LA FILIACIN Y SUS EFECTOS Ren Abeliuk Manasevich

ABREVIATURAS USA AS EN ESTA OBRA Art.: artculo C.: Cdigo Salvo mencin expresa en contrario, toda referencia a un cdigo se entiende a los chilenos; un artculo mencionado sin expresar ley o cdigo corresponde a nuestro Cdigo Civil. C.C.: Cdigo Civil C.O. .: Cdigo Org!nico de ri"unales C. Co.: Cdigo de Comercio C.#.: Cdigo #enal C.#.C.: Cdigo de #rocedimiento Civil C.#.#.: Cdigo de #rocedimiento #enal C. del .: Cdigo del ra"a$o %.&.'.: %ecreto con &uer(a de 'ey %.'.: %ecreto 'ey %.S.: %ecreto Supremo &.).: &allos del )es *. .: *aceta de los ri"unales 'a *. . y +%,. se han refundido actualmente en la +evista de %erecho y ,urisprudencia y *aceta de los ri"unales. odo fallo citado por su pu"licacin en esta +evista se entiende referido a la Segunda #arte de la misma, -ue es la destinada a $urisprudencia. ).#. o ). de #.: )emoria de prue"a .tesis de licenciado/ 01: 02mero O". cit.: O"ra citada #!g.: #!gina +%,.: +evista de %erecho y ,urisprudencia +ep. o +epertorio: +epertorio de 'egislacin y ,urisprudencia Chilenas 3n sus notas, el +epertorio indica "i"liografa so"re el respectivo tema. Sec.: Seccin Sem.: Semestre

Sgte.s/.: Siguiente.s/ .: omo 4ol.: 4olumen

PROLOGO
anto la filiacin como el derecho sucesorio han sido o"$eto de muchas modificaciones, varias de ellas muy relacionadas entre s. 3n efecto, el parentesco domina toda la institucin de la sucesin intestada y de las asignaciones for(osas, y de ah la repercusin se5alada. 6na ve( m!s la filiacin ha sido o"$eto de una reforma muy profunda, y ello naturalmente o"lig tam"i7n a modificar los derechos hereditarios. )i idea inicial fue slo poner al da, con las reformas introducidas, mi li"ro so"re %erecho Sucesorio y alcanc7 a completar esta tarea hace un tiempo. Sin em"argo, la 3ditorial ,urdica de Chile, en una expresin de confian(a -ue agrade(co, me sugiri hacer un li"ro -ue a"arcara no solamente la parte sucesoria sino -ue tam"i7n la filiacin misma. 'a presente o"ra es, en consecuencia, fruto de esa do"le tarea: la filiacin en general y los derechos sucesorios, tal como estas instituciones han -uedado despu7s de la reforma generada por las leyes de filiacin y adopcin. 'a filiacin repercute en todo el derecho, pero a-u nos hemos concentrado en tratar org!nicamente a-uellas partes en -ue el reempla(o de disposiciones y normas es pr!cticamente total: la manera de determinar la filiacin, de acreditarla e impugnarla, los derechos, de"eres y o"ligaciones entre padres e hi$os, incluida la patria potestad .separacin original de nuestro Cdigo y -ue el legislador de hoy resolvi mantener/, la sucesin intestada y las asignaciones for(osas. 8ay otras reformas menores en las cuales nos limitaremos a hacer un comentario centrado slo en la reforma misma. 3n este tra"a$o hemos seguido de cerca nuestro propio %erecho Sucesorio, en su 9: edicin, del a5o ;<<=, y el %erecho de &amilia de don )anuel Somarriva 6ndurraga, con -uien cola"or7 en la adecuacin de esta o"ra al dictarse la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, -ue tam"i7n introdu$o grandes modificaciones en am"as materias, pero no tan radicales como las de hoy. 'as modificaciones fundamentales desde el punto de vista conceptual se refieren a la igualacin de los hi$os Aeliminando mayoritariamente la arcaica discriminacin en contra de los nacidos fuera del matrimonioA, un sistema !gil y moderno de adopcin y la supresin de instituciones arcaicas como la porcin conyugal, transformando al cnyuge so"reviviente en legitimario, aun-ue se mantiene e incluso se ampla la institucin de las me$oras. Al hacer este tra"a$o, me acord7 de mi ya citado gran maestro don )anuel Somarriva, -uien anali(ando las reformas de la 'ey 01 ;>.?@;, en las -ue 7l ha"a tenido una activa participacin, siempre comenta"a: BC#or %ios -ue es difcil legislarDB.

#or lo mismo, al hacer este estudio para corregir el texto del %erecho Sucesorio, aparecieron algunas imperfecciones y errores de la reforma. 8a"r! -ue superarlas con una pe-ue5a modificacin, pero -ue no agregue nuevas materias para no repetir el crculo. )uchos de estos errores se de"en a -ue, finalmente, en am"as leyes hu"o una transaccin entre -uienes pretendan una total igualacin de los hi$os y a-uellos -ue terminaron por aceptarla, pero con una serie de protecciones para la familia legalmente constituida, y ah fue donde se produ$eron estas incongruencias -ue, sin em"argo, no empe-ue5ecen la magnitud y acierto de la reforma. Santiago, ;9 de a"ril de ?>>>. ;. #auta. 3n esta o"ra se trata de la filiacin y sus efectos. Algunos de ellos son los derechos y o"ligaciones sucesorios, especialmente en la sucesin intestada y en las asignaciones for(osas. #or ello las leyes -ue modificaron la filiacin, tanto la natural como la adoptiva, afectaron en profundidad el derecho sucesorio. Adem!s el legislador fue m!s all!, por-ue sigui la evolucin de muchos a5os en materia de los derechos hereditarios del cnyuge so"reviviente. 0o ca"e duda, en todo caso, de -ue la sucesin por causa de muerte es una institucin diferente en el derecho, como -ue el propio Cdigo le destina un li"ro completo -ue es el EEE. #or ello dividimos esta o"ra en dos vol2menes: en el primero nos referiremos a la filiacin propiamente tal y todos sus efectos y repercusiones, exceptuados los hereditarios; en el segundo estudiaremos los efectos sucesorios. 'a 'ey de &iliacin sigui distinto m7todo en am"as materias. )ientras en la filiacin y en sus principales efectos y repercusiones .patria potestad, cuidado de los hi$os/ procedi al reempla(o ntegro de la anterior legislacin insertando la nueva en el Cdigo, en las dem!s, so"re todo estado civil, alimentos y sucesiones, sigui el m7todo tradicional de ir modificando slo los artculos afectados por la reforma, reempla(ando pala"ras, frases o incisos. #or ello en la presente o"ra trataremos a fondo la filiacin y sus efectos, en -ue el reempla(o de disposiciones fue total. F tam"i7n las dem!s, pero insistimos, especialmente en la parte en -ue el cam"io en la legislacin de filiacin repercuti en ellas. 3n cam"io, en las sucesiones trataremos integralmente la sucesin intestada y las asignaciones for(osas y destacaremos slo las reformas en a-uellas materias -ue son puntuales y consecuenciales.

LA FILIACION
?. 3nunciacin. Como hemos dicho, estudiaremos en este volumen integralmente la institucin de la filiacin con sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hi$os, y tam"i7n las reformas puntuales generadas por los cam"ios en la filiacin: parentesco, autori(acin para contraer matrimonio, estado civil y alimentos. rataremos las materias en los siguientes captulos: ;/ #arte Entroductiva. Comprendiendo la evolucin legislativa de la filiacin y el parentesco. ?/ #arte Segunda. +eferida al concepto y clasificacin de la filiacin.

G/ #arte ercera. rata de la determinacin de la filiacin. H/ #arte Cuarta. Anali(a las acciones de filiacin. 9/ #arte Iuinta. Contiene la filiacin adoptiva. =/ #arte Sexta. A"arca los efectos de la filiacin.

!ARTE !RIMERA" INTRO UCCION

G. #auta. 3n esta parte trataremos dos materias, a modo de introduccin: ;/ 'a primera se refiere al cuadro histrico de la evolucin legislativa de la filiacin desde la dictacin del Cdigo Civil a esta fecha, considerando -ue no es slo la -ue m!s ha reci"ido modificaciones en el curso de la ya m!s -ue centenaria vigencia del Cdigo de Jello, sino -ue es incluso la m!s profunda y con mayores repercusiones en toda la legislacin. ?/ Cmo ha -uedado el concepto de las relaciones familiares y del parentesco despu7s de esta reforma. %ividiremos esta materia en sendos captulos. CA!ITULO !RIMERO" EVOLUCION FILIACION E NUESTRA LE#ISLACION EN MATERIA E

H. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario. 'as reformas de la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, en materia de filiacin, y de la 'ey 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, so"re adopcin de menores -ue han entrado a regir con$untamente, constituyen, seg2n muchos, el cam"io m!s trascendental -ue ha experimentado el Cdigo Civil en su ya m!s -ue centenaria vigencia. 3n el siglo diecinueve se ha"an producido las primeras modificaciones en el %erecho de &amilia por la dictacin de las 'eyes de )atrimonio Civil y +egistro Civil, pero ha sido a partir de la ruptura institucional y social de las d7cadas del ?> y del G> del siglo veinte -ue se inici una interesante e ininterrumpida evolucin -ue ha acercado a nuestra legislacin a la vigente en el mundo. 3llo no es extra5o si se considera -ue el Cdigo en esta materia era ya atrasado con respecto a su 7poca, haci7ndose eco, sin duda, de los criterios imperantes en la sociedad chilena de entonces. 3so mismo ha llevado a -ue Chile tuviera hasta el presente un evidente re(ago en la moderni(acin de esta legislacin, y reci7n ahora y con una tremenda pugna en el #arlamento se ha logrado la e-uiparacin de los hi$os. 3sta situacin la grafica con su maravilloso uso del idioma el propio Jello en su mensa$e del Cdigo Civil, cita -ue no podemos omitir al tratar el tema; ella dice as: B'a calidad de hi$o legtimo es una de las m!s importantes -ue el derecho civil ha creado. LCmo, pues, de$arla a la merced de prue"as testimoniales, tan f!ciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos despu7s de sus dasM L#enetrar! la ley en las tinie"las de esas conexiones clandestinas, y les conferir! el derecho de constituir por s solas la presuncin de paternidad, -ue es el privilegio del matrimonioM 6n comercio carnal, vago, incierto, en -ue nada garanti(a la fidelidad de una mu$er

-ue se ha degradado, Lser! un principio de legitimidad, aun-ue no lo corro"ore el $uicio del padreM F suponiendo -ue 7ste crea suya la prole ilegtima, Lser! o"ligado a legitimar un hi$o o hi$a de malas costum"res, y se le pondr! en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravacinM F el hi$o, por su parte, Lir! contra su voluntad a participar del envilecimiento a$eno, y a poner la administracin de sus "ienes en manos de un hom"re perdidoM 3l derecho cannico rela$ en esta parte los principios del romano; pero a la potestad temporal es a la -ue toca prescri"ir las condiciones necesarias para el goce de los derechos civilesB. 3n honor a la verdad el propio Jello tena un criterio m!s amplio so"re el tema y segua en el proyecto de ;K9G la tendencia de la mayora de las legislaciones de la 7poca .con la notoria excepcin del Cdigo franc7s/ de aceptar con limitaciones la investigacin de la paternidad. 'os puntos m!s criticados del Cdigo Civil fueron: ;/ 'a no aceptacin "a$o ning2n respecto de la investigacin de la paternidad, $ustificada con las terri"les frases -ue hemos citado anteriormente. 3l 2nico derecho -ue tena el hi$o nacido fuera del matrimonio era a pedir alimentos citando al Bsupuesto padreB a confesar la paternidad .arts. ?K? y siguientes/. am"i7n poda demandarlos en el caso del rapto de la madre .art. ?K@/. 'a investigacin de la maternidad era m!s amplia, pero para el slo efecto de los alimentos .art. ?K</. Encluso la ley distingua entre alimentos congruos y necesarios, limitando a los hi$os ilegtimos, por regla general, a estos 2ltimos. ?/ 'o anterior importa"a una discriminacin aun entre los hi$os nacidos fuera del matrimonio, ya -ue se esta"leca esta distincin entre los propiamente ilegtimos y los hi$os naturales. G/ 3stos carecan de derechos hereditarios en concurrencia con los hi$os legtimos. H/ 0uestra legislacin desglos de la patria potestad el cuidado personal de los hi$os, -ue es una situacin 2nica, -ue se de"a a -ue a-u7lla, reducida a la administracin de los "ienes, no se otorga"a a la madre legtima ni a los padres naturales. 9/ 0o contempla"a la institucin de la adopcin. 9. 'as reformas en materia de filiacin. 3nunciacin. #odemos decir -ue las reformas mayores -ue experiment el Cdigo en el derecho de familia y especficamente en la filiacin, son las siguientes: ;/ 'as 'eyes de )atrimonio Civil y +egistro Civil; ?/ 'a reforma anterior a la 'ey 01 ;>.?@;; G/ 'as reformas de la 'ey 01 ;>.?@;, y H/ 'as 'eyes 0os ;<.9K9 y ;<.=?>. #asamos a examinarlas en los n2meros siguientes. =. ;1. 'as 'eyes de )atrimonio Civil y +egistro Civil. 'a primera gran reforma -ue

experiment el Cdigo Civil en materia de derecho de familia deriv de las 'eyes de )atrimonio Civil y de +egistro Civil. #ero en materia de filiacin, las reformas tuvieron -ue esperar casi un siglo. 3n materia especfica de filiacin, en general, estas modificaciones slo afectaron indirectamente la filiacin, sin per$uicio de algunas puntuales -ue mencionaremos a continuacin. @. ?1. 'as reformas anteriores a la 'ey 01 ;>.?@;. ras las llamadas Bleyes laicasB, fue en el perodo de conmocin institucional de la d7cada de los ?>AG> -ue se produ$o el gran cam"io en la legislacin en materia, por e$emplo, de los "ienes reservados de la mu$er casada y la dictacin de la primera 'ey de Adopcin. 8u"o -ue esperar, pues, la 7poca de profundos cam"ios a partir del a5o ;<?>, en la sociedad y en la poltica chilenas para -ue se produ$era un gran proceso de modificaciones en el derecho de familia. #odemos decir -ue las principales modificaciones se refirieron a lo siguiente: A. Supresin de categoras infamantes de hi$os. 0uestra legislacin contempla"a adem!s una categora de hi$os especialmente discriminados: los incestuosos y adulterinos. 'a 'ey de )atrimonio Civil, de ;> de enero de ;KKH, derog la calidad de hi$os incestuosos, -ue no podan ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres. 'a 'ey 01 9.@9>, so"re A"andono de &amilia y #roteccin de )enores, de ? de diciem"re de ;<G9, suprimi la calidad de hi$os adulterinos, -ue tampoco podan ser legitimados. Sin em"argo, algo de esto se mantena en el art. ?>G. 3n virtud de este precepto, el matrimonio nulo no legitima"a a los hi$os conce"idos antes de su cele"racin cuando algunos de los cnyuges tenan descendencia legtima de un matrimonio anterior, lo -ue fue derogado por la 'ey 01 ;@.==9, de ?H de mayo de ;<@?. J. 'eyes principales. 3l primer impulso lo dio el %.'. 01 G?K, del a5o ;<?9, -ue luego dio lugar a la 'ey 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH, -ue hi(o una importante revisin de las disposiciones muy imperfectas del %ecreto 'ey. Al mismo tiempo la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, de ;> de fe"rero de ;<G>, permiti un caso de investigacin de paternidad ilegtima, Cuando se indica"a el nom"re del padre en la inscripcin de nacimiento del hi$o. pero m!s ampliamente lo hi(o la ya citada 'ey 01 9.@9>, del a5o ;<G9, -ue la acept en varios casos. #or esta legislacin igualmente la madre legtima tuvo derecho a la patria potestad so"re los "ienes del hi$o, a falta del padre; C. Se legisl so"re la adopcin a partir de la 'ey 01 9.GHG, del a5o ;<GH, la -ue ha sido reempla(ada por varias leyes hasta llegar a la actual 'ey 01 ;<.=?>, y -ue anali(aremos al tratar esta clase de filiacin, y %. Cam"ios en la mayora de edad. am"i7n la mayora de edad ha ido cam"iando, de ?9 a5os del Cdigo originario, con la posi"ilidad de ha"ilitacin de edad, primero a los ?; .'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG/, y luego a los actuales ;K a5os .'ey 01 ;<.??;, de ;1 de $ulio de ;<<G/. K. G1. 'as reformas de la 'ey 01 ;>.?@;. 'a gran reforma en materia de filiacin

legtima y natural fue la -ue hi(o la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?. 3lla fue muy profunda, resolvi una serie de aspectos y modific "astante la situacin de los hi$os naturales, pero manteniendo la estructura general del sistema del Cdigo, esto es, la distincin en tres tipos de hi$os con filiacin determinada .para usar los t7rminos de la legislacin actual/: los legtimos, -ue incluan a los legitimados, los naturales y los simplemente ilegtimos, -ue tenan slo derecho a alimentos. 'as dos reformas m!s importantes de esta ley fueron -ue permiti, con muchas limitaciones, la investigacin de la paternidad natural y me$or la situacin hereditaria de los hi$os naturales, -ue por primera ve( en nuestro derecho pudieron concurrir a la herencia con$untamente con los legtimos. am"i7n esta ley otorg la calidad de legtimo al hi$o nacido en matrimonio nulo, aun-ue no fuere putativo, en caso -ue la nulidad proviniera de la incompetencia del funcionario -ue autori( el matrimonio, por no ha"erse cele"rado 7ste ante el n2mero de testigos re-ueridos por ley o por inha"ilidad de 7stos .art. ;?? inciso ?1 y art. ;@< inciso ?1 del Cdigo Civil/. <. H1. 'a dictacin de las 'eyes 0os ;<.9K9 y ;<.=?>. 0uestra legislacin se encontra"a francamente atrasada respecto al derecho comparado. 'a tendencia actual en la legislacin es hacia la eliminacin del concepto mismo de ilegitimidad y de las diferencias entre los hi$os. 'a reforma de la 'ey 01 ;>.?@;, aun-ue fue un paso importante, se ha"a -uedado a mitad de camino. #or otro lado, las estadsticas indica"an un incremento ascendente en materia de hi$os nacidos fuera del matrimonio, hasta llegarse, hoy por hoy, a cifras cercanas al 9>N. 3n ello influyen muchos factores como, por e$emplo, la mayor li"ertad sexual, un retroceso en las polticas so"re la planificacin familiar, la inexistencia de una ley de divorcio, entre otros. 'as cifras de hi$os nacidos fuera del matrimonio reconocidos al nacer por am"os padres es un ndice del aumento de las familias en situacin irregular, con todas las secuelas $urdicas y sociales del caso. Ante esto el pas ha"a seguido la poltica del avestru(, silenciando estas realidades e impidiendo -ue se a"ordaran como corresponde. #or eso ha"a ha"ido, despu7s de la 'ey 01 ;>.?@;, modificaciones menores como, por e$emplo, la ley -ue elimin en forma muy imperfecta la incapacidad de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, 'ey 01 ;K.K>?, de < de $ulio de ;<K<; en materia de filiacin, las modificaciones a la llamada Bley de menoresB y las distintas leyes de adopcin, etc. odo ello llev a -ue los )inisterios del Servicio 0acional de la )u$er y de ,usticia impulsaran fuertemente una profunda reforma en materia de derecho de familia. As fue como se dictaron las leyes so"re violencia intrafamiliar y modificaciones al r7gimen matrimonial, para finalmente a"ordar el tema de la filiacin con un reempla(o de toda la legislacin existente al respecto en el propio texto del Cdigo. Sin em"argo, se opt por de$ar afuera y en legislacin especial la reglamentacin de la adopcin. 3n la ela"oracin del proyecto se tuvo a la vista la legislacin -ue se ha ido dictando en los distintos pases, modificatorias de sus Cdigos respectivos, para terminar con la

discriminacin en materia de filiacin, pero "!sicamente la 'ey 01 ;;, de ;G de mayo de ;<K;, -ue modific el Cdigo Civil espa5ol, y el %.'. 01 H<=, de ?9 de noviem"re de ;<@@, -ue reform la filiacin en el Cdigo Civil portugu7s de ;<==. A lo largo de este estudio veremos cmo el Cdigo espa5ol modificado inspir varias de las soluciones de nuestra ley, especialmente en materia de determinacin y de las acciones de filiacin. 'os proyectos encontraron gran resistencia, so"re todo en el Senado de la +ep2"lica. 0adie, eso s, se atrevi a estas alturas a negarse a suprimir la descalificatoria nomenclatura de hi$os naturales e ilegtimos, pero s hu"o una tena( oposicin a ir m!s all! de un cam"io de nom"re. )uchas de las imperfecciones con -ue -ued la legislacin son consecuencia de las transacciones -ue de"ieron hacerse para evitar la 2ltima manio"ra -ue se intent al respecto, y -ue fue reconocer el principio de la igualdad de todos los hi$os, pero institucin por institucin ir reproduciendo las diferencias entre hi$os matrimoniales y extramatrimoniales. Sin em"argo, finalmente la ley, aun-ue con ciertas restricciones, e-uipar las distintas categoras de filiacin, acerc!ndonos a la tendencia mundial imperante en la materia. ;>. Caractersticas principales de la reforma. 'a ley modificatoria de la filiacin tiene las siguientes caractersticas principales: A. 6na me$or t7cnica legislativa. 3n efecto, la ley no sigui el camino de otras -ue van introduciendo modificaciones a los preceptos. O"viamente tuvo -ue hacerlo en todos a-uellos -ue son una repercusin derivada de las reformas en materia de filiacin. #ero respecto a 7sta opt, como decamos, por efectuarla en el Cdigo mismo. #ara ello derog los tulos 4EE a O4 del 'i"ro E del Cdigo Civil, arts. ;@< a ?<=, y los reempla( por los tulos 4EE a O, arts. ;@< a ?@G. Adem!s la legislacin est! muy me$orada en cuanto clarifica las acciones -ue emanan de la filiacin, en lo cual anteriormente exista una tremenda comple$idad. Sin em"argo, como una consecuencia de su distinta tramitacin legislativa, el Cdigo no acogi en su interior las reglas de la filiacin adoptiva, sino -ue en el inciso ?1 del actual art. ;@< declara: B'a adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin -ue pueda esta"lecerse entre ellos, se rigen por la ley respectivaB. Iui(!s utili(ando la facultad del art. K1 de la ley, el #residente de la +ep2"lica podra ha"erlo hecho al fi$ar el texto refundido de la legislacin, o podr! en alguna futura revisin hacerse as, reparando la omisin del Cdigo originario. J. 'as distinciones entre la filiacin son mucho menores -ue las anteriores, y puede decirse -ue derivan fundamentalmente de hechos -ue no es posi"le soslayar: primero, entre hi$os cuya filiacin est! esta"lecida, esto es, est! determinado -uienes son su padre yPo madre, e hi$os cuya filiacin no se encuentra esta"lecida y, dentro de los -ue se encuentran determinados, entre hi$os matrimoniales y extramatrimoniales. C. 0o o"stante mantenerse estas diferencias, no existe discriminacin en los efectos de la filiacin determinada y, en t7rminos generales, todos los hi$os tienen los mismos

derechos. %. 3stas reformas tuvieron adem!s una amplia repercusin en otras instituciones, principalmente en a-uellas patrimoniales -ue son consecuencia de las relaciones de familia, como son los alimentos y la sucesin por causa de muerte. 3l manual so"re el B0uevo 3statuto &iliativoB, de la &acultad de %erecho de la 6niversidad de Chile y del Servicio 0acional de la )u$er, #!gs. ?G y sgtes. 47anse tam"i7n en la o"ra &amilia y #ersonas, coordinacin de don 3nri-ue Jarros Jourie y prlogo de don &rancisco )erino Scheilhing, pu"licada por la 3ditorial ,urdica de Chile, las B#roposiciones relativas a una nueva normativa en ciertas materias de filiacinB, de do5a 'eonor 3tcheverry Court y do5a #aulina 4eloso 4alen(uela, -uienes adem!s tuvieron amplia participacin en la ela"oracin y avance del proyecto hasta su despacho por el Congreso. %o5a #aulina 4eloso tam"i7n particip ampliamente en el manual referido. 'as autoras fundamentan su posicin, entre otros, en el principio constitucional de la igualdad ante la ley, y sostienen -ue el punto constitucional fue igualmente decisivo en las reformas espa5ola y portuguesa en materia de filiacin, a ra( de la dictacin de sus respectivas Constituciones #olticas de ;<@= y ;<@K. se5ala como caractersticas e ideas matrices de la reforma: a/ 'a igualdad de los seres humanos en el sentido de eliminar toda discriminacin -ue no tenga una Bra(n suficiente -ue $ustifi-ue el trato desigualB; "/ 3l inter7s superior del ni5o como concepto rector de la legislacin. 3llo adem!s por la necesidad -ue Chile adecue su legislacin interna a los pactos -ue ha firmado, y -ue mencionaremos m!s adelante .01 ;9H/, y a las garantas esta"lecidas en la Constitucin #oltica de la +ep2"lica. c/ *aranti(ar el derecho a la identidad, Besto es, el derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello el derecho a conocer -ui7nes son sus padresB. Eremos viendo cmo se han expresado estos principios rectores en las distintas disposiciones de la reforma. ;;. 4igencia de la nueva ley. 3l art. <1 de la 'ey 01 ;<.9K9 dispone: B3sta ley entrar! en vigencia un a5o despu7s de la fecha de su pu"licacin en el %iario OficialB. #or su parte, los artculos transitorios regularon determinados aspectos -ue podran originar pro"lemas con la entrada en vigencia de cam"ios tan trascendentales. Adem!s, el art. H@ de la 'ey 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<K, esta"leci: B3sta ley entrar! en vigor simult!neamente con la 'ey 01 ;<.9K9, -ue modifica el Cdigo Civil en lo relativo a filiacinB. 3llo ocurri el ?@ de octu"re de ;<<<. #rimero se estim -ue la ley entra"a a regir el ?= de octu"re, pero el artculo citado se5al -ue regan un a5o despu7s de la pu"licacin, por lo cual resulta"a evidente -ue la fecha fue efectivamente la del texto.. ;?. extos refundidos del Cdigo Civil y distintas leyes. 3l concepto de la legitimidad

impregna toda la legislacin y, por ende, su supresin tiene una repercusin -ue por muy acucioso -ue sea, es imposi"le -ue el legislador la a"ar-ue toda ella. %e ah -ue el art. K1 de la 'ey 01 ;<.9K9, haya dispuesto lo siguiente: B&ac2ltase al #residente de la +ep2"lica para fi$ar el texto refundido, coordinado y sistemati(ado del Cdigo Civil y de las leyes -ue se modifican expresamente en la presente ley, como, asimismo, respecto de todos a-uellos cuerpos legales -ue contemplen parentescos y categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hi$os, descendientes o hermanos legtimos, naturales e ilegtimos, para lo cual podr! incorporar las modificaciones y derogaciones de -ue hayan sido o"$eto tanto expresa como t!citamente; reunir en un mismo texto disposiciones directa y sustancialmente relacionadas entre s -ue se encuentren dispersas; introducir cam"ios formales, sea en cuanto a redaccin, para mantener la correlacin lgica y gramatical de las frases, a titulacin, a u"icacin de preceptos y otros de similar naturale(a, pero slo en la medida en -ue sean indispensa"les para su coordinacin y sistemati(acin. B3l e$ercicio de estas facultades no podr! importar en caso alguno, la alteracin del verdadero sentido y alcance de las disposiciones legales vigentesB. 3l #residente de la +ep2"lica, haciendo uso de esta facultad, dict el %.&.'. 01 ; de ,usticia de ;= de mayo de ?>>>, pu"licado en el %iario Oficial de G> del mismo mes y a5o, -ue fi$a texto refundido, coordinado y sistemati(ado del Cdigo Civil, de la 'ey 01 ;@.9HH, -ue autori(a cam"io de nom"re y apellidos; de la 'ey 01 ;=.=;K, 'ey de )enores; de la 'ey 01 ;H.<>K so"re a"andono de &amilia y pago de #ensiones Alimenticias, y de la 'ey 01 ;=.?@; de Empuesto a las 8erencias, Asignaciones y %onaciones.

CA!ITULO SE#UN O" EL !ARENTESCO

;G. #lanteamiento. Como decamos, la reforma tuvo repercusin en numerosas otras instituciones del derecho. 3llo o"lig a modificar numerosos preceptos del p!rrafo 4 del tulo #reliminar del Cdigo Civil, -ue contiene la B%efinicin de varias pala"ras de uso frecuente en las leyesB. Se modificaron los arts. ?K, ?<, G>, G;, G?, GG .aun-ue 7ste se aprovech para esta"lecer una nueva disposicin/, G9, G=, H>, e inciso final del art. H;. am"i7n como consecuencia se produ$eron repercusiones en el sistema de autori(acin para contraer matrimonio, en materia de alimentos, del estado civil y su registro, ley de menores, herencias, entre otras. 3n este captulo veremos a-uellas modificaciones de la nueva ley en relacin con el parentesco. 'as dem!s se ver!n al tratar de las dos grandes repercusiones -ue tiene la filiacin, en materia de alimentos y sucesiones. %estinaremos una seccin de este captulo a esta materia. ;H. Concepto de parentesco. 3l profesor )anuel Somarriva 6ndurraga define el parentesco como la relacin de familia -ue existe entre dos personas. #or su parte, el Cdigo no lo defini y el %iccionario de la 'engua 3spa5ola se5ala -ue

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B4nculo, conexin, enlace por consanguinidad o afinidadB. 3sta precisin es importante, por-ue legalmente los cnyuges no son parientes entre s. 3llo es muy claro en el Cdigo, ya -ue hay varios preceptos -ue as lo confirman, como por e$emplo el 01 ?1 del art. ;9, -ue ha"la de los Bcnyuges y parientes chilenosB, el propio art. H?, -ue ha"la del cnyuge y los consanguneos y afines .arts. G9G, y otros/. 3n consecuencia, el g7nero son los Bvnculos o relaciones de familiaB, una de cuyas especies son los cnyuges entre s y la otra los consanguneos y afines. 3n efecto, en el parentesco hay -ue distinguir dos rdenes de materias: a/ Su clasificacin en consanguneos y afines, y "/ 'a lnea y el grado. 'os veremos en los n2meros siguientes. ;9. Clasificacin: consanguinidad y afinidad. 3l art. ?K define el parentesco por consanguinidad como Ba-uel -ue existe entre dos personas -ue descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cual-uiera de sus gradosB. 3l antiguo art. ?K defina en cam"io el parentesco legtimo por consanguinidad como a-uel en -ue todas las generaciones de -ue resulta han sido autori(adas por la ley, y da"a un e$emplo; y el art. ?< defina el parentesco ilegtimo. Suprimidas la legitimidad e ilegitimidad en nuestra legislacin, el art. ?K actual define la consanguinidad, lo -ue no haca el antiguo precepto, y el art. ?< ha sido derogado. Sin em"argo, -ued un pe-ue5o defecto de t7cnica legislativa, por-ue el art. ?@ clasifica la lnea y el grado de la consanguinidad, y el art. ?K reci7n las define. 3l parentesco por consanguinidad suele llamarse BnaturalB por-ue se "asa en la naturale(a. #ero esta denominacin se hace "astante discuti"le con la adopcin y con la aplicacin de t7cnicas de reproduccin humana asistida a -ue se refiere el art. ;K? del Cdigo Civil, con la reforma en 7l introducida. 3llo no -uita -ue por regla general la filiacin consangunea deriva de la naturale(a. #or su parte, el art. G; define el parentesco por afinidad como el -ue Bexiste entre una persona -ue est! o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mu$erB. 3n el Cdigo Civil los arts. G; y G? definan respectivamente la afinidad legtima y la ilegtima. Suprimido el concepto de legitimidad e ilegitimidad en el parentesco, se modific el art. G; y se derog el art. G?. Con ello ante la ley slo existe parentesco por consanguinidad y por afinidad y ya no hay clasificacin de 7stas, sin per$uicio de -ue en el n2mero siguiente tratemos de la lnea y el grado. +especto del parentesco por afinidad, de"e destacarse -ue el concepto se refiere a la persona -ue est! o ha estado casada y a los consanguneos de su cnyuge.

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Iuiere decir -ue con la nueva redaccin slo existe afinidad por el matrimonio, suprimi7ndose todo parentesco por afinidad en el caso -ue no medie el matrimonio. 'a verdad es -ue la afinidad ilegtima la conce"a el antiguo art. G? en dos situaciones: a/ 3ntre una de dos personas -ue no han contrado matrimonio y se han conocido BcarnalmenteB y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra, y "/ 3ntre una de dos personas -ue est!n o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos de la otra. 3n cam"io, hoy da slo existe entre las personas -ue est!n o han estado casadas y los consanguneos de la otra. 3n este 2ltimo caso, como no existe actualmente la diferencia, da igual -ue estos consanguneos provengan de una filiacin matrimonial o extramatrimonial. 3n tal sentido es curioso -ue nuestra legislacin haya tenido un retroceso en esta materia respecto del propio Cdigo Civil, a"solutamente inexplica"le, tanto m!s cuanto -ue hoy en da existe una enorme cantidad de BfamiliasB esta"les y muy relacionadas entre s -ue, por distintas ra(ones, en especial por la inexistencia de la ley de divorcio, conviven como pare$as, pero -ue en virtud de esta desafortunada reforma no tienen parentesco con los parientes de su conviviente, lo -ue se agrava desde un punto de vista conceptual por los pocos efectos -ue produce el parentesco por afinidad, pero -ue $ustamente se "asan en la relacin ntima al interior de una familia. 3llo tampoco es de gran trascendencia, por-ue el parentesco por afinidad tiene m!s importancia social -ue $urdica. 3n este 2ltimo sentido se aplica, por e$emplo, en ciertas inha"ilidades para ser testigo y en los impedimentos para contraer matrimonio. &inalmente, advierte el precepto -ue el parentesco por afinidad no se pierde por la disolucin del matrimonio ya -ue el precepto ha"la de las personas -ue Best!n o han estado casadasB. Sin em"argo, en el caso de la nulidad $udicialmente declarada, el parentesco por afinidad de"a desaparecer como todos los efectos del matrimonio, salvo las excepciones legales especficas. Como ello no se ha dispuesto as en este caso, es o"vio -ue no existe esta p7rdida. ;=. 'a lnea y el grado. 3l Cdigo no define ni la lnea ni el grado. Se ha definido la lnea como Bla serie de parientes -ue descienden unos de los otros o de un tronco com2nB. 3sta definicin fluye de lo dispuesto en el art. ?@, -ue descri"e las clases de lneas. %ice el inciso ?1 del precepto: BCuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente com2n, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversalB. O sea, la lnea es recta trat!ndose de ascendientes y descendientes y es o"licua .-ue tam"i7n reci"e los otros nom"res se5alados en la ley: colateral o transversal/, cuando teniendo un ascendiente com2n, no son descendientes y ascendientes entre s. 3n la vida real est!n en la lnea recta padres e hi$os, a"uelos y nietos, "isa"uelos y "isnietos, etc., y en la lnea o"licua los hermanos, tos y so"rinos y primos.

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3l grado es el n2mero de generaciones -ue separan a dos personas. %ice el inciso ;1 del art. ?@: B'os grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el n2mero de generaciones. As el nieto est! en segundo grado de consanguinidad con el a"uelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sB. 3n consecuencia, padre e hi$o son parientes en la lnea recta en primer grado, a"uelo y nieto en segundo, y as sucesivamente. %e la lnea colateral dice don )anuel Somarriva: B3sta misma regla -ue da el art. ?@ se aplica tam"i7n para computar el parentesco en lnea colateral. 3s decir, se cuenta el n2mero de generaciones su"iendo primero al ascendiente com2n, "a$ando despu7s al pariente cuyo grado se desea sa"er. As, por e$emplo, los hermanos son parientes en segundo grado de la lnea colateral, por-ue de un hermano su"imos al padre Aun gradoA y de 7ste "a$amos al otro hermano Aotro gradoA. %e lo expuesto se deduce -ue el parentesco m!s cercano en la lnea colateral es el de segundo grado, es decir, los hermanos, pues en esta lnea no hay parientes en primer grado. Se ha criticado por eso el 01 ?1 del art. 91 de la 'ey de )atrimonio Civil, seg2n el cual no pueden contraer matrimonio entre s, Blos colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusiveB, ya -ue, con sus pala"ras, da a entender -ue pueden existir parientes en la lnea colateral de primer gradoB. 3n el parentesco por afinidad la lnea y el grado se computan conforme a lo se5alado en el inciso ?1 del art. G;, -ue no tiene mayor modificacin -ue la eliminacin de la referencia a la legitimidad: B'a lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mu$er, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mu$er con el dicho consanguneo. As, un varn est! en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hi$os ha"idos por su mu$er en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos legtimos de su mu$erB. 'a 'ey de &iliacin modific el precepto para eliminar la referencia a la legitimidad las cinco veces -ue apareca en 7l. &inalmente, en esta materia la lnea colateral de nuestra legislacin slo llega hasta el =1 grado de parentesco. 4eremos -ue m!s all! del sexto grado no existe herencia a"intestato .art. <<?/ .01 HH;/. 3n general, por los cam"ios -ue se han producido en la convivencia familiar, la tendencia de las legislaciones es a limitar los efectos hasta los grados m!s prximos en la lnea colateral, ya -ue en la recta es la vida misma la -ue impone las limitaciones. As, en el Cdigo Civil espa5ol el parentesco colateral llega al cuarto grado, y en el italiano, en cam"io, llega hasta el mismo grado nuestro, esto es, el sexto grado .art. 9=?, inciso ?1/. ;@. O"ligacin de escuchar a los parientes. 3l art. H? del Cdigo se pone en el caso -ue se exi$a escuchar a los parientes. 3fectivamente, existe en la legislacin un gran n2mero de casos en -ue la ley formula

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esta exigencia de escuchar a los parientes como, por e$emplo, en los arts. HG@ y HH=. 3l art. H? se5ala"a a -uienes de"a entenderse referido el llamado y fue modificado en su inciso ;1 por la 'ey 01 ;<.9K9, ya -ue distingua seg2n si se trata"a de hi$os legtimos o naturales. Como esta distincin desaparece en la legislacin actual, la disposicin determina: B3n los casos en -ue la ley dispone -ue se oiga a los parientes de una persona, se entender!n comprendidos en esa denominacin el cnyuge de 7sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente n2mero ser!n odos los afinesB. 3n la anterior legislacin, trat!ndose del parentesco legtimo se llama"a a los Bconsanguneos legtimos de uno y otro sexo mayores de edadB. 3n el caso del hi$o natural, se llama"a al padre o madre -ue le hayan reconocido By sus hermanos naturales mayores de edadB. 3n lo dem!s la disposicin no tiene modificaciones y es una consecuencia clara de la supresin y de la distincin entre la filiacin. 'a Corte Suprema en sentencia del < de diciem"re de ;<9@ resolvi -ue el precepto del art. H? Bes de ndole general, -ue slo ha de aplicarse en a-uellos casos en -ue no exista una disposicin especial diversaB. Se hi(o primar so"re el art. H?, el art. 91 inciso ?1 de la 'ey 01 @.=;G, de adopcin, hoy derogada.

!ARTE SE#UN A" CONCE!TO Y CLASIFICACION E LA FILIACION

;K. Concepto. 3n este captulo veremos el concepto y las clasificaciones -ue se pueden hacer en materia de filiacin. 'a pala"ra BfiliacinB deriva de filius, hi$o en latn, e implica la relacin -ue existe entre padres e hi$os. 3strictamente, pues, la filiacin se refiere al hecho -ue una persona sea hi$o de otra, -ue a su ve(, es padre o madre de ella. #ero el captulo de la filiacin es m!s extenso puesto -ue afecta y provoca la existencia de la familia y de las relaciones de parentesco -ue ya hemos anali(ado en el captulo anterior. #ara Claro Solar, 3xplicaciones de %erecho Civil y Comparado, . EE, 01 ;;><, p!g. ?@@, Bla pala"ra filiacin es correlativa de la pala"ra MpaternidadM, -ue incluye la M maternidadM, a menos -ue se particularice, como ocurre al ha"lar de la maternidad disputadaB. Agrega: Blas expresiones paternidad y maternidad de una parte y filiacin de la otra, son, pues, sinnimas; y como designan la misma relacin de derecho "a$o distintos aspectos, de"e emplearse con venta$a la pala"ra filiacin -ue es siempre gen7rica en su significadoB. 3n principio, siempre es un hecho natural. odo hi$o proviene de un padre y de una madre, pero $urdicamente, como veremos, no siempre ha"r! coincidencia. %esde luego en la filiacin adoptiva no es "iolgica la relacin de los padres con los hi$os .01 ;9G/, y lo mismo puede ocurrir cuando el ser humano interviene

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artificialmente en la procreacin .01 @@/. A pesar de -ue la decisin del legislador de hoy es e-uiparar los efectos de toda filiacin, ello no ha sido posi"le desde luego respecto de a-uellos hi$os en -ue se ignora -ui7n es el padre yPo la madre. Sin em"argo, y aun-ue existan diferencias tam"i7n entre los hi$os cuya filiacin est! determinada, los efectos son unos mismos para todos ellos. ;<. endencia a la igualacin de los hi$os. A lo largo de la evolucin legislativa de la filiacin -ue hemos descrito, podemos encontrar las siguientes categoras de hi$os: ;/ 'os hi$os legtimos, -ue tenan una condicin a"solutamente privilegiada con respecto a todos los dem!s; ?/ 'os hi$os legitimados con el matrimonio posterior de sus padres, -ue para todos los efectos se asimila"an a los legtimos; G/ 'os hi$os adulterinos e incestuosos a -ue nos referimos en el 01 @.?1. A; H/ 'os hi$os naturales reconocidos voluntariamente por sus padres, a los cuales se agregaron con algunas diferencias los -ue o"tuvieron reconocimiento $udicial; 9/ 'os hi$os ilegtimos cuya paternidad o maternidad esta"a determinada para el solo efecto de o"tener alimentos y otros derechos menores .v7ase 01 K=/; =/ 8i$os simplemente ilegtimos, -ue, usando la terminologa de hoy, no tenan determinada su filiacin respecto de su padre yPo madre; @/ 'os hi$os adoptivos, entre los cuales tam"i7n se podan distinguir varias categoras: A. 'os adoptados "a$o el sistema de la 'ey 01 @.=;G -ue tenan varios efectos propios de la filiacin; J. 'os legitimados adoptivos de la 'ey 01 ;=.GH=, del ?> de octu"re de ;<=9, -ue para todos los efectos eran considerados legtimos; C. 'os adoptados simples de la 'ey 01 ;K.@>G, de ;> de mayo de ;<KK, y %. 'os adoptados en adopcin plena, seg2n la misma ley anterior .v7ase 01 ;=>/, e-uivalente a los legtimos adoptivos. 'os se5alados en las letras J y % constituan el estado civil de hi$os, mientras los otros, A y C, no constituan estado civil. 8oy por hoy, el art. GG termina diciendo Bla ley considera iguales a todos los hi$osB. BConsideraB, esto es, los trata a todos iguales, sin per$uicio de -ue, como lo veremos en el n2mero siguiente, tiene -ue reconocer ciertas situaciones diferentes. ?>. Egualdad de los hi$os. 'a ley declara -ue ante ella todos los hi$os son iguales, esto es, la ley no efect2a discriminaciones entre ellos, pero o"viamente no es igual la situacin de todos los hi$os, ya -ue el art. ;K; declara -ue la filiacin produce efectos civiles cuando -ueda legalmente determinada, como lo veremos al tratar la determinacin de la filiacin.

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3sta es una antigua discusin -ue ha dividido a la humanidad hasta -ue las nuevas ideas so"re igualdad y respeto de los derechos humanos se han impuesto en la civili(acin $udeoA cristiana occidental, y de ella han irradiado hacia otras culturas. 'a discriminacin entre los hi$os fue un principio fundamental en la historia de la humanidad, pero con mucho mayor acento en los perodos m!s conservadores en la materia. Iuienes han sido y contin2an siendo en gran medida partidarios de la discriminacin entre los hi$os, se fundan en una defensa de la familia legalmente constituida, esto es, consideran -ue el legislador de"e favorecer la constitucin legal de la familia y por ello dar distintos tratamientos a la -ue est! legalmente regulari(ada -ue a a-uella -ue es una mera unin de hecho, y en especial en la regulacin del fruto de estas uniones, -ue son los hi$os. 3n su contra milita la constancia histrica de -ue esta preferencia no ha sido "ice para -ue se produ(can tales uniones BilegalesB y haya un gran n2mero de hi$os nacidos fuera del matrimonio, a los cuales la ley de$a"a en mayor o menor desamparo. 'a tesis contraria, hoy triunfante en el mundo entero, es -ue el pro"lema de la relacin legal o no legal -ue da origen a los hi$os es de los padres y no de a-u7llos, por lo cual no resulta $usto y es atentatorio a la igualdad -ue reconoce la Constitucin #oltica de la +ep2"lica y a las declaraciones universales de los derechos humanos, castigar en los hi$os las acciones de los padres. #or otro lado, la discriminacin ha demostrado ser a"solutamente inefica( para fortalecer la llamada BlegitimidadB, y como hemos se5alado, lo prue"a el alto ndice -ue existe en nuestro pas y en el mundo de hi$os nacidos fuera del matrimonio. 3s o"vio -ue en ello influyen otros factores, como la mayor li"ertad sexual, la iniciacin sexual a edad m!s temprana, especialmente en la mu$er, y entre nosotros la no existencia de la ley de divorcio. 3l )ensa$e del 3$ecutivo con -ue se envi el #royecto de 'ey de &iliacin al #arlamento se5al claramente el cam"io de criterio del legislador y sus motivaciones: B3l proyecto de ley -ue sometemos a vuestra consideracin tiene como o"$etivo fundamental sustituir el r7gimen de filiacin actualmente vigente por otro, -ue termina con las diferencias entre los hi$os legtimos e ilegtimos y -ue esta"lece un trato igualitario para todos los hi$os, cual-uiera sea la situacin $urdica entre sus padres al momento de la concepcin o del nacimiento. Como es de vuestro conocimiento, el r7gimen de filiacin actual es profundamente discriminatorio, en la medida -ue clasifica a los hi$os en legtimos e ilegtimos, seg2n si han nacido dentro o fuera del matrimonio, esta"leciendo marcadas diferencias de trato para una categora y otra. 'o anterior transgrede a"iertamente el principio constitucional -ue reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta &undamental, -ue expresa -ue en Chile no se podr!n hacer diferencias ar"itrarias, ni por ley ni por autoridad alguna. 'as discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia de filiacin, adem!s, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales so"re los derechos humanosB. Sin em"argo, es $usto se5alar -ue si "ien la tendencia es la se5alada, de igualacin de los hi$os, todava en las legislaciones se hacen distinciones tendientes a fortalecer el

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matrimonio como institucin "!sica para la constitucin de la familia. Otro aspecto del mismo cari(, en -ue tam"i7n las concepciones religiosas y 7ticas preocupan al derecho es el tema de la procreacin asistida a -ue se refiere el art. ;K? del Cdigo Civil .01 @@/. 8ay personas -ue por tales motivaciones recha(an, en general, las manipulaciones humanas para la procreacin, lo -ue ha provocado la dictacin de legislacin especial en muchas partes, y, en todo caso, a"re un amplio campo de preocupaciones $urdicas. #or estas ra(ones es -ue existen a2n categoras, clasificaciones, en la filiacin, a las -ue pasamos a referirnos en el n2mero siguiente. ?;. Clasificaciones actuales. 0o o"stante lo se5alado en orden a -ue todas las filiaciones producen los mismos efectos, sigue siendo importante distinguir sus distintas categoras por las diferentes situaciones -ue se presentan en torno a ella. 3n esto la filiacin no se distingue, hoy por hoy, de ninguna otra institucin $urdica, en -ue siempre el legislador tiene -ue contemplar las distintas situaciones -ue presenta la vida social. 'o importante es -ue se ha terminado la designacin infamante de hi$os ilegtimos y la de legtimos -ue lleva"a implcito -ue los otros tenan la primera calidad se5alada. 'as clasificaciones -ue pueden hacerse de las distintas situaciones -ue se presentan en materia de filiacin son las siguientes: ;/ 8i$os cuya filiacin est! determinada, e hi$os cuya filiacin no lo est!; ?/ 8i$os de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida, y G/ 8i$os de filiacin matrimonial y de filiacin extramatrimonial. 4eremos estas distintas situaciones en los n2meros siguientes. ??. ;1 8i$os cuya filiacin est! determinada y no determinada. 3sta distincin es inevita"le, por-ue corresponde a una realidad social. 8ay determinados seres -ue no sa"en -ui7n es su padre yPo madre, o si lo sa"en, $urdicamente ellos no est!n determinados. #or eso el actual art. GG del Cdigo Civil dispone: B ienen el estado civil de hi$os respecto de una persona a-uellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el tulo 4EE del 'i"ro E de este Cdigo. 'a ley considera iguales a todos los hi$osB. #or su parte el art. G@, tam"i7n introducido por la 'ey 01 ;<.9K9, dispone: B'a filiacin de los hi$os puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de am"osB. 'a reforma aprovech el art. GG, -ue se refera a la afinidad ilegtima, calificacin -ue hoy no existe, y el art. G@, -ue ha"a sido derogado por la 'ey 01 9.@9>, de ? de diciem"re de ;<G9, y -ue se refera al hi$o adulterino. #odemos, pues, definir por estos dos preceptos -ue la filiacin determinada es la -ue est! esta"lecida de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de am"os.

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4eremos m!s adelante cmo se determina la filiacin en cada caso. 3s "ueno tener presente -ue, de acuerdo a la ley, los hi$os desde este punto de vista pueden encontrarse en tres situaciones: A. 8i$os cuya filiacin est! determinada respecto del padre y de la madre; J. 8i$os cuya filiacin est! determinada slo respecto del padre o de la madre, y C. 8i$os cuya filiacin no est! determinada respecto de ninguno de sus progenitores. ?G. ?1 8i$os de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida. 3l Cdigo distingue tam"i7n entre la filiacin natural, o sea a-uella -ue proviene de la naturale(a, y la adoptiva. 3l art. ;@< comien(a diciendo -ue Bla filiacin por naturale(a puede ser matrimonial o no matrimonialB y en su inciso ?1 determina -ue la adoptiva se rige por la ley respectiva, -ue, como sa"emos, es la 01 ;<.=?>, por lo cual destinaremos a esta materia un captulo especial .v7anse 0os ;9; y sgtes./. 'a filiacin natural tiene -ue definirse, en consecuencia, como a-uella -ue proviene de la naturale(a. 'a filiacin por naturale(a o "iolgica, como su nom"re lo dice, es a-uella en -ue los hi$os son "iolgicamente tales respecto de su padre o madre. 3n el fondo la diferencia slo se hace para distinguirla de la adoptiva, aun-ue, por cierto, en la realidad pr!ctica puede suceder muchas veces, especialmente respecto del padre, -ue -uien pasa por hi$o no lo sea "iolgicamente. 3llo se ha agravado con el tema de la procreacin asistida, a -ue nos referiremos en el n2mero siguiente. 3n principio la filiacin deriva de la naturale(a, es fundamentalmente "iolgica, pero hay algunas normas y situaciones en -ue no ocurre exactamente as: A. %esde luego, como decamos, en la filiacin adoptiva, -ue es el caso m!s notorio, en -ue no interviene la naturale(a, sino la voluntad de los adoptantes, y la $usticia -ue la constituye; incluso en sus comien(os la institucin trat de imitar lo m!s posi"le a la naturale(a y algo de esto -ueda, por e$emplo, en la exigencia de cierta diferencia de edad entre adoptante y adoptado, etc.; J. #ero tam"i7n, seg2n veremos a continuacin, en la filiacin asistida puede estarse d!ndose el caso de -ue al final ella no la esta"lece, a lo menos, 2nicamente, la naturale(a; C. 4eremos m!s adelante -ue de acuerdo al art. ?>; .01 <</ la posesin notoria de la calidad de hi$o de"idamente acreditada prima, en caso de contradiccin, so"re las prue"as periciales de car!cter "iolgico, a menos -ue por graves ra(ones de conveniencia se hagan prevalecer estas 2ltimas; %. 3n el reconocimiento y en la repudiacin se est! dando primaca a la voluntad de las partes por so"re la naturale(a, si hu"iere alguna contradiccin; 3. am"i7n pueden primar so"re la naturale(a las normas -ue go"iernan la impugnacin o nulidad o desconocimiento de la filiacin, especialmente por los muy "reves pla(os de caducidad -ue a veces se otorgan para intentar estas acciones, y &. 'a presuncin pater is est .01 GH/ tiene fundamento "iolgico, pero, como lo veremos, es una presuncin -ue puede no estar de acuerdo con la realidad.

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'a conclusin es -ue la ley otorga preferencia a la naturale(a, pero por m2ltiples ra(ones de conveniencia social, o de "eneficio del hi$o, puede exceptuarla en todas las situaciones se5aladas. ?H. &iliacin asistida. +eferencia. 3ste es un tema novedoso en el derecho, -ue est! dando origen a muchas discusiones tanto $urdicas como extra$urdicas. F es novedoso por-ue los avances de la medicina y de las t7cnicas permiten hoy tener hi$os a personas inf7rtiles con intervencin no sexual, lo -ue ha producido grandes trastornos y discusiones. 3stas t7cnicas van desde las m!s simples, como ha sido desde hace ya mucho tiempo la mera introduccin de espermato(oides en la mu$er, hasta el llamado Barrendamiento de vientreB, esto es, -ue con el vulo de la mu$er de"idamente fertili(ado se produ(ca la procreacin. %e acuerdo al art. ;K? del Cdigo Civil: B3l padre y la madre del hi$o conce"ido mediante la aplicacin de t7cnicas de reproduccin humana asistida son el hom"re y la mu$er -ue se sometieron a ellas. 0o podr! impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distintaB. 3studiaremos este punto al ha"lar de la determinacin de la filiacin en el captulo Cuarto de la #arte ercera, 0os @@ a K;. ?9. G1 &iliacin matrimonial y no matrimonial. Como hemos dicho, seg2n el inciso ;1 del art. ;@< la filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial. 3l precepto siguiente define en -u7 caso la filiacin es matrimonial: Bcuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hi$oB. Ahora "ien, la definicin no a"arca todos los casos por-ue de acuerdo al inciso ?1 del art. ;K>: B3s tam"i7n filiacin matrimonial la del hi$o cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre -ue la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios -ue este Cdigo esta"lece, o "ien se determinen por reconocimiento reali(ado por am"os padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. ;K@. 3sta filiacin matrimonial aprovechar!, en su caso, a la posteridad del hi$o fallecidoB. 3stos son los hi$os -ue en la anterior legislacin se llama"an BlegitimadosB, siendo siempre los efectos de la legitimacin los mismos -ue los del nacimiento como hi$os legtimos. Sin em"argo, la ley -uiso evitar la terminologa antigua y prefiri esta"lecerlo como una forma de determinacin de la filiacin matrimonial y se5alar sus re-uisitos. #or ende, la filiacin no matrimonial se define slo negativamente: Bcuando el hi$o es conce"ido o nace sin -ue sus padres est7n unidos por el vnculo matrimonialB. #or ello el inciso final del art. ;K> se limita a decir -ue:

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B 3n los dem!s casos, la filiacin es no matrimonialB. 'a verdad es -ue el proyecto original pretenda eliminar esta distincin entre filiacin matrimonial y no matrimonial, lo -ue no fue aceptado por el Congreso -ue, como hemos dicho, incluso pretendi ir esta"leciendo las diferencias en cada uno de los efectos de la filiacin, de manera -ue al final la reforma se ha"ra traducido en el cl!sico BgatopardoB, esto es, -ue todo tiene -ue cam"iar para -uedar exactamente igual. &inalmente, la reforma se ha"ra traducido en la eliminacin de las expresiones BlegitimidadB e BilegitimidadB, lo -ue siendo importante, no es, por cierto, lo determinante. 3llo pesa"a principalmente en torno a un antiguo principio de -ue el hi$o natural, o sea, extramatrimonial reconocido, no tiene a"uelos. 3n efecto, en la antigua legislacin poda apreciarse -ue los 2nicos parientes de un hi$o natural eran sus padres y los descendientes de 7stos y de sus descendientes, esto es, hermanos, so"rinos, etc. 3llo tiene especial repercusin en los pro"lemas de alimentos y de herencia. Encluso se lleg al extremo de una indicacin -ue para -ue ello ocurriera era necesario -ue el a"uelo otorgara una especie de reconocimiento a este nieto, hi$o natural de su hi$o. &inalmente, todo esto desapareci y la disposicin ha -uedado en la forma se5alada. Ca"e preguntarse cu!l es la ra(n -ue $ustifica, si los efectos van a ser los mismos, mantener esta distincin. 'a ra(n -ue se da es lo -ue vamos a ver en el captulo siguiente al tratar de la determinacin de la filiacin: en la filiacin matrimonial opera la presuncin Bpater is est -uem nuptiae demostrantB, -ue se conoce com2nmente como pater is est, y a la -ue nos referiremos al tratar la determinacin de la filiacin matrimonial. #ero la verdad es -ue si este es el motivo, resulta francamente d7"il, por-ue no ha"ra necesidad de crear toda una categora diferente de filiacin y con denominacin propia, solamente con una diferenciacin menor en la forma de determinar la filiacin. 8u"iera "astado la misma disposicin actual, fi$ando la presuncin por el matrimonio como una de las formas de esta"lecer la filiacin. Sin em"argo, varias legislaciones mantienen esta distincin, y entre ellas la espa5ola, -ue fue en gran medida inspiradora de la reforma a la 'ey de &iliacin. %ispone el art. ;>K del Cdigo Civil espa5ol: B'a filiacin puede tener lugar por naturale(a y por adopcin. 'a filiacin por naturale(a puede ser matrimonial y no matrimonial. 3s matrimonial cuando el padre y la madre est!n casados entre s. 'a filiacin matrimonial y la no matrimonial, as la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este CdigoB.

!ARTE TERCERA" ETERMINACION E LA FILIACION

?=. #lanteamiento. 'a nueva 'ey de &iliacin es "astante m!s precisa en materia de filiacin -ue el Cdigo Civil, donde ha"a una multiplicidad de disposiciones y pro"lemas dispersos y una gran confusin entre los distintos elementos -ue $uegan en

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esta institucin, tanto respecto a la forma de esta"lecer las distintas categoras de filiacin como a la forma de acreditarla pero muy fundamentalmente en las acciones -ue nacen de la filiacin. 'o -ue ocurra es -ue el Cdigo originario, hasta la dictacin de la 'ey de &iliacin, esta"a organi(ado en torno a la filiacin legtima y contena un captulo para los hi$os naturales y otro para los ilegtimos, utili(ando mucho el sistema de referencias, lo -ue da"a origen a numerosos pro"lemas, especialmente cuando se empe( a e-uiparar legislativamente a los hi$os. 8oy, en cam"io, la ley es muy exacta para ir definiendo los distintos conceptos -ue $uegan en la institucin, y -ue son: determinacin; prue"a y acreditacin del estado civil respectivo; acciones -ue emanan de la filiacin; y los efectos de la filiacin, -ue son los derechos y o"ligaciones -ue nacen de ella y -ue se refieren principalmente al cuidado personal de los hi$os, a la patria potestad .manteni7ndose as esta distincin 2nica de nuestra legislacin entre los efectos patrimoniales y todos los dem!s/, los alimentos y los derechos hereditarios -ue provienen de la filiacin. 3n esta parte trataremos de la determinacin de la filiacin. ?@. 3nunciacin. 3n el Cdigo actual el tema de la determinacin de la filiacin est! contenido en el tulo 4EE del 'i"ro E, en los p!rrafos ?1, -ue trata B%e la determinacin de la maternidadB y en el G1 y el H1, -ue tratan respectivamente B%e la determinacin de la filiacin matrimonialB y B%e la determinacin de la filiacin no matrimonialB. 3l Cdigo Civil no utili(a"a esta expresin de Bdeterminar la filiacinB. 3lla proviene de las legislaciones modernas, y especialmente del Cdigo espa5ol, -ue en el tulo 4 tiene un captulo ?1 -ue $ustamente trata B%e la determinacin y prue"a de filiacinB. #ero tampoco ninguno de ellos define lo -ue es Bdeterminar la filiacinB. 4olveremos so"re el punto al ha"lar de la prue"a y acreditacin de la filiacin; en el 01 ?;?. )ientras tanto, definamos diciendo -ue la determinacin de una filiacin es la forma legal en -ue se esta"lece -ue una persona es hi$a de otros -ue son su padre yPo madre. 3n relacin con la determinacin de la filiacin, las situaciones -ue pueden presentarse y -ue veremos en las partes -ue nom"raremos, respectivamente, son las siguientes: ;/ %eterminacin de la maternidad. 'a trataremos en el Captulo #rimero de esta parte. ?/ %eterminacin de la filiacin de los hi$os conce"idos o nacidos dentro del matrimonio; G/ %eterminacin de la filiacin de hi$os cuyos padres contraen matrimonio posteriormente. Am"os aspectos los veremos con$untamente como Captulo Segundo "a$o el epgrafe: B%eterminacin de la filiacin matrimonialB; H/ +econocimiento del padre, madre o am"os del hi$o no matrimonial.

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'o trataremos como Captulo matrimonialB.

ercero "a$o el epgrafe B%eterminacin de la filiacin no

9/ %eterminacin de la filiacin asistida. 'a trataremos en el Captulo Cuarto de esta parte. &inalmente, en el tema de la determinacin de la filiacin hay dos aspectos m!s, -ue slo enunciaremos a continuacin, ya -ue ser!n o"$eto de tratamiento especial en otras partes de este li"ro. 3llos son: =/ %eterminacin $udicial de la filiacin. Iue veremos en la #arte Cuarta, a propsito de las acciones de la filiacin, y @/ %eterminacin de la filiacin adoptiva. Iue veremos en la #arte Iuinta. Sin em"argo, de estas dos 2ltimas diremos en seguida algunas pala"ras a modo de referencia so"re estos aspectos de la determinacin de la filiacin. ?K. %eterminacin $udicial de la filiacin. +eferencia. 4eremos en la parte siguiente de esta o"ra -ue tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial pueden ser tam"i7n determinadas $udicialmente .art. ;K9, inciso final, y art. ;K=/. 3l Cdigo agrupa en el tulo 4EEE del 'i"ro E, todo lo referente a las acciones de filiacin, distinguiendo claramente entre ellas. 'a accin -ue tiene por o"$eto determinar una filiacin ya sea matrimonial o no matrimonial, es la de reclamacin de filiacin .01 ;>?/, pero no ca"e duda de -ue tam"i7n determinan filiacin, aun-ue sea slo negativamente, las acciones de nulidad, desconocimiento e impugnacin. #ues al de$ar sin efecto una filiacin ya determinada, o se pasa a una filiacin indeterminada o a otra determinada. ?<. %eterminacin de la filiacin adoptiva. +eferencia. Al tratar de esta institucin .01 ;K?/, veremos -ue ella se esta"lece por un procedimiento $udicial -ue la constituye. 3ste procedimiento termina con una sentencia $udicial -ue ordena, si acoge la adopcin, entre otras materias, cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado. Adem!s, se procede a una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado .art. ?=/. 'a adopcin confiere al adoptado el estado civil de hi$o de los adoptantes, y extingue sus vnculos de filiacin de origen .art. G@/, con la sola excepcin de los impedimentos de parentesco para contraer matrimonio. Adem!s, la adopcin producida es irrevoca"le y slo el hi$o podr! pedir su nulidad por determinadas causales y en pla(o muy "reve .art. GK/ .v7ase 01 ;<9/. 3n consecuencia, mediante la adopcin se determina la filiacin, -ue para todos los efectos legales .y salvo los se5alados impedimentos/ no tiene ninguna diferencia con las otras, y -ue ser! matrimonial si -uienes adoptan al menor tienen la calidad de cnyuges, y no lo ser! en el caso excepcional de -ue pueda adoptar un soltero o viudo

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.art. ?; de la 'ey de Adopcin/.

CA!ITULO !RIMERO" ETERMINACION E LA MATERNI A

G>. %eterminacin de la maternidad. 3l Cdigo se limita"a a esta"lecer en su art. ;@< -ue el hi$o conce"ido durante el matrimonio de sus padres es hi$o legtimo, y respecto de la maternidad se refera a ella solamente en el tulo O4 del 'i"ro E, llamado B%e la maternidad disputadaB. 3l art. ?<G defina la maternidad como Bel hecho de ser una mu$er la verdadera madre del hi$o -ue pasa por suyoB. #or eso don )anuel Somarriva deca -ue Bla maternidad es un hecho material -ue se descompone a su ve( en dos: en el hecho del parto, esto es, -ue una mu$er dio a lu( un hi$o; y en la identidad del parto, es decir, -ue el hi$o -ue pasa por hi$o de tal mu$er sea realmente el producto del partoB. Coincidiendo con la concepcin de -ue la maternidad es un hecho, la Corte Suprema declar -ue es Bun hecho de la causa el -ue una persona sea la madre de la otraB. Con mucha me$or t7cnica legislativa, el Cdigo esta"leci en el #!rrafo EE del tulo 4EE, "a$o la denominacin B%e la determinacin de la maternidadB, cmo se esta"lece ella. Ahora "ien, de acuerdo al art. ;KG actual, la maternidad puede -uedar determinada de tres maneras: a/ Cuando el nacimiento y las identidades del hi$o y la mu$er -ue lo ha dado a lu( constan en las partidas del +egistro Civil. 'a verdad es -ue esto era as aun en la legislacin anterior, aun-ue no lo di$era. Continuando la cita anterior, deca don )anuel Somarriva: B3n consecuencia, se acreditar! la maternidad pro"ando la existencia de estos hechos. Sin em"argo, la partida de nacimiento es suficiente prue"a de la maternidad y a-uel -ue pretenda destruirla de"er! acreditar la no existencia de los hechos -ue la constituyen; en otras pala"ras, le ser! necesario pro"ar la falsedad del parto o la no identidad del hi$oMB "/ #or reconocimiento, y c/ #or sentencia $udicial. odo lo -ue se refiere a la determinacin de la filiacin por sentencia $udicial lo examinaremos al tratar las acciones de filiacin. 3l reconocimiento se refiere al hi$o de filiacin no matrimonial por-ue aun en el caso de -ue los padres se casen posteriormente, para -ue pase a ser filiacin matrimonial es indispensa"le -ue la filiacin del hi$o est7 determinada por reconocimiento o por sentencia a firme, como lo veremos en su oportunidad .01 G9/. am"i7n veremos cmo se impugna la maternidad, -ue es demostrar -ue no es hi$o de la madre -ue pasa por tal, pro"!ndose el falso parto o la suplantacin del pretendido hi$o al verdadero .art. ?;@/ .01 ;H?/. CA!ITULO SE#UN O" ETERMINACION E LA FILIACION MATRIMONIAL

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G;. %eterminacin de la filiacin del hi$o matrimonial. 'a filiacin matrimonial se determina en las tres formas se5aladas en el art. ;K9 del Cdigo, en lo -ue hay muy poca novedad respecto a lo existente anteriormente, aun-ue tiene una me$or redaccin de los preceptos: ;/ 0acimiento del hi$o durante el matrimonio de sus padres; ?/ )atrimonio de los padres posterior al nacimiento del hi$o, y G/ Sentencia dictada en $uicio de filiacin. 4eremos estos tres casos en los n2meros siguientes. G?. )atrimonio de los padres. %ice el inciso ;1 del art. ;K9: B'a filiacin matrimonial -ueda determinada por el nacimiento del hi$o durante el matrimonio de sus padres, con tal -ue la maternidad y la paternidad est7n esta"lecidas legalmente en conformidad con los artculos ;KG y ;KH, respectivamenteB. 3n consecuencia, los re-uisitos de la filiacin matrimonial, adem!s, por cierto, de la existencia del matrimonio entre los padres, son: ;/ Iue est7 determinada la maternidad en la forma -ue ya hemos anali(ado en el 01 G>. ?/ Iue la paternidad -uede esta"lecida en la forma se5alada en el art. ;KH. G/ Iue el nacimiento ocurra durante el matrimonio de sus padres. +especto de la maternidad, no tenemos nada -ue insistir, pero s respecto de los otros re-uisitos. Anali(aremos en consecuencia las siguientes situaciones: ;/ 'a presuncin de paternidad para los hi$os nacidos dentro del matrimonio; ?/ Situacin del matrimonio posterior de los padres; G/ 'a situacin del matrimonio disuelto; H/ 'a situacin del divorcio, y 9/ Segundas nupcias de los padres. GG. ;1 'os hi$os nacidos dentro del matrimonio y la presuncin de paternidad. 'a expresin del art. ;K9 de -ue la filiacin matrimonial -ueda determinada por-ue el hi$o nace durante el matrimonio de sus padres, no es del todo exacta, por-ue por la remisin al art. ;KH veremos -ue no todo nacimiento durante el matrimonio de los padres determina filiacin matrimonial, lo -ue -ueda aclarado $ustamente con el re-uisito -ue se agrega a continuacin: -ue la paternidad est7 esta"lecida legalmente conforme al art. ;KH. 'o -ue no es nada preciso es -ue tenga -ue producirse el nacimiento durante el matrimonio de sus padres, por-ue hay casos en -ue 7ste est! disuelto y siempre el hi$o tendr! filiacin matrimonial. #or ello es m!s exacto el art. ;K> cuando dice -ue la

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filiacin es matrimonial Bcuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hi$oB. 3l art. ;@< del primitivo Cdigo no se refera al hi$o nacido durante el matrimonio, sino al conce"ido durante 7l. #ero tam"i7n contempla"a, en el art. ?>=, la legitimacin ipso $ure del hi$o conce"ido antes del matrimonio, pero nacido dentro de 7l, con un derecho a reclamo del marido muy parecido al actual, seg2n lo veremos a continuacin. 3l art. ;KH, al -ue se remite el art. ;K9, esta"lece la ya citada presuncin de Bpater is est -uem nuptiae demostrantB. 3n esto no hay mayor innovacin y esta presuncin se funda en la norma del art. @=, -ue no tiene ninguna modificacin en la historia del Cdigo, y -ue determina -ue el momento de la concepcin se deduce de la fecha del nacimiento. %ice el precepto: B%e la 7poca del nacimiento se colige la de la concepcin, seg2n la regla siguiente: Se presume de derecho -ue la concepcin ha precedido al nacimiento no menos -ue ciento ochenta das ca"ales, y no m!s -ue trescientos, contados hacia atr!s, desde la medianoche en -ue principie el da del nacimientoB. Como es presuncin de derecho, no admite prue"a en contrario. 3n cam"io la de paternidad es presuncin legal en los casos en -ue ella se aplica. A pesar de los avances de la ciencia, a2n el momento exacto de la concepcin no puede ser determinado con toda precisin y por eso el legislador ha recurrido a la frmula de la presuncin de derecho. 3llo significa -ue no se admite prue"a en contrario, aun-ue se registren casos excepcionales con so"revivencias de hi$os nacidos antes de los ;K> das de la concepcin o m!s all! de los G>>. #ero donde s ha existido una revolucin en la ciencia, -ue todava no ha sido "ien asimilada ni cultural ni $urdicamente, es en el tema de la determinacin de la paternidad. 'os romanos tenan otro aforismo $urdico para graficar esta situacin: Bmater semper sertus est y pater semper insertus estB. %e ah -ue la paternidad se construye so"re la "ase o del reconocimiento o de la presuncin -ue estamos estudiando y -ue est! limitada al matrimonio. 3s cierto -ue la misma presuncin podra operar fuera del matrimonio, pero mientras 7ste se prue"a con la respectiva partida de matrimonio, no ocurre lo propio con la mera convivencia, por muy esta"le y permanente -ue sea. 3stos 2ltimos hechos de todos modos ha"ra -ue esta"lecerlos en forma $urisdiccional, por lo cual el legislador por ahora no intervino en el tema. Sin em"argo, a-u s -ue el adelanto cientfico ha llegado al punto de avance -ue permite decir -ue hoy la paternidad es tan demostra"le como la maternidad. 3s cierto -ue en rigor se esta"lece -ue la prue"a del A.%.0. tiene una certe(a de slo el <<,<N, pero el -ue realmente puede fallar al parecer es el -ue hace el an!lisis, falla humana -ue tam"i7n puede afectar a la maternidad en caso de confusin de parto .01 <@/. Fa antes ha"a ha"ido un avance considera"le con la aplicacin de las leyes de herencia, -ue permitan excluir determinadas paternidades o maternidades y

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esta"lecer una cierta pro"a"ilidad de ellas, pero $am!s asegurar con ese porcenta$e de certe(a -ue determinada persona era el padre o la madre. 'a m!xima aseveracin pericial era de presunto padre o madre. Sin em"argo, existen a2n algunas reservas para la aceptacin de a-uella prue"a no slo por-ue pudiera fallar en porcenta$e insignificante, sino por-ue se estima atentatorio contra la li"ertad personal o"ligar a una persona a someterse a este examen. 4eremos cmo despu7s de muchas dudas el legislador opt en el art. ;<< por una solucin intermedia en orden a -ue la negativa in$ustificada de una de las partes a someterse al perita$e "iolgico configurar! una presuncin grave en su contra .01 <K/. GH. Aplicacin de la presuncin de paternidad. %e la presuncin de paternidad se deriva -ue en t7rminos generales ella se aplica plenamente al hi$o conce"ido dentro del matrimonio, de acuerdo a la presuncin de derecho del art. @= del Cdigo. 3llo tiene algunas variantes en las situaciones de excepcin -ue pasamos a examinar. %e acuerdo con esto se pueden fi$ar al respecto las siguientes reglas: A. Con las salvedades -ue se se5alan en las letras J/ y C/, la norma general es -ue se presumen hi$os del marido los nacidos despu7s de la cele"racin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges. Como decamos antes, el Cdigo se refera al hi$o conce"ido durante el matrimonio, lo -ue se determina de acuerdo a la se5alada presuncin de derecho del art. @=. Con la normativa anterior se ha"a resuelto -ue es cuestin de hecho determinar si una persona fue conce"ida o naci durante el matrimonio. 3l legislador actual prefiri extenderla a todo hi$o nacido dentro del matrimonio y durante los G>> das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges, pero en virtud de lo -ue pasamos a ver, las soluciones son las mismas; por ello, como hemos visto, el art. ;K> nos dice -ue la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hi$o .01 ?9/. J. 0o se aplica la presuncin respecto del nacido antes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la pre5e( al tiempo de casarse y desconoce $udicialmente la paternidad, accin -ue e$ercer! en la forma se5alada en los arts. ?;? y siguientes del Cdigo. 3llos reglamentan la impugnacin de la filiacin y por ello las anali(aremos al tratar las acciones -ue emanan de la filiacin .01 ;;</. 3l precepto esta"lece una limitante para el e$ercicio de esta accin: el marido no puede e$ercerla si ha reconocido el hi$o despu7s de nacido. Como decamos, 7sta es una innovacin de la nueva ley, ya -ue de acuerdo al art. ;K> original del Cdigo, el hi$o -ue naca Bdespu7s de expirados los ;K> das su"siguientes del matrimonioB, era el -ue se reputa"a conce"ido en 7l y tena por padre al marido. A contrario sensu, no tena la calidad de hi$o legtimo el nacido antes de los ;K> das de cele"rado el matrimonio. Sin em"argo, de acuerdo al art. ?>= el matrimonio posterior legitima"a ipsu $ure a estos hi$os, con normas de desconocimiento .por parte del padre/ parecidas a las actuales. 'a diferencia de hoy, en consecuencia, es -ue la determinacin de la filiacin por el

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matrimonio posterior de los padres a -ue luego nos referiremos, y -ue corresponde a la antigua legitimacin, no comprende ahora este caso, -ue pas a ser directamente de filiacin matrimonial sin m!s diferencias -ue las normas especiales de impugnacin. C. am"i7n opera la presuncin de paternidad respecto del hi$o Bnacido trescientos das despu7s de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nom"re del marido, a peticin de am"os cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hi$oB .inciso G1 del art. ;KH/. 3sta situacin esta"a contemplada en el antiguo art. ;<> del Cdigo Civil, -ue no considera"a legtimo al hi$o a menos de pro"arse -ue por actos positivos .el padre/ lo reconoci como suyo, o -ue durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los cnyuges. 3l legislador esta"leca adem!s en los arts. ;<; y siguientes una serie de medidas de precaucin -ue de"an tomarse en el caso de -ue se creyera em"ara(ada a la mu$er -ue estuviere divorciada o con $uicio de divorcio, para resguardar seme$ante pre5e(, norma -ue slo puede hoy da leerse como una curiosidad histrica de lo -ue eran las costum"res en la 7poca y la importancia -ue se le da"a a este resguardo de paternidad. 8oy, como se ha dicho, una prue"a de A%0 esta"lece con casi a"soluta certe(a la paternidad y aun la maternidad, si ella estuviere en duda, por lo cual con $usta ra(n el actual legislador consider superadas estas normas. %e acuerdo al inciso final del art. ;KH la paternidad determinada o desconocida en los casos antes se5alados podr! ser impugnada o reclamada respectivamente de acuerdo con el tulo 4EEE. Como hemos dicho, esta ley refundi todo lo relacionado con las acciones -ue emanen de la filiacin en un slo ttulo, el 4EEE, me$orando enormemente as la confusa situacin -ue exista en el Cdigo al respecto .01 K?/. G9. ?1 )atrimonio posterior de los padres. %e acuerdo al inciso ?1 del art. ;K9: B rat!ndose del hi$o nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial -ueda determinada por la cele"racin de ese matrimonio, siempre -ue la maternidad y la paternidad est7n ya determinadas con arreglo al art. ;K= o, en caso contrario, por el 2ltimo reconocimiento conforme a lo esta"lecido en el p!rrafo siguienteB. Como decamos, esto e-uivale, pero con "astantes diferencias, a lo -ue exista anteriormente como legitimacin, reglamentada en el antiguo tulo 4EEE del 'i"ro E del Cdigo Civil, "a$o el epgrafe B%e los hi$os legitimados por matrimonio posterior a la concepcinB .arts. ?>? a ?;K/. 3stas diferencias se refieren a lo siguiente: en la legislacin anterior los casos de legitimacin eran tres, dos de ellos ipso $ure, y uno voluntario y por instrumento de legitimacin. 3l primero ya lo hemos mencionado y se refera al hi$o nacido dentro de los ;K> das siguientes a la cele"racin del matrimonio, y el segundo caso, de legitimacin ipso $ure, a los hi$os -ue tuvieran la calidad de naturales de am"os padres a la fecha del matrimonio. 8oy por hoy, la norma slo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya -ue la filiacin del hi$o nacido dentro de los ;K> das de cele"rado el matrimonio es igual a la del nacido posteriormente, con la 2nica salvedad -ue puede ser impugnada.

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+especto del hi$o cuya filiacin no est! determinada, no existe un mecanismo como el de la legitimacin voluntaria de la antigua legislacin, sino -ue hace las veces de tal el reconocimiento de hi$o, -ue es una sola institucin com2n para todos los hi$os cuya filiacin no est! determinada. #or ello, el re-uisito 2nico de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los padres es -ue est7n ya determinadas la paternidad o maternidad en la forma -ue hemos estudiado, y en caso contrario, -ue ella se determine conforme a las normas para esta"lecer la maternidad y paternidad determinada, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia $udicial. 3n este caso o"viamente el hi$o pasa a tener filiacin matrimonial cuando se produce la segunda y 2ltima de las determinaciones correspondientes de filiacin. %icho de otra manera, si est! determinada la maternidad, la filiacin ser! matrimonial si se esta"lece la paternidad por reconocimiento o sentencia $udicial, y viceversa, si es la paternidad la -ue est! esta"lecida, la filiacin ser! matrimonial si la maternidad se determina legalmente. G=. G1 Situacin del matrimonio disuelto y especialmente del nulo. 'a filiacin matrimonial descansa en el hecho -ue el hi$o ha sido conce"ido o ha nacido durante el matrimonio, de acuerdo al art. ;K>, sin per$uicio de las variantes -ue hemos examinado para su determinacin y, en consecuencia, 7ste resulta esencial para los efectos -ue una filiacin tenga una u otra caracterstica. %e ah -ue el art. ;KH presuma hi$o del marido a los nacidos dentro de los G>> das siguientes a la disolucin del matrimonio, por-ue 7se es el pla(o m!ximo del art. @= para determinar -ue el hi$o ha sido conce"ido antes de su disolucin. 3l matrimonio puede disolverse por muerte o nulidad $udicialmente declarada .arts. G@ y GK de la 'ey de )atrimonio Civil/. 'a disolucin por muerte se produce tanto por la natural como por la presunta; en este 2ltimo caso siempre -ue se cumplan 9 a5os desde las 2ltimas noticias del desaparecido si ha cumplido los @> a5os, y si no es as, por ha"er transcurrido ;9 a5os desde las 2ltimas noticias. 3n el caso de p7rdida de una nave, el pla(o es de ? a5os. #ero esto, -ue no admite dudas $urdicas de ninguna especie en el caso del matrimonio v!lido, s -ue las tiene para el caso en -ue 7ste sea nulo y se declare la nulidad, por-ue sa"emos -ue el efecto de 7sta es -ue las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado en -ue se encontra"an antes del matrimonio. #ero como el matrimonio realmente ha existido y producido efectos $urdicos y patrimoniales y muy importante, ha tenido hi$os, se ha creado la institucin del matrimonio nulo putativo, -ue es a-uel matrimonio nulo -ue por ha"er sido contrado de "uena fe y con $usta causa de error produce los mismos efectos -ue el v!lido. Al respecto el Cdigo ha experimentado una interesante evolucin. %e acuerdo con el art. ;?? originario, el matrimonio nulo produca los mismos efectos -ue el v!lido respecto del cnyuge -ue de "uena fe y con $usta causa de error lo contra$o, pero siempre -ue se hu"iera cele"rado, deca el Cdigo, con las solemnidades legales, y los efectos civiles se mantenan mientras durara la "uena fe de am"os cnyuges. Siempre se estim -ue 7sta cesa"a desde el momento de la presentacin de la demanda de nulidad.

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#or su parte, el art. ;@< deca en su inciso ?1 -ue Bes hi$o legtimo el conce"ido en matrimonio putativo mientras produ(ca efectos civiles seg2n el art. ;??B. 3l art. ?>G, por su parte, dispona -ue Bel matrimonio putativo no "asta"a para legitimar a los hi$os conce"idos antesB. %icho de otra manera, el matrimonio putativo no serva para legitimar a los hi$os conce"idos antes de 7l. 3sto fue o"$eto de una reforma total por parte de la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, por la cual se modific el art. ;?? $ustamente agreg!ndole un inciso ?1, en cuya virtud, si la nulidad hu"iera sido declarada por incompetencia del funcionario -ue la autori(, por no ha"erse cele"rado el matrimonio ante el n2mero de testigos re-uerido por la ley o por inha"ilidad de 7stos, la legitimidad de los hi$os conce"idos durante ese matrimonio no se afecta"a aun-ue no haya ha"ido "uena fe ni $usta causa de error. 3sta misma ley modific el art. ;@< de$ando constancia -ue tam"i7n es hi$o legtimo el conce"ido en matrimonio nulo en los casos se5alados en el art. ;??, y modific el art. ?>G .este 2ltimo tam"i7n posteriormente modificado por la 'ey 01 ;@.==9, del ?H de mayo de ;<@?/ no slo invirtiendo los t7rminos del antiguo Cdigo, sino -ue adem!s no slo el matrimonio putativo pas a ser suficiente para legitimar a los hi$os, sino tam"i7n produ$o el mismo efecto el simplemente nulo en los casos -ue hemos se5alado. 3l sentido de la reforma es claro, y atendi a la realidad social de -ue en nuestro pas la nulidad de matrimonio se utili(a como sustituto del divorcio con disolucin de vinculo y las causales m!s frecuentes invocadas son $ustamente las a5adidas por la 'ey 01 ;>.?@;. 'a legislacin vigente no tiene normas especiales en materia de filiacin en el caso del matrimonio nulo, pero s modific el art. ;?? adecu!ndolo a las nuevas expresiones -ue utili(a la ley, esto es, reempla(ando la referencia de la legitimidad por la de filiacin matrimonial de los hi$os. %ice el actual art. ;?? en su inciso ?1: BCon todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no ha"erse cele"rado el matrimonio ante el n2mero de testigos re-ueridos por la ley o por inha"ilidad de 7stos, no afectar! la filiacin matrimonial de los hi$os, aun-ue no haya ha"ido "uena fe ni $usta causa de errorB. G@. H1 Situacin del divorcio. #or cierto -ue nos referimos al divorcio -ue esta"lece nuestra legislacin, -ue es m!s propiamente la separacin de cuerpos y -ue no produce la disolucin del vnculo. %e ah -ue el legislador se haya tenido -ue preocupar expresamente de esta situacin, ya -ue al no existir coha"itacin de los cnyuges, no tiene lugar la presuncin Bpater is estB. Fa hemos citado la norma del art. ;KH, -ue no aplica la presuncin de paternidad respecto del hi$o nacido despu7s de los trescientos das siguientes al divorcio de los cnyuges. 3n esto tampoco hay mayor innovacin, puesto -ue el fundamento es el mismo -ue tena la legislacin antigua, esto es, no se aplica la presuncin de paternidad por-ue de acuerdo a la presuncin de derecho del art. @= se supone -ue este hi$o ha sido conce"ido despu7s del divorcio. am"i7n hemos se5alado -ue la nueva legislacin derog una serie de normas para el

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caso de pre5e( de la mu$er divorciada. 8asta a-u no hay mayor innovacin. Sin em"argo, la disposicin actual es m!s precisa, por-ue el Cdigo se refera al hi$o Bconce"idoB durante el divorcio temporal o perpetuo de los cnyuges dando origen a dudas, por-ue la concepcin tiene un lapso -ue va entre los ;K> y G>> das. 3n consecuencia, se duda"a -u7 pasa"a con el hi$o nacido durante ese lapso: aplicando el mnimo de ;K> das, ese hi$o poda estimarse conce"ido tanto durante el divorcio como antes de 7l. 'a conclusin a -ue se llega"a de todos modos era -ue se refera al hi$o conce"ido induda"lemente durante el divorcio, o sea, al nacido despu7s de G>> das de producido 7ste. 47ase Somarriva, %erecho de &amilia, 01 HH>, p!g. H;;. Otra diferencia entre el actual art. ;KH y el antiguo art. ;<> es -ue 7ste ha"la"a del divorcio temporal o perpetuo, y la actual disposicin no efect2a la misma referencia. #ero creemos -ue induda"lemente la solucin es igual: A. #or-ue donde la ley no distingue no tiene por -u7 el int7rprete hacerlo, y J. #or-ue donde hay la misma ra(n de"e ha"er la misma solucin: en el divorcio, ya sea temporal o perpetuo, se suspende la coha"itacin entre los cnyuges, -ue es la "ase de la presuncin pater is est. Sin em"argo, el divorcio difiere profundamente del caso de la nulidad, por cuanto el matrimonio su"siste y puede mediar reconciliacin entre los cnyuges. As, de acuerdo al art. ?K de la 'ey de )atrimonio Civil, los efectos del divorcio cesar!n cuando los cnyuges consintieren en volver a reunirse, salvo por las causales H: y ;G del art. ?;, -ue se refieren, respectivamente, a la tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro o para corromper a los hi$os. Como este es un acto consensual crea el pro"lema de -ue no -ueda esta"lecido, lo cual puede generar alg2n tipo de pro"lemas en relacin al divorcio. &rente a tal situacin, la legislacin anterior esta"leca -ue el hi$o era legtimo si se pro"a"a -ue el Bmarido por actos positivos le reconoci como suyo, o -ue durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los cnyugesB. 3l legislador actual opt por una frmula m!s simple. %ice el inciso G1 del art. ;KH: B+egir!, en cam"io, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despu7s de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nom"re del marido, a peticin de am"os cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hi$oB. 3n consecuencia, se opt por una solucin claramente m!s determinada y -ue no la de$e entregada a la pro"an(a: slo si se consigna en la inscripcin de nacimiento del hi$o como padre al marido. %e"e advertirse -ue ello de"e hacerse a peticin de am"os cnyuges. 0o "asta con -ue lo haga slo el padre, y mucho menos la madre. 3s una especie de reconocimiento de filiacin matrimonial, -ue slo puede hacerse por esta va. LIu7 pasa en el caso del t7rmino del divorcio temporal o de reconciliacin de los cnyugesM 3n efecto, puede ocurrir -ue el hi$o na(ca despu7s de los G>> das de producido el divorcio, siendo posi"le -ue la concepcin haya ocurrido una ve( terminado el divorcio temporal, ya sea por-ue se cumpli el pla(o o se hayan reconciliado los cnyuges.

