Partes podem convencionar este aspecto questo resolvida Se as partes no convencionarem nada, em regra no se transmite a clientela (no se pode obrigar as pessoas aps a transmisso do estabelecimento, a continuarem a ir l. Nem de forma jurdica nem de forma material). Quando se vende o estabelecimento no se obriga a nenhuma obrigao de resultado quanto clientela, mas apenas uma obrigao de meios (obrigao de no adoptar actos que prejudicam o exerccio da actividade daquele estabelecimento).
NOTA6: entende-se por Aviamento Subjectivo relaciona-se com o comerciante que vende o estabelecimento NOTA7: entende-se por passivo de explorao o crdito que os fornecedores do aquele estabelecimento. um dos elementos positivos avaliados num estabelecimento, na medida em que traduz em nmeros a actividade daquele estabelecimento. Tal traduz a dimenso de mercado do estabelecimento (conjuntamente com a transmisso ou no da marca, do know-how etc.). A dimenso do mercado apurada em funo de vrios indicadores, e em relao a ela, o que transmite apenas se compromete a uma obrigao de meios (no praticar actos que impeam ou prejudiquem o normal funcionamento do estabelecimento comercial). NOTA8: O trepasse um figura contratual em que na sua base pode estar qualquer negcio jurdico (negcio pluricausal). O trespasse surgiu, inicialmente, porque no existia nenhuma figura que unificasse, que permitisse transmitir de forma definitiva, o estabelecimento como um todo. No havendo trespasse, as pessoas teriam de fazer uma compra e venda de todos os elementos corpreos e incorpreos tantos negcios como quantos elementos que estivessem naquele estabelecimento. Tal levantava problemas complexos, mas o trespasse tambm levanta quando se trata de crditos e dbitos que compem o estabelecimento. Com o trespasse tambm so transmitidos posies em contratos e dvidas do estabelecimento a terceiro e crditos do estabelecimento sobre determinados clientes? Doutrina e Jurisprudncia maioritria: no caso dos crditos, das posies contratuais e das dvidas par alm de se realizar o contrato de trespasse necessrio realizar todas as formalidades para a cesso de crditos, transmisso de dvidas e cesso da posio contratual. Outra parte da doutrina diz que tal esvazia em grande medida o trespasse, uma vez que a observao de tais formalidades complica muito o trespasse. Outros autores: Crditos e dvidas com o exerccio da actividade transmitem-se com o trespasse.
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Caso II Alberto, casado com Berta, industrial de sumos e refrigerantes, adquiriu em 31 de Julho de 2008 a Carlos, agricultor e fornecedor de matrias-primas, 100 toneladas de frutas para a produo de sumos naturais, pelo preo de 50.000,00, que o adquirente ficou de pagar em cinco prestaes iguais. Para garantia do pagamento das duas ltimas prestaes, a vencerem-se, respectivamente, em 31 de Dezembro de 2008 e 31 de Janeiro de 2009, Alberto aceita uma letra sacada em favor de uma sociedade de raes credora de Carlos, a Douro Valor Raes, SA, e saca um cheque em branco, que dever ser preenchido com a data de 5 de Fevereiro de 2009, se a ltima quantia no fosse pontualmente paga, em 31 de Janeiro de 2009. Entretanto, e para distribuio dos seus sumos, Alberto celebra com Etelvino, dono de uma pequena mercearia, situada num imvel pertencente a Felisberta, um contrato pelo qual Etelvino lhe cede o gozo da loja (incluindo o respectivo activo e passivo), a ttulo definitivo, mediante o pagamento de 100.000,00. a. Suponha que Felisberta pretende intentar uma aco de despejo contra Alberto, invocando que houve uma cesso no autorizada da posio de arrendatrio. Quid Iuris? No presente caso necessrio apurar se estamos face a uma cesso de explorao ou a um trespasse. Nos casos de cesso de explorao permite-se o gozo da coisa a outrem, com caracter temporrio, mediante o pagamento de uma renda peridica. No caso, aparentemente as partes teriam celebrado um trespasse e no uma cesso de explorao, uma vez que faltam os requisitos da alienao temporria mediante o pagamento de uma renda. A causa do negcio a venda. Deste modo, uma vez que nos termos do art. 1112 estamos face a um trespasse Felisberta no tem qualquer fundamento para intentar uma aco. b. Caso Irene tivesse um crdito contra Etelvino resultante de um fornecimento de bebidas que no foi pago, contra quem poder Irene fazer valer agora o seu crdito? O trespassante vai pagar aos credores e, nas relaes internas, uma vez que houve a transmisso do estabelecimento exige-se essa quantia ao novo titular. Pode-se exigir a qualquer um deles.
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Caso III A, titular de uma papelaria na cidade de Braga, relativamente conhecida mas j com certo aspecto fora de moda - chamada papelaria da arcada -, vendeu-a a B, com todo o activo e passivo, por 100 000 euros. No momento da venda, da contabilidade constava um activo de 30 000 euros e um passivo de 20 000. Passados dois meses, foi aberta pela sociedade C, a 100 metros do local, uma outra papelaria, designada papelaria moderna. A sociedade pertence maioritariamente a A. Quid iuris ? A resposta seria diferente se a segunda papelaria tivesse sido aberta pelo prprio A? E pelo cnjuge? E se fosse o cnjuge o scio maioritrio da sociedade? No caso a diferena entre o activo e o passivo era apenas de 10 mil. Contudo, o negcio foi celebrado pelo valor de 100 mil o que conduz a que existam 90 mil euros que no se explicam: ou o negcio foi simulado ou existe dimenso de mercado. Se o estabelecimento tiver uma dimenso de mercado e as partes ao celebrar o trespasse quiseram transmitir tal dimenso isso significa que as partes mesmo que o negocio j tenha sido cumprido no podem praticar actos que frustrem tal fim. Quando a lei diz que as partes devem entregar tudo o que estiver acordado quanto ao estabelecimento tal significa que se deve assegurar por parte do trespassante o gozo pacifico do estabelecimento, sob pena de se frustrar o fim contratual previsto. Isso significa que do contrato de trespasse pode resultar uma obrigao de no concorrncia a cargo do trespassante. Mas este tambm tem uma certa liberdade econmica. Problema: como se concilia a obrigao de no concorrncia com este principio da livre iniciativa econmica? Nem faz sentido dizer que o sujeito fica impedido de exercer aquela actividade ad eternum ou em qualquer local. A obrigao de no concorrncia a existir tem de ter limites: Temporal: no mbito do contrato de agencia o prazo de 2anos (art. 9/2). Contudo, estes dois anos para um perodo mximo. Noutros ordenamentos jurdicos a obrigao de no concorrncia de 5anos. Jurisprudncia do tribunal de justia das comunidades vai no sentido de estabelecer no limite 5anos. Em Portugal, o limite temporal varia entre os dois e cinco anos. Espao: h estabelecimentos com uma rea de irradiao limitada (rua, quarteiro mercearia de barrio) ou seja o mbito de irradiao geogrfica esta determinado a uma zona limitada; outros tem uma rea de irradiao maior atepode ser nacional. A clientela ou a dimenso de mercado do corte ingles pode ser nacional (toda a gente vai la, seja lisboeta ou no). Deste modo, quanto ao El Cort Ingls no se pode estabelecer depois da venda logo noutro sitio. Se se vendesse todos os Pingo Doces, o Jernimo Martins poderia abrir passado 3meses o pingo amargo? No. Mas necessrio ver caso a caso podendo a irradiao geogrfica ser maior ou menor.
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No caso, a sociedade aberta perentece maioritariamente a A mas ele no o dono. Qual o mbito da vinculao no concorrncia? Muitas vezes, sucede que o dono do estabelecimento uma sociedade e os scios no tem um especial conhecimento qualificado sobre as actividades exercidas, tendo tal o gestor da sociedade. Os gestores, membro de um rgo social, tambm estao obrigados a no concorrncia? Ou o dono vende e a mulher poder abrir outro estabelecimento? H certas pessoas que pela relao de proximidade que tem com o antigo titular tem um conhecimento especial sobre o negocio pelo que ao abrir um novo estabelecimento poderiam estar a exercer a concorrncia. A obrigao de no concorrncia abrange quer o titular antigo, como todos os que com ele esto numa relao de proximidade (familiar, fucnional ou societria), ou seja todos aqueles que tm um conhecimento especial sobre a actividade de exerccio (mbito subjecto do direito de no concorrncia). Em caso de incumprimento da obrigao de no concorrncia: responsabilidade civil Indemnizao, mas o estabelecimento continuaria a funcionar Analogia com o art. 829/1 Trata-se de uma analogia de prestao de facto negativo DOUTRINA: o art. 829 pode ser aplicado s prestaes de facto negativo e no s quando estejam em causa obras pode-se pedir o simples encerramento do estabelecimento.
NOTA: Prof. Menezes Cordeiro funda-se na ideia da ps eficcia das obrigaes/eficcia pstuma das obrigaes. O Estabelecimento tem uma dimenso tcnico produtivo, mas no faria parte do estabelecimento a dimenso de mercado. Caso IV A, titular de um estabelecimento a funcionar em local arrendado, vendeu-o por 50.000, assumindo, ainda, um passivo lquido de 20.000. Executado o negcio e notificado do mesmo, o senhorio props uma aco de despejo, invocando que, como os prprios valores indicavam, o contrato era simulado; apenas haveria a transmisso da posio de arrendatrio, encoberta por certos bens sem valor econmico aprecivel. Quid iuris? E se, em vez da simulao, tivesse havido mudana de ramo (compreendida no mbito abstractamente definida pelo contrato de arrendamento)? Nos termos do art. 1112/1 al. a) com o trespasse ocorre a cesso forada da posio contratual, ou seja com este transmite-se a posio de arrendatrio. No presente caso necessrio saber qual a motivao de aquisio por parte do trespassrio: para beneficiar da renda mais baixa ou devido dimenso de mercado?