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Al respecto, pueden ser tres los caminos: A. 3l m!s simple es el reconocimiento especial esta"lecido en el inciso G1 del art. ;KH, y -ue ya hemos citado. J. Si los padres no lo hicieren en ese momento, el marido podr! reconocer al hi$o de acuerdo al art. ;K=, esto es, igual -ue para cual-uier hi$o de filiacin indeterminada, y estando la maternidad determinada se produce la situacin del art. ;K9, y el hi$o pasa a ser de filiacin matrimonial, y C. 3l contemplado en el inciso final del art. ;K9: B'a filiacin matrimonial podr! tam"i7n determinarse por sentencia dictada en $uicio de filiacin, -ue se su"inscri"ir! al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o.B 3sta norma es com2n para todas las situaciones -ue puedan presentarse, no slo en relacin con el divorcio sino con todas las -ue hemos anali(ado. Egualmente, el inciso final del art. ;KH dispone -ue: B'a paternidad as determinada o desconocida podr! ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas esta"lecidas en el tulo 4EEEB. 0os remitimos, pues, para todas estas situaciones al captulo en -ue trataremos las acciones de filiacin. GK. 91 Segundas nupcias de los padres. 3n relacin con la determinacin de la filiacin matrimonial, se presenta un pro"lema en el caso -ue los padres pasen a segundas nupcias, por lo -ue se han esta"lecido impedimentos para contraer segundas nupcias -ue son comunes para am"os cnyuges, pero tam"i7n uno es exclusivo de la mu$er y -ue es una de las pocas diferencias -ue la legislacin no puede de$ar de mantener respecto a la mu$er. Como esto corresponde propiamente al matrimonio, slo haremos una "reve referencia a la materia, por las implicancias filiativas -ue tiene. 'a restriccin com2n a am"os cnyuges, de acuerdo al inciso ;1 del art. ;?H, consiste en -ue Bel viudo o viuda -ue teniendo hi$os de precedente matrimonio "a$o su patria potestad, o "a$o su tutela o curadura, -uisiere volver a casarse, de"er! proceder al inventario solemne de los "ienes -ue est7 administrando y les pertene(can como herederos de su cnyuge difunto o con cual-uier otro ttulo. 'a disposicin ha experimentado una evolucin, ya -ue en el Cdigo primitivo se refera slo al marido, pues la mu$er no tena la patria potestad, y si tena hi$os "a$o guarda, ella cesa"a .arts. ;G> y 9;;/. Al esta"lecerse la patria potestad para la madre, el art. ;G> fue modificado, y en su virtud y la del art. ?== 01 K, se produca la emancipacin legal de los hi$os y la madre de"a denunciarla al magistrado antes de contraer matrimonio para dar lugar a la guarda. 3llo fue modificado por la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, -ue derog el art. ;G> y el 01 K1 del art. ?==, y e-uipar en el art. ;?H al viudo con la viuda en los mismos t7rminos actuales. 'a segunda restriccin es propia de la mu$er y est! contemplada en el art. ;?K, cuyo inciso ;1 dispone: BCuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mu$er -ue est!

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em"ara(ada no podr! pasar a otras nupcias antes del parto, o .no ha"iendo se5ales de pre5e(/ antes de cumplirse los doscientos setenta das su"siguientes a la disolucin o declaracin de nulidadB. 'a disposicin tiende a evitar lo -ue los romanos llama"an Btur"atio sanguinisB, o sea, la confusin de paternidades, en -ue sean dos los posi"les padres de acuerdo a la presuncin Bpater is estB. 3l precepto ha"la de BdisolucinB o declaracin de nulidad, en circunstancias -ue de acuerdo a los arts. G@ y GK de la 'ey de )atrimonio Civil, la declaracin de nulidad es una de las causales de disolucin del matrimonio. 'a explicacin de esto es histrica, ya -ue el Cdigo es anterior a la 'ey de )atrimonio Civil y no ha experimentado modificaciones, por cuanto sus principios ser!n universales mientras la filiacin matrimonial siga teniendo importancia. Como decamos, lo -ue se trata de evitar es $ustamente -ue si la mu$er contrae segundas nupcias, no se sepa por el mecanismo de la presuncin Bpater is estB si el hi$o es del primer matrimonio o es del segundo. 3n efecto, pasados ?@> das y si no hay se5ales de em"ara(o, el hi$o no sera en ning2n caso del primer marido, por-ue no podra ha"er sido conce"ido en ese matrimonio. %e acuerdo al inciso ?1 del art. ;?K: B#ero se podr!n re"a$ar de este pla(o todos los das -ue hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido a"solutamente imposi"le el acceso del marido a la mu$erB. Conforme a esta disposicin, ya no hay ninguna posi"ilidad de -ue el hi$o haya sido conce"ido en el anterior matrimonio. 3l antiguo art. ?>; del Cdigo Civil esta"leca una o"ligacin solidaria para la mu$er y el nuevo marido por los per$uicios -ue pudieran ocasionarse por la infraccin de este re-uisito. 'a 'ey de &iliacin aprovech -ue el art. ;G> esta"a derogado para insertar en 7l una disposicin -ue en su inciso ?1 contempla la antigua disposicin del art. ?>;, -ue en la nueva numeracin del Cdigo se refiere a otra materia, y en su inciso ;1 resuelve la duda de la paternidad en los casos en -ue la madre pase a nuevas nupcias. %ice el inciso ;1 del precepto: BCuando por ha"er pasado la madre a otras nupcias se dudare a cu!l de los dos matrimonios pertenece un hi$o, y se invocare una decisin $udicial de conformidad a las reglas del tulo 4EEE, el $ue( decidir!, tomando en consideracin las circunstancias. 'as prue"as periciales de car!cter "iolgico y el dictamen de facultativos ser!n decretados si as se solicitaB. 'a norma se pone en el caso en -ue existe duda si el hi$o corresponde al primero o al segundo de los matrimonios. Aun-ue no lo dice, es o"vio -ue ello se generar! si se infringe la restriccin se5alada en el art. ;?K. 3n el fondo lo -ue est! se5alando es -ue en este caso se podr!n invocar las acciones de filiacin -ue veremos en la #arte Cuarta y -ue el $ue( ser! el -ue decida -uien es el padre de acuerdo a las circunstancias, pudi7ndose recurrir a las prue"as periciales de car!cter "iolgico y al

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dictamen de facultativos si as se solicita. 3l inciso ?1 del precepto -ue, como decamos, e-uivale sin modificaciones al antiguo art. ?>;, esta"lece: BSer!n o"ligados solidariamente a la indemni(acin de todos los per$uicios y costas ocasionados a terceros por la incertidum"re de la paternidad, la mu$er -ue antes del tiempo de"ido hu"iere pasado a otras nupcias, y su nuevo maridoB. G<. %eterminacin $udicial de la filiacin matrimonial. +eferencia. Fa hemos citado varias veces el inciso final del art. ;K9, -ue dispone -ue la filiacin matrimonial tam"i7n se determinar! por sentencia dictada en $uicio de filiacin, la -ue se su"inscri"ir! en el +egistro Civil al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 3sta situacin tam"i7n la anali(aremos en la #arte Cuarta. CA!ITULO TERCERO" ETERMINACION E LA FILIACION NO MATRIMONIAL H>. #auta. rataremos a continuacin los distintos aspectos del reconocimiento de hi$o no matrimonial en las siguientes secciones: ;:. Concepto y caractersticas; ?:. 'os casos de reconocimiento, y G:. +epudiacin y nulidad del reconocimiento. Secci$n !%i&e%a" C'nce()' * ca%ac)e%+s)icas H;. +eglamentacin y aplicacin. Como decamos, la gran diferencia -ue hay es -ue en la filiacin no matrimonial no existe la presuncin pater is est. 3n consecuencia, ella se determina slo de dos maneras: a/ #or el reconocimiento del padre, la madre o am"os, y "/ #or sentencia a firme en $uicio de filiacin. As lo se5ala el art. ;K=: B'a filiacin no matrimonial -ueda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o am"os, o por sentencia firme en $uicio de filiacinB. A diferencia de la filiacin matrimonial -ue para ser tal tiene -ue -uedar determinada respecto de am"os cnyuges, la no matrimonial puede estarlo slo respecto de uno de ellos. Al igual -ue en el captulo anterior, slo trataremos la determinacin de esta filiacin por el reconocimiento, ya -ue la $udicial ser! anali(ada con$untamente al ha"lar de las acciones de filiacin en la #arte Cuarta. B%e la determinacin de la filiacin no matrimonialB trata el #!rrafo H del tulo 4EE, arts. ;K= a ;<H, -ue, de m!s est! decirlo, fueron producto de la 'ey 01 ;<.9K9. 3n todo caso, si "ien es cierto -ue con otra reglamentacin, en sus lneas generales e-uivale a la antigua institucin del reconocimiento de hi$o natural -ue el antiguo Cdigo Civil

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reglamenta"a en su tulo OEE del 'i"ro E, arts. ?@> y siguientes. 3stos preceptos adem!s ha"an tenido una marcada evolucin, ya -ue, como hemos dicho, en el Cdigo la calidad de hi$os naturales slo poda ad-uirirse por Bun acto li"re y voluntario del padre o madre -ue reconoceB, como deca su art. ?@;. Adem!s no todos los hi$os ilegtimos podan ser o"$eto de este reconocimiento Bli"re y espont!neoB, por-ue esta"an excluidos los de da5ado ayuntamiento .01 @/. Eremos viendo en cada caso la evolucin especfica de las respectivas normas. H?. 3l reconocimiento de hi$o. 4eremos en la seccin siguiente -ue el reconocimiento voluntario se presenta en tres situaciones: en una declaracin efectuada con el o"$eto de reconocer al hi$o, por el hecho de consignarse el nom"re del padre o la madre al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento a pedido de ellos, y en el caso de confesin $udicial .01 9G/. Considerando todas estas situaciones, podemos decir -ue el reconocimiento de hi$o es el acto unilateral por el cual el padre o madre o am"os con$untamente aceptan o confiesan -ue determinada persona es su hi$o. Como hemos se5alado, el concepto ha evolucionado profundamente desde el Cdigo Civil originario, en -ue siendo tam"i7n un acto unilateral, slo poda ser li"re, voluntario y espont!neo; adem!s otorga"a la calidad de hi$o natural, mientras -ue ahora confiere simplemente la de hi$o. HG. Caractersticas del reconocimiento. 3nunciacin. 'as caractersticas de la institucin -ue fluyen de la definicin anterior y de otras disposiciones del Cdigo son las siguientes: ;/ Se trata de un acto unilateral, aun-ue lo hagan am"os padres con$untamente en los casos en -ue ello puede hacerse; ?/ 3s una institucin amplia ya -ue, en general, todo hi$o puede ser o"$eto de este reconocimiento; G/ 3s un acto solemne; H/ %e"e ser expreso, o al menos presunto, en un acto muy especfico; 9/ 0o puede su$etarse a modalidades; =/ 3s irrevoca"le; @/ #uede ser repudiado, y K/ #uede ser impugnado. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. Sin em"argo, la repudiacin la estudiaremos en la Seccin ercera de este captulo, despu7s de ver los distintos casos de reconocimiento, y de la impugnacin ha"laremos a propsito de las acciones -ue emanan de la filiacin .0os ;GH y sgtes./. HH. ;1 3l reconocimiento es un acto unilateral. 3l reconocimiento, como hemos visto,

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puede hacerse en ciertos casos separadamente por el padre, la madre o por am"os en con$unto. 3llo ocurre en el reconocimiento -ue se efect2a por una declaracin, y tam"i7n cuando se de$a constancia del nom"re del padre o madre en la inscripcin del nacimiento del hi$o, pero como es o"vio, no en el caso de la situacin $udicial. 3sto es, puede hacerse en el reconocimiento espont!neo, expreso o presunto, pero no en el provocado por-ue la ley no lo se5al en forma expresa para ese caso, sin per$uicio de -ue en nuestra opinin la gestin $udicial puede ser una sola .01 9@/. #ero sea -ue lo otorguen uno solo de ellos y no el otro, o am"os con$untamente, no se altera la naturale(a $urdica del acto: es un acto unilateral por-ue emana de la voluntad de una sola persona, y el hecho -ue se otorgue por am"os padres no significa -ue pasa a ser un acto plural, sino -ue simplemente son dos actos unilaterales otorgados por un solo acto. 3n el antiguo Cdigo la ley no deca expresamente, como ahora, -ue pudieran hacer am"os padres en con$unto el reconocimiento de hi$o natural, pero as se deduca tam"i7n del inciso ?1 del art. ?@?. Adem!s, el reconocimiento de hi$o natural tena el tr!mite de notificacin y aceptacin, aun-ue no se discuta -ue el acto no por ello pasa"a a ser "ilateral. odo ello desapareci con la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, -ue elimin este tr!mite in2til y engorroso. 'a ley esta"lece, eso s, en el inciso ?1 del art. ;K@, una norma -ue viene desde el Cdigo originario: BSi es uno solo de los padres el -ue reconoce, no ser! o"ligado a expresar la persona en -uien o de -uien tuvo al hi$oB. #ero como se ha"a fallado con la legislacin anterior, si el padre -ue efect2a el reconocimiento se5ala el nom"re de la pretendida madre -ue no interviene en el acto, esta declaracin no la afecta y tampoco tiene valor respecto a los hi$os. H9. ?1 8i$os -ue pueden reconocerse. odo hi$o puede ser o"$eto de reconocimiento. 3n el Cdigo no era as, por-ue -ueda"an excluidos los hi$os de da5ado ayuntamiento .01 @/. Como di$imos, la 'ey 01 9.@9>, de ? de diciem"re de ;<G9, suprimi esta categora de hi$o, por lo -ue el reconocimiento -ued sin exclusiones de ninguna clase. Sin em"argo, ha"a algunas discusiones so"re la materia respecto a los siguientes pro"lemas: A. Si poda reconocerse a un hi$o fallecido; J. Si poda reconocerse a un hi$o conce"ido, pero no nacido; C. 3n el caso de la confesin $udicial, como lo veremos al tratar de 7sta .01 9@/, respecto de los hi$os nacidos antes de la dictacin de la 'ey 01 ;>.?@;. 8oy todo esto es histrico por-ue el art. ;<G se pone $ustamente en el caso -ue se recono(ca a un hi$o muerto, y respecto del hi$o conce"ido por-ue, como hemos visto, el art. ;K; retrotrae la determinacin de los efectos de la filiacin legalmente determinada a la 7poca de la concepcin. 3n cam"io la ley, como lo veremos al ha"lar de los efectos del reconocimiento de hi$o, esta"leci un caso en -ue 7l no surtir! efectos, contemplado en el inciso ;1 del art.

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;K<: B0o surtir! efectos el reconocimiento de un hi$o -ue tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin per$uicio del derecho a e$ercer las acciones a -ue se refiere el art. ?>KB. 'a verdad es -ue esta situacin exista tam"i7n anteriormente por-ue seme$ante reconocimiento poda ser impugnado por a-uel -ue tena otro ttulo de paternidad o maternidad ya fuere por matrimonio u otro reconocimiento previo. 'o -ue pasa en este caso es -ue la ley no declara -ue no se pueden reconocer estos hi$os -ue tienen una filiacin determinada, sino -ue se remite al art. ?>K, -ue esta"lece -ue si estuviere determinada la filiacin de una persona y -uisiera reclamarse otra distinta, de"er!n e$ercerse con$untamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. #ero es la $usticia la -ue determinar! finalmente cu!l de las dos filiaciones es la verdadera. rataremos el punto en la parte de este li"ro destinada a esta materia .01 ;9>/. H=. G1 3l reconocimiento es un acto solemne. Cual-uiera de las formas en -ue se realice el reconocimiento re-uiere alguna solemnidad. 8emos dicho -ue el reconocimiento puede producirse en tres formas diferentes, pero siempre ser! solemne por-ue tienen esta caracterstica todos los actos -ue constituyan estado civil por la trascendencia -ue 7l mismo tiene. Al estudiar las distintas situaciones enunciaremos las solemnidades -ue ellas tienen, pero hay una -ue les es com2n a todas: si el reconocimiento no consta en la inscripcin de nacimiento del hi$o, de"e su"inscri"irse a su margen. Constar! en la inscripcin cuando se hace expresa o presuntamente al practicarse la inscripcin y se su"inscri"ir! en los dem!s casos a -ue luego nos referiremos. H@. H1 3l reconocimiento de"e ser expreso, y en su caso, presunto. 3n general, el reconocimiento no puede derivarse de determinados actos del padre o madre, sino -ue de"e hacerse especficamente en las formas se5aladas por la ley. 3n ellas adem!s tiene -ue -uedar a"solutamente claro -ue la intencin del padre o madre es reconocer al hi$o, ya sea por-ue lo declaren o confiesen as en el acto respectivo de reconocimiento, o en el caso del inciso ;1 del art. ;KK, por-ue la ley lo deduce de la actuacin expresa y especfica -ue han tenido las partes. Cierto -ue en tal acto: de$ar constancia de su nom"re en la inscripcin del nacimiento, no se dice expresamente -ue se reconoce al hi$o, pero se manifiesta de tal modo -ue la persona se siente padre o madre, -ue el legislador no ha vacilado en otorgarle seme$ante efecto, como lo veremos en el 01 9=. HK. 91 3l reconocimiento no puede su$etarse a modalidades. 'o normal es -ue los actos de familia rechacen las modalidades. 3sta es una caracterstica m!s "ien propia del reconocimiento expreso y espont!neo del padre y madre o de am"os, pero de"emos entenderla de aplicacin general, esto es, no puede efectuarse en ning2n caso un reconocimiento su$eto a condicin, pla(o o modo o cual-uier otra estipulacin -ue pudiera entenderse como modalidad, esto es, como hechos accidentales -ue alteran la reglamentacin legal. Si "ien donde m!s puede darse esta circunstancia es en el reconocimiento por

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declaracin de cual-uiera de los cnyuges, de"emos entenderlo como norma general. As deriva de su u"icacin en el inciso ?1 del art. ;K<. 3n consecuencia, al inscri"ir al hi$o, padre o madre de"er!n de$ar constancia de su nom"re sin ning2n otro alcance, e igual cosa ocurre en la confesin $udicial. H<. =1 3l reconocimiento es irrevoca"le. As lo dice hoy expresamente el inciso ?1 del art. ;K<: Bel reconocimiento es irrevoca"leB. A igual conclusin llega"an generalmente la doctrina y $urisprudencia "a$o la anterior legislacin. 'a ra(n de esta disposicin es $ustamente -ue el estado civil es permanente, y como en virtud del reconocimiento se ad-uiere el estado civil de hi$o y de padre o madre, no puede ser de$ado sin efecto por la sola voluntad del otorgante. Agrega la disposicin -ue ello es as aun en el caso de -ue el reconocimiento sea otorgado por un testamento -ue es revocado por otro posterior. Sa"emos -ue en todo testamento ca"e distinguir las disposiciones de las declaraciones. 8ay -uienes sostienen -ue lo revoca"le por un testamento son las disposiciones y no las declaraciones. #ues "ien, el legislador en materia de filiacin opt por decirlo expresamente, dada la trascendencia -ue tiene, como decamos, -ue el estado civil una ve( determinado -uede a firme. Se ha fallado incluso -ue el reconocimiento no puede ser resciliado, esto es, revocado, ni aun con el consentimiento del hi$o. Seccin Segunda: Casos de reconocimiento 9>. 'os casos del reconocimiento voluntario. 3nunciacin. 3l Cdigo actual mantiene los tres casos de reconocimiento esta"lecidos por la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?. 3n esto no hay innovacin, pero no de"emos olvidar -ue el efecto es muy diferente: antes servan para otorgar la calidad de hi$o natural; hoy la de hi$o, sin ninguna otra calificacin. 3lla normalmente ser! de filiacin no matrimonial, pero -ue puede ad-uirir el car!cter de matrimonial en los casos -ue vimos en el 01 G9, ?1. Son estos tres casos: ;/ 3l reconocimiento por declaracin formulada con ese preciso o"$eto, a -ue se refiere el art. ;K@, y -ue la doctrina ha designado como de reconocimiento voluntario, espont!neo y expreso; ?/ 3l reconocimiento presunto a -ue se refiere el inciso ;1 del art. ;KK, y -ue consiste en consignar el nom"re del padre o de la madre a peticin de cual-uiera de ellos al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, y -ue normalmente la doctrina llama reconocimiento voluntario, espont!neo y presunto, y G/ 3l reconocimiento por citacin $udicial a confesar paternidad o maternidad contemplado en los tres 2ltimos incisos del art. ;KK, y -ue la doctrina llama reconocimiento voluntario provocado. ratamos estos tres casos una ve( anali(ados el concepto y las caractersticas de la institucin.

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Eremos viendo cada uno de ellos. 3n todo caso la filiacin no matrimonial ArecordemosA puede -uedar determinada legalmente por sentencia a firme en $uicio de filiacin .art. ;K=/, pero en tal caso hoy no se puede ha"lar de reconocimiento, sino de determinacin de filiacin. 3n cam"io, el Cdigo ha"la"a de Breconocimiento de la paternidad o maternidad natural por sentencia $udicialB .01 ?1 del antiguo art. ?@;/. #or ello la doctrina distingua el reconocimiento $udicial y el voluntario, y dentro de 7ste, las tres clases referidas anteriormente. 8oy en el lengua$e de la ley, el reconocimiento es el acto voluntario y el $uicio una determinacin $udicial de la filiacin. As lo sostena 3nri-ue +ossel Saavedra: Bel reconocimiento de hi$o natural es una confesin de paternidad o maternidad o constituye fallo $udicialB. 9;. ;1 +econocimiento mediante declaracin formulada con ese preciso o"$eto. 3s el caso -ue normalmente se conoca como de reconocimiento espont!neo, expreso; espont!neo por-ue naca del padre o madre o am"os con$untamente, y expreso por-ue se haca con la intencin de otorgar seme$ante reconocimiento. 3l acto del reconocimiento est! contemplado, como decamos, en el art. ;K@. 3n el Cdigo originario lo contempla"a el art. ?@>, y tras la reforma de la 'ey 01 ;>.?@; lo trata"a el art. ?@; 01 ;1 del Cdigo Civil. 3l concepto de este reconocimiento de hi$o fluye del inciso ;1 del art. ;K@, -ue dice: B3l reconocimiento del hi$o tendr! lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado o"$eto por el padre, la madre o am"os, seg2n los casosB. Sus caractersticas particulares, adem!s de las comunes a todo reconocimiento, son las siguientes: A. %e"e tratarse de una declaracin formulada con el determinado o"$eto de reconocer al hi$o; J. %e"e formularse por alguno de los actos -ue enumera la ley; C. %e"er! constar en la inscripcin de nacimiento del hi$o o su"inscri"irse al margen de ella, y %. #uede reali(arse por mandatario. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. 9?. ;1 A. %eclaracin formulada con el o"$eto de reconocer al hi$o. 'a declaracin tiene -ue ser formulada con ese o"$eto por el o los reconocientes, pero, por cierto, no hay formas sacramentales. Jasta -ue se diga -ue se reconoce al hi$o o -ue se declara -ue tal persona es hi$o, etc. As se ha fallado. #ero el reconocimiento no se deduce de actuaciones -ue tenga el reconociente. Al respecto hay -ue tener cuidado con las opiniones de autores y fallos anteriores a la 'ey 01 ;>.?@;.

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3n efecto, en el solo Cdigo Civil no exista la exigencia de la declaracin formulada con el o"$eto de reconocer al hi$o, y entonces se interpreta"an distintos actos del progenitor para determinar si constituan o no reconocimiento suficiente. 'a 'ey 01 ;>.?@;, para poner t7rmino a esta discusin, fue la -ue en el 01 ;1 del art. ?@; esta"leci -ue la declaracin de"a formularse con el determinado o"$eto de reconocer al hi$o, lo -ue ha mantenido la actual disposicin. 3n todo caso se ha"a resuelto, conforme a la anterior legislacin, -ue determinar si la declaracin es un reconocimiento legal no es una cuestin de mera interpretacin, sino -ue importa la calificacin de un acto $urdico, esto es, una cuestin de derecho su$eta a la revisin de la Corte Suprema. 3s "ueno tener presente -ue el reconocimiento slo determina -ue el reconocido es hi$o del o los reconocientes, pero no de -u7 filiacin se trata. 0o "asta con -ue se formule la declaracin con el o"$eto de reconocer al hi$o, sino -ue es necesario -ue se cumplan dos re-uisitos m!s: ;/ Iue ello se haga por alguno de los instrumentos -ue se5ala la ley, y si ellos no se otorgan ante el +egistro Civil, el reconocimiento se su"inscri"a al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 3stos instrumentos aptos para el reconocimiento est!n enumerados por el legislador. Sin em"argo, una declaracin incidental, o sea, si se refiere a la persona como hi$o pero sin expresar -ue lo reconoce como tal, no ser! suficiente para -ue opere tal forma de reconocimiento, como si, por e$emplo, en un contrato de compraventa el padre dice -ue compra una propiedad para su hi$o. 3ste no es suficiente reconocimiento, pero o"viamente -ue ser! un antecedente pro"atorio en cual-uier $uicio en -ue se discuta la paternidad o maternidad. ?/ Iue si no consta el reconocimiento en la inscripcin de nacimiento, de"e su"inscri"irse al margen de ella. 9G. ;1 J. &ormas de efectuar el reconocimiento. 3l reconocimiento, adem!s de expreso, de"e hacerse en alguno de los instrumentos se5alados por el art. ;K@ del Cdigo y -ue son: ;/ 'a inscripcin del nacimiento del hi$o o el matrimonio de los padres; ?/ 6na escritura p2"lica; G/ 6n acta extendida en cual-uier tiempo ante cual-uier oficial del +egistro Civil, y H/ 6n acto testamentario. 3n general, son los mismos instrumentos -ue ya se menciona"an en la legislacin anterior, pero hay una variante en el segundo, como lo veremos al ha"lar de este documento. Con la legislacin anterior a la 'ey de &iliacin se ha"a resuelto -ue estos instrumentos no pueden ser suplidos por otros no contemplados por la ley, pero -ue el instrumento no tiene por -u7 ser especfico y puede contener otras declaraciones y

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disposiciones de diversa ndole. 3xaminaremos estos cuatro actos en -ue es posi"le efectuar el reconocimiento. ;/ Enscripcin del nacimiento del hi$o o del matrimonio de los padres. 'a posi"ilidad de reconocer al hi$o en la inscripcin de nacimiento fue una novedad de la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, y o"viamente se trata de un momento muy oportuno. Sin em"argo, como lo veremos a continuacin, en este caso pierde mucha importancia el re-uisito antes estudiado de -ue la declaracin tiene -ue hacerse con el determinado o"$eto de reconocer al hi$o, por-ue, seg2n diremos en el 01 9G, "asta con -ue los padres de$en constancia de su nom"re en la inscripcin, lo -ue de acuerdo con el inciso ;1 del art. ;KK, es suficiente reconocimiento de filiacin. 3n un $uicio hereditario la Corte Suprema, en sentencia de ;< de mayo de ;<9K, acept un reconocimiento de hi$o .entonces natural/ efectuado en una nueva inscripcin de nacimiento cuando en la primera no se ha"a de$ado constancia del nom"re de los padres. 'o -ue tam"i7n es novedad es -ue ahora se puede hacer la declaracin de reconocimiento en el acto del matrimonio de los padres. 3llo se refera anteriormente a la legitimacin, pero hoy tam"i7n puede hacerse el reconocimiento del hi$o en el acto del matrimonio. Al respecto, antes lo -ue los padres podan hacer era legitimar en el acto del matrimonio a los hi$os -ue ha"an tenido previamente. %esaparecida esta institucin con la supresin de la distincin entre hi$os legtimos y los -ue no lo son, ahora los padres pueden reconocer a sus hi$os, y en tal caso, la filiacin pasar! a ser matrimonial. #or ello la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, y sus arts. G@ y GK inciso ;1, con la redaccin -ue les dio la ley 01 ;<.9K9, disponen respectivamente: B3l Oficial del +egistro Civil privadamente manifestar!, tam"i7n, a los contrayentes, -ue pueden reconocer los hi$os comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguienteB. B3n el acto del matrimonio podr!n los contrayentes reconocer hi$os ha"idos con anterioridad, y la inscripcin -ue contenga esa declaracin producir! los efectos se5alados en el inciso segundo del art. ;K9 del Cdigo CivilB. 'a particularidad es -ue en este caso el reconocimiento de"en otorgarlo am"os contrayentes, si no est! determinada la filiacin respecto de am"os. #ero si, por e$emplo, la filiacin est! determinada respecto de uno de ellos se aplica el art. ;K9 inciso ?1, y la filiacin matrimonial -ueda determinada Bpor el 2ltimo reconocimiento conforme a lo esta"lecido en el p!rrafo H1 del tulo 4EEB. Ahora si no est! determinada respecto de ninguno de los padres, el reconocimiento de"en hacerlo am"os, ya -ue los arts. G@ y GK ha"lan de Blos contrayentesB. ?/ 3scritura p2"lica. 3l segundo instrumento apto para el reconocimiento de filiacin es la escritura p2"lica, -ue normalmente ser! otorgada ante notario y por excepcin ante -uienes reemplacen al notario, como ser, de acuerdo al art. K= de la 'ey de +egistro Civil, el oficial del +egistro Civil en las comunas -ue no sean asiento de notario.

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G/ Acta ante Oficial del +egistro Civil. Sin em"argo, ser! de poco uso la escritura p2"lica por la nueva situacin contemplada en el 01 ?1 del art. ;K@, en cuya virtud el reconocimiento puede hacerse por una declaracin formulada con ese determinado o"$eto en un acta extendida ante el oficial del +egistro Civil. 'a ley aclara -ue esta acta puede extenderse en cual-uier momento y ante cual-uier oficial del +egistro Civil, y o"viamente podr!n hacerlo el padre y la madre con$unta o separadamente. 3sta posi"ilidad del reconocimiento por acta fue esta"lecida por la 'ey 01 ;@.<<<, de G de $unio de ;<K;, y no exista anteriormente. 3n efecto, el art. ?@; del Cdigo enumera"a slo la escritura p2"lica, la inscripcin en el +egistro Civil y el testamento. 3n virtud de la ley se5alada, las actas Bextendidas ante cual-uier oficial Civil del Servicio de +egistro Civil e EdentificacinB pasaron a tener el m7rito de instrumento p2"lico o escritura p2"lica, seg2n el caso, para los efectos de legitimar 3l art. K= de la 'ey de +egistro Civil menciona"a entre los instrumentos -ue puede autori(ar el oficial de +egistro Civil las Bescrituras de reconocimiento o legitimacin de hi$osB. 3sta disposicin -ued derogada por la 'ey 01 ;<.H@@ de ;< de octu"re de ;<<=, Org!nica del Servicio de +egistro Civil e Edentificacin. a un hi$o o reconocerlo como natural. %icha ley fue derogada por la 'ey de &iliacin, -ue contempla este instrumento entre a-uellos -ue determinan la filiacin por reconocimiento. H/ Acto testamentario. &inalmente, el reconocimiento puede hacerse por testamento, y como la ley no hace distincin alguna en cual-uier testamento, cual-uiera -ue sea su clase o categora. 3l acto testamentario siempre se ha considerado como un instrumento valido para el reconocimiento, y la 2nica novedad al respecto es -ue la ley aclar en definitiva lo -ue ya igualmente se pensa"a con anterioridad -ue aun-ue se revo-ue el testamento no por ello de$a de tener eficacia el reconocimiento otorgado en 7l .01 H</. #or eso se ha"a fallado -ue el propsito de la ley era e-uiparar el reconocimiento hecho por testamento al -ue se hace por instrumento p2"lico entre vivos, pero -ue las reglas de interpretacin de los testamentos son las -ue se aplican a las cl!usulas en -ue se reconoce a un hi$o .entonces, como natural/. 9H. Su"inscripcin del reconocimiento. 3l segundo re-uisito de solemnidad -ue tiene el reconocimiento lo esta"lece el inciso final del art. ;K@: B3l reconocimiento -ue no conste en la inscripcin de nacimiento del hi$o, ser! su"inscrito a su margenB. 3n armona con esta disposicin, el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, dispone -ue Bse su"inscri"ir!n al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o al -ue se refieran, los siguientes actos: B;1 'os instrumentos por los cuales se le reconoce como hi$o o por los cuales se repudia ese reconocimientoB. 3l 2nico -ue no re-uiere su"inscripcin, entonces, es el reconocimiento -ue se hace ante el oficial del +egistro Civil al momento de inscri"irse el nacimiento. odos los dem!s de"en su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento.

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L#uede su"inscri"irse el testamento en vida del causanteM 'a pregunta deriva de -ue el art. <<<, al definir el testamento se5ala -ue es un acto del causante para tener pleno efecto despu7s de los das del -ue lo otorga. #uede advertirse -ue el legislador us la expresin Bpleno efectoB, lo -ue implica -ue puede producir otros aun antes del fallecimiento del causante. ,ustamente, ya se menciona"a el reconocimiento de hi$o natural como uno de estos casos, en -ue el testamento produce efectos no plenos en vida del causante. #or otra parte, el art. ;K= dice -ue la filiacin no matrimonial -ueda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o madre o am"os, sin hacer excepcin alguna, y el art. ;K; inciso final dispone -ue la acreditacin de la filiacin determinada se reali(ar! conforme a las normas del tulo O4EE, esto es, por las prue"as del estado civil. Creemos en consecuencia, -ue el testamento de"e su"inscri"irse al margen de la inscripcin del nacimiento del hi$o, y ello puede hacerse en vida del causante. Como es natural ello depender! del testamento -ue se otorgue, y as, por e$emplo, el cerrado -ue no se a"re hasta despu7s del fallecimiento del causante o"viamente -ue escapa a esta situacin. #ara otros efectos ya el pro"lema se plante ante los tri"unales en relacin con el testamento a"ierto otorgado slo ante testigos y se resolvi -ue el mismo slo tiene existencia legal una ve( -ue el respectivo acto testamentario ad-uiera su de"ida autenticidad, o sea, una ve( -ue el testamento se pu"li-ue o legalice de acuerdo al art. ;>?> del Cdigo Civil. 3n consecuencia, la conclusin de -ue el reconocimiento en testamento produce sus efectos desde -ue 7ste se otorga, slo tiene aplicacin pr!ctica en el testamento a"ierto otorgado por instrumento p2"lico ante competente funcionario .art. ;>;H/. 'a sancin por la infraccin de estas solemnidades vara seg2n sea la omitida. 'a omisin del instrumento, como por e$emplo, si se otorga por escritura privada, produce nulidad a"soluta. 'o mismo ocurre si el instrumento respectivo es anulado .01 =H/. 3n cam"io, la falta de inscripcin o su"inscripcin se sanciona conforme al art. K1 de la 'ey 01 H.K>K, modificado por la misma 'ey 01 ;<.9K9, -ue dice: B'as sentencias $udiciales y los instrumentos -ue, en conformidad a esta ley, de"en ser inscritos o su"inscritos en los registros, no podr!n hacerse valer en $uicio sin -ue haya precedido la inscripcin o su"inscripcin -ue correspondaB. 'a anterior disposicin slo se refera a las inscripciones, pero igual se pensa"a respecto de las su"inscripciones. 'a ley actual opt por aclararla. O sea, la sancin en este caso es la inoponi"ilidad. 99. ;1 %. +econocimiento por mandatario o representante legal. %e acuerdo al art. ;<>: B3l reconocimiento por acto entre vivos se5alado en el art. ;K@, podr! reali(arse por medio de mandatario constituido por escritura p2"lica y especialmente facultado con este o"$etoB.

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3n general los actos de familia resisten la representacin por terceras personas y suelen ser actos personalsimos. Sin em"argo, por excepcin se autori(a -ue se otorguen por mandatario o representante legal, pero con determinadas exigencias. 3n este caso puede otorgarse el reconocimiento por mandatario, pero ello de"er! hacerse por escritura p2"lica y adem!s el mandato de"e ser especial, o sea, de"e contener la facultad expresa para reconocer hi$os. Si no la menciona expresamente, por muy general -ue sea, no otorgar! facultad para otorgar reconocimientos de hi$os. 3s la regla com2n para estos importantes actos de familia -ue se otorguen por escritura p2"lica y sean especiales. Ahora "ien, hay un caso en -ue o"viamente el reconocimiento no puede otorgarse por mandatario, es el del testamento, ya -ue 7ste es un acto personalsimo -ue no admite representacin legal de ninguna especie. 3n los otros cuatro casos s -ue puede intervenir un apoderado, de acuerdo al art. ;9 de la 'ey 01 H.K>K, esto es, cuando el reconocimiento se hace en las inscripciones de nacimiento del hi$o o del matrimonio de los padres. 3n este 2ltimo caso, por-ue seg2n la disposicin del art. ;>G del Cdigo Civil el matrimonio mismo puede efectuarse por mandatario. #ara los efectos del reconocimiento, este apoderado de"er! tener esta facultad especial por imperio del art. ;<>. L#uede hacerse el reconocimiento del hi$o por medio de representante legalM 0o hay disposicin especial al respecto, por lo cual se aplican las reglas generales, y, en consecuencia, trat!ndose de incapaces a"solutos, me$or dicho del demente y del sordomudo -ue no puede darse a entender por escrito, el reconocimiento puede otorgarlo su curador. 4eremos -ue en la repudiacin el legislador se preocup especialmente del tema. Como no lo hi(o en el reconocimiento mismo, slo ca"e aplicar las reglas generales seg2n el siguiente cuadro. +especto de la mu$er casada, pudo ha"er pro"lemas en el solo Cdigo Civil .01 =K/, por-ue era relativamente incapa(, lo -ue posteriormente se precis -ue slo se refera a la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal .'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG/. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, suprimi la incapacidad de la mu$er casada. Sin em"argo, respecto de la casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, el marido sigue administrando, y, con ciertos re-uisitos, disponiendo de los "ienes propios de ella. #ero esto se refiere a los "ienes, por lo cual el marido no tiene nada -ue hacer en los reconocimientos de hi$o, y es la mu$er la -ue podr! reconocer a su hi$o li"remente, sin pro"lemas y sin restriccin de ninguna especie. 3l art. ;GK "is, -ue esta"lece la autori(acin $udicial su"sidiaria a la del marido, slo se refiere a los "ienes, pero no a los actos de familia. 'o mismo pensamos respecto del menor adulto y el disipador, ya -ue ellos pueden actuar y reali(ar determinados actos. As se ha"a resuelto con las anteriores disposiciones, -ue no difieren mayormente en este punto de las actuales, respecto del menor adulto, por sentencia de la Corte de 4alparaso de ?@ de $unio de ;<;>. Sin em"argo, de acuerdo con las reglas generales, igualmente hay -ue aceptar -ue el

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reconocimiento podra otorgarlo el representante legal. 9=. ?1 +econocimiento espont!neo, voluntario y presunto. As llama"a la doctrina a la situacin contemplada en el art. ?@;, 01 ;1, inciso ?1, como reconocimiento de hi$o natural en -ue reproduce con leves variantes el inciso ;1 del art. ;KK. %ice la disposicin: B3l hecho de consignarse el nom"re del padre o de la madre, a peticin de cual-uiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacinB. 3ste es uno de los primeros avances en la materia, como hemos dicho, en nuestra legislacin, y fue esta"lecido por la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, en su art. G?, pero para los efectos de permitirle al hi$o ilegtimo demandar alimentos. %espu7s fue trasladado al art. ?K> y finalmente la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, le dio el efecto de otorgar al hi$o el car!cter de natural, y hoy con la 'ey de &iliacin, simplemente de hi$o. 3l reconocimiento es voluntario, por-ue son el padre o madre o am"os los -ue lo efect2an y adem!s por propia iniciativa, pero se diferencia del caso anterior en -ue no se exige -ue se haga mediante una declaracin con ese determinado o"$eto. #ero es un acto muy especfico de$ar constancia de su nom"re en la inscripcin de nacimiento, y siempre -ue ello se haga a peticin del reconociente, -ue el legislador es el -ue interpreta este acto como suficiente reconocimiento. #or eso, se le considera"a como de reconocimiento presunto, y la verdad es -ue si el padre o madre o am"os concurren a inscri"ir al hi$o y m!s encima piden -ue se de$e constancia -ue ellos son los padres, es por-ue evidentemente consideran -ue el hi$o es suyo. 0o ca"e duda de -ue este reconocimiento tiene todas las caractersticas del -ue ya hemos estudiado anteriormente, pero slo puede otorgarse al inscri"ir al hi$o; no hay ninguna otra oportunidad ni en ning2n otro acto -ue el legislador interprete como suficiente reconocimiento. 3n verdad, la antigua disposicin ha"la"a de Bconsignarse el nom"re del padre o de la madre, a peticin de ellosB, con lo cual poda entenderse -ue de"a ser de am"os. 'a ley actual lo cam"i por Bpeticin de cual-uiera de ellosB, refiri7ndose al padre o a la madre, pero tam"i7n cay en una impropiedad por-ue ledo de manera literal sera posi"le entender -ue la madre podra pedir -ue se de$ara constancia del nom"re del padre y viceversa. 3se no es evidentemente el sentido de la disposicin, por-ue en tal caso el reconocimiento no emanara de -uien lo efect2a. 'a verdad es -ue de"i ha"erse dicho en ve( de Bcual-uiera de ellosB, Ba peticin del padre o madre -ue lo solicitaB, u otra expresin seme$ante. L#uede otorgarse este reconocimiento por mandatario o representante legalM +especto del mandatario, el legislador fue muy cuidadoso, y slo lo acept para los casos del art. ;K@ .art. ;<>/. A contrario sensu, no es posi"le hacerlo en los del art. ;KK. Si "ien es cierto la inscripcin del nacimiento puede hacerse por mandatario, el art. ;KK se5ala -ue la peticin es del padre o madre y la interpreta como reconocimiento. Ahora si el mandatario tiene facultad expresa para declarar el nom"re del padre o madre en la inscripcin, estamos m!s "ien en el caso del 01 ;1 del art. ;K@, ya -ue el mandato para esa situacin tiene -ue contener la facultad de reconocer al hi$o, pero la

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ley no exige formas sacramentales, por lo cual ese mandato es suficiente para el reconocimiento espont!neo, voluntario y expreso. +especto de los representantes legales, creemos -ue no tienen facultad para pedir -ue se de$e constancia del nom"re del padre o madre, por-ue el precepto ha"la de peticin de cual-uiera de ellos, refiri7ndose al padre o la madre, y por-ue el fundamento de -ue la ley entienda -ue este es un reconocimiento deriva $ustamente del hecho de -ue el padre o madre o am"os est7n de$ando esta constancia. odas las dem!s caractersticas -ue hemos anali(ado para este reconocimiento se aplican a esta situacin: su irrevoca"ilidad, posi"le repudiacin, etc. 9@. G1 3l reconocimiento voluntario provocado. 3sta situacin est! contemplada en los incisos finales del art. ;KK, -ue disponen -ue tam"i7n es reconocimiento de filiacin Bla confesin de paternidad o maternidad, prestada "a$o $uramento por el supuesto padre o madre -ue sea citado a la presencia $udicial con tal o"$eto por el hi$o, o si 7ste es incapa(, por su representante legal o -uien lo tenga "a$o su cuidado. 3n la citacin, -ue no podr! e$ercerse m!s de una ve( con relacin a la misma persona, en caso de -ue concurra, se expresar! el o"$eto de la misma y se re-uerir! la presencia personal del supuesto padre o madre. 3l acta en -ue conste la confesin de paternidad o maternidad se su"inscri"ir! al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o, para lo cual el tri"unal remitir! al +egistro Civil copia aut7ntica. Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fi$ada por el tri"unal, se podr! solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes. oda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, o"ligar! al solicitante a indemni(ar los per$uicios causados al afectadoB. 3ste corresponde al 2nico caso en -ue el reconocimiento poda ser provocado en el Cdigo original, pero para el solo efecto de demandarle alimentos al padre .art. ?K? del Cdigo Civil/. 'a 'ey 01 9.@9> lo traslad al 01 91 del art. ?K>, siempre para la o"tencin de alimentos, o sea, en esta categora tan especial -ue tena nuestra legislacin de hi$os ilegtimos, pero reconocidos para el solo efecto de o"tener alimentos. 3n esta evolucin la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, lo elev de categora pero lo descompuso en dos situaciones: ;/ Si el padre compareca, de acuerdo con el 01 91 del art. ?@;, el hi$o ad-uira la calidad de natural, y ?/ Si citado por dos veces no lo haca, era condenado a pagar alimentos a este hi$o de acuerdo al 01 H1 del art. ?K> del Cdigo Civil. 'a reglamentacin actual introduce varias innovaciones en esta institucin de la citacin $udicial: %esde luego, la extiende tam"i7n a la madre. 3n efecto, en el slo Cdigo ella corresponda slo respecto del supuesto padre, pero no de la madre. Aun-ue el pro"lema en general est! en la paternidad y m!s rara ve( en la maternidad, el legislador en la "2s-ueda de la igualacin de los g7neros incluy a am"os.

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L#uede citarse con$untamente al padre y la madreM 0o olvidemos -ue los otros reconocimientos, salvo el -ue se efect2a por testamento, pueden hacerse por am"os padres en con$unto. 3n este caso nada se di$o, pero tampoco hay un recha(o especfico. 0os inclinamos por la afirmativa, por-ue 7sa es la regla general, pero es o"vio -ue cada confesin es independiente, y podra ocurrir -ue la otorgara la madre y la negara el padre o viceversa. 3xaminaremos a continuacin el procedimiento de esta citacin y sus efectos, a trav7s de los siguientes aspectos: A. Iui7n puede citar al padre o madre; J. ri"unal competente; C. 'a citacin misma, y %. Actitudes del citado y sus efectos. 9K. G1 A. Iui7n puede citar al padre o madre. +especto de -ui7n tiene derecho a efectuar la citacin, la ley esta"lece como posi"les actores: ;/ %esde luego, -uien se cree hi$o, y ?/ Slo si 7ste es incapa( podr! hacerlo su representante legal o -uien lo tenga "a$o su cuidado. 3sto 2ltimo en la anterior legislacin slo era posi"le para demandar alimentos, pero no para el reconocimiento de hi$o natural. 8oy puede provocar el reconocimiento de hi$o la persona -ue tenga al ni5o a su cuidado. Se atiende as a una situacin social muy frecuente, -ue es la del hi$o -ue vive con su madre y es 7sta la -ue solicita -ue el padre sea citado a la presencia $udicial. Aun-ue normalmente lo -ue se "usca es o"tener alimentos, ahora si el padre confiesa, pasa a ser padre para todos los efectos legales y no slo para los alimentos. L#uede hacerse la situacin por mandatarioM 'a regla general es -ue todo acto se puede reali(ar por mandatario, pero el pro"lema, en este caso, es -ue el art. ;<> lo di$o expresamente, pero slo para el reconocimiento -ue se efect2a por declaracin formulada con ese determinado o"$eto por el reconociente, o sea, lo -ue la doctrina llama"a reconocimiento voluntario espont!neo expreso. Ante la misma discusin en la legislacin anterior .eso s -ue con distinta normativa/, se conclua -ue poda hacerse por intermedio de un mandato $udicial. 3llo nos parece lo lgico, ya -ue 7ste es un acto -ue puede hacerse con intervencin de un a"ogado, a -uien su mandato se le puede otorgar de diferentes formas. )!s discuti"le es -ue el mandatario general del hi$o, -ue no sea a"ogado, tenga esta facultad, aun cuando se le confiera especialmente, dada la fuerte ra(n de texto legal se5alada en materia de competencia. 9<. G1 J. ri"unal competente. 3n cuanto ante -ui7n de"e hacerse la gestin no hay m!s cam"ios -ue la adecuacin de la legislacin respectiva a las nuevas instituciones.

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3n efecto, la competencia para esta gestin la determina el art. G1 de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias, con la modificacin -ue le introdu$o la 'ey 01 ;<.9K9. %ispone su inciso H1: BSer! $ue( competente para conocer de la gestin se5alada en los incisos ?1 y G1 del art. ;KK del Cdigo Civil el $ue( a -uien correspondiere conocer de la demanda de alimentos, en conformidad a las reglas contenidas en el presente artculo.B 3stas reglas son las siguientes: a/ Si los hi$os son menores, el $ue( competente es el de letras de menores de la residencia del hi$o; "/ 3n los dem!s casos regir!n las reglas generales de competencia, es decir, es competente el $ue( de letras del domicilio del citado. 3n los $u(gados de menores la citacin fracasada por la negativa del padre poda continuarse por los otros captulos del art. ?K>, por la correspondiente demanda de alimentos. 8oy da ello -ueda descartado, por cuanto esta situacin desapareci de nuestra legislacin. Ahora para demandar alimentos tendr! -ue enta"larse un $uicio de filiacin, y 7ste no es de competencia de los $ueces de menores. Sin em"argo, nada o"stara a -ue el padre o madre citado se someta voluntariamente a una prue"a "iolgica, suspendi7ndose en el intertanto la audiencia de la citacin. #rocesalmente no hay ning2n inconveniente para ello. =>. G1 C. 'a citacin del padre o madre. 3n la citacin se de"e expresar el o"$eto de la misma y se re-uerir! la presencia personal del supuesto padre o madre. 'a citacin slo puede e$ercerse por una ve( respecto de la persona en caso de -ue ella concurra, pero si 7ste no compareciere personalmente a la audiencia fi$ada por el tri"unal, se podr! solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes. O"viamente el legislador est! temeroso de -ue este derecho se e$er(a con meros fines de extorsionar o molestar a una persona, so"re todo si 7sta es casada o go(a de cierta fama o conocimiento de la opinin p2"lica. #or ello es -ue se esta"lece esta precaucin y por lo mismo es -ue si este derecho se e$erce de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, el solicitante de"er! pagar los per$uicios correspondientes. am"i7n por ello el legislador toma precauciones frente a un e$ercicio de mala fe de las acciones de filiacin .0os K@ y sgtes./. =;. G1 %. Actitudes del citado. 3l citado puede adoptar tres actitudes: ;/ Concurrir a la audiencia a -ue es citado y reconocer al hi$o. 3n tal caso el acta de la respectiva audiencia en -ue conste el reconocimiento se su"inscri"ir! al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o, para lo cual el tri"unal respectivo remitir! al oficial del +egistro Civil copia autori(ada de dicha acta. 3sto est! en concordancia con el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;<.9K9, -ue ordena su"inscri"ir al margen de la inscripcin del nacimiento del hi$o Blos instrumentos por los cuales se le reconoce como hi$oB. 3n este caso el instrumento es el acta respectiva.

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#roducida la confesin del padre o madre, este reconocimiento genera el efecto de todo reconocimiento, esto es, determina la filiacin, y si los padres est!n casados, la filiacin matrimonial. ?/ 3l padre o madre concurren personalmente a la audiencia y niega "a$o $uramento su paternidad o maternidad. 8asta all llega la gestin, con lo cual ella ha perdido "astante de la importancia -ue tuvo, por-ue anteriormente forma"a parte o se integra"a con la demanda alimenticia. Ahora se cierra el procedimiento con la negativa del padre o madre y slo -ueda el recurso de la accin de filiacin a -ue se refieren los p!rrafos ;1 y ?1 del tulo 4EEE del 'i"ro E del Cdigo. #or esa ra(n es -ue la ley ha"a otorgado la competencia a los $u(gados de menores cuando el presunto hi$o era menor. 3sto se resolver! cuando se creen los tri"unales de familia, por-ue lo lgico es -ue esta citacin sea una especie de gestin preparatoria en el $uicio de filiacin, -ue s podr! ha"erlo si el padre o madre no confiesan, pero en este caso y en el -ue viene. G/ 3l padre o madre no comparecen ni a la primera ni a la segunda citacin a -ue tiene derecho el solicitante, de acuerdo a lo -ue hemos se5alado, si el presunto progenitor no concurre a la primera. Como hemos adelantado, igualmente termina ah el procedimiento, mientras -ue en la legislacin anterior poda seguirse de acuerdo a los otros n2meros del art. ?K>. 8oy, como en el caso de negativa, de"er! iniciarse un $uicio de filiacin. Ante la Corte de Concepcin se present un caso interesante -ue cita el +epertorio en su . EE, p!g. KH, 01 9, en -ue no se efectu la audiencia por deficiencias procesales, pero los padres comparecieron ante el tri"unal con$unta y voluntariamente declarando -ue eran padres del hi$o. 'a Corte, en sentencia de ?G de octu"re de ;<=H, pu"licada en la +evista de la 6niversidad de Concepcin, a5o GG, 01 ;G;, p!g. ;<>, consider -ue no se ha"an cumplido los re-uisitos legales -ue entonces esta"leca el 01 91 del art. ?@;, y -ue hoy contempla el art. ;KK. 3llo tam"i7n ocurrira en la actual legislacin, por-ue esa acta no se encuentra dentro de los instrumentos -ue ha"ilitan para el reconocimiento. #ero es o"vio -ue si los padres no lo otorgan voluntariamente, seme$ante acta servir! en un $uicio de reclamacin de filiacin. =?. 8i$os reconocidos como naturales antes de la 'ey 01 ;<.9K9. 3l art. ;1 transitorio de la 'ey 01 ;<.9K9 dispuso: B odos los -ue posean el estado de hi$o natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendr!n los derechos -ue 7sta esta"leceB. Como lo veremos en el captulo siguiente, ello vale igual para la filiacin determinada por reconocimiento o no, y para la matrimonial y la no matrimonial. 3s o"vio -ue aun sin esta disposicin tendramos -ue ha"er llegado a igual conclusin de acuerdo al art. G1 de la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes: los derechos y o"ligaciones -ue emanan de un estado civil se su$etan a la ley posterior. #ero pudo entenderse -ue el estado civil era el de hi$o natural y pensarse -ue se mantena esta categora, en circunstancias -ue lo -ue la ley -uera era exactamente lo inverso. #ues "ien, en virtud de la disposicin citada, hoy da no -ueda ninguna duda -ue las personas -ue tenan la calidad de hi$os naturales pasan a ser simplemente hi$os.

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'a ley se preocup de la situacin de los hi$os -ue hu"ieran citado al padre o madre conforme a las dos situaciones antes referidas, la del 01 91 del art. ?@;, para o"tener el reconocimiento de hi$o natural, o la del art. ?K>, 01 H1, para conseguir alimentos. %ice el inciso G1 del art. ?1 transitorio: B am"i7n podr!n reclamar la filiacin en conformidad con las normas -ue esta"lece esta ley a-uellos -ue hayan e$ercido respecto de una persona todas las citaciones -ue prev7n los anteriores artculos ?@; n2mero 91 y ?K> n2mero H1 del Cdigo Civil, sin ha"er o"tenido la calidad de hi$o natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podr!n solicitar la citacin $udicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. ;KK del mismo CdigoB. 4eremos tam"i7n al ha"lar de la determinacin $udicial de la filiacin, -ue a-uellos -ue intentaron las acciones del antiguo art. ?K> tam"i7n pueden demandarla conforme a las normas actuales. 3n todo caso, si o"tuvieron alimentos, conservan el derecho a ellos .01 K=/. 3n sntesis: a/ odo hi$o nacido antes de la vigencia de la 'ey 01 ;<.9K9, puede o"tener su reconocimiento conforme a la nueva legislacin, con la sola excepcin del caso -ue ya hu"iere citado al padre a la presencia $udicial sin ser reconocido, en cuyo caso ya no puede repetirla; "/ 'os -ue hayan o"tenido el reconocimiento voluntario o $udicial de hi$os naturales hoy tienen filiacin determinada matrimonial o no matrimonial seg2n los casos, y c/ 'os -ue o"tuvieron reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos mantienen filiacin indeterminada, pero conservan el derecho a alimentos, 'a 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, tam"i7n se preocup de la situacin de los hi$os -ue ha"an citado al padre para los efectos de o"tener alimentos .arts. 91 y =1 transitorios/.6na sentencia de la Corte Suprema del ?H de mar(o de ;<99, pu"licada en la +%,., . 9?, sec.;:, p!g. ;HK, tuvo la oportunidad de aplicar estas disposiciones en un caso en -ue se ha"a de$ado constancia del nom"re del padre en la respectiva inscripcin de nacimiento con anterioridad a dicha ley, lo -ue entonces slo otorga"a derecho a pedir alimentos. Se resolvi -ue si "ien el hi$o no ha"a ad-uirido la calidad de natural, poda deducir accin de reconocimiento de filiacin natural fundada en esas circunstancias. 'a Corte adem!s no aplic la restriccin de -ue no poda demandarse a una persona casada no divorciada perpetuamente -ue contempla"a el inciso ?1 del art. ?@?. Antes de la 'ey 01 ;>.?@; se ha"a fallado -ue esta circunstancia de de$ar constancia del nom"re del padre yPo madre del reci7n nacido en su inscripcin de nacimiento no otorga"a por s sola la calidad de hi$o natural: +%,., . ?, sec. ;:, p!g. G?@, con comentario favora"le de don 'uis Claro Solar, y *. . de ;<?;, ?1 sem., 01 ;K@, p!g. @@=. odas estas situaciones ad-uieren importancia por-ue o"viamente a2n viven personas -ue pueden ha"er estado en ellas, y entonces su estado civil ha"r! -ue determinarlo conforme a estas normas transitorias. y creemos -ue tam"i7n el de e$ercer su accin de reclamacin de filiacin conforme a las nuevas normas. Seccin ercera: +epudiacin y nulidad del reconocimiento =G. &ormas de de$ar sin efecto el reconocimiento. 3l reconocimiento del hi$o, como

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acto $urdico -ue es, puede ser de$ado sin efecto. 3llo puede ocurrir de acuerdo a las reglas generales, y en una situacin muy particular, -ue es la repudiacin, esto es, el recha(o del hi$o -ue no ha provocado ni aceptado el reconocimiento -ue se le ha hecho. 3n cuanto a las reglas generales, ello tiene algunas limitaciones. Fa hemos visto -ue el reconocimiento, puesto -ue compromete un estado civil, es irrevoca"le por la sola voluntad del reconociente, pero tam"i7n de com2n acuerdo entre padre o madre e hi$o. Slo por la va de la impugnacin puede, pues, de$arse sin efecto el reconocimiento, como lo veremos en la parte siguiente de esta o"ra. Sin em"argo, podra concurrir, como en cual-uier acto $urdico, alg2n vicio -ue afectara su valide(. 4eremos a continuacin la nulidad y la repudiacin del reconocimiento de hi$o. =H. 0ulidad del reconocimiento. 3n varias situaciones hemos mencionado -ue el reconocimiento puede resultar anula"le por ha"erse infringido los re-uisitos legales. 3llo es especialmente posi"le en lo -ue se ha denominado reconocimiento voluntario espont!neo expreso, pero tam"i7n podra producirse en el presunto. #or e$emplo, es posi"le -ue el primero no se otorgue por escritura p2"lica, o -ue 7sta sea nula, y lo mismo puede ocurrir respecto de los dem!s instrumentos. As, si el testamento es declarado nulo, no ca"e duda de -ue igual suerte seguir! el reconocimiento de hi$o -ue en 7l haya podido efectuarse. 'a ley slo se preocup especialmente de la nulidad al tratar las acciones de filiacin en el art. ?>?, para esta"lecer el pla(o especial de prescripcin de corto tiempo si la nulidad se fundamenta en alg2n vicio de la voluntad. %ice el precepto: B'a accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescri"ir! en el pla(o de un a5o, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuer(a, desde el da en -ue 7sta hu"iere cesadoB. 3l Cdigo espa5ol se refiere a la nulidad del reconocimiento como una causal de impugnacin en los arts. ;GK y ;H;. Al igual -ue en el nuestro, ellos se refieren slo a los vicios de la voluntad, y el pla(o tam"i7n es de un a5o. 3l pla(o, pues, pasa a ser de un a5o, y se cuenta desde la fecha del otorgamiento del reconocimiento, salvo -ue se trate de la fuer(a, -ue se cuenta desde el da en -ue ella haya cesado. #ero como nada se dice de otras causales de nulidad, como ser por ha"erse otorgado en un instrumento no apto, seme$ante nulidad se rige por las reglas generales, incluso respecto de la prescripcin. =9. 3l reconocimiento puede ser repudiado. %ice el art. ;<;: B3l hi$o -ue, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr! repudiarlo dentro del t7rmino de un a5o, contado desde -ue lo conoci. Si fuere menor, nadie podr! repudiarlo sino 7l y dentro de un a5o, a contar desde -ue, llegado a la mayor edad, supo del reconocimientoB.

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3n el solo Cdigo, art. ?@G, como ya hemos dicho, los hi$os naturales de"an ser notificados de la aceptacin y podan aceptarla o repudiarla, en los mismos t7rminos -ue la legitimacin, a la cual se remita expresamente el precepto. 'a 'ey 01 ;>.?@;, como tam"i7n hemos se5alado, elimin el tr!mite de la notificacin pero mantuvo la institucin de la repudiacin, en los mismos t7rminos de la legitimacin, slo para los casos -ue la doctrina ha llamado de reconocimiento voluntario espont!neo, pero no para el provocado $udicialmente. 3llo era muy claro, por-ue el art. ?@G se remita al 01 ;1 del art. ?@;, y no al 01 91 del precepto, -ue esta"leca la facultad del hi$o de citar al padre a la presencia $udicial. 3sto se $ustifica"a por-ue se deca -ue si el hi$o ha"a citado al padre a la presencia $udicial no sera lgico -ue despu7s repudiara el reconocimiento. Sin em"argo, la situacin hoy es diferente, desde luego por-ue el precepto est! u"icado despu7s de las distintas categoras de reconocimiento, lo -ue demuestra -ue es de aplicacin general, y adem!s por-ue, seg2n lo diremos m!s adelante, la citacin puede ser efectuada por el hi$o, pero si 7ste es incapa(, lo har! su representante legal o -uien lo tenga "a$o su cuidado. 3n consecuencia, el hi$o puede ser o"$eto de un reconocimiento del -ue no tenga conocimiento, y, en tal situacin, podr! repudiarlo en el caso en -ue haya sido menor llegando a la mayor edad y tomando conocimiento de -ue fue reconocido en esta forma. Si es mayor de edad e incapa(, como veremos, de"e hacerlo su curador con autori(acin $udicial, de manera -ue la $usticia ser! la -ue determinar!, en definitiva, si procede o no la repudiacin. 3n la antigua legislacin la repudiacin se go"erna"a por las reglas de la legitimacin. 3sta institucin hoy da no existe y su e-uivalente aproximado es la determinacin de la filiacin matrimonial por el matrimonio posterior de los padres. 3n tal caso, puede suceder -ue la maternidad y la paternidad est7n ya determinadas conforme a la regla del art. ;K= al momento -ue los padres contraigan matrimonio. Si no lo esta"an, la filiacin pasar! a ser matrimonial por el 2ltimo reconocimiento efectuado por el respectivo progenitor. 3n todos estos casos la repudiacin, cumpliendo los re-uisitos -ue veremos en los n2meros siguientes, pondr! t7rmino a la filiacin matrimonial del hi$o. ==. +e-uisitos de la repudiacin. 3nunciacin. #ara -ue la repudiacin sea posi"le de"en cumplirse los siguientes re-uisitos: ;/ Iue se haga por -uien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los pla(os esta"lecidos por la ley; ?/ Iue el hi$o no haya aceptado expresa o t!citamente el reconocimiento del -ue es o"$eto, y G/ Iue el repudio se haga con las solemnidades legales. =@. ;1 Iui7nes pueden repudiar. 3nunciacin. Al respecto ca"e distinguir la situacin general, -ue es la del hi$o mayor de edad plenamente capa(, de la del hi$o incapa( y del fallecido. +especto del hi$o mayor de edad, la ley es muy simple y clara: el hi$o mayor de edad podr! repudiar dentro del t7rmino de un a5o contado desde -ue tuvo conocimiento de -ue ha"a sido reconocido como tal. 3n los n2meros siguientes veremos:

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A. 'a situacin del reconocimiento del hi$o incapa(, y J. %el hi$o fallecido o -ue fallece despu7s del reconocimiento. =K. ;1 A. +econocimiento del hi$o incapa(. Al respecto hay -ue distinguir seg2n la causal de incapacidad y especialmente si ella es a"soluta o relativa, y dentro de 7sta hay -ue referirse al menor de edad, al disipador y a la mu$er casada "a$o r7gimen de sociedad conyugal, -ue hoy es plenamente capa(: ;/ Encapacidades a"solutas. 3n el caso de demencia o sordomude(, el curador respectivo necesitar! autori(acin $udicial para poder repudiar. 'a ley no di$o en este caso especficamente el pla(o para esta repudiacin, pero el inciso H1 del art. ;<; dispuso -ue ella de"e hacerse dentro del se5alado en ese artculo, por lo cual de"emos llegar a la conclusin de -ue tam"i7n es de un a5o contado desde -ue el curador supo del reconocimiento. #or-ue no nos olvidemos de -ue estamos ante una incapacidad a"soluta, ra(n por la cual el demente y el sordomudo -ue no puede darse a entender por escrito -ue est!n "a$o interdiccin son a"solutamente incapaces de acuerdo al art. ;HH@ y, en consecuencia, el repudio del reconocimiento tiene -ue radicarse en su representante legal, -ue es su curador. 3n el caso del hi$o imp2"er la regla es exactamente igual -ue para el menor adulto y la pasamos a ver a continuacin. ?/ Caso del hi$o menor de edad. Si el hi$o al tiempo del reconocimiento fuere menor, slo 7l puede repudiarlo y dentro de un a5o contado desde -ue llegada la mayor edad supo del reconocimiento. G/ Caso del disipador. 3n el caso del disipador, el art. ;<; en su inciso G1 determina -ue Bel disipador "a$o interdiccin no necesitar! autori(acin de su representante legal ni de la $usticia para repudiarB. #or la misma ra(n antes se5alada, el pla(o es de un a5o contado desde -ue el disipador se enter del reconocimiento. 'a redaccin viene de la legislacin anterior y produce una pe-ue5a duda, ya -ue por redactarse en negativo ca"ra preguntarse si puede repudiar el curador del disipador en representacin del hi$o reconocido. 3n efecto, textualmente la ley lo -ue dice es -ue el disipador puede hacerlo sin su representante legal y sin necesitar autori(acin $udicial, pero no se5ala especficamente -ue no puede hacerlo el curador. Sin em"argo, pensamos -ue la repudiacin es un acto personalsimo, como lo continuacin. veremos a

H/ Situacin de la mu$er casada. #or cierto -ue la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal puede repudiar por s sola, ya -ue es plenamente capa(, y la administracin e intervencin del marido se refiere a sus "ienes .01 99/. 3n el solo Cdigo era incapa( relativa la mu$er casada sin distinciones .art. ;HH@, inciso G1/ .aun-ue la mu$er separada de "ienes tena ciertas facultades/; de ah -ue, y por el car!cter personalsimo de la repudiacin, el inciso ?1 del art. ?;; esta"leca -ue la mu$er -ue viva "a$o potestad marital necesita"a del consentimiento de su marido o de la $usticia para aceptar o repudiar la legitimacin, y por ende, el reconocimiento de hi$o natural.

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0o esta"a claro si la repudiacin la poda hacer tam"i7n el marido como representante legal de ella, -ue es lo mismo -ue ocurre hasta el da de hoy con el disipador. 'a modificacin de la 'ey 01 ;>.?@; de$ a la mu$er casada en la misma situacin -ue el disipador interdicto: no necesita"a autori(acin $udicial ni del marido, pero -ueda"a la misma duda so"re si el marido como representante legal de ella poda repudiar por su mu$er. A esas alturas ya ha"a sido clarificada por leyes anteriores la plena capacidad de la mu$er casada "a$o el r7gimen de separacin total de "ienes. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $ulio de ;<K<, suprimi la incapacidad relativa de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, la -ue de$ de tener representante legal, y de ah -ue haya eliminado la referencia a ella en el art. ?>< del Cdigo Civil, e-uivalente al actual ;<;. 0o hay duda, pues, -ue la mu$er casada repudia li"remente cual-uier reconocimiento de -ue sea o"$eto y es la misma situacin de todo hi$o. 3s cierto -ue el marido conserva la administracin de los "ienes propios de la mu$er casada "a$o sociedad conyugal, pero a-u estamos ha"lando de actos de familia, y en ellos no ca"e duda de -ue ya el marido no es representante legal de la mu$er y en ning2n caso tiene intervencin de ninguna especie. =<. ;1 J. 8i$o reconocido fallecido. Situacin de los herederos. 3l art. ;<G dispone: BSi es muerto el hi$o -ue se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podr!n efectuar la repudiacin dentro del a5o siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, su$et!ndose a las disposiciones de los artculos anteriores. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el t7rmino -ue tiene para repudiar, sus herederos podr!n efectuar la repudiacin durante el tiempo -ue a a-u7l hu"iese faltado para completar dicho pla(oB. 3l precepto contempla tres situaciones: A. Iue se recono(ca a un hi$o muerto, disposicin -ue citamos $ustamente para demostrar -ue en la legislacin actual no hay duda -ue se puede reconocer a un hi$o fallecido. 3l pla(o de la repudiacin de los herederos es dentro del a5o siguiente al reconocimiento. J. 3l reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad. 3n tal caso sus herederos podr!n hacer la repudiacin dentro del primer a5o siguiente a la muerte. 3llo es as por-ue el pla(o no ha"a comen(ado a correr y empie(a a hacerlo para los herederos. 3l precepto agrega la siguiente frase final del inciso ;1 del art. ;<G: Bsu$et!ndose a las disposiciones de los artculos anterioresB. LIu7 -uiere decir estoM Enterpretado en un sentido amplio, -uiere decir -ue los herederos est!n su$etos a las normas de los artculos anteriores en todo su sentido, tanto respecto a su capacidad

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como al cumplimiento de los dem!s re-uisitos de la repudiacin, y en cuanto a sus efectos, etc. Sin em"argo, como lo veremos, pueden presentarse algunos pro"lemas en relacin al repudio de los herederos, -ue no han sido solucionados por la actual legislacin. 6n tercer pro"lema es si el pla(o de un a5o se cuenta desde -ue los herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento o desde el fallecimiento del causante. 3llo por la remisin -ue hace la parte final del art. ;<G, inciso ;1 a las disposiciones de los artculos anteriores, entre las cuales est!n $ustamente am"as soluciones: -ue el pla(o se cuente desde -ue tuvo conocimiento del reconocimiento .caso del hi$o mayor/, o del fallecimiento .caso del hi$o menor fallecido/. C. 3l reconocido era mayor de edad al tiempo del reconocimiento y fallece antes de expirar el t7rmino -ue tiene para repudiar. 3n tal evento, sus herederos podr!n efectuar la repudiacin durante el tiempo -ue a a-u7l le hu"iere faltado para completar dicho pla(o. #ues "ien, al respecto hay -ue distinguir si el reconocido mayor de edad no ha"a sa"ido del reconocimiento, en cuyo caso los herederos cuentan con el pla(o de un a5o por-ue ese era el lapso -ue le falta"a para completar el pla(o. #ero si el reconocido ya ha"a sa"ido del reconocimiento, a los herederos les -uedar! el residuo del pla(o para repudiar. #or e$emplo, el hi$o mayor de edad tuvo conocimiento -ue ha"a sido reconocido por su padre, madre o am"os, = meses antes de su fallecimiento; a los herederos les -uedan los = meses restantes para el repudio. 3l caso en -ue no se pone la ley es -ue el hi$o mayor de edad reconocido hu"iere sa"ido de su reconocimiento m!s de un a5o antes de su muerte. 0os parece o"vio, interpretando el precepto a contrario sensu, -ue en tal caso los herederos no tienen derecho a reclamo alguno. 3s la misma opinin -ue tena Somarriva. 3n todas estas situaciones del inciso ?1 del art. ;<G del Cdigo Civil, el legislador no di$o, como lo hi(o en el inciso ;1, -ue se aplica"an las normas anteriores. %esde luego, los efectos de la repudiacin de los herederos los veremos al tratar de los efectos de la repudiacin en general. 'os pro"lemas -ue presenta la disposicin son los mismos -ue se discutan anteriormente respecto de la legitimacin y el reconocimiento del hi$o natural. Son ellos: a/ Caso en -ue no haya acuerdo de los herederos para repudiar, y "/ Encapacidad de alguno de ellos. 'os veremos en los n2meros siguientes. @>. %esacuerdo entre los herederos para repudiar el reconocimiento. 3n relacin con los herederos se presenta el pro"lema de determinar -u7 ocurre si algunos son partidarios de repudiar y otros de no hacerlo. #ronunci!ndose respecto de esta situacin en la legislacin anterior, la doctrina se ha

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inclinado por la tesis de -ue la facultad de repudiar de los herederos es indivisi"le. Ahora "ien, en el tercer caso, o sea del reconocido mayor de edad fallecido antes de expirar el tiempo -ue tena para repudiar, no existe la remisin al artculo anterior. Con disposiciones iguales a las actuales pero para la legitimacin, la doctrina pensa"a -ue en este caso el legislador a"andon la tesis de -ue el pla(o para la repudiacin se contara desde -ue los herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento. 6nos critica"an la solucin y otros la $ustifica"an, por-ue ha"iendo varios herederos tendra -ue esperarse -ue el 2ltimo de ellos lo supiera para de ah contar el pla(o. 3l pro"lema es de comple$a solucin, por-ue es cierto -ue la ley ha"la del a5o siguiente al reconocimiento o la muerte, pero en los dos primeros casos del inciso ;1 del art. ;<G, la remisin a las disposiciones de los artculos anteriores permite sostener -ue tam"i7n se re-uiere el conocimiento de los herederos. @;. Situacin de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad. 3l segundo pro"lema en relacin con la repudiacin de los herederos es -u7 pasa si algunos de ellos son mayores de edad y otros menores de edad. LIuerr! decir -ue de"er! esperarse -ue cumpla la mayor edad el 2ltimo de los herederos para -ue comience a correr el pla(o para la repudiacinM 3n efecto, la disposicin en la parte -ue dice: Bsu$et!ndose a la disposicin de los artculos anterioresB determinara esa solucin, de$ando a"ierta la situacin por un tiempo indeterminado. Como hemos dicho, las disposiciones son muy seme$antes a las del Cdigo tras la reforma de la 'ey 01 ;>.?@;, y otras leyes a la repudiacin de la legitimacin, aplica"le entonces al repudio del reconocimiento de hi$o natural. #ero esta disposicin actual no contempla los tres casos del art. ;<G, sino los dos primeros. A pesar de la remisin a los artculos anteriores creemos, aun-ue es discuti"le, -ue en tal caso el pla(o de un a5o se cuenta sin considerar la mayora de edad de algunos de ellos. Sin em"argo, una sentencia aplicada, por cierto, al reconocimiento de hi$o natural, dio la solucin contraria, -ue por ra(ones pr!cticas nos parece la m!s adecuada. 'a remisin -ue se hace a los artculos anteriores creemos -ue va m!s dirigida a los dem!s re-uisitos de la repudiacin -ue pasamos a examinar y a los casos de los dem!s incapaces. 3sto -uiere decir -ue el curador del demente y del sordomudo interdictos re-uiere autori(acin $udicial para repudiar, pero -ue el disipador repudia 7l mismo y sin intervencin de su representante legal. Sin em"argo, -uerra decir -ue respecto del imp2"er y del menor de edad de"era actuar su representante legal, lo -ue choca con el car!cter personalsimo -ue tiene la repudiacin. Sin em"argo, as lo ha"a declarado el mismo fallo -ue hemos citado anteriormente, lo -ue confirma lo discuti"le -ue resulta una u otra solucin. @?. 'a repudiacin es personalsima. 'a ley no lo ha dicho en estos t7rminos, pero hay -ue llegar a esa conclusin por las siguientes ra(ones: a/ 3l art. ;<> se5ala -ue el reconocimiento voluntario, espont!neo expreso puede hacerse por mandatarios. Como nada di$o en el caso de la repudiacin y el precepto es tan cercano, de"e

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concluirse lo contrario; "/ 3l art. ;<;, como hemos visto, se5ala -ue el hi$o mayor de edad a la 7poca del reconocimiento puede repudiarlo, agregando a continuacin -ue si fuere menor no puede repudiarlo su representante legal, ya -ue dice -ue Bnadie podr! repudiarlo sino 7lB; c/ 3l disipador puede repudiar 7l mismo. %i$imos -ue la mu$er casada "a$o cual-uier r7gimen matrimonial tam"i7n poda hacerlo personalmente, por lo -ue se confirma -ue la repudiacin recha(a la intervencin de terceros; d/ Slo por excepcin puede repudiar el curador del demente y sordomudo mayores de edad interdictos, pero de"e hacerlo con autori(acin $udicial. Si la repudiacin es un acto personalsimo est! e-uivocada la solucin -ue dio la $urisprudencia para el caso del heredero menor -ue permiti a su representante legal repudiar en su representacin, -ueriendo decir entonces -ue en tal caso no hay m!s remedio -ue esperar su mayora de edad. 3l car!cter personalsimo de la repudiacin deriva de la naturale(a misma -ue ella tiene. %eterminar -ui7n es el padre o madre es -ui(!s el aspecto afectivo -ue mayormente puede interesar a una persona, y no es lgico, por ende, -ue alguien lo haga por ella. @G. 'os pla(os de repudiacin son de caducidad y no de prescripcin. 8emos visto -ue, en general, el pla(o para repudiar es de un a5o, ha"iendo discusiones respecto al momento desde el -ue se cuenta. 8ay -ue tener presente -ue todos estos pla(os son de caducidad y no de prescripcin. 3n consecuencia, todos estos pla(os se extinguen de pleno derecho por el transcurso del tiempo fi$ado por la ley sin necesidad de declaracin $udicial, la -ue se limitar! a constatar -ue ellos han transcurrido, pudiendo incluso despu7s actuar el $ue( de oficio. ampoco existe, por ende, ni interrupcin ni suspensin, sin per$uicio del pro"lema -ue hemos se5alado para los herederos menores. @H. ?1 Iue el hi$o no haya aceptado expresa o t!citamente el reconocimiento del cual ha sido o"$eto. %ice el inciso ;1 del art. ;<?: B0o podr! repudiar el hi$o -ue, durante su mayor edad, hu"iere aceptado el reconocimiento en forma expresa o t!citaB. 3sta disposicin es una consecuencia natural de ha"erse suprimido el tr!mite de la notificacin y aceptacin del reconocimiento por la 'ey 01 ;>.?@;. Iued, en consecuencia, la posi"ilidad de repudiar la legitimacin, pero, como es lgico, ello no podr! hacerse si el hi$o acept el reconocimiento. 3sto se mantiene en la disposicin transcrita y por ello es -ue decamos -ue no puede repudiar el hi$o mayor -ue cit a sus padres a la presencia $udicial para -ue confesaran paternidad o maternidad, pero -ue es posi"le -ue si es menor la citacin la efect2e su representante legal e incluso -uien lo tiene "a$o su cuidado. Creemos -ue, en tal caso, el hi$o -ue alcan(a la mayor edad puede repudiar cuando tenga conocimiento -ue ha sido reconocido por esta instancia. #or eso el precepto es

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de redaccin cuidadosa y se refiere a la aceptacin en la mayora de edad. #or lo dem!s, si la repudiacin es un acto personalsimo, tam"i7n hay -ue otorgarle seme$ante caracterstica a la aceptacin, y no nos ca"e duda de -ue los herederos del hi$o -ue acept el reconocimiento en vida no pueden repudiar el reconocimiento. 3llo por-ue el derecho de los herederos a repudiar est! su$eto, seg2n el inciso ;1 del art. ;<G, a las disposiciones de los artculos anteriores, y entre estos est! $ustamente el ;<?, -ue priva al hi$o del derecho de repudiar si acept el reconocimiento. #or lo mismo es errneo -ue esta disposicin haya de$ado afuera de la remisin de los artculos anteriores el caso en -ue estuviere corriendo el pla(o del hi$o mayor para repudiar al momento de su fallecimiento. Sin em"argo, literalmente en ese caso ya no esta"a corriendo el pla(o, puesto -ue si el hi$o ha"a aceptado el reconocimiento, ya no tena derecho a repudiar y, en consecuencia, no esta"a transcurriendo el pla(o. 3s principio del derecho -ue nadie puede transmitir otros derechos -ue los -ue tiene, y si el reconocido ya no los tena para repudiar, tampoco los tendr!n sus herederos. 3n igual forma no podr!n los herederos impugnarlo si ellos personalmente han aceptado el reconocimiento, por-ue tam"i7n est!n su$etos a los artculos anteriores. A-u s -ue no hay manera de reparar -ue la remisin a los artculos anteriores la haga solo el inciso ;1 del art. ;<G, y no todo el precepto. Sin em"argo, nos parece evidente -ue si los herederos aceptan el reconocimiento, no pueden posteriormente cam"iar a la repudiacin. 0o sera lgico y podran aplicarse por analoga las normas so"re la aceptacin y repudiacin de las herencias en las cuales, por lo dem!s, se inspira el art. ;<?. 3n tal caso el art. ;?GH del Cdigo Civil, por regla general no permite BrescindirB, esto es, de$ar sin efecto la aceptacin una ve( efectuada. Somarriva opina -ue en tal evento si hay algunos herederos partidarios de repudiar, pero otros han aceptado el reconocimiento, ya no se podr! repudiar por el car!cter indivisi"le -ue tiene este acto. 'a aceptacin puede ser expresa o t!cita, seg2n los incisos ?1 y G1 del art. ;<?, -ue dicen respectivamente: B'a aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hi$o en instrumento p2"lico o privado, o en acto de tramitacin $udicialB. B3s t!cita cuando se reali(a un acto -ue supone necesariamente la calidad de hi$o y -ue no se hu"iere podido e$ecutar sino en ese car!cterB. Como decamos, esta norma se parece a los arts. ;?H; y ;?H?, -ue se refieren a la aceptacin y repudiacin de la herencia. @9. G1 'a repudiacin es solemne. 3l inciso H1 del art. ;<; se5ala -ue se trata de un acto solemne, lo -ue es muy com2n en el derecho de familia, en -ue todas las actuaciones lo son. %ice la disposicin:

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B3l repudio de"er! hacerse por escritura p2"lica, dentro del pla(o se5alado en el presente artculo. 3sta escritura de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$oB. O sea, no hay innovacin al respecto de lo -ue se dispona anteriormente. 'as solemnidades son dos: una, su$eta a pla(o como es el otorgamiento de la escritura p2"lica -ue de"e hacerse dentro del pla(o de la repudiacin, y la otra es la su"inscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o, -ue puede hacerse con posterioridad. 3n la legislacin anterior se discuta si ha"a otro re-uisito, por-ue el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, tena una redaccin diferente. 'a 'ey 01 ;<.9K9 resolvi cual-uier duda al respecto, y est! en plena armona con el Cdigo. 3n su n2mero ;1 dispone -ue de"en su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento: B'os instrumentos por los cuales se le reconoce como hi$o o por los cuales se repudia ese reconocimientoB. 'a misma ley aclar la sancin por la infraccin de estos re-uisitos. 3lla es diferente entre una y otra solemnidad. 3l no otorgamiento de la escritura p2"lica genera nulidad a"soluta, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso ;1 del art. ;=K?. 'a verdad es -ue t7cnicamente se parece en lo $urdico m!s a la institucin de la inexistencia, por-ue esa escritura p2"lica, por tratarse de un pla(o de caducidad, puede ser desconocida y el $ue( declararla de oficio aun-ue no constara en el propio instrumento .por e$emplo, si no indica la fecha del reconocimiento/. #ero en nuestra legislacin no tiene ca"ida la inexistencia como sancin $urdica. 3n cam"io, la de la su"inscripcin es la inoponi"ilidad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. K1 de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, tam"i7n modificado por la 'ey 01 ;<.9K9. %ice la disposicin: B'as sentencias $udiciales y los instrumentos -ue, en conformidad a esta ley, de"en ser inscritos o su"inscritos en los registros, no podr!n hacerse valer en $uicio sin -ue haya precedido la inscripcin o su"inscripcin -ue correspondaB. A-u se nota una ve( m!s la imperfeccin t7cnica de ha"er puesto la expresin Bsu$et!ndose a las disposiciones de los artculos anterioresB en el inciso ;1 del art. ;<G, por-ue al no remitirse a ellas en el inciso final podra sostenerse -ue no hay norma -ue o"ligue a otorgar escritura p2"lica su"inscrita en este caso, y menos aplicar las sanciones por sus omisiones, puesto -ue tanto las solemnidades como las sanciones por su omisin son de derecho estricto. Sin em"argo, como lo hemos dicho, esta norma es slo una variante del caso general de los herederos, por lo -ue de"e entenderse -ue se aplica la misma solucin legislativa. 'a disposicin anterior a la reforma de la 'ey de &iliacin se refera slo a las inscripciones, lo -ue contri"ua a la discusin ya se5alada. 8oy est! claro -ue a"arca tanto las inscripciones como las su"inscripciones. @=. 3fectos de la repudiacin. %ice el pen2ltimo inciso del art. ;<;: B'a repudiacin privar! retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos -ue "eneficien exclusivamente al hi$o o sus descendientes, pero no alterar! los derechos ya ad-uiridos por los padres o terceros, ni afectar! a los actos o contratos v!lidamente

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e$ecutados o cele"rados con anterioridad a la su"inscripcin correspondienteB. 'a norma corresponde al inciso final del antiguo art. ?>< del Cdigo Civil, seg2n la redaccin -ue le ha"a dado a ese precepto la 'ey 01 ;>.?@;, del ? de a"ril de ;<9?. Al respecto hay -ue referirse a tres materias: ;/ 3l efecto general retroactivo de la repudiacin, pero con respeto a los derechos ad-uiridos; ?/ Su irrevoca"ilidad, y G/ 'os efectos -ue produce en la filiacin. 'os veremos a continuacin en ese orden. ;/ +etroactividad de la repudiacin. 3l principio es, pues, -ue la repudiacin opera retroactivamente y, en consecuencia, desaparecen la filiacin y estado civil -ue se ha"an constituido en virtud del reconocimiento. 3n tal sentido, la norma es m!s categrica -ue la anterior, -ue no ha"la"a para nada del efecto retroactivo. ?/ 'a repudiacin es irrevoca"le. 'a repudiacin es un acto, como hemos dicho, unilateral, aun-ue se otorgue por muchos, como ocurre en el caso -ue haya varios herederos y sean ellos los -ue repudian. 3lla es irrevoca"le, lo -ue no impide, por cierto, -ue pueda ser invalidada como cual-uier otro acto $urdico por cual-uiera de las causales -ue la afecten, como por e$emplo, alg2n vicio de la voluntad, la falta de solemnidad, etc. G/ 3fectos de la repudiacin en la filiacin. 3l efecto retroactivo se5alado se limita a los Befectos -ue "eneficien exclusivamente al hi$o y sus descendientesB. 3n lo dem!s la repudiacin no tiene ese efecto retroactivo y el Cdigo extrae dos conclusiones: a/ 3lla no altera los derechos ya ad-uiridos por los padres o terceros, y "/ 0o afecta los actos o contratos v!lidamente e$ecutados o cele"rados con anterioridad a la su"inscripcin correspondiente. 3s, pues, una solucin intermedia -ue de$a a salvo gran parte de lo ocurrido entre el reconocimiento y la repudiacin. 3n cam"io, en la disposicin anterior se limita"a a decir -ue la repudiacin no altera"a los derechos ya ad-uiridos ni afecta"a los actos v!lidamente cele"rados con anterioridad a ella.