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Nos termos do art. 112/2 al. a) ocorre a inverso do nus da prova, cabendo ao trespassante e ao trespassrio. Se o senhorio demonstrar que os valores em causa so exagerados face ao estabelecimento no existe trespasse (senhorio tem o indicio de que existiu um negcio simulado). Ao trespassrio cabe demonstrar que o negcio no foi simulado e que portanto existiu um verdadeiro trespasse. Como que se pode provar que existiu trespasse (o senhorio argumenta que o negcio foi simulado com base no art. 1112/2 al. a) e devido ao preo)? Atraves do valor da facturao, do crdito que fornecedores do ao estabelecimento e da clientela (normalmente ocasional sendo dificil encontrar uma lista de clientes). preciso averiguar-se, se no momento do trespasse, a inteno era a de continuar no mesmo ramo de actividade ou mudar. Se a inteno fosse mudar, logo no momento do trespasse, o senhoria podia resolver o contrato e propor aco de despejo. Caso V A, marceneiro com estabelecimento aberto ao pblico em local arrendado e exercendo directamente a profisso, vendeu-o, em 2010, a B, tendo notificado da transmisso o senhorio. Este pretendeu exercer o direito de preferncia, mas foi-lhe dito que tal direito no existia. Quid iuris ? No presente caso no estamos face a um acto comercial objectivo nos termos do art. 2 I parte. Nos termos do art. 230 estamos face a uma pequena empresa, pelo que se coloca a questo de se saber se aplicvel o regime comercial. A situao em causa enquadra-se no art. 1112 quando este se refere a industrial? Se a resposta for afirmativa aplica-se o regime desta norma, nomeadamente o seu n4. Nos termos do art. 1112/4 o senhorio tinha direito de preferncia na venda, mas existia a possibilidade de tal ser por ele exercido? Ele ter de exercer o direito de preferncia nas mesmas condies que so oferecidas pelo terceiro interessado. Exercendo a preferncia, a titularidade do estabelecimento e a titularidade do imvel juntam-se no mesmo e o arrendamento extingue-se por confuso. Caso VI Carlos docente liceal e est casado com Dora, que trabalha como caixa num supermercado. Insatisfeitos com o que auferem decidiram abrir um restaurante. Um amigo, Ernesto, que tem uma pequena quinta, fornece-lhes os legumes frescos. O negcio estava a correr bem at que foram surpreendidos com a abertura de uma cantina da Parquia nas imediaes, a praticar preos sociais. Confrontados com dificuldades de crdito e com o protesto de letras que Carlos entregara (no completamente preenchidas) a um fornecedor, optaram por se desfazer do negcio, vendendo-o a Fernando. a. O senhorio pode exercer o direito de preferncia para ficar com o restaurante? No presente caso estamos face a um contrato de restaurao que consubstancia um contrato de prestao de servios.
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O restaurante um estabelecimento? Note-se que os estabelecimentos podem ser civis ou comerciais. Para existir um estabelecimento necessrio que exista uma ligao funcional dos elementos a um determinado fim, havendo uma certa indiferenciao entre os elementos. No estabelecimento o que faz com que o restaurante seja qualificado como tal so: os elementos corpreos (cadeiras, mesas, cozinha, utenslios, matrias primas tudo o que essencial ao exerccio da actividade) e os elementos incorpreos (crditos, obrigaes que tenham face a terceiros, direitos inerentes aos contratos de trabalho). Tal consubstncia a dimenso tcnico produtiva do estabelecimento. Alm de tal o estabelecimento tem a dimenso de mercada (volume de vendas, clientes habituais ou contratos com determinadas empresas, localizao s vezes, etc.). Deste modo, aplicando o art. 1112/4 o senhorio poderia exercer o direito de preferncia. b. Suponha que o contrato de arrendamento fora celebrado no ano 2000. A venda do negcio tem algum efeito a nvel do regime do arrendamento? Art. 26 NRAU art. 1101
INSOLVNCIA
Matria da Aula Prtica Nos termos do art. 3 CIRE consagram-se as situaes em que existe insolvncia: Anlise do n1: Devedor tem de estar impossibilitado de cumprir por qualquer causa as suas dividas que j se venceram Devedor deve ter a generalidade das suas dividas vencidas (no todas nem uma) no se adoptou um critrio quantitativo mas sim qualitativo que tem de ser apreciado caso a caso o devedor pode ter apenas um divida vencida mas que pela sua grandeza faz concluir que o devedor no ir cumprir as restantes obrigaes. O critrio de partida para se considerar que um sujeito esta insolvente partida a impossibilidade de cumprir as suas obrigaes mas depois h factos que indiciem uma situao de insolvncia (o legislador equipara a insolvncia iminente insolvncia actual).
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Anlise do n2 (pessoas colectivas e patrimnios autnomos) Para alem de essas entidades estarem impossibilitadas de cumprir a generalidade das suas obrigaes vencidas preciso que o seu passivo seja manifestamente superior ao activo. Como que avalia se uma empresa tem um passivo manifestamente superior ao activo? Para demonstrar que se esta na iminncia de cumprir as obrigaes vencidas necessrio atender se aquela entidade apesar de ter uma situao deficitria ter de se mostrar a impossibilidade de tal cumprir as obrigaes passivas: no gera receita suficiente para pagar as obrigaes vencidas. Pode ocorrer existir uma entidade em que o passivo no manifestamente superior ao activo mas superior, mas ela no gera receitas suficientes para pagar as dividas vencidas est ou no insolvente? Tem um activo que avaliado contabilisticamente em montante superior ao seu passivo mas no gera receitas para pagar as dividas que se encontram vencidas. Apesar de ser controverso considera-se que encontra-se insolvente sempre necessrio avaliar a capacidade de gerar receita e ver qual o activo e o passivo. Mesmo que o ativo seja superior ao passivo mas no tenha capacidade para gerar receita ento estar insolvente
Breve Anlise do CIRE O Processo de Insolvncia desencadeia-se de uma de duas maneiras: ou o prprio apresenta-se insolvncia Ou so os credores que a requerem
Quando so os credores a requerer a insolvncia do devedor inicia-se o processo judicial em que o devedor citado para contestar; existe um perodo de instruo (testemunhas ou peritos) e este processo culmina com uma deciso judicial. Tal deciso judicial pode ser de ou no declaraao de insolvncia. Quando se trata de uma declarao de insolvncia abre-se uma nova etapa processual, uma vez que a sentena ter de transitar em julgado para se abrir a segunda fase. Na segunda fase em que o sujeito j foi declarado insolvente aos demais credores que ainda no intervieram no processo lhes dado conhecimento que o sujeito foi declarado insolvente e para virem ao processo de insolvncia reclaramerem os seus crditos processo de insolvncia um processo de execuo universal ou seja todos os credores que pretendam exercer os seus direitos contra aquele sujeito tm de o fazer obrigatoriamente no processo de insolvncia. Todos os processos em cursos suspendem-se e so apensos ao processo de insolvncia que visa garantir a eficiacia processual e a igualdade entre os credores todos os credores devem ser tratados de uma forma igualitria mas tal depende do credor em questo (comuns, garantidos/privilegiados, subordinados), ou seja da sua classe: os credores da mesma classe devem ser tratados de forma igualitria.
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Os credores so chamados ao processo para virem reclamar os seus crditos e posteriormente abre-se o reconhecimento dos crditos reclamados/triagem dos crditos e ver aqueles que estao em condies se serem reconhecidos totalmente e parcialmente. Depois de tal, os credores so convocados para uma assembleia em que se toma uma de duas decises: aprovam a liquidao do devedor se chegarem concluso que este no tem viabilidade para a continuao da sua actividade; aprovam um plano e nesse plano iro ser previstas as medidas que tem de ser implementadas no sentido de assegurar a continuidade da actividade do insolvente. soluo mista: alguns bens so liquidados e outros aproveitam-se pelo plano. O CIRE parte do pressuposto que os proprietrios econmicos do patrimnio do insolvente so os credores uma vez que so os verdadeiros interessados na satisfao dos seus crditos; os credores so livres para decidir e at podem impor perdes de credito ou seja, determina-se que os credores de uma determinada categoria so sejam pagos em 60% 70% do valor dos seus crditos, ocorrendo uma extino parcial de crditos.
Deste modo o processo de insolvncia so termina quando os credores forem pagos ou quando se considerar que no existem mais bens a liquidar. Pode haver aqui uma segunda sentena: sentena quanto qualificao da insolvncia, uma vez que esta pode ter sido originada por caso furtuito ou pode ser culposa (dolo ou negligencia). O tribunal pode ter que fazer uma segunda sentena para qualificar tal insolvncia. Se for culposa tal tem efeitos importantes naqueles que foram culpados da situao de insolvncia: do ponto de vista de eventuais crditos que se extinguem; do ponto de vista profissional podendo decretar-se uma inibio para o exerccio da actividade profissional ate 10 anos; consequncias criminais. Pode ainda suceder que determinados actos praticados no passado possam vir a considerar-se extintos e o valor de tais regressa massa insolvente. Existe um perodo suspeito que assenta nos dois anos anteriores data da declarao de insolvncia.
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Caso 1 Antnio, Bernardo e Carlos, gerentes da sociedade Devedores e companhia Lda., foram interpelados por Dionsio, trabalhador da referida empresa, para procederem ao pagamento de salrios em atraso h mais de 6 meses de 50 trabalhadores da sociedade. Nessa data, Carlos constatou que: I. Bernardo, que tinha o pelouro financeiro da sociedade, no procedia ao pagamento dos impostos da sociedade h mais de um ano e havia fugido para Espanha com a sua mulher, levando boa parte dos saldos das contas bancrias;
No presente caso necessrio analisar se estamos face a uma situao de insolvncia. Uma vez que estamos face a uma pessoa colectiva, aplicando o art. 3/2, sendo o passivo superior ao activo estamos face a uma situao de insolvncia. Nos termos do art. 18, Carlos tinha o dever de se apresentar insolvncia. Nos termos do art. 20 quando existam dvidas, nomeadamente de natureza tributria, com a segurana social, emergentes de contratos de trabalho e de natureza fiscal se perdurarem h mais de trs meses presume-se inilidivelmente que o devedor insolvente conhecia aquela situao. Uma vez que Carlos no se apresentou insolvencia necessrio saber quais as consequncias que da decorrem. Nos termos do art. 186/3 al. d) consagra-se que a insolvncia ser culposa se o devedor conhecia a situao h mais de tres meses e no se apresentou insolvncia (Carlos estaria numa situao de insolvncia culposa se conhecia a situao h mais de 3meses; se no conhecia encontrava-se apenas numa situao de insolvncia). Nos termos do art. 20 os credores das dvidas que existem h mais de 6 meses podem requer a declarao de insolvncia uma vez que tais dvidas indiciam o incumprimento generalizado. O nus de demonstrar o contrrio pertence ao devedor, ou seja, a este cabe fazer prova que os indicios do art. 20 apesar de verificados no conduzem a que a situao de insolvncia se venha a materializar.
Trata-se de dividas que indiciam o incumprimento generalizado. Para os credores as dividas h mais de 6meses suficiente para requerer a declaraao de insolvncia art. 20
II. Antnio tinha escondido num armazm de uma propriedade sua no Alentejo grande parte da maquinaria que deveria estar nas instalaes fabris da sociedade;
Tanto Antnio como Bernardo encontram-se numa situao de insolvncia culposa: o primeiro em virtude do art. 186/2 al. a) e o segundo em virtude do art. 186/2 al. h). A consequncia de ambos se encontrarem numa situao de insolvncia culposa, nos termos do art. 189, conduz a que a responsabilidade seja solidria
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NOTA: Antigamente o art. 189 consagrava a possibilidade d ena sentena de de declarao de insolvncia se decretar a inabilitao de tais pessoas de 2 a 10 anos. O Tribunal Constitucional declarou tal inconstitucional. Uma coisa declarar-se uma inibio, outra coisa a inabilitao em que eles passam a ser considerados incapazes (violao do direito liberdade e garantia que assenta em que algum sendo capaz fosse declarado incapaz por razes profissionais). III. O passivo da empresa h muito que havia superado o activo.