CA!ITULO CUARTO" ETERMINACION E LA FILIACION ASISTI A

@@. 3nunciacin. 8emos se5alado -ue adem!s de la determinacin de la filiacin por las vas ya se5aladas, tiene evidente relacin con el tema el concepto de filiacin asistida, a la cual el Cdigo destina un solo precepto, el art. ;K?. 'a ra(n de esto es -ue se discute en el #arlamento un proyecto relacionado con estas t7cnicas de reproduccin. 3l proyecto B+egula los principios $urdicos y 7ticos de las t7cnicas de reproduccin humana asistida y esta"lece sanciones para los infractores de sus

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normasB, y se encuentra actualmente detenido en el Senado. %e manera -ue el Cdigo Civil slo se preocup de la determinacin de esta filiacin y de la posi"ilidad de intentar acciones respecto de ella. %esarrollaremos esta materia en los siguientes puntos: ;/ 'as t7cnicas de reproduccin asistida; ?/ 'as tendencias en las legislaciones; G/ %eterminacin de la filiacin asistida, y H/ Empugnacin de la filiacin asistida. @K. ;1 'as t7cnicas de reproduccin asistida. +eferencia. 3ste es un fenmeno social, cientfico y tecnolgico a"solutamente novedoso y -ue ha planteado grandes desafos $urdicos y 7ticos. Se encuentra adem!s en pleno proceso de formacin, en -ue las t7cnicas est!n en constante evolucin y, por cierto, a2n no se han fi$ado los lmites de ellas. Encluso los nom"res varan y unos ha"lan de filiacin asistida, otros la llaman tecnificada o filiacin no "iolgica, filiacin de hi$os conce"idos mediante aplicacin de t7cnicas de reproduccin humana asistida, -ue o"viamente es el m!s completo, pero muy largo, etc. 3n todo caso, todos ellos indican -ue adem!s del hecho natural de la reproduccin hay una forma humana de intervencin, sin acto sexual, -ue permite la procreacin, -ue de otra manera no se producira. Como veremos a continuacin, en el estado actual de la ciencia y de las t7cnicas reproductivas existen distintos procedimientos en -ue el hom"re interviene para permitir una reproduccin -ue no proviene exclusivamente del acto sexual. 0o todos estos m7todos tienen igual grado de aceptacin 7tica y social. 0aturalmente -ue, so"re todo por las repercusiones -ue tiene la filiacin, el tema no pudo de$ar de preocupar al derecho desde su misma aparicin. Como de costum"re, hasta -ue se asiente la institucin las opiniones variar!n especialmente respecto a los casos m!s extremos -ue se se5alan en la informacin general, como ser, -ue se utilice por pare$as homosexuales, o incluso por personas solas o por lo -ue se ha dado en llamar el Bsistema de arrendamiento o comodato de vientreB. 3s imposi"le dar una opinin definitiva al respecto, por la misma ra(n ya apuntada, dado -ue la investigacin y perfeccionamiento de las t7cnicas est!n llevando el tema cada ve( a nuevos campos, como por e$emplo, el de la clonacin humana. 'a verdad es -ue cual-uiera sea la opinin -ue se tenga y la menor o mayor li"eralidad respecto al tema, es muy difcil -ue el derecho estructure a estas alturas una solucin 2nica. #or ello prudentemente el Cdigo Civil slo se preocup de resolver el tema m!s conflictivo y de$ la legislacin restante al proyecto de ley -ue actualmente est! pendiente en el Congreso. 3ste en su art. ;1 define la institucin diciendo -ue Bse entiende por t7cnica de reproduccin humana asistida, toda intervencin artificial de car!cter m7dico -ue tenga por o"$eto la fecundacin de un vulo por un espermio, teniendo como finalidad el nacimiento de un hi$o.B 3sta ley pretende a"ordar todos los pro"lemas -ue van envueltos en el tema y sus repercusiones, como, por e$emplo, en -u7 momento se produce la concepcin .e incluso la fecundacin, a lo -ue adem!s se le otorga importancia en relacin con el

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tema del a"orto/, y cu!les ser!n, en definitiva, las restricciones legales -ue nuestra legislacin contemplar!. #or lo dem!s, es la evolucin natural -ue se produce cuando aparecen estos tipos de cam"ios sociales: primero se va fi$ando la normativa en legislacin especial y slo cuando los par!metros ya est!n m!s o menos acotados, ella pasa a la legislacin com2n. 3n todo caso, esto 2ltimo no se vislum"ra muy cercano. #or lo dem!s, la intervencin tecnolgica en la procreacin constituye una revolucin para la humanidad, -ue se une a otros fenmenos sociales, como son la li"eracin sexual, especialmente de la mu$er, la reduccin de la tasa de natalidad, el aumento en las perspectivas de vida del ser humano, el explosivo aumento de la po"lacin, etc., -ue o"viamente la civili(acin no ha asimilado ca"almente en todas sus consecuencias, por lo -ue menos puede hacerlo el derecho. 3llo es especialmente cierto cuando empie(an a chocar una serie de intereses en conflicto -ue al legislador le toca resolver, pero sin -ue pueda prescindir de las distintas opiniones en una sociedad democr!tica. 3n efecto, por un lado, lo -ue principalmente ha empu$ado estos avances tecnolgicos es la situacin de determinadas pare$as -ue por distintas ra(ones no pueden tener hi$os y -ue estas t7cnicas se lo permiten sin necesidad de recurrir a la adopcin. #or el otro lado est! el inter7s del ni5o, -ue es determinante en toda esta legislacin. 3l pro"lema -ue all se plantea es -ue el ni5o sea criado en un am"iente distinto .caso de la procreacin asistida -ue no corresponda a una pare$a heterosexual/. 4eremos -ue este mismo punto hace dudar a las legislaciones para aceptar la adopcin por personas individuales .01 ;@@/. #or otra parte, la ciencia es una sola y los avances en las t7cnicas reproductivas constituyen un paso dentro del estudio y me$oramiento de la procreacin, em"ara(o y parto. Si un aspecto se -ueda re(agado, necesariamente repercute, seg2n muchos cientficos, en el avance general. 3n fin, chocan tam"i7n los principios y, por cierto, las ideas y pre$uicios religiosos y 7ticos de ciertos sectores de la po"lacin, so"re todo en una sociedad formalmente tan conservadora y poco li"ertaria como la nuestra. %e estas t7cnicas las m!s conocidas y sus distintas variantes son las siguientes: ;/ Se distinguen las t7cnicas homlogas Aesto es, con c7lulas sexuales propias de am"os interesados, y -ue es, por cierto, la -ue menos conflictos morales y $urdicos produceA, de las t7cnicas heterlogas, -ue utili(an c7lulas reproductivas de terceros a$enos, -ue pueden ser pagadas o gratuitas. 3n el proyecto -ue se discute en el #arlamento, se da preferencia a las primeras, y slo a falta de ellas Bse podr! recurrir a donantesB, o sea, a terceros a$enos a la pare$a, pero sin pago .arts. ?1 y 91/. ?/ 'a intervencin en la gestacin de otra mu$er, lo -ue se llama el Barrendamiento o comodato de vientreB o maternidad su"rogada, esto es, -ue los vulos sean insertados en el 2tero de otra mu$er, llamada portadora o gestante, la -ue una ve( producido el parto de"e entregar al ni5o a -uien contrat con ella. #or cierto es uno de los aspectos -ue m!s se discuten en el tema, y en el proyecto -ue se discute en Chile estara prohi"ido .art. ?>, inciso G1/.

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G/ Conservacin de em"riones o espermato(oides congelados .criopreservacin en fro/, -ue posteriormente se insertan en la matri( de una mu$er .-ue puede ser la misma -ue origin el vulo, pero a veces incluso despu7s del fallecimiento del donante del espermio/. 3sta es una de las -ue tiene mayores detractores, por el hecho de -ue importa la p7rdida de muchos de estos em"riones, discuti7ndose adem!s por cu!nto pla(o ellos de"en conservarse. 'a legislacin -ue se discute entre nosotros es sumamente restrictiva al respecto. %esde luego, la reproduccin asistida slo puede llevarse a ca"o estando vivos los interesados .art. H1/, y se sanciona la -ue Bcriopreserve un em"rin humanoB .art. ;9/, y toda utili(acin, manipulacin, experimentos, etc., con ellos. H/ 6tili(acin de estas t7cnicas en determinados casos. 6n punto -ue ha dado lugar tam"i7n a grandes discusiones tericas y 7ticas es la posi"ilidad de usar estas t7cnicas en pare$as -ue no sean de un hom"re y una mu$er, sino -ue de homosexuales o incluso individualmente. 3l art. H1 del #royecto -ue se ha discutido en el #arlamento slo permite -ue estos m7todos se apli-uen Ba una pare$a compuesta por un hom"re y una mu$erB. 9/ 3xiste tam"i7n dentro de estas t7cnicas la m!s simple, -ue es la inseminacin artificial, -ue durante mucho tiempo se ha utili(ado en animales; la fertili(acin in vitro, o sea fuera del cuerpo humano, para despu7s insertar el vulo fecundado en 7l, y la transferencia intratu"!rica de gametos en -ue se fertili(a el vulo en la trompa, el cual despu7s se extrae y se inserta en el 2tero, en este caso, de la misma mu$er. 3sta t7cnica es utili(ada, por e$emplo, en el caso de "lo-ueo de las trompas u otra disfuncin, y =/ Aun-ue no hay constancia -ue se haya practicado en seres humanos, tam"i7n est! presente en las discusiones el tema de la clonacin, en -ue ya se llega al extremo de -ue sera posi"le prescindir de uno de los sexos en la reproduccin. 3n la clonacin, en el fondo, la c7lula se reproduce a s misma sin intervencin del otro sexo. 3s una manipulacin del hom"re en las c7lulas, en -ue a un vulo se le extrae el n2cleo y se lo reempla(a por el n2cleo de otra c7lula, -ue tiene, por ende, todos los genes del individuo de -ue se trata. 3ste vulo se implanta en el 2tero y se desarrolla un nuevo ser -ue gen7ticamente es igual a su procreadora, esto es, no tiene carga gen7tica de otro ser. 3l caso m!s llamativo de los 2ltimos tiempos, por la pu"licidad -ue se le dio, es el de la ove$a %olly, -ue revel adem!s los pro"lemas t7cnicos -ue a2n se enfrentan, ya -ue el ser resultante de este proceso result de una edad mucho mayor -ue la -ue corresponda, medida desde su nacimiento. Sin em"argo, la investigacin en el mundo sigue en animales, pero con una inmensa resistencia y discusin de orden 7tico respecto a la clonacin en seres humanos. 3l #royecto de 'ey chileno es dr!stico al respecto y sanciona al -ue Bprodu(ca artificialmente h"ridos, -uimeras, divisiones generales o clones de seres humanos vivos o fallecidosB .art. ;K, 01 =1/. oda la pro"lem!tica 7tica so"re el tema ha dado lugar a una disciplina especfica, -ue es la llamada "io7tica, y -ue escapa, por cierto, a este estudio.

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4eremos, eso s, la situacin en -ue se encuentran estos distintos sistemas en nuestro pas frente al precepto 2nico del Cdigo Civil so"re el punto, tras echar un vista(o al estado de la legislacin mundial en la materia. @<. ?1 endencias en la legislacin. 3n la legislacin mundial pueden advertirse dos inclinaciones: ;/ 3n la primera est!n los pases -ue no han legislado a2n so"re el tema, aun-ue muchos de ellos tienen la ley en preparacin, como ocurre en nuestro caso. Sin em"argo, hay -uienes creen -ue no es "ueno legislar todava hasta -ue haya m!s claridad y de"ate. 0o compartimos para nada seme$ante criterio, ya -ue cual-uier ley -ue se dicte en la materia por supuesto -ue ser! provisional si efectivamente los progresos cientficos o las posturas morales terminan asent!ndose en el mundo de hoy. odo avance cientfico tiene una repercusin $urdica y la legislacin evidentemente tiene -ue adaptarse a lo -ue va ocurriendo, y dentro de la tendencia mundial a uniformar legislaciones, se pueden ir produciendo definiciones m!s universales al respecto. 0o puede ser la misma la legislacin aeron!utica de la 7poca de los primeros vuelos -ue la de hoy, pero no por ello se poda de$ar de legislar desde los comien(os de la aviacin. 'os posi"les conflictos -ue pudieran presentarse so"re la licitud o ilicitud de algunas de estas t7cnicas, se tienen -ue resolver en estos pases conforme a los principios generales. F en ellos tam"i7n existen las dos mismas tendencias -ue veremos al ha"lar de las legislaciones -ue se han dictado y -ue se guan por una mayor o menor li"eralidad. 3n nuestro pas, mientras no existi legislacin, tam"i7n los conflictos de"eran resolverse conforme a dichos principios generales, ya -ue como sa"emos, los tri"unales no pueden excusarse de resolver un conflicto por la ausencia de legislacin al respecto .art. @G inciso ?1 de la Constitucin #oltica de la +ep2"lica, y art. ;> inciso ?1 del Cdigo Org!nico de ri"unales/. #ero la dictacin del art. ;K? resuelve algunos de los pro"lemas -ue se discuten en el extran$ero y en Chile. #ara a-uellos -ue no puedan considerarse resueltos por dicho precepto, se de"er!n aplicar las mencionadas normas generales, donde entrar!n a $ugar el espritu general de la legislacin y las disposiciones del Cdigo Civil respecto al orden p2"lico y las "uenas costum"res. ampoco de$ar!n de aplicarse en esta materia las normas generales so"re el error, la fuer(a, el o"$eto y la causa de los actos $urdicos. ?/ )uchos pases han dictado legislaciones al respecto, y en ellas es posi"le, como decamos, notar dos tendencias claramente marcadas. #or un lado, unos son m!s li"erales, otros son m!s restrictivos, otros resuelven slo puntos especficos .como ocurre hoy entre nosotros con el art. ;K?/, mientras -ue otros procuran a"arcar todo el tema. Seg2n Corral, Conferencia citada, p!g. ;@. son permisivas las legislaciones espa5ola, inglesa y francesa; y restrictivas las de Alemania, Austria, Suecia, 0oruega y Sui(a. 3n el caso chileno, como decamos, el art. ;K?, cuyos alcances anali(aremos en el

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n2mero siguiente, permite descartar de su aplicacin algunos de estos m7todos, pero en s no es una norma prohi"itiva ni legitimante de ning2n m7todo, por-ue incluso el 2nico efecto, si no se cumple lo -ue est! esta"lecido en el precepto, no es una prohi"icin del acto o m7todo, sino -ue simplemente no ser! aplica"le el art. ;K?. 3n cam"io, la legislacin -ue se discute en el #arlamento tiene por o"$eto m!s "ien restringir la reproduccin asistida -ue resguardarla, y de all -ue su discusin se encuentre estancada. K>. G1 %eterminacin de la filiacin asistida. 'a verdad es -ue, como decamos, el art. ;K? no determina sino lo -ue expresamente dispone, y en tal sentido lo 2nico -ue hace es esta"lecer -ue en el caso de la reproduccin asistida el padre y la madre son -uienes se sometieron a ella, y como veremos en el n2mero siguiente, impide la impugnacin o reclamacin de la filiacin as determinada. %e la disposicin as conce"ida fluye -ue ella no se aplicar! en el caso de -ue la procreacin no se lleve a ca"o con la intervencin de un hom"re y una mu$er, -ue sean el padre y madre, aun-ue no est7n unidos por el vnculo matrimonial, ya -ue el precepto no lo exige. #or ello esta filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial. #ero no proh"e por s solo en caso alguno -ue no pueda ha"er en pare$as no heterosexuales o en personas individuales una reproduccin asistida. Sin em"argo, poda usarse en alg2n de"ate $udicial so"re el tema como argumento -ue el legislador se refiri slo a la pare$a heterosexual para se5alar -ue 7se es el espritu general de la legislacin. Se se5ala tam"i7n por la doctrina -ue, en principio, aun-ue no se diga, esta norma se aplica siempre -ue la pare$a se haya sometido voluntariamente al sistema. %ice al respecto Corral -ue Bla norma no se aplica a cual-uier procedimiento reproductivo reali(ado al margen de la cpula natural, sino -ue 2nicamente a los -ue cumplen los siguientes re-uisitosB, y se5ala como tercero: BG1 Iue el hom"re y la mu$er -ue desean ser padres se hayan sometido voluntariamente a la t7cnica. Aun-ue la ley ha"la de BsometerseB y seg2n el %iccionario el ver"o someter no alude necesariamente a la voluntariedad .B8acer -ue una persona o cosa reci"a o soporte cierta accinB/, nos parece o"vio -ue la voluntad de los interesados de"e exigirse para -ue pueda ha"larse propiamente de t7cnica de reproduccin asistida con efectos filiativos fundados en la Bvoluntad de recepcin o acogidaB del as conce"ido. ampoco hay discusin en -ue el precepto se aplica a la mayora de las t7cnicas -ue hemos es"o(ado anteriormente, y desde luego si los gametos son proporcionados por un tercero o por el propio padre o madre. Encluso la norma del inciso ?1, como lo veremos, no se $ustificara si no fuere as. 3n conclusin, de las t7cnicas reproductivas -ue hemos mencionado no ca"en dentro del precepto y, por ende, tam"i7n podra discutirse la licitud de ellas, el arrendamiento o comodato de vientre, y las -ue no se utilicen en pare$as heterosexuales. Slo la legislacin -ue se dicte so"re la materia definir! claramente cu!les son los m7todos aceptados y a-uellos excluidos o prohi"idos, y como hemos visto hasta a-u, la -ue se discute en el Senado es muy restrictiva. Ahora "ien, la intervencin de t7cnicas reproductivas no es en s misma una determinacin diferente de filiacin a las -ue ya hemos anali(ado, y por ende, como

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decamos, ser! matrimonial o extramatrimonial, seg2n si la pare$a -ue se somete a estas t7cnicas est7 dentro de las situaciones -ue determinan una y otra. 3n consecuencia, ser! matrimonial si el nacimiento o concepcin se produce estando casada la pare$a -ue se ha sometido a este procedimiento, o, estando determinada la filiacin, se casan posteriormente, y la maternidad -ueda determinada en la forma se5alada, esto es, por el parto y la identidad del hi$o y la paternidad en las distintas formas -ue ya hemos se5alado .01 G? a 01 G9/. 'a filiacin no matrimonial se determinar! por el reconocimiento. &inalmente, am"as filiaciones podr!n esta"lecerse $udicialmente mediante el e$ercicio de las acciones de filiacin -ue veremos en los n2meros siguientes, pro"ando -ue hu"o filiacin asistida. 'o 2nico -ue el precepto determina es -ue el padre o madre son los -ue se sometieron a las t7cnicas de reproduccin asistida. #or ende, la disposicin ad-uiere importancia, por-ue descarta -ue la manipulacin afecte para nada la filiacin. %icho de otra manera, la filiacin no se ve afectada por esta manipulacin. Ahora "ien, la filiacin por t7cnicas de reproduccin asistida tam"i7n puede terminar siendo adoptiva, dentro de los es-uemas de esta ley, e inclusive inici!ndose desde -ue la criatura est! en el vientre materno, seg2n veremos al tratar de esta filiacin .01 ;=</. #ero o"viamente ello ad-uiere importancia cuando se utili(an gametos a$enos, no por-ue ella se determine de manera distinta a la ya se5alada o -uede en definitiva determinada mientras no se esta"le(ca $udicialmente en los mismos t7rminos -ue hemos estudiado. 3n este caso, lo -ue s tiene importancia es el inciso ?1 del precepto en cuanto a las acciones -ue pueden intentarse contra esta filiacin una ve( determinada y -ue pasamos a ver en el n2mero siguiente. Como a esas alturas no se ha"an dictado a2n la 'ey de &iliacin y el art. ;K? del Cdigo Civil, el proyecto so"re reproduccin asistida tiene un p!rrafo destinado a los Befectos filiativos de la reproduccin humana asistidaB, pero en las Comisiones 6nidas de Constitucin y Salud del Senado, el art. ;@, 2nico de este p!rrafo, dispuso -ue Bla filiacin del ni5o nacido como consecuencia de la aplicacin de las t7cnicas de reproduccin asistida de -ue trata esta ley se determinar! de acuerdo con las normas -ue so"re la materia contenga el Cdigo CivilB. K;. H1 Empugnacin de la filiacin asistida. Como hemos dicho, la disposicin tiene su mayor importancia en -ue de acuerdo al inciso ?1 no puede ni impugnarse la filiacin -ue dispone la ley ni tampoco puede reclamarse otra diferente. 4eremos en la parte siguiente las acciones -ue pueden e$ercerse respecto de la filiacin, -ue son: reclamacin, desconocimiento, impugnacin y nulidad. %e ellas el precepto se refiere a la impugnacin y a la reclamacin, pero ya ha dado origen a algunas discusiones. 'a disposicin fue introducida en el de"ate parlamentario en el Senado hasta darle su redaccin actual y contena un inciso final -ue $ustamente se refera al Buso de gametos de otra persona en la fecundacinB y se esta"leca -ue no generara

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parentesco alguno y no se admitiran las alegaciones de paternidad o maternidad en contrario. #ero en definitiva, con la redaccin actual se ha de llegar a la misma conclusin, puesto -ue, como el precepto no distingue, no ca"ra accin en ning2n caso contra la filiacin as determinada. 3sto significa -ue el tercero -ue ha facilitado sus gametos no puede impugnar la filiacin asistida, ya sea -ue haya sido determinada por cual-uiera de los sistemas -ue hemos visto. Jastar! con acreditar -ue se cumplen los re-uisitos del precepto, y -ue son los ya se5alados en el n2mero anterior: -ue se hayan sometido a 7l un hom"re y una mu$er voluntariamente y -ue est7 determinada la filiacin, para -ue no pueda prosperar ninguna accin de reclamacin o de impugnacin. F as, por e$emplo, cumplidos estos re-uisitos, si en el caso de la matrimonial ella ha -uedado determinada en la forma -ue estudiamos anteriormente o en la no matrimonial se ha esta"lecido por reconocimiento voluntario o for(ado de am"os padres, y acreditado -ue hu"o asistimiento, no proceder! por ning2n tercero la impugnacin o reclamacin de filiacin. 3n cam"io, se ha discutido si ello significa -ue el hi$o tiene derecho a indagar su verdadera paternidad. Al respecto Corral O". cit., p!g. =G. da los argumentos en pro y en contra y concluye -ue Ba falta de la norma expresa en contrario, el art. ;K? del Cdigo Civil no puede impedir al hi$o conce"ido mediante la aplicacin de t7cnicas de reproduccin asistida con utili(acin de gametos de terceros, el e$ercer las acciones de estado tendientes a esta"lecer $udicialmente -ui7n es el progenitor "iolgico, en -uien de"en recaer tam"i7n los de"eres propios de la paternidad o maternidadB. #or su parte, el propio )anual del 0uevo 3statuto &iliativo encuentra discuti"le Bla solucin de negar el derecho del menor a conocer su origen "iolgico, es decir, negarle su derecho a la identidadB, y agrega en nota al pie de p!gina: B#odra sostenerse -ue el hi$o si es mayor de edad, podra, invocando su derecho a la identidad, solicitar a los tri"unales -ue determinen su origen "iolgico, con otros fines distintos a la determinacin de la paternidad o maternidad. Adem!s de poder sustentarse en la Convencin de %erechos del 0i5o, podra argumentarse -ue en todo caso no vulnera el art. ;K?, -ue contiene la hiptesis de reclamacin o impugnacin de la filiacin, lo cual no se hara en el e$ercicio de esta accinB. 3n la legislacin comparada algunos pases, como 3spa5a, Englaterra y &rancia, niegan el derecho del ni5o a conocer la identidad del progenitor "iolgico, y en otros como Alemania, Austria, Suecia, 0oruega y Sui(a, se lo acepta. 3n nuestro concepto, no ca"e duda, -ue la disposicin se aplica tanto al tercero -ue proporcion los gametos como al hi$o fruto de esta reproduccin asistida. Iue la solucin puede ser critica"le no ca"e duda, pero ello no puede permitir torcer su claro sentido. 'o -ue est! diciendo el artculo es -ue el padre o la madre son los -ue se sometieron a la filiacin asistida, y -ue por eso no puede impugnarse ni reclamarse otra filiacin. #retender -ue slo son los padres y el tercero, pero no el hi$o -uienes est!n afectos a esta limitacin, choca claramente con la disposicin. 3s cierto -ue el principio general es la li"re investigacin de la paternidad o maternidad, pero la norma especial es 7sta, y ella prima, por cierto, so"re la regla general. 3l antecedente histrico -ue se cita, -ue es la supresin del inciso G1 respecto al parentesco, no cam"ia la situacin, ya -ue el informe, como lo dice el mismo Corral en la cita anterior, se5al -ue ese precepto Bera un simple corolario de las reglas precedentesB.

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Otro tema a"solutamente diferente es el de la posi"le inconstitucionalidad de la norma o -ue ella sea contraria a las convenciones suscritas por Chile, de acuerdo al art. 91 de la Constitucin #oltica de la +ep2"lica, -ue esta"lece el de"er del 3stado de respetar los tratados internacionales ratificados por Chile y -ue se encuentran vigentes. Sin em"argo, no puede considerarse sin m!s ni m!s -ue esta norma infringe tales disposiciones, m!xime si, como puede apreciarse, hay divisin al respecto incluso en el extran$ero. &inalmente, lo -ue la ley recha(a es la impugnacin y reclamacin en el caso en -ue se cumplan los re-uisitos del precepto, pero no en el caso, por e$emplo, -ue haya ha"ido fraude, error, fuer(a o -ue se logre esta"lecer -ue la filiacin no fue asistida o -ue ella no es la -ue dio origen al hi$o. 'a nulidad no ha sido excluida de esta institucin y proceder! de acuerdo a las reglas generales del derecho, por e$emplo, si el reconocimiento en el caso de la filiacin no matrimonial no ha cumplido los re-uisitos legales -ue hemos estudiado .01 =H/.

!ARTE CUARTA" LAS ACCIONES E FILIACION

K?. 3nunciacin. Si ha"a un tema comple$o y poco claro en materia de filiacin era 7ste de las acciones $udiciales, especialmente por las reformas -ue se ha"an ido introduciendo. 0o olvidemos -ue el Cdigo original no esta"leca otra forma de BdeterminarB la filiacin .t7rmino -ue no utili(a"a, por lo dem!s, el Cdigo/ -ue el acto voluntario y espont!neo del reconociente, y aceptado por el hi$o. 'a 2nica excepcin era el caso de la citacin al padre para -ue confesara su paternidad, y -ue slo da"a derecho al hi$o para reclamar alimentos, o sea, la calidad de hi$o simplemente ilegtimo. 3n consecuencia, las acciones $udiciales del Cdigo eran las de nulidad, su$etas a las reglas generales, y las de impugnacin, pero se ha"la"a por la doctrina tam"i7n de las dem!s. Actualmente el Cdigo trata esta materia en el tulo 4EEE, arts. ;<9 a ??;, "a$o el epgrafe B%e las acciones de filiacinB, dividida en G p!rrafos: 3l ;1 trata de las reglas generales; 3l ?1 reglamenta la accin de reclamacin, y 3l G1 dispone so"re las acciones de impugnacin. Se sigui el m7todo del Cdigo espa5ol, -ue en el Captulo EEE del tulo 4 del 'i"ro ;1, arts. ;?@ y siguientes, trata Bde las acciones de filiacinB, divididas en tres secciones para los mismos efectos indicados por el nuestro. 8oy el Cdigo reconoce las siguientes acciones $udiciales posi"les en esta materia: a/ 'a reclamacin -ue tiene por o"$eto esta"lecer $udicialmente una filiacin -ue no est7 determinada con anterioridad, y si lo est!, previa la impugnacin de ella;

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"/ 'a -ue tiene por o"$eto de$ar sin efecto una determinacin de filiacin; c/ 'a de desconocimiento en el caso peculiar ya estudiado del art. ;KH .v7anse 0os GH y ;;</; d/ 'as acciones de nulidad, a las cuales ya nos hemos referido, y -ue no tienen m!s norma especial -ue la del art. ?>?, ya anali(ada, de la especial prescripcin de las nulidades -ue derivan de vicios de la voluntad .01 =H/. 4eremos en esta parte: A. 'os principios generales de las acciones; J. 'a accin de reclamacin, y C. 'a impugnacin y el desconocimiento de paternidad. A cada una destinaremos un captulo. CA!ITULO !RIMERO" RE#LAS #ENERALES KG. #auta. Como decamos, el p!rrafo ;1 del tulo 4EEE esta"lece reglas generales respecto a las acciones de filiacin, -ue se refieren a los siguientes aspectos: ;/ 'a investigacin de la paternidad y maternidad; ?/ 'os resguardos de las acciones de filiacin para evitar a"usos; G/ #rocedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin; H/ 3l caso de la posesin notoria de la calidad de hi$o; 9/ 3l caso de concu"inato y la excepcin de conducta de la madre, y =/ Su"inscripcin de la sentencia de filiacin. 'os estudiaremos a continuacin en ese orden. KH. ;1 Envestigacin de la paternidad y maternidad. 3n esta materia el art. ;<9 del Cdigo hace una declaracin ta$ante: B'a ley posi"ilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos -ue siguen. 3l derecho de reclamar la filiacin es imprescripti"le e irrenuncia"le. Sin em"argo, sus efectos patrimoniales -uedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renunciaB. ras m!s de ;>> a5os de vigencia, el Cdigo Civil ha experimentado un vira$e total. +ecordemos a-uellas terri"les frases del )ensa$e, -ue citamos en la parte introductiva de esta o"ra, con -ue se descart en ;K99 la investigacin de la paternidad, apart!ndose as de la tendencia general de las legislaciones de su 7poca, pero siguiendo al Cdigo 0apolenico. 3n el intertanto el gran cam"io lo ha"a introducido la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de

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;<9?, -ue acept en G casos la BinvestigacinB de la paternidad y maternidad natural, y en H casos la de la paternidad o maternidad simplemente ilegtima para el slo efecto de solicitar alimentos. 4eremos sucesivamente: A. 'os casos de la 'ey 01 ;>.?@;, respecto de la filiacin natural, y J. 'os casos de la 'ey 01 ;>.?@;, respecto de la filiacin simplemente ilegtima. 'as prue"as de la paternidad o maternidad son amplias, y las veremos en los n2meros siguientes, especialmente las periciales. #ero el principio es a"ierto, sin per$uicio de -ue el legislador tome algunas precauciones para evitar a"usos. K9. ;1 A. 'os casos de investigacin de la paternidad o maternidad esta"lecidos por la 'ey 01 ;>.?@;. 3l avance de esta ley en materia de paternidad o maternidad natural fue "astante exiguo, y se traduca en tres situaciones -ue conviene recordar, por-ue existen hi$os cuya filiacin natural .hoy simplemente filiacin no matrimonial/ fue esta"lecida conforme a estas situaciones, -ue la conservan seg2n el art. ;1 transitorio de la 'ey 01 ;<.9K9 .01 =?/, y para determinar cu!l es la situacin actual respecto de estos casos. &ueron ellas: ;/ 'a del 01 ?1 del art. ?@;, esto es, a-uellos -ue o"tuvieron Bel reconocimiento de hi$o natural por sentencia $udicialB, fundada en instrumento p2"lico o privado acompa5ado necesariamente a la demanda, y del -ue se desprendiera una confesin manifiesta de paternidad o maternidad. 3ste caso no tiene permanencia en la legislacin actual, y este instrumento ser! una prue"a m!s dentro del $uicio de filiacin, y un antecedente importante para -ue el $ue( d7 curso a la demanda, seg2n la exigencia del art. ;<=, a -ue luego nos referiremos .01 K@/. ?/ 'a posesin notoria de la calidad de hi$o a lo menos durante ;> a5os consecutivos, definida claramente por la ley, y acreditada por un con$unto de Btestimonios fidedignos -ue la esta"le(can de un modo irrefraga"leB, no siendo suficiente por s sola la prue"a testimonial .01 G1 del art. ?@;/. 3sta situacin se mantiene con ciertas variantes en la legislacin actual como un modo de facilitar el esta"lecimiento de la paternidad o maternidad $udicialmente .01 <G/ .art. ?>>/. 8asta a-u, como puede verse, de una u otra manera, lo -ue se esta"leca en $uicio era -ue el padre o madre ha"an dado suficientes muestras de reconocimiento del hi$o como suyo, aun-ue sin llegar al reconocimiento formal mismo. G/ 3l tercer caso, contemplado en el 01 H1 del art. ?@; del Cdigo Civil, permita declarar la maternidad, siempre -ue se acreditaran Bcon testimonios fidedignosB el hecho del parto y la identidad del hi$o. +ecordemos -ue el Cdigo acepta"a la impugnacin de la maternidad, y all se esta"lecan los mismos elementos -ue "a$o la 'ey 01 ;>.?@; dieron lugar a esta"lecerla $udicialmente. O sea, el hecho del parto y la identidad del hi$o nacido en dicho parto de servir slo para la impugnacin de maternidad, pasaron a permitir

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esta"lecerla. %e m!s est! decir -ue estos dos elementos siguen siendo claves en el $uicio de filiacin para esta"lecer la maternidad, pero no 2nicos. K=. ;1 J. 'os casos del hi$o ilegtimo con derecho a alimentos. Fa se5alamos esta categora tan especial de nuestra legislacin, de hi$os ilegtimos -ue slo eran reconocidos para el efecto de demandar alimentos a su padre o madre. 3sto ha desaparecido en nuestra legislacin, pero hay -ue recordarlo por lo esta"lecido en el art. ?1 transitorio de la 'ey 01 ;<.9K9. 3ste precepto dispone, como regla general, -ue las personas -ue al entrar en vigencia la 'ey de &iliacin no tuvieren 7sta determinada, podr!n reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas esta"lecidas por ella. Agregan los incisos siguientes: B3n consecuencia, la persona -ue hu"iere intentado una accin para o"tener alimentos conforme con el anterior art. ?K>, n2meros ;1, ?1, G1, o 91 del Cdigo Civil, podr! demandar la reclamacin del estado de hi$o de acuerdo con las disposiciones -ue esta"lece la presente ley. am"i7n podr!n reclamar la filiacin en conformidad con las normas -ue esta"lece esta ley a-uellos -ue hayan e$ercido respecto de una persona todas las citaciones -ue prev7n los anteriores artculos ?@; n2mero 91 y ?K> n2mero H1 del Cdigo Civil, sin ha"er o"tenido la calidad de hi$o natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podr!n solicitar la citacin $udicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. ;KK del mismo Cdigo. 3n todo caso, las personas -ue hayan ad-uirido el derecho a alimentos en conformidad con los anteriores arts. ?K> a ?<; del Cdigo Civil o a cual-uier "eneficio de car!cter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservar!n esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas respectivas. 'os derechos hereditarios se regir!n por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesinB. +ecordemos -ue en el solo Cdigo el hi$o 2nicamente en dos casos poda demandar alimentos a su padre: mediante la citacin $udicial .01 9@/, y en el caso del rapto .art. ?K@/. Am"os se referan slo al padre. 3n cam"io, la madre poda ser demandada por alimentos siempre -ue no estuviere casada y se pro"aren con Btestimonios fehacientesB, Bel hecho del parto y la identidad del hi$oB. 3ste fue, pues, el caso trasladado posteriormente a la investigacin o esta"lecimiento $udicial de la maternidad. 3s importante recordar adem!s -ue si el hi$o cit a su padre a la presencia $udicial para confesar la paternidad, puede demandarlo reclamando su filiacin, pero no le ser! posi"le citar al padre de acuerdo al actual art. ;KK .01 9@/. 'os cuatro casos del art. ?K> -ue permitan al hi$o demandar alimentos eran los de los 0os ;1, ?1, G1 y 91, -ue en sntesis lo ha"ilita"an para ello: ;/ Si de un con$unto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas

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resultare esta"lecida de una manera irrefraga"le la paternidad o maternidad. %e este caso no -uedan ni rastros en nuestra actual legislacin, -ue slo con limitaciones para la prue"a testimonial acepta Btoda clase de prue"asB .art. ;<K/. ?/ Si con la misma calidad de prue"as se acredita"a -ue el presunto padre o madre ha"a provedo o contri"uido al mantenimiento y educacin del hi$o en su calidad de tal. G/ 3n el caso del concu"inato notorio, siempre -ue la maternidad estuviere esta"lecida y siempre -ue durante 7l pudiere ha"erse producido la concepcin. 3s, como se aprecia, en cierto modo una extensin de la presuncin Bpater is estB al concu"inato, y H/ 3l cl!sico caso del rapto de la madre, extendido tam"i7n a la violacin y estupro .01 9 del art. ?K>/. 3stas situaciones no tienen hoy una reglamentacin especial, pero es o"vio -ue ellas ser!n elementos -ue se tomar!n en cuenta en las demandas so"re filiacin. 'a derogacin de esta clase especial de filiacin, -ue no era tal sino -ue slo da"a derecho a alimentos, fue discutida, por-ue se la $ustifica"a por ra(ones sociales. 3n nuestro pas, el pro"lema fundamental en ciertos sectores sociales de po"re(a estri"a m!s en la su"sistencia -ue en el estado civil. #or ello se acepta"a reducir las exigencias de acreditacin y prue"a, si la demanda se limita"a a los alimentos. Sin em"argo, dado el estado actual de las tendencias mundiales so"re filiacin de igualdad y proteccin a los hi$os, resulta"a imposi"le mantener la institucin. Sin em"argo, como hemos visto, las personas -ue o"tuvieron alimentos conforme a las normas del art. ?K>, conservan este derecho de acuerdo a las antiguas normas, por lo cual 7stas prolongan su vigencia. am"i7n se mantiene cual-uier otro "eneficio esta"lecido en leyes especiales, como ser, a reclamar y co"rar depsitos de ahorro en el Janco del 3stado, cuotas de ahorro para viviendas, etc. K@. ?1 +esguardos para evitar a"usos. Al legislador siempre le ha preocupado -ue las demandas de filiacin se hagan no con el fin de esta"lecer la verdad "iolgica, sino con otro tipo de intereses. 3llo lo llev en el siglo pasado lisa y llanamente a prohi"ir toda investigacin de la paternidad. #ero tam"i7n al de ;<9?, con la 'ey 01 ;>.?@;, a esta"lecer una serie de cortapisas, a sa"er: ;/ 'a investigacin de la paternidad o maternidad slo poda fundarse en causales especficas. 8oy, de acuerdo al art. ;<9, ella es amplia en la forma y con los medios esta"lecidos en el Cdigo. ?/ 8a"a serias limitaciones de prue"a. 4eremos -ue hoy, de acuerdo al art. ;<K, hay amplitud pro"atoria, pero tam"i7n

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limitaciones, especialmente para la prue"a testimonial. G/ 3n general, y salvo ciertas excepciones, la accin no poda intentarse contra persona casada. 8oy no existe esta limitante. H/ 3n t7rminos generales, la demanda de"a notificarse en vida del demandado. 8oy la accin de reclamacin, de acuerdo al art. ?>=, puede intentarse en ciertos casos aun-ue el padre o madre hu"iere fallecido. 3l legislador de ;<<K, $unto con re"a$ar las exigencias para investigar especialmente la paternidad, tam"i7n se preocup del tema, y adem!s de los -ue iremos viendo en el curso de este estudio, esta"leci tres tipos de resguardo: A. 3l $ue( puede negarse a dar curso a la demanda; J. Secreto del $uicio, y C. Endemni(acin de per$uicios. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. KK. ?1 A. 3l $ue( tiene el derecho a no dar curso a la demanda. %ice el art. ;<=: B3l $ue( slo dar! curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes -ue hagan plausi"les los hechos en -ue se funda. Cuando no le d7 curso por este motivo, ordenar! notificar su resolucin de oficio y por receptor de turno a la persona contra -uien se intent la accinB. 3sto es, el $ue( examinar! la demanda y slo la aceptar! a tramitacin si con ella se presentan antecedentes -ue hagan plausi"les los hechos en -ue se funda. 3l legislador utili( la expresin BantecedentesB, -ue revela -ue de"en ser m!s de uno. 3s la misma expresin -ue utili(a el art. =9@, inciso ?1 del Cdigo de #rocedimiento Civil para -ue pueda omitirse la tasacin pericial en la particin de "ienes. 3l %iccionario define la pala"ra BantecedenteB como la Baccin, dicho o circunstancia anterior -ue sirve para $u(gar hechos posterioresB. F Bplausi"leB como Batendi"le, admisi"le, recomenda"leB. 3sta disposicin es novedosa, ya -ue no es la norma general en materia de procedimiento civil, donde el $ue( tiene m!s "ien una actitud pasiva, y para dar curso a las demandas slo efect2a un examen formal: si fue distri"uida en la Corte de Apelaciones o corresponde al turno, si se autori( el poder del apoderado -ue comparece, si est! firmada, etc. 3n cam"io, por excepcin, en el $uicio e$ecutivo el art. HH; del Cdigo de #rocedimiento Civil ordena al $ue( examinar el ttulo e$ecutivo -ue se invoca y denegar el despacho del mandamiento de e$ecucin y em"argo si 7ste no cumple los re-uisitos legales. 'a disposicin fue o"$eto de discusin en el #arlamento. As lo destaca #aulina 4eloso 4alen(uela en el )anual del 0uevo 3statuto &iliativo, de la 6niversidad de Chile y Sernam. #!ginas =H y sgtes.

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Se5ala esta autora, -ue particip activamente en el proyecto, -ue esta disposicin se inspira en el art. ;?@ inciso ?1 del Cdigo Civil espa5ol. #ero esta disposicin se5ala: B3l $ue( no admitir! la demanda si con ella no se presenta un principio de prue"a de los hechos en -ue se fundeB. 'a inspiracin es la misma, pero la redaccin finalmente result diferente. 3n cam"io, como hemos recordado, el art. ?@; 01 ?1 exiga -ue la demanda se fundara necesariamente en un Binstrumento p2"lico o privado emanado del supuesto padre o madre del cualB se desprendiera Buna confesin manifiesta de paternidadB y -ue de"a acompa5arse a la demanda, y en caso contrario no se da"a curso a ella. Se exceptua"a el caso de la posesin notoria y la demanda para o"tener alimentos sin esta"lecerse una filiacin natural, pero -ue en todo caso exigan una prue"a irrefraga"le. Se aprecia -ue aun-ue el legislador mantiene cierta desconfian(a y -uiere evitar las demandas temerarias o con otras finalidades torcidas, hoy no se exige -ue se acompa5e seme$ante instrumento p2"lico o privado, pero s -ue se presenten antecedentes -ue le den seriedad a la pretendida paternidad o maternidad. 3n todo caso, el sentido de la norma actual es -ue el $ue( de"e efectuar un examen de la demanda. F con 7l determinar si la accin parece "ien fundada. 0o significa -ue tenga tal m7rito -ue el $ue( de"a acogerla. 3llo ocurrir! en la sentencia respectiva. #ero s -ue apare(ca revestida de seriedad; como dice la autora citada, Bsi la demanda tiene fundamento ra(ona"leB. 3s la relacin de los hechos y los fundamentos de ellos la -ue otorga a una demanda plausi"ilidad. )as ser! la contestacin de la contraria y la prue"a lo -ue finalmente determinar! el destino del $uicio. L3s necesario acompa5ar las prue"as -ue se tienenM 0o es exigencia, so"re todo si se considera -ue el proyecto original del e$ecutivo segua el precepto del Cdigo Civil espa5ol y exiga Buna prue"aB. Su eliminacin confirma -ue no es indispensa"le -ue se acompa5en las prue"as, pero si se hace as, constituyen sin duda un antecedente importante. LSe puede renovar la demanda recha(ada en estos t7rminosM 'a resolucin -ue recae en ella es una sentencia interlocutoria, por-ue esta"lece un derecho permanente para las partes, y es apela"le, e incluso suscepti"le de casacin, ya -ue hace imposi"le la continuacin del $uicio. Se ha sostenido -ue esta resolucin no producira cosa $u(gada. 0o creemos -ue pueda afirmarse en estos t7rminos. 'a resolucin produce cosa $u(gada en el sentido de -ue con los mismos antecedentes no puede renovarse. #ero s puede hacerse con otros antecedentes, por-ue la causa de pedir ser! diferente. K<. ?1 J. 3l $uicio de filiacin es secreto. 4eremos en los 0os <; y sgtes. las reglas de competencia y procedimiento de estos $uicios, -ue son las generales.

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#ero el art. ;<@ del Cdigo Civil introduce una excepcin a dichas reglas generales muy marcada. %ispone -ue: B3l proceso tendr! car!cter de secreto hasta -ue se dicte sentencia de t7rmino, y slo tendr!n acceso a 7l las partes y sus apoderados $udicialesB. 'a ra(n es o"via: se trata de proteger la privacidad de las familias con estos procesos, -ue a veces son escandalosos y pueden afectar a personas conocidas. Sin em"argo, parece un cierto exceso, por-ue la experiencia indica -ue si alguien se empe5a en averiguar, lo har! de todos modos, y se fomenta el rumor -ue puede ser m!s da5ino -ue la propia difusin. <>. ?1 C. Endemni(acin de per$uicios. am"i7n preocupa al legislador la posi"ilidad de -ue el $uicio contenga un fraude por parte tanto del demandante como del demandado. #ero como al mismo tiempo est! interesado en -ue los pro"lemas de filiacin no -ueden permanentemente indefinidos, veremos luego -ue usa una limitante en el tiempo para cual-uier o"$ecin $udicial al respecto. 3l inciso ?1 del art. ;<@ contempla una sancin para el litigante de mala fe: B'a persona -ue e$er(a una accin de filiacin de mala fe con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es o"ligada a indemni(ar los per$uicios -ue cause al afectadoB. 3sta norma armoni(a plenamente con lo dispuesto en el inciso final del art. ;KK, para la citacin $udicial a confesar paternidad o maternidad .01 9@/, y se inspira en la misma idea: impedir -ue se a"use con los $uicios de filiacin para o"tener determinadas venta$as materiales. 'o -ue tienen de particular estas normas es -ue sancionan lo -ue en doctrina se llama Bfraude procesalB. 3l derecho a e$ercer acciones es amplio y de rango constitucional. 8ay tratadistas de derecho procesal -ue lo consideran derivado del derecho de peticin ante las autoridades. #ero como todo acto $urdico tiene la posi"ilidad del a"uso del derecho, y la posi"le mala fe del demandante -ue slo "usca ra(ones me(-uinas y utili(a desviadamente sus facultades para poner en movimiento el aparato $urisdiccional. 3sto -ue en doctrina se sostiene, lo ha consagrado especficamente la ley como una limitante m!s para el a"uso en las acciones de filiacin, -ue pueden prestarse por su naturale(a misma a -ue se utilicen desviadamente. <;. G1 #rocedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin. 3nunciacin. Si "ien, como veremos, el legislador ha se5alado muy pocas normas respecto de los $uicios de filiacin, las acciones de filiacin, como los $uicios mismos, por incidir en el estado civil de las personas, tienen algunas particularidades. 8emos dicho -ue el legislador refundi toda la materia relacionada con las acciones de filiacin en el tulo 4EEE del 'i"ro E. Sin em"argo, de$ varios preceptos, -ue incluso modific la 'ey 01 ;<.9K9, en el tulo O4EE relativo a las prue"as del estado civil .arts. G;9 a G?>/. 3sto crea, sin duda, una confusin, por-ue incluso estas normas se except2an para ciertos casos en materia, por e$emplo, de legtimo contradictor en la accin de reclamacin .01 ;>9/.

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Adem!s, por-ue la prue"a o acreditacin del estado civil es una cosa muy diferente del $uicio mismo de filiacin. %e"era, pues, refundirse la materia en el tulo 4EEE, y en todo caso nosotros la trataremos a-u. Seguramente lo -ue ocurri es -ue estos preceptos del tulo O4EE se refieren a todos los estados civiles y sus prue"as y no slo al -ue proviene de la filiacin. #or ende, tam"i7n hay normas respecto al matrimonio y otras -ue s son slo de acreditacin del estado civil en otros tipos de $uicios o extra$udicialmente. #or ello slo se las modific para adecuarlas a la nueva legislacin, y no se hi(o una reforma org!nica como en la filiacin. %aremos a-u las normas generales, y al tratar cada accin en particular veremos las excepciones -ue ellas pudieran tener. 3n los n2meros siguientes anali(aremos sucesivamente: A. 'as reglas de procedimiento; J. 'a cosa $u(gada en los $uicios de filiacin; C. 'os legtimos contradictores en los $uicios de filiacin, y %. 'a prue"a en los $uicios de filiacin, con especial 7nfasis en las prue"as periciales de car!cter "iolgico. <?. G1 A. 'as reglas de procedimiento. 3l Cdigo no contiene reglas especiales respecto a la competencia y al procedimiento, salvo las -ue pasamos a examinar en este p!rrafo. 3n consecuencia, se aplican las reglas generales y el procedimiento ser! el ordinario, lo -ue es a"solutamente lgico, por-ue es evidente -ue se trata de un $uicio de lato conocimiento. As lo deca el antiguo art. ?@?, para los pleitos de filiacin natural en los casos de los 0os ?1, G1 y H1 del art. ?@;. 8oy el legislador nada dice, pero la solucin es la misma. #or regla general, ser! competente el $u(gado de letras -ue corresponda al domicilio del demandado. 3n consecuencia, como ya no existe la demanda de paternidad o maternidad para el solo efecto de co"rar alimentos, -ue poda ser de competencia de los $ueces de menores, hoy 7stos no tienen intervencin en materia de filiacin, salvo para el caso muy especial de la citacin a confesar paternidad a -ue nos hemos referido en el 01 9@. 3l legislador, fuera de los casos ya se5alados y de las normas especiales so"re prue"a, no ha dado normas particulares para los $uicios de filiacin. #osi"lemente este silencio del legislador se de"a a -ue est! en tr!mite la creacin de los tri"unales de familia, los -ue conocer!n de todos estos asuntos, en forma especiali(ada y con un procedimiento m!s moderno y !gil. 3n el intertanto, se aplicar!n las normas de dicho procedimiento. 3n el 01 <H, veremos -ui7nes son por regla general legtimos contradictores en los $uicios de filiacin, sin per$uicio de las normas especiales -ue el legislador da para algunas de estas acciones .0os ;>9 y sgtes. y 0os ;?G y sgtes./. 3stos $uicios, por incidir en el estado civil de las personas, tienen una serie de

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modalidades procesales, a sa"er: a/ 3n ellos de"er! orse al ministerio p2"lico .art. G9@, 01 H del C.O. ./; "/ 0o son suscepti"les de someterse a ar"itra$e .art. ?G> del mismo C.O. ./; c/ %e acuerdo al art. ?H9> del Cdigo Civil Bno se puede transigir so"re el estado civil de las personasB, y d/ Seg2n el art. ?=? del Cdigo de #rocedimiento Civil, no procede el tr!mite de la conciliacin en los $uicios en -ue no sea legalmente admisi"le la transaccin, y por ello no tiene lugar en los $uicios de filiacin. Como en todo $uicio ca"en medidas precautorias, y veremos -ue el legislador reglament una especial en el $uicio de reclamacin: la de los alimentos provisionales a -ue se refieren los arts. ?>< y ?G@ del Cdigo Civil. Ahora "ien, las acciones de filiacin, por ser acciones de estado civil, tienen otras caractersticas particulares adem!s de las ya se5aladas. 3specialmente por-ue son acciones en s mismas no patrimoniales, aun-ue suelen producir efectos de este tipo. #ero su o"$eto inmediato es determinar un estado civil, -ue en si mismo no es comercia"le, aun-ue lo sean algunos de sus efectos. Al tratar de 7stos veremos esta dualidad -ue o"liga al legislador a un do"le tratamiento: As, por e$emplo, el art. ;K; retrotrae los efectos de la determinacin legal de la filiacin a la 7poca de la concepcin, pero su"sisten los derechos ad-uiridos y o"ligaciones anteriores a su determinacin .01 ;<</. 'os arts. ;1 y ?1 transitorios de la 'ey 01 ;<.9K9 se refieren a las filiaciones determinadas y al derecho de alimentos de los hi$os ilegtimos esta"lecido antes de su vigencia, y am"os concluyen diciendo: B'os derechos hereditarios se regir!n por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesinB. 3n cam"io, en los estados civiles determinados con posterioridad, el hi$o concurre a ellas aun-ue la determinacin se haya producido despu7s de la apertura de la sucesin. 3l art. =1 transitorio, por su parte, determina: B'a presente ley no alterar! el efecto de cosa $u(gada de las sentencias e$ecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aun-ue resolvieren so"re acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atri"ucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hi$oB. 4olveremos so"re el tema al tratar los efectos de la filiacin, donde tam"i7n se5alaremos el car!cter declarativo de la sentencia -ue determina la filiacin .01 ;<K/. am"i7n veremos -ue la prescripcin y la renuncia est!n su$etas a situaciones especiales, -ue la ley declara improcedentes para la accin de reclamacin .art. ;<9, inciso ?1/ .01 ;>H/. 'a impugnacin est! en una situacin especial, pues est! su$eta a

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r!pidas caducidades, por el inter7s del legislador en consolidar situaciones .01 ;?>/. Sin em"argo, las acciones de filiacin son transmisi"les, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso ?1 del art. G;@, como lo veremos al ha"lar de los legtimos contradictores en $uicio de filiacin .0os ;>K y ;?=/. 0o o"stante, esto tiene algunas limitaciones trat!ndose de la accin de reclamacin .01 ;>K/. Otra caracterstica especial de estos $uicios es -ue el legislador se encuentra muy interesado en -ue la filiacin se consolide a la mayor "revedad posi"le, y de ah -ue esta"le(ca generalmente pla(os muy "reves para intentar las acciones respectivas. #or ello ya hemos dicho -ue estos pla(os no son de prescripcin sino de caducidad, lo -ue tiene como consecuencias, entre otras, -ue el $ue( puede recha(ar de oficio la accin si el pla(o est! vencido, mientras -ue en la prescripcin ella incluso es renuncia"le y de"e declararse $udicialmente. #or lo mismo tampoco admite interrupcin natural ni civil. As se ha"a resuelto con las disposiciones anteriores. am"i7n respecto de estos pla(os se ha"a resuelto -ue ellos operan para las acciones -ue desconocen una filiacin .el fallo se refera a la legitimidad/, pero no en cuanto a la excepcin de ilegitimidad. 3ste punto -ue hoy da se referira a la filiacin matrimonial y no a la legitimidad, resulta, dicho as en t7rminos tan amplios, -ue no es del todo efectivo, puesto -ue en determinadas situaciones, como lo veremos al examinar cada una de las acciones de filiacin, la ley tam"i7n limita seme$ante defensa. Adem!s, por-ue la circunstancia -ue la filiacin sea matrimonial o no, no genera ninguna diferencia en los efectos de ella. <G. G1 J. 'a cosa $u(gada en los $uicios de filiacin. 'o primero -ue ca"e destacar es el efecto a"soluto -ue producen los fallos en materia de filiacin. 3n materia procesal el principio general es el efecto relativo de las sentencias y dem!s resoluciones $udiciales. 3llas slo afectan a las partes -ue han intervenido en el $uicio, por-ue slo a su respecto existe identidad legal de personas, -ue es uno de los re-uisitos de la cosa $u(gada. Sin em"argo, el art. G;9 declara: B3l fallo $udicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el tulo 4EEE, -ue declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hi$o, no slo vale respecto de las personas -ue han intervenido en el $uicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos -ue dicha paternidad o maternidad acarreaB. 3l precepto se refera anteriormente slo a la legitimidad y la impugnacin de la maternidad. 'a 'ey de &iliacin le dio la redaccin antes transcrita, -ue lo hace aplica"le a toda sentencia -ue declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad. #ara -ue ello ocurra de"en cumplirse copulativamente los siguientes re-uisitos: a/ Iue el fallo se haya dictado conforme a lo dispuesto en el tulo 4EEE del 'i"ro E, esto es, de"e tratarse de las acciones de filiacin reglamentadas por estas normas, y -ue ya hemos enunciado. %e ello deducimos tam"i7n la primaca de las reglas de ese tulo so"re las disposiciones -ue estamos anali(ando de los arts. G;9 y siguientes del Cdigo, en caso de colusin; "/ Iue la sentencia est7 "asada en autoridad de cosa $u(gada. 3sto es, slo produce los efectos del art. G;9 la sentencia firme o e$ecutoriada, por-ue ella es la -ue otorga la accin o excepcin de cosa $u(gada .art. ;@9 del C.#.C./;

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c/ Iue la sentencia se haya dictado contra legtimo contradictor. Anali(aremos este re-uisito en el n2mero siguiente. d/ Iue no haya ha"ido colusin en el $uicio. #ara estos efectos el art. G;<, esta"lece un pla(o para pro"arla. %ice el precepto: B'a prue"a de colusin en el $uicio no es admisi"le sino dentro de los cinco a5os su"siguientes a la sentenciaB. Claro Solar la define como: B3l convenio fraudulento y secreto -ue hace el demandante con el demandado para conducirse en el pleito en forma de alcan(ar una sentencia en determinado sentido en per$uicio de un terceroB. 0o es indispensa"le demandar la colusin; es una excepcin -ue puede oponerse a cual-uiera -ue -uiera hacer valer los efectos de la sentencia de filiacin. #ero la ley slo permite -ue esta prue"a se rinda dentro de los cinco a5os su"siguientes a la sentencia. %e"emos entender -ue desde -ue la sentencia -uede e$ecutoriada, por-ue slo entonces produce los efectos del art. G;9. 3ste pla(o es o"viamente de caducidad y no de prescripcin, por-ue el Cdigo declara inadmisi"le la prue"a, esto es, de"e recha(arse si se pretende rendir pasado dicho pla(o. Ahora "ien, si se demanda y ataca la sentencia por la va de accin, no ca"e duda -ue de"e "astar -ue la demanda se notifi-ue dentro de dicho pla(o. 'a ra(n de la disposicin es f!cil de comprender: el $uicio de filiacin determina un estado civil, el -ue es indivisi"le. 0o puede ser -ue una persona sea hi$o para su padre o madre, y no para los dem!s. 3l art. ??> por su parte se5ala: B0o proceder! la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin per$uicio de lo -ue se dispone en el art. G?>B. 4olveremos so"re la disposicin $ustamente al ha"lar de las acciones de impugnacin .01 ;K=/. &inalmente, veremos en la Seccin Sexta, la situacin de las sentencias e$ecutoriadas en materia de $uicios de filiacin anteriores a la vigencia de la 'ey de &iliacin. <H. G1 C. 'egtimos contradictores en los $uicios de filiacin. Como veamos, una de las exigencias para este efecto particular de cosa $u(gada de las sentencias en $uicio de filiacin, es -ue 7ste haya sido seguido contra legtimo contradictor. 'os arts. G;@ y G;K esta"lecen -ui7nes son legtimos contradictores y dan las siguientes normas: %ispone el inciso ;1 del art. G;@: B'egtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hi$o, o el hi$o contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hi$o contra la madre, o la madre contra el hi$oB.

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O sea, son legtimos contradictores el hi$o y el padre en relacin a la paternidad y la madre y el hi$o en la maternidad. 3l inciso ?1 del precepto, con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;<.9K9 Se refera antes a la paternidad legtima, o"ligando a -ue en todo $uicio en -ue ella estuviera comprometida, de"a intervenir for(osamente el padre, so pena de nulidad. 3sta disposicin aparece modificada respecto de la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial en el art. ?>H, inciso ?1: la accin de reclamacin de filiacin matrimonial de"er! intentarse por el hi$o contra am"os padres con$untamente .01 ;>=/. , dice hoy en da: BSon tam"i7n legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de -uienes el hi$o podr! dirigir o continuar la accin y, tam"i7n, los herederos del hi$o fallecido cuando 7stos se hagan cargo de la accin iniciada por a-u7l o decidan enta"larla.B 3sto es, los herederos pueden ser legtimos contradictores en dos situaciones: a/ 'os herederos del padre o madre fallecidos, en contra de -uienes el hi$o podr! dirigir o continuar su accin. 'a dirigir! si han fallecido antes de la demanda, y la continuar! en el otro caso, esto es, si fallecen en el curso del $uicio. 3s 7sta una legitimacin pasiva. "/ Activamente, son legtimos contradictores los herederos del hi$o fallecido, tanto para iniciar como para continuar la accin ya enta"lada por el hi$o. 3n ello hay una modificacin legal, por-ue el art. G;K slo permita a los herederos intervenir cuando el legtimo contradictor falleca antes de la sentencia, o sea, en el curso del $uicio. Sin em"argo, se ha"a aplicado tam"i7n al fallecimiento antes de iniciarse a-u7l, seg2n se ha"a resuelto en un fallo de la Corte de Santiago. 3sta es la regla general so"re los legtimos contradictores en los $uicios de paternidad y maternidad, sin per$uicio -ue, como veremos en su oportunidad, puede ha"er normas especiales para determinadas acciones. #or eso, aun-ue con las disposiciones anteriores, se ha resuelto -ue Bslo tienen la calidad de legtimos contradictores en las cuestiones de paternidad y maternidad las personas -ue, respectivamente, el inciso ;1 del art. G;@ indicaB. 3n efecto, al tratar de las acciones de filiacin en particular, estudiaremos -ui7nes son los legtimos contradictores en los casos de la accin de reclamacin .01 ;>9/ y de impugnacin .0os ;?G, ;G9 y ;HG/. 3n esta oportunidad el legislador resolvi el pro"lema de la pluralidad de herederos. 3l art. G;K dispone: 'a redaccin se la dio la 'ey de &iliacin. Como decimos en el texto, anteriormente dispona -ue los herederos representan al legtimo contradictor -ue ha fallecido antes de la sentencia, pero agrega"a una frase muy seme$ante a la actual de -ue el fallo aprovecha"a o per$udica"a a los herederos -ue citados no comparecen. B3l fallo pronunciado a favor o en contra de cual-uiera de los herederos aprovecha o per$udica a los coherederos -ue citados no comparecieronB. %e"emos entender -ue ello ocurre si la sentencia ha sido dictada en contra de un

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heredero en los casos en -ue son legtimos contradictores. Se ha fallado con el texto antiguo -ue la citacin a -ue se refiere el art. G;K es el llamamiento -ue se hace a los coherederos para -ue ocurran, si -uieren, a tomar parte en el $uicio, sin relacin a determinada diligencia, por lo -ue "asta el conocimiento -ue de 7l se les da, y -ue por lo mismo el conocimiento extra$udicial -ue tenga el interesado no cumple este re-uisito. +%,., . ?, sec. ;:, p!g. ;@;. 3sta sentencia de la 3xcma. Corte Suprema de ;> de $ulio de ;<@> recay en el $uicio de los herederos de do5a )ara ,osefa #etronila de Alc!ntara )olina y AgQero contra don Amador 4argas Jarainca en representacin de su mu$er do5a ,uana )olina y contra don &rancisco )olina. Enicialmente se ha"a recha(ado la demanda de unos herederos y posteriormente la plantearon otros, a los -ue se les opuso la excepcin de cosa $u(gada. 'a sentencia hi(o un aca"ado examen del pro"lema, y en definitiva no dio lugar a la excepcin de cosa $u(gada. Al respecto hu"o un interesante de"ate en nuestro foro con un voto particular del ministro don )!ximo &lores y con pu"licaciones de los alegatos del propio don 'uis Claro Solar y de don 3liodoro F!5e(. 3l $uicio tena algunas particularidades. %esde luego la citacin se ha"a hecho por un oficio dirigido al partidor a solicitud del demandado por el $ue( -ue conoca del pleito, y en ese sentido lo respalda Claro Solar, o". cit., . H, p!g. ;?<, -uien agrega -ue esta citacin es e-uivalente al empla(amiento. 3n la misma o"ra Claro Solar comenta latamente esta sentencia en p!gs. ;?9 y sgtes. Egualmente, se ha resuelto -ue slo los herederos son legtimos contradictores, pero no los cesionarios del derecho de herencia del demandado. Se discuta la nulidad a"soluta de una legitimacin y en la sentencia se consider -ue no ha"a inter7s para el solicitante, y la resolucin es muy discuti"le, dicho en t7rminos generales, por-ue el cesionario de derechos hereditarios pasa a reempla(ar al cedente. 'o -ue ocurra es -ue en este caso no se trata"a de un heredero del legtimo contradictor, sino de un cesionario de 7ste en relacin a la herencia de su padre. <9. ,uicio de filiacin y $uicio en -ue se discuten derechos emanados de la filiacin. 3n la doctrina y $urisprudencia se han discutido los alcances de esta peculiar cosa $u(gada en los $uicios de filiacin. Aun-ue ella se refiere a la antigua redaccin del precepto relativa a la legitimidad, ahora seg2n su redaccin actual es aplica"le a toda paternidad o maternidad. 3n primer lugar, la cosa $u(gada slo tiene lugar en los $uicios a -ue se refiere especficamente el art. G;9, y no a todo $uicio so"re estado civil. %icho de otra manera, slo tiene lugar en las acciones reglamentadas y agrupadas hoy por el legislador en el tulo 4EEE, y -ue pasamos a examinar en los captulos siguientes a 7ste, y en cuanto a declarar verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hi$o. #or ello la Corte Suprema, en sentencia del ?H de agosto de ;<G<, fall -ue no se hace extensiva a las resoluciones so"re el estado civil de casado. ampoco se aplica en los $uicios en -ue no se discute la filiacin propiamente tal, sino -ue algunos de los efectos -ue de ella derivan y -ue pasaremos a estudiar en la parte sexta de este 4olumen. Al respecto don 'uis Claro Solar sostena -ue ha"a -ue fi$arse Buna ve( m!s en las pala"ras de -ue se ha servido el legislador. Se trata del fallo $udicial a firme -ue declara verdadera o falsaB la filiacin del hi$o, Bes decir, del fallo -ue tiene por o"$eto hacer esta declaracin, por-ue lo -ue en el $uicio se ha discutido es laB filiacin Bentre las 2nicas personas entre las cuales poda efectivamente discutirse como o"$eto

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directo y principal de la litisB. #odr! 7sta comprender los intereses materiales anexos a esa filiacin -ue se controvierte; pero en el $uicio no son ellos los principales -ue fi$an el o"$eto o materia del pleito, sino mera consecuencia de la filiacin, cuya declaracin se persigue como constitutiva del estado civil del hi$o. #one como e$emplo los B$uicios so"re alimentos en -ue el derecho tiene como fundamento una relacin de parentescoB y una Bestrecha relacin por el estado civil; pero no constituye una mera cuestin de estado a cuyo fallo pueda atri"uirse el efecto general -ue indica el art. G;9B.8emos, eso s, cam"iado la referencia de la cita a la legitimidad por la filiacin, para adecuarla a la legislacin actual. am"i7n Somarriva se5ala -ue el art. G;9 slo se aplica cuando el $uicio versa exclusivamente so"re el estado civil de hi$o, pero no en a-uellos litigios en -ue es invocado y controvertido como fundamento de derechos patrimoniales, -ue lo m!s frecuente es -ue sean de car!cter hereditario. 'a $urisprudencia ha recogido ampliamente esta doctrina diciendo -ue hay -ue distinguir los $uicios constitutivos del estado civil de a-uellos en -ue se discuten derechos patrimoniales -ue son consecuencia de un estado civil. #rincipalmente los casos $udiciales han recado en pro"lemas hereditarios. Algunos de estos fallos dan a entender -ue para la cosa $u(gada no faltara slo la identidad de las partes del $uicio, -ue es lo -ue o"via el art. G;9, sino -ue tam"i7n la cosa pedida. Cuando se discute solamente la filiacin, lo -ue se pide es -ue se declare verdadera o falsa .los fallos o"viamente se refieren a la legitimidad/. 3n un $uicio de herencia se discute el derecho a 7sta, y si 7l emana de la filiacin, 7ste es el antecedente -ue va a permitir resolver el litigio. Al respecto el asunto se ventil en el $uicio -ue tuvo tanta repercusin en nuestro am"iente $urdico, referido a la herencia de do5a )ara ,osefa #etronila de Alc!ntara )olina y AgQero, en el -ue impugnaron determinada filiacin unos herederos y luego lo hicieron otros. 3l punto no de$a de ser discuti"le, y como lo rese5a don 'uis Claro Solar en la cita anterior, se viene anali(ando de mucho tiempo, por-ue existe el evidente peligro de sentencias contradictoras en un mismo asunto, como ocurri en el pleito citado. Sin em"argo, esto puede evitarse de acuerdo a lo se5alado en el art. ?; del C.#.C., -ue permite en un $uicio, Bsi la accin e$ercida por alguna persona corresponde tam"i7n a otra u otras personas determinadas, pedir -ue se ponga la demanda en conocimiento de las -ue no hayan concurrido a enta"larla, -uienes de"er!n expresar en el t7rmino del empla(amiento si se adhieren a ellaB. Si declaran -ue no se adhieren, caducar! su derecho, y si nada dicen, les afectar! el resultado del proceso sin nueva citacin. #or 2ltimo, el precepto del art. G;9 tiene otra limitante -ue deriva del art. G?>, -ue anali(aremos m!s adelante, pero en cuya virtud no puede oponerse prescripcin o fallo alguno a -uien se presente como verdadero padre, madre o hi$o .01 ;>H/. 'a 'ey de &iliacin, sin em"argo, super cual-uier posi"ilidad de colisin entre am"os preceptos, ya -ue el art. ;<9 declara -ue el derecho a reclamar la filiacin es imprescripti"le e irrenuncia"le, pero -ue sus efectos patrimoniales -uedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia. 3n consecuencia, si slo se discute la filiacin, el art. G;9 se limitar! en el sentido de -ue la filiacin esta"lecida en un $uicio no podr! oponerse a -uien se pretende el verdadero padre, madre o hi$o. Sin em"argo, si se est! discutiendo la calidad de hi$o,

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padre o madre en relacin con los efectos patrimoniales, tendr! lugar lo antes anali(ado. 3llo adem!s por-ue, como lo veremos, el art. G?> fue modificado por la 'ey de &iliacin, esta"leciendo en su inciso ?1 -ue las acciones correspondientes se e$ercer!n conforme a las reglas del tulo 4EEE, y, en su caso, se notificar!n a las personas -ue hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de filiacin. As se han aclarado las dudas -ue al respecto se presenta"an en esta materia. <=. G1 %. 'as prue"as en $uicios de filiacin. 3n materia de prue"a, el principio dominante en la actual legislacin est! esta"lecido en el art. ;<K: B3n los $uicios so"re determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podr!n esta"lecerse mediante toda clase de prue"as, decretadas de oficio o a peticin de parteB. 'as novedades son dos: a/ 'a primera, la li"ertad de prue"a. Si "ien 7sta es la regla general en el derecho, no lo era en los $uicios de filiacin, como ha -uedado demostrado con la cita -ue se ha hecho de los distintos casos de reconocimiento $udicial de hi$o natural o de hi$o simplemente ilegtimo para el efecto de los alimentos. Sin em"argo, la norma va m!s all!, por-ue ha"la de toda clase de prue"as, lo -ue indica -ue se "usca romper y superar la prue"a reglamentada esta"lecida en nuestra legislacin procesal. As se confirma por la limitante -ue veremos a continuacin, -ue exige -ue las presunciones cumplan los re-uisitos del art. ;@;?. Si as se dispone, es por-ue la prue"a no est! su$eta a ninguna otra limitacin -ue la -ue veremos a continuacin. "/ 'a segunda es -ue el $ue( puede decretar de oficio las prue"as, lo -ue tam"i7n es contrario a la regla general de nuestro procedimiento civil, en -ue el $ue( es m!s "ien pasivo. 'as limitaciones a este principio de la amplitud de la prue"a est!n contenidas en el mismo art. ;<K y son dos: ;/ 3s insuficiente para determinar la maternidad o paternidad la sola prue"a testimonial. 0o es -ue est7 excluida la prue"a de testigos, sino -ue no puede acreditarse la paternidad o maternidad slo con ella, pero podr! refor(ar las otras prue"as. ?/ 'as prue"as de presunciones de"en cumplir con los re-uisitos del art. ;@;? del propio Cdigo. 3sto es, pueden ser legales y $udiciales. 'as primeras pueden ser de derecho, -ue no admiten prue"a en contrario, como la presuncin de la fecha de la concepcin, o meramente legales, -ue admiten prue"a en contrario, como la Bpater is estB de la filiacin matrimonial. 'as $udiciales de"en ser graves, precisas y concordantes. 3l legislador se preocup de las llamadas Bprue"as periciales "iolgicasB, y de dos situaciones -ue vienen de la legislacin anterior, pero a las -ue el Cdigo da una nueva significacin: la posesin notoria de la calidad de hi$o y el concu"inato de los padres.

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'as veremos en los n2meros siguientes. <@. 'as prue"as periciales de car!cter "iolgico. Fa hemos dicho -ue la gran revolucin de los avances cientficos y tecnolgicos del 2ltimo tiempo es la -ue ha provocado el cam"io en materias como la prue"a de paternidad. )ientras la maternidad ha sido siempre relativamente f!cil de demostrar, ocurre lo contrario con la paternidad, y de ah el recordado aforismo romano del Bpater semper incertus estB. 3l primer avance fue el descu"rimiento de las leyes de la herencia, pero -ue importa"an esta"lecer una exclusin, pero no una determinacin efectiva. 3ntre dos posi"les padres o madres, poda indicar cu!l s lo era y cu!l no; investigando un presunto padre o madre, poda decir -ue no lo era, o -ue era posi"le -ue lo fuera, pero no asegurarlo con certe(a. 'uego se desarrollar!n otros m7todos, como el de los antgenos 8'A. 8asta -ue apareci el A.%.0., -ue puede llegar a una certe(a del <<,<<N, o sea, pr!cticamente total. 3llo ha llevado a -ue el Cdigo actual acepte estas prue"as "iolgicas en el art. ;<<, cuyo inciso ;1 dispone: B'as prue"as periciales de car!cter "iolgico se practicar!n por el Servicio )7dico 'egal o por la"oratorios idneos para ello, designados por el $ue(. 'as partes siempre, y por una sola ve(, tendr!n derecho a solicitar un nuevo informe pericial "iolgicoB. 8ay varias cosas -ue destacar en esta disposicin: a/ Se trata de una prue"a de peritos. #or dos veces la norma ha"la de prue"a BpericialB, por lo cual ella est! su$eta en todo lo dem!s a las reglas del informe de peritos, entre ellas, la de -ue su valor pro"atorio se esta"lece por las reglas de la sana crtica, de acuerdo al art. H?9 del Cdigo de #rocedimiento Civil; "/ 3s perfectamente posi"le, pues, -ue se tengan por esta"lecidas la paternidad o maternidad slo con el m7rito de esta prue"a pericial; c/ Sin em"argo, en un caso el legislador prefiri otra prue"a, la de posesin notoria del estado o calidad de hi$o .art. ?>;/, seg2n lo veremos en el 01 <<. d/ 3stas prue"as las reali(ar! el Servicio )7dico 'egal u otro la"oratorio idneo designado por el $ue(; e/ 'as partes siempre, pero slo por una ve(, tendr!n derecho a solicitar un nuevo informe pericial "iolgico. Como decamos, el principal avance en esta materia lo ha producido el desarrollo de la investigacin so"re el A.%.0., -ue es una a"reviatura de B!cido desoxirri"onucleicoB . 3n efecto, en el estudio de las c7lulas se ha"a llegado hasta determinar los cromosomas y los genes, y en el a5o ;<9G cientficos de la 6niversidad de Cam"ridge en Englaterra se5alaron -ue estos 2ltimos esta"an constituidos por el A.%.0., -ue es una mol7cula -ue registra las caractersticas gen7ticas hereditarias con capacidad de transmitirlas en la divisin de la c7lula y en la descendencia de los individuos.

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Su descu"rimiento ha tenido grandes repercusiones en la ciencia y tam"i7n en investigaciones criminalsticas, antropolgicas, y en el caso -ue nos preocupa, para determinar la paternidad o maternidad. am"i7n en la manipulacin gen7tica de plantas y animales, -ue tiene algunas resistencias 7ticas y tam"i7n por ra(ones ecolgicas. 3l examen de A.%.0. permite determinar la presencia en el hi$o de elementos gen7ticos del padre yPo de la madre para llegar a determinar con la precisin ya se5alada de certe(a si efectivamente el su$eto es hi$o de otro. 3n el mundo, las prue"as de A.%.0. comen(aron a utili(arse a mediados de la d7cada del K>, y en Chile a los inicios de la d7cada del <>, principalmente en el Enstituto )7dico 'egal, pero tam"i7n en unos pocos la"oratorios privados. #or ello es -ue la ley permite am"os. 8ay -ue destacar -ue se trata de un examen de alto costo, por la comple$idad cientfica y t7cnica -ue tiene. Corresponder! al $ue( decidir -ui7n lo efect2a, pero es evidente -ue con la amplia aceptacin de esta prue"a, las investigaciones $udiciales de paternidad yPo maternidad han reci"ido un fuerte impulso. 3llo no descarta la utili(acin de otras prue"as "iolgicas, como se venan usando desde antes del descu"rimiento del A.%.0., pero no ca"e discutir la importancia -ue 7sta tiene. <K. 0egativa in$ustificada al perita$e. 3l art. ;<<, inciso ?1 se puso en el caso de negativa in$ustificada de una de las partes a someterse al perita$e "iolgico. ,urdicamente no puede o"ligarse a ninguna persona a someterse a esta prue"a pericial "iolgica. 3llo atentara contra la li"ertad de las personas. #ero la negativa in$ustificada no poda -uedar sin sancin en la ley, y por ello el inciso ?1 del precepto esta"lece -ue ella configura una presuncin grave en contra de la parte -ue emite la negativa in$ustificada. 3sta presuncin grave se aprecia por el $ue( en los t7rminos del art. H?= del Cdigo de #rocedimiento Civil, esto es, haciendo excepcin a la norma del Cdigo Civil, esta sola presuncin puede constituir plena prue"a cuando, a $uicio del $ue(, tenga los caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. 'a ley misma le asigna a esta presuncin car!cter de gravedad suficiente. 3l $ue( determinar! si tam"i7n cumple el de la precisin y si le forma su convencimiento. 3n el fondo, -uedar! al criterio del $ue( determinar si constituye plena prue"a, pero lo -ue 7l no podr! hacer es negarle el car!cter de grave. 3sta norma se aplica a las partes, esto es, al padre, madre o hi$o. Cual-uiera de ellos -ue se niegue, puede ser sancionado en esta forma. <<. H1 'a posesin notoria del estado de hi$o. 3lla ha experimentado una notoria evolucin en nuestra legislacin. 3n el solo Cdigo se contempla"a como una prue"a del estado civil matrimonial y de hi$o. %e"a durar a lo menos ;> a5os, y acreditarse por un con$unto de testimonios fidedignos -ue la esta"lecieran de un modo irrefraga"le .arts. G;> a G;G/. 'a posesin notoria de hi$o legtimo esta"a definida en el art. G;;, en t7rminos seme$antes a la actual, pero limitada slo a la legitimidad. 3l art. ?K? permita al hi$o ilegtimo citar al supuesto padre a la presencia $udicial a confesar paternidad, pero slo para los

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efectos de demandarle alimentos. 'a 'ey 01 ;>.?@; no innov respecto del hi$o legtimo, pero permiti -ue tam"i7n la posesin notoria de la calidad de hi$o sirviera para ad-uirir por va $udicial la de hi$o natural .art. ?@;, 01 G/, con una definicin muy seme$ante. +especto de los hi$os simplemente ilegtimos, el art. ?K> 01 ?1 dispuso -ue: BSi el supuesto padre, citado por dos veces a la presencia $udicial para -ue, "a$o $uramento, recono(ca al hi$o y expres!ndose en la citacin el o"$eto, no compareciere sin causal $ustificadaB, el hi$o tena derecho a alimentos. 'a 'ey 01 ;<.9K9 derog el art. G;;, de manera -ue no existe hoy por hoy como medio de prue"a -ue reemplace a la partida de hi$o del +egistro Civil la posesin notoria, pero ella ahora se traslada al art. ?>>, y es el $ue( -uien puede dar por determinada la filiacin si se esta"lece la posesin notoria de la calidad de hi$o respecto de determinada persona. 'a posesin notoria, como prue"a de estado civil, -ued limitada al matrimonio. %ice el inciso ;1 del art. ?>>: B'a posesin notoria de la calidad de hi$o respecto de determinada persona servir! tam"i7n para -ue el $ue( tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre -ue haya durado a lo menos cinco a5os continuos y se prue"e por un con$unto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos -ue la esta"le(can de un modo irrefraga"leB. 'a gran innovacin es -ue se re"a$a el pla(o de los die( a5os de la posesin notoria a cinco. 3l pla(o anterior era considerado exagerado para los tiempos -ue corren, y ha"a sido re"a$ado incluso de ;9 a5os a ;> por la ley -ue disminuy todos los pla(os de prescripcin del Cdigo, 01 ;=.<9?, de ; de octu"re de ;<=K. 'a ley no aclar, sin em"argo, si esta prue"a slo es procedente en el $uicio de filiacin, o tam"i7n como ocurra con la posesin notoria de hi$o legtimo, ella puede producirse en cual-uier circunstancia en -ue fuere necesario acreditar esa filiacin, si no se tuviere la partida correspondiente. 3s lgico -ue ello se haya suprimido en el ttulo respectivo, por-ue ya no existe la calidad de hi$o legtimo. #ero ello -uerra decir -ue la calidad de hi$o, a falta de la partida respectiva, no puede acreditarse por este medio. 0os parece -ue 7sa es la solucin legal, por-ue el art. ?>> est! u"icado en el p!rrafo de las +eglas *enerales del tulo 4EEE, -ue reglamenta las Bacciones de filiacinB, y por lo -ue disponen los arts. ?>; y G><, inciso ?1 .01 ???/, -ue luego anali(aremos. #or lo dem!s la expresin con -ue comien(a el precepto as lo confirma: 'a posesin notoria servir! tam"i7n para -ue el $ue( tenga por acreditada la filiacin. B am"i7nB, esto es, no slo las prue"as "iolgicas a -ue se refiere el artculo anterior, sino igualmente sirve la posesin notoria, y adem!s ella puede primar incluso so"re la "iolgica, seg2n el art. ?>;, -ue veremos a continuacin. 3n lo dem!s la definicin es la misma, -ue se mantiene con pocas variantes desde el antiguo Cdigo. %ice el inciso ?1 del art. ?>>:

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B'a posesin notoria consiste en -ue su padre, madre o am"os le hayan tratado como hi$o, proveyendo a su educacin y esta"lecimiento de un modo competente, y present!ndolo en ese car!cter a sus deudos y amigos; y -ue 7stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.B 3l concepto de la posesin notoria se ha descrito siempre con tres pala"ras, a sa"er: BnomenB, esto es, -ue el hi$o tenga el apellido de los padres, BtractusB, es decir, -ue el hi$o haya sido tratado como tal, y BfamaB, esto es, -ue para todos el hi$o haya sido considerado como tal. 3n un caso discutido ante los tri"unales se recha( la posesin notoria .a la sa(n, de hi$o legtimo/, por-ue se logr acreditar la fama, pero no el tractus. am"i7n se resolvi, en relacin con la posesin notoria de hi$o legtimo, -ue es cuestin de hecho esta"lecer los elementos de la posesin notoria. 3n cam"io se resolvi lo contrario en otra sentencia, -ue di$o -ue Blos caracteres constitutivos de la posesin notoria del estado civil de hi$o .a la sa(n legtimo/ son $urdicosB. 'a misma disparidad de criterio existe en la $urisprudencia respecto a la apreciacin de los medios pro"atorios del estado civil, -ue muchas sentencias consideran como cuestin de hecho, y en otros casos como de derecho. 3n relacin al hi$o legtimo, se fall -ue la posesin notoria de"e referirse a am"os padres. 3sta afirmacin slo es v!lida si se -uiere esta"lecer una filiacin matrimonial, pero no lo exige el art. ?>> del Cdigo actual, puesto -ue se5ala -ue Bella consiste en -ue su padre, madre o am"os le hayan tratado como hi$oB. 3n cam"io el art. G;; se refera a la posesin notoria y al estado de hi$o legtimo y a B-ue sus padres le hayan tratado como talB. ampoco ser! necesario acreditarla respecto de am"os padres si la filiacin est! determinada respecto de uno de ellos, y en consecuencia, su calidad de matrimonial se esta"lece en virtud del 2ltimo reconocimiento .01 G9/. am"i7n en relacin con el hi$o legtimo se ha"a resuelto -ue la posesin notoria de"e ser continua por todo el lapso se5alado por la ley. 3n la legislacin actual se mantiene la necesidad de pro"ar la posesin notoria con un con$unto de testimonios y antecedentes fidedignos -ue la esta"le(can de manera irrefraga"le. Como la ley ha"la de un con$unto de prue"as, se concluye -ue no "asta con una sola. Egualmente en sentencia del a5o ;<=9 se ha"a esta"lecido B-ue el concepto utili(ado por la ley no altera el sistema normal de la eficacia de la prue"a, ya -ue toda prue"a plena o completa es irrefraga"leB, es decir, incontrarresta"le, y "astante para esta"lecer la verdad $urdica y -ue la 2nica particularidad de la norma es -ue la prue"a ha de referirse a un con$unto de hechos, a una pluralidad de ellos, -ue, una ve( esta"lecidos, satisfagan en forma plena la conviccin del tri"unal y lo lleven a aceptar como verdadera la existencia de la paternidad o maternidad disputada. 'a misma sentencia agreg -ue la apreciacin de los elementos pro"atorios reunidos en un pleito y la conclusin de -ue ellos son irrefraga"les, como lo exige la ley, es una cuestin de hecho -ue aprecian de manera privativa los $ueces del fondo y -ue, por su naturale(a, escapa al control de la Corte de Casacin, lo -ue resulta "astante discuti"le por tratarse de una calificacin $urdica.

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'a misma exigencia tena el art. ?K> para el esta"lecimiento de la filiacin simplemente ilegtima, y respecto de ella, un fallo de los tri"unales ha"a resuelto -ue la ley no exige una prue"a en especial, sino -ue un con$unto de antecedentes fidedignos -ue permitan esta"lecer la maternidad o paternidad -ue se trata de pro"ar. %ecamos -ue el $ue( puede preferir la posesin notoria so"re la prue"a "iolgica. 3l inciso ;1 del art. ?>; parece muy categrico: B'a posesin notoria del estado civil de hi$o, de"idamente acreditada, preferir! a las prue"as periciales de car!cter "iolgico en caso de -ue haya contradiccin entre una y otrasB. Sin em"argo, se modera con lo dispuesto en el inciso ?1, lo -ue de$a finalmente al criterio del $ue( determinar cu!l de las dos prue"as predomina. Advi7rtase -ue es la conveniencia del hi$o la -ue de"e llevar al $ue( a aplicar o preferir una u otra pro"an(a, lo -ue es otro de los elementos nuevos de la ley. ;>>. 91 Caso de concu"inato y la excepcin de vida disoluta de la madre. 3l caso de concu"inato lo contempla"a, como hemos dicho, el 01 G1 del art. ?K>, para la demanda de alimentos del hi$o simplemente ilegtimo. Ahora el art. ?;>, inciso ;1 se refiere a esta situacin: B3l concu"inato de la madre con el supuesto padre, durante la 7poca en -ue ha podido producirse de acuerdo a la ley la concepcin, servir! de "ase para una presuncin $udicial de paternidadB. 'a verdad es -ue la disposicin est! mal u"icada. 0o se ve por -u7 ra(n el concu"inato slo es "ase de presuncin $udicial en la accin de reclamacin y no en cual-uier $uicio de filiacin. A los hechos -ue pueden ser la "ase de una presuncin $udicial se refiere el art. H?@ del C.#.C. 3l concu"inato o amance"amiento ha sido definido por una sentencia de la Corte Suprema como la situacin -ue se produce entre dos personas por ha"er hecho vida en com2n sin estar ligadas por vnculo matrimonial. So"re la "ase de la legislacin anterior, o sea, cuando el concu"inato determina"a el derecho de alimentos del hi$o simplemente ilegtimo se ha"a fallado -ue esta"lecida la calidad de madre del menor alimentario -ue inviste la demandante; -ue el demandado pag los gastos de hospitali(acin de la actora motivados por el parto y la asisti como cnyuge; -ue entre demandante y demandado existi un intenso vnculo afectivo; -ue la actora esta"a autori(ada por el demandado para retirar mercaderas de una sociedad cooperativa a la cual perteneca, y -ue durante dos a5os .el anterior y posterior al nacimiento del menor/ la actora y el demandado vivieron $untos, en una misma casa ha"itacin, como si fueran marido y mu$er, y en tal condicin se presenta"an ante terceras personas, de"e concluirse -ue existen presunciones graves, precisas y concordantes, con m7rito pro"atorio suficiente, para acreditar plenamente -ue durante a-uellos dos a5os la actora vivi en concu"inato notorio con el demandado y -ue durante esta convivencia conci"ieron al hi$o para el cual se reclaman alimentos. Otro caso de concu"inato se fall tam"i7n en relacin a la filiacin simplemente

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ilegtima por sentencia de la Elustrsima Corte de Apelaciones de Santiago: de"e concluirse -ue la demandante es en verdad hi$a ilegtima del demandado si de un con$unto de antecedentes del proceso resultan esta"lecidos en forma indu"ita"le los hechos siguientes: a/ -ue el demandado vivi en forma efectiva en concu"inato con la madre reconocida de la demandante; "/ -ue 7sta naci durante la vida com2n de los supuestos padres; c/ -ue a ra( del nacimiento el demandado acept ante extra5os como hi$a a la demandante, se interes por ella y le acept despu7s el tratamiento de padre -ue la misma le da"a, y d/ -ue el demandado se preocup de ayudar econmicamente a la actora, se escri"a con ella y se interesa"a por su situacin. #or su gravedad, congruencia, multiplicidad y verosimilitud, las presunciones anali(adas tienen tal fuer(a -ue no de$an lugar a dudas respecto del hecho, y llenan por tanto la exigencia legal para dar por acreditada la paternidad en discusin: implican un con$unto de testimonios, circunstancias o antecedentes fidedignos -ue esta"lecen a-u7lla de un modo irrefraga"leB. 3n el 01 G1 del art. ?K> se exiga -ue el concu"inato fuere notorio, y adem!s -ue estuviera compro"ada la filiacin del hi$o con respecto de la madre. 3sto 2ltimo, aun-ue no lo diga el precepto actual, resulta o"vio por cuanto si no est! determinada la maternidad tampoco lo estar! el concu"inato. 'a ley es menos estricta por-ue el efecto del concu"inato hoy es menor: es un hecho m!s -ue el $ue( de"er! contemplar en el $uicio de filiacin consider!ndolo como "ase de una presuncin $udicial. 3l inciso ?1 del art. ?;>, contempla lo -ue en el derecho antiguo se llama"a Bexcepcin de vida disoluta de la madreB, esto es, la prue"a de -ue la mu$er en el perodo posi"le de la concepcin haya mantenido relaciones sexuales con otro hom"re -ue el presunto padre. 3l art. ?@? se refera a ella respecto del $uicio para esta"lecer la filiacin natural, y en su virtud esta sola circunstancia no era suficiente para recha(ar la demanda. 'a misma solucin da el inciso ?1 del art. ?;>: BSi el supuesto padre pro"are -ue la madre coha"it con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no "astar! para desechar la demanda, pero no podr! dictarse sentencia en el $uicio sin empla(amiento de a-u7lB. 'a novedad es -ue la ley ahora dispone -ue no podr! dictarse sentencia sin -ue previamente se emplace al otro con -uien se sostiene -ue la mu$er tuvo relaciones sexuales. Fa hemos dicho -ue esta situacin del concu"inato es una aplicacin muy atenuada de la presuncin Bpater is estB de la filiacin matrimonial. 'a diferencia, estri"a en -ue siempre en el concu"inato de"er! pro"arse su existencia, mientras -ue el matrimonio se prue"a con la simple partida de 7l. ;>;. =1 Su"inscripcin de la sentencia de filiacin. 3l art. ??; est! u"icado al final del p!rrafo G1 del tulo 4EEE, pero se aplica a las acciones de filiacin, ya sean de reconocimiento, de impugnacin o de desconocimiento. %ice la disposicin: B'a sentencia -ue d7 lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o, y no per$udicar! los derechos de terceros de "uena fe -ue hayan sido ad-uiridos con anterioridad a la

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su"inscripcinB. 3n concordancia con ella, el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, de +egistro Civil, con la redaccin -ue le dio la 'ey de &iliacin, ordena su"inscri"ir al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o: B'as sentencias -ue dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta das su"siguientes al matrimonioB .01 ?1/. B'as sentencias -ue determinan la filiacin, o -ue dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinadaB .01 G1/.