Pergunta-se: a. O que poder ou dever fazer Carlos perante aquela situao? b. Bernardo e Antnio podero vir a sofrer pessoalmente pelos factos que praticaram? c. Suponha que Bernardo, dois anos antes, havia alienado parte substancial do patrimnio da empresa a dois sobrinhos, ao primo e sogra. O que poder suceder a estes negcios?
Existem certas situaes de resoluo em benefcio da massa que dependem da verificao de certos pressupostos nos termos do art. 121. Os pressupostos para a resoluo em benefcio da massa so: Actos prejudiciais massa Actos praticados at ao limite temporal de h dois anos atrs M f do terceiro Art. 120/5 alineas Art. 120/4: presuno de m f (pessoas especialmente relacionadas com o insolvente art. 49)
Embora Bernardo fosse gerente, nos termos do art. 49, a sogra, o primeiro e os sobrinhso no se incluem no seu mbito. Neste caso necessrio analisar se esta situao se insere em algum dos casos de resoluo incondicional. Nos termos do art. 121 consagram-se vrias hipoteses em que se admite que possam ser resolvidos em beneficio da massa desde que se verifique algum dos actos. O facto de Bernardo ter alienado uma parte substancial do patrimnio cair na al. b) ou na al. h), consoante o acto de alienao tenha sido gratuito ou oneroso respectivamente. Tal acarreta efeitos retroactivos. Nos termos do art. 46, existindo resoluo em benefcio da massa, os bens outrora alienados regressam massa insolvente. NOTA: o art. 49 possui duas funes (1) casos de resoluo em benefcio da massa; (2) classificar os crditos (tais crditos consideram-se subordinados nos termos do art. 48).
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Caso 2 A sociedade comercial Granja Amarela, S.A. (GA) j viveu melhores dias. O emprstimo hipotecrio a 20 anos que contratou com o Banco Hrcules (BH) faz sentir mensalmente o seu peso, bem como a presso dos fornecedores, face ao constante atraso nos pagamentos. O seu nico activo a herdade amarela, cujo potencial agrcola diminuiu muitssimo, aps a construo de uma incineradora gigantesca, no terreno vizinho. H quem sugira que a herdade agrcola deixou de ter valor comercial Podem os credores da GA requerer a declarao de insolvncia? Qual a ordem de satisfao dos seguintes crditos: o crdito do BH; os honorrios do Dr. Coelho, que foi nomeado administrador da insolvncia; o crdito da Sementes Ilada, S.A. (SI), pela venda de sementes de girassol GA? No presente caso nos termos do art. 20 al. b) a situao em causa fundamento de declarao de insolvncia. Quanto s dvidas da sociedade necessrio proceder seguinte distino: Dvidas da Massa (contradas no momento posterior declarao de insolvncia, sendo pagas em primeiro lugar) Art. 172 - crditos sobre a massa Art. 51 - noo de dvidas da massa (honorrios do Dr. Coelho)
Dvidas da Insolvncia (contradas antes da declarao de insolvncia)
Os crditos que se encontrem garantidos so pagos em primeiro lugar. Nos termos do art. 48, os crditos subordinados sero os ltimos a ser pagos (note-se que o art. 604 CC uma regra geral: o que o CIRE trs d enovo que quando existe uma problema de eficcia externa das obrigaes tal o nico caso em que se permite que por acordo se estabelea um contrato com eficcia erga omnes). O art. 48 al. c) permite a eficcia externa o que tem uma enorme importncia, no para os casos de simples mtuo mas sim para outro tipo de operaes, ou seja quanto ao nvel societrio, as emisses de ttulos de divida, sendo que estes representam emprstimos que os subscritores de tais fazem sociedade (muitas vez, em vez de todos os obrigacionistas serem pagos em igualdade de circunstncias, pode suceder que uns sejam pagos primeiro lugar, outros em segundo lugar, etc cria-se uma sobordinao entre dois credores). A ideia de subordinao permitiu flexibilizar a gesto das sociedades permitindo que as sociedades possam muitas vezes graduar credores entre si, mas devido amplitude da norma tal vale para qualquer crdito (os outros credores podem invocar o acordo de subordinao para dizer que o credor que a invocou ser pago depois de todos os outros mas tal acarreta o problema dos terceiros, ou seja de invocarem este acordo face aquele credor s ser pago depois dos outros caso de criao de direitos com eficcia erga omnes por mero acordo das partes). No presente caso a ordem de pagamento das dvidas seria: 1. Honorrios do Dr. Coelho (dvidas da massa) 2. Banco Hipoteca (crdito garantido) 3. Sementes (crdito comum)
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TTULOS DE CRDITO
Matria Aula Prtica LETRA DE CMBIO: o sacador d ao sacado uma ordem de pagamento. Sendo o saque um acto unilateral (da exclusiva responsabilidade do sacador), o sacado fica obrigado ao pagamento da letra se a aceitar (posio da assinatura do sacado na letra assinatura do sacado equivale a aceitar). Nos termos do art. 1 da LULL consagram-se os elementos essenciais da letra, nomeadamente: (1) encontrar-se escrita a palavra letra; (2) ordem de pagamento; (3) nome do sacado; (4) nome a quem deve pagar beneficirio; (4) nome do sacado (aquele que deve pagar), ou seja se o sacado no assinar a letra apenas sacado. Note-se que enquanto na cesso de crditos necessrio notificar o devedor da transmisso de crditos o mesmo no sucede na letra de cmbio. A funo da letra circular e circula atraves de uma operao especial que se designa de endosso (sacador transmite a letra a algum que passa a ser o endossado (C) e depois este transmite a letra a outro endossado (D) que transmite a outro endossado (E), etc.). Em cada uma das operaes cambirias existe uma relao jurdica