CA!ITULO SE#UN O" LA ACCION E RECLAMACION

;>?. +eglamentacin. 3l Cdigo no reglamenta"a esta accin, y eran la doctrina y $urisprudencia las -ue ha"la"an de ella. 3ra el art. G?> el -ue da"a p!"ulo a sostener -ue exista esta accin, pero en definitiva slo se refera al hi$o legtimo y al natural reconocido, por cuanto no se acepta"a la investigacin de la paternidad ni afecta"a a la mu$er casada. Fa sa"emos -ue no ha"a accin ninguna de reclamacin de su filiacin para el hi$o natural, ya -ue el reconocimiento era un acto voluntario, espont!neo y extra$udicial del padre o madre. Con la 'ey 01 ;>.?@;, del a5o ;<9?, se contempl la accin de reclamacin de la filiacin natural en los tres casos del art. ?@;, y con las limitaciones -ue hemos mencionado. 8oy la accin de reclamacin est! reglamentada en el tulo 4EE, p!rrafo ?1 del Cdigo, arts. ?>H a ?;>. Con ello se ha dado un gran paso en la clarificacin de uno de los temas menos claros del Cdigo, como era el de las acciones de filiacin. Sin em"argo, -uedan algunos ripios, por-ue en las reglas generales vimos -ue hay normas -ue son slo aplica"les a la accin de reclamacin, y en el p!rrafo destinado a 7sta, una como la del concu"inato .art. ?;>/, -ue de"era ser com2n, por-ue influye en la prue"a de la filiacin. ;>G. Concepto de la accin de reclamacin. Se defina la Baccin de reclamacin de estadoB como Ba-uella por la cual un hi$o legtimo -ue no est! en posesin de su estado, es decir, de su calidad de hi$o legtimo, reclama su verdadero estado civilB. Somarriva, cita anterior. Suprimiendo la expresin BlegtimoB, la definicin sigue siendo aplica"le. #ero en "ase a los actuales preceptos podemos tam"i7n definirla como Ba-uella en cuya virtud -uien no tiene determinada su filiacin, demanda -ue ella sea declarada $udicialmenteB, esto es, -ue es hi$o de su padre o madre, o viceversa. ;>H. Caractersticas de la accin de reclamacin. Como es una accin de filiacin, participa de todas las caractersticas de ellas -ue son comunes a las acciones de estado civil y, en general, del derecho de familia. 0os remitimos, pues, a lo dicho en el 01 <;.

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3n consecuencia, es imprescripti"le e irrenuncia"le, como lo destacaremos a continuacin. ampoco puede cederse, ni transigirse .art. ?H9>/, ni someterse a ar"itra$e y en los $uicios respectivos de"e orse al ministerio p2"lico, no procede la conciliacin, y, como veremos a continuacin, su transmisi"ilidad a los herederos est! limitada por la ley. %e estos aspectos -ueremos destacar el primero. %ispone el art. ;<9, inciso ?1: B3l derecho de reclamar la filiacin es imprescripti"le e irrenuncia"leB. 'o mismo, dicho de otra manera, se5ala el art. G?>, con la modificacin -ue le introdu$o la 'ey 01 ;<.9K9. B0i prescripcin ni fallo alguno, entre cuales-uiera otras personas -ue se haya pronunciado, podr! oponerse a -uien se presente como verdadero padre o madre del -ue pasa por hi$o de otros, o como verdadero hi$o del padre o madre -ue le desconoce. 'as acciones -ue correspondan se e$ercer!n en conformidad con las reglas esta"lecidas en el tulo 4EEE y, en su caso, se notificar!n a las personas -ue hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de filiacinB. 0o ca"e duda -ue no se $ustifica la existencia de dos disposiciones referidas al tema, y de"eran refundirse en una sola. 3l mismo art. ;<9 inciso ?1 agrega: BSin em"argo, sus efectos patrimoniales -uedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renunciaB. O sea, se hace la distincin -ue antes efectua"an la doctrina y la $urisprudencia, y -ue anali(amos en el captulo anterior .01 <9/ a propsito de la cosa $u(gada en los $uicios de filiacin. %ice al respecto don )anuel Somarriva: B'as caractersticas indicadas se presentan cuando lo -ue se deduce es la accin de reclamacin de estado, llam7mosla propiamente tal o pura, es decir, cuando el proceso versa exclusivamente so"re el estado civil; pero si se invoca el estado civil de hi$o legtimo como fundamento de una accin patrimonial, entonces cam"ia su naturale(a; ella sera prescripti"le, ca"ra la transaccin so"re los derechos, etc. Son cosas distintas el estado civil en s mismo y las consecuencias -ue se derivan del estado civil, como lo anali(a muy acertadamente la Corte de Apelaciones de 4aldivia en uno de sus fallosB. +especto de la accin de reclamacin, lo -ue claramente nos dice a contrario sensu la disposicin actual es -ue las consecuencias patrimoniales de la filiacin s -ue son prescripti"les y renuncia"les, por lo cual tam"i7n ca"en la transaccin, la cesin, etc. +especto al tema de la cosa $u(gada, nos remitimos a lo dicho en el captulo anterior .01 <G y sgtes./. ;>9. 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin. 3n el captulo anterior

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vimos la regla general del art. G;@, respecto de -uienes son legtimos contradictores, y advertimos -ue el legislador ha dado normas especiales para la accin de reclamacin. #ara estos efectos se distinguen las situaciones -ue detallamos a continuacin, las -ue iremos viendo sucesivamente en los n2meros siguientes: ;/ 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial; ?/ 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial; G/ Situacin de los herederos de los legtimos contradictores, y H/ Situacin de los representantes legales en caso de incapacidad. ;>=. ;1 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial. %ispone el art. ?>H: B'a accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hi$o, al padre o a la madre. 3n el caso de los hi$os, la accin de"er! enta"larse con$untamente contra am"os padres. Si la accin es e$ercida por el padre o la madre, de"er! el otro progenitor intervenir for(osamente en el $uicio, so pena de nulidadB. 3n cuanto a -uienes son legtimos contradictores, el precepto en el inciso ;1 no tiene novedad respecto de la disposicin general del art. G;@, pero s agrega otras reglas en sus incisos ?1 y G1. 3n este caso lo -ue pretende es esta"lecerse, adem!s -ue el hi$o, padre y madre tienen las calidades de tales, -ue se declare -ue la filiacin es matrimonial, para lo cual de"er! estarse en algunos de los casos ya estudiados, en -ue la filiacin tiene esta calidad, y cumplirse sus re-uisitos legales. #odr! ser demandante el hi$o o uno de los padres. 3n el primer caso, el hi$o de"er! demandar a am"os progenitores, como consecuencia de -ue reclama una filiacin matrimonial -ue tiene -ue ser de am"os padres. #ero si la accin es e$ercida por el padre o la madre, for(osamente el otro progenitor de"er! intervenir en el $uicio. 'a ley no dice -ue de"e ser demandado, sino -ue de"e intervenir. 3s la misma norma del antiguo art. G;@, inciso ?1 del Cdigo, en cuya virtud siempre -ue estuviera comprometida la paternidad, el padre de"a intervenir. LIu7 -uiere decir intervenir en el $uicioM 'a expresin no es afortunada, por-ue intervenir es tomar parte en un asunto, supone una accin, y a nadie se le puede o"ligar a ser parte. 'o -ue de"e entenderse es -ue de"e a esa persona demand!rsela tam"i7n, o al menos poner en su conocimiento la demanda notific!ndosela, y todos sus dem!s tr!mites. 3lla sa"r! si se hace parte como tercero o no. 4eremos al tratar las normas comunes a la legitimacin en $uicio de reclamacin, los casos de fallecimiento de alguno de estos legtimos contradictores, y la posi"ilidad de e$ercer la accin de reclamacin, o continuar el $uicio por los herederos y los

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representantes legales de las partes. am"i7n veremos -ue si existiere alguna filiacin determinada respecto de otra persona, 7sta de"er! intervenir, lo -ue tam"i7n ocurre en el caso del inciso ?1 del art. G?>. ;>@. ?1 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. %ice el art. ?>9, inciso ;1: B'a accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hi$o contra su padre o madre, o a cual-uiera de 7stos cuando el hi$o tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se su$etar!n a lo dispuesto en el art. ?>KB. 'a accin corresponder! en este caso al hi$o, y la ra(n es lgica: en principio la accin slo es del hi$o, por-ue el padre o madre pueden reconocerlo voluntariamente sin necesidad de $uicio, y as determinar su filiacin. #ero veremos luego -ue si la filiacin est! determinada, para reclamar otra distinta es for(oso impugnar la primera, y en tal caso se com"inan las acciones de reclamacin e impugnacin, y de ah -ue la ley, en tal caso, esta"le(ca -ue el padre o la madre tengan accin de reclamacin. #or ello el precepto se remite al art. ?>K, -ue es el -ue contempla esta exigencia de la do"le accin .01 ;9>/. 3n todo caso, tampoco hay nada diferente hasta a-u de lo dispuesto en el art. G;@, ni tampoco respecto a la anterior legislacin, ya -ue en virtud del art. ?@;, el hi$o era -uien demanda"a su filiacin natural. Al igual -ue en la filiacin matrimonial, veremos los casos de fallecimiento de alguna de las partes, y la posi"le participacin de los herederos o representantes legales en estos $uicios, advirtiendo de antemano -ue el inciso ?1 del art. ?>9 dispuso -ue en la filiacin no matrimonial puede reclamar la filiacin el representante legal del hi$o incapa(, pero en inter7s de 7ste. ;>K. G1 Situacin de los herederos de los legtimos contradictores. Seg2n vimos en el captulo anterior, el art. G;@ en su inciso ;1 no fue modificado por la 'ey de &iliacin y mantiene la misma redaccin del Cdigo original. 'as variantes para la filiacin matrimonial y no matrimonial son muy pocas, y por ello -ui(!s lo m!s conveniente ha"ra sido refundir am"as normas. 'a verdad es -ue la 'ey de &iliacin modific el precepto en su inciso ?1, -ue en su texto actual 3l anterior se refera a la filiacin matrimonial y exiga -ue el padre interviniera de todos modos so pena de nulidad, lo -ue hoy se ampla en el art. ?>H a am"os padres. dispone: BSon tam"i7n legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de -uienes el hi$o podr! dirigir o continuar la accin y, tam"i7n, los herederos del hi$o fallecido cuando 7stos se hagan cargo de la accin iniciada por a-uel o decidan enta"larlaB. 3sto se refiere al tema de los herederos -ue anali(aremos a continuacin, por-ue la accin de reclamacin tiene normas especiales al respecto. #ara ello tenemos -ue distinguir en dos sentidos. 'os progenitores por un lado y el hi$o por el otro, y a su turno si act2an como demandante o como demandado. Com"inando

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estas dos rdenes de distincin, nos resultan cuatro situaciones: A. &allecimiento de los progenitores. Situacin del hi$o para iniciar o continuar una accin en contra de sus herederos; J. &allecimiento del hi$o. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de reclamacin. C. &allecimiento del hi$o. Situacin de los padres para iniciar o continuar una accin en contra de sus herederos. %. &allecimiento de los progenitores. Situacin de sus herederos para demandar o continuar la accin ya intentada. 'as normas especiales se refieren slo a algunas de estas situaciones -ue veremos en los n2meros siguientes. 3n todo caso podemos adelantar -ue la conclusin es -ue el legislador en la accin de reclamacin, y salvo -ue ella vaya com"inada con la de impugnacin en el caso muy especial del art. ?>K, .01 ;9>/, ha limitado la participacin $udicial en principio a los directos interesados: hi$o, padre y madre. 'os herederos de las partes slo intervienen por excepcin en los casos de los arts. ?>= .legitimacin pasiva en caso de fallecimiento del o los progenitores/ y ?>@ .legitimacin activa en caso de fallecimiento del hi$o/. 3n los dem!s casos los herederos y terceros slo podr!n disputar la filiacin por impugnacin, com"inada o no con reconocimiento, esto 2ltimo en el caso del art. ?>K, o en la situacin contemplada en el inciso ?1 del art. ;<9, esto es, al margen de la accin de reconocimiento y si se discuten las consecuencias patrimoniales de la filiacin .01 ;>H/. 3l Cdigo espa5ol en sus arts. ;G? y ;GG se preocupa 2nicamente de los herederos del hi$o .art. ;G? para la filiacin matrimonial y ;GG para la no matrimonial/, pero en el caso de la posesin de estado, otorga accin de reclamacin a Bcual-uier persona con inter7s legtimoB .art. ;G;/. Adem!s, seg2n el art. ;G> del mismo Cdigo, Ba la muerte del actor, sus herederos podr!n continuar las acciones ya enta"ladasB, resolviendo as el tema por lo menos de la continuidad de la legitimacin activa. +ealmente, este es un punto d7"il en nuestra legislacin actual. ;><. G1 A. &allecimiento de los progenitores. Situacin del hi$o para iniciar o continuar una accin en contra de sus herederos. %ispone el art. ?>=: BSi el hi$o es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr! dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del pla(o de tres a5os, contados desde su muerte o, si el hi$o es incapa(, desde -ue 7ste haya alcan(ado la plena capacidadB. 3l precepto contempla dos situaciones: la del hi$o pstumo, esto es, nacido despu7s del fallecimiento del padre o de la madre, y la del hi$o cuyo padre o madre fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto. Se llama pstumo al hi$o -ue nace despu7s del fallecimiento del padre. 3l Cdigo contena un p!rrafo tercero en el tulo 4EE intitulado B+eglas relativas al hi$o pstumoB, arts. ;<K y ;<<, en cuya virtud Bmuerto el marido, la mu$er -ue se creyere em"ara(ada podr! denunciarlo a los -ue, no existiendo el pstumo, seran llamados a suceder al difuntoB, y otorga"a a los interesados los mismos derechos -ue en el caso del divorcio

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de los cnyuges .01 G@/ y a la madre derecho a -ue se le asignara .de los "ienes -ue le corresponderan al hi$o pstumo/ lo necesario para su su"sistencia y para el parto. 0ada de esto se conserva en la legislacin actual, por lo -ue e-uivale a una sola situacin -ue uno o am"os de los progenitores hayan fallecido antes de los ciento ochenta das siguientes al parto. 'a explicacin de este pla(o es -ue resulta el mnimo para -ue el hi$o se considere conce"ido en vida del padre o madre. Sin em"argo, podra llegar a los G>> seg2n la presuncin de la concepcin .01 GG/, pero el legislador prefiri el de ;K> en -ue hay certe(a a"soluta .por presuncin de derecho/ -ue el hi$o fue conce"ido en vida del fallecido. Como la norma es de excepcin, prima so"re el art. G;@, y, en consecuencia, el hi$o slo puede accionar de reclamacin tanto matrimonial como no matrimonial, ya -ue el precepto no distingue, cumpliendo los re-uisitos del art. ?>=, esto es, no podr! hacerlo si el fallecimiento se produ$o despu7s de los ciento ochenta das siguientes al parto. 3n este caso adem!s la accin tiene pla(o, en circunstancias -ue la regla general del art. ;<9 inciso ?1 es -ue la accin de reclamacin es imprescripti"le. 3l pla(o es de tres a5os, -ue se cuentan desde la muerte del progenitor de -ue se trate, pero si el hi$o es incapa(, se contar! desde -ue 7l mismo alcance la plena capacidad. 4eremos en el 01 ;;G -ue este pla(o es de caducidad y no de prescripcin. 'a verdad es -ue la disposicin resulta poco comprensi"le, por cuanto si el padre o la madre han fallecido antes de los ciento ochenta das siguientes al parto, el hi$o no puede ser capa(. 3n consecuencia, siempre el pla(o ser! de tres a5os desde -ue el hi$o ad-uiere la plena capacidad. ampoco la disposicin se coloc en la situacin de -ue la accin se haya intentado en vida y fallece el padre o madre. LSe puede continuar entonces en contra de sus herederosM Creemos -ue en tal caso recupera su imperio la regla general del art. G;@, y la accin se puede continuar en contra de los herederos, padre o madre del fallecido. +efuer(a esta conclusin el -ue el art. ?>= dice claramente -ue la accin podr! BdirigirseB en contra de l os herederos, esto es, se refiere al inicio de ella, pero no contempla para nada la situacin -ue nos preocupa. ;;>. G1 J. &allecimiento del hi$o. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de reclamacin. 3l art. ?>@ contempla la situacin inversa, en -ue el hi$o es el -ue ha fallecido, y se preocupa slo de la legitimacin activa de sus herederos. Al respecto hay -ue distinguir seg2n si el hi$o fallece siendo incapa( o plenamente capa( y tam"i7n si todos los herederos son capaces o entre ellos hay alguno incapa(. ;/ 3n el primer caso el inciso ;1 del art. ?>@ dispone: BSi hu"iere fallecido el hi$o siendo incapa(, la accin podr! ser e$ercida por sus herederos, dentro del pla(o de tres a5os contado desde la muerte.B Como la ley no distingue la causal de incapacidad, se aplica a todas ellas, aun-ue por la redaccin del inciso ?1 pareciere m!s "ien estar pensando en la minora de edad. ?/ 3n efecto, el precepto se pone en el caso de -ue el hi$o falle(ca ha"iendo

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alcan(ado la Bplena capacidadB y dice: BSi el hi$o falleciere antes de transcurrir tres a5os desde -ue alcan(are la plena capacidad, la accin corresponder! a sus herederos por todo el tiempo -ue faltare para completar dicho pla(oB. 3n este caso la accin pertenecer! a los herederos por todo el tiempo -ue faltare para completar el pla(o de G a5os, y G/ 3ntre los herederos del hi$o incapa( o -ue de$ de serlo menos de G a5os antes de su fallecimiento, hay incapaces. 3llos go(an del pla(o de G a5os o del residuo -ue resta de 7l, si el hi$o ha"a alcan(ado su plena capacidad antes de G a5os de su fallecimiento, contados desde -ue alcancen la plena capacidad. 'a ley no di$o si los herederos de"en actuar de consuno. 3s el mismo pro"lema -ue vimos en materia de repudiacin del reconocimiento .01 @>/, y al anali(ar el art. G;@ .01 <H/. Sin em"argo, como el legislador esta"lece -ue Bel pla(o o su residuo empe(ar! a correr para los herederos incapaces desde -ue alcancen la plena capacidadB, es lgico concluir -ue de"er!n actuar de consuno. 3l art. G;K confirma esta solucin con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;<.9K9. %ispone -ue: B3l fallo pronunciado a favor o en contra de cual-uiera de los herederos aprovecha o per$udica a los coherederos -ue citados no comparecieronB. Cierto -ue por su u"icacin pareciera estarse refiriendo a los 2nicos casos en -ue intervienen los herederos, -ue son los del inciso ?1 del art. G;@, pero la interpretacin lgica indica -ue donde existe una misma situacin de"e ha"er una misma solucin. 3l art. ?>@ hace excepcin a los arts. ;<9 inciso ?1 y G;@ inciso ?1. +especto del primero, por-ue los herederos tienen un pla(o para intentar la accin de reclamacin, -ue en general es imprescripti"le, y en cuanto al segundo, por la misma ra(n, y por-ue el art. G;@ inciso ?1 la otorga siempre a los herederos, mientras -ue si el hi$o falleci despu7s de tres a5os de ha"er alcan(ado la plena capacidad, interpretado a contrario sensu, el art. ?>@ inciso ?1 no transmite a sus herederos la accin de reclamacin. 4eremos en el 01 ;;G -ue este pla(o es de caducidad y no de prescripcin. ampoco la disposicin se refiere al caso en -ue el hi$o hu"iere iniciado la accin en vida. 'a duda es si acaso sus herederos est!n legitimados para continuarla, pero ello nos parece evidente, tanto por-ue recupera su imperio la norma del art. G;@, como por cuanto las normas de procedimiento as lo se5alan. Slo en el caso de los derechos intransmisi"les la muerte de alguno de los litigantes podr! poner t7rmino al $uicio, y en este caso la accin slo es intransmisi"le para intentarse despu7s de tres a5os contados desde -ue el hi$o alcance la plena capacidad. Sin em"argo, no de$a de ser poco concordante -ue el hi$o pueda intentar la accin muchos a5os despu7s de ha"er ad-uirido su plena capacidad, y los herederos slo podr!n continuarla, pero no iniciarla. 'o -ue ocurre es -ue el legislador est! interesado en -ue esta situacin no se

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prolongue indefinidamente y de ah estas restricciones de pla(o en situaciones muy particulares. ;;;. G1 C. &allecimiento del hi$o. Situacin de los padres para iniciar o continuar una accin en contra de los herederos. 0ada ha dicho en esta parte la ley respecto de la legitimacin activa del padre o madre en el caso de fallecimiento del hi$o. Sin em"argo, hay -ue excluir desde ya la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial, por-ue de acuerdo al art. ?>9, ella slo corresponde al hi$o y no a los padres, salvo -ue el hi$o tenga determinada una filiacin diferente, caso en el cual de"e intentarse $unto con la accin de impugnacin -ue veremos en el captulo siguiente. 0os -uedara el caso de la filiacin matrimonial en -ue la solucin es discuti"le. 3n efecto, la regla general es -ue las acciones y derechos sean transmisi"les, pero en este caso creemos -ue la conclusin de"e ser la contraria por las siguientes ra(ones: ;/ 3l art. G;@ inciso ?1 se pone en la situacin del hi$o y sus herederos, pero no en la legitimacin activa de los herederos del padre o madre para iniciar ellos una accin en contra del hi$o; y ?/ #or-ue el art. ?>H se5ala -ue la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde BexclusivamenteB al hi$o, al padre o a la madre. 'a pala"ra BexclusivamenteB pareciera indicar -ue toda otra persona est! excluida y de ah -ue los arts. ?>= y ?>@ se preocupen especialmente de la situacin de los herederos. 'a verdad es -ue el precepto del art. G;@ inciso ?1 se refiere slo a las acciones del hi$o, pero no a las de los progenitores. Egualmente, el antiguo art. G;K se5ala"a -ue los herederos representan al contradictor legtimo -ue ha fallecido antes de la sentencia. 8oy tras la modificacin del art. G;K, es, pues, dudoso -ue sus herederos puedan continuar el $uicio del padre o madre fallecido, pero como la regla general en el derecho es -ue el $uicio no termine por el fallecimiento de alguna de las partes, nos inclinamos por la afirmativa .art. ;G@@ del Cdigo Civil, art. =1 del de #rocedimiento Civil, etc./. ;;?. G1 %. &allecimiento de los progenitores. Situacin de sus herederos para demandar o continuar la accin ya intentada. 'a ley resolvi expresamente la legitimacin pasiva en el caso del fallecimiento de los progenitores, pero no la activa. L endr!n derecho los herederos del padre o la madre para reclamar la filiacin del padre o madre fallecidosM %esde luego descartemos la filiacin no matrimonial, por-ue en ella la accin no les corresponde a los padres, sino en el caso especial de -ue el hi$o tenga determinada una filiacin diferente, en cuyo caso se aplica el art. ?>K, al -ue luego nos referiremos. rat!ndose de la filiacin matrimonial, las mismas ra(ones del n2mero anterior nos llevan a concluir -ue no tienen legitimacin activa los herederos del padre o madre para demandar al hi$o ni tampoco para continuar la accin de reclamacin, salvo el caso se5alado en el art. ?;K, ya referido. ;;G. #la(o de caducidad. 8emos visto -ue los arts. ?>= y ?>@ otorgan pla(os de G a5os para hacer valer la accin de reclamacin en los casos en -ue estos preceptos se ponen.

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LSon pla(os de prescripcin o de caducidadM Creemos m!s "ien en esto 2ltimo. 3l legislador pone lmites al e$ercicio de estas acciones por o en contra de los herederos, en el inter7s de consolidar los estados civiles respectivos. 3llo vale para los pla(os -ue el legislador otorga para la accin de desconocimiento, para la de reclamacin, y para la de impugnacin. As se ha"a resuelto respecto al pla(o -ue otorga"a el art. ;K=, para los herederos y dem!s interesados en impugnar la legitimidad del hi$o. 'a misma opinin sostena Somarriva respecto del pla(o de impugnacin de la legitimidad del art. ;KG del antiguo Cdigo, y para otros de la anterior legislacin. 'a importancia principal -ue ello tiene, como lo hemos se5alado, es -ue el tri"unal puede recha(ar de oficio una demanda presentada fuera de pla(o, aun-ue no se le pida, y -ue el pla(o no se interrumpe ni suspende, sin per$uicio del caso de excepcin del inciso final del art. ?>@, en -ue el pla(o de la accin o el residuo para intentarla se cuenta para los herederos incapaces una ve( -ue la incapacidad cesa .01 ;;>/. ;;H. Comparecencia por representante legal. 'a representacin legal es amplia, y no tiene otras excepciones -ue las esta"lecidas especialmente por ley. Si tenemos -ue referirnos al tema, es por-ue el legislador se ha preocupado de 7l a propsito del hi$o incapa(, y di$o expresamente en el art. ?>9 inciso final -ue su representante legal puede reclamar la filiacin en inter7s de a-u7l. 3ste precepto slo se refiere a la filiacin no matrimonial. 4eremos en su oportunidad -ue si el hi$o ha sido reconocido por uno solo de sus padres, este 2nico reconociente tiene la patria potestad y su representacin legal, a menos -ue la filiacin haya sido determinada $udicialmente con la oposicin suya .01 G?>/. 'o -ue ocurre en la filiacin matrimonial es -ue es for(oso -ue el hi$o demande a am"os padres, y en consecuencia, no podra operar la representacin legal, pero no hay -ue olvidar -ue el hi$o incapa( podra tener otro representante legal, un curador por demencia o interdiccin, o tendr! -ue otorg!rsele uno ad litem para litigar, de acuerdo al art. ?=G del Cdigo. 3n tales casos, no ca"e duda -ue puede accionar el representante legal del hi$o, por-ue no hay m!s ra(n de exclusin -ue la circunstancia de ha"erlo dicho expresamente el legislador en el caso de la filiacin no matrimonial. ampoco se ha dicho nada so"re el mandato, por lo -ue de"emos concluir -ue operan las reglas generales. #ensamos -ue hay una ra(n particular para -ue el legislador se haya preocupado del caso en la filiacin no matrimonial. 'o -ue ocurre es -ue en ella es donde m!s se presenta el pro"lema de la accin de reclamacin, so"re todo por-ue la nueva legislacin derog la posi"ilidad de -ue slo se demandaran alimentos. 3l Cdigo espa5ol en su art. ;?< dispone -ue Blas acciones -ue correspondan al hi$o menor de edad o incapa( podr!n ser e$ercidas indistintamente por su representante legal o por el )inisterio &iscalB. 'a norma es com2n para todas las acciones de filiacin. 3n la pr!ctica ocurre muy frecuentemente -ue la madre reconoce al hi$o al insc ri"irlo y de$ar constancia de su nom"re en la inscripcin. 3n consecuencia, pasa a ser su

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representante legal. 3n la legislacin anterior ella poda demandar alimentos al presunto padre en los casos del art. ?K>, pero en la calidad de filiacin simplemente ilegtima. 3n consecuencia, este es el caso -ue m!s preocup al legislador por el cam"io de filiacin. 8oy la madre, como representante legal, no slo demanda alimentos, sino -ue la filiacin -ue otorga la calidad de hi$o con todos los derechos del caso, y es para tal evento -ue la ley pone una limitacin. 'a accin de reclamacin slo puede e$ercerse en el inter7s del hi$o y no el de la madre o el padre u otro representante legal -ue tenga el menor. ;;9. Caso de la filiacin determinada. 3l art. ?>K, al -ue nos hemos referido en varias oportunidades, se refiere al caso de -ue estuviere determinada la filiacin de una persona y -uisiera reclamarse otra distinta. Como di$imos, el precepto exige -ue se e$er(an simult!neamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. #or e$emplo, el hi$o ha sido reconocido en algunas de las formas contempladas en el art. ;K@, y otra persona pretende ser el verdadero padre o madre. 3n tal caso de"e impugnar la filiacin derivada del reconocimiento y reclamar la propia. Encluso la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial slo pueden enta"larla el padre o madre cuando el hi$o tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual de"er!n impugnar esta 2ltima de acuerdo al art. ?>K. 3l legislador se preocup en el inciso ?1 del art. ?>K, por la siguiente situacin: la accin de reclamacin, salvo las situaciones excepcionales -ue ya hemos mencionado, no tiene pla(os, y en cam"io, como lo veremos en el captulo siguiente, la impugnacin s los tiene. %ice la disposicin: BSi estuviese determinada la filiacin de una persona y -uisiere reclamarse otra distinta, de"er!n e$ercer simult!neamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. 3n este caso, no regir!n para la accin de impugnacin los pla(os se5alados en el p!rrafo G1 de este tuloB. Sin em"argo, olvid el legislador -ue en ciertos casos para los herederos la accin de reclamacin tam"i7n tiene pla(o, pero principalmente -ue en la accin de impugnacin pueden accionar con mayor amplitud -ue en la de reclamacin de herederos y terceros, y en tal caso hay -ue resolver cuales normas priman. #ara encarar este aspecto es preciso -ue primero veamos -uienes son legtimos contradictores en la accin de impugnacin. 4olveremos, por ende, a este punto en el 01 ;9>. ;;=. Alimentos provisionales y caso del concu"inato. +eferencia. Fa hemos citado las normas de los arts. ?>< y ?;>. 3ste 2ltimo se refiere al caso del concu"inato, -ue se califica de "ase para una presuncin $udicial de paternidad, y -ue creemos -ue tam"i7n se aplica a la accin de impugnacin.

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#or su parte el art. ?>< dispone -ue Breclamada $udicialmente la filiacin, el $ue( podr! decretar alimentos provisionales en los t7rminos del art. G?@B. 3s una aplicacin de la norma general del art. G?@, al -ue se remite el art. ?>< .01 ?@H/. 'a verdad es -ue tam"i7n esta referencia particular demuestra la preocupacin del legislador por la supresin de la accin de alimentos del hi$o simplemente ilegtimo. 3n efecto, hemos dicho -ue siendo inacepta"le desde el punto de vista de la filiacin, socialmente importa"a una accin simple para o"tener alimentos -ue hoy da no existe. #or ello el legislador insiste y remarca la facultad del $ue( en este caso de decretar alimentos provisionales durante el curso del $uicio. Con ello se aten2a en parte la carencia social se5alada.

CA!ITULO TERCERO" LAS ACCIONES E LA FILIACION

ESCONOCIMIENTO E IM!U#NACION

;;@. #auta. rataremos de estas acciones en seis secciones, a sa"er: Seccin #rimera: %e estas acciones en general; Seccin Segunda: Empugnacin de la filiacin matrimonial; Seccin ercera: Empugnacin del reconocimiento; Seccin Cuarta:

Empugnacin de la maternidad, y Seccin Iuinta: +eclamacin e impugnacin con$untas. Seccin Sexta: 0ormas transitorias de la 'ey de &iliacin. Seccin #rimera: 'as acciones de desconocimiento e impugnacin en general ;;K. Concepto y reglamentacin. 'a accin de impugnacin est! contemplada en el p!rrafo G1 del tulo 4EEE del 'i"ro E del Cdigo Civil, arts. ?;; a ??;. +igen tam"i7n las reglas generales del p!rrafo ;1 del mismo tulo y de los arts. G;9 a G?> del mismo Cdigo, -ue hemos mencionado y anali(ado en el Captulo #rimero de esta parte, con las excepciones -ue se esta"lecen en este p!rrafo G1 y -ue veremos a continuacin. A diferencia de la accin de reclamacin, la impugnacin la contempla"a el legislador, pero sin la organicidad actual respecto de las distintas situaciones. 'o -ue hoy se hi(o fue agrupar estas normas en el p!rrafo G1, pero -ue sigue distinguiendo los casos de impugnacin, seg2n se trate de la filiacin matrimonial, del reconocimiento y la impugnacin de la maternidad. 3l art. ?;; dispone: B'a filiacin -ueda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos -ue siguenB. 3n "ase a este precepto, podemos definir la accin de impugnacin como a-uella -ue

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persigue de$ar sin efecto la filiacin -ue ha -uedado determinada respecto del padre, madre o hi$o. ;;<. Empugnacin y desconocimiento. %octrinariamente se distingue entre la accin de impugnacin y la de desconocimiento. 3n esta 2ltima se recha(a la filiacin matrimonial fundada en el matrimonio de los presuntos padres, por no estar amparada la paternidad por la presuncin Bpater is estB. 'egalmente la contempla hoy tam"i7n el mencionado 01 ?1 del art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, al se5alar entre los documentos -ue de"en su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o Blas sentencias -ue dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonioB. am"i7n el art. ;KH inciso ?1 se5ala el caso en -ue el padre desconoce $udicialmente la paternidad para el hi$o nacido antes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonio. 3xplicando la diferencia deca don )anuel Somarriva: BSe puede impugnar la paternidad, o "ien, lisa y llanamente, desconocerla. 'a cuestin no es meramente de pala"ras, sino -ue tiene importancia pr!ctica. 3n efecto, se impugnar! la paternidad cuando el hi$o est! amparado por la presuncin Bpater is estB y corresponder! al -ue impugna destruir esta presuncin. 3n cam"io, hay simple desconocimiento de la paternidad, cuando el hi$o no est! amparado por dicha presuncin. 3n este caso, la situacin del -ue impugna es mucho m!s favora"le, pues nada de"e pro"ar, sino limitarse a desconocer la paternidad -ue el hi$o se atri"uyeB . 3s o"vio -ue si el padre demuestra -ue el hi$o naci fuera de los pla(os de la presuncin Bpater is estB, se altera el peso de la prue"a, por-ue ya no opera la presuncin. Sin em"argo, la distincin sigue siendo m!s "ien doctrinaria, a pesar de la acogida legal, por dos ra(ones: ;/ #or-ue la ley se remite expresamente a las disposiciones -ue reglan la impugnacin, y ?/ #or-ue, como hemos visto, hoy existe una gran amplitud para la prue"a de la paternidad en el art. ;<K, y en el mismo $uicio de desconocimiento el hi$o podr! acreditar -ue, no o"stante no operar la presuncin de paternidad, de todos modos -uien la est! desconociendo es el verdadero padre. Como decamos, el legislador slo ha"la de la accin de desconocimiento para el caso contemplado en el inciso ?1 del art. ;KH, esto es, para el hi$o -ue Bnace antes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonioB y siempre -ue concurran las dem!s circunstancias -ue examinamos en el 01 GH J. Sin em"argo, hay -uienes estiman -ue tam"i7n se aplica al caso del hi$o -ue nace despu7s de G>> das de disuelto el matrimonio .ver 01 G=/, o decretado el divorcio de los padres .01 G@/ 'a verdad es -ue en estos casos, evidentemente acreditadas las circunstancias respectivas, no operar! la presuncin Bpater is estB, pero por las ra(ones antes se5aladas, ello no "asta para descartar la paternidad.

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Sin em"argo, el legislador slo se preocup del primer caso, esto es, del hi$o -ue nace dentro del matrimonio, pero antes de los ;K> das de su cele"racin, y en tal caso hi(o aplica"les las normas de la accin de impugnacin. #or tanto, recha(amos -ue respecto de la accin de desconocimiento exista ninguna diferencia entre ella y la de impugnacin, sino en el punto especfico -ue siempre se5al la doctrina, esto es, en el cam"io del peso de la prue"a. 3n lo dem!s, pla(os, legtimos contradictores, competencia, procedimiento, etc., rigen las mismas normas -ue para la impugnacin -ue pasamos a ver. Al ha"lar de la filiacin matrimonial se5alamos -ue la presuncin Bpater is estB se aplica"a a los hi$os nacidos despu7s de la cele"racin del matrimonio, pero no al nacido Bantes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la pre5e( al tiempo de casarse y desconoce $udicialmente su paternidadB .01 GG/. 3l antiguo art. ;K> reduca la presuncin de paternidad al hi$o -ue nace despu7s de expirados los ;K> das su"siguientes al matrimonio. 8oy por hoy este hi$o se considera de filiacin matrimonial, pero puede ser desconocida esa paternidad en los t7rminos -ue se5ala el art. ;KH. Sin em"argo de ser una accin de desconocimiento por disposicin del mismo art. ;KH, se tramita igual -ue la accin de impugnacin, por-ue el inciso ?1 del art. ;KH dispone -ue esta accin se e$ercer! en el pla(o y forma -ue se expresa en los arts. ?;? y siguientes. 3n consecuencia, tiene poca importancia la distincin doctrinaria entre una y otra -ue recoge la ley. 'a 2nica importancia, como decamos, sera de orden pro"atorio, pero no olvidemos -ue el hi$o podr! alegar -ue el marido tuvo conocimiento de la pre5e(, -ue por actos positivos suyos lo ha reconocido despu7s de nacido o incluso recurrir a las prue"as generales, entre ellas las periciales de car!cter "iolgico, reconvenir de reclamacin, etc., por lo -ue en definitiva la accin de desconocimiento puede ser, seg2n las circunstancias, tan dr!stica o m!s -ue la de impugnacin y siempre estar! su$eta a lo -ue se resuelva en el $uicio. #ero adem!s el desconocimiento podr! oponerse como excepcin si no opera la presuncin o no ha ha"ido reconocimiento. 3n tal situacin se trata de una excepcin procesal y no de la accin de desconocimiento. 3llo tam"i7n ocurre con la impugnacin, y por ello volveremos so"re el punto. 3n todo caso, como el legislador no da reglamentacin especial a esta accin de desconocimiento, la trataremos en con$unto con la impugnacin. ;?>. #rocedimientos y caractersticas de la accin de impugnacin. 3n la accin de impugnacin se aplican las reglas de procedimiento y todas las caractersticas -ue hemos se5alado en el Captulo E para las acciones de filiacin en general. #ero hay una salvedad: -ue el legislador est! muy interesado en -ue el estado civil -uede determinado a firme y no su$eto a incertidum"res, y por eso, en general, no la declara imprescripti"le como ocurre con la accin de reconocimiento, y esta"lece pla(os muy "reves para enta"lar las acciones de impugnacin, y -ue, en general, son m!s "ien pla(os de caducidad y no de prescripcin. Sin em"argo, se aplican todas las dem!s caractersticas propias de las acciones de filiacin y de familia en general, esto es, la accin no es cesi"le ni puede ser o"$eto de conciliacin o transaccin, ni someterse a compromiso. 3n cuanto a la transmisi"ilidad, rigen las disposiciones de los arts. G;@ y G;K, estudiados anteriormente, y salvo en cuanto se modifican expresamente en las

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acciones de impugnacin, como lo veremos en los 0os ;?= y sgtes., 01 ;G@ y 01 ;H@. 3n todo caso, estas normas son m!s amplias -ue en la accin de reconocimiento. am"i7n la sentencia en materia de impugnacin produce en la cosa $u(gada los efectos se5alados en el art. G;9 .01 <G/. #or ello el art. ??> se5ala -ue Bno proceder! la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firmeB. Sin em"argo de este deseo del legislador de consolidar la situacin de estado civil, el mismo art. ??> agrega -ue la improcedencia de una impugnacin de filiacin determinada por sentencia firme es Bsin per$uicio de lo -ue se dispone en el art. G?>B. 3ste precepto, conforme lo anali(amos en el 01 <G, es el -ue determina -ue ni prescripcin ni fallo alguno podr! oponerse a -uien se presente como verdadero padre, madre o hi$o, e impone como re-uisito, eso s, -ue se notifi-ue la nueva demanda a las personas -ue hayan sido parte en el proceso anterior de la determinacin de la filiacin. ampoco procede la impugnacin de la reproduccin asistida, seg2n lo vimos en el 01 K; .art. ;K?, inciso ?1/. &inalmente el art. ??; dispone: B'a sentencia -ue d7 lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o, y no per$udicar! los derechos de terceros de "uena fe -ue hayan sido ad-uiridos con anterioridad a la su"inscripcinB. Fa hemos destacado -ue la norma se encuentra mal u"icada, por-ue es norma com2n para las acciones de reclamacin y de impugnacin, y, en consecuencia, de"i ha"er estado en el #!rrafo ;1 de este tulo K1. 3n armona con esta disposicin, el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, con la redaccin -ue le dio la nueva 'ey 01 ;<.9K9, ordena su"inscri"ir al margen de la inscripcin del hi$o la sentencia -ue d7 lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del hi$o nacido antes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonio .01 ?1/, y la sentencia -ue d7 lugar a la impugnacin de la filiacin determinada .01 G1/. Seccin Segunda: Empugnacin de la filiacin matrimonial ;?;. Empugnacin de la filiacin matrimonial. 'a impugnacin de la filiacin matrimonial puede ocurrir atacando cual-uiera de sus elementos, -ue son: el matrimonio, la maternidad de la esposa o la paternidad del marido. 3l legislador no se ha puesto en el caso de -ue se impugne meramente la calidad de matrimonial de la filiacin, por-ue ella carece hoy por hoy de todo efecto especial y diferente al de la no matrimonial. Si no se impugna al mismo tiempo la paternidad yPo maternidad en s misma, el hi$o seguir! siempre siendo hi$o, pero como es o"vio el punto puede tener importancia, por-ue desvirtuada la presuncin Bpater is estB -uedara igualmente impugnada la paternidad. #or esta ra(n al final de esta seccin destinaremos un 01 ;GG para examinar la impugnacin por falta de matrimonio o nulidad de 7ste. ;??. Empugnacin de la paternidad matrimonial. 3sta era una de las materias comple$as en el solo Cdigo Civil y -ue se ha simplificado en la actual legislacin. %on )anuel Somarriva, por e$emplo, distingua K situaciones -ue podan presentarse, -ue,

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una ve( estudiadas las normas actuales, veremos cmo -uedan .01 ;G?/.. 3l art. ?;? esta"lece en su inciso ;1, en los siguientes t7rminos generales, la impugnacin de la paternidad matrimonial. %ice el precepto: B'a paternidad del hi$o conce"ido o nacido durante el matrimonio podr! ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en -ue tuvo conocimiento del parto, o dentro del pla(o de un a5o, contado desde esa misma fecha, si prue"a -ue a la 7poca del parto se encontra"a separado de hecho de la mu$erB. Como vemos, la disposicin se refiere tanto al hi$o nacido como al conce"ido durante el matrimonio de los padres. 3llo est! en armona con lo -ue esta"lece el inciso ;1 del art. ;K>, por-ue la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hi$o .01 GG/. Como lo veamos reci7n al ha"lar de la accin de desconocimiento, en el caso del hi$o -ue nace dentro del matrimonio, pero antes de expirar los ;K> das su"siguientes a su cele"racin, este hi$o no est! amparado por la presuncin Bpater is estB y por ello el inciso ?1 del art. ;KH le permite desconocerla $udicialmente en el pla(o y forma -ue se expresa en los arts. ?;? y siguientes, siempre -ue el marido no haya tenido conocimiento de la pre5e( al tiempo de casarse y no hu"iera reconocido por actos positivos al hi$o despu7s de nacido. 3n todo caso, como decamos, el art. ?;? se refiere al hi$o conce"ido o nacido durante el matrimonio y el hi$o ha nacido dentro del matrimonio desde el momento de su cele"racin hasta el de su disolucin, y se considera conce"ido en 7l, de acuerdo a la presuncin del art. @=, desde despu7s de los ;K> das de cele"rado el matrimonio hasta los G>> das despu7s de disuelto. Adem!s existen normas propias so"re el divorcio, -ue, como sa"emos, entre nosotros no pone t7rmino al matrimonio, pero s a la presuncin de paternidad de acuerdo con el inciso ;1 del art. ;KH, y al cual nos hemos referido en el 01 G@. 3n consecuencia, en la impugnacin de paternidad matrimonial se presentan las distintas situaciones -ue las esta"lecen, seg2n lo vimos en el Captulo EE respecto de la B%eterminacin de la filiacin matrimonialB. ;?G. 'egtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad matrimonial. 3n relacin con la legitimacin activa y pasiva de la filiacin matrimonial, de"emos examinar las siguientes situaciones: ;/ 'a accin de impugnacin del padre; ?/ 'a accin de impugnacin del hi$o, G/ 'a accin de impugnacin de los herederos; H/ 'a accin de impugnacin de los terceros; 9/ 'a accin de impugnacin de la madre; =/ 'a accin de impugnacin de los ascendientes;

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@/ 'a accin de impugnacin de los representantes legales. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. ;?H. ;1 'a accin de impugnacin del padre. 3l marido puede impugnar en los pla(os indicados en el art. ?;?, -ue distingue las siguientes situaciones: ;/ 3n principio, el marido de"e hacer su impugnacin dentro de los ;K> das contados desde -ue tuvo conocimiento del parto; ?/ 3ste pla(o pasa a ser de un a5o contado desde el da -ue tuvo conocimiento del parto, siempre -ue prue"e -ue a la 7poca de 7ste se encontra"a separado de hecho de la mu$er. 3n la anterior legislacin el marido poda no reconocer al hi$o como suyo si pro"a"a -ue durante todo el tiempo en -ue, seg2n el art. @=, pudiera presumirse la concepcin, estuvo en a"soluta imposi"ilidad fsica de tener acceso a la mu$er. #roducen distintos efectos una y otra situacin. #or e$emplo, se ha"a resuelto -ue la impotencia generandi y coeundi importa"an Buna imposi"ilidad de acceso a la mu$erB: +%,., . K=, sec. ?:, p!g. <@. 8oy se atiende a un hecho o"$etivo: -ue los cnyuges est7n separados, -ue es m!s f!cil de acreditar, pero en el caso de impotencia, proceder! de todos modos la impugnacin, y la prue"a ser! m!s comple$a. 3ste es un cam"io, pues, en la legislacin, ya -ue se reempla(a la imposi"ilidad en el acceso fsico de la mu$er por la separacin de hecho. Egualmente los pla(os antes eran de => das contados desde -ue el marido supo del parto, esto es, el pla(o ha sido aumentado a ;K> das o un a5o, siempre -ue se den las circunstancias fi$adas para uno u otro pla(o. 3ste es un nuevo caso en -ue la separacin de hecho es reconocida por el legislador. 4eremos otras en el art. ??9 para la tuicin de los hi$os .01 ?G</, separacin de "ienes .01 G>@/, etc. G/ 3l legislador, al igual -ue lo haca antes, esta"lece algunas presunciones distinguiendo si el marido tena su residencia en el lugar del nacimiento del hi$o o se halla"a ausente. 3n el primer caso, el inciso ?1 del art. ?;? determina -ue: B'a residencia del marido en el lugar del nacimiento del hi$o har! presumir -ue lo supo inmediatamente; a menos de pro"arse -ue por parte de la mu$er ha ha"ido ocultacin del partoB. 'a presuncin es meramente legal, por-ue admite prue"a en contrario, pero el legislador acepta una sola prue"a, -ue es a-uella de la ocultacin del parto por parte de la madre. 3n consecuencia, el padre -ue -uiera asilarse en su desconocimiento del nacimiento del hi$o, de"e pro"ar la ocultacin del parto. H/ 3n caso de ausencia del marido, de acuerdo al inciso final del precepto: BSi al tiempo del nacimiento se halla"a el marido ausente, se presumir! -ue lo supo

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inmediatamente despu7s de su vuelta a la residencia de la mu$er; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedenteB. Al igual -ue en el caso anterior, se trata de una presuncin meramente legal, pero -ue admite una sola prue"a, -ue es la misma de la otra situacin, esto es, la ocultacin del parto. 'a expresin BausenteB en este caso est! referida a su sentido natural y o"vio, esto es, en contraproposicin al inciso anterior, como la persona -ue se encuentra transitoriamente fuera del lugar de su residencia, sin -ue tenga importancia -ue se sepa o no el lugar en -ue se encuentra. 'os pla(os son de caducidad y no de prescripcin. As se sostena antes de la 'ey de &iliacin y en ese sentido no ha ha"ido cam"io alguno, salvo en los t7rminos mismos y desde cu!ndo se cuentan, pero no en su calidad, ya -ue, en general, el legislador sigue usando la expresin Bdentro deB. ;?9. ?1 'a accin de impugnacin del hi$o. 3n la accin de impugnacin tam"i7n puede ser legitimado activo el hi$o. As lo dispone el inciso ?1 del art. ?;H. B3l hi$o, por s, podr! interponer la accin de impugnacin dentro de un a5o, contado desde -ue alcance la plena capacidadB. 3l inciso ;1 ha"a dicho primeramente: B'a paternidad a -ue se refiere el art. ?;? tam"i7n podr! ser impugnada por el representante legal del hi$o incapa(, en inter7s de 7ste, durante el a5o siguiente al nacimientoB. 3n realidad, el legislador invirti los t7rminos, primero de"i ha"er dicho en -u7 casos el hi$o tiene accin; luego agregar el pla(o -ue le corresponde y por 2ltimo referirse a su representante legal. Sin duda, le dio primera importancia a la accin de representante legal por el inter7s en -ue r!pidamente se consolide la filiacin matrimonial, como una herencia de la antigua preocupacin del Cdigo al respecto. 3n cuanto a la procedencia de la accin, lo 2nico -ue ca"e destacar es -ue el hi$o tiene la misma accin del padre en cuanto a la impugnacin, pero no le corresponde la de desconocimiento. Sin em"argo, es o"vio -ue si no est! operando la presuncin de paternidad, al igual -ue en la accin de desconocimiento, la distincin entre am"as acciones es muy menor, por-ue tam"i7n para el hi$o, aun-ue sea accin de impugnacin, ser! evidentemente m!s f!cil la prue"a si la paternidad no est! amparada por la presuncin. 3l hi$o tiene el pla(o de un a5o para interponer la accin de impugnacin, el -ue se cuenta desde -ue alcance la plena capacidad. Su representante legal, al igual -ue en el caso de la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial, slo puede hacerlo en inter7s del hi$o incapa(, para lo cual tiene el pla(o del a5o contado del nacimiento del hi$o. 4eremos m!s adelante -ue la patria potestad, en este caso, es e$ercida por el padre o la madre o am"os con$untamente, seg2n lo convengan en un acuerdo, y a falta de 7ste, toca al padre el e$ercicio de la patria potestad .01 G;=/. 3n consecuencia, ser! muy raro -ue un representante legal del incapa( pueda hacer

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la impugnacin, salvo -ue se le nom"re un curador especial para estos efectos o la patria potestad le corresponda a la madre. Ja$o la legislacin anterior, se ha"a resuelto -ue la madre curadora del hi$o no poda representarlo en el $uicio de impugnacin de su BlegitimidadB .hoy filiacin matrimonial/. )!s adelante veremos lo -ue ocurre con los representantes legales de otras posi"les partes del $uicio .01 ;G;/. odos estos pla(os, como lo hemos dicho varias veces, y lo ha"a resuelto la $urisprudencia, pero "a$o la anterior legislacin, son de caducidad y no de prescripcin. ;?=. G1 'a accin de impugnacin de los herederos. 3l art. ?;G es el 2nico -ue en la impugnacin de la paternidad matrimonial se refiere a los herederos, y adem!s los asimila a los terceros. %ice el precepto: BSi el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el t7rmino para impugnar se5alado en el artculo anterior, la accin corresponder! a sus herederos, y en general, a toda persona a -uien la pretendida paternidad irrogare per$uicio actual, por ese mismo pla(o, o el tiempo -ue faltare para completarlo. Cesar! este derecho, si el padre hu"iere reconocido al hi$o como suyo en su testamento o en otro instrumento p2"licoB. 3l legislador no ha dictado otra norma especial para la impugnacin de la paternidad matrimonial por parte de los herederos. 3n consecuencia, slo en el caso -ue el marido muera sin conocer el parto, esto es, antes de -ue le haya comen(ado a correr el pla(o para impugnar la paternidad, o antes de estar vencido el t7rmino para hacerlo en la forma -ue hemos se5alado en el n2mero anterior, nace el derecho de sus herederos para efectuar la impugnacin. 3stos terceros pueden ser dos: a/ 'os herederos del padre fallecido. 3s lgica la accin de los herederos del marido difunto, puesto -ue este hi$o cuya filiacin impugnan es heredero tam"i7n. 0o olvidemos -ue, de acuerdo al art. G;K, el fallo pronunciado a favor o en contra de cual-uiera de los herederos aprovecha o per$udica a los coherederos -ue citados no comparecieron. O sea, no es necesario -ue todos los coherederos demanden, pero s de"e citarse a a-uellos -ue no compare(can, y "/ oda persona a -uien la pretendida paternidad irrogare per$uicio actual. 3ste inter7s no es o"viamente un inter7s meramente moral, sino -ue tiene -ue ser un inter7s de orden pecuniario, patrimonial. #ara -ue estas personas puedan impugnar, adem!s de su calidad de heredero, en el caso de 7stos, de"er!n cumplir los siguientes re-uisitos: ;/ 3s necesario -ue el padre tenga derecho a la impugnacin. 0o lo tendra si ha transcurrido en forma ntegra el pla(o para intentar la impugnacin. ?/ 3s necesario adem!s -ue el padre no haya reconocido al hi$o.

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%ice el inciso final del art. ?;G .corresponde exactamente al antiguo inciso ?1 del art. ;KH/: BCesar! este derecho, si el padre hu"iere reconocido al hi$o como suyo en su testamento o en otro instrumento p2"licoB. #uede o"servarse -ue esta situacin es muy seme$ante a la -ue ocurre con la repudiacin del reconocimiento. %e acuerdo al art. ;<?, Bno podr! repudiar el hi$o -ue, durante su mayor edad, hu"iere aceptado el reconocimientoB .01 @H/. #ero existe una diferencia fundamental, mientras -ue la aceptacin del reconocimiento del hi$o puede ser expresa o t!cita, esta aceptacin no slo de"e ser expresa, sino -ue efectuada en testamento o en otro instrumento p2"lico. L3ste reconocimiento es el contemplado en el art. ;K@M #or-ue este 2ltimo tiene como exigencia -ue se haga mediante una declaracin formulada con ese determinado o"$eto .art. ;K@. 01 9?/. 3l punto resulta discuti"le, pero ca"e tener presente -ue la norma viene desde los orgenes del Cdigo Civil, donde el reconocimiento de hi$o natural .2nico -ue contempla"a el Cdigo/ no tena este re-uisito, -ue s apareci con la 'ey 01 ;>.?@;, en el art. ?@;. Creemos -ue "asta con el reconocimiento, aun-ue no tenga ese determinado o"$eto, como si en una escritura de compraventa el padre di$era -ue compra para su hi$o o en representacin de su hi$o, etc. G/ Iue todo ello se haga dentro del pla(o esta"lecido por la ley. +especto del pla(o, hay -ue distinguir si el marido muri sin conocer el parto y, en consecuencia, el pla(o no ha"a comen(ado a correr, o por el contrario, ya lo hu"iere hecho. 3n este segundo caso, a los herederos y a los terceros les -ueda el residuo del pla(o -ue tena el marido, y, en consecuencia, por e$emplo, si los cnyuges esta"an separados de hecho, pero el marido resida en el lugar del nacimiento del hi$o y falleci a los = meses del nacimiento de 7ste, a los herederos les -uedan los otros seis meses, salvo -ue se prue"e ocultacin del parto. 3n el caso -ue el pla(o no hu"iere comen(ado a correr, la ley ha"la -ue tienen Bese mismo pla(oB. O"viamente lo -ue -uiere decir es -ue tiene el pla(o -ue tena el causante de ;K> das desde -ue se tuvo conocimiento del parto o de un a5o si esta"a separado de la mu$er, aplic!ndose las presunciones ya sa"idas. 3l punto es -ue los pla(os de estas personas se cuentan desde -ue se tuvo conocimiento del parto. LIui7nesM L%esde -ue tuvo conocimiento el marido o desde -ue tuvieron conocimiento los herederos o el terceroM 3n la legislacin anterior el punto no tena pro"lemas, por-ue de acuerdo al antiguo art. ;K=, en el caso -ue nos preocupa, tenan el pla(o de => das desde el momento -ue supieron de la muerte del padre. Ahora en cam"io se di$o -ue dentro del mismo pla(o, lo -ue podra tener do"le interpretacin. 'a primera, -ue el pla(o se cuenta desde -ue el heredero o tercero tuvieron conocimiento del parto. 0tese -ue en la legislacin anterior el pla(o era propio de los herederos y terceros y no les corra la norma del residuo, -ue s contempla la legislacin actual. 3llo era adem!s lgico dado lo exiguo del t7rmino, -ue era slo de => das, y -ue hoy

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puede llegar hasta el a5o. 'a otra interpretacin es -ue el pla(o se cuenta desde -ue tuvieron conocimiento de la muerte del padre. Creemos -ue ella ya no es posi"le aplicarla por la derogacin del precepto respectivo. Sin em"argo, -ueda a2n el pro"lema de determinar -u7 ocurre con las presunciones de los incisos finales del art. ?;?. LSe aplican ellas a los herederos y tercerosM %icho de otra manera, Lse tomar! en cuenta la residencia del heredero o tercero en el lugar del nacimiento del hi$o o su ausencia en los mismos t7rminos -ue respecto del maridoM 3l punto es dudoso, pero pareciera lo lgico -ue s se aplicar!n, por la remisin al mismo pla(o del art. ?;G. odos estos pla(os, como lo hemos dicho varias veces, son de caducidad y no de prescripcin. 'a expresin Bdentro deB del art. ?;?, al cual se remite el ?;G, as lo confirma. 3l legislador no ha resuelto en el caso en -ue la accin estuviere deducida por el padre antes de su fallecimiento, si tam"i7n los herederos podr!n continuarla. 3llo nos parece lgico, por la aplicacin de las reglas generales de la comparecencia en $uicio, y por-ue seg2n sa"emos y lo insistiremos en el n2mero siguiente, esta es la solucin -ue da el art. G;@ para el caso de las acciones del hi$o. ;?@. Situacin de los herederos en los dem!s casos. 3l legislador slo se preocup de la accin intentada por los herederos en la situacin examinada en el n2mero anterior. #ero nada di$o de las dem!s situaciones, esto es, de su legitimacin pasiva en el caso de la impugnacin del hi$o ni de la legitimacin activa de los herederos del hi$o para intentarla. +ecordemos, sin em"argo, -ue respecto del hi$o tenemos la norma del inciso ?1 del art. G;@, en cuya virtud en las cuestiones so"re paternidad y maternidad son legtimos contradictores pasivos los herederos del padre o madre fallecidos en contra de -uien el hi$o de"er! iniciar o continuar la accin, y tam"i7n son legitimados activos los herederos del hi$o fallecido cuando 7stos se hagan cargo de la accin iniciada por a-u7l o decidan iniciarla. Ca"en tam"i7n las mismas dos soluciones -ue veamos en el caso de la accin de reclamacin .0os ;>K y sgtes./, esto es, concluir -ue esta disposicin se aplica en ausencia de norma especial -ue la contradiga, o -ue ha"i7ndose esta"lecido slo en el caso del fallecimiento del padre, no ha"ra accin contra sus herederos por parte del hi$o ni los herederos de 7ste en caso de su fallecimiento. Creemos -ue de"e primar la primera solucin, por-ue $ustamente el art. G;@ es la norma general y se modifica exclusivamente para una situacin determinada. 3n las dem!s de"en, en consecuencia, aplicarse las reglas generales. Sin em"argo, no podran intentar la accin los herederos del hi$o si 7ste falleci despu7s de transcurrido el pla(o -ue tena para impugnar la paternidad y -ue era de un a5o contado desde -ue hu"iera alcan(ado la plena capacidad. 0o lo dice el art. G;@, pero es lgico por-ue nadie transmite m!s derechos y acciones -ue los -ue tiene, y la accin de los herederos no es propia, sino -ue proviene de la herencia. 0o tiene solucin legal expresa tampoco la situacin de los herederos del hi$o en el

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caso -ue el marido pretenda intentar o continuar la accin de impugnacin en contra de ellos. Su legitimacin pasiva no la resuelve el mencionado art. G;@, por ello al igual -ue lo hicimos en la accin de reclamacin .01 ;;;/, de"emos concluir -ue el padre no puede impugnar la paternidad en contra de los herederos del hi$o, pero s podra continuar el $uicio ya iniciado. 3n los casos en -ue pueden actuar los herederos como legtimos contradictores, de acuerdo al art. G;K, el fallo pronunciado a favor o en contra de cual-uiera de ellos aprovecha o per$udica a los coherederos -ue citados no comparecieron, ya -ue as lo dispone dicho el art. G;K. ;?K. H1 'a accin de impugnacin de los terceros. 'a situacin de los terceros est! contemplada en la misma norma del art. ?;G, y slo para el caso de -ue el marido muera sin conocer el parto o antes de vencido el t7rmino -ue 7ste tena para impugnar. 3n tal evento se aplican las mismas normas -ue para los herederos, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el 01 ;?=. 'a ley le exige al tercero -ue -uiera accionar -ue Bla pretendida paternidadB le irrogue per$uicio actual. 3videntemente se trata de un per$uicio econmico y lo lgico y normal es -ue sea de car!cter hereditario. 3l legislador es "astante estricto en este caso respecto de los terceros, ya -ue es el 2nico en -ue les permite accionar, por lo cual hay -ue concluir -ue no tienen ese derecho en otras situaciones -ue no sean las se5aladas, como ser, si el marido est! vivo. 3n general, el legislador del Cdigo Civil era muy estricto con la accin de impugnacin, y la actual legislacin mantiene la misma actitud, aun-ue ampli el pla(o. ;?<. 91 Situacin de la madre en la impugnacin de la paternidad matrimonial. %ice el art. ?;9: B3n el $uicio de impugnacin de la paternidad del hi$o de filiacin matrimonial, la madre ser! citada, pero no o"ligada a parecerB. 3st! claro -ue a diferencia de la accin de reclamacin .01 ;>=/, la de impugnacin en la filiacin matrimonial no se dirige contra am"os padres, ni tampoco es for(oso -ue la mu$er tenga -ue ser parte, ya -ue claramente el precepto ordena -ue se la cite, pero no -ue se la o"ligue a comparecer. Se ha"a resuelto "a$o la anterior legislacin -ue la impugnacin no se dirige contra la madre .esposa del actor/, sino contra la supuesta hi$a. 3sta norma reproduce el art. ;KK, inciso ?1 del antiguo Cdigo, pero 7ste tena una norma general de -ue en vida del marido slo 7ste poda reclamar contra la legitimidad del hi$o conce"ido durante el matrimonio .art. ;KH/. 'a pregunta es si hoy da puede la mu$er impugnar la paternidad matrimonial conforme a la norma del art. ?;?. Si "ien la ley no lo dice expresamente, tampoco le concede especficamente la accin, por lo -ue ha"ra -ue concluir -ue la madre no tiene accin de impugnacin mientras viva el marido, lo -ue parece un poco exagerado, dado -ue la madre tiene o"viamente inter7s en -ue el padre sea el verdadero y no -uien realmente no lo es, aun-ue sea el marido. Corresponde a conceptos de otra 7poca el -ue no se promueva un $uicio escandaloso en -ue la madre estara reconociendo -ue el hi$o no es de su marido. Sin em"argo, creemos -ue fallecido el padre, la madre est! en la misma situacin -ue cual-uier otro heredero o interesado.

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3n efecto, hoy en da el cnyuge so"reviviente es legitimario y heredero en las herencias de su cnyuge, y, en consecuencia, podr! accionar conforme al art. ?;G, por-ue nada le excluye de 7l. Sera muy extraordinario -ue no lo fuere y, en tal caso, slo podra accionar como tercero -ue tuviere un inter7s actual, pero es difcil imaginar -u7 otro inter7s podra tener la madre -ue ya no fuere cnyuge so"reviviente, ver"i gracia, por nulidad 3n relacin con la misma madre, la ley actual suprimi la referencia al adulterio de la mu$er, -ue contenan el art. ;K;, e inciso final del art. ;KK .Bno se admitir! el testimonio de la madre -ue en $uicio de legitimidad del hi$o declare ha"erlo conce"ido en adulterioB/. %e acuerdo con el primer precepto, el adulterio no autori(a"a por s solo al marido para no reconocer al hi$o como suyo, pero le a"ra la puerta a la admisin de cuales-uiera de las prue"as suficientes de -ue 7l no era el padre. ;G>. =1 'os ascendientes y la accin de impugnacin. am"i7n la legislacin anterior menciona"a a los ascendientes Blegtimos del maridoB, -uienes tenan legitimidad para provocar el B$uicio de ilegitimidadB aun-ue no tuvieran parte alguna en la sucesin del marido, pero dentro de los pla(os -ue ella fi$a"a. 'a actual legislacin no menciona para nada a los ascendientes del padre de filiacin matrimonial, por lo cual slo son legtimos contradictores, desde luego una ve( fallecido el marido, pero adem!s siempre -ue sean herederos o tengan inter7s actual en la impugnacin. 3l ascendiente puede ser heredero testamentario, pero a"intestato, 2nicamente a falta de descendencia del causante. As puede ocurrir -ue el difunto slo haya de$ado un hi$o de filiacin matrimonial, al cnyuge so"reviviente y ascendientes. 3stos 2ltimos slo o"tendr!n derecho a la herencia a falta del hi$o, por lo cual tendran inter7s actual en impugnar su paternidad, pero no tienen accin propia, como ocurra anteriormente, sino -ue slo como herederos o por poseer inter7s actual en la impugnacin. ;G;. @1 Comparecencia por representante legal. Se nos presenta en este caso el mismo pro"lema -ue en la accin de reclamacin, ya -ue el legislador .01 ;;H/ slo se preocup del representante legal del hi$o incapa( .01 ;?9/, -ue es la situacin de mayor generalidad, pero por cierto no la 2nica. #odra ocurrir -ue el padre, o un heredero o un tercero, en los casos en -ue ellos pueden accionar, sean incapaces. 'a duda es, pues, si es el 2nico caso en -ue puede actuar el representante legal o un mandatario. 'a verdad es -ue la representacin y el mandato en el derecho son de aplicacin amplia, pero tam"i7n lo es -ue la filiacin es muy personal. Sin em"argo, como decamos, en el caso de la incapacidad del hi$o la ra(n de la norma especfica es muy especial y en el fondo lo -ue se -uiso decir es -ue en tal caso el representante legal slo puede accionar en inter7s del hi$o y no del suyo propio. #or ello a pesar de las ra(ones se5aladas tam"i7n nos inclinamos por concluir -ue el representante legal y el mandatario pueden e$ercer estas acciones. ;G?. 'as diferentes situaciones en la impugnacin de la paternidad matrimonial -ue pueden presentarse. Como decamos, don )anuel Somarriva distingua ocho

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situaciones, a las cuales es "ueno referirse para determinar la situacin en -ue se encuentran conforme en la legislacin actual. 3l Cdigo trata"a esta situacin en los arts. ;@< a ;K<. 3ntre otras normas, adem!s de la citada, se contempla"a la situacin del hi$o nacido despu7s de expirados los G>> das su"siguientes a la disolucin el matrimonio .01 G=/. 3l art. ;KK declara"a -ue ninguna reclamacin contra la legitimidad del hi$o hecha por el marido u otra persona tena valor si no se interpona en tiempo h!"il ante el $ue(, el cual de"a nom"rar curador al hi$o, si lo necesitare, para -ue lo defienda en 7l, y el art. ;K< declara"a -ue durante el $uicio se mantena la legitimidad del hi$o, pero -ue declarada $udicialmente la ilegitimidad del demandante legitimado, tena derecho el marido y cual-uier otro reclamante a -ue la madre les indemni(ar! de todo per$uicio -ue la pretendida legitimidad les hu"iere irrogado. 3xisten tam"i7n dos m!s -ue conviene estudiar. 'as examinaremos una por una: ;/ Caso del hi$o -ue nace despu7s de ciento ochenta das de cele"rado el matrimonio. 3st! comprendido en la situacin del actual art. ?;?, antes examinado, por lo cual nada hay -ue agregar a esta situacin. ?/ Caso del hi$o conce"ido antes del matrimonio y nacido dentro de 7l. 3ste hi$o en la legislacin anterior era lo -ue se llama"a Bhi$o legitimadoB ipso $ure por el matrimonio posterior de sus padres. 3l art. ?>= as lo esta"leca y permita la impugnacin por parte del marido por imposi"ilidad fsica de tener acceso a la madre o si no tuvo conocimiento de la pre5e( al tiempo de casarse y siempre -ue por actos positivos no hu"iese manifestado reconocer al hi$o despu7s de nacido, y de"a hacerlo dentro de los pla(os y formas del caso anterior. am"i7n podan impugnar las mismas personas -ue en el caso anterior. 'a verdad es -ue este hi$o no est! amparado por la presuncin Bpater is estB. #or ello $urdicamente la accin es de desconocimiento y as lo esta"lece el art. ;KH, inciso ?1 .01 ;;</. #ero la accin se e$erce de acuerdo a los arts. ?;? y siguientes, con la salvedad de -ue no procede si el marido ha reconocido al hi$o despu7s de nacido Bpor actos positivosB. 8ay dos diferencias con respecto a la accin del art. ?;?, por-ue la norma se refiere al propio padre, mientras -ue el art. ?;G lo hace a los herederos y terceros, y mientras el art. ?;G exige testamento u otro instrumento p2"lico, el art. ;KH inciso ?1 ha"la de Bactos positivosB. +ecordemos -ue el legislador hoy por hoy dispone -ue la sentencia -ue declare el desconocimiento se su"inscri"e al margen de la inscripcin del nacimiento del hi$o .art. =1 01 ?/, precepto -ue adem!s ahora especifica -ue se trata de una accin de desconocimiento, expresin -ue tam"i7n utili(a el inciso ?1 del art. ;KH. G/ Caso del hi$o conce"ido y nacido una ve( disuelto el matrimonio. 3ste hi$o no est! comprendido en la accin del art. ?;?, por-ue no rige la presuncin Bpater is estB. #or ello el art. ;K9 antiguo del Cdigo dispona -ue el ,ue( Bdeclarar! la ilegitimidad de este hi$o a peticin de cual-uier persona -ue tenga inter7s en ellaB. 3ra una tpica accin de desconocimiento y se limita"a a constatar -ue el hi$o no tena legitimidad, en t7rminos actuales, filiacin matrimonial. #ero adem!s agrega"a el precepto -ue si el marido estuvo en la imposi"ilidad de

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tener acceso a la mu$er antes de la disolucin del matrimonio, los G>> das se conta"an desde la fecha en -ue ella empe(. #ues "ien, esta situacin no est! contemplada en la actual legislacin y no ca"e dentro del art. ?;?, por-ue el hi$o no est! conce"ido ni nacido durante el matrimonio. 3n consecuencia, hoy por hoy es simplemente una accin o excepcin de desconocimiento no slo de la filiacin matrimonial, sino -ue de filiacin, a menos -ue el hi$o haya sido reconocido por el padre. Si el hi$o nace antes de los G>> das de disuelto el matrimonio, tiene a su favor la presuncin, y como se le considera conce"ido dentro del matrimonio, de"e ser impugnada su filiacin conforme al art. ?;?. H/ Caso del hi$o -ue, conce"ido durante el matrimonio, nace despu7s de ha"erse decretado el divorcio de los cnyuges. 3ste hi$o est! amparado por la presuncin Bpater is estB. 3st! conce"ido y nacido durante el matrimonio .ya -ue el divorcio no disuelve 7ste/ y por ende rige en todo y por todo el art. ?;?, ya anali(ado. 9/ Caso del hi$o conce"ido durante el matrimonio y -ue nace despu7s de su disolucin. 3ste es el caso del hi$o pstumo -ue se rega anteriormente por los arts. ;K> y ;K; del Cdigo Civil. 8oy da el caso de este hi$o est! contemplado en las acciones de reclamacin de los arts. ?>= y ?>@, ya estudiados .0os ;>9 y sgtes./. #ero si lo -ue se intenta es una impugnacin, de"e hacerse de acuerdo a los arts. ?;? y ?;G, por-ue este hi$o est! amparado por la presuncin Bpater is estB. =/ Caso del hi$o conce"ido antes del matrimonio y nacido despu7s de su disolucin. Como deca el propio se5or Somarriva, 7ste es un caso de la"oratorio y no estara incluido dentro del art. ?;?, por-ue el hi$o no es ni conce"ido ni nacido dentro del matrimonio. 3l e$emplo -ue pona Somarriva es el siguiente: B'os cnyuges contraen matrimonio en el mes de a"ril; el marido fallece al mes siguiente, y el hi$o nace en $unio. 3ste hi$o, seg2n la ley, ha sido conce"ido fuera de matrimonio, ya -ue nace antes de los ciento ochenta das de ha"erse cele"rado 7ste; y al mismo tiempo el nacimiento se efect2a una ve( disuelto el matrimonio, pues, con anterioridad, ha"a fallecido el maridoB. 8oy por hoy, esta situacin est! comprendida en el inciso ?1 del art. ;KH, .01 ;;</, -ue se refiere al hi$o nacido Bantes de expirar los ;K> das su"siguientes al matrimonioB y, en consecuencia, como no rige la presuncin Bpater is estB, se trata de una accin de desconocimiento -ue se tramita de todos modos conforme a las normas ya estudiadas de los arts. ?;? a ?;9. @/ Caso del hi$o conce"ido durante el divorcio temporal o perpetuo de los padres. 3ste hi$o no esta"a amparado por la presuncin Bpater is estB. Se refera a 7l el antiguo art. ;<>. 3l tema se discuta, pero se pensa"a, en general, -ue el precepto se refera al hi$o indiscuti"lemente conce"ido despu7s del divorcio, -ue es el -ue ha nacido despu7s de G>> das de decretado 7ste. Al respecto, de acuerdo al art. ;KH inciso G1, el legislador de hoy hace una distincin seg2n si en la inscripcin de nacimiento del hi$o se ha consignado como padre al

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marido, a peticin de am"os cnyuges. Si as se ha hecho, el legislador entiende -ue hu"o reconciliacin y por ello ampla la presuncin Bpater is estB. 3n caso contrario, el hi$o no go(a de esa presuncin. 3n el primer caso, esta filiacin igual puede impugnarse, y en el segundo, "asta el desconocimiento, ya -ue no hay presuncin de paternidad. K/ Confusin de paternidades si la mu$er pasa a otras nupcias. Como ya hemos visto en el 01 GK, el actual art. ;G> determina -ue en caso de duda, el $ue( resolver! la paternidad. Aun se menciona"an otras situaciones, adem!s de la impugnacin de la maternidad, -ue eran las siguientes: </ &alta de matrimonio por ser 7ste nulo fuera de las causales en -ue el matrimonio, a pesar de la nulidad, determina filiacin matrimonial y -ue veremos en el 01 ;GG, y ;>/ Si el hi$o ha"a nacido antes de cele"rado el matrimonio. 3ste hi$o poda tener la calidad de legitimado en cual-uiera de las situaciones -ue contempla"a la anterior legislacin, y por ende, su impugnacin se efectua"a en los mismos t7rminos contemplados en los arts. ?;= y ?;@. 8oy por hoy este hi$o pasa a tener filiacin matrimonial por el matrimonio posterior de los padres, siempre -ue est7 determinada tanto la paternidad como la maternidad. Si as ocurre, la impugnacin se efectuar! de acuerdo a lo -ue hemos visto en los n2meros anteriores. #ero si la filiacin matrimonial se determina por el 2ltimo reconocimiento, la filiacin matrimonial se atacar! impugnando dicho reconocimiento en los t7rminos -ue veremos en la seccin siguiente. 8ern!n Corral se pone en el caso de -ue al momento del matrimonio la filiacin est7 determinada respecto de uno de los progenitores, pero el otro se niega a reconocer al hi$o. Concordamos con 7l en -ue el hi$o reclamar! su filiacin e$erciendo la accin de reclamacin y mediante 7sta se acreditar! la paternidad o maternidad -ue se discute y se determinar! su filiacin matrimonial. #uede apreciarse -ue aun-ue -uedaron algunos pe-ue5os vacos, es un hecho evidente -ue la situacin se ha clarificado y ordenado enormemente en relacin a la situacin del Cdigo. ;GG. Empugnacin del matrimonio. &allos de la Corte Suprema referidos a la legitimidad ha"an resuelto -ue como el legislador no ha"a reglamentado su impugnacin "asada en la falta de matrimonio o su nulidad, esta impugnacin poda hacerla cual-uiera -ue tuviera inter7s en ella y en cual-uier tiempo, pues el matrimonio es la fuente 2nica de la legitimidad, y si falta 7sta, carece de su "ase esencial, y de ah -ue la ley no limite ni reglamente en este caso el derecho de impugnacin, como lo hace cuando se impugna la paternidad o maternidad. Egualmente otra sentencia determin -ue en el caso de la nulidad de matrimonio la impugnacin de la legitimidad .hoy filiacin matrimonial/ en materia de cosa $u(gada se rige en cuanto al legtimo contradictor por las reglas del C.#.C. Somarriva

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comparta este criterio. 3n efecto, hemos visto -ue uno de los supuestos de la filiacin matrimonial es el matrimonio de los padres y examinamos lo -ue ocurra en el caso del matrimonio nulo y nulo putativo .01 G=/. 3s o"vio -ue si no hay matrimonio o 7ste es nulo, fuera de los casos en -ue la nulidad no per$udica la filiacin, 7sta -uedar! impugnada. Ahora "ien, en tal evento la filiacin pierde su car!cter de matrimonial, pero tam"i7n podr! afectar a la calidad misma de padre, madre o hi$o, y en tal caso lo -ue se est! impugnando es la filiacin misma. #ero este pro"lema se origina"a por los d7ficit del Cdigo, como -ueda en claro al examinar en el n2mero anterior las situaciones -ue podan presentarse. 0o ocurre lo propio hoy en da en -ue existe una regla general de impugnacin, sin per$uicio de ciertas situaciones especficas. Aun-ue el art. ?;? no se refiere expresamente a esta situacin, creemos -ue de"e entenderse contemplada en dicho precepto. 3n efecto, en la antigua legislacin el tema poda discutirse, por-ue la causal de impugnacin para el marido era su a"soluta imposi"ilidad fsica de tener acceso a la mu$er. #ero hoy por hoy el art. ?;? no esta"lece causales para la impugnacin de la paternidad de filiacin matrimonial, por lo -ue una de ellas puede ser -ue se discuta el matrimonio mismo. Como lo vimos, el inciso ?1 del art. ;K9 dispone -ue la filiacin matrimonial -ueda esta"lecida por el hecho de otorgarse el matrimonio, siempre -ue la paternidad y la maternidad est7n determinadas con arreglo al art. ;K=. Sin em"argo, hemos dicho -ue de todas maneras la accin de desconocimiento o impugnacin de la paternidad matrimonial tiene normas y pla(os seme$antes a los anteriores, y en consecuencia sigue siendo v!lida la conclusin de -ue la impugnacin puede producirse indirectamente por la nulidad o inexistencia del matrimonio. rat!ndose de -ue en realidad no hay matrimonio, la verdad es -ue la prue"a se har! con las correspondientes partidas, y a falta de 7stas, como lo veremos m!s adelante, de"er! esta"lecerse la filiacin con los $uicios correspondientes .0os ??? y sgtes./. 3n el caso de la nulidad, podra plantearse la misma situacin anterior, y siempre -ue no nos encontremos en los casos de excepcin, y -ue son la mayora, en -ue el matrimonio nulo no es o"st!culo para -ue la filiacin sea matrimonial. 3n a-uellos casos excepcionales, el matrimonio nulo -ue no sea putativo ni se encuentre en los casos en -ue aun el matrimonio nulo no afecta la calidad de matrimonial de la filiacin, no ca"e duda -ue podr! atacarse la filiacin por esta va y podr! hacerlo cual-uiera -ue tenga inter7s en ello. Seccin ercera: Empugnacin del reconocimiento ;GH. Empugnacin y nulidad del reconocimiento. +ecordemos -ue el reconocimiento, como todo acto $urdico, puede adolecer de nulidad, como lo vimos en el 01 =H. Como di$imos, a la nulidad del reconocimiento slo se refiere el art. ?>?, entre las reglas generales de las acciones de filiacin, y slo para el caso especfico de los vicios de la voluntad.

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3n el p!rrafo correspondiente a las acciones de impugnacin es el art. ?;= el -ue se refiere a la impugnacin del reconocimiento, diciendo en su inciso ;1 en su enca"e(amiento: Bla paternidad determinada por reconocimiento podr! ser impugnada...B, indicando a continuacin el precepto -ui7nes y en -u7 pla(o pueden hacerlo. A la impugnacin del reconocimiento se refera el antiguo art. ?@9 del Cdigo original, esta"leciendo cinco causales, naturalmente referidas al hi$o natural. 3sto 2ltimo se mantuvo y en el mismo precepto por la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, -ue limit la impugnacin a los casos de los 0os ;1 y 91 del art. ?@;, esto es, los -ue la doctrina ha calificado como reconocimiento voluntario expreso. Iueda"a excluido de la impugnacin el reconocimiento de hi$o natural, hoy simplemente reconocimiento, en los casos -ue la filiacin hu"iera sido esta"lecida por sentencia $udicial. 8oy el precepto del art. ?;= no lo dice expresamente, por lo -ue se a"re la duda al respecto. 3n efecto, de acuerdo al art. G;9, las sentencias -ue declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad no slo valen respecto de las personas -ue han intervenido en el $uicio, sino -ue respecto de todos relativamente a los efectos -ue dicha paternidad o maternidad acarrean. #or su parte el art. ??> dispone: B0o proceder! la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme, sin per$uicio de lo -ue se dispone en el art. G?>B. 3n consecuencia, el art. G?> prima so"re la inaltera"ilidad de las sentencias de filiacin -ue esta"lece el art. ??>. 3n virtud de a-uel precepto, ning2n fallo podr! oponerse a -uien se presente como verdadero hi$o del padre o madre del -ue pasa por hi$o de otro o como verdadero padre o madre -ue lo desconoce, exigi7ndose -ue las acciones se tramiten en conformidad al tulo 4EEE y se notifi-uen a las personas -ue hayan sido parte en el proceso anterior de determinacin de la filiacin. #or otra parte, hemos visto -ue el art. ?>K se5ala -ue si est! determinada una filiacin y se -uiere reclamar otra distinta, de"er! e$ercerse con$untamente la accin de impugnacin. 3n estos casos excepcionales, podra entenderse -ue sera tam"i7n posi"le accionar en contra de la determinacin $udicial de la filiacin. #ero no olvidemos -ue en la filiacin no matrimonial no existe en la nomenclatura actual de la legislacin un reconocimiento de hi$o, sino -ue una determinacin de filiacin, por lo -ue esta situacin no tiene ninguna variante con respecto a los dem!s casos de filiacin determinada $udicialmente. 3n t7rminos generales, la accin de reclamacin corresponde a las mismas personas a -ue se refiere el art. G?>, por lo -ue ser! difcil -ue se presente alg2n pro"lema al respecto. &inalmente, recordemos -ue el hi$o y, en ciertos casos, sus herederos tienen otro mecanismo para de$ar sin efecto el reconocimiento, -ue ya anali(amos extensamente y -ue es la repudiacin del mismo .0os =9 y sgtes./, por lo cual respecto de ellos la impugnacin tiene una importancia menor. ;G9. 'egtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad no matrimonial. Al respecto tenemos -ue examinar las distintas situaciones -ue se presentan, a sa"er:

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;/ Empugnacin del hi$o reconocido; ?/ Empugnacin de los herederos del hi$o reconocido; G/ Caso del hi$o nacido antes del matrimonio de sus padres; H/ Empugnacin por terceros interesados; 9/ Situacin de la madre y del padre "iolgicos, y =/ 'egitimados pasivos. 'os iremos viendo en los n2meros siguientes en ese orden. ;G=. ;1 Empugnacin del reconocimiento por el hi$o. 3l mismo inciso ;1 del art. ;>;= se5ala -ue el reconocimiento podr! ser impugnado por el hi$o. 3l hi$o tiene para efectuar la impugnacin un pla(o de dos a5os contados desde -ue supo del reconocimiento. Como decamos, la accin del hi$o para impugnar es de un inter7s menor, ya -ue tiene un mecanismo mucho m!s simple para de$ar sin efecto el reconocimiento, como es la repudiacin. Sin em"argo, el pla(o de 7sta es menor y est! su$eto a otros re-uisitos, como, por e$emplo, su improcedencia en caso de ha"er aceptado el hi$o el reconocimiento en forma expresa o t!cita. 3n cam"io, el art. ?;= no hace esta distincin, por lo cual hay -ue llegar a la conclusin -ue el hi$o puede impugnar aun cuando haya efectuado actos de aceptacin del reconocimiento, pero como es o"vio, en tal caso, se aumentan las dificultades del $uicio de impugnacin. 'a legislacin anterior no reglamenta"a especficamente la impugnacin del hi$o, sino -ue le otorga"a esta accin a Btoda persona -ue pro"ara inter7s actual en ellaB. Se ha"a resuelto con la legislacin anterior -ue el $uicio de impugnacin del reconocimiento es de lato conocimiento, y no puede ser incidental. 3n seguida, el antiguo art. ?@9 inciso ?1 se remita a las impugnaciones de la legitimacin, donde la causal de impugnacin, como se ha se5alado, slo era acreditar -ue el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante de acuerdo al art. @=. 'a segunda se refera a la maternidad y de ella ha"laremos en la seccin siguiente. 3l legislador actual no se5al causal de impugnacin dentro del principio -ue lo gua de amplia li"eralidad en el tema de la filiacin. 'o -ue se discutir! finalmente es si el hi$o tiene realmente esa calidad respecto del reconociente. Ahora lo -ue la legislacin anterior considera"a como causal, esto es, -ue el hi$o no poda tener por padre al reconociente de acuerdo a las presunciones del art. @=, ser! un elemento m!s en el $uicio de impugnacin, donde adem!s se podr!n presentar las prue"as "iolgicas del caso. Si el hi$o es incapa(, la accin de impugnacin del reconocimiento Bse e$ercer! conforme a las reglas prescritas en el art. ?;HB .art. ?;=, inciso ?1/. 0os remitimos a lo dicho en el 01 ;?9. 3n consecuencia, el hi$o podr! impugnar, si es capa(, por s una ve( -ue alcance la plena capacidad, y en tal caso tendr! el pla(o de un a5o desde -ue alcance 7sta, y en el caso de -ue fuere incapa( la impugnacin podr! efectuarla el representante legal del hi$o, pero slo en el inter7s de 7ste. #ero respecto del pla(o se

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produce una nueva discordancia, ya -ue el art. ?;H, otorga al representante legal el pla(o de un a5o siguiente al nacimiento, lo -ue por cierto sera a"surdo si no coincide con el reconocimiento. 3n efecto, si 7ste se ha hecho en la inscripcin de nacimiento, vale o"viamente la regla, pero en los dem!s casos ella no puede regir, por lo cual ha"r! -ue entender -ue la impugnacin puede hacerse durante el a5o siguiente al reconocimiento. 3sta es tam"i7n en este caso la 2nica norma -ue se refiere a los representantes legales. #or ello nos remitimos en todo y por todo a lo dicho respecto a la filiacin matrimonial en el 01 ;G;. ;G@. ?1 Empugnacin de los herederos del hi$o. +especto de 7stos tam"i7n se aplican las mismas reglas de la anterior accin de impugnacin. %ice el inciso G1 del art. ?;=: BSi el hi$o muere desconociendo a-uel acto, o antes de vencido el pla(o para impugnar la paternidad, la accin corresponder! a sus herederos por el mismo pla(o o el tiempo -ue faltare para completarlo, contado desde la muerte del hi$oB. O sea, se distinguen las mismas dos situaciones -ue ya anali(amos en el 01 ;?=: a/ Si el hi$o muere sin sa"er del reconocimiento, el pla(o de los herederos para impugnar es el mismo se5alado para la impugnacin del reconocimiento, esto es, de dos a5os contados desde la muerte del hi$o; "/ Si el hi$o supo del reconocimiento, a los herederos les -uedar! el residuo del pla(o no completado, saldo de pla(o -ue corre desde la fecha de la muerte del hi$o. Se corrige a-u el error del art. ?;G para la impugnacin de la filiacin matrimonial -ue no di$o el momento desde el cual comen(a"a a correr el pla(o o el residuo para los herederos del hi$o fallecido. A-u la ley di$o expresamente -ue lo hace desde la muerte del hi$o. Sin em"argo, hay un pe-ue5o pro"lema, por-ue podra pensarse -ue la expresin Bcontado desde la muerte del hi$oB slo se refiere a la frase anterior Bel tiempo -ue faltare para completarloB y no incluira el caso en -ue el pla(o no comen( a correr para el hi$o. Corral piensa -ue los incluye a am"os. Si no fuere as, -uerra decir -ue el pla(o se contara desde -ue los herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento, lo -ue lo hace especialmente complicado en el caso -ue ellos sean varios. L ienen los herederos del hi$o legitimacin pasiva para la impugnacin del reconocimiento del hi$o fallecido en los casos -ue a continuacin veremos en -ue esta accin puede corresponder a otras personasM 0ada ha dicho la ley y como en la legitimacin pasiva no se aplica el art. G;@ inciso ?1, nos inclinamos por la negativa. Sin em"argo, si la accin ha sido intentada en vida del hi$o por las ra(ones -ue hemos se5alado en el caso de la impugnacin de la filiacin matrimonial en el 01 ;?@, creemos -ue la accin se puede continuar en contra de los herederos del hi$o. #or las ra(ones tantas veces se5aladas, estimamos -ue estos pla(os son de caducidad y no de prescripcin .01 ;;G/. ;GK. G1 8i$os nacidos antes del matrimonio de sus padres. %ispone el inciso H1 del art. ?;=:

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B odo lo anterior se aplicar! tam"i7n para impugnar la paternidad de los hi$os nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el pla(o de dos a5os se contar! desde -ue el hi$o supo del matrimonio o del reconocimiento -ue la producenB. 'a ley se est! poniendo en el caso de la impugnacin de la paternidad de los hi$os nacidos antes del matrimonio de sus padres, esto es, de la filiacin matrimonial -ue e-uivale a la anterior legitimacin de la antigua legislacin. 3sta es la situacin se5alada en el inciso ?1 del art. ;K9 .01 GG/, en -ue la filiacin matrimonial -ueda determinada por la cele"racin del matrimonio, siempre -ue la filiacin misma, no matrimonial a la sa(n, est7 ya determinada o se determine por el 2ltimo reconocimiento del hi$o. 3n tal caso el hi$o puede impugnar el reconocimiento y tam"i7n pueden hacerlo todos los dem!s a -uienes la ley les otorga este derecho: representante legal en caso de ser el hi$o incapa(, y herederos en caso de su fallecimiento, y en el mismo pla(o de dos a5os, -ue se contar! desde -ue el hi$o supo del matrimonio o del reconocimiento -ue da lugar a la filiacin matrimonial. 'a diferencia -ue hace el precepto emana de la citada distincin del inciso ?1 del art. ;K9: el pla(o se contar! desde -ue el hi$o supo del matrimonio cuando es 7ste el -ue determina la filiacin por-ue, al cele"rarse, la paternidad y la maternidad ya est!n determinadas, y se contar! desde el reconocimiento en el caso contrario, en el cual la filiacin matrimonial -ueda determinada por el 2ltimo reconocimiento. ;G<. H1 Empugnacin de la filiacin no matrimonial por terceros interesados. 3l inciso final del art. ?;= dispone: B am"i7n podr! impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona -ue prue"e un inter7s actual en ello, en el pla(o de un a5o .contado/ desde -ue tuvo ese inter7s y pudo hacer valer su derechoB. 3l derecho de estas personas de impugnar el reconocimiento viene desde el Cdigo Civil originario. 'a novedad est! en el pla(o, -ue ahora es de un a5o y -ue se cuenta desde -ue el impugnante tuvo inter7s actual en hacerlo y pudo hacer valer su derecho. 3sta expresin se refiere o"viamente a la incapacidad, pero comprende cual-uier otra situacin. 3s o"vio -ue puede ha"er personas interesadas en impugnar el reconocimiento: hoy todos los hi$os son herederos y concurren en iguales t7rminos a la herencia y, por tanto, no le es indiferente -uien concurre y -uien no concurre a ella, ya sea por tener -ue compartirla, ya sea por-ue son excluidos de la herencia. Se ha resuelto -ue el inter7s de"e pro"arse previamente, ya -ue 7l es el -ue genera el derecho a la impugnacin. 'a expresin Bpudo hacer valer su derechoB ha"a sido o"$eto de un fallo en el caso de la legitimacin, -ue sostuvo -ue importa"a conocer de 7sta y tener capacidad legal para comparecer en $uicio e$ercitando la accin respectiva. 'a nueva ley ha resuelto varios pro"lemas -ue se presenta"an en la antigua legislacin. %esde luego -ueda"a la duda, por la remisin -ue haca el art. ?@9 al ?;@, si los ascendientes legtimos del legitimante tenan o no accin de impugnacin. 8oy, al igual -ue en el caso anterior, los ascendientes est!n en la situacin de cual-uier

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tercero -ue tenga inter7s actual. 4eremos a continuacin -ue ha"a otros pro"lemas respecto a la maternidad, y a la situacin de la madre en la impugnacin del reconocimiento de la paternidad natural. Como en los dem!s casos, estimamos -ue este pla(o es de caducidad y no de prescripcin .01 ;;G/. ;H>. 91 Empugnacin del reconocimiento por la madre y el padre "iolgicos. 4eamos en el 01 ;?< -ue en el $uicio de impugnacin del hi$o de filiacin matrimonial, la madre de"e ser citada, pero no o"ligada a comparecer. 3n el Cdigo, despu7s de la reforma de la 'ey 01 ;>.?@;, el inciso ?1 del art. ?@? dispona -ue Ben los casos de posesin notoria y de declaracin de maternidad la accin no poda intentarse en contra de persona casada no divorciada perpetuamente, a menos -ue atri"uy7ndose a la ve( la calidad de hi$o natural de la madre y del marido, demandare a am"os a un tiempoB. %e acuerdo al inciso ?1 del art. ?@H, siendo uno solo de los padres -uien ha"a efectuado el reconocimiento, no poda ser o"ligado a expresar la persona con -uien o de -uien tuvo el hi$o natural. 3n la legislacin actual no existe ninguna de estas restricciones y normas, y, en consecuencia, el hi$o reconocido, y las dem!s personas citadas en el n2mero anterior pueden impugnar la paternidad, y citar a la madre y o"tener su declaracin, sin las restricciones de la legislacin antigua. 'a pregunta es Lpuede la madre impugnar el reconocimiento hecho por el padreM 0o hay norma expresa al respecto, por lo cual la madre tendr! -ue asilarse en la norma general de todos los terceros: podr! accionar como heredera del hi$o fallecido, o por-ue tenga inter7s actual en impugnar el reconocimiento. +especto del padre "iolgico, Lpuede 7ste impugnar el reconocimiento -ue ha hecho otro BpresuntoB padreM 0o nos ca"e duda -ue puede hacerlo conforme al art. ?>K, pero en tal caso de"e e$ercer con$untamente la accin de impugnacin de la filiacin existente por el reconocimiento -ue se impugna y la de la reclamacin de la nueva filiacin, y, en tal caso, no se aplican los pla(os antes estudiados, dado -ue as lo dispone el inciso ?1 del art. ?>K .01 ;9>/. odo lo dicho es sin per$uicio -ue tam"i7n es posi"le atacar la nulidad del reconocimiento, de acuerdo con las reglas generales, como lo hemos se5alado en el 01 =H. 3n tal caso la accin se e$erce conforme a dichas reglas generales y los legtimos contradictores ser!n, o"viamente, el reconociente, el hi$o y todos a-uellos -ue puedan serlo seg2n las reglas de la nulidad relativa. #or las ra(ones tantas veces se5aladas, estimamos -ue este pla(o es de caducidad y no de prescripcin, con las consecuencias -ue ello produce en cuanto a -ue se extingue por el solo transcurso del tiempo y el $ue( puede recha(ar la accin de oficio. L#ueden los herederos del padre o madre en las situaciones se5aladas e$ercer la accin de impugnacinM

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'a ley nada di$o al respecto y como no se encuentran comprendidos en el inciso ?1 del art. G;@, nos parece o"vio -ue slo pueden hacerlo acogi7ndose a la calidad de terceros con inter7s actual en la impugnacin, el -ue de"er!n compro"ar para tener legitimacin en el $uicio. ;H;. =1 'egitimados pasivos en la impugnacin de la paternidad no matrimonial. Ser! legtimo contradictor en contra de -uien se demande la impugnacin del reconocimiento sin lugar a duda el padre o madre reconocientes, ya -ue contra ellos se dirige la accin del hi$o. Si el padre o madre son incapaces, la demanda de"er! dirigirse contra su respectivo representante legal, y si son fallecidos, contra sus herederos, de acuerdo con la regla general del art. G;@, inciso ?1 del Cdigo, -ue en este caso no tiene ninguna excepcin. Cuando se est! e$erciendo la accin por otra persona -ue no sea el hi$o, como ocurre cuando lo hace -uien tenga un inter7s actual en ella o el padre "iolgico, la accin tendr! -ue dirigirse tanto respecto del padre reconociente como del hi$o. 0o sera facti"le -ue el reconocimiento -uedara impugnado para uno y produciendo efectos respecto del otro. 3n el caso del verdadero padre "iolgico, de ello no -ueda duda, por-ue adem!s para esta accin de impugnacin de"e igualmente reclamarse la maternidad "iolgica. 3n el caso del inciso H1 del art. ?;=, es decir, cuando el hi$o ha nacido antes del matrimonio de sus padres, Lla accin de"er! tam"i7n incluir la maternidadM 0o ha sido as esta"lecido, por lo cual de"emos concluir -ue ello no es indispensa"le. Seccin Cuarta: Empugnacin de la maternidad ;H?. Empugnacin de la maternidad. 'a impugnacin de la maternidad esta"a reglamentada en el Cdigo originario en su tulo O4 "a$o el epgrafe de Bla maternidad disputadaB, arts. ?<G y siguientes y, como puede apreciarse, despu7s de la filiacin legtima y natural y de los hi$os ilegtimos no reconocidos. 3llo por-ue la impugnacin de la maternidad segua las mismas reglas, cual-uiera -ue fuere la filiacin de -ue se tratare. 'a ra(n adem!s es -ue por ra(ones o"vias de la naturale(a, la maternidad, a diferencia de la paternidad, es un hecho m!s f!cilmente compro"a"le. Jasta -ue se prue"e el parto y la identidad del hi$o proveniente de ese parto. 8istricamente el gran pro"lema de la filiacin ha sido la paternidad, y por excepcin, la maternidad. #or ello mismo impugnar la maternidad implica atacar cual-uiera de estos dos hechos, ya sea pro"ando -ue no ha ha"ido parto o -ue el hi$o -ue pasa por ser fruto de ese parto no lo es. #or ello el actual inciso ;1 del art. ?;@ reproduce el antiguo art. ?<G, inciso ;1 del Cdigo, -ue adem!s nunca experiment modificacin de ninguna especie. 'a 2nica diferencia es -ue ahora no define la maternidad, como lo haca el antiguo precepto .Besto es, el hecho de ser una mu$er la verdadera madre del hi$o -ue pasa por suyoB/. #ero la impugnacin de la maternidad consiste en pro"ar Bfalso parto, o suplantacin del pretendido hi$o al verdaderoB .art. ?> inciso ;1/. %e m!s est! decirlo -ue pro"ar estos hechos puede hacerse por cual-uiera de los medios -ue fran-uea la ley, incluidas, por cierto, las prue"as periciales de car!cter "iolgico, pero ser! insuficiente por s sola la prue"a testimonial.

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3n la impugnacin de maternidad matrimonial algunas de las formas Cual-uier impugnacin anteriormente.

la maternidad tampoco hoy se distingue entre la impugnacin de la y la no matrimonial, o sea, la de la madre -ue ha reconocido al hi$o en -ue estudiamos en el Captulo ercero de esta parte de esta o"ra. de la maternidad se rige pues por las normas -ue hemos se5alado

Se ha fallado -ue es un hecho de la causa -ue una persona sea madre de otra. ;HG. 'egtimos contradictores en la impugnacin de la maternidad. 3nunciacin. 3n esta materia de"emos examinar las siguientes situaciones: ;/ 'a impugnacin de los padres e hi$os supuestos y verdaderos; ?/ 'egitimacin activa de los terceros; G/ Situacin de los herederos, y H/ 'egitimados pasivos en la impugnacin de la maternidad. ;HH. ;1 Empugnacin del padre, madre e hi$o supuestos y verdaderos. 3l art. ?;@ en sus incisos ?1 y G1 reglamenta la impugnacin de la maternidad, del marido de la supuesta madre, de 7sta, de los verdaderos padre y madre del hi$o, del verdadero hi$o y del -ue pasa por tal. %icen las disposiciones respecto a la maternidad -ue: B ienen derecho a impugnarla, dentro del a5o siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. #odr!n tam"i7n impugnarla, en cual-uier tiempo, los verdaderos padre o madre del hi$o, el verdadero hi$o o el -ue pasa por tal si se reclama con$untamente la determinacin de la aut7ntica filiacin del hi$o verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hi$o no se enta"lare con$untamente con la de reclamacin, de"er! e$ercerse dentro del a5o contado desde -ue 7ste alcance su plena capacidadB. 3n consecuencia, el precepto contempla las siguientes situaciones: a/ 3l marido de la supuesta madre. 3l pla(o -ue tiene para impugnar la maternidad es de un a5o contado desde el nacimiento del hi$o. "/ 'a supuesta madre. am"i7n en el mismo pla(o se5alado anteriormente, ya -ue am"os est!n incluidos en el inciso ?1 del art. ?;@. A-u hu"o una modificacin, por-ue la supuesta madre, de acuerdo al inciso ;1 del art. ?<G anterior, poda impugnar slo Bpara desconocer la legitimidad del hi$oB. c/ 'os verdaderos padre o madre del hi$o. 3stos pueden hacerlo en cual-uier tiempo. 3llo no tiene nada excepcional respecto de la verdadera madre, dado lo dispuesto por el art. G?>, y lo -ue es diferente en la legislacin actual es -ue lo haga el padre verdadero. 3llo tiene una explicacin histrica, -ue hace diferente la impugnacin de la maternidad a la de la paternidad. 3n 7sta, vimos -ue la madre no tiene por s accin para impugnar la paternidad

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matrimonial o proveniente del reconocimiento, impugnando la paternidad, salvo -ue se asile en alguna de las otras situaciones -ue contempla la ley. 0o parece corresponder a la tendencia actual de la legislacin -ue el verdadero padre tenga la accin para impugnar la maternidad, y no la tenga la madre respecto de la paternidad. 3l precepto no distingue a-u entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial, por lo cual se aplica a am"as. #ero su origen est! $ustamente en -ue la anterior legislacin conceda esta accin a los Bverdaderos padre y madre legtimos del hi$o, para conferirle a 7l, o a sus descendientes legtimos, los derechos de familia en la suyaB. 8oy da se suprimi la legitimidad, pero se mantuvo la posi"ilidad del verdadero padre para impugnar la maternidad. 3n este caso, la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hi$o, si no se enta"la en con$unto con la de reclamacin, de"er! e$ercerse dentro del a5o contado desde -ue 7ste alcance su plena capacidad. O sea, en este caso se hace excepcin a la regla del art. ?>K, -ue o"liga, cuando est! determinada la filiacin y se reclama otra, a deducir la accin de reclamacin con$untamente con la de impugnacin. A-u se permite e$ercerla por separado, pero dentro del a5o contado desde -ue el hi$o alcance su plena capacidad. d/ 3l verdadero hi$o. A-u tampoco hay mayor novedad, por-ue 7ste tiene derecho a reclamar siempre su verdadera filiacin, y si ya tiene una determinada, impugnando 7sta. Al igual -ue en el caso anterior, no tiene -ue enta"lar con$untamente la impugnacin y la accin de reclamacin, pudiendo hacerla separadamente, pero dentro del a5o contado desde -ue alcance su plena capacidad. e/ 3l hi$o -ue pasa por tal. am"i7n se aplica la regla de -ue si no se enta"la la accin de impugnacin en con$unto con la de reclamacin, a-u7lla de"er! e$ercerse dentro del a5o contado desde -ue el hi$o alcance su plena capacidad. Ahora "ien, respecto de estos tres casos hay una evidente confusin de redaccin, por-ue se han se5alado en un mismo inciso tres situaciones distintas, las del verdadero padre o madre del hi$o; la del verdadero hi$o y la del -ue pasa por tal, agreg!ndose la frase Bsi se reclama con$untamente la determinacin de la aut7ntica filiacin del hi$o verdadero o supuestoB. A continuacin se agrega -ue si la accin de impugnacin de la maternidad no se enta"la al mismo tiempo con la de reclamacin, de"er! e$ercerse dentro del pla(o de un a5o contado desde -ue el hi$o alcance su plena capacidad. L3sta situacin y exigencia se aplican a las tres situaciones o slo est!n conce"idas para algunas de ellasM Fa sa"emos -ue la solucin general es la inversa, es la accin de reclamacin la -ue no puede enta"larse por s sola si hay otra filiacin determinada. A-u, en cam"io, es la de impugnacin la -ue se est! su$etando a -ue tiene -ue intentarse con$untamente con la de reclamacin en la primera de las frases, y en la segunda se permite no

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deducir la de impugnacin en con$unto con la de reclamacin. 3l punto es confuso y ha sido entendido de distintas maneras. As, por e$emplo, 8ern!n Corral se5ala -ue el hi$o supuesto es el -ue tiene facultad para e$ercer solo la accin de impugnacin, pudiendo de$ar la reclamacin para el a5o siguiente a su ad-uisicin de la plena capacidad. am"i7n se se5ala lo mismo para el caso del hi$o supuesto. 3n efecto, la expresin Bpretendido hi$oB puede entenderse en dos sentidos, esto es, siempre lo -ue se est! impugnando es la maternidad del pretendido hi$o, -ue es la misma expresin -ue usa el art. ?;@ en su inciso ;1, pero podra ser tam"i7n -ue se us la expresin Bpretendido hi$oB por no repetir la expresin BsupuestoB o Bel -ue pasa por talB, utili(adas en la frase anterior. 3n cam"io, la primera frase pareciera ser una exigencia indiscuti"lemente para los tres casos, y en consecuencia, la impugnacin de"er! hacerse reclamando con$untamente la determinacin de la aut7ntica filiacin del hi$o, para lo cual no ha"ra pla(o, ya -ue la accin de reclamacin es imprescripti"le. Fa hemos dicho -ue trat!ndose de la filiacin no matrimonial resulta incongruente la facultad -ue se le dio al padre verdadero para impugnar la maternidad no matrimonial. odos estos pla(os, cuando los hay, son de caducidad y no de prescripcin .01 ;;G/. ;H9. Ampliacin del pla(o para impugnar de las personas enumeradas por el art. ?;@. %ice el inciso final de este precepto: B0o o"stante ha"er expirado los pla(os esta"lecidos en este artculo, en el caso de salir inopinadamente a la lu( alg2n hecho incompati"le con la maternidad putativa, podr! su"sistir o revivir la accin respectiva por un a5o contado desde la revelacin $ustificada del hechoB. 3sta norma esta"a contenida en el Cdigo en el inciso ?1 del art. ?<H, y la prrroga era por dos a5os, mientras -ue ahora es slo por uno. 'a Corte Suprema en fallo de ;= de noviem"re de ;<KK aplic esta norma al siguiente caso: BSi de los antecedentes de la causa fluye -ue el hecho -ue inopinadamente sali a la lu(, no compati"le con la maternidad, -ue se impugna, es el conocimiento tardo -ue tuvo el marido de una inscripcin irregular -ue da fe del nacimiento de una menor -ue no es hi$a legtima de los cnyuges litigantes, por-ue no existi el parto -ue le dio origen. RMS el mismo tuvo la virtud de hacer revivir la accin de impugnacin a -ue se refiere el inciso ?1 del art. ?<H del Cdigo Civil y, por consiguiente, la demanda ha de estimarse interpuesta dentro del "ienio -ue esa disposicin concede al padre putativo para disputar la maternidad de su cnyuge en el nacimiento de la menor de la especieB. Sin em"argo, puede advertirse -ue los 2nicos pla(os esta"lecidos en el art. ?;@ son para el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta. 0o tienen pla(os los dem!s posi"les legitimados contradictores. 'a ley ha acortado enormemente los pla(os de impugnacin. 3n el Cdigo originario eran de die( a5os, -ue despu7s fueron disminuidos a cinco en la modificacin general de la ley 01 =.;=?, de ?K de enero de ;<GK. Encluso se discuta lo -ue pasa"a con los verdaderos padre y madre Blegtimos del hi$oB, por-ue el pla(o de cinco a5os choca"a

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con el del art. G?>, del Cdigo. 8oy ha -uedado claramente esta"lecida la imprescripti"ilidad de la accin para -uienes reclaman su verdadera filiacin, y el pla(o "reve en los dem!s casos. 'os pla(os, en todo caso, como lo hemos se5alado, son todos de caducidad y no de prescripcin .01 ;;G/. 3l pla(o para e$ercer la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hi$o, -ue es de un a5o contado desde -ue 7ste alcance su plena capacidad, Ltam"i7n se puede ampliar conforme a esta normaM 3l inciso final del art. ?;@, se refiere a los pla(os se5alados en el precepto, sin efectuar ninguna distincin, por lo -ue ahora hay -ue inclinarse por la afirmativa. ;H=. ?1 'egitimacin activa de terceros. 'a ley se preocup en este caso de las otras personas -ue tienen accin, en el art. ?;K, -ue reproduce parcialmente el antiguo art. ?<9 del Cdigo Civil. %ice el inciso ;1 del art. ?;K: BSe conceder! tam"i7n la accin de impugnacin a toda otra persona a -uien la maternidad aparente per$udi-ue actualmente en sus derechos so"re la sucesin testamentaria, o a"intestato, de los supuestos padre o madre, siempre -ue no exista posesin notoria del estado civilB. %on )anuel Somarriva sostiene -ue en este caso la accin de$a de ser una accin de familia y pasa a ser una accin meramente patrimonial, y pone el e$emplo de una madre -ue pasa Bpor tener dos hi$os, llam7mosles #edro y ,uan, y fallece, ,uan podra impugnar la maternidad con respecto a #edro alegando -ue 7ste no es hi$o de su madre, ya -ue la maternidad de #edro lo per$udica en la mitad de sus derechos hereditariosB. 3l pla(o de estas personas para la impugnacin es de un a5o contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre. Se corrigi as la antigua norma del art. ?<9, en -ue el pla(o se conta"a desde -ue el actor hu"iera sa"ido del fallecimiento de dichos padre o madre, no pudiendo alegarse ignorancia del fallecimiento pasados dos a5os de 7ste. Al respecto el se5or Somarriva opina"a, refiri7ndose al antiguo art. ?<9, hoy art. ?;K, -ue estos pla(os Bse aplican aun cuando la impugnacin de la maternidad no se haga directamente, sino en forma indirecta sirviendo de "ase, por e$emplo, a una accin de peticin de herencia. %e no resolverlo as, resultara -ue a la postre los pla(os esta"lecidos en el art. ?<9, hoy art. ?;K, pasaran a ser letra muerta, $am!s se aplicaran. 3n efecto, los terceros -ue tengan comprometido un derecho hereditario en la maternidad nunca deducir!n la accin pura Adig!moslo asA de impugnacin, por-ue ello no les interesa, siempre lo har!n para reclamar los derechos hereditarios; y no es posi"le -ue so pretexto de -ue la accin deducida es de peticin de herencia vaya a -uedar sin aplicacin el art. ?<9, .hoy art. ?;K/, cuando en realidad en el fondo lo -ue se hace es impugnar la maternidadB. 'a ley actual tam"i7n solucion una dificultad de interpretacin -ue se ha"a originado en la impugnacin de la maternidad, entonces llamada BnaturalB, hoy Bno matrimonialB. 3n efecto, la accin de impugnacin de la maternidad no contempla como legtimos

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contradictores a los -ue tengan inter7s actual en la impugnacin, como ocurre en los otros casos -ue hemos anali(ado, sino una situacin muy particular, -ue es el reclamo de derechos hereditarios. #or las remisiones -ue se hacan a la legitimacin por un lado, y a las normas de la maternidad disputada por otro, el tema se presta"a para discusiones, todo lo cual ha -uedado (an$ado con la actual normativa, y en consecuencia los terceros slo pueden impugnar la maternidad en los casos previstos por el art. ?;K, y no pueden hacer valer otro tipo de intereses -ue no sean los hereditarios. &inalmente, digamos -ue los terceros no tendr!n esta accin en el caso -ue exista posesin notoria del estado civil .01 <</. 3l legislador estim improcedente -ue, en tal caso, se pudiera ir contra una situacin tan consolidada. 3ste pla(o tam"i7n es de caducidad y no de prescripcin .01 ;;G/. ;H@. G1 Situacin de los herederos en la impugnacin de la maternidad. 'a ley nada di$o en este caso respecto a los herederos de todos -uienes pueden impugnar la maternidad. &rente a este silencio existen dos posi"ilidades, por lo menos en algunas situaciones, -ue es aplicar la disposicin del inciso ?1 del art. G;@, -ue se refiere a las acciones del hi$o, o entender -ue los herederos est!n comprendidos en la disposicin del art. ?;K, y -ue slo pueden accionar cuando la maternidad impugnada per$udi-ue sus derechos hereditarios. Siendo 7sta una disposicin especial, creemos -ue ella prima en la legitimacin activa. 3n cuanto a la pasiva, no ha"iendo disposicin especial, recupera su imperio el inciso ?1 del art. G;@ y el hi$o podr! accionar en contra de los herederos de la madre fallecida y los herederos del hi$o podr!n iniciarla o continuarla en caso de su fallecimiento. &uera de estos casos, pareciera -ue los herederos no tienen accin. ampoco se ha contemplado la legitimacin pasiva, salvo el caso ya se5alado respecto del hi$o, por lo cual resulta dudoso fuera de ese caso la accin contra los herederos del legtimo contradictor pasivo fallecido. 'a regla general es la transmisi"ilidad de las acciones, pero en este caso el legislador ha sido sumamente estricto para limitar la persona y los pla(os para el e$ercicio de estas acciones, lo -ue hace muy discuti"le el punto. #or las mismas ra(ones procesales antes dichas, creemos -ue se pueden continuar las acciones ya iniciadas en caso de fallecimiento del legtimo contradictor. ;HK. H1 'egitimados pasivos de la impugnacin de la maternidad. 'a accin de"er! enta"larse contra distintos contradictores seg2n los diferentes casos: A. Si la accin la e$erce la madre, de"er! dirigirla desde luego en contra del hi$o, y si est! casada, tam"i7n en contra del padre, por-ue, demostrada la falsa maternidad, tam"i7n la filiacin de$ar! de ser matrimonial y, por ende, la accin afecta al marido en el caso -ue tenga esa calidad. 3n caso contrario, la accin se dirigir! slo contra el hi$o. J. Si la e$erce el marido, ser!n legtimos contradictores la madre y el hi$o; C. Si la e$erce el verdadero hi$o, ser!n legtimos contradictores la madre, el supuesto hi$o y el padre cuando la filiacin es matrimonial; %. Si la accin la e$erce el hi$o supuesto, de"er! hacerla en contra de la madre, y si se trata de filiacin matrimonial, tam"i7n en contra del padre, por la misma ra(n apuntada anteriormente;

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3. Si la accin la e$erce el verdadero padre o madre, ser!n legtimos contradictores pasivos la madre y el hi$o y tam"i7n el padre en el caso de la filiacin matrimonial, y &. Si la e$ercen los terceros, ser!n legtimos contradictores la supuesta madre o el padre, seg2n de -uien sea la herencia -ue se discute, y el supuesto hi$o. ;H<. Sancin a -uienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantacin. 3l art. ?;< en su inciso ;1 reproduce el antiguo art. ?<= del Cdigo: BA ninguno de los -ue hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin, aprovechar! en manera alguna el descu"rimiento del fraude ni aun para e$ercer so"re el hi$o los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus "ienes por causa de muerteB. 3n su inciso ?1 dispone: B'a sentencia -ue sancione el fraude o la suplantacin de"er! declarar expresamente esta privacin de derechos y se su"inscri"ir! al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$oB. 3sto es de a-uellos actos -ue de acuerdo al art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, 01 @1 se su"inscri"en como Blos dem!s documentos -ue las leyes ordenan su"inscri"ir al margen de la inscripcin de nacimientoB. 'a sancin es -ue mientras no se su"inscri"a, no pueden hacerse valer en $uicio, o sea, la inoponi"ilidad. Seccin Iuinta: +eclamacin e impugnacin con$untas +eclamacin e impugnacin con$untas ;9>. +ecapitulacin del caso en -ue es necesario interponer con$untamente las acciones de reclamacin e impugnacin. 6na ve( anali(adas las acciones de reclamacin e impugnacin y las normas -ue las rigen, es necesario y posi"le recapitular este punto. 'a disposicin "!sica al respecto es el art. ?>K, en cuya virtud para intentar la accin de reclamacin, si la persona cuya filiacin se intenta determinar $udicialmente tiene ya otra esta"lecida, es preciso -ue se enta"len con$untamente las dos acciones: ;/ 'a de reclamacin de la nueva filiacin -ue se -uiere determinar, y ?/ 'a de impugnacin de la anterior filiacin ya determinada. #or e$emplo, un hi$o A tiene filiacin matrimonial respecto de su padre J, pero 7l pretende ser hi$o de C. #ara reclamar su calidad de hi$o de C, de"e impugnar la paternidad de J. 3n el Cdigo espa5ol la disposicin e-uivalente es el art. ;GH, pero en una concepcin facultativa y no imperativa, como la nuestra. %ice la disposicin espa5ola: B3l e$ercicio de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por el hi$o o el progenitor, permitir! en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria.

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0o podr! reclamarse una filiacin -ue contradiga otra determinada en virtud de sentenciaB. 3n nuestra legislacin anterior no se contempla"a este pro"lema, ya -ue las causales para esta"lecer filiacin $udicial eran muy determinadas y precisas. Al a"rirse la investigacin amplia de la paternidad y maternidad, puede efectivamente presentarse el pro"lema, y si no se de$a sin efecto la filiacin ya determinada, ha"ra dos filiaciones para una misma persona, lo -ue o"viamente no es posi"le. 3l inciso segundo del art. ;GH del Cdigo Civil 3spa5ol nuestro legislador lo contempl como disposicin aparte en el art. ??>, -ue ya hemos anali(ado .01 ;GK/. Se trata, en consecuencia, de un sistema armnico, ya -ue esta 2ltima disposicin esta"lece -ue no se puede impugnar una filiacin determinada $udicialmente, pero agrega Bsin per$uicio de lo -ue se dispone en el art. G?>B. 3n virtud de esta disposicin, como sa"emos, siempre tiene accin -uien reclame ser el verdadero padre, madre o hi$o. Si lo hace, de"er!, al mismo tiempo -ue reclama la nueva filiacin, impugnar la -ue se ha"a determinado $udicialmente, y por eso el art. ??> contempla la excepcin se5alada. Aca"amos de ver, eso s, -ue en el caso de la maternidad, el inciso G1 del art. ?;@ modifica parcialmente esta situacin .01 ;HH/, permiti7ndose separar en algunos casos las acciones de impugnacin y de reclamacin. 3n las dem!s situaciones la regla es la antes se5alada, y puede provocar determinados conflictos en atencin a -ue son distintas las normas -ue rigen una y otra accin tanto respecto de -ui7nes son los -ue pueden intentarla como respecto de los pla(os para hacerlo. %esde luego, en cuanto a los pla(os, el principio general es -ue la accin de reclamacin no los tiene .arts. ;<9 y G?>/, salvo las situaciones excepcionales de los arts. ?>= y ?>@, de fallecimiento del hi$o o de los padres .0os ;>K y sgtes./. #or ello el art. ?>K inciso ?1 dispone -ue en este caso, no regir!n para la accin de impugnacin los pla(os se5alados en el p!rrafo tercero del tulo 4EEE, esto es, los pla(os de la accin de impugnacin. %icho de otra manera, priman las disposiciones al respecto de la accin de reclamacin, ya sea -ue no haya pla(os, -ue es la regla general, o ya sea -ue existan en los casos de excepcin -ue hemos se5alado. #ero la ley no resolvi, en cam"io, el pro"lema de la diferencia de los legtimos contradictores entre am"as acciones. 'a lgica indica -ue en el pleito de"en intervenir todos -uienes se ven afectados por las acciones de reclamacin e impugnacin, seg2n las distintas situaciones -ue hemos visto. Como dice Corral: B3n ocasiones, este e$ercicio con$unto dar! pie para la conformacin de procesos pluripersonales, ya -ue de"er!n intervenir los legitimados tanto de la accin de impugnacin como los de reclamacin. 3n principio, de"en aplicarse las legitimaciones activas y pasivas de am"as acciones, aun-ue muchas veces ellas coincidir!n en las mismas personas fsicasB. 3llo por las reglas -ue determinan la cosa $u(gada en los $uicios de filiacin, seg2n vimos en los 0os ;<G y sgtes. 3l efecto a"soluto de la sentencia so"re filiacin re-uiere -ue el proceso se haya seguido contra todo legtimo contradictor. Otro elemento -ue es importante considerar es -ue se de"en cumplir los re-uisitos de

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las dos acciones, como ser desde luego, para am"as se aplican las normas generales de las acciones de filiacin -ue contempla el p!rrafo ;1 del tulo 4EEE, y en consecuencia, a-u ca"e la aplicacin de la norma so"re la posesin notoria, en cuanto a su primaca so"re las prue"as "iolgicas, sin per$uicio de lo -ue el $ue( en definitiva resuelva, de la necesidad de presentar antecedentes suficientes para am"as demandas, etc. como tam"i7n de las especiales de cada accin, como ser, el derecho de reclamar alimentos provisionales, la prue"a del concu"inato de la madre con el supuesto padre, etc. 3n cam"io, no regir!n las restricciones propias de la accin de impugnacin, por e$emplo, de comparecencia de la madre del art. ?;9, por-ue el legislador ha se5alado su preferencia en caso de colisin para las normas de la reclamacin. &inalmente, si el $ue( en el pleito recha(a la impugnacin, no podr! acoger la reclamacin, por-ue en tal caso el hi$o -uedara con dos filiaciones, -ue es $ustamente lo -ue el precepto pretende evitar. Seccin Sexta: 0ormas transitorias de la 'ey de &iliacin ;9> "is. Acciones de filiacin y cosa $u(gada. Artculos transitorios 0os 91 y =1 de la 'ey de &iliacin. 'a 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, seg2n hemos visto, cam"i y orden profundamente todo lo relacionado con las acciones de filiacin. #or ello hu"o -ue preocuparse de las situaciones en curso, seg2n la legislacin anterior. As lo hi(o en los artculos transitorios 91 y =1 -ue disponen: B'os pla(os para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para repudiar un reconocimiento o legitimacin por su"siguiente matrimonio, -ue hu"ieren comen(ado a correr conforme a las disposiciones -ue esta ley deroga o modifica se su$etar!n en su duracin a a-uellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en -ue de"en e$ercerse esas acciones o derechos se regir! por la presente ley. 'os pla(os a -ue se refiere el inciso anterior -ue no hu"ieren comen(ado a correr, aun-ue digan relacin con hi$os nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se a$ustar!n a la nueva legislacin. 0o o"stante no podr! reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. #ero podr!n interponerse las acciones contempladas en los artculos ?>= y ?>@ del Cdigo Civil dentro del pla(o de un a5o, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre -ue no haya ha"ido sentencia $udicial e$ecutoriada -ue rechace la pretensin de paternidad o maternidad. 3n este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir! efectos patrimoniales a futuro y no podr! per$udicar derechos ad-uiridos con anterioridad por tercerosB. 3l art. =1 transitorio por su parte dispone: B'a presente ley no alterar! el efecto de cosa $u(gada de las sentencias e$ecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aun-ue resolvieren so"re acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atri"ucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hi$oB. 'as disposiciones transcritas comprenden diversas situaciones -ue se pueden tratar en los siguientes puntos:

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;/ 'a cosa $u(gada. 'a regla primera es -ue en todos los casos en -ue ha ha"ido sentencia e$ecutoriada, antes de la entrada en vigencia de la 'ey de &iliacin, ella produce un pleno efecto y no se altera con la nueva legislacin. %e acuerdo a lo -ue hemos estudiado en los 0os <G y sgtes., la cosa $u(gada en los $uicios de filiacin tiene adem!s una particularidad, por-ue, con ciertos re-uisitos, las sentencias -ue declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hi$o afectan no slo a los -ue han intervenido en el $uicio, sino -ue a todas las personas. 4imos tam"i7n en el 01 ;>H -ue la accin de reclamacin puede intentarse aun contra un fallo e$ecutoriado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. G?> .01 ;>H/. 3n consecuencia, la disposicin del art. =1 transitorio de"e entenderse dentro de los marcos de los efectos de cosa $u(gada de la legislacin actual, -ue en sus lineamiento gruesos, por lo dem!s, no difieren mayormente de lo existente con anterioridad. ?/ Atri"ucin y suspensin de la patria potestad y emancipacin del hi$o. 'a misma norma se refiere a las sentencias e$ecutoriadas antes del ?@ de octu"re de ;<<< y a"arca la atri"ucin, suspensin y emancipacin del menor, -ue veremos respectivamente en los 0os G><, G=@ y G@;, a los -ue nos remitimos. G/ Acciones futuras. Como es o"vio, las acciones de cual-uiera de los tipos -ue hemos examinado se rigen todas conforme a la nueva legislacin, aun-ue el hi$o hu"iere nacido antes de la vigencia de la actual ley y as por e$emplo, un hi$o cuya filiacin no estuviera esta"lecida al ?@ de octu"re de ;<<<, podr! demandar conforme a las actuales normas -ue permiten una investigacin amplsima de la paternidad o maternidad y un amplio espectro de prue"as periciales. 3s 7ste el caso, por cierto, m!s simple, pero como lo veremos a continuacin, esto tiene una limitante respecto a las personas fallecidas antes de esa fecha. H/ 8i$os -ue demandaron conforme a la legislacin anterior. )!s complicado es el caso de -uienes tenan una filiacin determinada, o ha"an pretendido o"tenerla. %e acuerdo a lo examinado anteriormente, pueden presentarse varias situaciones teniendo en cuenta las disposiciones transitorias para los hi$os naturales o simplemente ilegtimos examinadas en los 0os K9 y K=: a/ 3l hi$o natural demand su filiacin natural y la o"tuvo en el $uicio. %e acuerdo al art. ;1 transitorio, inciso ;1, pasa a tener la calidad de hi$o, y con los derechos de la actual legislacin; en nada difiere del hi$o natural reconocido voluntariamente, salvo en las restricciones a la situacin del padre yPo madre natural, cuya filiacin se determin $udicialmente con su oposicin; "/ 3l hi$o demand su filiacin natural y perdi su $uicio. 3l efecto de cosa $u(gada del art. =1 transitorio le impide demandar nuevamente, siempre, claro est!, -ue se cumpla la triple identidad -ue la cosa $u(gada exige; c/ 3l hi$o natural pretende reclamar otra filiacin o a su respecto se demanda otra filiacin distinta o lisa y llanamente se pretende impugnarla. odo ello podr! hacerse, pero conforme a la legislacin actual, impugnando la filiacin determinada y reclamando la -ue se pretende. 3llo por-ue no hay prescripcin ni cosa $u(gada respecto del -ue se presenta como verdadero padre o madre o verdadero hi$o .art. G?>/, y por-ue en tal caso la reclamacin de"e ir acompa5ada de impugnacin de la

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filiacin esta"lecida, y ella tampoco tiene pla(o para intentarse .art. ?>K/. 'a impugnacin de su filiacin se regir! por las normas propias de 7sta, en el caso -ue no vaya acompa5ada de una reclamacin. d/ 3l hi$o simplemente ilegitimo con derecho a alimentos demanda su filiacin, lo -ue puede hacer, por-ue el art. ?1 transitorio se lo permite; e/ 3l hi$o -ue no ha"a o"tenido en $uicio de alimentos, esto es, cuya demanda ha"a sido recha(ada, puede demandar su filiacin conforme a la legislacin actual, por-ue no slo el precepto reci7n citado no hace distinciones, sino por-ue adem!s ha"la expresamente de Bintentar una accin para o"tener alimentosB, o sea, "asta -ue ella haya sido presentada, cual-uiera -ue haya sido su suerte; f/ 3l hi$o ilegtimo cit a su padre a confesar paternidad, y 7ste neg la paternidad, o no compareci a la primera citacin, y s a la segunda para los efectos de los alimentos, neg!ndola. %e acuerdo al inciso G1 del art. ?1 transitorio, puede tam"i7n e$ercer sus acciones conforme a la actual legislacin, pero si efectu todas las citaciones de la legislacin anterior, no puede hacer uso del derecho a citarlo, de acuerdo al actual art. ;KK del Cdigo; g/ &inalmente, el hi$o simplemente ilegtimo puede ha"er citado a su padre por dos veces y ha"er o"tenido alimentos, conforme al 01 H1 del art. ?K> antiguo. 'a verdad es -ue la letra misma del art. ?1 transitorio y el efecto de cosa $u(gada, parecera privar a este hi$o de su accin de reclamacin de filiacin. 3n efecto, el inciso ?1 se refiere a los casos de los 0os ;1, ?1, G1 y 91 del antiguo art. ?K>, pero no al H1, -ue contempla"a el derecho a alimentos, cuando el padre citado por dos veces a la presencia $udicial, no compareca. F el inciso G1 se refiere a esta situacin para el -ue hi(o uso de todas las citaciones posi"les sin o"tener la calidad ni de hi$o natural ni de simplemente ilegtimo, y slo para excluirlo del e$ercicio de una nueva citacin. Sin em"argo, est! claro -ue este hi$o puede reclamar su filiacin conforme a la legislacin actual, por-ue la exclusin del caso del 01 H1 del antiguo art. ?K> del inciso ?1 del art. transitorio slo se de"e a -ue el legislador -uiso impedir -ue se le citara nuevamente conforme al actual art. ;KK, pero no privar al hi$o del derecho a reclamar su calidad de tal. 3llo por-ue el inciso ?1 comien(a diciendo: Ben consecuenciaB, o sea, considera -ue la situacin del hi$o simplemente ilegtimo no constituye una filiacin determinada conforme a la actual legislacin, y le otorga en t7rminos generales el derecho a reclamar su calidad de hi$o conforme a ella, salvo -ue haya cosa $u(gada. 3n seguida, por-ue el inciso H1 dice -ue Ben todo casoB conserva sus alimentos. B3n todo casoB, vale decir, aun-ue no demande su filiacin. 3se hi$o -ue tena derecho a alimentos, poda demandar en la legislacin anterior su filiacin natural, y sera a"surdo -ue no pudiera hacerlo hoy en da; ello carecera de toda $ustificacin. #or-ue si el padre neg la paternidad, puede reclamar su filiacin, y no podra hacerlo si t!citamente la acept al no concurrir al tri"unal a negarla. &inalmente, la calidad de hi$o simplemente ilegtimo no constitua estado civil, por lo cual no deriva"an derechos ad-uiridos a su respecto, y de ah -ue la legislacin posterior rige a2n las situaciones generadas "a$o el imperio de la anterior. 9/ #la(os ya corridos o -ue hu"ieren comen(ado a correr "a$o la legislacin anterior. 'a situacin m!s complicada -ue resuelve el art. 91 transitorio es respecto de los

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pla(os para el e$ercicio de las acciones -ue, como hemos visto, pueden ser muy diferentes entre la legislacin anterior y la actual. Al respecto, hay -ue hacer una distincin entre a-uellos casos en -ue los pla(os para el e$ercicio de determinadas acciones no hu"ieran comen(ado a correr y a-uellos en -ue s ello ha"a ocurrido. A. 0o ha"an comen(ado a correr los pla(os. Si los pla(os no ha"an comen(ado a correr y aun-ue los hi$os hu"ieran nacido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, a-uellos se a$ustan a 7sta. As lo dispone el inciso ?1 del art. 91 transitorio. Al respecto, por la remisin -ue hace el precepto al inciso anterior, estos pla(os son los -ue se5ala"a la legislacin anterior. Si ellos no ha"an comen(ado a correr, se aplicar! en todo y por todo la legislacin actual. 'a verdad es -ue en esta situacin como en la siguiente, no es posi"le hacer la casustica por la variedad de situaciones -ue pueden presentarse, pero el principio es el se5alado. #or e$emplo, trat!ndose del reconocimiento de un hi$o natural .hoy simplemente hi$o/, de acuerdo al art. ?@G en relacin al art. ?><, a-u7l tena el pla(o de un a5o contado desde -ue tuvo conocimiento de ella. #ues "ien, si el hi$o era menor de edad y llega a la mayora de edad despu7s del ?@ de octu"re de ;<<<, el pla(o para repudiar es igual en la legislacin anterior y en la actual: de un a5o contado desde -ue ad-uirida la mayor edad tuvo conocimiento del reconocimiento. 3n este caso no hay cam"io alguno. 3n otras situaciones el pla(o puede ser diferente como ocurre con otros pla(os de impugnacin, y entonces s -ue tiene importancia determinar si ha"an comen(ado a correr o no. J. 3n el caso -ue los pla(os hayan comen(ado a correr de acuerdo a la legislacin anterior, es preciso efectuar un nuevo distingo entre el pla(o en s mismo y los dem!s aspectos de la legislacin. 3l pla(o se completa conforme a la antigua legislacin. #ero la titularidad, o sea, -uienes pueden accionar y la forma, es decir, las reglas conforme a las cuales se sigue el $uicio de filiacin, se rigen por la nueva ley. 3sto 2ltimo tiene gran importancia, por-ue hay numerosos cam"ios en la legislacin, tanto en materia de legitimacin activa y pasiva para litigar, como en las prue"as -ue pueden hacerse valer en $uicio. +especto al primer tema, tam"i7n hay -ue examinar caso por caso cmo se va produciendo esta situacin. As, por e$emplo, el art. ?>= esta"leca un pla(o de ;K> das para la accin de desconocimiento de los hi$os conce"idos antes del matrimonio, pero nacidos dentro de 7l, -ue hoy en da contempla como accin de desconocimiento el art. ;KH inciso ?1, en relacin con el art. ?;?. %e acuerdo con estos 2ltimos, el pla(o puede ser de un a5o si los cnyuges est!n separados de hecho. Si el pla(o de ;K> das de la legislacin anterior ha"a comen(ado a correr, concluye de acuerdo con la antigua disposicin aun-ue los cnyuges est7n separados de hecho. =/ Acciones en contra de personas fallecidas. Como ha"amos dicho, la ley no permite deducir accin de reclamacin en contra de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la 'ey de &iliacin. Sin em"argo, el precepto esta"lece una contraexcepcin para las acciones contempladas en los arts. ?>= y ?>@ del actual Cdigo Civil. Como hemos visto, estos preceptos se refieren a los casos en -ue los padres hu"ieren

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fallecido dentro de los ;K> das siguientes al parto, y en -ue el hi$o hu"iere fallecido, situacin -ue anali(amos en los 0os ;>K a ;;?, a los cuales nos remitimos. 3l precepto exige s -ue no se hu"iere dictado una sentencia e$ecutoriada -ue rechace la pretensin de paternidad o maternidad. 3n consecuencia, a contrario sensu, si hay $uicio pendiente, 7ste de"e continuar. 3n efecto, lo -ue la ley restringe es el e$ercicio de la accin de reclamacin y excluye su procedencia en los casos de los arts. ?>= y ?>@ si hay sentencia e$ecutoriada negativa, lo cual adem!s es lgico, por lo -ue hemos dicho al respecto en este mismo n2mero en el primer ac!pite. 3n los casos de excepcin en -ue se permite accionar respecto a personas fallecidas antes del ?@ de octu"re de ;<<<, la declaracin de paternidad o maternidad -ue se esta"le(ca slo producir! efectos patrimoniales a futuro y no per$udicar! los derechos ad-uiridos por terceros. 4eremos en los 0os ;<< y sgtes. -ue, dicho en t7rminos generales, por disposicin del art. ;K9, una ve( determinada la filiacin, sus efectos se retrotraen a la 7poca de la concepcin del hi$o, pero se respetan los derechos ad-uiridos y las o"ligaciones contradas antes de dicha determinacin, pero con derecho del hi$o a concurrir a las sucesiones a"iertas con anterioridad a esa determinacin, y todo ello sin per$uicio de la prescripcin de los derechos y acciones conforme a las reglas generales. 'a situacin es diferente en este caso, por-ue se determina -ue los efectos patrimoniales de la determinacin $udicial de la filiacin en el caso del fallecimiento del padre o madre antes de la vigencia de la nueva ley, no otorga derechos sucesorios para las sucesiones a"iertas con anterioridad. %esde luego por-ue la excepcin no se hace como ocurre en el art. ;K;, y por-ue la disposicin es categrica en excluirlos al se5alar sin excepcin alguna -ue la determinacin slo produce efectos patrimoniales a futuro y no per$udica los derechos ad-uiridos con anterioridad. 3st! igualmente claro -ue si el padre o madre cuya paternidad o maternidad se reclama fallece despu7s de la entrada en vigencia de la ley, se aplican las nuevas disposiciones sin ninguna limitacin, tal como lo hemos visto al anali(ar las distintas acciones de filiacin. 3s o"vio -ue movi al legislador para esta"lecer estas restricciones, el deseo de consolidar situaciones. @/ Otros aspectos. 3s o"vio -ue en todo lo dem!s -ue no est7 expresamente resuelto en las disposiciones transitorias anali(adas los posi"les conflictos de legislacin de"er!n resolverse conforme a las normas de la 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes, de ;K=;. !ARTE ,UINTA" LA A O!CION ;9;. 3nunciacin. %ecamos -ue la 'ey de &iliacin en su art. ;@< distingue la filiacin por naturale(a de la adoptiva, y -ue se5al -ue todo lo pertinente a la adopcin se resolvera por una ley especial al respecto. 3sta fue la 'ey 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, y modificada por la 'ey 01 ;<.=9K, de ?> de diciem"re de ;<<<, -ue culmina una larga evolucin de la institucin en nuestro pas.

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#or %ecreto Supremo 01 <HH, de ;K de noviem"re de ;<<<, del )inisterio de ,usticia, se dict el B+eglamento de la 'ey 01 ;<.=?>, -ue dicta normas so"re adopcin de menoresB. 0os referiremos a ella y a las generalidades de la institucin tal como ha -uedado esta"lecida en esta ley en un primer captulo. 3n un segundo captulo nos referiremos a los re-uisitos de la adopcin, distinguiendo entre las personas residentes en Chile y las no residentes. 3n un tercer captulo, a los procedimientos de la adopcin, con la misma distincin, y en el cuarto y final, a los efectos de la adopcin y a su irrevoca"ilidad y posi"le nulidad. CA!ITULO !RIMERO" LA A O!CION EN #ENERAL ;9?. 3nunciacin. 3n este primer captulo nos referiremos en una seccin a las nociones generales so"re la adopcin, para luego, en una segunda seccin, efectuar un an!lisis de la evolucin legislativa en la materia. Seccin #rimera: Conceptos *enerales ;9G. Concepto. 'a verdad es -ue la definicin de la filiacin adoptiva tendra -ue ser negativa: es a-uella -ue no deriva de la naturale(a, esto es, no es "iolgica, sino -ue est! determinada por la ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad $udicial, -ue finalmente la constituye. 'a filiacin por naturale(a no la crea la ley, es "iolgica, aun-ue sea asistida. 'a adoptiva es creada socialmente, pero viene a llenar un lugar muy importante ya -ue provee de familia a ni5os -ue no la tendran o lo haran en circunstancias poco favora"les para ellos, y tam"i7n permite dar un hi$o a a-uellos padres -ue no lo han podido tener. 3n la mayora de los casos se crean en la filiacin adoptiva las mismas relaciones de cari5o y familia -ue en la familia natural. #or eso -ue la ley actual, como culminacin a la evolucin a -ue nos referiremos en la seccin siguiente, en el inciso ?1 del art. ;1 y en el art. G@ da a esta filiacin .con ligeras excepciones: 47ase 01 ;<G/ los mismos efectos de la filiacin natural. ;9H. #roteccin del adoptado. 'a legislacin moderna so"re adopcin est! enfocada fundamentalmente en el adoptado. As lo declara su art. ;1, inciso ;1: B'a adopcin tiene por o"$eto velar por el inter7s superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia -ue le "rinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origenB. 3l inciso ?1 del +eglamento dispone -ue el mencionado Binter7s superior considerar! su reali(acin personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales -ue emanan de la naturale(a humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultadesB. 3sto, por lo dem!s, aun-ue menos categricamente, vena desde los orgenes de la institucin en nuestro pas. 3n efecto, el art. ;1 de la 'ey 01 @.=;G, de ?; de octu"re de ;<HG, se5ala"a -ue la adopcin Bslo proceder! cuando ofre(ca venta$as para el adoptadoB. Como se5alamos, esta es una evolucin con respecto a los orgenes de la institucin y, desde luego, la m!s conocida, -ue es la del %erecho +omano donde tena incluso enorme importancia en las familias patricias.

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ras la Segunda *uerra )undial ha ha"ido un acentuado proceso para ro"ustecer el derecho de las personas y para proteger al ni5o. 3s as como la Convencin de los %erechos del 0i5o de la Organi(acin de las 0aciones 6nidas, de ?> de noviem"re de ;<K<, esta"lece una serie de derechos para los menores -ue en gran medida recoge la 'ey 01 ;<.=?>. %icha Convencin fue ratificada por nuestro pas el ;G de agosto de ;<<>, y promulgada por %.S. 01 KG> del )inisterio de ++.33., pu"licado en el %iario Oficial de ?@ de septiem"re de ;<<>. Egualmente, se ha producido en los pases su"desarrollados, un pro"lema con las familias de los pases desarrollados -ue no tienen hi$os y adoptan en los primeros. 3n nuestro pas se han presentado conflictos con estas adopciones. Chile ha suscrito dos tratados especficos en materia de adopcin: uno, so"re B#roteccin del 0i5o y Cooperacin en )ateria de Adopcin EnternacionalB, apro"ado en la ;@: Sesin de la Conferencia de 'a 8aya de %erecho Enternacional #rivado, el ?< de mayo de ;<<G, promulgado en Chile por %.S. del )inisterio de ++.33. 01 ;.?;9, de ? de agosto de ;<<<, y pu"licado en el %iario Oficial de H de octu"re de ;<<<, y tam"i7n la Convencin so"re BConflictos de 'eyes en )ateria de Adopcin de )enoresB, suscrita en 'a #a(, Jolivia, el ?H de mayo de ;<KH, en la ercera Conferencia 3speciali(ada Enteramericana so"re %erecho Enternacional #rivado .CE%E# EEE/, la -ue se encuentra pendiente de apro"acin en el Congreso. 6na ley reciente, la 01 ;<.=@>, de ;9 de a"ril de ?>>>, B3xtiende en determinados casos el "eneficio del fuero maternal a mu$eres -ue adoptan un hi$o en conformidad a la ley de adopcinB. 3n el Cdigo del ra"a$o, el tulo EE del 'i"ro EE se denomina B%e la proteccin de la maternidadB, arts. ;<H y sgtes., -ue contienen una serie de "eneficios para la mu$er tra"a$adora y -ue incluso se ha extendido en ciertos casos al padre. 'a mencionada ley agrega al art. ?>; dos incisos, en cuya virtud Blas mu$eres y los hom"res solteros o viudosB en el caso de excepcin en -ue ellos pueden adoptar .01 ;@@/, go(an del llamado fuero maternal, o sea, de no poder ser despedidos de su tra"a$o durante el pla(o de un a5o. 'as personas se5aladas -ue manifiesten al tri"unal correspondiente la intencin de adoptar contar!n este pla(o de un a5o desde la fecha en -ue el $ue( les otorgue el cuidado personal del menor .01 ;@H/, o su tuicin .01 ;K9/. #erder!n este fuero, si se deniega la adopcin o ella es de$ada sin efecto en el caso excepcional en -ue ello es posi"le .01 ;<9/, o se pone t7rmino al cuidado personal del menor. #or todo ello una sentencia refiri7ndose, por cierto, a la ley de adopcin vigente en esa 7poca, la 01 ;K.@>G, declar -ue: B'a adopcin plena es una ficcin legal -ue crea un vnculo virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes -ue unidos en matrimonio provocan una relacin e-uivalente o similar a la -ue existe entre padres e hi$os legtimos, y aun m!s, por dicha institucin caducan los vnculos de la filiacin de origen del adoptado, cre!ndose el estado civil de hi$o y padres legtimos con los adoptantes, de un modo irrevoca"le, de"iendo estarse para ello y en primer lugar al inter7s, seguridad y proteccin del menor y seguidamente al de sus padres adoptivos, -uienes de"en manifestar su voluntad y decisin de reci"irlo en la condicin de hi$o. 3s esta pues una legislacin protectora, y dentro de este espritu de la ley, el tulo E4 contempla sanciones penales con -ue protege algunos aspectos a su $uicio esenciales en la nueva legislacin para la proteccin del menor. As veremos -ue la ley cu"re con reserva los actos de adopcin, y sanciona penalmente la violacin de ella .arts. G< y H>, 01 ;KK/.

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%ecamos -ue se -uiso poner coto al tr!fico de menores, y por ello no se permite hoy en da su salida del pas para ser adoptado, y de ah tam"i7n -ue el art. H; sanciona penalmente ciertos actos para sacar a un menor del pas con fines de adopcin. Egualmente, se limita lo -ue se ha solido llamar Bel comercio o tr!fico de BguaguasB ."e"7s/, el -ue -ueda reglamentado en los arts. H? y HH .0os ;@< y ;K;/. ;99. %erechos del adoptado. 3l art. G1 esta"lece dos derechos para el adoptado: ;/ 3n su inciso ;1: B%urante los procedimientos a -ue se refiere esta ley, el $ue( tendr! de"idamente en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madure(B. ?/ 3n su inciso ?1: BSi fuese menor adulto, ser! necesario su consentimiento, -ue manifestar! expresamente ante el $ue( durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la posi"ilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados. 3n caso de negativa, el $ue( de$ar! constancia de las ra(ones -ue invo-ue el menor. 3xcepcionalmente, por motivos sustentados en el inter7s superior de a-u7l, podr! resolver fundadamente -ue prosiga el respectivo procedimientoB. 'a ley contempla adem!s la participacin de un organismo del 3stado especiali(ado, el S30A)3, y de organismos privados reconocidos, a -ue nos pasamos a referir en los n2meros siguientes. ;9=. 3l Servicio 0acional de )enores .S30A)3/. 'a ley no de$a entregado slo a la $usticia el tema de la adopcin. 3xiste un organismo p2"lico, el Servicio 0acional de )enores .S30A)3/, -ue entre otras funciones de proteccin de los menores, interviene en todo lo relacionado con la adopcin. Su ley org!nica est! contenida actualmente en el %.&.'. 01 ?.H=9, de ;= de enero de ;<@<, -ue desglos lo relativo al S30A)3 de la 'ey 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@. 8a"a sido creado por la 'ey 01 ;=.9?>, de ?? de $ulio de ;<==, con el nom"re de Conse$o 0acional de )enores y esta"a contenido en el tulo E de la citada 'ey 01 ;=.=;K, 'ey de )enores. 3l S30A)3 e$erce, para los efectos de la 'ey de Adopcin, el papel de defensa de los derechos del menor. Ahora "ien, la ley acepta la participacin de privados, pero exige -ue se trate de organismos acreditados ante el S30A)3. O sea, hay un sistema mixto, -ue no excluye la participacin de organismo privados, pero -ue tienen -ue acreditarse ante el 3stado a trav7s de la institucin especiali(ada creada por 7ste. 0o es pues una li"ertad a"soluta, pero de todas maneras se da participacin a muchos organismos -ue se preocupan de un pro"lema tan grave entre nosotros como es el a"andono de menores o la situacin familiar irregular en -ue se pueden encontrar 7stos. %ice el art. H1: B3l Servicio 0acional de )enores y los organismos acreditados ante 7ste para los efectos de los esta"lecido en el art. =1 en conformidad a las disposiciones -ue sean aplica"les, podr!n hacerse parte en todos los asuntos -ue regula esta ley, en defensa

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de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. 3sta facultad podr! e$ercerse hasta -ue surta efectos la adopcin y, con posterioridad, slo en relacin con el $uicio de nulidad de la adopcinB. 3l art. =1 en sus incisos ?1 al H1, reglamenta lo relacionado con estos organismos: B'a acreditacin se otorgar! 2nicamente a corporaciones o fundaciones -ue tengan entre su o"$eto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia t7cnica y profesional para e$ecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneasB. B'a concesin o denegacin de la acreditacin se dispondr! por resolucin fundada del %irector 0acional del Servicio 0acional de )enores, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los re-uisitos se5alados; la suspensin o revocacin proceder! en caso de ausencia o p7rdida de algunos de los re-uisitos indicadosB. B'a institucin a la cual se deniegue, suspenda o revo-ue la acreditacin podr! solicitar reposicin ante el mismo %irector, e interponer en su"sidio recurso $er!r-uico, por intermedio del )inisterio de ,usticia, ante el #residente de la +ep2"lica, dentro del pla(o de treinta das, contado desde -ue le sea notificada la resolucin. %icha solicitud de"er! presentarse acompa5ando los antecedentes de hecho y de derecho -ue la fundamentenB. 3l artculo transitorio de esta ley 01 ;<.=?>, dispone: B3l %irector 0acional del Servicio 0acional de )enores podr! otorgar provisionalmente, hasta por dos a5os, la calidad de organismo acreditado ante ese Servicio a personas $urdicas o esta"lecimientos -ue no est7n constituidos como corporaciones o fundaciones, siempre -ue se encuentren desempe5ando actividades relacionadas con la adopcin a la fecha de entrada en vigencia de esta ley y cumplan los dem!s re-uisitos se5alados en el inciso segundo del art. =1. 3n estos casos se aplicar! tam"i7n lo dispuesto en los restantes incisos del mismo art. =1B. 3l tulo E4, arts. ;H a ?= del +eglamento de Adopcin se refiere a estos organismos acreditados ante el S30A)3. 'os arts. ?G y siguientes tratan de las entidades extran$eras -ue deseen acreditarse en Chile conforme al art. ;? de la Convencin Enternacional so"re #roteccin del 0i5o y Cooperacin en )ateria de Adopcin Enternacional, para los efectos de la adopcin por matrimonios residentes en el pas. ;9@. 'os programas de adopcin. 3l inciso ;1 del art. =1 de la 'ey de Adopcin determina -ue Bpodr!n intervenir en los programas de adopcin slo el Servicio 0acional de )enores o los organismos acreditados ante 7steB. 'a ley explica -u7 son estos programas de adopcin: B3l programa de adopcin es el con$unto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsa"le. 3stas actividades las reali(ar!n el Servicio 0acional de )enores y los organismos acreditados ante 7ste a trav7s de profesionales expertos y ha"ilitados en esta !rea. Comprende principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, la recepcin y el cuidado de 7ste, la evaluacin t7cnica de los solicitantes y la preparacin de 7stos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponder! acreditar la idoneidad re-uerida en el art. ?> de esta leyB .art. @1 inciso ?1/ %e acuerdo al inciso ?1 del art. @1, para estos efectos se entiende por familia de origen

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los parientes consanguneos mencionados en el art. H de esta ley .01 ;K9/, -ue son los ascendientes y otros consanguneos de grado m!s prximo al menor, y a falta de ellos, a -uienes tengan "a$o su cuidado al menor. 3l tulo EEE del +eglamento trata de los programas de adopcin y en su inciso ;1 se5ala -ue son el con$unto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsa"le, las -ue ser!n reali(adas por el S30A)3 y los organismos acreditados ante 7ste a trav7s de profesionales expertos y ha"ilitados en esta !rea, y -ue de"er!n comprender a lo menos las nueve -ue enumera el precepto. ;9K. 'os registros relacionados con la adopcin. 3l art. 91 de la 'ey de Adopcin dispone -ue el S30A)3 de"er! llevar dos registros: ;/ 6no, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se de"er! distinguir entre a-uellas -ue tengan residencia en el pas y las -ue residan en el extran$ero. 3sto en funcin de -ue, como veremos m!s adelante, la constitucin de la filiacin adoptiva es diferente para las personas residentes en Chile .#!rrafo ;1 del tulo EEE/, -ue para las personas no residentes en Chile .#!rrafo G1 del mismo tulo/. ?/ Otro, de personas -ue pueden ser adoptadas. 4eremos m!s adelante -ue para ser adoptado de"en concurrir en el menor algunos re-uisitos, y -uienes los cumplen son anotados en este segundo registro. 3l S30A)3 de"e velar por la permanente adecuacin de estos registros. #ero, en todo caso, el hecho de no figurar en estos registros no es o"st!culo para la adopcin Bsi se cumplen todos los procedimientos y re-uisitos legalesB .inciso ?1/. 3l tulo EE del +eglamento de Adopcin esta"lece cmo de"en llevarse estos registros. 4eremos igualmente -ue en todos los tr!mites relacionados con la adopcin tam"i7n el +egistro Civil tiene un importante papel, ya -ue, desde luego, otorgada la adopcin, de"e procederse a una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hi$o de los adoptantes .art. ?=, 01 ?/ .01 ;K@/. 3s una de las constantes de la nueva legislacin so"re filiacin, -ue todos los actos -ue se relacionen con ella se inscri"an o su"inscri"an en el +egistro Civil, y ello es especialmente importante en la filiacin adoptiva. Seccin Segunda: 3volucin legislativa de la adopcin en Chile ;9<. 3nunciacin. 'a 'ey 01 ;<.=?> derog la legislacin anterior so"re la materia y, en consecuencia, rige todo el tema de la adopcin. 4eremos -ue incluso esta"leci un interesante sistema para -ue se acogieran a sus disposiciones a-uellos adoptados -ue no tenan estado civil de hi$o .legtimo en la legislacin anterior/, y -ue veremos en el 01 ;=;. 'a 'ey de Adopcin est! complementada en cuanto a la tramitacin de 7sta por la 'ey de )enores 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@. %ice al respecto el art. ?1 de la 'ey 01 ;<.=?>:

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B'a adopcin se su$etar!, en cuanto a su tramitacin, a las normas esta"lecidas en esta ley y, en lo no previsto por ella, a las de la 'ey 01 ;=.=;KB. 'a 'ey de Adopcin tuvo -ue ser completada por la 'ey 01 ;<.=9K, de ?> de diciem"re de ;<<<, -ue resolvi pro"lemas de tramitacin con las adopciones en curso al entrar en vigencia la 'ey 01 ;<.=?> .01 ;=H/. 'a 'ey 01 ;<.=?> fi$a su vigencia en el art. H@: B3sta ley entrar! en vigor simult!neamente con la 'ey 01 ;<.9K9, -ue modifica el Cdigo Civil en lo relativo a filiacinB. ;=>. 3volucin de la adopcin en la ley chilena. 3l Cdigo Civil omiti tratar esta importante materia. 3llo vino a ser reparado reci7n en el a5o ;<GH, por la 'ey 01 9.GHG, de = de enero de ese a5o, reempla(ada por la 'ey 01 @.G;G, de ?; de octu"re de ;<HG, hoy, como decamos, derogada por la 'ey 01 ;<.=?>. 3l adoptado, de acuerdo a la 'ey 01 @.=;G, no ad-uiri estado civil, por lo cual, si no se hu"iera legislado expresamente a su respecto, ha"ra -uedado en una situacin "astante dudosa al derogarse pura y simplemente la 'ey 01 @.=;G. 4eremos enseguida en -u7 situacin -ueda este adoptado con esa derogacin. #osteriormente la 'ey 01 ;=.GH=, de ?> de octu"re de ;<=9, esta"leci la institucin de la legitimacin adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos ad-uirieron Bel estado civil de hi$os legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y o"ligacionesB. 3n consecuencia, el legitimado adoptivo tena, y los -ue ad-uirieron esta calidad "a$o su vigencia tienen, los mismos derechos -ue los dem!s hi$os. 3sta ley fue derogada por la 'ey 01 ;K.@>G, de ;> de mayo de ;<KK. Sin em"argo, ello o"viamente no afecta a -uienes o"tuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus disposiciones, de acuerdo al art. G1 de la 'ey so"re 3fecto +etroactivo de 'eyes. 'os -ue hayan sido legitimados adoptivamente conforme a la 'ey 01 ;=.GH=, de ?> de octu"re de ;<=9, derogada por la 'ey 01 ;K.@>G, de ;> de mayo de ;<KK, no tienen pro"lemas de ninguna especie, por-ue, seg2n di$imos, ad-uirieron Bel estado civil de hi$os legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y o"ligacionesB. 3n consecuencia, 7stos son hi$os y se cuentan como tales sin ninguna diferencia con los dem!s hi$os. +especto a los adoptados de acuerdo a la 'ey 01 ;K.@>G, de ;> de mayo de ;<KK, hoy tam"i7n derogada, hay -ue distinguir. 3n efecto, la 'ey 01 ;K.@>G mantuvo la adopcin de la 'ey 01 @.=;G, y esta"leci dos tipos m!s de adopcin: la simple y la plena. 'a simple no constitua estado civil .art. ;?/ y el adoptado continua"a formando parte de su familia de origen, en la cual conserva"a sus derechos y o"ligaciones .art. ;G, inciso final/. 3n consecuencia, esta adopcin no otorg otros derechos -ue los contemplados en ella.

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'a adopcin plena, en cam"io, e-uivala a la anterior legitimacin adoptiva. 3lla otorga"a la calidad de hi$o legtimo de los adoptantes y haca caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. 3n consecuencia, no hay duda -ue el adoptado tena y tiene todos los derechos de hi$o legtimo, hoy simplemente hi$o. Encluso, al igual -ue en la legitimacin adoptiva, contar! con un certificado de nacimiento en -ue figura como hi$o de los adoptantes. 3n sntesis, de esta comple$a y larga evolucin legislativa, al entrar a regir la 'ey 01 ;<.=?> existan tres clases de adopcin: la de la 'ey 01 @.=;G, la plena y la simple. 3n el proyecto inicial de la nueva 'ey de Adopcin se mantena esta triple situacin, ya -ue slo se deroga"an algunas disposiciones de la 'ey 01 @.=;G, se mantenan vigentes otras de la 'ey 01 ;K.@>G, y la nueva legislacin tam"i7n distingua entre adopcin plena y simple. Afortunadamente en el segundo tr!mite constitucional ante el Senado se reempla( por entero el proyecto, considerando -ue era a"surdo -ue por un lado se tratara de igualar a los hi$os, y por otro se mantuvieran categoras entre los de filiacin adoptiva, y se opt por un sistema m!s radical, derogando toda la legislacin anterior, y preocup!ndose especficamente de la situacin en -ue -ueda"an los adoptados conforme a la ley -ue se deroga"a en los casos -ue genera"an conflicto, esto es, a-uellos -ue no otorga"an estado civil. 3l art. H9 de la 'ey 01 ;<.=?> dispuso: B%erganse las leyes 0os @.=;G y ;K.@>G, y los arts. ?=, 01 9 y G< de la 'ey 01 ;=.=;KB. 3sta 2ltima, como hemos recordado, es la 'ey de )enores. #ara los -ue tenan estado civil, como ocurra con los legitimados adoptivos de la 'ey 01 ;=.GH=, y los adoptados plenamente de la 'ey 01 ;K.@>G, no hu"o necesidad de dictar normas especiales, pero s para los dem!s casos se esta"leci un mecanismo especial para -ue se asimilaran a los efectos de la nueva ley, como lo veremos en el n2mero siguiente. Encluso de"i dictarse una ley complementaria para resolver el caso de las adopciones en tr!mite, -ue veremos en el 01 ;=H. ;=;. #acto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Sus re-uisitos. 3l art. H9 de la 'ey de Adopcin, tras contemplar la solucin comentada en el n2mero anterior para los adoptados de la 'ey 01 @.=;G, o de la adopcin simple de la 'ey 01 ;K.@>G, esta"leci la posi"ilidad de -ue ellos se su$etaran a los efectos de la actual 'ey de Adopcin. %ispone el inciso G1: B0o o"stante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cual-uiera sea su edad, podr!n acordar -ue se les apli-uen los efectos -ue esta"lece el art. G@, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes re-uisitosB. 4eremos los re-uisitos de este pacto y sus efectos, comen(ando por los primeros: ;=?. ;1 'os re-uisitos del pacto. 3llos son los siguientes: A. Como lo dice la disposicin transcrita, no importan la edad del adoptante ni la del adoptado. %icho de otra manera, no se aplican los re-uisitos de edad esta"lecidos por la nueva

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'ey de Adopcin 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, y -ue veremos m!s adelante .01 ==/; J. %e"e otorgarse por escritura p2"lica, esto es, el pacto es solemne, y no hay otro instrumento -ue lo reemplace, como ocurre en otras materias de la filiacin; C. 'a escritura p2"lica la Bsuscri"ir!n el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador especial, seg2n el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la 'ey 01 @.=;G, adem!s de"er!n prestar su consentimiento las otras personas -ue se5ala su art. ?1, y, en el caso de la adopcin simple esta"lecida en la 'ey 01 ;K.@>G, las personas casadas no divorciadas re-uerir!n el consentimiento de su respectivo cnyugeB .art. H9, inciso G1, letra a/. 'as personas enumeradas en el art. ?1 de la 'ey 01 @.=;G son, en general, los descendientes .la disposicin ha"la de legtimos/ del o los adoptantes, y el respectivo cnyuge para las personas casadas no divorciadas. 3n el caso de la adopcin simple de la 'ey 01 ;K.@>G, adem!s del consentimiento del adoptante y del adoptado, se re-uiere el del cnyuge no divorciado. %. %e acuerdo a la letra "/ del inciso G1 del art. H9, -ue comentamos: B3l pacto se someter! a la apro"acin del $ue( competente, la -ue se otorgar! luego de -ue se realicen las diligencias -ue el tri"unal estime necesarias para acreditar las venta$as para el adoptado. ales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la 'ey 01 @.=;G, contemplar!n necesariamente la audiencia de los parientes a -ue se refiere el inciso primero de su art. ;?, si los hay; y, trat!ndose de la adopcin simple -ue norma la 'ey 01 ;K.@>G, la audiencia de los padres del adoptado siempre -ue ello sea posi"leB. 3l art. ;? de la 'ey 01 @.=;G se refiere a los ascendientes del adoptante y del adoptado y a los descendientes de este 2ltimo. 'a 'ey 01 @.=;G, eso s, utili(a la expresin BlegtimosB, -ue de"e entenderse suprimida por la 'ey de &iliacin, y 3. %e acuerdo con la letra c/ del art. H9, -ue comentamos: B'a escritura p2"lica y la resolucin $udicial -ue aprue"e el pacto se su"inscri"ir! al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha producir!n efecto respecto de las partes y de tercerosB. 3s la situacin general de los actos de filiacin: todos ellos se inscri"en o su"inscri"en en el +egistro Civil, sin lo cual son inoponi"les. ;=G. ?1 3fectos del pacto para acogerse a la nueva legislacin. 'os efectos de este pacto, contemplados en el art. G@ de la ley, son conferir al adoptado el estado civil de hi$o de los adoptantes con todos los de"eres y derechos recprocos esta"lecidos por la ley, y extinguir los vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio. am"i7n, de acuerdo al inciso final del art. H9: BSe aplicar! a la adopcin constitutiva de estado civil as o"tenida el art. GK de esta ley, con la salvedad de -ue, adem!s del adoptado, podr!n solicitar su declaracin de

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nulidad las personas -ue tengan actual inter7s en ella, en el cuadrienio -ue empe(ar! a computarse desde la su"inscripcin practicada en el +egistro CivilB. %icho art. GK esta"lece la accin de nulidad de la Badopcin o"tenida por m7todos ilcitos o fraudulentosB .01 ;<9/. 'a accin de nulidad prescri"e en cuatro a5os, y en este caso, el cuadrienio se cuenta desde la su"inscripcin practicada en el +egistro Civil. 3n el caso especial de este pacto, la ley exige -ue, fuera del adoptado, -uien solicite la nulidad de"e tener actual inter7s en ella. %e acuerdo al inciso final del art. GK, ser! $ue( competente para conocer de la accin de nulidad, el $ue( de letras con $urisdiccin so"re el territorio en el cual se tramit la adopcin. 3n este caso de"emos entender ante -ui7n se tramit la apro"acin $udicial a -ue se refiere la letra "/ del art. H9. %e"e advertirse -ue el re-uisito de la letra 3 es de oponi"ilidad y no de valide(, esto es, no sera nulo este pacto por no su"inscri"irse en la forma exigida por la ley, pero no producira efecto respecto de las partes y terceros mientras no se efect2e la su"inscripcin. ;=H. Situacin de las adopciones en tr!mite al dictarse la 'ey 01 ;<.=?>. 3l legislador no estim necesario preocuparse de la situacin de las adopciones -ue estuvieran en tr!mite de acuerdo a la ley anterior al momento de entrar en vigencia la nueva, -ue seg2n hemos dicho, poda ser simple o plena. 3stim -ue era suficiente la norma del art. ?H de la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes. Sin em"argo, en algunos $u(gados de menores se produ$eron dudas de interpretacin, por lo -ue se opt por dictar una "reve ley complementaria y con efecto retroactivo al ?@ de octu"re de ;<<<, fecha de entrada en vigencia de la 'ey 01 ;<.=?> .art. G1 transitorio, inciso ;1/. 'a ley complementaria hi(o las siguientes declaraciones: ;/ 3n el art. H@, -ue fi$a la vigencia de la 'ey 01 ;<.=?>, con$untamente con la de &iliacin, agreg la siguiente frase: Blas causas -ue comen(aron a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la 'ey de &iliacin, se su$etar!n a sus disposicionesB. ?/ Agreg un segundo artculo transitorio a la 'ey 01 ;<.=?>, -ue determin lo contrario para las causas -ue hu"ieran comen(ado a tramitarse conforme a las leyes 0os @.=;G y ;K.@>G. 3llas se continuar!n tramitando por el procedimiento esta"lecido en dichas leyes, hasta su completa tramitacin y ante el mismo tri"unal -ue esta"a conociendo de ellas. O sea, se hi(o excepcin a la norma del art. ?H de la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes, dando as vigencia a las leyes derogadas para estas situaciones, pero con una solucin pr!ctica muy lgica. G/ 'as personas -ue esta"an siendo adoptadas en conformidad a dichas leyes, y -ue contin2an con los mismos procedimientos, van a -uedar en la situacin -ue ellas contempla"an. #or eso el mismo art. ?1 transitorio determin -ue B-uienes ad-uieran la calidad de adoptante y adoptado en dichas causas se su$etar!n a lo previsto en los

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incisos ?1, G1 y H1 del art. H9B. O sea, -uedan su$etos a los efectos de la adopcin de las leyes respectivas, incluso en materia sucesoria. #ero tienen el derecho a acogerse a los efectos de la nueva ley mediante el pacto estudiado en los n2meros anteriores. H/ #ero todo esto no afectar! la valide( de las actuaciones y resoluciones -ue en conformidad a la 'ey 01 ;<.=?> se hu"ieran reali(ado o dictado en las gestiones y procesos $udiciales en tramitacin al ?@ de octu"re de ;<<<, y hasta la pu"licacin de la 'ey 01 ;<.=9K, el ?> de diciem"re de ;<<<, slo en cuanto el $ue( determine -ue fueren compati"les con el respectivo procedimiento, y tampoco podr! alterar, de manera alguna, los efectos de las sentencias $udiciales e$ecutoriadas en el tiempo intermedio. 3n consecuencia, hay -ue distinguir: si se dict sentencia e$ecutoriada, en uno u otro sentido, ellas no se alteran. 3n caso contrario, las actuaciones y resoluciones $udiciales son v!lidas, salvo -ue el $ue( determine lo contrario. CA!ITULO SE#UN O" RE,UISITOS E FON O E LA A O!CION ;=9. 3nunciacin. 'a adopcin est! su$eta a tres tipos de re-uisitos: ;/ 'os -ue de"e cumplir el adoptado; ?/ 'os -ue de"en cumplir los adoptantes, donde adem!s de"e hacerse una distincin entre los residentes en Chile y los -ue residen en el extran$ero, y G/ 'os re-uisitos de constitucin de la adopcin, -ue son $udiciales, esto es, la filiacin adoptiva siempre se constituye por sentencia $udicial, y posteriormente se procede a la inscripcin. 3stos 2ltimos, se5alados en el 01 G, los veremos en el captulo -ue sigue, y en el presente examinaremos en tres secciones los re-uisitos de fondo de la adopcin. Seccin #rimera: +e-uisitos del adoptado ;==. 3nunciacin. 3l adoptado de"e reunir dos re-uisitos: ;/ Ser menor de ;K a5os. 3ste re-uisito no lo contena la 'ey 01 @.=;G, pero s la 'ey 01 ;=.GH= .art. G1/ y la 'ey 01 ;K.@>G .art. =1/. ?/ iene -ue encontrarse en alguna de las situaciones -ue contempla la ley, y -ue hacen posi"le la adopcin. 3llas son las se5aladas en el art. K1: Ba/ 3l menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsa"lemente de 7l y -ue expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el $ue( competente. "/ 3l menor -ue sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes de conformidad al art. ;;.

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c/ 3l menor -ue haya sido declarado suscepti"le de ser adoptado por resolucin $udicial del tri"unal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. ;? y siguientesB. 3sta disposicin es una novedad de la 'ey 01 ;<.=?>. 0o exista ninguna exigencia especial en la 'ey 01 @.=;G, y las de las leyes 0os ;=.GH= y ;K.@>G, en las disposiciones ya citadas, eran solamente gen7ricas. As, la 'ey 01 ;K.@>G distingua entre la adopcin simple, con menores re-uisitos, y la plena, en -ue se exiga -ue la adopcin ofreciera venta$as al adoptado, el menor se encontrara en situacin de orfandad de padre o madre, fuera de filiacin desconocida, o fuera hi$o de cuales-uiera de los adoptantes, o se encontraran a"andonados .arts. ?H y ?9/. 3sta 2ltima situacin era la -ue la ley considera"a especialmente, y -ue hoy est! reempla(ada por el concepto del menor suscepti"le de ser adoptado, lo -ue re-uiere declaracin $udicial. 3xaminaremos a continuacin los tres casos indicados por la actual ley y -ue hacen procedente la adopcin de un menor de ;K a5os: el del menor cuyos padres lo entregan en adopcin, el del consanguneo de uno de los adoptantes, y el -ue ha sido declarado suscepti"le de ser adoptado. +ecordemos -ue la inscripcin en el registro del S30A)3 no es re-uisito de la adopcin .01 ;9K/. ;=@. ;1 Adopcin del menor cuyos padres lo entregan en adopcin. 0o se trata de un menor a"andonado, sino de uno cuyos padres cumplan dos condiciones copulativas: A. Iue no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsa"lemente del menor, y J. Iue expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el $ue( competente. 3s un tr!mite $udicial, confirmatorio de la regla de -ue la adopcin es siempre $udicial. #ara todas las materias del tulo EE de la ley, incluida la -ue anali(aremos, es $ue( competente para todos estos efectos el de letras de menores del domicilio del menor, siempre -ue tenga competencia en materias proteccionales .art. ;K/. Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si se encontrare "a$o el cuidado del S30A)3 u organismo acreditado ante 7ste. #ero si hu"iera una medida de proteccin anterior a su respecto, ser! competente el tri"unal -ue la haya dictado. ;=K. )edidas -ue de"e decretar el $ue( en el caso del menor cuyos padres manifiesten su intencin de darlo en adopcin. 3l art. <1 esta"lece las medidas -ue el $ue( en la situacin -ue anali(amos de"er! decretar. #ara ello cuenta con un pla(o de ;> das siguientes a la declaracin de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente. %ice el precepto -ue el $ue(: B;/ Si slo hu"iere comparecido uno de los padres, ordenar! -ue se cite personalmente al otro padre o madre para -ue concurra al tri"unal, "a$o aperci"imiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopcin. 'a citacin se reiterar! por una ve( en caso de no concurrencia, pero los pla(os -ue se

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contemplen para las citaciones, en su con$unto, no podr!n exceder de sesenta das contados desde la declaracin -ue da inicio a este procedimiento. 4encido este t7rmino o ha"i7ndose negado a concurrir al tri"unal el padre o madre citado, ser! suficiente la sola declaracin del compareciente. Si el padre o madre no compareciente hu"iere fallecido o estuviere imposi"ilitado de manifestar su voluntad, "astar! tam"i7n la declaracin del otroB. 3n seguida agrega -ue el $ue(: B?/ +e-uerir! los informes -ue estime necesarios para acreditar fehacientemente -ue los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsa"lemente de 7l. Al re-uerirlos, se5alar! el pla(o dentro del cual de"er!n ser evacuados, -ue no exceder! de treinta das. G. %entro del mismo pla(o m!ximo se5alado en el n2mero anterior, oir! al Servicio 0acional de )enores cuando la gestin no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los organismos acreditados ante 7l. 3l $ue( de"er! resolver dentro de los treinta das siguientes a la reali(acin de la 2ltima de las diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los pla(os se5alados o, en todo caso, desde -ue ocurra esto 2ltimo, prescindiendo de las -ue no se hayan evacuado. Si no resolviere dentro de pla(o, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio 0acional de )enores o un organismo acreditado ante 7ste, se entender!n compro"adas las circunstancias expresadas en la letra a/ del art. K1. 3l secretario del tri"unal certificar! lo anterior, a solicitud ver"al del interesado. 'a resolucin -ue declare -ue el menor puede ser adoptado o la correspondiente certificacin, en su caso, ser! puesta en conocimiento del Servicio 0acional de )enores para los efectos previstos en el art. 91B. 3sto es, para su inscripcin en el +egistro de los menores -ue pueden ser adoptados. ;=<. %eclaracin de la madre anterior al nacimiento del hi$o. 'a ley faculta para -ue el tr!mite reci7n comentado se inicie antes del nacimiento del hi$o, siempre -ue sea patrocinado por el S30A)3 o un organismo acreditado ante 7ste .art. ;>/. 3n tal caso se efectuar!n los tr!mites -ue correspondan, -uedando 2nicamente pendiente la ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia. 'a ratificacin de"e otorgarse dentro del pla(o de G> das contados desde el parto. 'a madre no puede ser o"$eto de apremios para -ue lo haga, y si no lo hace dentro de ese pla(o, -ue es de caducidad, se la tendr! por desistida de su decisin de entregar al menor en adopcin. Sin em"argo, si fallece antes del vencimiento del pla(o, no ha"r! necesidad de ratificacin y seguir!n los tr!mites ya se5alados. 3fectuada la ratificacin, el $ue( de"e resolver dentro de los ;9 das siguientes. ;@>. ?1 Consanguneo de los adoptantes. +especto a la 'ey 01 @.=;G, se ha"a fallado por la Corte Suprema -ue Bla calidad de adoptado es incompati"le con la de hi$o legtimo del adoptanteB.3sta situacin, como vimos, ya la contempla"a la 'ey 01 ;K.@>G, para la adopcin plena. 8oy el art. ;; distingue las siguientes situaciones:

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A. Cuando uno de los cnyuges -ue lo -uiere adoptar es padre o madre del menor y tiene la filiacin determinada a su respecto por reconocimiento por el adoptante y no por el otro padre o madre, este menor puede ser adoptado sin m!s tr!mite conforme al procedimiento -ue veremos en el captulo siguiente. 3s el 2nico -ue no re-uiere ning2n otro tr!mite. J. Cuando el hi$o ha sido reconocido por am"os padres, o tiene filiacin matrimonial. Ser! necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplic!ndose en lo -ue corresponde el procedimiento del art. <1, -ue hemos visto en el 01 ;=K. 3l precepto en esta parte esta"lece dos situaciones diferentes seg2n si el hi$o tiene filiacin no matrimonial o matrimonial, pero en am"as se re-uiere el consentimiento del otro padre o madre. LCmo es posi"le -ue el hi$o tenga filiacin matrimonial, y uno solo de los cnyuges pretenda adoptarlo y re-uiera entonces el consentimiento del padre o madre de filiacin matrimonialM Slo en el caso en -ue el matrimonio se hu"iere disuelto, y el adoptante hu"iera pasado a segundas nupcias, o en el caso del art. ?? .01 ;@@/, en -ue por excepcin se acepta la adopcin del viudo o viuda. C. Si falta el padre o madre -ue tiene -ue dar el consentimiento, o 7ste o 7sta se opusieren a la adopcin, el $ue( resolver! si el menor es suscepti"le de ser adoptado. 3l $ue( competente es el se5alado en el art. ;K .01 ;=@/, esto es, por regla general el $ue( de letras de menores del domicilio del menor -ue tenga competencia en materias proteccionales, y salvo -ue otro $ue( haya adoptado medidas de proteccin respecto del menor, en cuyo caso prefiere este 2ltimo. 3sto es, se pasa a la situacin -ue veremos en el n2mero siguiente. %. %ice el inciso final del art. ;;: B'o dicho precedentemente respecto de los padres se aplicar!, asimismo, cuando uno de los cnyuges -ue -uieren adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menorB. 3n el caso en -ue el adoptante es ascendiente consanguneo del padre o madre del menor se aplica el procedimiento anterior, y los padres de"en dar su consentimiento, y si alguno lo niega, se pasa a la situacin del menor suscepti"le de ser adoptado, -ue pasamos a ver. ;@;. G1 Caso del menor -ue ha sido declarado suscepti"le de ser adoptado. 3sta tercera situacin est! contemplada en la letra c/ del art. K1 y est! reglamentada en los arts. ;? al ;= del tulo EE de la 'ey. Como decamos, 7sta es una gran novedad de la actual 'ey de Adopcin, mientras la anterior tra"a$a"a m!s so"re el concepto del menor a"andonado. Como lo veremos, esta declaracin ser! siempre $udicial, por lo -ue, en definitiva, puede reempla(ar a la adopcin simple, a"riendo as el camino como lo haca la simple para llegar a la plena.