subjacente (entre o sacador e C existe uma relao de mtuo; entre C e D uma relao de compra e venda, etc.). Enquanto a letra vai circulando, quem transmite a letra vai realizando o seu respectivo valor. Quando o E (endossado) apresenta a letra ao sacado aceitante como que este sabe que paga bem a E, uma vez que alheio a todas as relaes subjacentes? O E vai ser considerado portador legitimo da letra, justificando o seu direito de a exigir com base numa cadeira interrupta de aceitantes. O sacado aceitante consegue verificar tal cadeira interrupta sendo E, ento, considerado portador legtimo pelo que paga bem. Na costa da letra da letra, com o intuito de se realizar um endosso, deve-se indicar o nome dos sacados. Contudo, pode suceder que exista uma assinatura do sacador e depois um endosso a dizer que se deve pagar a D, estando tal assinado por C. No primeiro endosso existe aquilo que se designa como endosso em branco, uma vez que o sacador no indica a favor de quem dirigido o endosso. Nos termos do art. 16 LULL, quando existe um endosso em branco, tendo por base o exemplo anterior, presume-se que C ter adquirido a letra por fora do endosso que o sacador lhe tinha feito mas que se encontra em branco. Se o sacado aceitante aceitar pagar a letra na data no seu vencimento ir exigir que lhe seja entregue o ttulo. O que sucede se data do vencimento, E apresentar a letra a pagamento ao sacado aceitante e este se recusar a pag-la? O notrio ir atestar perante uma letra que lhe apresentada. Tendo sido a letra preenchida, o notrio ir anlis-la e ir analisar tambm os seus elementos. No tendo sido a letra paga na data do seu vencimento, continuando o portador na posse da letra, o notrio ir lavrar o protesto e atestar que a letra foi apresentada pelo portador legtimo da mesma. Se E no realizar o protesto s ter direito de aco contra o aceitante, sendo que neste caso estamos face a uma aco executiva uma vez que a letra consubstancia um ttulo executivo.
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S se E tiver lavrado protesto que poder exigir o cumprimento da letra ao sacador, aos endossados e aos co-obrigados. Ou seja, se E lavrar o protesto, alm de continuar a ter direito de aco contra o sacado aceitante, ter ainda direito de agir contra todos os endossados anteriores (E pode accionar D, D acciona C e C acciona o sacador). Note-se que pode ainda ocorrer o regresso pre salto, ou seja E em vez de accionar D poder exigir o pagamento da letra a qualquer outro que se encontre atras de si (problema: a partir daqui a letra s anda para trs). Todos os que se encontrem na cadeia de endosso so solidariamente responsveis pelo pagamento da letra. Note-se que o prazo de protesto de dois dias (englobando j os dois dias subsequentes ao dia em que era suposto pagar-se a letra ou s depois destes?), e se no for realizado s existe direito de aco face ao sacado. No limite quem sofre o prejuizo da letra o sacador na medida em que foi ele quem a criou. Pode ainda suceder que surja o avalista (garante), sendo que o aval tem de ser sempre dado pelo valor de algum (se no se identicar a favor de quem se faz o aval este presume-se feito pelo sacador). Note-se que se d o aval por honra do aceitante ou por honra do endossado, mas nin gum d o aval letra na sua globalidade. Existe uma querela doutrina que assenta em saber se ou no necessrio realizar protesto para accionar o avalista? Parte da doutrina defende a desnecessidade de protesto, contudo a posio defendida pela regente em sentido contrrio. FUNO DO PROTESTO: poder-se-ia pensar que a sua funo assenta em pagar-se a letra quando o sacado aceitante no o faz, mas tal consubstancia um mero efeito. Na verdade assenta em fazer prova de que no foi paga a letra, sendo o nico meio de prova que a LULL admite. Ou seja, uma parte da doutrina reconduz o aval a uma fiana, sendo neste caso uma garantia meramente acessria do crdito; por outro lado, outra parte da doutrina reconduz o aval a uma garantia autnoma, no sofrendo as vicissitudes da obrigao garantida. Enquanto que o aval fiana ir sofrer as vicissitudes prprias da obrigao avaliazadas, no aval garantia autnoma tal no sucede. Embora a letra seja em si mesmo um ttulo abstracto, ou seja abstrai-se da causa, o avalista no o nico garante que surge na letra: o sacador e os endossantes so igualmentes garantes do pagamento. Em suma: Se o aval for configurado como uma garantia autnoma, e no acessria do crdito: necessrio protesto O avalista do aceitante no pode invocar as excepes que o avalizado pode invocar nos termos do art. 17 LULL A Teoria da Acessoriedade prescinde do protesto, mas em contrapartida permite ao avalista do aceitante que ele recorra ao art. 17 LULL
A doutrina maioritria defende que o avalista do aceitante pode ser sempre accionado sem necessidade de protesto A doutrina minoritria defende que necessrio protesto
PROF. FRANCISCO BARONA: A doutrina maioritria no coerente. Da mesma forma que diz que no necessrio protesto com base na interpretao literal do art. 32 I LULL (aval segue o regime da fiana) afirma de seguida que no tocante invocao