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3studiaremos esta institucin con los siguientes aspectos: A. #rocedencia de la declaracin, y J. Competencia y procedimiento. ;@?. G1 A. #rocedencia de la declaracin. #ara ella da exactamente igual -ue la filiacin est7 o no determinada. #ara -ue proceda esta declaracin, el padre, la madre o las personas a -uienes se haya confiado el cuidado del menor de"e encontrarse en alguna de las circunstancias -ue enumera el art. ;?. 3sta situacin la contempla"a la anterior 'ey de Adopcin, pero como declaracin de a"andono del menor y para los efectos de la adopcin plena .arts. ?@ a G> de la 'ey 01 ;K.@>G/. Como lo veremos a continuacin, el concepto es m!s amplio -ue el del a"andono, pero no ca"e ninguna duda -ue 7ste est! incluido en la actual disposicin. 4eremos, pues, -ue el concepto del a"andono a"arca toda la reglamentacin en materia de menores. 'as situaciones -ue enumera el art. ;? son las siguientes: ;/ Iue se encuentren inha"ilitados fsica o moralmente para e$ercer el cuidado personal del menor, entendi7ndose -ue lo est!n en conformidad al art. ??= del Cdigo Civil. 3sta disposicin se refiere al cuidado personal de los hi$os, y la anali(aremos en ese lugar .01 ?H?/. ?/ Iue no se otorgue atencin personal, afectiva o econmica al menor durante el pla(o de = meses, -ue ser! de G meses si 7ste tuviere una edad inferior a ? a5os, y de H9 das, si ella es inferior a = meses. 0o constituye, seg2n el segundo inciso de este 01 ? del art. ;?, causal suficiente para la declaracin $udicial de suscepti"ilidad de ser adoptado, la falta de recursos econmicos para atender al menor de las personas enumeradas anteriormente. 3n la 'ey 01 ;K.@>G, ya se ha"a considerado -ue no constitua a"andono, -ue es la situacin -ue contempla"a dicha ley, la sola circunstancia de -ue sus padres carecieran de medios econmicos, y agrega"a -ue s lo constitua la ausencia total de preocupacin por el menor, y una demostracin plena de falta de inter7s y afecto por 7l. G/ 3l 01 G del art. ;? dispone: Iue estas personas hayan entregado al menor a una institucin p2"lica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con !nimo manifiesto de li"erarse de sus o"ligaciones legales. Agrega la disposicin: BSe presume ese !nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero no o"ede(ca a una causa $ustificada, -ue la haga m!s conveniente para los intereses del menor -ue el e$ercicio del cuidado personal por

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el padre, la madre o las personas a -uienes se haya confiado su cuidado. Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una ve(, durante cada uno de los pla(os se5alados en el n2mero precedente, salvo causa $ustificada. #ara este efecto, las visitas -uedar!n registradas en la institucinB. &inalmente, el precepto esta"lece: B'os -ue reci"an a un menor en tales circunstancias, de"er!n informar al $ue( competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas -ue lo tenan a su cuidadoB. ;@G. G1 J. Competencia y procedimiento. 'a declaracin -ue anali(amos ser! siempre $udicial, siendo competente el tri"unal esta"lecido en el art. ;K .01 ;@G/, esto es, por regla general el $ue( de letras de menores del domicilio del menor -ue tenga competencia en materias proteccionales, y slo otro -ue haya dictado antes medidas de proteccin respecto del menor preferira al anterior .01 ;@G/. 'a ley reglamenta el procedimiento para la declaracin de -ue el menor es suscepti"le de ser adoptado, y -ue es muy seme$ante al -ue contempla"a la anterior 'ey de Adopcin para la declaracin de a"andono en el procedimiento de la adopcin plena, al -ue ya nos referimos. ;/ 3l $ue( podr! iniciarlo de oficio, o a solicitud del S30A)3 o a instancia de las personas naturales o $urdicas -ue tengan al menor a su cargo; trat!ndose de instituciones p2"licas o privadas, la solicitud de"er! ser presentada por sus respectivos directores. #ero si el menor tiene indeterminada su filiacin respecto de am"os padres, slo podr! iniciar el procedimiento el S30A)3 o el organismo acreditado ante 7ste, "a$o cuyo cuidado se encuentre el menor. ?/ Seg2n el art. ;H: B+eci"ida la solicitud precedente, el $ue(, a la "revedad posi"le, citar! a los ascendientes y a los otros consanguneos de grado m!s prximo del menor para -ue concurran al tri"unal a exponer lo -ue sea conveniente a los intereses de a-u7l, "a$o aperci"imiento de -ue, si no concurren, se presumir! su consentimiento favora"le a la declaracin de -ue el menor es suscepti"le a ser adoptado. 'a citacin se notificar! personalmente. Si no se conociere el domicilio de las personas se5aladas en el inciso anterior, el $ue( decretar! todas las medidas -ue estime necesarias para su determinacin. Si en el pla(o de treinta das no se o"tuviere resultados positivos a trav7s de dichas diligencias, el $ue( ordenar! de inmediato -ue la notificacin sea efectuada por medio de un aviso -ue se pu"licar! gratuitamente en el %iario Oficial el da ;1 ;9 de cada mes o el da h!"il siguiente si a-uel fuese feriado. 3l aviso se pu"licar! tam"i7n por una ve( en un diario de circulacin nacional. 3n este caso, el aviso de"er! ser redactado por el secretario del tri"unal e incluir! el m!ximo de datos disponi"les para la identificacin del menor. 'a notificacin se entender! practicada tres das despu7s de la pu"licacin del avisoB. G/ Seg2n el art. ;9, las personas indicadas anteriormente tendr!n el pla(o de die( das h!"iles, contado desde la fecha de la notificacin, para comparecer ante el tri"unal.

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3l art. ;9 contin2a diciendo: B4encido este pla(o, el $ue(, si procediere, reci"ir! la causa a prue"a en la forma y por el t7rmino previsto para los incidentes. 'a prue"a testimonial tendr! lugar en las fechas -ue fi$e el tri"unal, dentro del t7rmino pro"atorio. Si no se reci"e la causa a prue"a o si se reci"e, en la misma resolucin, el $ue( podr! decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias -ue se invocan para solicitar la declaracin de -ue el menor es suscepti"le para ser adoptado, en especial la imposi"ilidad de disponer de otras medidas -ue permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las venta$as -ue la adopcin representa para 7lB. %e acuerdo al inciso final del art. ;H: BA las personas -ue no comparecieren se las considerar! re"eldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtir!n efecto desde -ue se pronuncienB. H/ BConcluido el t7rmino pro"atorio y las diligencias se5aladas en los artculos precedentes, el $ue(, dentro del pla(o de treinta das, dictar! sentencia, la cual de"er! ser fundada y se notificar! por c7dula a los consanguneos de grado m!s prximo -ue hayan comparecido a los autosB .art. ;=/. 9/ BContra la sentencia -ue declare al menor como suscepti"le a ser adoptado o la -ue deniegue esa declaracin, proceder! el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. 'a sentencia recada en procesos en -ue no sea parte el Servicio 0acional de )enores o un organismo acreditado ante 7ste, -ue no se apelare, de"er! elevarse en consulta al tri"unal superior. 3stas causas go(ar!n de preferencia para su vista y fallo. 3$ecutoriada la sentencia -ue declara al menor suscepti"le de ser adoptado, el tri"unal oficiar! al Servicio 0acional de )enores para -ue lo incorpore en el correspondiente registro a -ue se refiere el art. 91B .art. ;@/ .01 ;9K/. ;@H. Otorgamiento del cuidado personal del menor. 'a declaracin de -ue el menor es suscepti"le de ser adoptado es un tr!mite $udicial -ue, aun-ue se han fi$ado pla(os "reves para su desarrollo, puede tardar. #or ello el art. ;< permite adelantar la entrega a los posi"les adoptantes del cuidado del menor en cual-uiera de los procedimientos $udiciales a -ue se refiere el tulo EE, -ue son todos los -ue hemos examinado en esta seccin, salvo el 2nico caso en -ue no es necesaria la intervencin $udicial, cuando uno de los cnyuges -ue -uieren adoptar al menor es el 2nico -ue lo ha reconocido .art. ;;/. %ice el precepto: B3l $ue( ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este tulo, en cual-uier momento en -ue el inter7s del menor lo aconse$e, podr! confiar su cuidado personal a -uienes hayan manifestado al tri"unal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los re-uisitos se5alados en los arts. ?>, ?; y ??. Aplicar! especialmente esta regla trat!ndose de las personas interesadas en adoptar -ue proponga el Servicio 0acional

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de )enores o un organismo acreditado ante 7ste en las gestiones -ue patrocinen. 'os menores cuyo cuidado personal se confe a -uienes hayan manifestado al tri"unal su voluntad de adoptarlos ser!n causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podr!n acceder a los "eneficios previstos en las 'eyes 0os ;K.H=< y ;K.<GG, seg2n el caso, y los otros -ue les correspondan. Si hu"iese procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el $ue( ordenar! agregarlos a los autosB. am"i7n en el procedimiento de la adopcin plena de la anterior 'ey 01 ;K.@>G poda otorgarse la tuicin en la sentencia -ue declara"a el a"andono del menor .art. G;/. 8oy puede hacerlo el $ue( en cual-uier estado de la tramitacin. Seccin Segunda: +e-uisitos de los adoptantes residentes en Chile ;@9. 3nunciacin. 'a 'ey 01 @.=;G esta"leca re-uisitos en los adoptantes y desde luego -ue fueran personas naturales, pero no -ue la adopcin la hicieran am"os cnyuges, pero s ciertos re-uisitos de edad y diferencia al respecto con el adoptado. 3sto es normal en la adopcin -ue trata de imitar la naturale(a, pero -ue adem!s, como veremos, una ve( constituida, no tiene diferencias en sus efectos con la natural. 3n cam"io, la 'ey 01 ;=.GH=, como confera la categora de hi$o legtimo .hoy filiacin matrimonial/, exiga -ue otorgaran legitimacin adoptiva los cnyuges. 'a 'ey 01 ;K.@>G exiga la calidad de cnyuges slo para la adopcin plena. Am"as tam"i7n contempla"an los re-uisitos de edades y diferencia de ellas. 'os re-uisitos actuales est!n contemplados en el tulo EEE p!rrafo ;1, arts. ?> a ?? de la 'ey de Adopcin. Son ellos: ;/ %e"e tratarse de personas naturales. 0o lo dice as la ley, pero como todos los preceptos se refieren a su estado civil matrimonial, no ca"e duda -ue se trata de personas naturales; ?/ 3n principio de"en tener la calidad de cnyuges, y G/ %e"en tener ciertas diferencias de edad con el adoptado, y tener cumplidos cierto n2mero de a5os. 3l primer re-uisito no re-uiere mayores comentarios, y en los n2meros siguientes veremos los otros dos. ;@=. ;1 3stado civil del o los adoptantes. Como decamos, en principio de"en adoptar los cnyuges. 3llos pueden ser chilenos o extran$eros, pero de"en tener residencia permanente en Chile, ya -ue en caso contrario -uedan en la situacin -ue examinaremos en la seccin siguiente. %e"en adem!s tener dos a5os de matrimonio a lo menos, salvo -ue uno de los

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cnyuges est7 afectado de infertilidad, o sea, esta exigencia pretende eliminar la posi"ilidad de descendencia propia, pero 7ste no es re-uisito de los adoptantes, como ocurra en la 'ey 01 @.=;G, y lo confirma el inciso ?1 del 01 ? del art. ?=, -ue $ustamente se pone en el caso -ue los adoptantes tengan hi$os. %e"er!n siempre actuar de consuno en las gestiones -ue re-uieran expresin de voluntad de los adoptantes. &inalmente, los cnyuges de"en ha"er sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por el S30A)3 o los organismos acreditados ante 7ste. ;@@. #or excepcin pueden adoptar personas solteras o viudas. Slo si no existen cnyuges interesados en adoptar un menor -ue cumplan todos los re-uisitos legales o -ue slo les falte el de la residencia permanente en Chile, la ley permite adoptar a una persona soltera o viuda. 3sta persona de"er!, eso s, cumplir con los dem!s re-uisitos de los cnyuges, tener residencia permanente en Chile, -ue haya sido evaluado en los mismos t7rminos de los cnyuges, y -ue tenga los mismos rangos de edad y diferencias -ue son comunes a todas las situaciones. Se le agrega s el re-uisito -ue de"er! ha"er participado en alguno de los programas de adopcin a -ue se refiere el art. @1 .01 ;9@/. 4eremos al tratar de los no residentes -ue la adopcin por ellos slo proceder! cuando no existan matrimonios chilenos o extran$eros con residencia permanente en Chile -ue cumplan los re-uisitos legales interesados en adoptar al menor. #ero ellos prefieren a la persona soltera o viuda -ue tiene residencia permanente en Chile. 3n efecto, el art. ?;, para -ue proceda la adopcin de la persona soltera o viuda, exige -ue no existan cnyuges interesados en adoptar al menor -ue cumplan todos los re-uisitos legales, o -ue slo les falte como 2nico re-uisito el de la residencia permanente en Chile. O sea, dicho de otra manera, las personas solteras o viudas slo entran a postular cuando no hay matrimonios -ue cumplan todos los re-uisitos, o -ue cumplan todos menos el de la residencia permanente. Sin em"argo, hay un caso de excepcin contemplado en el art. ?? de la ley -ue e-uivale al artculo del mismo n2mero de la 'ey 01 ;K.@>G, con variantes de redaccin: BSiempre -ue concurran los dem!s re-uisitos legales, podr! otorgarse la adopcin al viudo o viuda, si en vida de am"os cnyuges se hu"iere iniciado la tramitacin correspondiente o, no ha"i7ndose iniciado 7sta, el cnyuge difunto hu"iere manifestado su voluntad de adoptar con$untamente con el so"reviviente. 3n estos casos, la adopcin se entender! efectuada por am"os cnyuges, desde la oportunidad a -ue se refiere el inciso segundo del art. G@. 'a voluntad del cnyuge difunto de"er! pro"arse por instrumento p2"lico, por testamento o por un con$unto de testimonios fidedignos -ue la esta"le(can de modo irrefraga"le. 0o "astar! la sola prue"a de testigosB. 'a ley exige, eso s, -ue el tr!mite se haya iniciado en vida de am"os cnyuges, o al menos el cnyuge difunto hu"iere manifestado su voluntad de adoptar con$untamente con el so"reviviente, y ello se acredite en la forma se5alada por el precepto. 0o nos ca"e duda -ue en este caso este viudo o viuda prefieren a los matrimonios con residencia en el extran$ero, por-ue no se hace la excepcin -ue contempla el art. ?;.

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'a remisin al inciso ?1 del art. G@ implica -ue la adopcin slo produce sus efectos respecto de am"os cnyuges desde la inscripcin de nacimiento -ue se practi-ue en cumplimiento de la sentencia -ue constituye la adopcin. 'a principal modificacin respecto a la situacin anterior se refiere a -ue la 'ey 01 ;K.@>G exiga -ue los cnyuges hu"ieran tenido la tuicin del menor. ;@K. ?1 3xigencias de edades y diferencias de ellas. Como decamos, la adopcin pretende imitar la naturale(a, y por ello todas las leyes -ue han regido entre nosotros contemplan un mnimo de edad para los adoptantes y una diferencia mnima de edades de ellos con el adoptado. #ara las tres situaciones de los adoptantes antes examinadas se exige -ue los adoptantes sean mayores de ?9 a5os y menores de =>, y tengan una diferencia de ?> a5os o m!s con el adoptado. 3l $ue(, por resolucin fundada, podr! re"a$ar tanto los lmites de edad de los adoptantes como la diferencia de a5os con el adoptado, pero la re"a$a nunca puede ser m!s de 9 a5os. O sea, puede "a$ar a ?> a5os el mnimo y a 99 a5os m!ximo, y hasta ;9 a5os la diferencia. 'os re-uisitos de edad y diferencia de edad no ser!n exigi"les si uno de los adoptantes fuere ascendiente consanguneo del adoptado. 3stas normas son pr!cticamente iguales a las del art. ?; de la 'ey 01 ;K.@>G. Se ha"a fallado respecto a esta disposicin -ue no es da"le pretender, por va interpretativa, -ue el mismo legislador haya autori(ado al $ue(, sin condicionamiento alguno, para prescindir a"solutamente de los lmites de edad y -ue se a$usta m!s a la ley entender -ue el inciso ?1 del art. ?; de la 'ey 01 ;K.@>G .entonces vigente/ entrega al $ue( una facultad restringida, de modo -ue seg2n sean las circunstancias del caso particular, pueda prescindir hasta un m!ximo de cinco a5os, sea de los lmites de edad o de la diferencia de a5os -ue se exigen como regla general. Cuando uno de los cnyuges es inh!"il para adoptar, la peticin de am"os de"e recha(arse, aun-ue el otro sea h!"il, pues los cnyuges de"en actuar siempre de consuno, seg2n exige la ley. 'a 'ey 01 @.=;G por regla general no permita la adopcin a las personas -ue tenan descendencia legtima, lo -ue no contempl ya la 'ey 01 ;K.@>G. Sin em"argo, podr! ser un elemento a ser considerado dentro de la evaluacin de los adoptantes, pero slo por ra(ones de ese caso en particular. ;@<. Entervencin de terceros en la adopcin. Sanciones. Como decamos, el legislador ha puesto algunas restricciones para la intervencin de terceros en los tr!mites de adopcin, ya -ue ha solido ocurrir -ue ello se preste para algunas situaciones irregulares -ue han preocupado a los tri"unales y a la opinin p2"lica. 4eremos m!s adelante la sancin -ue se aplica a -uienes al margen de la ley o"tienen la salida de un menor al extran$ero con fines de adopcin .01 ;K;/. 3l art. H? sanciona penalmente al -ue solicitare o aceptare reci"ir cual-uier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin. 3sta sancin se agrava para un funcionario p2"lico, siempre -ue no le correspondiera una pena

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superior de acuerdo a los p!rrafos H1 y <1 del tulo 4 del 'i"ro EE del Cdigo #enal. %ada la amplitud de la norma sancionatoria, el art. HG la aclar. %ice el precepto: B'o dispuesto en el artculo anterior no ser! aplica"le a a-uellas personas -ue legtimamente solicitaren o aceptaren reci"ir una contraprestacin por servicios profesionales -ue se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean 7stos de car!cter legal, social, psicolgico, psi-ui!trico, u otros seme$antesB. Se aumentan las penas igualmente, seg2n el art. HH, si el delito Bfuere cometido por autoridad, empleado p2"lico, a"ogado, m7dico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cual-uier ttulo, del cuidado del menor, cuando e$ecutaren las conductas -ue all se sancionan a"usando de su oficio, cargo o profesinB. 3sta norma e-uivale al antiguo art. 9>, y tam"i7n se aplica a las sanciones del art. H?. Otro tema -ue preocupa fuertemente al legislador es el pro"lema del tr!fico de menores dentro o fuera del pas. Al respecto dispone el art. H;: B3l -ue, con a"uso de confian(a, ardid, simulacin, atri"ucin de identidad o estado civil u otra condicin seme$ante, o"tuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin, ser! sancionado con la pena de presidio menor en cual-uiera de sus grados y multa de die( a veinte unidades tri"utarias mensualesB. 3sta disposicin corresponde al art. H< de la 'ey 01 ;K.@>G, con un aumento del m!ximo de la multa. 3sta sancin puede aumentarse en la misma forma -ue en el caso del art. HH. 'a ley toma estas precauciones a fin de -ue la adopcin se haga con todos los resguardos para el menor, los -ue incluso contin2an, seg2n los tratados vigentes, cuando el adoptado ya vive en el extran$ero con sus padres .01 ;<>/. #or lo dem!s, seg2n veremos, estas precauciones para la salida de menores del pas son normales en la legislacin, aun-ue no se trate de una adopcin .01 ?H@/. Seccin ercera: +e-uisitos de los adoptantes no residentes en Chile ;K>. #rocedencia de la adopcin por personas no residentes en Chile. Se refiere a esta adopcin por personas no residentes en Chile el p!rrafo G1 del tulo E4 de la 'ey de Adopcin, arts. ?< a G=. Adem!s de acuerdo con el art. ?< Bse su$etar!, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Enternacionales -ue la regulen y -ue hayan sido ratificados por ChileB. 3l +eglamento de Adopcin la contempla en el tulo 4, arts. ?@ a G>. 3n esta parte, la nueva ley ha efectuado una innovacin profunda respecto de la legislacin anterior. 3n efecto, la 'ey 01 @.=;G no contena normas al respecto. 'a 'ey 01 ;K.@>G, en su tulo E4 reglamenta"a B'a salida de menores para su adopcin en el extran$eroB. Como decamos, esto ha"a provocado algunos conflictos por lo -ue se ha solido llamar el Btr!fico de ni5osB. #or ello, el legislador opt lisa y llanamente por esta"lecer esta adopcin en Chile. Como veremos, ella re-uiere acreditar en el procedimiento respectivo una serie de antecedentes, o sea, hay mayores exigencias.

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8oy por hoy tienen preferencia para esta adopcin los residentes en Chile so"re los no residentes. %ice el art. G> en su inciso ;1 al respecto: B'a adopcin de -ue trata este p!rrafo slo proceder! cuando no existan matrimonios chilenos o extran$eros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y -ue cumplan los re-uisitos legales. Corresponder! al Servicio 0acional de )enores certificar esta circunstancia, so"re la "ase de los registros se5alados en el art. 91B. %e acuerdo al art. ?@ del +eglamento el S30A)3 de"er! evacuar esta certificacin en el pla(o de ;> das. #or excepcin el inciso ?1 del art. G> de la ley autori(a al $ue( para exceptuar esta norma Bsi median ra(ones de mayor conveniencia para el inter7s superior del menorB. 'a disposicin autori(a al $ue( para acoger a tramitacin la solicitud de un matrimonio no residente en Chile aun cuando est7n interesados en adoptarlo personas con residencia permanente en el pas. 3sta aceptacin del tr!mite no significa -ue el $ue( -uede o"ligado a concederles la adopcin. 'o 2nico -ue autori(a la disposicin es -ue se a"ra un procedimiento de adopcin, pero nada impide -ue el $ue( al final en la sentencia de adopcin la deniegue y prefiera de todos modos -ue el menor contin2e en nuestro pas. Ja$o la anterior legislacin un fallo de la Corte de Apelaciones de emuco, de ;9 de diciem"re de ;<<G, ha"a dicho -ue para autori(ar la salida del pas de un menor para ser adoptado en el extran$ero de"an considerarse las posi"ilidades de darle proteccin y seguridad en Chile. 'o mismo y con mayor ra(n de"e entenderse hoy da conforme a la actual legislacin. 3n principio, los adoptantes no residentes en Chile de"en cumplir los mismos re-uisitos -ue los residentes, ya -ue el art. G;, se remite a los arts. ?>, incisos ;1, G1 y H1, y ??, anali(ados en la seccin anterior. 3sto significa, en sntesis, -ue tienen -ue tener las edades y diferencias de edades ya indicadas, pero con la salvedad -ue en este caso no se autori(a al $ue( para re"a$arlas. 3n efecto, el art. G; except2a de su remisin al art. ?> el inciso ?1 de esta disposicin, -ue es el -ue esta"lece esta facultad. 3n consecuencia, de"er!n tener siempre ? a5os de matrimonio, a menos -ue uno de los cnyuges est7 afectado de infertilidad, m!s de ?9 a5os de edad y menos de =>, y ?> a5os o m!s de diferencia con el adoptado. %e"er!n ser evaluados fsica, mental, psicolgica y moralmente por alguna de las instituciones a -ue se refiere el art. =1: organismo p2"lico o privado acreditado. 3l art. ?K al respecto distingue seg2n si la postulacin de los residentes extran$eros es patrocinada por un organismo extran$ero acreditado. Si no es as, de"er!n remitir en forma previa al S30A)3 los antecedentes a -ue se refiere el art. G? de la ley, esto es, a-uellos -ue de"en acompa5arse a la solicitud $udicial de adopcin .01 ;K</. am"i7n, se aplica el art. ?? de la ley -ue consagra la posi"ilidad de -ue el viudo pueda adoptar si la tramitacin correspondiente ha comen(ado en vida del difunto o 7ste hu"iere manifestado su voluntad de adoptar en con$unto con el so"reviviente .01 ;@@/. #ero no se aplica el art. ?;, y, en consecuencia, no puede adoptar en otras circunstancias una persona viuda, ni tampoco puede hacerlo ni por excepcin una

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soltera. Como hemos dicho, los tratados internacionales esta"lecen el derecho del 3stado al cual perteneca el menor adoptado de preocuparse de su situacin en el pas al -ue lo llevaron los adoptantes. #ara estos efectos el art. G> del +eglamento de Adopcin dispone lo siguiente. B#ara el seguimiento de la familia adoptiva residente en el extran$ero, una ve( -ue el menor ha sido adoptado por 7sta, seg2n lo dispuesto en el art. <1 de la Convencin so"re #roteccin del 0i5o y Cooperacin en )ateria de Adopcin Enternacional, se distinguir!: a/ Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extran$ero acreditado, 7ste llevar! a ca"o el seguimiento por un perodo no inferior a un a5o, de acuerdo a las pautas presentadas al solicitar su acreditacin en Chile. #ara tales efectos, el organismo de"er! efectuar a lo menos un informe semestral. "/ Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un organismo acreditado, el seguimiento ser! efectuado por el organismo gu"ernamental o privado acreditado -ue corresponda a su pas de residencia, -ue haya emitido su informe social, por el mismo perodo, de"iendo remitirse a lo menos un informe semestralB. ;K;. Sanciones. Salida de menores del pas. +eferencia. Se aplican las mismas sanciones -ue en el caso de los adoptantes residentes en Chile -ue hemos se5alado en el 01 ;@<, al -ue nos remitimos. 3n especial es importante el art. H;, -ue sanciona al -ue en los casos se5alados en el precepto o"tuviere la entrega de un menor para sacarlo del pas con fines de adopcin, lo -ue hoy, por lo dicho anteriormente, no se permite. CA!ITULO TERCERO" !ROCE IMIENTO E A O!CION ;K?. 'a constitucin de la adopcin es siempre $udicial. Como en el caso anterior, el Cdigo separ todo lo relativo al procedimiento para la adopcin respecto de las personas con residencia permanente en Chile de las -ue no la tienen. A las primeras destin el #!rrafo ?1 del tulo EEE, B%e la competencia y el procedimiento de adopcinB. #ero para las no residentes el procedimiento es igual con algunas variantes, y est! incluido en el mismo p!rrafo G1, -ue reglamenta todo lo relacionado con la adopcin de los no residentes, esto es, dicho de otra manera, incluye las variantes -ue se aplican a estos adoptantes en cuanto a sus re-uisitos y tam"i7n en cuanto al procedimiento. Como lo veremos al tratar de los efectos de la adopcin, ella los produce desde la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia -ue la constituye. Egualmente, siempre la ley ha"la de BconstitucinB de la adopcin. #or lo tanto, no ca"e la menor duda -ue la adopcin no determina o constata una filiacin, sino -ue la crea, es constitutiva. 'a constitucin es $udicial, en un acto o procedimiento no contencioso como lo declara el art. ?G inciso ?1 de la 'ey de Adopcin. 3llo es totalmente distinto a la situacin de la 'ey 01 @.=;G, en -ue la adopcin era un

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acto convencional, y se otorga"a por escritura p2"lica entre el adoptante y adoptado, inscrita en el +egistro Civil correspondiente. 'a 2nica intervencin de la autoridad era -ue de"a ser autori(ada por la $usticia ordinaria, y previa audiencia de ciertos parientes, -ue eran los ascendientes legtimos de adoptante y adoptado, y los descendientes legtimos de este 2ltimo, todos los cuales podan impugnar la adopcin. am"i7n, como cual-uier otra convencin, ella era suscepti"le de nulidad, y am"as acciones .nulidad e impugnacin/ en pla(os "reves .art. 91, inciso ?1, arts. ;; y ;?/. #ero en la 'ey 01 ;K.@>G la constitucin de la adopcin era siempre $udicial, distingui7ndose entre la simple y la plena, con menores exigencias, por cierto, para la primera. 3l procedimiento actual es muy seme$ante, en todo caso, al de la adopcin plena, pero con el -ue se segua en la etapa previa de declaracin de a"andono. ;KG. Competencia y reglas generales. 3l Cdigo en su art. ?G contempla la misma norma de competencia -ue tena en la 'ey 01 ;K.@>G la adopcin plena: el $u(gado de letras de menores del domicilio de los adoptantes. 8ay una diferencia con el procedimiento del art. ;K, para la declaracin de -ue el menor puede ser adoptado: all el $ue( competente es tam"i7n el de menores, pero del domicilio del menor. %ecamos -ue la ley declara el procedimiento como no contencioso, aplic!ndose, por ende, las normas -ue rigen este tipo de actos $udiciales. Sin em"argo, no puede deducirse oposicin, para transformarlo en contencioso. Cual-uier cuestin -ue se promueva se su"stanciar! en cuaderno separado. %e acuerdo al art. ?H, incisos G1 y H1, se preocupa el legislador del cuidado del menor durante el curso del procedimiento, al igual -ue lo haca el art. ;<, en los casos en -ue la $usticia declara -ue un menor es suscepti"le de ser adoptado: Si los solicitantes de adopcin no tienen el cuidado personal del menor, el tri"unal, desde -ue apare(can en autos antecedentes -ue a su $uicio sean suficientes, Bles otorgar! la tuicin del menor y dispondr! las diligencias -ue estime pertinentes para esta"lecer la adaptacin a su futura familiaB. Agrega el inciso H1: B3l $ue( en cual-uier etapa del procedimiento, podr! poner t7rmino al e$ercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inter7s superior de a-u7l. 3n todo caso, cesar! de pleno derecho si el tri"unal denegare la solicitud de adopcin, de lo -ue se de$ar! constancia en la misma sentencia, la cual dispondr! adem!s la entrega del menor a -uien confe su cuidado en lo sucesivoB. ;KH. 'a solicitud de adopcin. 'a solicitud de adopcin de"er! ser firmada por todas las personas cuya voluntad se re-uiera, seg2n lo dispuesto por los arts. ?>, ?; y ??, esto es, los cnyuges, salvo los casos en -ue puede hacerlo una persona soltera o viuda. %e"er!n hacerlo ante el secretario del tri"unal, -uien de"er! certificar su identidad .art. ?G, inciso G1/. A la solicitud de"en acompa5arse copia ntegra de la inscripcin del nacimiento del adoptado, y el informe de evaluacin de idoneidad, -ue exige el art. ?>, emitido por el S30A)3 u otro organismo acreditado. %e"e igualmente acreditarse -ue el menor puede ser adoptado, lo -ue se har! seg2n las distintas situaciones:

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%e acuerdo al inciso final del art. ?G: Ben caso de -ue dos o m!s menores -ue se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tri"unal procurar! -ue los adopten los mismos solicitantesB. Egualmente, de"e acreditarse -ue el menor puede ser adoptado. 3n cuanto a la forma de esta"lecerlo, de"emos distinguir seg2n las diferentes situaciones -ue esta"lece la ley: a/ Si se trata de -ue el menor es descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de"er!n acompa5arse certificados -ue acrediten dichas circunstancias .01 ;@>/; "/ 3n el caso del inciso H1 del art. <1, se ad$untar! la certificacin del secretario a -ue se refiere dicho precepto, esto es, trat!ndose del menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de 7l y expresan su voluntad de entregarlo en adopcin y el $ue( no se ha pronunciado dentro del pla(o -ue fi$a dicho precepto, o copia autori(ada de la resolucin $udicial respectiva si 7sta se ha dictado .01 ;=K/, y c/ 3n el caso de la declaracin $udicial de -ue el menor es suscepti"le de ser adoptado, copia autori(ada de esta resolucin .01 ;@;/. ;K9. ramitacin de la solicitud de adopcin. %e acuerdo al inciso ;1 del art. ?H: B+eci"ida por el tri"unal la solicitud de adopcin, el $ue( verificar! el cumplimiento de los re-uisitos legales y, encontr!ndola conforme, la acoger! a tramitacin. 3n la misma resolucin, decretar! de oficio las diligencias necesarias para compro"ar las venta$as y "eneficios -ue la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las -ue le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes, las cuales de"er!n reali(arse dentro de los sesenta das siguientes. 4encido este pla(o, las diligencias no cumplidas se tendr!n por no decretadas y el tri"unal proceder! a dictar sentencia, sin m!s tr!miteB. %e"er!n agregarse a la causa los expedientes -ue se tramitaron con ocasin de resolver -ue el menor poda ser adoptado. #or su parte, el art. G< de la 'ey 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, dispone -ue: B#ara acreditar las venta$as de la adopcin "astar! el informe de asistentes sociales. 3n los lugares en donde no exista servicio social, podr! el $ue( ordenar -ue se acrediten las venta$as de la adopcinB. 'a tramitacin es reservada en los t7rminos del art. ?K, -ue veremos en el 01 ;KK. 'a verdad es -ue esta norma ha perdido importancia, dado -ue el punto est! cu"ierto en la 'ey de Adopcin por otras vas, como son, por e$emplo, la intervencin del S30A)3, los informes -ue se acompa5an a la peticin, pero de todas maneras de acuerdo al art. G= de la misma ley, el $ue( siempre puede pedir no slo informes a los asistentes sociales, sino -ue podr! re-uerir informes m7dicos, psicolgicos u otros -ue estimare necesarios. ;K=. Sentencia de adopcin. #racticadas las diligencias indicadas, el $ue( dictar! sentencia en el pla(o de ;9 das, la -ue se notificar! por c7dula a los solicitantes. #roceder! en su contra el recurso de apelacin, el -ue go(ar! de preferencia para su

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vista y fallo, y se tramitar! de acuerdo a las reglas de los incidentes .art. ?9/. 0ada se di$o respecto a la casacin, pero por tratarse de un asunto no contencioso, ella sera procedente. #ero la 'ey de )enores, 01 ;=.=;K, antes mencionada, en su art. G@ se5ala -ue en los $uicios de menores slo procede la apelacin y -ue$a, y la 'ey de Adopcin se refiri slo a la apelacin, lo -ue hace discuti"le el punto. 'a sentencia adem!s de acoger o recha(ar la adopcin, en el primero de los casos de"er! ordenar, seg2n el art. ?=, cuatro diligencias: ;/ Iue se oficie a la %ireccin 0acional del +egistro Civil e Edentificacin solicitando el envo de la ficha individual del adoptado. #oni7ndose en el caso de -ue ello no sea posi"le, el oficio de"er! dirigirse tam"i7n a cual-uier otro organismo p2"lico o privado, y solicitando -ue se enve cual-uier otro antecedente -ue permita su identificacin. odo esto se agregar! a los autos. ?/ Iue se remita el expediente a la oficina del +egistro Civil e Edentificacin del domicilio de los adoptantes, a fin de practicar una nueva inscripcin del nacimiento del menor adoptado. 'uego ha"laremos de esta nueva inscripcin, dado -ue seg2n el art. G@, inciso ?1, desde -ue ella se practi-ue se producen los efectos de la adopcin. G/ Iue se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, y H/ Iue se oficie al S30A)3, si el adoptado o adoptantes figura en los registros -ue lleva dicho organismo .01 ;9K/, a fin de proceder a eliminarlos de ellos. 'a norma, salvo en este 01 H, es muy seme$ante a las de la 'ey 01 ;K.@>G .art. ?=/. Con el texto de la 'ey 01 ;=.GH= so"re legitimacin adoptiva se ha"a fallado -ue los antecedentes slo de"en remitirse al +egistro Civil cuando la sentencia -uedare e$ecutoriada. ;K@. Enscripcin de la adopcin. Como hemos visto, dictada la sentencia -ue da lugar a la adopcin, se procede a cancelar la anterior inscripcin de nacimiento, y a practicar una nueva con filiacin del adoptado como hi$o de los adoptantes. Adem!s esta filiacin normalmente ser! matrimonial, ya -ue -uienes adoptan son cnyuges. 3sto es, por cierto, diferente a la 'ey 01 @.=;G, pero igual a la 'ey de 'egitimacin Adoptiva 01 ;=.GH=, y a la 01 ;K.@>G, en lo -ue respeta a la adopcin plena .art. G?/. %e manera -ue si "ien existe filiacin adoptiva, en la pr!ctica ella, salvo en un caso excepcional, -ue luego veremos, no se distingue de la natural, y, derogada la 'ey 01 @.=;G, en la vida cotidiana no hay adoptados. Slo hi$os. 'a inscripcin de la sentencia en el +egistro Civil de"e hacerse a re-uerimiento de uno o de am"os adoptantes o por un tercero a su nom"re y contener todas las indicaciones del art. G; de la 'ey 01 H.K>K. %ispone el art. G1 inciso final de la 'ey 01 H.K>K: B3n el li"ro de los nacimientos se inscri"ir!n:

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H1. 'as escrituras p2"licas de adopcin, las -ue la extingan y las sentencias e$ecutoriadas -ue le pongan t7rmino o declaren su nulidadB. 'a sentencia de"e fi$ar la fecha de nacimiento del adoptado, y normalmente ella ser! la efectiva, si se sa"e, pero el Cdigo dio varias reglas al respecto: a/ Si se acoge la adopcin de dos o m!s personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a ?@> das, la sentencia cuidar! -ue exista entre sus fechas de nacimiento la diferencia referida. #ero si la diferencia fuere muy pe-ue5a, podr! esta"lecerse como fecha de nacimiento la misma, de modo -ue apare(can nacidos el mismo da, esto es, como lo -ue la costum"re llama Bmelli(osB. "/ 'o mismo de"e hacerse cuando se produ(ca igual situacin entre el o los otros hi$os del adoptante, procurando tam"i7n -ue exista la diferencia de edad se5alada, o en el caso de excepcin se5alado, fi$ando la misma fecha de nacimiento; c/ Si el menor ha nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el $ue( prudencialmente podr! esta"lecer como fecha del nacimiento una -ue concilie la edad -ue aparente el menor con la posi"ilidad -ue hu"iese sido conce"ido por los adoptantes. B#rudencialmenteB dice la ley, por-ue o"viamente si el lapso es de varios a5os, resultar! difcil aplicar la disposicin. d/ odo esto tiene por o"$eto refor(ar la idea de imitar la naturale(a y -ue este hi$o pase para todos los efectos como propio de los adoptantes. Sin em"argo, veremos a continuacin -ue es posi"le -ue 7stos opten por-ue no exista reserva al respecto, y por eso la ley dispone -ue las normas anteriores no se aplicar!n cuando los solicitantes de la adopcin hayan renunciado a ella. Sin em"argo, hay una contraexcepcin, por-ue $unto con renunciar a la reserva, pueden pedir en su solicitud de adopcin -ue estas normas reci7n anali(adas se apli-uen de todos modos. ;KK. 'a reserva en la adopcin. Si se -uiere -ue para todos los efectos los adoptados pasen por hi$os igual -ue los de naturale(a, los antecedentes respectivos de"en mantenerse en reserva. Sin em"argo, como hemos adelantado, los interesados podr!n o"viar esta reserva. a-uello lo dispone el art. ?K: odo

B odas las tramitaciones, tanto $udiciales como administrativas y la guarda de documentos a -ue d7 lugar la adopcin, ser!n reservadas, salvo -ue los interesados en su solicitud de adopcin hayan re-uerido lo contrario. 3n este caso, en la sentencia se de$ar! constancia de ello y no ser! aplica"le lo dispuesto en la parte primera de este artculo. 0o o"star! a la reserva las certificaciones -ue pidan al tri"unal los solicitantes, durante la tramitacin del proceso, a fin de impetrar derechos -ue les correspondan o reali(ar actuaciones en "eneficio del menor -ue tienen "a$o su cuidado personalB. Adem!s, -uien crea -ue es adoptado, y siempre -ue sea mayor de edad y plenamente capa( y tenga antecedentes -ue le permitan presumir -ue fue adoptado, podr! solicitar en forma personal, esto es, no puede ser por terceros, -ue el Servicio de

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+egistro Civil e Edentificacin le informe si su filiacin es adoptiva .inciso final del art. ?@/. #or 2ltimo, despu7s de practicar la inscripcin, el Oficial del +egistro Civil -ue la haya efectuado, de"er! enviar el expediente de la adopcin a la %ireccin 0acional de este Servicio, -ue a su ve( la entregar! al ,efe de Archivo *eneral del mismo Servicio, -uien la mantendr! "a$o custodia en seccin separada, de la cual slo podr! salir por resolucin $udicial. 6nicamente podr!n otorgarse copias autori(adas de la sentencia o del expediente por resolucin $udicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de 7stos. 3l inter7s del adoptado es desde luego afectivo, y ocurre con mucha frecuencia -ue en definitiva en alg2n momento -uiera sa"er de su filiacin natural. #ero adem!s 7l es el 2nico -ue puede pedir la nulidad de la adopcin .art. GK/. 4eremos m!s adelante -ue los impedimentos matrimoniales por parentesco del art. 91 de la 'ey de )atrimonio Civil de la filiacin de origen -uedan vigentes, por lo cual puede ser preciso en tal oportunidad -ue el Servicio revele la filiacin anterior. 3l art. G1 del +eglamento se preocupa de la reserva de los funcionarios del S30A)3 y organismos acreditados ante 7l. Su art. GG extiende la reserva a la informacin concerniente a los ni5os -ue permane(can en esta"lecimientos vinculados a programas de adopcin y a las gestiones para declarar -ue un menor es suscepti"le de ser adoptado. 'a ley sanciona penalmente la violacin de la reserva .arts. G< y H>/. 3l primero castiga al funcionario p2"lico con suspensin del empleo y multas si revela antecedentes -ue tenga en conocimiento en ra(n de su cargo, y -ue, de acuerdo a la 'ey de Adopcin, sean reservados o -ue permita -ue otro los revele. 'a pena se aumenta a inha"ilitacin a"soluta para cargos u oficios p2"licos y a una multa superior si se reitera la conducta se5alada o si la revelacin ocasionare grave da5o al menor o a sus padres "iolgicos y adoptivos. 3l art. H> castiga con multas al -ue sin encontrarse comprendido en el artculo anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su car!cter de reservado. ;K<. #rocedimiento en caso de personas no residentes. 3nunciacin. Como hemos dicho, esta adopcin est! su$eta al mismo procedimiento anterior con las variantes se5aladas en el p!rrafo G1. Agrega el art. ?<: BSe su$etar!, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Enternacionales -ue la regulen, y -ue hayan sido ratificados por ChileB. 3n efecto, existen tratados, principalmente los -ue hemos mencionado .01 ;99/, -ue se preocupan muy en especial de los resguardos para el caso de -ue el adoptado tenga pro"lemas en su pas de adopcin o 7sta se preste para Bganancias pecuniarias inde"idasB. 'a Corte Suprema en sentencia de ;@ de agosto de ;<==, pu"licada en la +%,., . =G, sec. ;:, p!g. ;?G, ha"a otorgado el exe-u!tur a una sentencia extran$era de una menor nacida en Santiago.

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;<>. %iferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile. 'as principales diferencias con el procedimiento de los residentes en Chile son las siguientes: a/ Ser! competente el $ue( de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre .art. GH/. "/ A la solicitud de adopcin en Chile de"er!n acompa5arse los documentos -ue menciona el art. G? en sus doce numerandos, Bautenticados, autori(ados y legali(ados, seg2n corresponda, y traducidos al castellanoB. 3l tri"unal no acoger! a tramitacin la solicitud de adopcin si no se acompa5an estos documentos. 3s o"vio -ue ellos son los 2nicos -ue se de"en acompa5ar, pues en esta parte no se aplica el art. ?G, ya -ue se repiten varios de los documentos -ue 7ste se5ala. c/ 3l 2nico pro"lema -ue puede presentarse es si procede el informe de evaluacin, por-ue 7l est! contenido en los re-uisitos del art. ?>, inciso ;1, al cual se remite expresamente el art. G; .01 ;KH/. 3n cam"io, el art. G? no exige su acompa5amiento a la solicitud como lo hace el art. ?G, y el 01 K1, en cam"io, lo -ue re-uiere es: BEnforme social favora"le emitido por el organismo gu"ernamental o privado acreditado -ue corresponda del pas de residencia de los solicitantes, si lo hu"iere, o en su defecto, otros antecedentes -ue acrediten esta materia a satisfaccin del tri"unalB. 0os inclinamos como es o"vio por preferir la norma -ue especficamente se remite al punto. #or lo dem!s, los tratados permiten -ue instituciones extran$eras destinadas al efecto sean aceptadas en nuestra legislacin. d/ Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio 0acional de )enores o un organismo acreditado ante 7ste, en la misma resolucin en -ue la aco$a a tramitacin, el tri"unal ordenar! ponerla en conocimiento de ese Servicio. e/ 'os solicitantes de"er!n comparecer personalmente ante el $ue( cuando 7ste lo estime necesario, lo -ue dispondr! a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso. f/ anto en los procedimientos de declarar al menor apto para ser adoptado, como en los de adopcin misma, el $ue( podr! autori(ar -ue el menor -ue se pretende adoptar -uede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr! salir del territorio nacional sin autori(acin $udicial. g/ +ecordemos por 2ltimo -ue el art. H; sanciona penalmente al -ue, con a"uso de confian(a, ardid, simulacin, atri"ucin de identidad o estado civil u otra condicin seme$ante, o"tuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin .01 ;K;/. CA#E 6'O C6A+ O: 3&3C OS, E++34OCAJE'E%A% F 06'E%A% %3 'A A%O#CEO0 ;<;. 3nunciacin. #ara concluir el estudio de la adopcin nos falta referirnos a los efectos de ella y a su posi"le terminacin. Adelantemos -ue los primeros son amplios y la segunda muy limitada, como siempre ocurre en materia de filiacin, en -ue la ley

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est! m!s interesada en consolidar situaciones -ue en mantener inesta"ilidades. 4eremos sucesivamente la evolucin histrica de los efectos de la adopcin, cuales son 7stos, desde cu!ndo se producen, y al final, la irrevoca"ilidad y nulidad de ella. ;<?. 3volucin histrica de los efectos de la filiacin. 'a 'ey 01 @.=;G esta"leca en su tulo EE, arts. ;G a G;, los efectos de la adopcin, -ue no eran plenos. As, el art. ;1 declara"a categricamente en su inciso ?1 -ue Bla adopcin no constituye estado civilB, y de ah -ue el art. ;H, agregara -ue la adopcin slo esta"leca relaciones $urdicas entre adoptante y adoptado, pero no con las respectivas familias, por lo -ue el adoptado continua"a formando parte de su propia familia. Sin em"argo, a continuacin se legisla"a so"re distintos efectos de la adopcin, muy seme$antes a los de los dem!s hi$os, incluidos los hereditarios, donde, como veremos .01 H;</, se le asimila"a a los hi$os naturales. 3n cam"io, ya la 'ey 01 ;=.GH=, en su art. ;1, se5ala"a -ue el o"$eto de la legitimacin adoptiva era Bconceder el estado civil de hi$o legtimo de los legitimarios adoptivos con sus mismos derechos y o"ligacionesB. 3sto era muy lgico, por-ue $urdicamente e-uivala a lo -ue en el lengua$e corrientemente se llama Bpasar por la li"retaB. #or 2ltimo, la 'ey 01 ;K.@>G o"liga"a a distinguir entre la adopcin simple y la plena. 'a primera se aseme$a"a a la de la 'ey 01 @.=;G, pero con menores efectos. %esde luego no constitua estado civil .art. ;?/, y slo otorga"a derechos especficamente enumerados en la ley. 3n cam"io, seg2n su art. ;1, inciso final, la plena conceda Bal adoptado el estado civil de hi$o legtimo de los adoptantesB, lo -ue con posterioridad los arts. G= a GK esta"lecan en t7rminos muy seme$antes a los actuales. +esulta muy difcil de entender por -u7 esta ley no derog la 01 @.=;G, de$ando as cuatro categoras de hi$os adoptivos: los de esta ley, los -ue fueron legitimados adoptivamente "a$o la 'ey 01 ;=.GH=, -ue conservan su estado civil .art. G1 de la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes/, pero su$etos a la legislacin general para los hi$os legtimos, los adoptados simples y los adoptados en forma plena. &ue una decisin muy acertada de la 'ey 01 ;<.=?> de derogar todas estas situaciones, y resolver en la forma -ue ya hemos visto .01 ;9</ cmo los -ue no tenan esta do civil .'ey 01 @.=;G y adoptados simples de la 'ey 01 ;K.@>G/ lo ad-uieren. ;<G. 'os efectos de la adopcin. 'os efectos de la filiacin adoptiva, al igual -ue los de la plena de la ley anterior, son totales. 'os podemos sinteti(ar en las siguientes tres reglas. a/ 'a adopcin confiere al adoptado el estado civil de hi$o de los adoptantes, con todos los derechos y de"eres recprocos esta"lecidos en la ley; "/ 3xtingue los vnculos del adoptado con su filiacin de origen para todos los efectos civiles. c/ 3llo tiene una sola excepcin, pues, como ya lo ha"amos adelantado, siguen rigiendo los impedimentos para contraer matrimonio esta"lecidos en el art. 91 de la 'ey de )atrimonio Civil.

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3ste impedimento se refiere a -ue no pueden contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad y los colaterales por consanguinidad hasta el ?1 grado inclusive. 3ste punto no lo contempla"a la legislacin anterior. Como sa"emos, esto se dificulta por la reserva -ue impone la ley respecto de los antecedentes de la adopcin .01 ;KK/. #or ello el art. G@ agrega: B#ara este efecto, cual-uiera de los parientes "iolgicos -ue menciona esa disposicin podr!n hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de +egistro Civil e Edentificacin desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su cele"racin, lo -ue dicho Servicio de"er! verificar consultando el expediente de adopcinB. Iuienes pueden hacerlo son, pues, los mismos parientes a -uienes se aplica el impedimento, y -ue enumera el art. 91 de la 'ey de )atrimonio Civil. Si no se impide el matrimonio, 7ste -ueda su$eto a la nulidad del art. ?< de la 'ey de )atrimonio Civil. 3l caso es o"viamente re"uscado, pero puede ser cierto y suceder no slo en las telenovelas. 'a ley actual es mucho m!s explcita -ue las anteriores. 3n 7stas, dado -ue el hi$o pasa"a a ocupar la calidad de hi$o legtimo, podan discutirse determinados efectos para los adoptantes, por e$emplo, los hereditarios. 3llo por-ue la adopcin siempre es en "eneficio del adoptado. 8oy el Cdigo ha"la de Bderechos y de"eres recprocosB, por lo -ue los hi$os tienen los -ue otorga la filiacin determinada, pero tam"i7n los poseen fuera de toda duda los padres. rataremos el tema de los derechos hereditarios del adoptante en el 01 HG9 de esta o"ra, al cual nos remitimos. ;<H. %esde cu!ndo se producen los efectos de la adopcin. Fa hemos se5alado -ue, de acuerdo al inciso ?1 del art. G@: B'a adopcin producir! sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia -ue la constituyeB. #or lo dem!s esto ha sido as siempre en la legislacin so"re adopcin, y la ra(n tam"i7n la hemos se5alado. #or mucho -ue la adopcin intente imitar la naturale(a, sigue siendo una creacin humana, y por tanto, slo est! constituida y determinada cuando se cumplen los tr!mites legales. 3n este caso no se trata pues de una inoponi"ilidad, como es la regla general en este tipo de re-uisitos de inscripciones y su"inscripciones, sino -ue de existencia. 0o tiene pla(o la inscripcin, pero mientras no se efect2e, la adopcin no produce efectos. Al respecto -ued una pe-ue5a desarmona legislativa -ue sera "ueno despe$ar en una revisin posterior: el art. G1 de la 'ey de +egistro Civil menciona -ue Ben el li"ro de los nacimientos se inscri"ir!n: M'as escrituras p2"licas de adopcin, las -ue la extingan y las sentencias e$ecutoriadas -ue le pongan t7rmino o declaren su nulidadB. 8oy por hoy, no hay escrituras p2"licas de adopcin, salvo el caso muy especial del art. H9 .01 ;=;/, de los adoptados de leyes anteriores -ue no conferan el estado civil de hi$o .'ey 01 @.=;G, y adopcin simple/.

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3n cam"io, no est!n contempladas las sentencias -ue constituyen la adopcin, pero s las -ue la extingan o declaren su nulidad, -ue es un solo caso, como lo veremos a continuacin. ;<9. 'a adopcin es irrevoca"le. Su posi"le nulidad. As lo dice el art. GK, -ue reproduce igual norma de la legislacin anterior .art. GK de la 'ey 01 ;K.@>G/. 3n cam"io, dado el car!cter convencional de la 'ey 01 @.=;G, la adopcin -ue contempla"a tena cuatro causales de terminacin, entre ellas la resciliacin por mutuo acuerdo, la voluntad del adoptado capa(, por ingratitud del adoptado, etc. .art. G?/. Comentando la 'ey 01 @.=;G, Somarriva, o". cit., 01 9K9, p!g. 9=;, pensa"a -ue fallecido el adoptante poda adoptarse por un tercero al adoptado. 3llo de$ de ser posi"le en la adopcin -ue otorga el estado civil de hi$o legtimo, hoy solamente de hi$o. 'a irrevoca"ilidad de la adopcin ser! un o"st!culo insalva"le para estos efectos. 6n fallo de la Corte Suprema, anterior a la 'ey 01 ;=.GH=, otorg el exe-u!tur a una sentencia de un tri"unal franc7s -ue revoca"a una adopcin otorgada en &rancia. 8oy por hoy, si la adopcin fue otorgada en Chile, y salvo si existiera alg2n tratado con el pas respectivo, se de"era negar el exe-u!tur de acuerdo al 01 ;1 del art. ?H9 del C.#.C. 'a solucin de la ley actual es la lgica, por-ue las filiaciones no se revocan, sino excepcionalmente por la impugnacin o nulidad. #ero como en este caso siempre va a mediar sentencia e$ecutoriada, tampoco procede la impugnacin o nulidad, sino en un solo caso. 3l est! se5alado en el art. GK, -ue despu7s de decir -ue la adopcin es irrevoca"le, agrega: BCon todo, el adoptado, por s o curador especial, podr! pedir la nulidad de la adopcin o"tenida por medios ilcitos o fraudulentosB. 'as limitaciones de la disposicin son m2ltiples. %esde luego por-ue la accin slo corresponde al adoptado, y nadie m!s puede atacar la adopcin, y adem!s se de"er! acreditar -ue ella fue o"tenida por medios ilcitos o fraudulentos. 3stos pueden ser muy variados, por e$emplo, falsificacin de los documentos, etc. 0o todas las legislaciones son tan dr!sticas como la nuestra. As, el art. ;K> del Cdigo Civil espa5ol no contempla el caso, pero $udicialmente puede declarar el $ue( la extincin de la adopcin a peticin del padre o madre -ue sin culpa suya hu"iere intervenido en el tr!mite de la adopcin. Otras, las aceptan cuando al adoptado no conoca su filiacin de origen y -uiere recuperarla, etc. 3n el proceso de igualacin de las filiaciones, parece me$or la solucin de nuestro Cdigo, -ue slo excluye al fraude. Como decamos, el legislador aspira a la esta"ilidad de las distintas filiaciones, y de ah los "reves pla(os de impugnacin, la irrevoca"ilidad del reconocimiento, y tam"i7n de la adopcin. 0o olvidemos -ue el propio recurso de revisin procede en casos de fraude .art. K;> del Cdigo de #rocedimiento Civil/. A-u adem!s ha sido reservada la accin al adoptado. 3l pla(o de prescripcin de esta nulidad es de cuatro a5os contados desde -ue el adoptado haya alcan(ado su plena capacidad y haya tomado conocimiento del vicio -ue afecta la adopcin.

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%e"en concurrir las dos circunstancias para -ue comience a correr la prescripcin: ser capa( y tomar conocimiento del vicio. 3l $ue( competente para conocer de esta nulidad es el de letras con $urisdiccin so"re el territorio en el cual se tramit la adopcin. 0o es, pues, el $ue( de menores, sino el de letras respectivo. Si el adoptado es incapa(, slo puede pedir la nulidad un curador especial. #or regla general, la representacin legal la tendr!n los adoptantes, y por ello la ley ha"l de curador especial.

!ARTE SE-TA" LOS EFECTOS E LA FILIACION

;<=. 3nunciacin. 'os efectos de la filiacin son todos a-uellos derechos y o"ligaciones -ue emanan de la relacin de padre o madre e hi$o y de ah con los dem!s parientes y cnyuge, seg2n lo -ue estudiamos en la primera parte de esta o"ra, como tam"i7n a-uellas instituciones -ue derivan de la filiacin. %icho a modo de enunciacin, son los siguientes: ;/ 3l estado civil y su registro, con gran trascendencia en la prue"a y acreditacin de la filiacin. ?/ 'os derechos y o"ligaciones entre los padres y los hi$os, y entre ellos el cuidado de los menores, los apellidos y su uso por los hi$os, etc. G/ 'a patria potestad, ya -ue el Cdigo mantuvo su original separacin con lo anterior. H/ 3l de"er de socorro econmico y su traduccin en $uicio, -ue son los alimentos. 9/ 'a intervencin familiar en las guardas, y =/ 'os derechos hereditarios derivados del parentesco. Advertimos de antemano -ue en esta materia el Cdigo sustituy en forma org!nica slo los temas -ue hemos se5alado con los 0os ? y G, y en los dem!s modific puntualmente los artculos en -ue repercuta la reforma. 0uestro tratamiento ser! tam"i7n diferente. 3n a-uellas reformas en -ue la nueva ley reempla( lo existente, las anali(aremos integralmente. #ondremos el acento en a-uellos aspectos en -ue incide la modificacin legal en las dem!s. 3n todo caso, todo lo -ue se refiere a la nueva ley en materia sucesoria ser! estudiado en el volumen EE de esta o"ra. Antes trataremos en un captulo especial algunos aspectos relativos a los efectos de la filiacin en general, desde cuando ellos se producen, y los particulares de la determinacin de la filiacin con oposicin del progenitor respectivo. Como consecuencia de todo lo dicho, trataremos esta #arte Sexta y final de este volumen dividida en los siguientes captulos:

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;/ 3fectos de la filiacin en general, donde estudiaremos desde cu!ndo se producen, y los efectos de la filiacin determinada $udicialmente con oposicin del progenitor; ?/ #rue"a y acreditacin de la filiacin, donde anali(aremos todo lo relacionado con el estado civil derivado de la filiacin y el registro respectivo; G/ 'os efectos no patrimoniales de la filiacin, donde veremos los derechos y de"eres entre padres e hi$o, el cuidado personal de 7stos, el derecho a usar los apellidos y la autori(acin para contraer matrimonio; H/ 3l socorro econmico y los alimentos; 9/ 'a patria potestad, -ue incluye el derecho de goce legal de los "ienes del hi$o, su administracin, la representacin legal y la suspensin y emancipacin de la patria potestad, y =/ 'os efectos de la filiacin en las guardas.

CA!ITULO !RIMERO" EFECTOS E LA FILIACION EN #ENERAL

;<@. #auta. Como decamos, veremos previamente dos aspectos generales relacionados con los efectos de la filiacin ya determinada, a sa"er: ;/ %esde cu!ndo ellos se producen, y ?/ %eterminacin $udicial con oposicin del padre o madre. %estinaremos una seccin especial a cada uno. Seccin #rimera: %esde cu!ndo produce efectos la determinacin de la filiacin ;<K. 3fecto declarativo de la determinacin de la filiacin. +especto de la determinacin de la filiacin, existen dos teoras: una, -ue considera -ue los actos -ue determinan la filiacin son constitutivos y, en consecuencia, ella existir! desde el momento del acto constitutivo. 3sta teora considera -ue 7ste es atri"utivo o constitutivo, y la otra sostiene -ue es declarativo o admisin, y -ue por ende slo se limita a constatar una filiacin natural preexistente. 3l punto se discuti en torno al reconocimiento de hi$o natural y en menor grado en cuanto a la adopcin. 3specialmente se coment a ra( de la dictacin de la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?. %eca al respecto Somarriva: B%ada la forma como nuestro Cdigo primitivo conci"i el reconocimiento no puede dudarse -ue 7l acogi la idea del reconocimiento admisin o atri"utivo de la filiacin natural, toda ve( -ue era la voluntad li"re, espont!nea e intencionada de los padres la -ue crea"a la filiacin natural. #ero con la dictacin de la 'ey 01 ;>.?@;, es evidente -ue se ha aceptado el otro criterio. 3n el reconocimiento voluntario hay en el fondo una confesin de paternidad o maternidad, como aparece de manifiesto so"re todo en el 01 91 del art. ?@;. F si la filiacin se ha esta"lecido por sentencia $udicial, tampoco existe duda, pues por regla casi sin excepcin, las sentencias se limitan a declarar situaciones existentesB.

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Sin em"argo, la doctrina esta"a dividida, por-ue Arturo Alessandri sostena la tesis contraria. 3n cam"io, de 'a )a(a y 'arran y +ossel eran de la misma opinin de Somarriva. 'a importancia -ue se atri"uye a esta discusin es -ue si la determinacin de la filiacin es declarativa, tiene evidente efecto retroactivo y los efectos de la filiacin se producen desde la concepcin y no desde -ue ella -ueda esta"lecida. ;<<. 3fecto retroactivo de la determinacin de la filiacin. Sin entrar a pronunciarse so"re este pro"lema terico, el art. ;K; del Cdigo, con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;<.9K9, otorga, por regla general, efecto retroactivo a la determinacin de la filiacin a la 7poca de la concepcin del hi$o. %icen los tres primeros incisos del precepto. B'a filiacin produce efectos civiles cuando -ueda legalmente determinada, pero 7stos se retrotraen a la 7poca de la concepcin del hi$o. 0o o"stante, su"sistir!n los derechos ad-uiridos y las o"ligaciones contradas antes de su determinacin, pero el hi$o concurrir! en las sucesiones a"iertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal. odo lo anterior se entiende sin per$uicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones, -ue tendr! lugar conforme a las reglas generalesB. 3n consecuencia, la ley otorga hoy da claro efecto retroactivo a la determinacin de la filiacin para la 7poca de la concepcin. 'as restantes reglas las iremos anali(ando en los n2meros siguientes. #ero advirtamos desde ya -ue la filiacin adoptiva hace excepcin a esta disposicin. 3n efecto, aca"amos de ver -ue, de acuerdo al inciso final del art. G@ de la 'ey de Adopcin, 7sta produce Bsus efectos legales desde la fecha de inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia -ue la constituyeB. 3n el estudio -ue hemos hecho de la institucin, ha -uedado en claro -ue la filiacin adoptiva se constituye por la sentencia -ue la acepta. 3sta sentencia es constitutiva y no declarativa. #or otra parte, tam"i7n todos los dem!s actos relacionados con la filiacin de"en inscri"irse o su"inscri"irse en el +egistro Civil, pero la filiacin no nace con la inscripcin o su"inscripcin. Como hemos visto, el art. K1 de la 'ey de +egistro Civil esta"lece -ue a falta de inscripcin o su"inscripcin en los casos en -ue la ley los ordena, no se pueden hacer valer en $uicio las sentencias $udiciales y los instrumentos respectivos. Sin em"argo, por cierto -ue no ca"e duda -ue el pro"lema menor se presenta cuando la filiacin, ya sea matrimonial o no matrimonial, -ueda determinada en el acto mismo de la inscripcin del nacimiento del hi$o, y -ue la retroactividad de la determinacin de la filiacin se va a presentar mayormente cuando ella se determina por reconocimiento o por sentencia $udicial. 4eremos en los n2meros siguientes:

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;/ 'os derechos del hi$o -ue est! por nacer, ?/ Su"sistencia de los derechos ad-uiridos y o"ligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin, G/ Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin. ?>>. ;1 'os derechos del hi$o -ue est! por nacer. 3l Cdigo Civil, si "ien considera -ue la existencia legal de toda persona principia al nacer .lo -ue estima -ue se produce al separarse el hi$o completamente de la madre/, se preocupa en su art. @9 de la criatura -ue a2n no ha nacido. F por ello se5ala -ue Bla ley protege la vida del -ue est! por nacerB. 8oy la norma tiene rango constitucional, ya -ue la reproduce el art. ;< 01 ;, inciso ?1 de la Constitucin #oltica de la +ep2"lica y en los mismos t7rminos -ue el art. @9 del Cdigo Civil. 3l Cdigo toma"a adem!s una serie de medidas para hacer efectivo este derecho, a sa"er: A. 3l mismo art. @9 agrega: B3l $ue(, en consecuencia, tomar!, a peticin de cual-uiera persona o de oficio, todas las providencias -ue le pare(can convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre -ue crea -ue de alg2n modo peligraB. J. 3l inciso final del precepto dispone: B odo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o salud de la criatura -ue tiene en su seno, de"er! diferirse hasta despu7s del nacimientoB. C. 3st! sancionado penalmente el a"orto en los arts. GH? y sgtes. del Cdigo #enal y ;;< del Cdigo Sanitario. Encluso nuestro pas se apart de la tendencia de la legislacin universal yendo m!s all! de lo -ue ella acepta al modificar el precepto la 'ey 01 ;K.K?=, de ;9 de septiem"re de ;<K<. %eca el Cdigo Sanitario anteriormente: BSlo con fines terap7uticos se podr! interrumpir un em"ara(o. #ara proceder a esta intervencin se re-uerir! la opinin documentada de dos m7dicos ciru$anosB, esto es, acepta"a el llamado a"orto terap7utico. 'a disposicin pas a disponer -ue Bno podr! e$ecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un a"ortoB. Se inspir en la conviccin de -ue los avances de la medicina han eliminado el riesgo para la madre -ue lleva al a"orto necesario. 3s muy curioso -ue el punto tenga en el pas tal grado de apasionamiento, en circunstancias -ue el a"orto no terap7utico se practica en gran volumen y existen tantas o m!s graves situaciones -ue no merecen igual precaucin. %. am"i7n el legislador toma"a algunos resguardos para proteger la filiacin del hi$o y los intereses de terceros, -ue hemos mencionado y -ue no mantuvo en el Cdigo la 'ey de &iliacin.

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As, la mu$er reci7n divorciada -ue Bse creyere pre5adaB de"a denunciarlo al marido y se esta"lecan toda una serie de medidas de resguardo en los arts. ;<; a ;<@, y muerto el marido, la mu$er -ue se creyere em"ara(ada poda denunciarlo a los -ue, no existiendo el hi$o pstumo, seran llamados a suceder al difunto .art. ;<K/. 3. 'os arts. HK9 y HK= se refieren a la curadura de los "ienes -ue han de corresponder al hi$o pstumo, si nace vivo. 'gicamente los preceptos slo se refieren al padre, y except2an del nom"ramiento de curador el caso en -ue la patria potestad corresponda a la madre. 'a verdad es -ue la disposicin slo tiene o"$eto para el caso excepcional en -ue en tal evento la patria potestad no le corresponda a la madre .01 GK9/. Se discute la naturale(a $urdica de los derechos del hi$o -ue est! por nacer. Algunos los consideran su$etos a la condicin suspensiva de -ue el hi$o na(ca vivo, otros piensan -ue son m!s "ien eventuales, y otros, -ue tienen una calidad $urdica especial. #ara el legislador son eventuales y as lo dicen los arts. HK= y HK@ del Cdigo. Sin em"argo, es muy claro, de acuerdo al art. @H, lo -ue ocurre con estos derechos, cual-uiera -ue sea su naturale(a $urdica. 3n efecto, si el hi$o nace vivo, consolida en definitiva sus derechos y desde la 7poca de la concepcin. #ero de acuerdo al inciso ?1 del art. @H: B'a criatura -ue muere en el vientre materno o -ue perece antes de estar completamente separada de su madre, o -ue no haya so"revivido a la separacin un momento si-uiera, se reputar! no ha"er existido $am!sB. #or ende, es como si estos derechos eventuales no hu"ieren existido $am!s y se proceder! en consecuencia. ?>;. ?1 Su"sistencia de los derechos ad-uiridos y o"ligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin. 'a ley determina hoy lo -ue pasa en el perodo entre la concepcin y la determinacin de la filiacin del hi$o -ue nace vivo: su"sisten los derechos ad-uiridos y las o"ligaciones v!lidamente esta"lecidas en ese perodo. 'a norma del inciso ?1 del art. ;K; se complementa con las otras disposiciones -ue ya hemos anali(ado. As, el art. ;K< inciso final declara -ue el reconocimiento no per$udica los derechos de terceros de "uena fe -ue hayan sido ad-uiridos con anterioridad a la su"inscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 0os remitimos a lo dicho al respecto en el 01 9H. Egualmente, concuerda con el art. ??; respecto a la sentencia -ue d7 lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin, la -ue Bno per$udicar! los derechos de terceros de "uena fe -ue hayan sido ad-uiridos con anterioridad a la su"inscripcinB. Sin em"argo, hay una diferencia de redaccin entre los preceptos, ya -ue am"as disposiciones exigen la "uena fe del tercero, mientras -ue el art. ;K; no efect2a esta distincin. #odra pensarse -ue el art. ;K; sera la regla general, y estas otras disposiciones se5aladas son especiales para el reconocimiento y las acciones de reclamacin e impugnacin, -ue son los casos m!s tpicos en -ue tiene importancia la regla de la retroactividad.

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Corral hace una distincin en -ue el art. ;K; opera en el perodo entre la concepcin y la determinacin de la filiacin, y los otros dos preceptos entre 7sta y las su"inscripciones del reconocimiento o de la sentencia. 'a verdad es -ue ni el art. ;K; permite esa distincin ni tampoco los otros preceptos. 3n efecto, tan anterior a la su"inscripcin es uno como otro perodo. #iensa tam"i7n Corral -ue estos 2ltimos dos preceptos se refieren slo a los terceros y no se aplican respecto al padre ni al hi$o, o sea, dicho de otra manera, -ue, aun-ue no se hayan su"inscrito, el reconocimiento y la sentencia afectan a las partes -ue han intervenido en el acto o en el $uicio. 3sto parece "astante acertado, por-ue no ca"e duda -ue el reconociente y -uien intervino en el $uicio sa"en de sus resultas, y de ah -ue si ellos otorgan alg2n acto contradictorio con los derechos y o"ligaciones -ue genera la determinacin de la filiacin, ellos podran ser impugnados aun sin la su"inscripcin. #or el otro lado, es $usto -ue los terceros -ue realmente descono(can el reconocimiento o la sentencia de filiacin y -ue, en consecuencia, actuaron de "uena fe, sean protegidos. 3sta situacin de los derechos ad-uiridos con anterioridad a la determinacin de la filiacin y de su su"inscripcin tiene dos limitaciones. 6na es muy amplia en materia sucesoria: si en virtud de la filiacin -ue se le ha determinado, el hi$o tiene derechos en una sucesin a"ierta con anterioridad, puede concurrir a ella. 3n materia sucesoria los derechos -uedan fi$ados normalmente a la apertura de la sucesin. 3n este caso, en ese momento el hi$o no tena derechos sucesorios, pero haciendo excepcin a la regla general, pasa a tenerlos retroactivamente cuando se determina su filiacin. 'a otra limitante es la esta"lecida en el inciso G1 del art. ;K;: todo lo anterior, o sea, la su"sistencia de los derechos ad-uiridos y las o"ligaciones contradas, pero principalmente la concurrencia del hi$o a las sucesiones a"iertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin, tienen como lmite la prescripcin. %e manera -ue si la herencia -ue -uiere disputar el hi$o est! de todos modos ad-uirida por los herederos por prescripcin, 7stos podr!n oponerse a la demanda del hi$o cuya filiacin -ued esta"lecida despu7s de cumplidos los pla(os de ella. #or eso es -ue normalmente seme$ante accin .-ue ser! de reforma del testamento yPo peticin de herencia/ se intenta en con$unto con la accin de reclamacin, de acuerdo con lo preceptuado en el art. ;@ del C.#.C. ?>?. G1. Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin. 3l punto hay -ue examinarlo en tres sentidos: a/ #ersonas a -uienes se aplica. 'a retroactividad opera respecto de todas las personas a -uienes afecte la filiacin -ue ha sido determinada y -ue opera retroactivamente. %esde luego al hi$o, al padre o madre y a los dem!s -ue pasan a ser sus parientes. As, el hi$o cuya filiacin ha -uedado determinada podr! reclamar derechos en la sucesin del a"uelo -ue le correspondan por representacin o transmisin. "/ %esde el punto de vista del tiempo, la retroactividad afecta a todo el perodo -ue va comprendido entre la determinacin de la filiacin y la concepcin. 3l Cdigo di$o muy "ien Bla 7poca de la concepcinB, en armona con el art. @=, -ue determina esa 7poca. O"viamente la retroactividad llega a la fecha m!s anterior en -ue ella pudo producirse, esto es, los G>> das anteriores al parto.

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c/ 3n cuanto a la filiacin, la retroactividad se aplica a toda filiacin con la sola salvedad ya se5alada de la adoptiva. 3n consecuencia, se aplica a la matrimonial, a la -ue deriva del reconocimiento, a la asistida, y a la esta"lecida por sentencia $udicial, sin distinciones de ninguna especie. Slo merece un pe-ue5o alcance la filiacin matrimonial. 3n los casos en -ue el hi$o ha nacido durante el matrimonio de los padres, tiene importancia muy menor la retroactividad, pero no olvidemos -ue si el hi$o ha nacido antes, su filiacin puede determinarse por el 2ltimo reconocimiento, y ser! retroactivamente matrimonial. #ero como en materia de efectos no hay diferencias entre una y otra, tampoco tiene mayor significacin, y d/ 3n cuanto a los efectos de la filiacin. +especto de los efectos, tam"i7n la disposicin es a"solutamente amplia y los comprende a todos ellos. %esde luego, ya hemos comentado el aspecto sucesorio. 3n el otro efecto patrimonial importante, -ue es el de los alimentos, tiene poca trascendencia el punto, por cuanto ellos se de"en desde la primera demanda y $am!s con retroactividad. #ero, en cam"io, s existir! de"er de socorro, aun-ue no pueda traducirse econmicamente en pensiones alimenticias. Otros aspectos -ue se se5alan en -ue puede influir la retroactividad, es en los impedimentos para contraer matrimonio -ue derivan del parentesco, -ue lo haran nulo en los casos -ue esta"lece la 'ey de )atrimonio Civil si el parentesco de los contrayentes -ueda determinado con posterioridad. am"i7n, si se le han hecho donaciones a una persona -ue despu7s por la filiacin -ue se ha determinado tiene derecho a asignaciones for(osas, ellas de"en colacionarse en la forma -ue veremos en los 0os 9>; y sigtes., a los cuales nos remitimos. 'o mismo ocurre en los casos de impedimentos -ue deriven de los parentescos, respecto de los actos -ue se hayan otorgado antes de la determinacin de la filiacin, como por e$emplo, si se de$a una asignacin por testamento a -uien no podra hacerse en virtud de la filiacin -ue se ha esta"lecido despu7s de su otorgamiento. Se menciona tam"i7n el punto de la nacionalidad en funcin de los casos en -ue ella depende de la de los padres. 8ay -uienes sostienen -ue esta disposicin del art. ;K; slo se refiere a los efectos civiles, pero no a los constitucionales de car!cter poltico. 0o nos parece -ue pueda ser as, por-ue si "ien el art. ;K; limita la retroactividad a los efectos civiles, entonces entrara a rea"rirse la discusin en cuanto a si la determinacin de la filiacin es constitutiva o declarativa, y no ca"e duda -ue en nuestra legislacin y salvo en la adopcin, ella tiene este 2ltimo car!cter. 3s as como son chilenos, en virtud de 0os ?1 y G1 del art. ;> de la Constitucin, los hi$os de padre o madre chileno nacidos en territorio extran$ero, en las circunstancias -ue mencionan dichos preceptos. #ues "ien, si el hi$o nacido en el extran$ero determina $udicialmente su filiacin respecto de este padre o madre chileno, Lalguien podr! negarle la nacionalidad chilena, y viceversaM &inalmente, citemos el art. ?>H< del Cdigo Civil, -ue se refiere al censo ya -ue aun-ue la institucin carece de aplicacin pr!ctica, fue modificado por la 'ey de &iliacin para adecuarlo a la actual legislacin.

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'a ley referida derog el art. ?>9>, ya -ue se refera a los hi$os naturales, y el art. ?>H<, lo haca a la legitimacin, y hoy da dispone: BConcurriendo hi$os conce"idos o nacidos en matrimonio con hi$os nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contar! la edad de estos 2ltimos desde el da del matrimonio. Concurriendo entre s hi$os nacidos antes del matrimonio, se contar! la edad de cada uno de ellos desde el da de su nacimientoB. Se hace pues excepcin a la retroactividad, por-ue la edad en la filiacin matrimonial se cuenta desde el da del matrimonio y no desde el nacimiento. #ero ello es consecuencia de la naturale(a propia y hoy "astante superada por los tiempos de una institucin de car!cter no"iliario o troncal, como es el censo. Seccin Segunda: %eterminacin $udicial con oposicin del padre o madre ?>G. 3nunciacin. 3sta situacin afecta slo a la determinacin $udicial de la filiacin, y a ninguna otra. 3n tal sentido la filiacin puede ser tanto matrimonial como no matrimonial, ya -ue am"as pueden ser determinadas $udicialmente. 0o es posi"le -ue afecte a la adoptiva, -ue se constituye en la forma ya se5alada .#arte Iuinta/. #or cierto -ue el solo Cdigo no esta"leca norma alguna de discriminacin, por la muy simple ra(n -ue no contempla"a el reconocimiento $udicial del hi$o natural, y por ende, no se puso en el caso -ue la filiacin se esta"leciera $udicialmente. &ue la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, -ue introdu$o en nuestra legislacin el reconocimiento $udicial de la filiacin natural, la -ue contempl esta situacin introduciendo una distincin entre los padres naturales -ue ha"an reconocido voluntariamente al hi$o, y a-uellos -ue ha"an sido demandados de filiacin natural. %icho de otra manera, el padre o madre cuyo reconocimiento hu"iere sido o"tenido por sentencia $udicial .casos de los 0os ?1, G1 y H1 del art. ?@;/. 'a ley sanciona"a a este padre -ue ha"a sido o"ligado $udicialmente a reconocer a su hi$o priv!ndolo de una serie de derechos con respecto a 7l. %icho en t7rminos generales, se referan al cuidado personal del hi$o, al derecho a otorgar el consentimiento para el matrimonio, en materia de guardas para el derecho a designar guardador por testamento y ser llamado a la curadura legtima, y en materia de derechos hereditarios. 8oy, el art. ?>G del Cdigo .u"icado en el #!rrafo de las reglas generales de las acciones de filiacin/ contempla en t7rminos generales la sancin o reduccin de efectos, pero en forma diferente, como lo pasaremos a ver, a la situacin anterior. 3n todo caso su $ustificacin es la misma, y la se5ala"a el profesor Somarriva en los siguientes t7rminos: B0o es la misma situacin moral la del padre -ue se adelanta a reconocer al hi$o -ue la de a-u7l cuya filiacin es esta"lecida despu7s de seguirle un $uicioB. ?>H. 'as reglas de la discriminacin. Son tres las reglas -ue esta"lece el Cdigo para esta discriminacin entre el padre o madre -ue reconocen en forma voluntaria al hi$o, y a-uellos cuya paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente: ;/ #rivacin de derechos del padre o madre;

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?/ 3l hi$o mantiene todos sus derechos, y G/ +esta"lecimientos de los derechos del padre o madre por perdn del hi$o. 'os veremos en los n2meros siguientes. ?>9. ;1 #rivacin de derechos del padre o madre. 3l padre o madre no tienen derechos respecto al hi$o, seg2n el inciso ;1 del art. ?>G: BCuando la filiacin haya sido determinada $udicialmente contra la oposicin del padre o madre, a-uel o 7sta -uedar! privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos -ue por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y "ienes del hi$o o de sus descendientes. 3l $ue( as lo declarar! en la sentencia y de ello se de$ar! constancia en la su"inscripcin correspondienteB. 3l precepto menciona la patria potestad, pero en verdad la disposicin, como lo iremos viendo, se aplica en numerosas situaciones, y permiten esta"lecer el principio de -ue, en general y salvo las excepciones legales .en ciertos casos, alimentos/, el padre o madre -ue fueron condenados por sentencia $udicial a reconocer al hi$o no tiene respecto a 7l ning2n derecho tanto respecto de su persona como de sus "ienes. 3l Cdigo espa5ol contempla tam"i7n esta sancin en su art. ;;;: BIuedar! excluido de la patria potestad y dem!s funciones tuitivas y no ostentar! derechos por ministerio de la ley respecto del hi$o o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: ?. Cuando la filiacin haya sido $udicialmente determinada contra su oposicinB. Encluso -ueda a la discrecin del hi$o tomar o no el apellido de su padre o madre, de"iendo solicitarlo as el hi$o o su representante legal. #uede apreciarse la inspiracin muy cercana de la norma nuestra, aun-ue 7sta es m!s precisa. Advi7rtase -ue la privacin de derechos se refiere al hi$o mismo, y tam"i7n a sus descendientes, de manera, por e$emplo, -ue si el hi$o ha fallecido, el padre o madre cuya filiacin fue determinada $udicialmente contra su voluntad, no es heredero no slo en esta sucesin, sino -ue tampoco en la del nieto, si ello se produ$ere. &inalmente en este punto, la sancin se aplica ya sea -ue el hi$o haya e$ercido o se haya e$ercido en su contra cuales-uiera de las acciones de filiacin, ya sea reconocimiento, impugnacin, nulidad o desconocimiento, o una com"inacin de ellas, y en definitiva su verdadera filiacin fue esta"lecida con oposicin del progenitor en el $uicio respectivo. ?>=. ?1 3l hi$o mantiene todos sus derechos. 'a segunda regla del art. ?>G determina -ue la p7rdida de derechos del progenitor -ue incurre en la situacin -ue anali(amos no afecta los derechos del hi$o. %ice la disposicin: B3l padre o madre conservar!, en cam"io, todas sus o"ligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en "eneficio del hi$o o sus descendientesB.

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Iuiere decir, pues, -ue como es lgico, el progenitor carecer! de derechos, pero tendr! todas las o"ligaciones -ue impone la filiacin. 'a ra(n es -ue el art. ?>G sanciona al progenitor, pero no, por cierto, al hi$o. ?>@. G1 +esta"lecimiento de los derechos del padre o madre por perdn del hi$o. 'a novedad mayor del art. ?>G est! en su inciso final: BSin em"argo, se restituir!n al padre o madre todos los derechos de los -ue est! privado, si el hi$o, alcan(ada su plena capacidad, manifiesta por escritura p2"lica o por testamento su voluntad de resta"lecerle en ellos. 3l resta"lecimiento por escritura p2"lica producir! efectos desde su su"inscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o y ser! irrevoca"le. 3l resta"lecimiento por acto testamentario producir! efectos desde la muerte del causanteB. am"i7n esta disposicin se inspira en el art. ;;; del Cdigo Civil espa5ol: B%e$ar!n de producir efectos estas restricciones por determinacin del representante legal del hi$o apro"ada $udicialmente, o por voluntad del propio hi$o una ve( alcan(ada su plena capacidadB. Sin em"argo, hay diferencias con la norma nuestra, ya -ue en Chile no puede otorgar el perdn el representante legal, sino solamente el hi$o, alcan(ada su plena capacidad. am"i7n es diferente en cuanto a las formalidades, ya -ue en nuestra legislacin la declaracin no re-uiere apro"acin $udicial, lo -ue es lgico, por-ue est! actuando una persona plenamente capa(, pero s escritura p2"lica o testamento confirmando as -ue los actos de familia son solemnes. 3n am"os casos, el hi$o de"er! manifestar su voluntad de resta"lecer al padre o madre en sus derechos. 0o hay t7rminos sacramentales, pero de"e manifestar su voluntad, esto es, no puede ser meramente t!cita. 3s muy lgico -ue el hi$o pueda perdonar al progenitor, ya -ue es el afectado por la actitud del padre o madre. 'o -ue s le exige la ley es -ue lo haga en forma reflexiva, una ve( cumplida la mayor edad y con las solemnidades del caso. 3l acto de resta"lecimiento produce sus efectos en forma diferente, seg2n el instrumento en -ue se haya otorgado: a/ Si se otorg por escritura p2"lica, de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 3sta su"inscripcin es de a-uellas contenidas en la referencia general del 01 @1 del art. =1 de la 'ey de +egistro Civil, seg2n la redaccin -ue le dio la 'ey de &ili acin de los actos -ue de"en su"inscri"irse. )ientras no se haga as, ser! inoponi"le el perdn. Agrega la ley -ue en tal caso 7ste es irrevoca"le. "/ Si se otorg por testamento, produce efectos desde la muerte del causante. Se alter a-u la regla -ue se dio para el reconocimiento de hi$o, en -ue la revocacin del testamento no afecta al reconocimiento ya otorgado. Fa -ue en este caso no se di$o, como se hi(o en el perdn otorgado por la escritura p2"lica, -ue 7l es irrevoca"le, y se agrega -ue slo produce efectos desde la muerte del hi$o, no de"e ca"er duda -ue la revocacin del testamento de$a sin efecto el

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perdn. ampoco la ley di$o -ue a la apertura de la sucesin de"a su"inscri"irse el perdn en la inscripcin de nacimiento del hi$o. Creemos -ue ello es indispensa"le como medida de pu"licidad, por-ue no olvidemos -ue la sancin del art. ?>G, tam"i7n se aplica respecto a los descendientes del hi$o -ue de"i esta"lecer su paternidad o maternidad $udicialmente contra la oposicin del progenitor respectivo. ?>K. 'os casos especficos de aplicacin del art. ?>G. +eferencia. 3l art. ?>G antes comentado es gen7rico, y reci"e aplicacin respecto a cual-uiera de los derechos -ue otorga la filiacin. Sin em"argo, el legislador especifica algunos de ellos, -ue trataremos en cada caso en particular. Son ellos, con la referencia respectiva al lugar en -ue se le trate: a/ 3l inciso ?1 del art. ;><, para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio .01 ?9=/; "/ 3n el cuidado personal de los hi$os, aun-ue en este caso las normas son algo diferentes, y miran m!s al a"andono del hi$o o la inha"ilidad moral del padre o madre .01 ?GK/; c/ 'a patria potestad, mencionada expresamente en el art. ?>G .01 G?>/; d/ 3n las guardas, por el derecho a designar guardador por testamento .01 GK>/, y e$ercer la guarda legtima del hi$o .01 GK?/; e/ 3n el derecho de alimentos .01 ?@</, y f/ 3n los derechos sucesorios .0os HGH y H@=/. 'os examinaremos en cada una de estas situaciones, a las -ue nos remitimos. ?><. Situacin de los progenitores cuya filiacin natural se esta"leci antes de la 'ey de &iliacin. +ecordemos -ue de acuerdo al art. ;1 transitorio de la 'ey 01 ;<.9K9, los hi$os -ue eran naturales al tiempo de entrar ella en vigencia tendr!n los derechos -ue la 'ey de &iliacin esta"lece. Agrega el inciso ?1: B3l padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada $udicialmente conforme con los n2meros ?1, G1 y H1 del anterior art. ?@; del Cdigo Civil, tendr! la calidad, o"ligaciones y derechos -ue esta ley atri"uye al padre o la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente contra su oposicinB. %icho de otra manera, est!n su$etos a las actuales restricciones, -ue, en su esencia, son muy parecidas a las de la ley anterior, con algunas diferencias, y muy principalmente en el derecho del hi$o a perdonar la sancin. %ada la amplitud de la disposicin, no nos ca"e duda -ue el hi$o puede perdonar al padre o madre cuya filiacin se determin $udicialmente conforme a la antigua legislacin, con su oposicin. 3llo no tiene por lo dem!s nada de extra5o, ya -ue seg2n hemos dicho, la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes en su art. G1 esta"lece -ue los efectos del estado civil se rigen por la ley nueva. Sin em"argo, el legislador prefiri decirlo expresamente, por-ue, por tratarse de una sancin, pudo pensarse diferente.

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CA#E 6'O S3*60%O: 3' 3S A%O CE4E' %3 8E,O, #A%+3 F )A%+3, S6 +3*ES +O, #+63JA F AC+3%E ACEO0 ?;>. 3nunciacin. 3n este captulo veremos todo lo relacionado con el estado civil de padre, madre e hi$o a -ue da lugar la filiacin, el sistema de +egistro Civil, y la prue"a y acreditacin de la filiacin. ?;;. 3stado civil de hi$o, padre y madre. 'a filiacin crea el estado civil de hi$o, padre y madre. %e ella derivan adem!s las relaciones de familia, de la cual dependen los parentescos -ue hemos anali(ado en la #arte #rimera de este volumen, y los efectos -ue ellos producen .0os ;G y siguientes/. 3l estado civil lo define el art. G>H del Cdigo Civil diciendo: B3l estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le ha"ilita para e$ercer ciertos derechos o contraer ciertas o"ligaciones civilesB. 3ste artculo enca"e(a el tulo O4EE B%e las prue"as del 3stado CivilB, al -ue ya nos hemos referido .01 <G/. 3n efecto, el Cdigo, al parecer a falta de otro lugar m!s adecuado, me(cl en este tulo una serie de temas -ue m!s "ien son de fondo -ue materia de prue"a. 0o olvidemos -ue no exista el +egistro Civil, cuya ley tam"i7n contiene normas so"re estado civil, con$untamente con las de su registro. #ero ya di$imos -ue se mantuvieron en este tulo las disposiciones so"re acciones de filiacin -ue en el Cdigo Civil esta"an dispersas, y -ue de"ieron traerse al ttulo de las acciones de filiacin: arts. G;9 y siguientes .01 <G/. am"i7n hemos se5alado -ue siguiendo al Cdigo espa5ol se hace una distincin entre prue"a y acreditacin, pero al igual -ue su modelo, el nuestro termina utili(!ndolos tam"i7n como sinnimos. Sin em"argo, la acreditacin es m!s propia de lo extra$udicial, para otros efectos -ue no sean los $uicios de filiacin, y la prue"a se produce m!s "ien en $uicio. 3l estado civil se origina por actos voluntarios del hom"re y por hechos naturales. As, la filiacin deriva del em"ara(o y parto de la mu$er, unido a hechos $urdicos -ue le otorgan efectos y la esta"lecen. A-u, por e$emplo, nos preocupamos slo del estado civil en cuanto la filiacin da origen al de hi$o, padre o madre. Otro hecho -ue otorga efectos de estado civil es el matrimonio, -ue da origen al estado civil de soltero y de casado. am"i7n la muerte, -ue otorga el estado civil de viuda o viudo, etc. 3l estado civil es considerado como un atri"uto de la persona humana, y toda persona tiene un estado civil, y respecto de un mismo hecho -ue lo atri"uye, un solo estado civil. As, se es hi$o de una persona, y no de otra. %e ah tam"i7n sus efectos respecto de todos, al -ue ya nos hemos referido, y su car!cter incomercia"le, -ue hace -ue no pueda renunciarse, transigirse, cederse, -ue sea imprescripti"le, y no pueda someterse a ar"itra$e. 3s tam"i7n permanente. &inalmente, si "ien el estado civil en s mismo es incomercia"le, produce una serie de efectos patrimoniales. 'a 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes en su art. G1 determina -ue el estado civil ad-uirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, su"siste "a$o la legislacin nueva, pero sus efectos, esto es, los derechos y o"ligaciones anexos a 7l, se su$etan a la ley posterior Bsea -ue 7sta constituya

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nuevos derechos y o"ligaciones, sea -ue modifi-ue o derogue los antiguosB. Como hemos dicho, al dictarse el Cdigo Civil no exista el +egistro Civil, el cual fue esta"lecido por ley el ;@ de $ulio de ;KKH. 3sta ley fue reempla(ada por el texto actual, -ue es el de la 'ey 01 H.K>K, de ;> de fe"rero de ;<G>, -ue ha experimentado varias modificaciones y cuyo texto actuali(ado fue fi$ado por el art. G1 del %.&.'. 01 ; de ,usticia, de ;= de mayo de ?>>>, pu"licado en el %iario Oficial de G> del mismo mes y a5o. 3l +eglamento Org!nico del +egistro Civil consta en el %.&.'. 01 ?.;?K, del ;> de agosto de ;<G>, pu"licado en el %iario Oficial de ?K de agosto del mismo a5o. ?;?. %eterminacin, prue"a y acreditacin del estado civil de hi$o, padre y madre. 8a"iendo estudiado la determinacin de la filiacin por los distintos medios -ue hemos anali(ado, podemos definir algunos de los conceptos y elementos -ue se mane$an en relacin con el tema, y -ue, como decamos, son la determinacin, la prue"a y la acreditacin de la filiacin. Como hemos ido viendo, la determinacin es de$ar esta"lecido ante el derecho -ue una persona es hi$a de otros -ue son su padre yPo madre, o dicho de otro modo, atri"uir a una persona esta calidad. %eriva fundamentalmente de una serie de circunstancias -ue permiten -ue el legislador tenga por esta"lecida y determinada la filiacin. Siempre es la ley la -ue determina la filiacin. #ero ello lo puede hacer directamente interpretando ciertos actos a los -ue atri"uye la capacidad de generar la determinacin de la filiacin. As ocurre tpicamente en el caso de lo -ue se llama el reconocimiento voluntario espont!neo presunto, por-ue el padre o madre de$a constancia de su nom"re en la partida de nacimiento del hi$o. 3s la ley la -ue dispone -ue la sentencia $udicial en el procedimiento de adopcin esta"lece un estado civil de hi$o, padre y madre. 3n otros casos es la voluntad del padre o madre, unida a la del hi$o, la -ue determina su filiacin. &undamentalmente ello ocurre en los casos -ue hemos visto de reconocimiento voluntario expreso, ya espont!neo o provocado. &inalmente, ser! la $usticia la -ue determinar! una filiacin en estos $uicios. 'a prue"a de la filiacin se produce en los $uicios de filiacin, ya sea -ue tengan por o"$eto reclamar, impugnar, desconocer o anular una filiacin esta"lecida en alguna de las formas ya se5aladas. 'a prue"a se produce en $uicio con arreglo a las reglas generales -ue rigen la prue"a $udicial, m!s las -ue agrega el Cdigo en esta materia, y -ue en general se traducen en una amplia li"ertad pro"atoria a diferencia de lo -ue ocurra en la legislacin anterior. #or 2ltimo, la acreditacin se produce extra$udicialmente, pero tam"i7n, ante la $usticia cuando no se est! discutiendo la filiacin misma mediante el e$ercicio de las acciones de filiacin -ue reglamenta el tulo 4EEE del 'i"ro E. Como hemos dicho, en virtud del art. ;K;, inciso final, la acreditacin se produce por los medios esta"lecidos en el tulo O4EE del 'i"ro E del Cdigo, -ue experiment una serie de modificaciones en manos de la 'ey 01 ;<.9K9, y -ue pasamos a estudiar.

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+epitamos, eso s, -ue esta distincin entre prue"a y acreditacin no es tan estricta, ya -ue en el lengua$e com2n am"os t7rminos se utili(an indistintamente, y el propio Cdigo y su modelo, el espa5ol, suelen hacerlo as tam"i7n. Sin em"argo, la acreditacin es mas propia de lo extra$udicial, para otros efectos -ue no sean los $uicios mismos de filiacin, y la prue"a se e$erce en $uicio, a pesar de -ue el epgrafe del tulo O4EE es $ustamente B%e las prue"as del estado civilB. Ahora "ien, la acreditacin y prue"a se efect2an en primer lugar por las respectivas partidas o certificados -ue otorga el +egistro Civil, y a falta de ellos, se puede recurrir a otras formas de acreditacin o prue"a. Como lo veremos con m!s detalle en el 01 ???, la 'ey de &iliacin esta"leci una modificacin al respecto -ue refuer(a la calidad pro"atoria del estado civil -ue derive de la filiacin por las correspondientes partidas. ?;G. 'a prue"a por las partidas. 3l art. G>9 esta"lece cmo se acredita y prue"a el estado civil de hi$o, padre o madre con$untamente con el de casado o viudo. &ue modificado por la 'ey de &iliacin para adecuarlo a la nueva institucionalidad en la materia. %ice el inciso ;1 del art. G>9. B3l estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hi$o, se acreditar! frente a terceros y se pro"ar! por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o "autismoB. 3l precepto introduce el concepto de acreditacin ante terceros, al cual nos referimos en el n2mero anterior, ya -ue la disposicin anterior utili(a"a solo la expresin Bprue"aB. Como hemos dicho, corresponde a la situacin en -ue la prue"a no se efect2a en $uicio, sino -ue para otro tipo de situaciones y actuaciones de la vida $urdica. #or e$emplo, en una escritura de compraventa para acreditar -ue se es mayor de edad, o en el caso del matrimonio, una separacin de "ienes, etc. Adem!s, el precepto es actualmente imperativo, refor(ando la importancia de estos instrumentos. Con la redaccin anterior del art. G>9, se ha"a fallado de manera reiterada -ue el estado civil poda pro"arse por las partidas, pero no necesariamente por ellas, por la existencia de los medios supletorios de prue"a. 'a verdad es -ue el Cdigo ha"la de BpartidasB, expresin -ue propiamente se refiere al registro mismo y tam"i7n al registro de los hechos constitutivos del estado civil, pero tam"i7n a los certificados -ue se otorgan de dichos registros o inscripciones. %e ah -ue el art. ?H de la 'ey de +egistro Civil, $unto con otorgarles a los certificados o copias de las inscripciones o su"inscripciones del +egistro Civil la calidad de instrumentos p2"licos, agrega -ue estos certificados o copias Bsurtir!n los efectos de las partidas de -ue ha"lan los artculos G>9, G>=, G>@ y G>K del Cdigo CivilB. 'a verdad es -ue la partida misma nunca podr! utili(arse como medio de prue"a o acreditacin, sino los certificados respectivos. odo ello fue destacado por un fallo -ue $unto con hacer la distincin se5alada agreg -ue las inscripciones Bson una especie del g7nero partidasB y -ue con los originales es imposi"le producir prue"a y por eso se llaman tam"i7n partidas las copias autenticadas de ellas. 'a sentencia anali(a tam"i7n la disposicin citada del art. ?H de la 'ey de +egistro Civil, todo ello en funcin de un matrimonio otorgado en el extran$ero en -ue no se acompa5a"a copia de la partida misma.

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Agrega el inciso ?1 del Art. G>9: B3l estado civil de padre, madre o hi$o se acreditar! o pro"ar! tam"i7n por la correspondiente inscripcin o su"inscripcin del acto de reconocimiento o del fallo $udicial -ue determina la filiacinB. Siempre es la partida de nacimiento la -ue acredita la filiacin, pero esta ve( acompa5ada de su"inscripciones. Al respecto, el art. ?> de la 'ey de +egistro Civil dispone: B'as copias expedidas por los Oficiales del +egistro Civil de"er!n contener todas las inscripciones y su"inscripciones -ue correspondan a la persona a -ue este documento se refiera. Sin em"argo, se podr! pedir certificados relativos a uno o m!s hechos -ue apare(can en una inscripcin y, en este caso, se de$ar! expreso testimonio de esta circunstancia en el mismo certificado. 0o o"stante todo lo anterior, en los certificados expedidos por los Oficiales del +egistro Civil relativos a partidas de nacimiento de hi$os reconocidos no se de$ar! constancia de las su"inscripciones referidas, salvo peticin expresa de -ue se consignen dicha o dichas su"inscripcionesB. 'a ley se pone, pues, en todos los casos de filiacin -ue se prue"an por la inscripcin del hi$o o por la su"inscripcin en caso -ue ella derive de un reconocimiento o de una sentencia $udicial. am"i7n contempla la partida de "auti(o, -ue viene, por cierto, del Cdigo original, anterior a la 'ey de +egistro Civil. 'a filiacin matrimonial se pro"ar! con la partida de nacimiento .en su caso, con sus su"inscripciones/ y la correspondiente partida de matrimonio. 3n efecto, la determinacin de una filiacin como matrimonial puede ser posterior al matrimonio, ya sea por reconocimiento o sentencia $udicial. Como hemos dicho, la 'ey 01 ;<.9K9, so"re &iliacin, modific este y otros preceptos de este tulo para adecuarlos al nuevo r7gimen de filiacin. 3n efecto, el precepto originario distingua entre la prue"a del estado de hi$o legtimo y natural. 'uego la 'ey 01 ;>.?@; lo modific para contemplar la posi"le determinacin de la filiacin natural por sentencia $udicial, y la de hi$o simplemente ilegtimo. Adem!s, como hemos dicho, se esta"lece la distincin entre acreditacin y prue"a. 3l tema se ha"a discutido en tri"unales, so"re el concepto de BlegitimidadB, destac!ndose la necesidad de acreditar el matrimonio .*. . de ;<;H, ;er sem., 01 ?@9, p!g. @9=/, sin per$uicio de ha"erse resuelto lo contrario .*. . de ;K<?, . ;1, 01 ?=, p!g. ;</; se ha"a fallado -ue la partida de nacimiento prue"a 7ste, pero no la BlegitimidadB .hoy filiacin matrimonial/, *. . de ;K<?, . ;, 01 9@K, p!g. H;G, y se anali(a"a la posi"ilidad de prue"a supletoria en fallo de la +%,., . ;<, sec. ;:, p!g. GH9. Se ha fallado -ue es cuestin de hecho esta"lecer -ue una persona tiene un determinado estado civil -ue no lo ha pro"ado. +especto a si se ha pro"ado o no un estado civil, puede efectivamente ser una cuestin de hecho a menos -ue se vulneren las reglas reguladoras de la prue"a, pero determinar si una persona tiene o no un determinado estado civil es "astante relativo hoy en da, por-ue la ley ha sido muy cuidadosa para esta"lecer cmo se determina la filiacin en cada situacin, y si se infringen estas normas, por cierto -ue proceder! el recurso de casacin en el fondo.

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#or 2ltimo el inciso final determina -ue la edad podr! acreditarse o pro"arse por la respectiva partida de nacimiento, ya -ue ella de$a constancia de la fecha en -ue 7ste ha ocurrido. Al respecto se ha fallado -ue la partida de muerte no prue"a la edad, ya -ue el precepto lo -ue est! diciendo es -ue la edad podr! pro"arse con la partida de nacimiento, y el fallecimiento, por la de muerte. Se ha resuelto tam"i7n -ue el certificado de nacimiento no tiene valor a"soluto para esta"lecer la edad de la persona, al tenor del valor -ue le atri"uye el art. G>K del Cdigo Civil, al -ue luego nos referiremos. ?;H. 'as inscripciones y su"inscripciones en el +egistro Civil. 3n varias oportunidades nos hemos referido a las inscripciones y su"inscripciones -ue practica el +egistro Civil. Corresponde ahora descri"irlas, de acuerdo a la ley respectiva. 3l +egistro Civil lleva al respecto tres li"ros: nacimiento, matrimonio y defuncin, -ue son los tres hechos -ue de uno u otro modo determinan un estado civil .art. ?1 de la 'ey 01 H.K>K/. 3l art. G1 determina las inscripciones -ue de"en hacerse en el li"ro de nacimientos: B3n el li"ro de los nacimientos se inscri"ir!n: ;1 'os nacimientos -ue ocurran en el territorio de cada comuna; ?1 'os nacimientos -ue ocurran en via$e dentro del territorio de la +ep2"lica o en el mar, en la comuna en -ue termine el via$e o en la del primer puerto de arri"ada; G1 'os nacimientos de hi$os de chilenos ocurridos en el extran$ero, estando el padre o madre al servicio de la +ep2"lica. 3stos nacimientos de"er!n inscri"irse ante el cnsul chileno respectivo, -uien remitir! los antecedentes al )inisterio de +elaciones 3xteriores, el cual certificar! la autenticidad de los documentos y los enviar! al Conservador del +egistro Civil para los efectos de su inscripcin en el +egistro de la #rimera Seccin de la comuna de Santiago. B'os hi$os de chilenos nacidos en el extran$ero, -ue no se encuentren en el caso del inciso anterior, podr!n asimismo, ser inscritos en el +egistro Civil chileno en la forma dispuesta en dicho inciso; H1 'as escrituras p2"licas de adopcin, las -ue la extingan y las sentencias e$ecutoriadas -ue le pongan t7rmino o declaren su nulidadB. 3l art. =1 esta"lece las su"inscripciones -ue de"en hacerse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o: BSe su"inscri"ir!n al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o al -ue se refieran, los siguientes actos: ;1 'os instrumentos por los cuales se le reconoce como hi$o o por los cuales se repudia ese reconocimiento; ?1 'as sentencias -ue dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta das su"siguientes al matrimonio;

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G1 'as sentencias -ue determinan la filiacin, o -ue dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinada; H1 'os acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hi$o o al e$ercicio de la patria potestad; 91 'as resoluciones $udiciales -ue disponen el cuidado personal del hi$o, decretan la suspensin de la patria potestad o dan lugar a la emancipacin $udicial; =1 'as sentencias -ue anulan el acto de reconocimiento o el de repudiacin, y @1 'os dem!s documentos -ue las leyes ordenen su"inscri"ir al margen de la inscripcin de nacimientoB. A varias ya nos hemos referido a lo largo de este estudio. )!s adelante ha"laremos de las rectificaciones de las partidas de nacimiento .01 ?;@/. 3l tulo EE de la 'ey de +egistro Civil esta"lece los pla(os de la inscripcin de nacimiento y -ui7nes de"en re-uerirla, 3l art. ?< esta"lece -ui7nes de"en re-uerir la inscripcin, y el art. ?K dispone -ue ella se efectuar! Ba re-uerimiento ver"al o escrito de algunas de las personas -ue indicaB a-uel precepto y dentro del pla(o de => das del nacimiento. Al respecto se ha resuelto: ;. Iue la inscripcin fuera de pla(o no acarrea la nulidad de ella: +%,., . 99, sec. ;:, p!g. <?. ?. Iue tampoco es nula la inscripcin si se altera el orden de la enumeracin del art. ?<: +%,., . ;H, sec. ;:, p!g. ;;=. G. Iue la $usticia no puede ordenar la inscripcin, se trata"a de un $ue( de menores: &.)., 01 ?H>, p!g. G=G. y el art. G; esta"lece las indicaciones especiales -ue de"e contener una inscripcin, adem!s de los re-uisitos e indicaciones generales a todas ellas. am"i7n hemos se5alado -ue la sancin por la falta de inscripcin o su"inscripcin es la inoponi"ilidad en $uicio, como lo dispone el inciso ;1 del art. K1 de la 'ey 01 H.K>K. ?;9. Enscripciones de actos ocurridos en el exterior. 'a 'ey 01 ;>.?@; introdu$o un inciso ?1 al art. K1 de gran aplicacin pr!ctica: B'os nacimientos, los matrimonios y defunciones ocurridos en el extran$ero y cuya inscripcin no est7 autori(ada por los artculos anteriores, ser!n inscritos en los respectivos li"ros del +egistro Civil 0acional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripcin o anotacin prescrita por la ley. 3stas inscripciones se efectuar!n en el +egistro de la #rimera Circunscripcin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhi"ir! al Oficial del +egistro Civil -ue corresponda certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin legali(adoB. 3lla no puede practicarse siempre -ue se desee. 3s preciso -ue la inscripcin sea necesaria para efectuar otra inscripcin o anotacin prescrita por la ley. #or e$emplo, si un hi$o es reconocido o esta"lece $udicialmente su filiacin, y 7l es extran$ero. 3sta solucin es general, y est! contemplada tam"i7n en el Cdigo para las

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capitulaciones matrimoniales de matrimonios cele"rados en el extran$ero .inciso ?1 del art. ;@;=/, y para la sustitucin del r7gimen matrimonial de sociedad conyugal por el de separacin de "ienes o participacin de gananciales .art. ;@?G, inciso final/. ?;=. Autenticidad e impugnacin de las partidas. 8emos dicho -ue el art. ?H de la 'ey de +egistro Civil esta"lece -ue los certificados o copias de las inscripciones o su"inscripciones en el +egistro Civil son instrumentos p2"licos, y de ah -ue tengan el valor pro"atorio de 7stos. 'os arts. G>= a G>K se refieren a la autenticidad y valor pro"atorio de las partidas esta"leciendo las siguientes reglas, -ue pasamos a examinar y -ue en sntesis se traducen en -ue, como ocurre con todo instrumento p2"lico, se presume su autenticidad, pero puede ser impugnada por no corresponder a la persona respecto a la cual se invoca y en cuanto a la veracidad de las declaraciones -ue contiene: ;/ #resuncin de autenticidad. %e acuerdo al art. G>=, Bse presumir!n la autenticidad y pure(a de los documentos antedichos, estando en la forma de"idaB. ?/ &alta de identidad entre la partida y la persona. %e acuerdo al art. G>@: B#odr!n recha(arse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pure(a, pro"ando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a -ue el documento se refiere y la persona a -uien se pretenda aplicarB, y G/ #rue"a de las declaraciones. %e acuerdo al art. G>K: B'os antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garanti(an la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes. #odr!n, pues, impugnarse, haciendo constar -ue fue falsa la declaracin en el punto de -ue se trataB. ,ustamente un fallo de la Corte Suprema destaca esta diferencia entre la impugnacin por la va del art. G>@ .identidad de la persona/ y la del art. G>K .veracidad de las declaraciones/. 3l tema de la verdad de las declaraciones ha tenido larga discusin en relacin con las nulidades de matrimonio, en -ue, en la mayora de los casos se impugna el domicilio o residencia de los contrayentes -ue se ha declarado en las respectivas partidas por los contrayentes y testigos. Cuando se otorgan las nulidades, se aplica el art. G>K en cuanto permite impugnar las declaraciones, y en caso contrario, se prefieren 7stos so"re la prue"a -ue se ha rendido en $uicio. 3n otra ocasin, se dio preeminencia a una partida de "autismo so"re un testamento -ue tena una declaracin contradictoria con a-uella. Se ha resuelto tam"i7n -ue si no se impugnan las declaraciones, no procede aplicar el art. G>K. 0ada de esto impide, por cierto, -ue las partidas contengan errores, lo -ue nos llevar! a ha"lar de su rectificacin, -ue es, por cierto, com2n a toda clase de inscripciones, y luego a la suplencia de las partidas por otros medios pro"atorios.

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?;@. +ectificacin de partidas. 3n el lengua$e $udicial se ha"la de Brectificaciones de partidasB, nom"re -ue aparece como inderoga"le por su uso, pues sera "astante m!s correcto ha"lar de rectificaciones de inscripciones. 'a ley por su parte utili(a tam"i7n los t7rminos BalterarB o BmodificarB las respectivas partidas. Al respecto se ha resuelto -ue los tres t7rminos indican una misma idea, por lo -ue no ca"e hacer distinciones entre ellos. 'o -ue ocurre es -ue resulta posi"le -ue en una determinada inscripcin o su"inscripcin se produ(ca un error, o -ue hechos so"revinientes, como un reconocimiento de hi$o, las de$en como inexactas. 3n tales casos es preciso proceder a rectificar el error o adecuar la inscripcin a las nuevas circunstancias, lo -ue da lugar a la llamada Brectificacin de partidaB, de gran aplicacin pr!ctica. 3lla en principio slo poda ser $udicial. 'a 'ey 01 <.GK?, de ?> de septiem"re de ;<H<, esta"leci la rectificacin administrativa, y la 'ey 01 ;@.GHH, de ?? de septiem"re de ;<@>, contempl la posi"ilidad de reempla(ar el nom"re y apellido originario, lo -ue trataremos al ha"lar del derecho del hi$o a los apellidos del padre y madre .01 ?H</. ?;K. ;1 +ectificacin $udicial de partidas. Se refieren a ella los arts. ;@ y ;K de la 'ey de +egistro Civil. 3l art. ;@ .antiguo art. ;;/ contena un solo inciso: B'as inscripciones no podr!n ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia $udicial e$ecutoriadaB. Se ha resuelto al respecto -ue esto se $ustifica por Bla necesidad de mantener los registros demogr!ficos en la forma m!s inaltera"le y sin -ue se hagan en ellos enmiendas -ue contri"uyan a alteraciones en el orden familiar, social y general cam"iando la identidad de las personas con las consecuencias -ue f!cilmente pueden comprenderseB. Se ha resuelto igualmente -ue Bcuales-uiera -ue sean los errores, omisiones o defectos de -ue pueda adolecer la inscripcin, no autori(a la 'ey so"re +egistro Civil para -ue se declare la nulidad; slo permite, en estos casos, alterarla o modificarla, mediante resolucin $udicial, de"iendo la nueva inscripcin anotarse al margen de la primitivaB. 3l artculo ahora contiene cinco incisos -ue le fueron agregados por la 'ey 01 <.GK?, como se ha dicho, para permitir la rectificacin administrativa de partidas. 3l art. ;K esta"lece -ui7nes pueden pedir la rectificacin $udicial de partidas: las personas a -uienes 7sta se refiera, sus representantes legales o sus herederos. Se ha resuelto por la Corte Suprema -ue previo a la rectificacin, para colocarle los apellidos -ue correspondan, de"e efectuarse la su"inscripcin del reconocimiento del hi$o .en ese entonces, natural/. 3l asunto es no contencioso, pero si se dedu$ere oposicin por legtimo contradictor, el negocio se har! contencioso y se su$etar! a los tr!mites del $uicio -ue corresponda. Seg2n Somarriva, 7ste no puede ser otro -ue el ordinario. 8oy la rectificacin de partida no tiene norma especial de competencia, por lo -ue corresponde al $u(gado de letras respectivo.

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3l $ue( de"er! proceder con conocimiento de causa y con los instrumentos p2"licos constitutivos del estado civil -ue comprue"en el error, y a falta de ellos, de"er! resolver previa informacin sumaria y audiencia de parientes en la forma -ue esta"lece el Cdigo de #rocedimiento Civil. 3s tr!mite o"ligatorio en todo caso, haya ha"ido o no oposicin, or a la %ireccin *eneral del +egistro Civil para lo cual el $ue( le enviar! los antecedentes completos. Sin em"argo, el $ue( prescindir! de este informe en el caso del inciso final del art. ;K, -ue dispone: B0o o"stante el $ue( omitir! dicho tr!mite cuando la solicitud de rectificacin de partidas se funde en reconocimientos de hi$os o cuando se trate de corregir errores u omisiones -ue revistan los caracteres de manifiestos, en los t7rminos del artculo anterior. 3n este caso el $ue( de"er! de$ar testimonio de este hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisinB. ?;<. ?1 +ectificacin administrativa de partidas. 'a 'ey 01 <.GK?, como decamos, esta"leci la posi"ilidad de -ue el propio +egistro Civil enmiende las inscripciones y su"inscripciones cuando ellas contengan errores u omisiones, siempre -ue sean manifiestos. %ice el art. ;@ en su inciso ?1: B0o o"stante lo anterior, el %irector *eneral del +egistro Civil 0acional podr! ordenar, por la va administrativa, la rectificacin de inscripciones -ue contengan omisiones o errores manifiestosB. 'a ley define lo -ue son errores u omisiones manifiestos en su inciso H1: BSe entender!n por omisiones o errores manifiestos todos a-uellos -ue se desprendan de la sola lectura de la respectiva inscripcin o de los antecedentes -ue le dieron origen o -ue la complementanB. am"i7n se practican de oficio o a peticin de parte las rectificaciones del inciso G1, -ue fue modificado por la 'ey de &iliacin. BAsimismo, el %irector podr! ordenar, de oficio o a peticin de parte, la rectificacin de una inscripcin en -ue apare(ca su"inscrito el reconocimiento de un hi$o o la sentencia -ue determina la filiacin, con el solo o"$eto de asignar al inscrito el o los apellidos -ue le correspondan y los nom"res y apellidos del padre, madre o am"os, seg2n los casosB. Antes la disposicin se refera a la legitimacin y reconocimiento de hi$o natural, -ue no existen hoy en da, y por ello ahora se ha"la slo de reconocimiento o sentencia -ue determine la filiacin. Sin em"argo, tam"i7n la repudiacin del reconocimiento podra hacer procedente una rectificacin para eliminar los apellidos -ue no correspondan. ??>. 3rrores, omisiones y hechos posteriores -ue posi"ilitan una rectificacin de partida. Claro Solar se5ala -ue la rectificacin se produce en caso de error .coloca varios e$emplos: sexo e-uivocado, apellido del padre, siendo de la madre, etc./; omisin por falta de alguna enunciacin exigida por la ley .como los nom"res de los padres/, y enunciaciones -ue no de"ieron consignarse.

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Somarriva, por su parte, expone tres casos de rectificaciones: el error originario, cuando, pone como e$emplo, se escri"e mal el apellido; el error so"reviniente, como ocurre en el caso del reconocimiento, en -ue la inscripcin no contena error, pero Bpor un hecho posterior de$a de ser verdicaB, y el caso en -ue se -uiera cam"iar el nom"re y apellidos, -ue a la sa(n no esta"a legislada, y hoy es una rectificacin diferente en virtud de la ley citada. 3n efecto, adem!s del caso del error se discuta el cam"io de nom"re por otras motivaciones, lo -ue fue resuelto por la 'ey 01 ;@.GHH, de ?? de septiem"re de ;<@>, -ue estudiaremos a propsito del derecho al uso de los apellidos paternos y maternos en la Seccin EEE del Captulo EEE .01 ?H</. 6n tema -ue ha preocupado mucho a la $urisprudencia y ha dado lugar a numerosos fallos, es determinar cu!ndo se est! en presencia de una rectificacin de partida y cuando existen involucradas materias propias del estado civil. 'a tendencia general de los tri"unales es impedir -ue se utilice este procedimiento no contencioso para resolver materias -ue de"en ventilarse en un $uicio contradictorio. As, por e$emplo, en sentencia del G; de enero de ;<=K, la Corte Suprema resolvi: BSi el inscrito ha sido reconocido como hi$o simplemente ilegtimo por una persona, como hi$o natural por otra y legitimado por otras distintas, slo ca"e dilucidar las verdaderas paternidades por la va procesal correspondiente. 3n consecuencia, comete falta o a"uso, -ue de"e ser enmendado por la va de la -ue$a, el $ue( -ue a pedido de uno de los legitimantes y en gestin no contenciosa, ordena colocar el apellido de 7ste al inscrito y de$ar constancia de su nom"re como padre del mismoB. #or cierto -ue las instituciones a -ue se refiere el fallo han variado, pero lo -ue permanece es el concepto de fondo se5alado. am"i7n recha( esta tesis una sentencia de la misma Corte Suprema del ;? de mayo de ;<9<, pu"licada en la +%,., . 9=, sec. ;:, p!g. ;G?. am"i7n se resolvi -ue Bsi la inscripcin de nacimiento de un menor fue re-uerida y firmada por -uienes figuran en la misma como sus padres ilegtimos, para rectificarla en el sentido de -ue es otro el padre, resulta necesario poner en conocimiento y notificar al primero de la gestin, a la ve( -ue or al defensor de menores y cumplir con el tr!mite de la informacin sumaria exigida por los artculos ;K de la 'ey 01 H.K>K y K?H del Cdigo de #rocedimiento CivilB .Corte Suprema, ?K mar(o de ;<99, +%,., . 9?, sec. ;:, p!g. GH/. 3n igual sentido sentencias pu"licadas en la misma revista . H=, sec. ;:, p!gs. 9<> y =>9; . 9<, sec. ;:, p!g. ;<;; . 9K, sec. ;:, p!g. GHG, y . =G, sec. ;:, p!g. ;9@. Egualmente se ha resuelto -ue no se puede impugnar la calidad de hi$o .natural, dice la sentencia/ por va de esta gestin no contenciosa sino Bmediante el correspondiente $uicio seguido contra legtimo contradictorB. Se trata"a de una gestin para cancelar el reconocimiento de hi$o a instancia del reconociente, lo -ue es contrario a la irrevoca"ilidad de 7ste .01 H</. )ucha de esta $urisprudencia corresponde a pro"lemas de la anterior legislacin o han sido resueltos por la actual, por lo -ue destacamos el principio -ue ellas recogen, esto es, -ue no puede utili(arse este procedimiento no contencioso de rectificacin de partida, si es -ue existe previamente alg2n pro"lema de determinacin de filiacin .para utili(ar la actual nomenclatura del Cdigo/ no resuelto. ??;. 4alor pro"atorio de la partida rectificada. 6n tema -ue ha dado lugar a discusiones es el valor pro"atorio -ue tiene respecto de -uienes no han intervenido en la rectificacin de partida, las modificaciones -ue se hagan a ella.

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Al respecto la Corte Suprema ha declarado -ue Bno infringe los artculos ;K y ?= de la 'ey 01 H.K>K, =K< del Cdigo de #rocedimiento Civil, y H?, G>9, G>=, G>@ y G>K del Cdigo Civil, la sentencia -ue esta"lece -ue las rectificaciones efectuadas en las inscripciones de matrimonio, nacimiento y defuncin por medio de actuaciones de $urisdiccin voluntaria, slo afectan a -uienes intervinieron en ellasB. Antes la misma Corte Suprema en sentencia de ? de enero de ;<GH ha"a declarado -ue Bsin restarle m7rito legal a la partida de nacimiento modificada por el decreto $udicial, de"e tenerse presente en el $uicio en -ue se pide la nulidad de un contrato por ha"er sido menor una de las partes, -ue el cam"io o alteracin de la fecha del nacimiento de un contratante no puede surtir efecto respecto de terceros y con relacin a actos $urdicos en -ue 7stos intervinieron vigente la primera inscripcin. 3sos cam"ios o alteraciones, -ue la 'ey de +egistro Civil confa a la $usticia en forma no contenciosa, no afectan a -uienes no han tenido conocimiento de esas alteraciones posterioresB. Sin em"argo, el +egistro Civil ha"a opinado lo contrario, esto es, -ue la rectificacin de partida produce efectos a"solutos, Berga omnesB. 3n el mismo sentido de la $urisprudencia opina Somarriva. #or nuestra parte pensamos -ue estos pro"lemas se resuelven conforme a los citados arts. G>= a G>K: como en todo instrumento, la partida se presume aut7ntica, pero no garanti(a la verdad de las declaraciones y puede impugnarse pro"ando la falsedad de ellas. ???. &alta de las partidas. )edios supletorios para pro"ar y acreditar la filiacin. *eneralidades. 3l art. G>< en su redaccin original se refera al estado civil en general esta"leciendo las mismas reglas para pro"arlo a falta de las respectivas partidas. Se les llama"a Bmedios supletorios de prue"a del estado civilB. 'a 'ey de &iliacin vari totalmente el sistema para el estado civil de hi$o, padre y madre, pero manteniendo la disposicin original para el matrimonio. 4eremos sucesivamente los siguientes aspectos: ;/ 'as modificaciones de la 'ey de &iliacin; ?/ Iu7 medios de prue"a pueden utili(arse; G/ Cu!ndo pueden ellos utili(arse, y H/ Otras materias en relacin con los medios supletorios de prue"a del estado civil. ??G. ;1 'as modificaciones de la 'ey de &iliacin. 3n la situacin anterior, a falta de las partidas respectivas, poda pro"arse el estado civil por otros documentos aut7nticos, por declaraciones de testigos -ue hu"ieran presenciado los hechos constitutivos del estado civil de -ue se trata, y en defecto de esas prue"as por la notoria posesin de ese estado civil. A continuacin el art. G;> se5ala"a en -u7 consista la posesin notoria del matrimonio y el art. G;; defina la posesin notoria del estado de hi$o legtimo. Como ya lo hemos visto, el art. G;; fue derogado por la 'ey de &iliacin, -ue traslad la disposicin -ue ella contena, esto es, la posesin notoria del estado de hi$o, a las acciones de filiacin .01 <</, por lo cual ya no sirve para acreditar el estado civil de

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hi$o, sino mediante el e$ercicio de dichas acciones. #or cierto, adem!s, y como lo vimos en su oportunidad, ya no se refiere para nada a la legitimidad, sino -ue hoy la posesin notoria es norma com2n para toda filiacin. +especto del matrimonio, el Cdigo en el inciso ;1 del art. G>< y en el art. G;> mantiene la normativa antigua. 3n sntesis la falta de partida de matrimonio puede suplirse por otros documentos aut7nticos, por declaraciones de testigos -ue hayan presenciado el matrimonio, y en defecto de estas prue"as, por la notoria posesin del estado de cnyuges .art. G><, inciso ;1/. 3lla consiste, de acuerdo al art. G;> original del Cdigo, en ha"erse tratado los supuestos cnyuges como marido y mu$er en sus relaciones dom7sticas y sociales, y en ha"er sido reci"ida la mu$er en ese car!cter por los deudos y amigos del marido, y por el vecindario de su domicilio en general. )uy parecido al concepto de posesin notoria del hi$o. #ero el nuevo inciso ?1 del art. G>< cam"i todo el sistema para la filiacin. %ice la disposicin: B'a filiacin, a falta de la partida o su"inscripcin, slo podr! acreditarse o pro"arse por los instrumentos aut7nticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de 7stos, el estado de padre, madre o hi$o de"er! pro"arse en el correspondiente $uicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el tulo 4EEEB. 3sta es una modificacin total al precepto en dos sentidos, -ue veremos en los n2meros siguientes: en cuanto a cu!les medios supletorios pueden utili(arse, y cu!ndo pueden ellos hacerse valer. ??H. ?1 Iu7 medios supletorios de prue"a pueden utili(arse en la filiacin. %esde luego los medios supletorios .-ue se mantienen para el matrimonio/ eran m!s amplios: otros documentos aut7nticos, declaraciones de testigos -ue hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de -ue se trata, y en defecto de estas prue"as, por la notoria posesin del estado civil respectivo. 8oy, como puede apreciarse, a falta de partida o su"inscripcin, la filiacin slo se acredita o prue"a por los instrumentos aut7nticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. #or e$emplo, la escritura p2"lica de reconocimiento del hi$o, el testamento, etc. +especto de los instrumentos, se ha"a fallado -ue la 2nica exigencia es -ue los documentos fueren aut7nticos, pero -ue la ley no ha"a determinado cu!les son ellos. Se ha"a resuelto igualmente -ue la c7dula de identidad no tiene el m7rito de instrumento p2"lico pro"atorio del estado civil. 3n otros casos se ha"a dicho -ue tienen la calidad de aut7nticos para suplir la partida de nacimiento: la partida de matrimonio del interesado, los testamentos otorgados por sus padres y los actos de particin en -ue se ha reconocido su estado civil de hi$o. As, por e$emplo, se ha fallado tam"i7n -ue si se tacha un testigo por parentesco de una de las partes, la prue"a testimonial no es "astante para compro"arlo. 0ada de esto rige hoy en da, dado -ue los 2nicos instrumentos aut7nticos en materia

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de filiacin son los -ue determinan 7sta, mientras -ue antes, como puede apreciarse, lo era cual-uier documento aut7ntico -ue acreditara la filiacin de -ue se trata"a. 'a posesin notoria de padre, madre o hi$o, como ya lo di$imos, fue trasladada al art. ?>>, entre las reglas generales de las acciones de filiacin. 'a prue"a testimonial est! totalmente descartada como medio de prue"a supletorio de la filiacin, lo -ue es perfectamente lgico por-ue, de acuerdo al art. ;<K inciso ?1, la prue"a testimonial es por si sola insuficiente en los $uicios de filiacin. ??9. G1 Cu!ndo puede recurrirse a los medios supletorios de prue"a. #ero no slo se limitaron las prue"as, sino -ue en el art. G>< antiguo .-ue sigue aplic!ndose respecto al matrimonio/ se recurra a las supletorias del estado civil, sin necesidad de invocar extravo u otras causas. As se ha"a fallado en forma reiterada y era la opinin de la doctrina. am"i7n se ha"a resuelto -ue una partida falta tanto cuando no existe como cuando no es posi"le racionalmente conseguirla. 3l punto sigue siendo igual, por-ue la ley es muy restrictiva en cuanto a los instrumentos -ue pueden utili(arse, pero tampoco exige acreditar la imposi"ilidad de producir la prue"a de las partidas. 'a expresin BsloB -ue utili(a el precepto en todo caso es demostracin de car!cter restrictivo del precepto, pero referida a cmo se prue"a el estado civil, esto es, 2nicamente con los instrumentos mediante los cuales se esta"leci la filiacin, pero no respecto a las circunstancias -ue permiten hacerlo. Sin em"argo, nos vamos a encontrar con otra dificultad, por-ue hoy por hoy la ley exige la inscripcin y su"inscripcin de todos los actos relacionados con la filiacin y, de acuerdo al art. K1 de la 'ey 01 H.K>K, mientras ellas no se efect2en, estos actos son inoponi"les en $uicio. 3n consecuencia, la norma -ue permite recurrir a otros instrumentos aut7nticos, si "ien no exige acreditar por -u7 no es posi"le exhi"ir las partidas, slo puede hacerse valer extra$udicialmente. Cuando se procede a falta de estos instrumentos, la filiacin de"e acreditarse ante la $usticia y la sentencia respectiva de"er! tam"i7n inscri"irse o su"inscri"irse, y entonces se har! valer la partida respectiva. 3n definitiva la me$or organi(acin del +egistro Civil es la -ue hace -ue las prue"as supletorias sean cada ve( m!s limitadas y de menor importancia. Egualmente se ha"a resuelto -ue, en el caso de concurrir varios medios supletorios de prue"a, la ley no esta"leca un orden de precedencia, y -ue nada se opone a -ue varios de ellos puedan concurrir al o"$eto de esta"lecer de un modo fehaciente el estado civil. odo esto -ueda fuera de discusin hoy en da en materia de filiacin, por-ue la ley autori(a a recurrir a falta de las partidas slo a los documentos constitutivos del estado civil. 'as prue"as supletorias del estado civil eran de mucha aplicacin, la -ue se sigue manteniendo para el matrimonio, pero todo lo -ue se di$o y resolvieron los tri"unales respecto a la filiacin de"e examinarse con mucha detencin, dada la variacin de la normativa. 3n la actualidad a falta de inscripcin o su"inscripcin slo podr! acreditarse o

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pro"arse la filiacin mediante los documentos aut7nticos -ue la determinaron. 'a disposicin es restrictiva. #ero adem!s, a falta de documentos aut7nticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiacin, el estado civil de hi$o, padre o madre Bde"er! pro"arse en el correspondiente $uicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el tulo 4EEEB. #or ello es -ue se traslad la posesin notoria al ttulo de las acciones de filiacin. 3l legislador hi(o estricta la acreditacin de la filiacin por la trascendencia -ue tiene, y las m2ltiples situaciones en -ue ella se determina legalmente, aun-ue produce siempre los mismos efectos. ??=. H1 Otras materias en relacin con los medios supletorios de prue"a del estado civil. 8ay algunas situaciones especiales -ue ha"an preocupado a la doctrina y $urisprudencia, y -ue tam"i7n pueden ha"er variado con las modificaciones a nuestra legislacin. 0os referimos a los siguientes aspectos -ue se han discutido por los tratadistas o en los tri"unales: a/ 6n punto -ue se ha discutido en este tema es si la apreciacin de los medios pro"atorios del estado civil es cuestin de hecho o de derecho, lo -ue determina la procedencia de un recurso de casacin. )ayoritariamente se ha estimado como cuestin de hecho, #or e$emplo, pero en otros casos -ue es de derecho. Fa hemos dicho -ue en nuestra opinin en materia de filiacin si se infringen las reglas de la determinacin de ella, resulta procedente el recurso de casacin. "/ 'a situacin de los extran$eros. Al respecto se ha"a fallado -ue nuestra legislacin no indica la forma como determinar los hechos constitutivos del estado civil de las personas no chilenas, nacidas en el extran$ero, cuando no existen las partidas correspondientes, por lo cual es necesario atenerse a las reglas esta"lecidas en nuestras leyes para la prue"a del estado civil. 3n esta situacin s -ue tendr!n importancia los documentos constitutivos del estado civil, de"idamente legali(ados. c/ Otros parentescos. 3n los preceptos -ue hemos anali(ado el legislador se preocupa de las prue"as del estado civil derivado del matrimonio o de la filiacin. 'os dem!s parentescos se acreditar!n pro"ando los respectivos estados civiles. Ante los tri"unales se discuti la situacin de los hermanos y so"rinos, en especial para los -ue tenan la calidad de legtimos. 'os parentescos se pro"ar!n con los medios de prue"a respectivos. #ara ello en primer lugar pueden acompa5arse las partidas respectivas, y a falta de ellas se podr! recurrir a los medios supletorios. As, respecto de los hermanos, si am"os son de filiacin matrimonial, "astar! la li"reta de familia o los certificados respectivos de matrimonio y nacimiento, de los cuales deriva -ue son hi$os de los mismos padres. Si faltan las partidas de matrimonio, 7ste siempre podr! acreditarse por las vas supletorias de los arts. G>< inciso ;1 y G;>, -ue no han tenido variacin. Si la filiacin no ha sido matrimonial, se pro"ar! la calidad de hermanos con las respectivas partidas de nacimiento -ue acrediten -ue tienen el mismo padre, madre o am"os. F a falta de las partidas, ellas slo podr!n suplirse por los documentos aut7nticos con -ue -uedaron determinadas las respectivas filiaciones, y a falta de ellos, $udicialmente. 'os dem!s parentescos se pro"ar!n de igual forma agregando las dem!s partidas o documentos aut7nticos -ue acrediten los correspondientes estados civiles -ue determinan la filiacin y en su caso, el matrimonio.

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CA#E 6'O 3+C3+O: 'A &E'EACEO0 F 'AS +3'ACEO03S %3 &A)E'EA 0O #A +E)O0EA'3S ??@. #auta. 3n este captulo hemos agrupado todo lo relacionado con las relaciones de familia diferentes de la patria potestad. 'a verdad es -ue 7sta es una originalidad de nuestra legislacin, -ue separ la patria potestad de lo -ue llam Blos derechos y o"ligaciones entre los padres y los hi$osB, por-ue no otorg la patria potestad, esto es, lo relativo a los "ienes del hi$o y su actuacin en la vida $urdica, ni a la madre, ni a los padres naturales. 0o o"stante -ue hoy todo esto es un recuerdo histrico, la 'ey de &iliacin finalmente opt por mantener la separacin de estas materias en ? ttulos diferentes: el EO, para las relaciones de familia, y el O, para la patria potestad. 8ay otros derechos y o"ligaciones -ue emanan de la filiacin, por lo -ue dividiremos esta materia en las siguientes secciones: ;:. 'os principios generales; ?:. 3l cuidado personal de los hi$os; G:. 3l derecho a utili(ar los apellidos, y H:. 'a autori(acin para contraer matrimonio. Seccin #rimera: 'os principios generales ??K. 3nunciacin. Fa hemos dicho -ue esta materia la reglamenta el tulo EO, intitulado B%e los derechos y o"ligaciones entre los padres y los hi$osB, artculos ??? a ?H?, -ue incluye tanto las relaciones de autoridad paterna o materna, como el cuidado de los hi$os y el de"er de socorro, aun-ue su traduccin pr!ctica, los alimentos, se tratan en otro lugar del Cdigo. 'a modificacin del ttulo por la 'ey de &iliacin comien(a por su epgrafe, por-ue el tulo EO antiguo slo reglamenta"a la situacin de la filiacin legtima, y el tulo OEEE se refera a las Bo"ligaciones y derechos entre los padres y los hi$os naturalesB. 8oy por hoy, la ley no hace diferencia entre los hi$os seg2n cual sea su filiacin, de modo -ue todo lo -ue se dir! se aplica por igual a todos los padres e hi$os, con la sola excepcin, como ya lo hemos enunciado, del reconocimiento del hi$o en $uicio y con oposicin del padre o madre. 'a ley en esta parte no hi(o una declaracin general como la del art. ;G; para los cnyuges, -ue dice -ue 7stos de"en guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente. 3ste de"er de socorro tam"i7n existe entre padres e hi$os y tiene do"le manifestacin, una -ue es econmica y -ue veremos en el captulo siguiente, y otra no econmica. 3n esta seccin veremos los derechos y o"ligaciones -ue la ley reglamenta en esta relacin de filiacin, pero de$ando a un lado el tema del cuidado de los hi$os -ue ser! o"$eto de la seccin siguiente. ??<. 'a autoridad paterna y su evolucin. 'as relaciones de familia esta"an impregnadas hasta la 3poca Contempor!nea por un signo autoritario. #or ello se

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ha"la"a de autoridad marital en el matrimonio y de autoridad paterna en las relaciones con los hi$os. 3n la 7poca actual, pero especialmente en los 2ltimos a5os, ha ha"ido una fuerte evolucin hacia una mayor igualacin dentro de la familia, una especie de democrati(acin, fruto del acento puesto en los derechos de las personas. 3lla lleva un do"le sentido: #or un lado, la igualacin de los g7neros, fenmeno -ue no slo proviene de los conceptos li"erales de la li"ertad e igualdad, sino -ue de la incorporacin masiva de la mu$er al tra"a$o profesional, especialmente en el comercio, la industria, los servicios, etc. odas las legislaciones han tenido -ue reconocer esta mayor igualdad de los g7neros, y en el caso nuestro el proceso ha sido vigoroso en los 2ltimos a5os, -uedando ya muy pocos re(agos, como todava ocurre en la confusa situacin de la sociedad conyugal. 3llo ha igualado tam"i7n a am"os padres en su relacin con los hi$os, lo -ue fue recogido por diversas reformas legales, pero sin llegar a la e-uiparacin del padre con la madre, lo -ue viene a suceder con plenitud con la 'ey de &iliacin. Encluso ello ha llegado al punto -ue, como hemos dicho con anterioridad .01 ;9H/, materias como la proteccin a la maternidad del Cdigo del ra"a$o se extienden, aun-ue con algunas limitantes, por cierto, al padre en defecto de la madre, y en especial si a-u7l tiene la tuicin y mientras la mantenga. Aun se ha agregado por la 'ey 01 ;<.9>9, de ?9 de $ulio de ;<<@, un art. ;<< "is al Cdigo del ra"a$o, -ue esta"lece un derecho a permiso a la madre tra"a$adora para ausentarse del tra"a$o por ciertos perodos en caso de accidente o enfermedad grave o terminal de un menor de ;K a5os, y -ue en ciertos casos tam"i7n se extiende al padre. 'a segunda tendencia es -ue, sin per$uicio de -ue los padres de"en conducir a sus hi$os, anteriormente se acepta"a hasta el Bcastigo moderadoB .art. ?GG, inciso ;1/, sin excluir el fsico, -ue adem!s era socialmente aceptado. As como ha ha"ido un movimiento mundial en favor de la mu$er y sus derechos, tam"i7n se ha efectuado y apro"ado una %eclaracin de los %erechos del 0i5o, -ue es protectora de la infancia, pero adem!s aten2a la rigurosidad en el trato hacia los ni5os y les otorga derecho a ser consultados en materias -ue les afecten. 3llo se refle$a en la reforma de varios preceptos del Cdigo, como lo iremos viendo en este estudio. 8oy por hoy, en consecuencia, no ca"e ha"lar de autoridad paterna, y en todo caso, de hacerlo, hay -ue ha"lar de la autoridad de los padres. 0os parece m!s adecuada la denominacin de Brelaciones de filiacin no patrimonialesB. 'as dem!s legislaciones no tienen el mismo pro"lema de la nuestra, por-ue el tema est! incluido en la patria potestad. 3l tulo 4EE del 'i"ro E del Cdigo espa5ol trata B%e las relaciones paterno y filialesB, y el art. ;9H dispone -ue los hi$os no emancipados est!n "a$o la potestad del padre o madre, la -ue se e$ercer! siempre en "eneficio de los hi$os, de acuerdo con su

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personalidad. Agrega -ue Bsi los hi$os tuvieren suficiente $uicio, de"er!n ser odos siempre antes de adoptar decisiones -ue les afectenB. 3n los prximos n2meros veremos los siguientes aspectos de esta relacin familiar derivada de la filiacin: ;/ O"ediencia y respeto a los padres; ?/ %erecho de los padres a corregir a sus hi$os; G/ 3ducacin de los hi$os; H/ Otros derechos y de"eres de la relacin de familia, y 9/ %erechos de los hi$os. ?G>. ;1 O"ediencia y respeto a los padres. 3l art. ??? esta"lece -ue Blos hi$os de"en respeto y o"ediencia a sus padresB. 3-uivale al antiguo art. ?;<, pero se elimin del precepto la frase final Bpero estar!n especialmente sometidos a su padreB. 8oy, en consecuencia, el mismo respeto y o"ediencia se de"e a am"os padres. 3l inciso ?1 corresponde a la inspiracin -ue se5alamos en el n2mero anterior, y por ende, es fruto de la reforma de la 'ey de &iliacin. B'a preocupacin de los padres es el inter7s superior del hi$o, para lo cual procurar!n su mayor reali(acin espiritual y material posi"le, y lo guiar!n en el e$ercicio de los derechos esenciales -ue emanan de la naturale(a humana de modo conforme a la evolucin de sus facultadesB. 3l mismo de"er existe de los hi$os con sus ascendientes: el hi$o de"e cuidar a los padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en -ue necesitaren sus auxilios. 3l mismo derecho se extiende a todos los ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes .art. ??G/. 3ste precepto refunde los antiguos arts. ??> y ??;, sin mayores modificaciones. 'a disposicin del art. ??G se pone a2n en el caso de la emancipacin, pero la verdad es -ue la o"ligacin del hi$o tiene vigencia aun-ue sea mayor de edad, o cuales-uiera -ue sean las circunstancias. 3ste de"er de socorro o asistencia, como lo veremos en el n2mero siguiente, puede ser espiritual o moral. #or e$emplo, en caso de enfermedad, preocuparse de -ue sea atendido. Si no se cumple, puede generar la p7rdida del derecho de alimentos si la infraccin se traduce en una in$uria atro( .01 ?<9/, o una indignidad para suceder .art. <=K, 01 G/, etc. 6n fallo de la Corte Suprema de G> de $ulio de ;<9H hace una "uena diferenciacin entre el de"er de socorro distingui7ndolo de la o"ligacin alimenticia. +efiri7ndose al antiguo texto, se5al -ue esta o"ligacin impone al hi$o ayuda personal, socorro

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econmico, cuidados personales en forma solcita y cuales-uiera otros servicios -ue el padre le reclame; estos servicios pueden ser de car!cter permanente u ocasional y decir relacin con servicios personales o prestaciones de car!cter econmico. Cuando los auxilios -ue se reclaman son permanentes y de car!cter econmico patrimonial, toman el nom"re gen7rico de BalimentosB. odos los dem!s auxilios caen dentro del art. ??> .hoy art. ???/, -ue es especial y prima so"re el art. G?;. 4olveremos so"re el punto al ha"lar de las relaciones de filiacin patrimoniales .01 ?=;/. ?G;. ?1 %erecho de los padres de corregir a los hi$os. 'os padres tienen el derecho de corregir a sus hi$os, cuidando -ue ello no menosca"e su salud ni su desarrollo personal .art. ?GH/. 3ste precepto e-uivale al art. ?GG antiguo, pero con profundos cam"ios. 3n efecto, no slo se elimina, como ha"amos dicho, la facultad de los padres de castigar a los hi$os moderadamente, sino -ue adem!s tienen -ue actuar de manera de no menosca"ar su salud ni su desarrollo personal. 3l inciso ?1 introducido al precepto por la 'ey de &iliacin dispone: BSi se produ$ese tal menosca"o o se temiese fundadamente -ue ocurra, el $ue(, a peticin de cual-uier persona o de oficio, decretar! medidas en resguardo del hi$o, sin per$uicio de las sanciones -ue correspondiere aplicar por la infraccinB. 3n relacin con esta misma materia, la 'ey 01 ;<.G?9, de ?@ de agosto de ;<<H, B3sta"lece normas so"re procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliarB. Su art. ;1 define la violencia intrafamiliar como Btodo maltrato -ue afecte la salud fsica o ps-uicaB de las personas amparadas por esta ley, y -ue tengan respecto de -uien la e$erce la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el H1 grado inclusive, o est7 "a$o la dependencia o cuidado de cual-uiera de los integrantes del grupo familiar -ue vive "a$o su mismo techo. 3l infractor -ueda su$eto a los procedimientos y sanciones de esta ley, y a las medidas precautorias de proteccin de la vctima -ue ella esta"lece. Con esto se atiende un grave pro"lema social del pas, en -ue el exceso en el castigo de los ni5os por parte de sus padres es normalmente y cada cierto tiempo exhi"ido por la televisin y otros medios de informacin, llegando a extremos insoporta"les. #or ello se $ustifica totalmente la limitacin esta"lecida por la 'ey de &iliacin a la facultad de los padres de corregir a sus hi$os. #or otra parte el legislador en su permanente preocupacin de poner ata$o al maltrato infantil dict la 'ey 01 ;<.G?H, de ?= de agosto de ;<<H, -ue B)odifica la 'ey 01 ;=.=;K en materia de maltrato de menoresB. Sus principales modificaciones son -ue el $ue( de menores, en el caso de un menor -ue ha sido vctima de maltrato, podr! aplicar las medidas se5aladas en el art. ?< de la 'ey 01 ;=.=;K y remitir los antecedentes a los tri"unales competentes para aplicar las sanciones penales a -uienes resulten responsa"les, o decretar otras medidas cautelares en "eneficio del menor y su grupo familiar .art. ?</. 3n el art. =? de la 'ey 01 ;=.=;K, 'ey de )enores, la misma 'ey 01 ;<.G?H esta"leci

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sanciones para Bel maltrato resultante de una accin u omisin -ue produ(ca menosca"o en la salud fsica o ps-uica de los menores, no comprendido en leyes especiales so"re materias similares...B y, entre ellas programas terap7uticos y de orientacin familiar para el agresor, o tra"a$os en "eneficio de la comunidad y multa, sin per$uicio de la sancin penal para el caso de lesiones graves o menos graves del menor. Como lo iremos viendo a lo largo de este estudio, la ley tiene una especial preocupacin con dos pro"lemas -ue afectan a los menores, este del maltrato y el otro es el de su a"andono, -ue produce m2ltiples efectos $urdicos -ue se enumeran en el 01 G@G, al -ue nos remitimos. %e acuerdo al inciso G1 del art. ?GH del Cdigo Civil, se mantiene la facultad de los padres de recurrir al $ue(, pero se agreg -ue slo cuando sea necesario para el "ienestar del hi$o. Antes solo deca Bcuando sea necesarioB. 3sta recurrencia al $ue( es para solicitar -ue determine so"re la vida futura del hi$o por el tiempo -ue estime m!s conveniente, pero el -ue o"viamente no puede pasar de la mayora de edad, esto es, de los ;K a5os del hi$o. 3l inciso final del precepto dispone -ue Blas resoluciones del $ue( no podr!n ser modificadas por la sola voluntad de los padresB. O"viamente, esto se aplica tanto a las -ue tome en caso de menosca"o del hi$o, como las -ue aca"amos de anali(ar. %e acuerdo al art. ?G9 todo lo se5alado se extiende en caso de ausencia, inha"ilidad o muerte de am"os padres a cual-uiera otra persona a -uien corresponda el cuidado personal del hi$o. ?G?. G1 3ducacin de los hi$os. %ispone el art. ?G=: B'os padres tendr!n el derecho y el de"er de educar a sus hi$os, orient!ndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vidaB. 3l precepto corresponde al antiguo art. ?G9, pero con un notorio cam"io de redaccin. 0o solo se reempla(a Bdirigir la educacinB por BeducarB, sino -ue antes se de"a hacer por los padres Bdel modo -ue crean m!s convenienteB, mientras ahora de"en "uscar orientarlos hacia un pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Se suprimieron igualmente los incisos siguientes, -ue se5ala"an -ue los padres no podr!n o"ligar al hi$o a -ue se case contra su voluntad, ni respecto al mayor de ;K podan oponerse a -ue siguiera una carrera Bhonesta, m!s de su gusto -ue la elegida para 7l por su padre o madreB. #or cierto -ue su supresin no indica -ue se opte por la solucin contraria, sino al cam"io de costum"res sociales, -ue hace -ue ellas -ueden o"soletas. 3l consentimiento para el matrimonio de"e ser li"re y voluntario; y los hi$os mayores de edad o"viamente pueden elegir su carrera en la vida. 3n relacin a las disposiciones anteriores, se ha"a resuelto -ue si no se ha acreditado inha"ilidad del padre para e$ercer la tuicin, el $ue( no puede ordenar medidas relativas a la educacin de la hi$a -ue coarten sus derechos legales en la materia. ?GG. H1 Otros derechos y de"eres. +eferencia y p7rdida de derechos. Adem!s de lo se5alado, veremos en la seccin siguiente a-uellos derechos -ue se refieren al cuidado personal de los hi$os, pro"lema -ue tiene gran importancia en caso de -ue los

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padres est7n separados y en otras circunstancias de mucha aplicacin pr!ctica .01 ?G</. Egualmente, veremos luego a-uellos otros derechos y de"eres -ue se refieren a la crian(a, educacin y esta"lecimiento de los hi$os, y los desem"olsos -ue ello implica .0os ?=? y sgtes./. &inalmente, el art. ?GK dispone: B'os derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podr!n reclamarse so"re el hi$o -ue hayan a"andonadoB. 3-uivale al antiguo art. ?G@, pero con otra redaccin. #or su parte, el art. ?G< dispone: B3n la misma privacin de derechos incurrir!n los padres -ue por su inha"ilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hi$os de su lado; a menos -ue 7sta haya sido despu7s revocadaB. 3-uivale al art. ?G= antiguo, con otra redaccin. Al respecto se ha fallado -ue el padre no puede ser privado del derecho a educar a sus hi$os, sino cuando han sido sacados de su poder a causa de su conducta o "ien cuando se produce alguna de las situaciones -ue en conformidad con la 'ey de #roteccin de )enores, trae consigo la p7rdida o la limitacin de sus derechos como padre. 3stas normas son comunes a todos los derechos concedidos en el tulo EO a los padres, y en consecuencia volveremos so"re ellos al ha"lar del tema del cuidado de los hi$os, -ue es de todos los se5alados por 7l, el -ue provoca m!s controversias $udiciales. ?GH. 91 %erechos de los hi$os. 8emos visto la situacin desde el punto de vista de los llamados derechos de los padres y dem!s personas, principalmente ascendientes, respecto del hi$o. Ahora "ien, mirados desde el punto de vista del hi$o, ellos al mismo tiempo son sus derechos. 'os padres de"en cuidar a sus hi$os, de"en educarlos, de"en proveer a sus necesidades. #or ello el citado art. ;9H del Cdigo Civil espa5ol se5ala -ue son de"eres y facultades de los padres: Bvelar por ellos, tenerlos en su compa5a, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integralB. 3l Cdigo actual, con las reformas de la 'ey de &iliacin, recoge esto en el inciso ?1 del art. ???, y en el art. ?G= -ue ha"la del derecho y de"er de los padres para educar a sus hi$os. 4eremos tam"i7n a continuacin -ue el legislador se5ala a -ui7nes BtocaB el cuidado personal del hi$o. #ero visto desde el punto de vista de 7ste, es su derecho a ser cuidado. #or eso es -ue el a"andono por parte de los padres es un hecho tan grave, -ue es sancionado por el legislador no slo en relacin al cuidado, sino tam"i7n, incluso, cumpli7ndose determinados re-uisitos, ese hi$o puede ser dado en adopcin, pueden perderse los alimentos, los derechos hereditarios, etc. Seccin Segunda: 3l cuidado personal de los hi$os

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?G9. 'a tuicin o el cuidado personal de los menores. 3l tema del cuidado personal de los hi$os, como decamos, es uno de los -ue provoca mayores conflictos $udiciales, en especial en el caso de ruptura de la pare$a. 'a norma general, y es lo -ue ocurre normalmente, es -ue Btoca de consuno a los padres, o al padre o madre so"reviviente, el cuidado personal de la crian(a y educacin de los hi$osB .art. ??H, inciso ;1/. 3sta norma corresponde en forma textual al art. ??? antiguo del Cdigo Civil. 'a verdad es -ue el precepto podra redactarse me$or, destacando -ue es un derecho, pero tam"i7n un de"er, y -ue el cuidado personal no involucra slo la crian(a y educacin, sino -ue, como lo dicen otros preceptos, todo cuanto re-uiere el desarrollo y reali(acin espiritual y material del hi$o. +especto de la denominacin, la Corte Suprema declar -ue BtuicinB, Bcuidado personalB, BcuidadoB y Bcrian(a y educacinB son t7rminos sinnimos para el legislador, y -ue el t7rmino BtuicinB es propio de la 'ey de )enores. 3l fallo es $ustificado, menos respecto a la crian(a y educacin, -ue no son sinnimos del cuidado personal, sino -ue forman parte de 7l, y del captulo de las relaciones de familia. am"i7n se ha resuelto -ue mientras no se esta"le(ca $udicialmente la inha"ilidad de uno de los padres para intervenir en el cuidado personal de los hi$os, no puede priv!rsele de ese derecho y o"ligacin. 'a normalidad se5alada se rompe en nuestro pas con mucha frecuencia, lo -ue ha llevado al legislador a una constante preocupacin del tema. ?G=. 'egislacin so"re el cuidado personal de los hi$os. 3l tema est! en ntima relacin con los alimentos, -ue es el pro"lema material -ue se presenta cuando el de"er de socorro no se cumple en forma normal en el hogar com2n .01 ?=;/. 3l Cdigo originario se preocupa"a de la situacin del divorcio .arts. ??G a ??9/, y de los alimentos sin normas especiales, salvo para el hi$o simplemente ilegtimo. %ada la alta incidencia del pro"lema social, el legislador procedi a dictar la 'ey 01 9.@9> so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias, modificada por las leyes 01 <.?<G, de ;< de fe"rero de ;<H<, y 01 ;H.99>, de G de mar(o de ;<=;. Su texto actual est! contenido con el n2mero de 'ey ;H.<>K en el art. @1 del %.&.'. 01 ; del )inisterio de ,usticia, de ;= de mayo de ?>>>, pu"licado en el %iario Oficial de G> de mayo de ?>>>. 3ste texto actual reglamenta tam"i7n todo lo relacionado con los $uicios de alimentos, y por ello volveremos a encontrarnos con esta ley al estudiar la situacin de 7stos en la filiacin. am"i7n se cre una $udicatura especial, la de menores para, dicho en t7rminos generales, los $uicios relacionados con ellos, ya sean de alimentos, tuicin y dem!s -ue esta"lece la ley. 3sta es actualmente la 01 ;=.=;K, -ue B&i$a el texto definitivo de la 'ey de )enoresB, de K de mar(o de ;<=@. Su texto actual fue fi$ado por el art. =1 del mismo %.&.'. 01 ; reci7n citado. Antes lo

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fi$a"a el %.S. de ,usticia 01 ?;G, de G de fe"rero de ;<=@, dictado en virtud de la 'ey 01 ;=.?9>, de 9 de octu"re de ;<=?, -ue introdu$o modificaciones en la 'ey 01 ;H.<>@, de 9 de octu"re de ;<=?. +ecordemos -ue el %.&.'. 01 ; de ,usticia fue dictado en virtud de la facultad otorgada al #residente de la +ep2"lica por la 'ey de &iliacin .01 ;?/. oda esta legislacin modific profundamente la materia en estudio, complementando las disposiciones del Cdigo Civil, y haciendo aplica"les las normas de 7ste a las dem!s situaciones de conflicto so"re el cuidado de los menores: nulidad de matrimonio, separacin de hecho o convencional de los cnyuges, y padres no casados .art. H= de la 'ey 01 ;=.=;K/. 3l precepto fue derogado por la 'ey de &iliacin, -ue lo traslad lisa y llanamente al Cdigo Civil. Fa las 'eyes 0os ;>.?@; y ;K.K>? ha"an agregado al Cdigo en su art. ??9 inciso final el caso de la nulidad de matrimonio. 4eremos a continuacin la situacin actual en materia de cuidado de los hi$os, a trav7s de los siguientes aspectos. ;/ Situacin en la filiacin matrimonial y no matrimonial; ?/ Situacin del padre o madre cuya filiacin se esta"lece $udicialmente contra su oposicin; G/ Situacin de los padres -ue viven separados; H/ 3l pacto de tuicin; 9/ +esolucin del $ue( a favor de uno de los padres; =/ Enha"ilidad fsica o moral de am"os padres; @/ Situacin de la persona con hi$os extramatrimoniales; K/ 3l derecho a la relacin personal, com2nmente conocido como Bderecho de visitasB, </ 3l $uicio de tuicin, y ;>/ Salida de menores del pas. ?G@. ;1 Cuidado de los hi$os en la filiacin matrimonial y no matrimonial. 3n la matrimonial, por cierto, rige plenamente la regla se5alada en -ue toca el cuidado de los hi$os de consuno a los padres o al padre o madre so"reviviente. %espu7s de declararlo as, el legislador se pone en el inciso ?1 del art. ??H en el caso del hi$o no conce"ido ni nacido durante el matrimonio. %icho de otra manera, en el hi$o de filiacin no matrimonial, aun-ue hemos visto -ue de"en distinguirse algunas situaciones .01 G;/. 3n efecto, la ley da diferentes normas seg2n si el hi$o est! reconocido o no por am"os padres. 3n el primer caso se aplica la regla de -ue el cuidado corresponde de consuno.

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Si no est! reconocido sino por uno, corresponde el cuidado al -ue lo haya reconocido. As se ha"a resuelto con la antigua legislacin. 'a situacin actual es exactamente igual slo -ue no existe la filiacin simplemente ilegtima para los efectos de alimentos: en el caso -ue uno solo de los padres haya reconocido al hi$o le corresponde la tuicin, pudiendo el $ue( otorgarla a otra persona, incluido el otro padre o madre, siempre -ue haya causal legal para privar de la tuicin al reconociente. Se ha"a resuelto tam"i7n en un caso de hi$os reconocidos por am"os progenitores -ue no procede otorgar la tuicin al padre sin or previamente a la madre. F si no lo ha reconocido al menor ninguno Bla persona -ue tendr! su cuidado ser! determinada por el $ue(B. 3ste $ue( sin duda es el de menores. ?GK. ?1 Situacin del padre o madre cuya filiacin se esta"lece $udicialmente contra su oposicin. 8emos visto -ue de acuerdo al art. ?>G, en la situacin se5alada, el padre o madre en -uien incide el punto, -ueda privado de la patria potestad y Ben general, de todos los derechos -ue por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y "ienes del hi$o o de sus descendientes. 8emos su"rayado la expresin BpersonaB, por-ue incide en el pro"lema -ue vamos a plantear .01 ?>9/. 4imos tam"i7n -ue el hi$o puede perdonar lo anterior, pero cuando es plenamente capa(, por lo cual no incidir! en el punto del cuidado del hi$o en general, -ue llega slo hasta su mayor edad. 3n la legislacin anterior, y en virtud del art. ?@@, con la modificacin -ue le introdu$o la 'ey 01 ;>.?@;, el cuidado del hi$o natural corresponda al padre o madre -ue lo hu"iera reconocido. #ero se haca excepcin en el caso de -ue la filiacin natural se hu"iera esta"lecido $udicialmente: en tal situacin, el cuidado personal de los hi$os era resuelto por el $ue(. 8oy, como hemos dicho, el tema es incluso m!s amplio, por-ue tam"i7n la sancin del art. ?>G, se aplica en la filiacin matrimonial, si ella ha sido esta"lecida por sentencia $udicial con oposicin del padre o madre. 'a pregunta es si, con las disposiciones actuales, ella se aplica al cuidado de los hi$os cuando la filiacin ha sido determinada $udicialmente contra la oposicin del padre o madre. Iuerra decir -ue, en tal caso, si la madre ha reconocido en forma voluntaria al hi$o, y la filiacin del padre se esta"leci ante la $usticia con su oposicin, preferira la madre y viceversa. 3n caso contrario, se aplicara el inciso ;1 del art. ??H y el cuidado correspondera a am"os padres de consuno, y a falta de uno de ellos, al so"reviviente. F si respecto de los dos se ha determinado su filiacin por sentencia $udicial contra su oposicin, se aplicaran las normas -ue suplen a los padres en el cuidado de los hi$os. #or un lado los arts. ??H y ??9 del Cdigo no hacen ninguna distincin respecto a la forma de reconocimiento de los hi$os. #ero por el otro, el art. ?>G es de aplicacin general, ya -ue est! u"icado en las reglas generales de las acciones de filiacin, y adem!s se refiere expresamente a los derechos y de"eres respecto de la persona del hi$o. 'a verdad es -ue el pro"lema no resulta de f!cil solucin, por-ue si "ien la norma es de car!cter general, el legislador en otras situaciones ha optado por repetirla

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expresamente. Sin em"argo, veremos luego -ue el $ue( Bcuando el inter7s del hi$o lo haga indispensa"leB, tiene facultades para entregar el cuidado personal del hi$o al otro de los padres, y no al -ue le corresponde de acuerdo a las reglas del Cdigo, y no podr! hacerlo al padre o madre -ue no hu"iese contri"uido a la mantencin del hi$o mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo hacerlo. 3 incluso podr! hacerlo a otra u otras personas competentes en caso de inha"ilidad fsica o moral de am"os padres. Creemos -ue corresponder! al $ue( en el caso -ue nos preocupa resolver a -ui7n atri"uye la tuicin, -ue era por lo dem!s la situacin legal anterior, y no esta"lecerse una inha"ilidad a priori. ?G<. G1 Situacin de los padres -ue viven separados. A esta situacin se refiere el art. ??9, -ue ya no hace distinciones, como la disposicin de la legislacin anterior, seg2n si los cnyuges est!n o no divorciados. Encluye todas las situaciones posi"les de separacin entre los padres, ya sea, por-ue no est!n casados, o por-ue anularon su matrimonio, est!n divorciados, o separados de hecho o por convencin, como deca el art. H= de la 'ey de )enores, -ue como decimos -ued derogado por la 'ey de &iliacin, dado -ue ahora, como corresponde, la materia la reglamenta ntegra y ca"almente el Cdigo Civil. 'a existencia de do"le legislacin provoca conflictos, y es as como un fallo de la Corte Suprema pu"licado en la +%,., . K@, sec. ;:, p!g. ;;, haca una distincin entre las normas del Cdigo Civil y la 'ey de )enores, considerando estas 2ltimas como m!s flexi"les. 3s un acierto de la ley referirse al caso de los padres -ue viven separados, ya -ue ha"a originado m2ltiples conflictos en los tri"unales. 'a tuicin corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ning2n tramite o declaracin, con lo -ue se evita -ue sea necesario para acreditar la tuicin de ella alg2n tr!mite $udicial. Como veremos, "asta -ue no haya ninguna su"inscripcin en la partida de nacimiento del hi$o para -ue la madre tenga la tuicin. Creemos -ue el art. ??H, inciso ?1, prima so"re esta disposicin. O sea, si slo el padre o madre ha reconocido al hi$o, a 7l corresponde la tuicin del hi$o, y el art. ??9 se aplica en el caso de -ue am"os lo hayan reconocido y vivan separados. 3stas normas se except2an en los casos -ue iremos viendo en los n2meros siguientes; por un pacto en contrario de los padres; por decisin del $ue(, por el inter7s del hi$o; por resolucin $udicial, en caso de inha"ilidad fsica o moral de am"os padres, y en el caso especial del padre o madre casado con un tercero. ?H>. H1 3l pacto de tuicin. 'a ley permite hoy a los padres resolver entre ellos, sin necesidad de recurrir al tri"unal, el pro"lema de la tuicin de los hi$os comunes. Antes se ha"a declarado nulo este pacto, aun-ue sola presentarse como avenimiento del $uicio de tuicin, y era apro"ado por los $ueces de menores. Egualmente, se ha"a declarado irrenuncia"le el derecho de la madre a la tuicin -ue la ley le otorga. 'a disposicin del inciso ?1 del art. ??9 permite a los padres resolver entre ellos sin recurrir a los tri"unales la situacin de la tuicin de los hi$os comunes. %ice la disposicin:

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B0o o"stante, mediante escritura p2"lica, o acta extendida ante cual-uier oficial del +egistro Civil, su"inscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, am"os padres, actuando de com2n acuerdo, podr!n determinar -ue el cuidado personal de uno o m!s hi$os corresponda al padre. 3ste acuerdo podr! revocarse, cumpliendo las mismas solemnidadesB. 'os re-uisitos para -ue opere este pacto de tuicin del padre son, en consecuencia, los siguientes: A. %e"en hacerlo am"os padres de com2n acuerdo. 3sto es, no "asta una declaracin unilateral de ninguno de ellos: del padre, por-ue por s solo no puede privar a la madre de la tuicin -ue legalmente le corresponde. F la madre no puede renunciar unilateralmente a ella, otorg!ndosela al padre sin la concurrencia de 7ste; J. %e"e otorgarse por instrumento, los -ue slo son dos posi"les: una escritura p2"lica, o el acta extendida ante cual-uier oficial del +egistro Civil, y C. 3ste instrumento de"e su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o dentro del pla(o de G> das siguientes a su otorgamiento. #or ello, el 01 H1 del art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, contempla entre las su"inscripciones -ue se efectuar!n al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o Blos acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hi$oB. 3ste acto $urdico es impugna"le de acuerdo a las reglas generales, y en consecuencia, si se otorga por alguno de los instrumentos se5alados, pero 7ste contiene alg2n defecto legal, podr! ser atacado por la va de la nulidad, etc. Sin em"argo, ca"e la duda respecto al 2ltimo de los re-uisitos. %esde luego, se aplica la sancin general del art. K1: si no se su"inscri"e dentro del pla(o legal, no podr! hacerse valer en $uicio. #ero como la ley utili(a la expresin Bdentro deB, se trata de un pla(o fatal, y en consecuencia, la su"inscripcin ya no podr! efectuarse pasado el pla(o y la declaracin tendr! -ue hacerse de nuevo. 'a situacin es muy seme$ante a la del art. ;@?G relativa al pacto en -ue los cnyuges sustituyen el r7gimen normal del matrimonio, -ue es la sociedad conyugal, por el de separacin de "ienes o por el de participacin de gananciales. All s el legislador di$o claramente -ue si no se su"inscri"a en el pla(o de G> das, el pacto no produce efecto entre las partes ni entre terceros. 3sto es, es nulo. #ensamos -ue aun-ue no se di$o en forma expresa, igual ocurre en el caso -ue nos preocupa. 3l pacto es revoca"le en cual-uier momento, pero cumpli7ndose los tres re-uisitos se5alados. Si no hay acuerdo para la revocacin, y la madre -uiere recuperar la tuicin, de"er! demandarla, pero ya invocando alguna causal legal. 3l Cdigo distingua en la tuicin entre las hi$as mu$eres y los hi$os varones, correspondiendo al padre la de 7stos al cumplir 9 a5os .art. ??H original/. 'a 'ey 01 9.=K> elev la edad a ;>, y la 'ey 01 ;>.?@;, a ;H. #ero la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, elimin la distincin. Completa esta evolucin la 'ey de &iliacin, esta"leciendo, sin distinguir el sexo, la convencin de los padres, o la resolucin del $ue( como 2nicas variantes a la tuicin maternal.

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%e m!s resulta decir -ue la actual solucin legislativa es superior a la anterior. 'gicamente, y por o"ra de la naturale(a, los hi$os de"en estar al lado de la madre. Slo situaciones de excepcin $ustifican la alteracin de esta regla, y ello me$or -ue nadie lo podr!n resolver los propios padres, y, en caso contrario, el $ue( competente. ?H;. 91 +esolucin del $ue( a favor de uno de los padres. %ice el inciso G1 del art. ??9: B3n todo caso, cuando el inter7s del hi$o lo haga indispensa"le, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el $ue( podr! entregar su cuidado personal al otro de los padres. #ero no podr! confiar el cuidado personal al padre o madre -ue no hu"iese contri"uido a la mantencin del hi$o mientras estuvo "a$o el cuidado del otro padre, pudiendo hacerloB. 'os re-uisitos en este caso son los siguientes: a/ Se aplica tanto si la tuicin corresponde a la madre por disposicin de la ley, o ella haya sido conferida al padre o madre de acuerdo al pacto a -ue nos hemos referido en el n2mero anterior. 'a u"icacin de la norma, y la expresin Ben todo casoB as lo confirman. "/ %e"e hacerlo indispensa"le el inter7s del hi$o por maltrato, descuido u otra causa calificada. 3sta podra ser, por e$emplo, el reconocimiento $udicial con oposicin del padre o madre -ue veamos en el 01 ?G@. 6n tema -ue se discute mucho en los tri"unales en los casos de tuicin es el de la inha"ilidad -ue podra afectar a alguno de los cnyuges por convivir con un tercero. 4eremos en el 01 ?HG -ue la ley se preocupa del caso -ue uno de los cnyuges se case con un tercero, -ue no es el padre o madre de sus hi$os, pero no por el menor sino por este tercero. 6n fallo relativamente reciente priv a la madre de la tuicin por convivir Bcon un terceroB -ue no es cnyuge de ella ni padre de sus hi$as menores, por-ue Bcon el citado hecho da un mal e$emplo -ue implica un peligro cierto para la moralidad de las ni5as cuya tuicin se trataB. 3l fallo tuvo un voto disidente del ministro Carlos Cerda. %icho as, en estos t7rminos, el fallo es inacepta"le, so"re todo en un pas en -ue, por no existir ley de divorcio, muchas personas perfectamente honora"les se ven o"ligadas a convivir sin contraer matrimonio. 'a inha"ilidad del padre o madre depende, como muy "ien lo di$o un fallo de la Corte de #unta Arenas de ?@ de $ulio de ;<<G, Bno de las circunstancias de encontrarse sus progenitores unidos o no por vnculos matrimoniales, sino de los atri"utos, cualidades o defectos -ue posean por su calidad de personas, por su desempe5o en el medio am"iente -ue los rodea, sus costum"res, tra"a$o y por el respeto, armona y la preocupacin constante por los integrantes del grupo -ue se co"i$a "a$o su mismo techo, todo lo cual s influir! decisivamente en la vida de un menor. #or lo tanto, el solo hecho de convivir la madre con un hom"re -ue no es el padre del menor, no la inha"ilita para e$ercer la tuicin de su hi$oB. 3n otros casos se ha resuelto so"re la inha"ilidad de la madre por desnutricin y descuidos con el hi$o; por no velar por el cuidado personal del menor o colocarlo en peligro moral o material; se recha( la demanda por adulterio de la madre, por-ue el proceso criminal termin por so"reseimiento definitivo, por peligro moral o material por parte del padre; -ue las me$ores condiciones materiales -ue ofre(ca uno de los padres no es causal para privar de la tuicin a la madre; -ue no constituye inha"ilidad para la

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madre el hecho -ue re-uiera apoyo psicoterap7utico, etc. c/ 0o se podr! confiar el cuidado personal al padre o madre -ue no hu"iese contri"uido a la mantencin del hi$o mientras estuvo "a$o el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Con esto se pone ata$o a un frecuente a"uso $udicial de reclamar la tuicin para eludir el pago de pensiones alimenticias, y sin inter7s verdadero en tener el cuidado del hi$o, recurso al -ue muchos suelen recurrir. #ero adem!s impide en cual-uier circunstancia -ue -uien no se ha preocupado de la su"sistencia del hi$o pretenda su tuicin. 'a disposicin concuerda con los arts. ?GK y ?G<, a los cuales ya nos hemos referido .01 ?G?/, por-ue son disposiciones -ue se aplican a todos los derechos de los padres, esto es, son comunes para todos y, por ende, tam"i7n, para el cuidado personal. +ecordemos -ue en virtud de estas disposiciones esos derechos no pueden reclamarse respecto al hi$o -ue el padre yPo madre hayan a"andonado, y -ue ello igualmente se pierde por los padres -ue por su inha"ilidad moral hayan dado lugar a -ue se les separe del lado de sus hi$os, a menos -ue esta resolucin haya sido revocada. 3n un caso la Corte Suprema por sentencia del ;< de mar(o de ;<<> dictamin -ue si una madre, no o"stante la edad de sus hi$as .dos y cinco a5os/, a"andon el hogar com2n y solo pidi regulacin de visitas despu7s de m!s de dos a5os, y en un perodos de m!s de tres slo en dos oportunidades se contact con el colegio de las menores, es induda"le -ue esa madre demostr una a"soluta falta de inter7s por las hi$as, y si adem!s existen antecedentes de -ue ha llevado una vida irregular y -ue emocionalmente es inesta"le, corresponde entregar la tuicin al padre de las menores. d/ 3l art. =1 de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, en su inciso 91 esta"lece -ue de"en su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o Blas resoluciones $udiciales -ue disponen el cuidado personal del hi$oB. )ientras ello no se haga, resultan inoponi"les en $uicio. %e acuerdo al inciso final del art. ??K, esta resolucin, una ve( e$ecutoriada, se su"inscri"e al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o dentro del pla(o se5alado en el caso anterior, esto es, de G> das contados eso s desde -ue ella -ueda e$ecutoriada .art. HG 'ey de )enores/. #ero adem!s el inciso final del art. ??9 dispone: B)ientras una su"inscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser! inoponi"le a tercerosB. 3l legislador pretende -ue haya un sistema expedito para acreditar la tuicin tanto $udicial como extra$udicialmente. 8oy por hoy con el sistema esta"lecido, la inscripcin de nacimiento -ue no tenga su"inscripciones, o 7stas, si las hay, permiten esta acreditacin sin recurrir al tri"unal. ?H?. =1 Enha"ilidad fsica o moral de am"os padres. Se refiere a esta situacin el art. ??=: B#odr! el $ue(, en el caso de inha"ilidad fsica o moral de am"os padres, confiar el cuidado personal de los hi$os a otra persona o personas competentes. 3n la eleccin de estas personas se preferir! a los consanguneos m!s prximos, y

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so"re todo, a los ascendientesB. 3l Cdigo se refera al tema en su antiguo art. ??9, con una redaccin igual a la actual, slo -ue ha"la"a de ascendientes legtimos, esta 2ltima pala"ra eliminada por-ue no existe esta filiacin hoy en da. Se derog tam"i7n el inciso final -ue ha"an agregado al art. ??9 las 'eyes 01 ;>.?@; y 01 ;K.K>?, preocup!ndose del caso de la nulidad del matrimonio. 3llo por-ue el Cdigo slo se refera en el art. ??G al divorcio, lo -ue ha"a dado lugar a discusin para el caso de la nulidad. 8oy la norma, como decamos, comprende todas las situaciones. Sin em"argo, el Cdigo no define lo -ue de"e entenderse por inha"ilidad fsica o moral, lo -ue fue suplido por la 'ey de )enores en su art. H?, -ue la 'ey de &iliacin slo modific para cam"iar la expresin B??9B por B??=B, dado el cam"io en la numeracin del Cdigo. 'a 'ey 01 ;<.9=@, de ;1 de $unio de ;<<K, modific el precepto para eliminar la referencia a la vagancia. %ice la disposicin: B#ara los efectos del art. ??= del Cdigo Civil, se entender! -ue uno o am"os padres se encuentran en el caso de inha"ilidad fsica o moral: ;/ Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; ?/ Cuando padecieren de alcoholismo crnico; G/ Cuando no velaren por la crian(a, cuidado personal o educacin del hi$o; H/ %erogado; 9/ Cuando hu"ieren sido condenados por secuestro o a"andono de menores; =/ Cuando maltrataren o dieren malos e$emplos al menor o cuando la permanencia de 7ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; @/ Cuando cuales-uiera otras causas colo-uen al menor en peligro moral o materialB. Ca"e preguntarse por -u7 no se traslad esta disposicin al Cdigo Civil, ya -ue o"viamente es sustantiva y complementa la disposicin de a-u7l. 3s posi"le -ue ante la futura creacin de los ri"unales de &amilia se prefiera -ue 7stos tengan cierta amplitud para calificar la inha"ilidad, pero la verdad es -ue los numerandos son "astante amplios. 3n todo caso, su"siste una pe-ue5a discordancia entre los preceptos, por-ue el art. ??= se est! poniendo en el caso de inha"ilidad fsica o moral de am"os padres, mientras -ue el art. H? ha"la, referido a dicho precepto del Cdigo, de Buno o am"os padresB. 'a verdad es -ue, como hemos visto, el caso del padre o madre inh!"il no est! en este precepto, sino -ue en el art. ??9, inciso G1, -ue slo ha"la de Bmaltrato, descuido u otra causa calificadaB para aplicar el art. ??9. 3n todo caso, es o"vio -ue las causales de inha"ilidad del art. H? son evidentemente Bcausa calificadaB para los efectos del art. ??9. Adem!s, no olvidemos -ue, de acuerdo al art. ?GK, los padres no pueden e$ercer los

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derechos concedidos a ellos en los artculos anteriores .entre los cuales est!n los -ue se refieren al cuidado de los hi$os/, si los han a"andonado. 3sta resolucin, una ve( e$ecutoriada, de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o, por-ue as lo se5alan el 01 91 del art. =1 de la 'ey de +egistro Civil y el inciso final del art. ??@, -ue es com2n para todas las resoluciones $udiciales -ue recaigan en esta materia. 3ste 2ltimo precepto adem!s determina -ue de"e hacerse dentro del pla(o se5alado en el art. ??9, -ue slo se refiere al de G> das desde -ue los padres por instrumento de com2n acuerdo otorgan la tuicin al padre, o lo revocan. Creemos -ue al igual -ue en el caso anterior el pla(o, eso s, de"er! contarse desde -ue la resolucin -uede e$ecutoriada .art. H? de la 'ey de )enores/. 3l inciso ?1 del art. ??= se5ala -ue el $ue( al privar a los padres de la tuicin elegir! preferentemente a los consanguneos m!s prximos, y so"re todo, a los ascendientes. 3l art. H; de la 'ey de )enores dispone: B3n el caso del art. ??= del Cdigo Civil, a falta de los ascendientes legtimos y de consanguneos el $ue( confiar! el cuidado personal de los hi$os a un reformatorio, a una institucin de "eneficencia con personalidad $urdica o a cual-uier otro esta"lecimiento autori(ado para este efecto por el #residente de la +ep2"licaB. 'a 'ey de &iliacin olvid modificar el precepto, por-ue la remisin, al igual -ue en el art. H?, de"i ser al art. ??=. 3llo fue corregido en el %.&.'. 01 ;, con la facultad -ue la 'ey de &iliacin concedi al #residente de la +ep2"lica. 3n nuestros tri"unales, aun-ue con las disposiciones anteriores, se han ventilado numerosos casos en -ue se ha discutido la posi"le inha"ilidad fsica o moral tanto para entregar el cuidado del menor al otro progenitor, como a terceros. As, se han reconocido las amplias facultades de los $ueces de menores al respecto, declar!ndose incluso -ue es una cuestin de hecho determinar si concurren las legales, por lo cual escapa a la revisin por la va de la casacin. 3l mismo fallo declar -ue corresponde pro"ar la inha"ilidad al -ue la alega. am"i7n se otorg la tuicin a la a"uela por considerar -ue am"os padres no reunan todas las condiciones -ue los ha"ilitan para tener la tuicin de sus hi$os menores; -ue el hecho de -ue la madre inha"ilitada viva con sus padres no es o"st!culo para otorgarle la tuicin a la a"uela materna, etc. 4eremos en el 01 G@G -ue la inha"ilidad fsica o moral del padre o madre tam"i7n puede dar lugar a la emancipacin $udicial, en el caso -ue ella no corresponda al otro progenitor .01 G;@/. ?HG. @1 Situacin de la persona casada y -ue tiene otros hi$os fuera del matrimonio. 3l art. H= de la 'ey de )enores, hoy derogado, se coloca"a en la situacin del cnyuge a -uien le correspondiera la tuicin y hu"iere contrado nuevo matrimonio, y faculta"a al $ue( para resolver. 3l art. ??K contempla ahora esta situacin, pero no slo para los hi$os previos de filiacin matrimonial. %ice el precepto: B'a persona casada a -uien corresponda el cuidado personal de hi$o -ue no ha nacido de ese matrimonio, slo podr! tenerlo en el hogar com2n, con el consentimiento de su

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cnyugeB. 'a persona no pierde por esa sola causal la tuicin, ni el $ue( est! facultado para trasladarla. 'a 2nica limitante es -ue no podr! tenerla en el hogar com2n sin el consentimiento del cnyuge. #ero la verdad es -ue se complicar! "astante el e$ercicio de la tuicin en tal caso, y al final el $ue( podr! aplicar de todos modos el inciso G1 del art. ??9, si el inter7s del hi$o lo hace indispensa"le, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada .01 ?H>/. Con la legislacin anterior se ha"a resuelto -ue si tanto el padre como la madre del menor han contrado nuevas nupcias es conveniente para el "ienestar del menor -ue su tuicin pase a una a"uela. 3n cam"io no se consider inha"ilitada la madre -ue pas a segundas nupcias con una persona cuya honora"ilidad y prestigio no han sido discutidos. ?HH. K1 3l derecho a la relacin personal entre padres e hi$os. 3l art. ??< inciso ;1 dispone: B3l padre o madre -ue no tenga el cuidado personal del hi$o no ser! privado del derecho ni -uedar! exento del de"er, -ue consiste en mantener con 7l una relacin directa y regular, la -ue e$ercer! con la frecuencia y li"ertad acordada con -uien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las -ue el $ue( estimare conveniente para el hi$oB. 3s lo -ue en el lengua$e com2n se llama Bderecho de visitasB, y -ue el legislador -uiso ampliar por-ue aspira a algo m!s amplio -ue la mera BvisitaB, pero -ue, sin duda, se seguir! llamando igual en el lengua$e corriente. 3ste es uno de los temas -ue de"en resolverse $unto con el de la tuicin. Como el precepto no distingue, 7l rige para todo padre o madre, cual-uiera -ue sea la causa por la cual no tiene la tuicin. Sin em"argo, la disposicin otorga al $ue( la facultad de suspender o restringir el e$ercicio de este derecho Bcuando manifiestamente per$udi-ue el "ienestar del hi$o, lo -ue declarar! el tri"unal fundadamenteB .inciso ?1 del precepto/. 'a disposicin permite slo suspender y restringir, pero no -ue se cancele este derecho en forma definitiva. Sin em"argo, ca"e preguntarse -u7 ocurre en los casos de los arts. ?GK y ?G<, en -ue Blos derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores .entre los cuales est! el art. ??</ no podr!n reclamarse so"re el hi$o -ue hayan a"andonadoB, y lo mismo opera respecto del caso de privacin de tuicin por inha"ilidad moral. LSignifica esto -ue no tienen el derecho de visitaM 'a verdad es -ue el art. ??< conci"e esta relacin personal del padre o madre no slo como un derecho, sino como un de"er, y como el $ue( tiene la facultad de suspenderlas o restringirlas, es o"vio -ue con mayor ra(n podr! hacerlo en los casos de los arts. ?GK y ?G<. #ero el principio parece ser -ue nunca de"e privarse para siempre de esta relacin personal. 0tese -ue el precepto permite a las partes acordar lo relativo a esta relacin personal. ampoco ser! necesario, pues, llegar siempre a los tri"unales con este o"$eto, pero si no se produce el acuerdo, de"er! resolver el $ue(.