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das excepes constantes do art. 17 LULL o avalista do aceitante no poder recorrer a tais. O art. 17 LULL distingue relaes imediatas de mediatas, no se olhando para as posies cambirias mas sim para as relaes subjacentes. No dominio das relaes imediatas todas as excepes so oponveis. Para quem entende que o aval consubstancia uma relao autnoma, o avalista encontra-se numa relao imediata com o sacador. LETRA EM BRANCO: letra que no se encontra preenchida em algum(ns) do(s) seu(s) elemento(s), mas existe um acordo entre as partes (pacto de preenchimento). Ou seja, quando se d a letra a pagamento est ter de ser acompanhada do referido pacto nos termos do art. 10 LULL. A inoberservncia dos pactos de preenchimento no oponvel ao portador, a no ser que este tenha agido de m f ou cometido falta grave. sempre necessrio cumprir deveres de cuidado. Coloca o problema do risco do preenchimento abusivo. LETRA INCOMPLETA: a letra no se encontra preenchida em algum(ns) do(s) seu(s) elemento(s), mas por uma razo desconhecida ci em circulao. Em principio, cada subscritor cambirio s responde pelo valor da letra na medida que tenha realizado o seu valor. Se algum furtado da sua letra incompleta e vem a ser accionado em via de regresso poder-se- opor dizendo que no realizou o valor daquela letra. Mas s e apenas ele. Caso 1 Bernardo vendeu um conjunto de moblias a Antnio por 1000 euros, com a entrega dos bens da a 15 dias e com o pagamento do preo a 90 dias. Em representao da operao, Bernardo sacou sobre Antnio uma letra de cmbio pagvel a 90 dias da data. A letra foi aceite e descontada depois de Carlos ter prestado o seu aval por honra do aceitante. Em virtude da no entrega das moblias a letra no foi paga no vencimento. Quais os direitos do portador da letra? No presente caso estamos face a uma letra de cmbio, que constitui um ttulo de crdito. A relao subjacente assenta no contrato de compra e venda celebrado entre Bernardo e Antnio e a relao cartular ou cambiria em Bernardo sacar uma letra de cmbito sobre Antnio, que este aceite. Intervenientes no presente caso: Sacador Bernardo Sacado Aceitante Antnio Avalista Carlos Portador Banco (a letra foi aceite e descontada para fazer o desconto teve de lhe ser endossada)
Uma vez que nada nos dito em sentido contrrio, presume-se que os requisitos formais constantes do art. 1 LULL se encontrem preenchidos. Nos termos do art. 33 LULL consagram-se os tipos de vencimento da letra, sendo que no presente caso a letra vencia-se em 90 dias (se no tivesse sido indicado prazo a letra seria vista podendo ser apresentada a todo o tempo).
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No sendo paga a letra (em virtude da no entrega das mobilias) necessrio saber quais so os direitos que assitem ao banco (portador da letra). Em primeiro lugar o Banco poderia (e deveria) protestar. Neste caso, teria dois dias para o fazer a contar da data do vencimento do ttulo de crdito. necessrio lavrar o protesto para se poder abrir a cadeia de regresso, ou seja, accionar Bernardo (sacador endossante ser responsvel de regresso) e Carlos (avalista). Quanto a este ltimo coloca-se a questo da (des)necessidade de protesto. Poderia o sacado aceitante, ou seja Antnio, recusar-se a pagar a letra? Estando o sacado aceitante numa relao mediata com o banco no poderia invocar excepes a menos que se encontre consagrado no art. 17 LULL. NOTA: Existe uma situao em que possvel accionar qualquer subscritor cambirio sem necessidade de protesto. Tal situao encontra-se consagrada no art. 46 LULL e refere-se clusula sem despesa que abrange e s beneficia todos os subscritores se tiver sido aposta no ttulo pelo sacado no momento do saque; s vincula aqueles que tiverem recebido o ttulo com aquela clusula incerta. Caso 2 Antnio, casado com Berta no regime da comunho de adquiridos, comprou a Carlos e Duarte a casa de sade Aurora Matias, que estes haviam herdado da falecida me h dois anos e explorado, entretanto, em conjunto. O preo ajustado foi de 80 000 euros, dos quais 50 000 euros seriam pagos em prestaes e ficaram representados por cinco letras sem data de vencimento e com o valor nominal de 10 000 euros cada. As letras foram aceites. Eduardo e Filipe, os filhos do casal, deram o seu aval por honra do aceitante. De acordo com o contrato de compra e venda, o no pagamento pontual de uma prestao acarretaria o imediato vencimento das restantes. Os ttulos foram descontados. No respectivo vencimento, o primeiro deles no foi pago.O portador apresentou ento tambm os demais a pagamento e, perante a recusa do sacado em pagar, f-los protestar. a. Faa um esquema que retrate sinteticamente a relao cartular com os respectivos negcios e intervenientes, bem como as relaes subjacentes. b. Responda ordenada e sinteticamente s seguintes questes, justificando legalmente a sua resposta. I. Quem o portador da letra? O Portador da Letra o Banco, sendo que a relao subjacente que existe para com este de desconto: contrato em que o valor da letra descontado com as comisses do Banco. II. As letras eram pagveis vista? As letras vista encontram-se consagradas no art. 2 II LULL, mas no presente caso estamos face a uma letra em branco, em que embora a data de vencimento se encontre em branco a letra encontra-se preenchida quanto ao valor. Estamos face a uma letra em branco uma vez que na relao subjacente encontra-se um contrato de compra e venda a prestaes, em que cada letra tinha o valor de dez mil euros, sendo cinco letras no total, pelo que cada uma pagava uma prestao. Conclui-se que as partes realizaram uma pacto de preenchimento. Se estivessemos face a uma letra vista as partes nao
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teriam acordado o momento do pagamento, ao contrrio do que sucede no caso: a data de pagamento quando cada uma das letras se vence. III. Podia o portador apresentar a pagamento todas as letras em causa? S podria apresentar as demais letras se por falta de pagamento de uma das prestaes se tivessem vencido as demais. Se assim no fosse, s poderia apresentar uma a uma na respectiva data do seu vencimento. IV. Perante a recusa de pagamento ocorrida, que direitos tem o portador da letra? Se o Banco lavrar protesto existir direito de regresso face ao sacador, endossantes que se encontrem atrs de si na cadeira de regresso e os avalistas do aceitante, neste caso. Caso 3 Antnio tem uma empresa que se dedica instalao de painis solares e conseguiu obter a representao de uma importante fbrica nacional, atravs de contrato que assinou recentemente. Para poder responder cabalmente s exigncias do novo contrato, encomendou a feitura da pgina de internet da sua empresa a Bernardo, tomou de arrendamento uma loja e contraiu junto de um Banco, um financiamento de curto prazo, tendo para o efeito subscrito uma livrana. Como se caracteriza a livrana e qual a sua funo neste contexto? No presente caso estamos face a uma livrana que consubstancia uma promessa de pagamento feita pelo subscritor. A livrana, embora se distinga da letra de cmbio pelo facto de ser uma promessa de pagamento enquanto que a segunda uma ordem de pagamentom segue o mesmo regime jurdico do que esta. necessrio atender ao disposto no art. 77 e ss LULL. A livrana consubstancia um ttulo executivo e desempenha uma funo de garantia da operao (cauo da operao). A cauo uma garantia, no necessariamente pecuniria, que pode revestir qualquer tipo (de garantia). Inicialmente a cauo era utilizada enquanto forma de garantia de determinados metais preciosos. Trata-se de um negcio pluricausal (tal como a cesso de crditos). Caso 4 Comente a seguinte frase: o emitente de uma letra no est obrigado pela mesma quando demonstre que o ttulo de favor. LETRA DE FAVOR/TTULO DE CRDITO DE FAVOR: se algum se dirgir ao banco e pedir um emprstimo, se o banco pedir uma garantia pessoal vamos falar com a me ou com o pai e pedimos que seja fiador. No h nenhuma relao jurdica entre o garante e o garantido que no seja de favor. No obrigacional. O aval numa fiana deve ser a relao de favor que se tem com o outro. Neste caso coloca-se a questo de saber como que se poder opor ao portador uma vez que se encontra apenas numa relao de facor. Poder-se- opor apenas nas relaes imediatas, sendo de todo improcedente fazer o mesmo nas relaes mediatas a menos que o terceiro tenha recebido a livrana com o intuito de prejudicar o devedor.
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EXCEPO DE FAVOR: tal excepo surge nos casos em que quem subscreve a letra ou a livrana apenas tem uma relao de amizade ou de favor. Durante algum tempo entendeu-se que era oponivel contra qualquer portador da letra, independentemente do tipo de relao. Havendo uma mera relao de amizade tal no subjacente pelo que no se enquadra nos termos do art. 17 LULL. NOTA: a letra considera-se juridicamente existente e vinculativa com o seu mero preenchimento ou necessrio para que a letra vincule o sacador e os demais intervenientes que tenha sido criada pelo proprio sacador e colocada por ele voluntariamente em circulao? Ou seja se o sacador criar uma letra, guard-la na gaveta de sua casa e se posteriormente a mesma for furtada coloca-se a questo de saber se a letra j existe ou no. A regra a de que a letra para vincular o sacador ter de ser voluntariamente colocada por ele em circulao. Tal consubstancia a Teoria da Emisso (preencher a letra e entregar a algum). Tendo sido involuntariamente colocada em circulao, o sacador no obrigado cambirio podendo se exigida podendo se opor, deduzindo qualquer outra excepo ou invocando que a letra lhe foi furtada. Caso 5 Carlos professor e est casado com Dlia, que trabalha como empregada de escritrio. Insatisfeitos com os rendimentos que auferem decidiram abrir um restaurante. Um amigo, Edgar, que tem uma pequena produo agrcola, fornece-lhes os legumes e fruta fresca. Entretanto foram surpreendidos com a abertura de um restaurante de fast food a praticar preos mais baixos. Confrontados com dificuldades de crdito e com o protesto de letras que Carlos entregara (ainda no completamente preenchidas) a um fornecedor, optaram por se desfazer do negcio, vendendo-o a Filomena. Carlos poder alegar perante Guiomar, portadora actual da letra, que a mesma foi apresentada antes do tempo e preenchida abusivamente? No presente caso necessrio distinguir duas situaes: se o endossado sabia dos acordos e os preencheus tais so lhe oponiveis; se desconhecia ou foram transmitidos, ele poder ter usado a diligncia necessria para se certificar que se tratava de um ttulo legtimo pelo que no lhe seria oponvel. necessrio analisar a questo do preenchimento abusivo: uma vez que foram preenchidos por ele, mas no na sua totalidade, tal conduz a que tenha de pagar uma vez que assumiu o risco ao no preencher. Tal conduz a uma situao de responsabilidade contratual. Carlos no poder alegar face a Guiomar a apresentao antecipada e o preenchimento abusivo (problema das letras em branco). No existe contradio uma vez que se tiver existido violao do pacto de preenchimento, Carlos poder tentar responsabilizar o fornecedor em sede extra cartular. Contudo, as vicissitudes da relao subjacente emisso da letra no so oponveis nas relaes mediatas a terceiros portadores de boa f. Guiomar no parte na conveno executiva com Carlos, terceiro.
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RESOLUO DE HIPTESES PRTICAS PROFESSOR FRANCISCO BARONA

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