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Cuando es el $ue( -uien fi$a la tuicin, el art. HK inciso ;1 de la 'ey de )enores determina -ue Bcada ve( -ue se confiare un menor a alguno de sus padres o un tercero, de"er! esta"lecerse en la resolucin respectiva la o"ligacin de admitir -ue sea visitado por -uien carece de tuicin, determin!ndose la forma en -ue se e$ercitar! este derechoB. 3sto de"emos entenderlo ahora slo para el caso de -ue las partes no hayan acordado las visitas del padre o madre privado de tuicin. 3l Cdigo slo contempla el caso de los padres, pero el inciso ?1 del art. HK de la 'ey de )enores otorga al $ue(, de oficio o a peticin de parte, en caso calificado, disponer Ben la resolucin -ue la misma autori(acin se entienda conferida, en la forma y condiciones -ue la ley determine, a los ascendientes o hermanos 'a 'ey de &iliacin elimin la pala"ra BlegtimosB a continuacin de BhermanosB, como lgica consecuencia del nuevo ordenamiento en materia de filiacin. Sin em"argo, mantuvo en este precepto la expresin Bsea visitadoB. del menor, de"iendo 7stos ser individuali(adosB. 'a ley en principio no -uiere complicar la crian(a de los hi$os en los casos en -ue los padres est!n separados, y aun si viven $untos, con la intervencin de terceros. 'a responsa"ilidad es de los padres y slo a falta de ellos puede pasar a otros. Sin em"argo, en las disputas familiares, suelen -uedar al margen de sus nietos, los a"uelos y dem!s familiares de -uien no tiene la tuicin. 3n tales casos, la 'ey de )enores autori(a al $ue( al resolver la tuicin, autori(ar las visitas a los a"uelos y dem!s ascendientes, si los hay, y a los hermanos, pero con muchas restricciones. 3sta disposicin de"era trasladarse sustantivamente al Cdigo Civil. 'a $urisprudencia -ue cita el +epertorio . EE, art. ??@, p!g. H<, corresponde a la legislacin antigua y por ello ya no tiene vigencia. ?H9. <1 3l $uicio de tuicin. %e acuerdo al inciso ;1 del art. ??@: B3n las materias a -ue se refieren los artculos precedentes, el $ue( conocer! y resolver! "reve y sumariamente, oyendo a los hi$os y a los parientesB. 3stas materias son las -ue se refieren al cam"io de tuicin de la madre al padre, o a un tercero en caso de inha"ilidad fsica o moral de am"os padres. Como decamos, es un tema de amplia aplicacin pr!ctica y -ue se ventila con "astante frecuencia. 8oy por hoy es competente, de acuerdo al art. ?= de la 'ey 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, de )enores, el $ue( de menores respectivo. %ice el precepto -ue: BCorresponder! a los ,ueces de 'etras de )enores: ;.1 %eterminar a -ui7n corresponde la tuicin de los menoresB. Con$untamente con la tuicin se resuelve lo relativo a las visitas, seg2n lo vimos en el n2mero anterior. %e acuerdo al art. GH inciso ?1 de la 'ey de )enores se aplica el procedimiento sumario contemplado en el tulo OE del 'i"ro G1 del Cdigo de #rocedimiento Civil, pero el comparendo y la prue"a testimonial tendr!n lugar en la fecha o fechas -ue fi$e el tri"unal, y no podr! cam"iarse el procedimiento a ordinario. 'as sentencias

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definitivas slo de"er!n cumplir los re-uisitos del art. ;@; del Cdigo de #rocedimiento Civil. Al defensor p2"lico slo se le escucha en casos calificados y mediante resolucin fundada. 3l $ue( de menores aprecia la prue"a en conciencia, y si fuere posi"le de"er! siempre or al menor p2"er y al imp2"er, si lo estima conveniente. Adem!s de los informes sociales, -ue son muy importantes en los $uicios de menores, podr! el $ue( re-uerir informes m7dicos, psicolgicos u otros -ue se estimen pertinentes, y utili(ar los medios de informacin -ue estime adecuados. 'os menores no re-uieren representantes legales para concurrir ante el $ue( de letras de menores. Se ha fallado -ue no o"stante -ue el $ue( de menores aprecie la prue"a en conciencia, de"e se5alar cu!l es la prue"a rendida y de -u7 manera con ella se dan por esta"lecidos los hechos del $uicio. 3n estos $uicios slo proceden los recursos de reposicin, y apelacin y -ue$a slo contra las sentencias definitivas o -ue pongan t7rmino al $uicio o hagan imposi"le su continuacin. 'a apelacin va en el solo efecto devolutivo, se tramita como incidente y con preferencia para su vista y fallo. Se ha resuelto -ue apelada la sentencia por el demandante, no puede la Corte de Apelaciones alterar lo resuelto en per$uicio del apelante. %e acuerdo a los arts. H> y siguientes de la 'ey de )enores, el $ue( durante el $uicio o antes de iniciarse puede e$ercer de oficio o a peticin de partes las amplias facultades se5aladas en la ley, y -ue son todas protectoras del menor. 'os $ueces de menores, utili(ando estas facultades y las de decretar medidas de proteccin para el menor, otorgan tuiciones provisionales y despu7s en la sentencia fi$an la definitiva. 3s profundamente desacertado un fallo -ue declar -ue el $ue( no puede cam"iar la tuicin provisional, sino -ue de"e esperar la sentencia definitiva. Sin em"argo, el fallo podra ha"erse $ustificado por sus otras consideraciones frente a la inha"ilidad de la madre. Sin em"argo, tam"i7n, como hemos visto .01 ;K9/, lo referente a la tuicin puede resolverse dentro del procedimiento de la adopcin. Egualmente puede resolverse en forma incidental durante la tramitacin de los $uicios de divorcio y de nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. @@9 del C.#.C., en cuyo caso Bse tramitar!n como tales en ramos separados, sin parali(ar el curso de la accin principalB. 'a norma no tiene gran aplicacin pr!ctica por-ue normalmente las nulidades de matrimonio se tramitan de com2n acuerdo, y los $uicios de divorcio son raros, por-ue el mismo no produce mayores venta$as para el cnyuge -ue lo promueva. 3n todo caso en relacin a este precepto se ha"a resuelto -ue dada esta norma, no puede el padre disponer a su ar"itrio acerca de la vida y cuidado personal de los hi$os mientras dura el $uicio. 8oy con mayor ra(n es as, ya -ue el actual art. ??? no otorga la preferencia al padre -ue le confera el antiguo art. ?;<. ?H=. )odificacin de las resoluciones del $ue(. Como el principio fundamental -ue gua toda esta materia es la proteccin del menor, el art. ?H? 2ltimo del tulo EO del 'i"ro E dispone.

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B'as resoluciones del $ue( "a$o los respectos indicados en las reglas anteriores se revocar!n por la cesacin de la causa -ue haya dado motivo a ellas, y podr!n tam"i7n modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si so"reviene motivo $usto, y se cumple con los re-uisitos legales. 3n todo caso, para adoptar sus resoluciones el $ue( atender!, como consideracin primordial, al inter7s superior del hi$o, y tendr! de"idamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madure(B. Corresponde al antiguo art. ?G> del Cdigo originario, pero con una diferente redaccin, primero en cuanto a su u"icacin, ya -ue al estar colocado al final del tulo respectivo y referirse sin distinguir a las resoluciones del $ue(, involucra a todas las -ue se pronuncien en relacin con los derechos y o"ligaciones entre los padres y los hi$os y no slo a las de tuicin. Encluye pues, la concurrencia a los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento de los hi$os -ue veremos en la seccin siguiente, y a los alimentos, aun-ue en estos existen normas especiales en el tulo respectivo, como lo veremos al tratar de esta institucin .01 ?<?/. 'a segunda modificacin del precepto es $ustamente -ue refuer(a el principio -ue gua todas las situaciones de este tulo: la consideracin esencial del inter7s superior del hi$o, tomando en cuenta sus opiniones. 'a verdad es -ue esto 2ltimo, so"re todo en ni5os de mediana edad para arri"a, siempre ha sido muy decisivo en los $uicios de tuicin. 3l hecho -ue estos fallos est7n afectos a modificacin constituye una variante en derecho procesal respecto de Bla cosa $u(gadaB. 0o es correcto decir -ue no haya cosa $u(gada. Si se invocan las mismas circunstancias, o"viamente es posi"le oponer la excepcin respectiva y no puede rea"rirse el de"ate. Como lo dice el precepto, de"e ha"er cesado la causa -ue dio motivo a la adopcin de la medida respectiva o ha"er so"revenido $usto motivo. Slo si ellos se invocan, procede la modificacin de la resolucin. #odramos decir -ue lo -ue pasa realmente es -ue hay una ampliacin en la causa de pedir -ue ya no slo es el fundamento inmediato del derecho -ue se reclama, sino -ue la circunstancia particular de las partes. Aplicando el antiguo art. ?G> se recha( la excepcin de cosa $u(gada en el caso de una madre -ue ha"a sido privada de la tuicin a causa del mal estado de sus facultades mentales. 3n cuanto a la accin de cosa $u(gada, el incumplimiento de una resolucin e$ecutoriada de entregar a un menor o del derecho de BvisitasB, puede dar origen a apremios de acuerdo al art. ==, inc. final de la 'ey de )enores. ?H@. ;> Salida de menores del pas. Otros pro"lemas internacionales. 3l art. H< de la 'ey de )enores dispone: 'a salida de menores desde Chile de"er! su$etarse a las normas -ue en este artculo se se5alan, sin per$uicio de lo dispuesto en la 'ey 01 ;K.@>G. Si la tuicin del hi$o no ha sido confiada por el $ue( a alguno de sus padres ni a un tercero, a-uel no podr! salir sin la autori(acin de am"os padres, o de a-uel -ue lo hu"iere reconocido en su caso.

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Confiada por el $ue( la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hi$o no podr! salir sino con la autori(acin de a-uel a -uien se hu"iere confiado o de a-uel -ue lo hu"iere reconocido en su caso. B%ecretada por el tri"unal la o"ligacin de admitir las visitas a -ue se refiere el artculo anterior, se re-uerir! tam"i7n la autori(acin del padre o madre -ue tenga derecho a visitar al hi$o. 3l permiso a -ue se refieren los incisos anteriores de"er! prestarse por escritura p2"lica o por escritura privada autori(ada por un 0otario #2"lico. %icho permiso no ser! necesario si el menor sale del pas en compa5a de la persona o personas -ue de"en prestarlo. 3n caso de -ue no pudiere otorgarse o sin motivo plausi"le se negare la autori(acin por uno de a-uellos -ue en virtud de este artculo de"e prestarla, podr! ser otorgada por el $ue( de letras de menores del lugar en -ue tenga su residencia el menor. 3l $ue( para autori(ar la salida del menor en estos casos, tomar! en consideracin el "eneficio -ue le pudiere reportar y se5alar! el tiempo por el -ue concede la autori(acin. 3xpirado el pla(o a -ue se refiere el inciso anterior sin -ue el menor, in$ustificadamente, vuelva al pas, podr! el $ue( decretar la suspensin de las pensiones alimenticias -ue se hu"ieren decretado. 3n los dem!s casos para -ue un menor se ausente del pas re-uerir! la autori(acin del $u(gado de letras de menores de su residenciaB. 'a 'ey de &iliacin modific el precepto eliminando en los incisos ?1 y G1 la pala"ra BlegtimoB y derogando el inciso H1, -ue se refera a los hi$os naturales. 3n ve( de esto en el inciso ?1 agreg la frase Bo de a-uel -ue lo hu"iere reconocido, en su casoB. Como consecuencia, en el caso del reconocimiento, si lo ha otorgado uno solo de los padres, a 7l es a -uien le corresponde la tuicin y -uien de"er! otorgar el permiso para la salida del menor. 3n cam"io, la 'ey de &iliacin, como es anterior a la de Adopcin no modific el inciso ;1 -ue se refiere a la 'ey 01 ;K.@>G, so"re Adopcin, hoy derogada. O"viamente en el caso de la adopcin se aplican las normas de 7sta, no slo en cuanto a -ue son los adoptantes los -ue de"en otorgar la autori(acin para la salida del hi$o, sino por las restricciones -ue ella impone para la salida de menores para ser adoptados afuera del pas .0os ;9< y ;K</. 6n interesante fallo de la Corte Suprema neg el cumplimiento a una sentencia de un tri"unal de menores alem!n -ue priva"a a la madre, sin pro"ar inha"ilidad de ella, de la tuicin de sus hi$os con -uienes viva en Chile, estimando -ue vulnera"a la 'ey de #roteccin de )enores y, por ende, era contraria al orden p2"lico del pas en -ue se -uera cumplir. 3n cam"io, otro fallo consider inconveniente entregarle el cuidado del menor a su madre cuando 7sta vive en el extran$ero. Seccin ercera : 3l derecho a usar los apellidos del padre y madre ?HK. 'os apellidos. 0uestro legislador no se ha"a preocupado mayormente de los apellidos, -ue en otras legislaciones son una consecuencia natural de la filiacin. As, por e$emplo, el art. ;>K del Cdigo Civil espa5ol, -ue en otras materias inspir la

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reforma de la 'ey de &iliacin, dispone -ue Bla filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. 3l hi$o, al alcan(ar la mayor edad, podr! solicitar -ue se altere el orden de sus apellidosB. Adolfo *aeteA%ar"o en un artculo pu"licado en el Joletn del Enstituto Enteramericano del 0i5o de septiem"reAdiciem"re de ;<K>, 0os ?;HA?;9, p!g. ;@G, intitulado B3l nom"re de los hi$os ilegtimos en la %eclaracin de los %erechos del 0i5o y la 'egislacin 'atinoamericanaB, sostiene -ue por la B%eclaracin de los %erechos del 0i5o de las 0aciones 6nidasB todo ni5o tiene derecho a un nom"re Bno discriminatorioB, y -ue tiene este car!cter su inscripcin de nacimiento si el hi$o figura con un solo apellido o apellidos repetidos, si en ella no aparecen los nom"res de los padres o figura slo uno de ellos. Sostiene igualmente -ue la legislacin latinoamericana est! atrasada al respecto. 3n nuestro pas, de acuerdo a la 'ey 01 H.K>K de +egistro Civil, en su art. G;, la partida de nacimiento de"er! contener, entre otras menciones: BG.1 3l nom"re y apellido del nacido, -ue indi-ue la persona -ue re-uiere la inscripcinB. BH.1 'os nom"res, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre y madre -ue le recono(ca o haya reconocidoB. Agrega el precepto -ue aun-ue la madre no lo haya reconocido, se de$ar! constancia de sus nom"res y apellidos Bcuando la declaracin del re-uirente coincida con el compro"ante del m7dico -ue haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mu$er -ue le dio a lu(B. #uede advertirse -ue ni aun en la filiacin matrimonial .antes legtima/ exiga la ley -ue se colo-uen al hi$o los apellidos de sus padres, y mucho menos el orden de ellos, -ue eran, por ende, meras costum"res sociales. #ero s lo hi(o el +eglamento Org!nico del +egistro Civil, aun-ue usando la nomenclatura antigua de hi$o BlegtimoB: Bse le pondr! a continuacin del nom"re el apellido del padre y seguido del de la madreB. Como hemos visto, siempre se acepta"a cam"iar los apellidos en los casos de reconocimiento de hi$o natural y de legitimacin, incluso por la va de la rectificacin administrativa de las partidas .01 ?;</. &ue la 'ey 01 ;@.GHH, de ?? de septiem"re de ;<@> como hemos dicho, la -ue se preocup y reglament el derecho a los nom"res y apellidos, y la posi"ilidad de cam"iarlos. Su texto actuali(ado se contiene en el art. H1 del %.&.'. 01 ; del )inisterio de ,usticia de ;= de mayo de ?>>>, pu"licado en el %iario Oficial de G> del mismo mes y a5o. 3l art. ;1, inciso ;1, de esta ley dispone -ue: B oda persona tiene derecho a usar los nom"res y apellidos con -ue haya sido individuali(ada en su respectiva inscripcin de nacimientoB. 3sta ley Bautori(a el cam"io de nom"res y apellidos en los casos -ue indicaB, lo -ue vulgarmente se conoce como Brectificacin de partidaB, -ue trataremos en el n2mero siguiente. 'a ley protege el nom"re y apellidos de una persona y por ello la 'ey so"re #ropiedad Endustrial 01 ;<.>G<, de ?9 de enero de ;<<;, en su art. ?> letra c/ determina -ue no puede registrarse como marca Bel nom"re, el seudnimo o el retrato de una persona natural cual-uiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hu"iere

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fallecido. Sin em"argo, ser!n suscepti"les de registrarse los nom"res de persona$es histricos cuando hu"ieren transcurrido, a lo menos, 9> a5os de su muerte, siempre -ue no afecte su honorB. Al respecto se present un caso interesante, por-ue el %epartamento de #ropiedad Endustrial ha"a aceptado -ue se registrara como marca el apellido B+osen"littB, a lo -ue se oponan algunos miem"ros de la familia. 'a Corte Suprema en sentencia del G> de $ulio de ;<KK, aplicando tam"i7n la letra f/, -ue proh"e registrar las marcas respecto de las pala"ras -ue se presten para inducir a error o enga5o, determin -ue: B3stos impedimentos son de tal amplitud y extensin, -ue no se limitan a prohi"ir como marca el registro del nom"re de una persona actualmente viva, sino -ue tam"i7n -ueda comprendido el apellido con el -ue se distingue toda persona, es decir, su nom"re patronmico. Sin el consentimiento expreso de ella o de sus herederos no puede inscri"irse como marca tal apellido o patronmicoB. Creemos -ue en estos t7rminos el fallo es o"viamente errneo, por-ue lo -ue la ley est! impidiendo es -ue se utilice la referencia a una persona, y los apellidos pertenecen a muchos y algunos de ellos a una gran cantidad de personas. ?H<. +ectificacin de partidas para cam"iar nom"res y apellidos. 3n el captulo anterior .01 ?;K/ ha"lamos de las rectificaciones de partidas y di$imos -ue ellas podan ser $udiciales o administrativas. %i$imos tam"i7n -ue, de acuerdo al art. ;@ inciso G1 de la 'ey del +egistro Civil, entre las rectificaciones administrativas el %irector de este servicio puede ordenar de oficio o a peticin de parte la rectificacin de la partida de nacimiento en -ue apare(ca su"inscrito el reconocimiento de un hi$o o la sentencia con -ue se determina su filiacin, Bcon el slo o"$eto de asignar al inscrito el o los apellidos del padre, madre, o am"os, seg2n los casosB. %esde el momento en -ue el %irector puede actuar de oficio, se confirma una ve( m!s -ue el hi$o utili(a los apellidos del padre y madre. O"viamente si est! reconocido o determinada la filiacin respecto de uno solo de ellos, ese utili(ar!. %ecamos -ue la 'ey 01 ;@.GHH vino a resolver un pro"lema -ue ha"a dado lugar a fuertes de"ates, -ue es el caso de -ue lisa y llanamente se pretenda cam"iar el nom"re o apellidos sin -ue hu"iera error, omisin o cam"io so"reviniente por un reconocimiento .o en ese momento, legitimacin/ so"reviniente a la inscripcin de nacimiento. 3sta ley fue modificada por la 'ey de &iliacin para adecuarla a la nueva ordenacin en esta materia. Sin em"argo, -ued con un pe-ue5o error. 3n efecto, dice su inciso ?1 del art. ;1: BSin per$uicio de los casos en -ue las leyes autori(an la rectificacin de inscripciones del +egistro Civil, o el uso de nom"res y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cual-uiera persona podr! solicitar, por una sola ve(, -ue se le autorice para cam"iar sus nom"res y apellidos, o am"os a la ve(, en los casos siguientes:B 8oy no existe la legitimacin, y en la legitimacin adoptiva y en la adopcin de"a y

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de"e procederse a una nueva inscripcin en -ue se de$a constancia de los apellidos de los adoptantes. 3n todo caso, ello no produce ning2n tipo de conflictos, por-ue en los casos en -ue dichos actos hu"ieren ocurrido con anterioridad, procede la rectificacin administrativa de la inscripcin -ue ha -uedado errnea. 4eremos en los n2meros siguientes: ;/ #rocedencia del cam"io de nom"res y apellidos; ?/ Iui7n puede solicitar el cam"io y tramitacin de la rectificacin, y G/ Sentencia de rectificacin y efectos del cam"io. ?9>. ;1 #rocedencia del cam"io de nom"res y apellidos. 'os casos en -ue procede la rectificacin son: A. Cuando el nom"re o los apellidos son ridculos, risi"les o menosca"en a la persona moral o materialmente. 3n relacin con esto, la misma ley introdu$o un inciso pen2ltimo en el art. G; de la 'ey 01 H.K>K, so"re +egistro Civil, -ue dice: B0o podr! imponerse al nacido un nom"re extravagante, ridculo, impropio de personas, e-uvoco respecto del sexo o contrario al "uen lengua$eB. 'a ley da derecho al oficial del +egistro Civil a oponerse a la inscripcin, y en el caso -ue el re-uirente insistiere, el oficial enviar! los antecedentes al $ue( de letras en lo civil, 'a ley dice: Bo del %epartamentoB, nomenclatura -ue hoy no existe en nuestra divisin poltica y administrativa del pas, por lo -ue de"e entenderse el $ue( de letras en lo civil respectivo del lugar en -ue funcione la oficina del +egistro Civil en cuestin. -uien resolver! en el menor tiempo posi"le, sin forma de $uicio, pero con audiencia de las partes. J. Cuando el solicitante haya sido conocido durante m!s de 9 a5os por motivos plausi"les, con nom"res o apellidos, o am"os, diferentes de los propios. 3s un caso sumamente frecuente, y -ue se utili(a"a "astante aun antes de dictarse la ley -ue autori( el cam"io de nom"res. C. B3n los casos de filiacin no matrimonial o en -ue no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hu"iera sido inscrita con uno solo o para cam"iar uno de los -ue se hu"ieren impuesto al nacido cuando fueren iguales. #uede ser el caso de -ue el hi$o est7 reconocido unicamente por uno de sus progenitores, com2nmente la madre, y slo tenga el apellido de 7sta o el mismo de la madre repetido dos veces. 'a ley autori(a para -ue se agregue otro apellido en el primero de los casos, o se reemplace el segundo, cuando est7 repetido. 3n sentencia de la 3xcma. Corte Suprema se resolvi: BSi una persona solicita -ue en su inscripcin de nacimiento se agregue a su nom"re un determinado segundo apellido y -ue, adem!s, se indi-ue como nom"re de la madre ese apellido precedido de cierto nom"re propio, slo puede accederse a la

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agregacin del apellido materno, pero no a incluir como nom"re y apellido de la madre del peticionario el -ue 7ste se5ala. 'a afirmacin anterior deriva de -ue la 'ey 01 ;@.GHH, de ?? de septiem"re de ;<@H, solamente autori(a el cam"io de los nom"res y apellidos del solicitante o la supresin de alguno de ellos; pero no contempla la alteracin de otras menciones de su inscripcin de nacimiento. F la inclusin como nom"re de la madre del re-uerido por el solicitante no puede fundarse en los artculos ;@ y ;K de la 'ey 01 H.K>K, por no ser aplica"les al caso, y menos a2n si no se comprue"a la calidad de hi$o del inscrito, respecto de la persona -ue 7ste dice ser su madreB. %. &uera de las tres situaciones mencionadas, la ley contempla otras en los incisos siguientes del precepto: 3l inciso cuarto dice: B3n los casos en -ue una persona haya sido conocida durante m!s de cinco a5os, con uno o m!s de los nom"res propios -ue figuran en su partida de nacimiento, el titular podr! solicitar -ue se supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nom"res -ue no hu"iere usadoB. 3. 3l -uinto caso es el siguiente: BSin per$uicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nom"res y apellidos, o am"os, no sean de origen espa5ol, podr! solicitar se la autorice para traducirlos al idioma castellano. #odr!, adem!s, solicitar autori(acin para cam"iarlos, si la pronunciacin o escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de ha"la castellanaB. ?9;. ?1 Iui7n puede solicitar el cam"io y tramitacin de la rectificacin. 3l solicitante es la persona -ue desea cam"iar su nom"re yPo apellidos. #ero si se tratare de un menor -ue carece de representante legal, o 7ste estuviera impedido por cual-uier causa o se negare a autori(ar al menor para el cam"io de nom"res o apellidos, el $ue( actuar! a peticin de cual-uier consanguneo del menor o del defensor de menores, o aun de oficio, pero con audiencia del menor. 3l $ue( competente es el de letras en lo civil del domicilio del peticionario .la ley ha"la de B)ayor o )enor Cuanta en lo CivilB, divisin -ue hoy no existe, siendo todos $ueces de letras/. 'a solicitud de"e pu"licarse en extracto en el %iario Oficial los das ;1 ;9 de cada mes, o al da siguiente h!"il si el %iario no se pu"lica en esos das. 3l extracto redactado por el secretario del tri"unal contendr! la individuali(acin del solicitante y la indicacin de los nom"res y apellidos -ue 7l pretende utili(ar. 3l asunto es no contencioso, y cual-uier persona -ue tenga inter7s en ello podr! oponerse dentro del pla(o de G> das contados desde el aviso, allegando los antecedentes -ue $ustifi-uen su oposicin. 3l aviso no se re-uiere en el caso se5alado en la letra A/ del n2mero anterior, ni tampoco ca"ra la oposicin. 3l aviso ser! gratuito. 3l $ue( proceder! sin forma de $uicio, apreciando la prue"a en conciencia y en m7rito

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de las diligencias -ue ordene practicar. Si no hay oposicin, el tri"unal proceder! con conocimiento de causa y previa informacin sumaria. Ser! siempre o"ligatorio or a la %ireccin *eneral del +egistro Civil e Edentificacin. 6n caso de $urisprudencia muy famoso anterior a la 'ey 01 ;@.GHH, fue el de una persona -ue solicit se le eliminara de su nom"re la pala"ra B'entro(TyB, puesto -ue B ro(TyB es apellido, y el tri"unal acogi esta tesis. ?9?. G1 Sentencia de rectificacin y efectos del cam"io. 'a sentencia, dice el art. G1, de"er! cumplirse de acuerdo con el +eglamento Org!nico del +egistro Civil de ;> de agosto de ;<G>, contenido en el %.&.'. 01 ?.;?K, de la misma fecha, y pu"licado en el %iario Oficial de ?K de agosto de ;<G>, y slo surtir! efectos una ve( -ue se practi-ue la nueva inscripcin. #ara estos efectos el inciso ?1 del precepto se refiere al caso de las personas nacidas en el extran$ero, tema -ue hoy est! resuelto en t7rminos generales .01 ?;9/, determinando -ue primero de"er! inscri"irse el nacimiento en el +egistro de la primera Seccin de la Comuna de Santiago. 3fectuada esta inscripcin, los arts. H1 y 91 esta"lecen diversas consecuencias del cam"io de nom"res yPo apellidos: B6na ve( modificada la partida de nacimiento, la persona -ue haya cam"iado su nom"re o apellidos de acuerdo con lo -ue esta"lecen los artculos anteriores slo podr! usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nom"re propio o apellidos, en la forma ordenada por el $ue(. 3l cam"io de apellido no podr! hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterar! la filiacin; pero alcan(ar! a sus descendientes su$etos a patria potestad, y tam"i7n a los dem!s descendientes -ue consientan en ello. Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, de"er! pedir tam"i7n, en el mismo acto en -ue solicite el cam"io de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hi$osB. 3l inciso ?1 del art. H1 fue modificado por la 'ey de &iliacin para suprimir la expresin BlegtimosB -ue el precepto utili(a"a, y el art. 91 dispone -ue: B3l uso malicioso de los primitivos nom"res y apellidos y la utili(acin fraudulenta del nuevo nom"re o apellido para eximirse del cumplimiento de o"ligaciones contradas con anterioridad al cam"io de ellos, ser!n sancionados con la pena de presidio menor en su grado mnimoB. 'a Corte Suprema, en sentencia de H de $ulio de ;<9?, otorg Bel exe-u!turB a la resolucin pronunciada por la Corte Suprema del 3stado de 0ueva ForT de los 3stados 6nidos de 0orteam7rica, -ue autori( a un matrimonio de nacionalidad h2ngara para cam"iar sus nom"res y apellidos. Seccin Cuarta : Autori(acin para contraer matrimonio ?9G. 3nunciacin. 'a autori(acin para contraer matrimonio -ue de"en o"tener ciertas personas de otras es de los llamados impedimentos impedientes para cele"rar este acto, por-ue su infraccin no produce la nulidad del matrimonio, sino otras sanciones. 3sta institucin deriva de dos circunstancias:

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;/ 'a minora de edad. 'os menores adultos, esto es, los menores de edad -ue no son imp2"eres pueden contraer matrimonio. Son tales los varones mayores de ;H a5os, y las mu$eres mayores de ;?, am"os si son menores de ;K a5os. 3sto 2ltimo, seg2n hemos dicho, ha variado en la legislacin, pues era de ?9 a5os en el solo Cdigo, y pas a ser de ?; con la 'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG, y de ;K en virtud de la 'ey 01 ;<.??; de ; de $ulio de ;<<G. 3stas son las 2nicas personas -ue necesitan la autori(acin -ue vamos a tratar en esta seccin. 3n general, toda la institucin de la autori(acin para contraer matrimonio ha perdido importancia por esta re"a$a en la mayora de edad. 3n el Cdigo, como corresponda hasta los ?9 a5os y era muy frecuente -ue especialmente las mu$eres se casaran antes de esa edad, entre la pu"ertad y los ?9 a5os ha"a un lapso "astante extenso, so"re todo -ue las perspectivas de vida eran m!s cortas -ue hoy. Al "a$ar la mayora de edad a los ;K a5os, la institucin ha disminuido su importancia y aplicacin pr!ctica. ?/ 3l matrimonio no puede cele"rarse por representantes legales. #uede otorgarse por intermedio de mandatario especialmente facultado al efecto por escritura p2"lica, pero no lo puede otorgar el padre o madre por su hi$o, aun-ue tengan su patria potestad, y mucho menos un curador. 3ntonces, la ley, si "ien permite a los menores adultos contraer matrimonio por s mismos, exige la autori(acin de las personas -ue est!n a cargo del menor, en los t7rminos -ue se5alan los arts. ;>9 y ;>=. 3l primero dispone: B0o podr! procederse a la cele"racin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario seg2n las reglas -ue van a expresarse, o sin -ue conste -ue el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o -ue ha o"tenido el de la $usticia en su"sidioB. 3l segundo se5ala -ue Blos -ue hayan cumplido ;K a5os no estar!n o"ligados a o"tener el consentimiento de persona algunaB. Se ha fallado -ue aun-ue el menor sea viudo, igualmente re-uiere esta autori(acin. ?9H. +eformas de la 'ey de &iliacin. 4eremos -ue la ley llama en primer lugar a los padres a dar el consentimiento para el matrimonio. 3l Cdigo haca una distincin al respecto entre hi$os legtimos y naturales, y entre el padre y la madre. Como hemos visto reiteradamente, las tendencias de las 2ltimas reformas del derecho de familia tienden a suprimir toda diferencia de g7nero, y por ello se ha e-uiparado al padre y la madre. 'a 'ey de &iliacin igualmente elimina al m!ximo la diferencia entre las distintas filiaciones.

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3stas dos circunstancias son las -ue determinaron las reformas de la 'ey 01 ;<.9K9, -ue veremos en esta seccin, y modificaron los arts. ;>@, ;><, ;;; y ;;G, derogando el ;>K, -ue se refera al caso del hi$o natural. ?99. %istintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio. 0o o"stante la igualacin de las filiaciones, de todos modos la ley tuvo -ue distinguir seg2n si ella est! determinada o no. ;/ &iliacin determinada. 3n tal caso, la autori(acin o consentimiento para el matrimonio lo de"en dar en forma expresa los padres, y si faltare uno de ellos el otro padre o madre .art. ;>@/. 3n el Cdigo el consentimiento corresponda al padre, y a falta de 7ste, a la madre. 8oy, el consentimiento lo de"en otorgar am"os padres, y en caso de discrepancia de pareceres, preferir! el voto favora"le al matrimonio .art. ;>@, inciso final/. A falta de am"os padres, el consentimiento, seg2n el mismo precepto, lo otorgar! el ascendiente o los ascendientes de grado m!s prximo, y existiendo votos contrarios, se impondr! la mayora y en caso de igualdad de votos, prevalece la opinin favora"le al matrimonio. 'a ley no efect2a hoy en da ninguna discriminacin, seg2n la filiacin de -ue se trate, salvo respecto de los padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente, como lo veremos en el n2mero siguiente. ?/ A falta de los anteriores, ser! necesario al -ue no haya cumplido ;K a5os de edad el consentimiento de su curador general, y a falta de 7ste, el del oficial del +egistro Civil -ue de"a intervenir en la cele"racin del matrimonio. 'a falta del padre, madre o ascendientes se produce por las causas -ue veremos a continuacin, y desde luego, por no estar determinada la filiacin. 3n la legislacin anterior el hi$o natural re-uera el consentimiento del padre o madre -ue lo hu"iere reconocido, y si am"os los ha"an reconocido, el del padre .art. ;>K/. 'a 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, distingui seg2n si el reconocimiento hu"iera sido voluntario o $udicial, esta"leciendo en este 2ltimo caso una restriccin muy seme$ante a la actual y -ue, como hemos anunciado, veremos en el n2mero siguiente. 8oy, con esta 2ltima salvedad, la situacin del hi$o de filiacin no matrimonial es igual a la de cual-uier otro hi$o cuya filiacin est7 determinada legalmente. G/ &iliacin no determinada. 3l Cdigo no se refera al hi$o simplemente ilegtimo, y la 'ey 01 ;>.?@; introdu$o un inciso final al art. ;;;, en cuya virtud, este hi$o re-uiere consentimiento de su curador general, y a falta de 7ste, del oficial del +egistro Civil. 'o mismo ocurre hoy, pero no por tratarse de un hi$o ilegtimo, sino por no tener determinada su filiacin. 3l actual art. ;;;, inciso final dice: BSi se tratare de un hi$o cuya filiacin a2n no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar! su curador general. A falta de 7ste, ser! aplica"le lo dispuesto en el inciso anteriorB. 3sto es, el consentimiento lo dar! el oficial del +egistro Civil -ue de"e intervenir en su cele"racin. Como se desprende del precepto, si ella est! determinada respecto del

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padre o de la madre, o sea, slo respecto a uno de los progenitores, 7ste es el -ue dar! el consentimiento. +especto al adoptado, ya hemos visto -ue su filiacin produce los mismos efectos de cual-uiera otra determinada .01 ;<G/, y por ende, no hay reglas especiales al respecto: el consentimiento lo dar!n los padres adoptivos, y a falta de uno, el otro, y en caso de desacuerdo primar! la opinin favora"le al matrimonio. 'o mismo ocurre en la legitimacin adoptiva de la 'ey 01 ;=.GH= y en la adopcin plena de la 'ey 01 ;K.@>G .01 ;=>/. 3n la adopcin simple, el art. ;9 de la 'ey 01 ;K.@>G asigna al adoptante el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad, y si los adoptantes son cnyuges, corresponde al marido, y a falta de 7ste, a la mu$er. 3n el caso de la 'ey 01 @.=;G, el adoptante, mientras su"sistiera la adopcin, era el 2nico -ue poda e$ercer este derecho a consentir en el matrimonio. 3l precepto no se pona en el caso de -ue estuviere adoptado por am"os cnyuges, ni tampoco resolva -ui7n de"a darlo a falta de los adoptantes. Como hemos visto, la 'ey de Adopcin, aun-ue derog toda la legislacin anterior en la materia, en su art. H9, inciso ?1, de$ vigentes sus efectos, entre ellos, el se5alado, para los adoptados simples y los de la 'ey 01 @.=;G .los dem!s no tienen pro"lemas, por las ra(ones se5aladas/, sin per$uicio de la posi"ilidad de acogerse a la nueva adopcin .0os ;=; y siguientes/. ?9=. Cu!ndo se entiende faltar -uien de"e dar el consentimiento para el matrimonio. 'os arts. ;>< y ;;> se5alan cu!ndo se entiende faltar el padre, madre o ascendientes. 3stos preceptos fueron modificados por las 'eyes 0os ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, y ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, para adecuarlas a las reglamentaciones respectivas de la filiacin. 'as cuales son: ;/ 3l fallecimiento del padre, madre o ascendientes. )ientras haya uno solo vivo y h!"il, 7ste dar! el consentimiento. ?/ 'a demencia, sin -ue sea necesario -ue el afectado est7 interdicto, y aun el mismo demente puede otorgar el disenso si act2a en un intervalo l2cido. G/ 'a ausencia del territorio de la +ep2"lica y no esperarse su pronto regreso. 3sto se aplica aun-ue se sepa el lugar en -ue se encuentra la persona -ue de"e dar su consentimiento. H/ #or ignorarse el lugar en -ue reside el ascendiente. 3n este caso s -ue se desconoce dnde se encuentra -uien est! llamado a dar su consentimiento. odas 7stas, -ue son causas fsicas, las contempla el art. ;><. 9/ 3l inciso final del artculo contempla una situacin en -ue falta el padre o madre, y -ue con anterioridad la esta"leca el art. ;>K, para los padres naturales cuya filiacin ha"a sido esta"lecida por sentencia $udicial. %ice el precepto: B am"i7n se entender! faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada $udicialmente contra su oposicinB.

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'a disposicin es una aplicacin del art. ?>G, -ue la esta"lece en t7rminos generales, y este precepto lo repite para el consentimiento del matrimonio .0os ?>G y sgtes./. 0os remitimos a lo dicho en ese lugar. %esta-uemos slo -ue la disposicin se aplica en todos los casos en -ue la paternidad y maternidad ha de"ido ser esta"lecida por el hi$o $udicialmente con la oposicin del padre o madre. 'a ley considera -ue 7ste o 7sta, seg2n los casos, no tienen derecho a e$ercer las facultades -ue la ley les otorga respecto al hi$o. Si 7ste tuvo -ue demandar y se le neg su paternidad o maternidad, no existe respecto de ese padre o madre la relacin afectiva -ue $ustifi-ue un acto de tal importancia, como es el de otorgar su consentimiento para el matrimonio. Adem!s hay una "uena presuncin de -ue podr! negarlo por meras ra(ones de revancha contra ese hi$o -ue demand su paternidad o maternidad. Sin em"argo, el legislador no di$o si se aplica la restitucin de estos derechos conforme a la modalidad esta"lecida en el inciso final del art. ?>G. 3sto era innecesario por cuanto o"viamente ella es inaplica"le, por-ue la especie de perdn por parte del hi$o slo puede hacerse una ve( -ue 7ste alcance su plena capacidad, lo -ue ocurre al cumplir ;K a5os y entonces ya no re-uiere consentimiento para contraer matrimonio. =/ BSe entender! faltar asimismo el padre o madre -ue est7n privados de la patria potestad por sentencia $udicial o -ue, por su mala conducta, se hallen inha"ilitados para intervenir en la educacin de sus hi$osB. 3l precepto de"e su actual redaccin a la 'ey 01 ;>.?@;, ya citada. Antes el precepto desglosa"a las dos situaciones, y la primera .privacin de la patria potestad por BdecretoB/ se aplica"a al padre, y la segunda a la madre. %icha ley e-uipar a am"os progenitores "a$o una misma normativa, y utili( la expresin Bsentencia $udicialB. 'a disposicin contiene dos situaciones, por-ue nuestra legislacin separa la patria potestad del cuidado de los hi$os. 'a p7rdida de la patria potestad por sentencia $udicial se refiere a la emancipacin $udicial .01 G@G/. Slo el caso de la emancipacin $udicial y la legal por cumplirse la mayora de edad excluyen, pues, al padre yPo madre del derecho a consentir en el matrimonio de sus hi$os. O "ien, -ue hayan sido privados del derecho de intervenir en la educacin de los hi$os. 3l art. ?G= es el -ue esta"lece el derecho y de"er de los padres de educar a sus hi$os, y los preceptos siguientes, cu!ndo se pierde este derecho .01 ?GG/. #ero ello ocurre slo cuando esta privacin se de"e a su mala conducta. 0o procedera, por e$emplo, si los cnyuges han concordado en la manera de e$ercer el cuidado de los hi$os. 3n este caso, no se exige la sentencia $udicial como en el de la p7rdida de la patria potestad, "asta la inha"ilidad. ?9@. &orma de otorgar el consentimiento para el matrimonio. %e acuerdo al art. ;; de la 'ey de )atrimonio Civil, hay -ue distinguir si el consentimiento se presta en el acto del matrimonio, en cuyo caso es ver"al, pero de$!ndose constancia en el acta de la manifestacin .art. ;>/. 3n caso contrario, se acompa5ar! constancia fehaciente del consentimiento, dado por -uien corresponda.

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'a ley no exige escritura p2"lica, pero s -ue la autori(acin sea fehaciente, o sea, indiscuti"le. %e acuerdo al art. G< 01 < de la 'ey so"re +egistro Civil, en la inscripcin de matrimonio se de$ar! constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesit!rsele. 0o vemos inconveniente para -ue el consentimiento lo otorgue -uien corresponda por poder, ya -ue nada lo excluye, pero, por cierto, por lo especialsimo -ue es este derecho, esta facultad tiene -ue constar expresamente en el mandato. ?9K. ,ustificacin de la negativa. Se refiere al punto el art. ;;?, -ue distingue seg2n -uien de"a dar el consentimiento. 'os ascendientes no tienen -ue hacerlo, pero s el curador general, y el oficial del +egistro Civil, e incluso en este 2ltimo caso, el menor puede recurrir al $ue( para -ue califi-ue la negativa. 'as causales -ue $ustifican el disenso est!n especificadas en el art. ;;G, del Cdigo, -ue ha experimentado una larga transformacin por las leyes 0os @.=;?, ;>.?@; y ;<.9K9. 8oy el art. ;;?, se5ala en su inciso ;1: BSi la persona -ue de"e prestar este consentimiento lo negare, aun-ue sea sin expresar causa alguna, no podr! procederse al matrimonio de los menores de dieciocho a5osB. Antes tena -ue $ustificar el disenso para el mayor de ?; a5os y menor de ?9. Al re"a$ar la mayor edad, la 'ey 01 @.=;?, transform en derecho a"soluto el de los ascendientes a negar el consentimiento, y -ued reservado para el curador general y el oficial del +egistro Civil la necesidad de $ustificar el disenso. 3sta solucin ha sido criticada y no es frecuente en las legislaciones, -ue en general no aceptan este derecho a"soluto de los ascendientes. Sin em"argo, el pro"lema es menor, por-ue slo dura hasta los ;K a5os, por-ue los matrimonios $uveniles son cada ve( m!s raros, y por-ue si prospera el proyecto de la nueva 'ey de )atrimonio -ue se discute en el #arlamento, y en -ue se eleva la edad mnima para contraerlo a los ;= a5os, la necesidad de o"tener el asenso se reducira a un perodo de dos a5os. #ero, igualmente, tam"i7n existe una diferencia entre el curador general y el oficial del +egistro Civil. 3l primero tiene -ue expresar la causal del art. ;;G en -ue funda su disenso. #ero el oficial del +egistro Civil de"e adem!s comunicarlo al $ue( de letras de la comuna o agrupacin de comunas -ue le corresponda para los efectos del art. ;;?, esto es, para -ue el menor reclame de su negativa, si lo estima pertinente. 'as causales -ue enumera el art. ;;G son las siguientes: B'as ra(ones -ue $ustifican el disenso no podr!n ser otras -ue 7stas: ;: 'a existencia de cual-uier impedimento legal, incluso el se5alado en el art. ;;=; ?: 3l no ha"erse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo %e las segundas nupcias, en su caso;

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G: *rave peligro para la salud del menor a -uien se niega la licencia, o de la prole; H: 4ida licenciosa, pasin inmoderada al $uego, em"riague( ha"itual, de la persona con -uien el menor desea casarse; 9: 8a"er sido condenada esa persona por delito -ue mere(ca pena aflictiva; =: 0o tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempe5o de las o"ligaciones del matrimonioB. 'a modificacin de la 'ey de &iliacin incidi en el 01 91, ya -ue antes ha"la"a de ha"er sido condenada la persona con -ue el menor -uiera casarse, a cuales-uiera de las penas indicadas en el art. ?=@ 01 H1, -ue se refiere a la emancipacin $udicial. 8oy este precepto es el art. ?@;, 01 G1, y ha"la de condena a pena aflictiva .01 G@G/. 'o mismo hace el art. H<@, 91, en las incapacidades para e$ercer las guardas .01 GK=/ y el actual 01 91 del art. ;;G, armoni(ando as toda la legislacin. 3l impedimento del art. ;;= es el -ue tiene el guardador -ue ha administrado los "ienes y sus descendientes para casarse con el menor de ;K a5os cuyos "ienes haya administrado sin previa apro"acin de su cuenta por el $ue(, o autori(acin del ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento sea necesario. 3l ttulo de las segundas nupcias a -ue se refiere el 01 ?1, es el 4 del 'i"ro E, arts. ;?H y siguientes. 'as dem!s causales no merecen mayor comentario. %e acuerdo al art. ?= de la 'ey 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, B'ey de )enoresB, en su 01 H, corresponde a estos $ueces de letras de menores Bconocer de los disensos para contraer matrimonioB. Su art. GK dispone: B3n los $uicios de disenso si no se alega causal legal, en los casos en -ue haya o"ligacin de hacerlo, el $ue( de"er! dar inmediatamente autori(acin para el matrimonio. Si la persona -ue de"e prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende -ue retira el disenso. 'o dicho no regir! con respecto al oficial del +egistro CivilB. ?9<. Sanciones del menor -ue se casa sin el consentimiento de"ido. 'as contempla el art. ;;H del Cdigo. 3l precepto ha sufrido diversas modificaciones, pero slo formales, por los cam"ios de edad, y tam"i7n por-ue ahora nunca hay necesidad de $ustificar el disenso por parte de los ascendientes. 'as sanciones del art. ;;H son dos: ;/ 'a posi"ilidad de ser desheredado, -ue, como veremos, la contiene tam"i7n el art. ;?>K, regla H:, al tratar de esta institucin .01 99</. 0tese -ue puede desheredar al menor no slo el ascendiente -ue de"a dar el consentimiento, sino todos los otros ascendientes.

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3ste desheredamiento de"e cumplir todos los re-uisitos de la institucin, y desde luego de"e hacerse por testamento. ?/ #or ello si el menor no ha sido desheredado por testamento, de todos modos incurre en una especie de desheredamiento legal o indignidad para suceder: pierde la mitad de los "ienes -ue le ha"ran correspondido en la sucesin del difunto. 3llo tam"i7n se aplica a todos los ascendientes, y no slo a a-uel cuyo consentimiento se omiti. G/ #or su parte, el inciso ;1 del art. ;;9 dispone: B3l ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hu"iere casado el descendiente, podr! revocar por esta causa las donaciones -ue antes del matrimonio le haya hechoB. 'a diferencia de este caso con los anteriores es -ue slo rige para el ascendiente cuyo consentimiento fue omitido, y no se extiende a los dem!s ascendientes. %e acuerdo al art. ;@K=, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio las -ue un esposo hace a otro antes de cele"rarse el matrimonio, y en consideracin a 7l, y las donaciones -ue un tercero hace a cual-uiera de los esposos antes o despu7s de la cele"racin del matrimonio y en consideracin a 7l. Si "ien el legislador esta"lece estas sanciones, se apresura en su art. ;;9 inciso ?1 a decir -ue Bel matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentosB. A pesar de esta declaracin, se discuta si el menor perda el derecho a alimentos congruos, y los -ue mantena eran los necesarios. Se ha"a fallado -ue no constitua in$uria atro( y no priva"a del derecho de alimentos, el -ue una menor ante la negativa del padre para contraer matrimonio, a"andone el hogar paterno y solicite autori(acin $udicial: Corte Suprema, ;9 de a"ril de ;<;9, ;er sem., 01 9=, p!g. ;?>; +%,., . ;G, sec. ;:, p!g. GG. Como hemos visto hoy, no hay autori(acin $udicial supletoria respecto de la autori(acin de los padres. 3ste pro"lema est! hoy superado, por-ue ya no existe la distincin entre los alimentos necesarios y congruos .01 ?K</, y los alimentos se pierden slo en caso de in$uria atro(, y hoy est! definido en -u7 casos ella se produce .01 ?<9/. 3st! claro, pues, -ue esta infraccin del menor no repercute en el derecho de alimentos. 'as sanciones anteriores pueden o"viamente ser perdonadas. %esde luego, si el ascendiente no otorga testamento, no ha"r! desheredamiento, y la p7rdida de la mitad operar! siempre -ue el ascendiente -ue de"i prestar el consentimiento no otorgue testamento de$ando herencia al menor. #or 2ltimo, la accin revocatoria de la donacin por causa de matrimonio es perfectamente renuncia"le, adem!s de -ue "asta no e$ercerla. 3s evidente -ue el legislador de"e esta"lecer sanciones para -ue se cumplan sus prescripciones. #ero en un exceso incre"le, el art. GK9 del Cdigo #enal contempla sanciones penales: Bel menor -ue de acuerdo con el funcionario llamado a legali(ar su matrimonio lo contra$ere sin el consentimiento de sus padres o de las personas -ue para el efecto hagan sus veces, ser! castigado con reclusin menor en su grado mnimo. 3sta pena slo podr! imponerse a re-uisicin de las personas llamadas a prestar el consentimiento, -uienes podr!n remitirla en todo caso. %e"er! entenderse esto 2ltimo

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si no enta"laren la acusacin dentro de dos meses, despu7s de ha"er tenido conocimiento del matrimonioB. #or su parte el art. GKK del mismo Cdigo dispone: B3l funcionario eclesi!stico o civil -ue autorice matrimonio prohi"ido por la ley o en -ue no se hayan llenado las formalidades -ue ella exige para su cele"racin, sufrir! las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a die( unidades tri"utarias mensualesB. 8ay un evidente exceso legislativo al penar al menor, lo -ue corresponde efectivamente a otros tiempos, y la prue"a es -ue el ascendiente puede perdonar la accin penal. Otra cosa es en cuanto a los funcionarios.

CA!ITULO CUARTO" EBER E SOCORRO ECONOMICO Y ALIMENTOS

?=>. #auta. %ecamos al iniciar el captulo anterior, -ue el legislador no ha ha"lado, como lo hi(o en el matrimonio, del de"er de socorro y asistencia entre padres e hi$os, entre ascendientes y descendientes, y -ue se extiende por cierto, a otros parientes. 3ste de"er de socorro y asistencia tiene aspectos econmicos y aspectos no econmicos. 3stos 2ltimos ya los hemos visto en el captulo anterior. Ahora nos corresponde preocuparnos de los econmicos. 3stos se traducen en tres rdenes de materia. 'os gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento de los hi$os, el derecho de alimentos y la administracin y derecho legal de goce de los "ienes propios del hi$o. 3stos temas no est!n agrupados en un solo lugar en el Cdigo, desde luego por-ue los alimentos son la expresin del de"er de socorro econmico cuando no se prestan en forma directa. 3l Cdigo los trata con$untamente para todos los -ue tienen derecho a 7l en el tulo O4EEE del 'i"ro E del Cdigo Civil. 0osotros los anali(aremos en relacin con la filiacin en la Seccin Segunda del presente captulo. 'a situacin de los "ienes propios del hi$o forma parte de la patria potestad y la estudiaremos en el captulo siguiente. 3n la Seccin #rimera de este captulo anali(aremos lo -ue el Cdigo llama Bgastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento del hi$oB, -ue es, como hemos dicho, la prestacin directa del de"er de socorro y -ue el legislador al ha"er separado los derechos y de"eres entre padres e hi$os y la patria potestad, lo trata confundido en el tulo respectivo, -ue es el EO del 'i"ro E. Seccin #rimera: %el de"er de socorro econmico ?=;. %el de"er de socorro econmico. Como decamos, el legislador no ha hecho una reglamentacin especfica de este de"er, sino -ue ha atendido algunos de sus efectos $urdicos. 3stamos ha"lando del pro"lema de la mantencin material de los hi$os mientras no puedan ganarse su sustento propio. #or el otro lado ha reglamentado el derecho de alimentos, esto es, de o"tener esta mantencin material mediante una pensin alimenticia, -ue entra a operar en general cuando a-u7l no funciona normal y adecuadamente. )uchos confunden los alimentos y el de"er de socorro con su derecho correlativo, cuando en verdad 7ste es el g7nero, y a-u7llos una manifestacin muy especfica de 7l. #ero este de"er de socorro va m!s all!, se da en todas las circunstancias de la

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vida, y fundamenta igualmente la existencia de las asignaciones for(osas .01 H99/. 'a confusin -ue ha solido producirse en la materia nos lleva a efectuar una descripcin general del de"er de socorro. 0os hemos "asado fundamentalmente en nuestra esis de 'icenciatura B'a Sucesin 'egalB, hecha en con$unto con do5a Olga +o$as Jesoan y do5a )ireya asso &uentes. 'os autores, en general, confunden am"as instituciones, y consideran -ue el de"er moral de socorro tiene su traduccin $urdica 2nica en el derecho de alimentos. Otros, como el profesor 3nri-ue +ossel, incluso consideran -ue no de"e introducirse en el derecho un pro"lema exclusivamente moral y social, como es este de"er. 0uestra $urisprudencia ha solido tam"i7n reconocer esta diferencia entre alimentos y de"er de socorro. 'a consecuencia -ue se sac es -ue no slo se de"en desde la primera demanda, como ocurre con los alimentos. 3n otros casos ha sostenido -ue slo los gastos de crian(a tienen car!cter alimenticio. 3l punto es a"solutamente errneo adem!s en la legislacin actual. #ero -uien me$or ha guiado nuestro criterio en este sentido ha sido do5a 3lena Caffarena de ,iles en su interesante o"ra so"re la o"ligacin alimenticia entre cnyuges separados de hecho, y en la cual se estudian muchos puntos de inter7s relacionados con lo -ue estamos tratando. #or desgracia, no podemos extendernos demasiado so"re el punto -ue por s solo dara margen a un interesante tra"a$o, pero s expondremos las ideas esenciales al respecto. %esde -ue los seres humanos viven en sociedad .la cual supone un aunamiento de voluntades, en torno a un fin com2n/, se reconoce el de"er -ue tienen de ayudarse mutuamente. 3ste de"er se mantiene en la sociedad en general como moral, sin invadir el campo del derecho; no tiene en todos sus amplios alcances una traduccin $urdica salvo en situaciones puntuales. #ero existen personas entre -uienes este de"er de ayuda se hace tan ostensi"le, tan necesario, llega de tal modo a ser esencial en el mantenimiento y progreso del orden social, -ue el legislador tiene -ue hacerse cargo de 7l. As ocurre dentro de la familia y sucede tam"i7n, en menor grado, con otras personas a -uienes se est! unido por el poderoso vnculo del agradecimiento. 3l de"er moral de socorro se hace respecto de estas personas, $urdico; el legislador lo hace o"ligacin y sanciona su incumplimiento. %entro del de"er de socorro -ue es el g7nero, los alimentos son una especie; constituyen la expresin mnima del de"er de socorro: lo menos -ue una persona de"e a un miem"ro de su familia Ao a otras personas a -uienes de"e se5aladas muestras de favorA, cuando estas personas est!n en la imposi"ilidad de mantenerse por s mismas. 3l legislador esta"lece -ue a todas estas personas se de"en alimentos, pero con a-uellas -ue est!n m!s estrechamente unidas al causante va m!s le$os y es m!s exigente consagrando un de"er de socorro m!s amplio. As ocurre entre cnyuges .art. ;GH/, y entre descendientes y ascendientes .arts. ??G, ?G?, etc./. 3ntre estas personas Bel de"er de socorro se cumple en especies, dentro del hogar, momento a momento, a medida -ue las necesidades lo exi$an y sin determinacin de cuantaB. #ero puede suceder -ue entre estas mismas personas en -ue tiene lugar el de"er de socorro, exista la o"ligacin alimenticia: cuando por cual-uier circunstancia no pueda operar el primero. Surge entonces la o"ligacin de alimentos como su"sidiaria de 7ste, y limitada ya a lo suficiente para -ue estas personas puedan su"sistir. Cederemos la pala"ra a la se5ora Caffarena para -ue nos expli-ue cmo $uegan am"as. %ice esta autora:

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B3l socorro por su naturale(a slo puede prestarse cuando hay armona entre el -ue lo da y el -ue lo reci"e. 0o hay medio humano capa( de reglar y hacer cumplir lealmente la o"ligacin de socorro. Aun-ue, en la pr!ctica, los alimentos son supletorios del socorro, o sea, se exigen en los casos en -ue no se cumple el de"er de socorro o un conflicto personal hace imposi"le su satisfaccin, no por eso este 2ltimo de"e considerarse como una sancin o castigo por el incumplimiento de a-u7llos. %esde luego, no proceden si el acreedor de socorro tiene "ienes para su"venir a sus necesidades o el deudor de 7l careciera en a"soluto de "ienes. Si los alimentos reempla(an en la pr!ctica al socorro, es por una simple situacin de hecho, ya -ue, por lo general, la no e$ecucin de la o"ligacin de socorro trae un d7ficit de vida o la indigencia del acreedor del socorro. B#ero si el de"er de socorro, como se ha dicho, es m!s amplio -ue los alimentos, 7stos, en cam"io, son m!s extensos, en cuanto est!n esta"lecidos a favor de un mayor n2mero de personas. 3s as como, mientras a todas las personas a -uienes se de"e socorro se de"e tam"i7n alimentos, no a todas las personas a -uienes se de"e alimentos se est! o"ligando a prestar asistencias o socorroB. 3s as, entonces, como est! organi(ado el de"er $urdico de socorro en vida de las personas: a muchos miem"ros de la familia se de"en alimentos; a unos pocos, los m!s estrechamente unidos y por vnculos familiares .cnyuge, ascendientes y descendientes/ se de"e socorro. 0ada cuesta darse cuenta -ue este es el mismo sistema -ue el legislador ha seguido para organi(ar la sucesin por causa de muerte. 8a esta"lecido el de"er de socorro en sus dos aspectos a trav7s de las asignaciones for(osas. #ero entre estas personas -ue tienen derecho a alimentos, las -ue en vida del causante tenan el derecho a la asistencia est!n naturalmente me$or colocadas a su muerte. A ellas les corresponde una 2ltima manifestacin del de"er de socorro, por as decirlo, un de"er de asistencia mortis causa. Si durante la vida de"en contri"uir al mantenimiento de la familia, seg2n sus facultades econmicas .art. ;GH/, los cnyuges a su muerte se de"en mutuamente legtima. F si los ascendientes de"en educar, mantener y auxiliar a sus descendientes, y 7stos A variando las situaciones y circunstanciasA tienen igual o"ligacin en cuanto a a-u7llos, por causa de muerte todas estas personas tienen derecho a legtimas. 4eremos como se traduce legalmente este de"er de socorro de las asignaciones for(osas en el volumen siguiente de esta o"ra, preocup!ndonos ahora de cmo se manifiesta 7l en vida. #or cierto -ue el socorro no es slo material, sino -ue tam"i7n espiritual, e incluye el cuidado cuando la persona est! enferma y dem!s circunstancias de su vida, pero slo puede afectar al derecho cuando no se cumple y se traduce en alg2n efecto $urdico. 3n conclusin, el de"er de socorro es $urdico, pero en s mismo, al igual -ue tantas otras instituciones del derecho de familia, no puede exigirse como tal, sino en sus traducciones $urdicas. 3llo se traduce -ue durante la vida normal de la familia implica lo -ue el legislador llama Bgastos de crian(a, educacin y esta"lecimientoB y en -ue la ley se preocupa principalmente de determinar a -uien les corresponden.

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#ero si 7l mismo no se est! cumpliendo, no puede exigirse como tal, sino por la va de la pensin alimenticia. 3n todo caso, siempre tiene importancia $urdica la distincin, por-ue es la $ustificacin de todas las relaciones patrimoniales -ue derivan de las relaciones de familia, y por ende, de la filiacin, incluidos por cierto, sus efectos hereditarios. Adem!s constituye desde el punto de vista de -uien lo reci"e un derecho de la personalidad, derivado del derecho a la vida, la cual en ciertas circunstancias no resulta posi"le sin reci"ir esta ayuda o su traduccin pr!ctica -ue son los alimentos. ?=?. *astos de crian(a, educacin y esta"lecimiento. 3n -u7 consisten. 3l Cdigo se refiere a esta traduccin material de la asistencia a los hi$os con G expresiones de ella: gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento. Somarriva se5ala -ue los gastos de crian(a comprenden Bla alimentacin, la ha"itacin, los vestidos y la curacin de la enfermedadB. %icho de otra manera, los gastos de su"sistencia de la persona. 'os de la educacin son los -ue impli-ue la educacin "!sica, media y profesional o universitaria. 'os de esta"lecimiento Bson los necesarios para dar al hi$o un estado o colocacin esta"le -ue le permita satisfacer sus propias necesidades, como los -ue demanden su matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio p2"lico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc. Se les ha definido como los necesarios para dar al hi$o una situacin firme y duradera, como la instalacin de un estudio profesional, la ad-uisicin de herramientas o 2tiles de tra"a$o, la asignacin de una suma de dinero como dote matrimonial o para el ingreso a una orden religiosa u otros seme$antes -ue est7n destinados precisamente a su colocacin esta"le. ?=G. Iui7nes se de"en socorro en vida. %esde luego, los padres se lo de"en a los hi$os. Antes no lo deca el Cdigo especficamente, sino -ue slo se preocupa"a de distri"uirlo seg2n el r7gimen matrimonial de los padres. 8oy, como lo vimos, el inciso ?1 del actual art. ??? .-ue e-uivale al antiguo art. ?;<, y -ue era aplica"le a los hi$os naturales por remisin del art. ?@=/ declara -ue los padres procurar!n la Bmayor reali(acin espiritual y material .destacado nuestro/ del hi$oB. %on )anuel Somarriva dice en su o"ra tantas veces citada: BSo"re los padres pesa el de"er de socorro con respecto a los hi$os. 3n consecuencia, son de cargo de a-u7llos los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento de los hi$osB. 'o deca respecto de los legtimos, pero hoy la norma es com2n para toda la filiacin determinada. Claro Solar, en cam"io, como la mayor parte de los autores, slo se preocupa de la situacin inversa, esto es, del de"er de los hi$os hacia sus padres. 3lla est! esta"lecida en el art. ??G .-ue refunde los antiguos arts. ??> y ??;/.

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3l inciso ;1 esta"lece el de"er de socorro hacia los padres, y el segundo, hacia los dem!s ascendientes, en los t7rminos -ue ya hemos anali(ado .01 ?G>/. Aun-ue se refiera al cuidado, tam"i7n incluye por cierto el aspecto material. Egualmente corresponder! la mantencin de los hi$os menores a -uien los tenga a su cuidado, sin per$uicio de la o"ligacin de contri"ucin de los padres y dem!s personas o"ligadas a dar alimentos. All es donde se manifiesta lo -ue se5al!"amos en orden a -ue el de"er de socorro se transforma y expresa a trav7s de la o"ligacin alimenticia. &inalmente, veremos la situacin de terceros -ue por distintas circunstancias se hacen cargo de la so"revivencia o necesidades del menor .01 ?=K/. ?=H. Iui7n carga con los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento. 8emos mencionado -ui7nes est!n o"ligados al socorro por ra(ones de filiacin. #ues "ien, el legislador se ha preocupado de las diversas situaciones -ue pueden presentarse por ra(ones de las distintas posiciones de los padres y del hi$o. 3n el Cdigo la situacin del hi$o legtimo se reglamenta"a en los arts. ??K a ?G>; en el art. ?@<, la del hi$o natural, y el simplemente ilegtimo slo tena derecho a alimentos. odo ello se ha refundido actualmente en el tulo EO, arts. ?G> a ?GG con muy pocas variantes, m!s "ien de redaccin, respecto de lo anterior. 'as situaciones -ue distingue el Cdigo las anali(aremos en los prximos n2meros "a$o los siguientes epgrafes: ;/ Caso en -ue haya sociedad conyugal entre los padres; ?/ Caso en -ue no haya sociedad conyugal entre los padres, y G/ %em!s situaciones. ?=9. ;1 Cuando existe sociedad conyugal entre los padres. 3n tal caso los gastos son de 7sta, de acuerdo a las reglas -ue el Cdigo esta"lece en los arts. ;@H>, 01 9, y ;@HH. %ice el primero -ue la sociedad conyugal es o"ligada al pago: B91 %el mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y esta"lecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familiaB. Se ha fallado reiteradamente -ue los gastos de crian(a de un hi$o de precedente matrimonio de cuales-uiera de los cnyuges son de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa, aun-ue el hi$o tenga "ienes propios. Otra sentencia de la Corte de alca recha( la demanda del marido en contra del hi$o de su cnyuge fallecida, procedente de un matrimonio anterior de 7sta, y -ue ha"a aportado a este segundo matrimonio "ienes suficientes para atender a la crian(a y educacin de ese hi$o. 3n cam"io, en otra sentencia se acept la demanda del marido cnyuge so"reviviente en contra de los hi$os. 3l art. ;@HH dispone la situacin de las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente com2n y las -ue se hicieren para esta"lecerlo y

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casarlo, -ue se imputan a gananciales, salvo las excepciones -ue el precepto contempla. Se ha fallado -ue pertenecen a la sociedad conyugal los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento de los hi$os .el fallo dice legtimos, hoy da de"e leerse de filiacin matrimonial de am"os cnyuges/ y -ue slo en caso de necesidad, como sera, por e$emplo, la insuficiencia de recursos de ella, pueden sacarse de los "ienes del hi$o. Critica el se5or Alessandri con $usta ra(n dos sentencias -ue determinaron -ue los gastos ordinarios de educacin del hi$o se pagan con los "ienes propios de 7ste, y -ue tam"i7n se cargan 2nicamente al ha"er propio del hi$o los gastos -ue demande un via$e de 7ste por motivos de salud, por su car!cter de extraordinario. 'a crtica del se5or Alessandri, -ue compartimos, deriva de -ue de"e pro"arse -ue ello es necesario para cargar estos gastos a los "ienes del hi$o. &inalmente, Somarriva destaca: B'as reglas -ue aca"amos de formular en cuanto a -ue los gastos de crian(a, educacin o esta"lecimiento de los hi$os se sacan de los "ienes de 7stos o de los de la sociedad, la ley permite -ue se deroguen y -ue, por voluntad de los cnyuges, correspondan a uno de 7stos. 3l art. ;@HH, despu7s de decir -ue las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente com2n, y las -ue se hicieren para esta"lecerle o casarle, se imputar!n a los gananciales, agrega Bsiempre -ue no constare de un modo aut7ntico -ue el marido, o la mu$er con autori(acin del marido o de la $usticia en su"sidio, o am"os de consuno, han -uerido -ue se sacasen estas expensas de sus "ienes propiosB. F la misma disposicin, en su inciso final, despu7s de imputar en ciertos casos estos gastos a los "ienes del hi$o, expresa: Ba menos -ue conste de un modo aut7ntico, -ue el marido o la mu$er de"idamente autori(ada, o am"os de consuno, -uisieren hacerlas de lo suyoB. 'a voluntad de los cnyuges de cargar ellos con los gastos de crian(a, educacin o esta"lecimiento, de"e ser expresa; no "asta una voluntad t!cita. As se desprende del inciso segundo del citado art. ;@HH, -ue dice: B3n el caso de ha"erse hecho estas expensas por el marido sin contradiccin o reclamacin de la mu$er, y no constando de un modo aut7ntico -ue el marido -uiso hacerlas de lo suyo, el marido o sus herederos podr!n pedir -ue se les reem"olse de los "ienes de la mu$er, por mitad, la parte de dichas expensas -ue no cupiere en los gananciales y -uedar! a la prudencia del $ue( acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideracin las fuer(as y o"ligaciones de los dos patrimonios, y la discrecin y moderacin con -ue en dichas expensas hu"iere procedido el maridoB. 3l precepto fue modificado por la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $ulio de ;<K<, ya -ue antes en sus incisos ?1 y G1 haca distinciones entre los cnyuges. ?==. ?1 Cuando no existe sociedad conyugal entre los padres. Si no hay sociedad conyugal, los padres contri"uir!n a estos gastos en proporcin a sus respectivas facultades econmicas. 3sto es v!lido slo para la filiacin matrimonial, 2nica en -ue puede ha"er sociedad conyugal. 3n dicha filiacin, se aplicar! la contri"ucin proporcional a los cnyuges separados de "ienes seg2n el art. ;=>, y casados "a$o el r7gimen de participacin de gananciales. 'a disposicin anterior ha"la"a aun de la mu$er divorciada -ue no ha"a dado causa al divorcio, no $ustific!ndose una referencia especial a este caso, por lo -ue la suprimi la 'ey de &iliacin.

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%ispone el art. ;=>: B3n el estado de separacin, am"os cnyuges de"en proveer a las necesidades de la familia com2n a proporcin de sus facultades. 3l $ue( en caso necesario reglar! la contri"ucinB. 6n fallo de la Corte de Santiago, aplicando este precepto, recha( la accin reivindicatoria del marido separado de "ienes de su mu$er respecto de especies ad-uiridas por 7l despu7s de ha"erse separado de "ienes y entregadas por 7l para llenar las necesidades de la casa ha"itacin de la familia com2n. Se ha resuelto tam"i7n -ue en el caso del divorcio de los padres, ellos de"en contri"uir a los gastos de los hi$os en proporcin de sus ha"eres. Egual solucin se ha"a aplicado en el caso de la nulidad de matrimonio. ?=@. G1 Otras situaciones -ue contempla la ley. 'a ley contempla adem!s determinadas situaciones particulares, a sa"er: A. &allecimiento del padre o madre. 3n caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponder!n al so"reviviente .inciso ?1 del art. ?G>/. J. Ensuficiencia econmica de los padres. 3n caso de insuficiencia econmica de los padres, la o"ligacin de alimentar y educar al hi$o pasar! a sus a"uelos, por una y otra lnea, con$untamente .art. ?G?/. 'a o"ligacin es con$unta y no solidaria. Con el texto anterior se ha"a resuelto -ue las personas llamadas a la prestacin de alimentos no slo faltan cuando no existen realmente, sino -ue tam"i7n cuando se encuentran en la imposi"ilidad de suministrarlos, y -ue no es necesario -ue el nieto est7 en la indigencia, y "asta -ue los "ienes -ue tiene sean insuficientes. 0tese -ue la ley se5ala -ue de"e demandarse a los a"uelos con$untamente. 3s muy frecuente en los $u(gados de menores -ue -uien tiene a su cuidado a los ni5os y no pudiendo pro"arle suficientes ingresos al padre o madre demandados, accione 2nicamente en contra del a"uelo por el lado del demandado. Sin em"argo, de"iendo demandarse a am"os, el $ue( regular! la contri"ucin en consideracin a las facultades de ellos y se ha fallado con la redaccin antigua de la ley, -ue puede cargar todos los alimentos a uno solo de ellos. 3ste mismo fallo agreg s -ue al a"uelo paterno demandado le corresponde acreditar -ue los maternos tienen "ienes, fallo -ue por muy "ien inspirado -ue est7, es anti$urdico y favorece la corruptela antes se5alada de la demanda unilateral. 0tese -ue en este caso no se ha"la de los gastos de esta"lecimiento. C. Caso en -ue el hi$o tenga "ienes propios. Se hace excepcin a las reglas anteriores si el hi$o tuviere "ienes propios. %ice el art. ?G;: BSi el hi$o tuviere "ienes propios, los gastos de su esta"lecimiento, y en caso necesario, los de su crian(a y educacin, podr!n sacarse de ellos, conserv!ndose ntegros los capitales en cuanto sea posi"leB. +ecordemos -ue en el caso de existir sociedad conyugal, el Cdigo contiene reglas

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particulares, seg2n lo vimos en el 01 ?=9. 3n caso -ue la carga de estos gastos haya pasado a los a"uelos, tam"i7n el art. ?G? dispone -ue ello slo ocurre si el hi$o carece de "ienes propios. %. +esolucin del $ue(. #or 2ltimo, el art. ?GG dispone: B3n caso de desacuerdo entre los o"ligados a la contri"ucin de los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento del hi$o, 7sta ser! determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el $ue(, el -ue podr! de tiempo en tiempo modificarla, seg2n las circunstancias -ue so"revenganB. ?=K. Casos en -ue un tercero preste socorro al hi$o. 'os arts. ?H> a ?H? reglamentan esta situacin, y e-uivalen a los antiguos arts. ?G? y ?G<, con algunas variantes. %esde luego, por-ue son comunes a toda filiacin y por el art. ?H?, aplica"le a am"as situaciones. %ecimos -ue son ? las situaciones -ue preocupan al legislador y hay normas comunes para am"as, por lo -ue veremos sucesivamente: ;/ Caso del hi$o a"andonado por sus padres; ?/ Caso del hi$o menor ausente de su casa, y G/ &inalmente, hay normas comunes para am"os. rataremos esta materia en ese orden. ?=<. ;1 Caso del hi$o a"andonado. 'o contempla el actual art. ?H>, e-uivalente al antiguo art. ?G<, -ue dispone: BSi el hi$o a"andonado por sus padres hu"iere sido alimentado y criado por otra persona, y -uisieren sus padres sacarle del poder de ella, de"er!n ser autori(ados por el $ue( para hacerlo, y previamente de"er!n pagarle los costos de su crian(a y educacin, tasados por el $ue(. 3l $ue( slo conceder! la autori(acin si estima, por ra(ones graves, -ue es de conveniencia para el hi$oB. Como dice el profesor Somarriva, hay un verdadero derecho de retencin con respecto al hi$o. Sin em"argo, no o"stante -ue seme$antes retenciones de personas no parecen adecuadas, en este caso el legislador, como lo revela el inciso ?1, est! m!s preocupado de sancionar el a"andono, -ue de la recuperacin de lo gastado. 'a 'ey 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, -ue contiene el texto refundido de la 'ey de )enores, en su art. H@ dispone: B3l solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye a"andono para los efectos del art. ?H> del Cdigo Civil. 3n este caso, -ueda a la discrecin del $ue( el su"ordinar o no la entrega del menor a la prestacin -ue ordena dicho artculo, decisin -ue adoptar! en resolucin fundadaB. 'a 'ey de &iliacin modific el precepto para adecuar la referencia al art. del Cdigo Civil a la actual numeracin de 7ste, y agreg la frase final, -ue o"liga al $ue( a fundamentar su decisin. 'a disposicin fue introducida a la antigua 'ey de #roteccin

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de )enores 01 ;H.<>@ por la 'ey 01 ;H.99>, de G de mar(o de ;<=;. Aplicando este precepto al entonces hi$o natural .por la remisin -ue haca el art. ?@< a las normas del hi$o legtimo/ se resolvi -ue aun-ue se recono(ca al hi$o con posterioridad, de"en pagarse los gastos de crian(a y educacin a -uien lo socorri durante el a"andono anterior al reconocimiento. 3l mismo fallo neg el derecho de retencin, -ue, realmente, repugna en su aplicacin a las personas. Sin em"argo, esta sentencia est! "asada en el texto original del Cdigo, -ue no era tan explcito como su redaccin posterior -ue exigi pago previo, y -ue mantiene el art. ?H>. 3xiste, pues, el derecho de retencin. 4eremos en el n2mero su"siguiente -ue todas estas normas son modifica"les y siempre de"e atenderse al inter7s del menor .art. ?H?/. ?@>. ?1 Caso del hi$o ausente. Con correcciones, el art. ?H; actual e-uivale al antiguo art. ?G?. Contempla el caso del hi$o menor de edad ausente de su casa .antes deca de la casa paterna/ y -ue se halle en urgente necesidad, sin poder ser asistido por -uien est! a cargo de su sustentacin. 3n tal caso se presume la autori(acin de esta persona para los suministros -ue se le hagan por cual-uiera otra persona, en ra(n de alimentos, ha"ida consideracin de su posicin social .antes ha"la"a de la fortuna y rango social del padre/. 3l -ue haga las suministraciones de"er! dar noticia de ellas al padre o madre, o a -uien, a falta de ellos, to-ue la sustentacin del menor, lo m!s pronto -ue fuere posi"le, y toda omisin voluntaria a este respecto har! cesar la responsa"ilidad de a-u7l. 3l precepto fue o"$eto de dos modificaciones, la una destinada a e-uiparar al padre y madre, y la segunda suprimi el inciso ?1, -ue se refera al caso del hi$o de mala conducta. 3n lo primero, la ley da la misma regla al padre o madre -ue tiene al hi$o a su cuidado personal, mientras antes slo se refera al padre, y en su caso a la madre. 3l inciso final sigue aplicando la misma solucin, en caso de muerte o inha"ilidad de los padres, a la persona a -uien toca la sustentacin del hi$o, seg2n lo -ue hemos visto anteriormente. ?@;. G1 0ormas comunes a las dos situaciones anteriores. Al art. ?H? ya nos referimos en el 01 ?H=. Su redaccin a primera vista induce a e-uvocos, por-ue pareciera referirse a los dos preceptos anteriores -ue resuelven las situaciones reci7n anali(adas. #ero su origen, ya -ue e-uivale al antiguo art. ?G>, lleva a la conclusin -ue se refiere a todas las normas -ue hemos anali(ado anteriormente de todos los derechos y o"ligaciones entre padres e hi$os -ue el Cdigo trata en el tulo EO del 'i"ro E del Cdigo Civil. 0os remitimos, pues, a lo dicho en ese lugar, insistiendo en -ue el principio rector en toda esta materia es el inter7s superior del hi$o, cuyas opiniones de"en tomarse en cuenta en consideracin a su edad y madure(. 3sta es la gran novedad legislativa de la 'ey de &iliacin, recogiendo as la tendencia universal al respecto, y es en funcin de este principio -ue todas las resoluciones -ue dicten los $ueces pueden modificarse si cam"ian los fundamentos -ue llevaron a tomarla.

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Seccin Segunda: 'os alimentos en la filiacin ?@?. 3nunciacin. %ecamos -ue cuando el de"er de socorro no se practica en su forma normal, atendiendo directamente, como dice el Cdigo, a la crian(a, educacin y esta"lecimiento del hi$o, o socorriendo directamente al ascendiente u otro pariente en necesidad, se va a traducir en el derecho de alimentos -ue reglamenta el tulo O4EEE del Cdigo Civil "a$o el epgrafe B%e los alimentos -ue se de"en por ley a ciertas personasB. 3nca"e(a este tulo el art. G??, -ue dispone: B'as reglas generales, a -ue est! su$eta la prestacin de alimentos, son las siguientes; sin per$uicio de las disposiciones especiales -ue contiene este Cdigo respecto de ciertas personasB. 3n efecto, existen situaciones en -ue el legislador esta"lece reglas especiales, como ocurre en el propio Cdigo con el cnyuge .01 ?@@/, y por leyes especiales respecto a 7ste y los hi$os menores. 3s una materia -ue ha experimentado una gran evolucin en nuestra legislacin, aun-ue mayormente sin tocar el texto del Cdigo, salvo situaciones m!s "ien puntuales, sino a trav7s de la legislacin complementaria. Como hemos se5alado, el ? de diciem"re de ;<G9 se dict la 'ey 01 9.@9>, so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias. cuyo texto actual est! contenido en la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?. +eglamenta especialmente los $uicios de alimentos. #or su parte, la 'ey 01 ;=.=;K contiene el texto definitivo de la 'ey de )enores, entre otras medidas, organi(a la $usticia especial de menores. Am"as fueron a su turno modificadas por la 'ey de &iliacin, y en todo caso, como lo hemos dicho, en todo lo -ue se refiere a la $urisdiccin, est! en tr!mite en el Congreso un proyecto de tri"unales de familia, -ue conocer!n de todas estas materias, y otro so"re alimentos, con varias modificaciones a la ley ;H.<>K. Am"as leyes contienen, adem!s de normas procesales, otras -ue son de orden sustantivo, y en todo caso, de gran aplicacin pr!ctica. #or ello trataremos esta materia completa, aun en cuanto excede al campo propiamente de la filiacin. ?@G. Concepto de los alimentos. 3n el lengua$e corriente se entiende por alimentos, seg2n el %iccionario Bla comida y "e"ida -ue el hom"re y los animales toman para su"sistirB. #ero en el sentido $urdico el mismo %iccionario dice -ue son Basistencias -ue se dan para el sustento adecuado de alguna persona a -uien se de"en por ley, disposicin testamentaria, fundacin de mayora(go o contratoB. Seg2n Somarriva, comprenden el sustento diario, los vestidos, la ha"itacin y la ense5an(a de alguna profesin u oficio. &ernando &ueyo los define como: 'a Bprestacin -ue pesa so"re determinadas personas, para -ue algunos de sus parientes po"res, u otras personas -ue se5ale la ley, puedan su"venir a las necesidades de su existenciaB.

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6n fallo de la 3xcma. Corte Suprema los considera como Blas su"sistencias -ue se dan a ciertas personas para su mantenimiento, o sea, para su comida, ha"itacin y aun en algunos casos para su educacin y corresponde al $ue( regularlos en dinero, peridicamente, o en especiesB. 8ay instituciones -ue tienen un cierto car!cter o seme$an(a con los alimentos. As ocurre con el "eneficio de competencia -ue trata el Cdigo en el pago, #!rrafo O del tulo OE4 del 'i"ro E4 B%el pago con "eneficio de competenciaB, arts. ;=?9 a ;=?@, y en el art. ?G@ de la 'ey de Iuie"ras para el fallido reha"ilitado. B3s el -ue se concede a ciertos deudores para no ser o"ligados a pagar m!s de lo -ue "uenamente puedan, de$!ndoseles en consecuencia lo indispensa"le para una modesta su"sistencia, seg2n su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando me$ore de fortunaB. am"i7n tena car!cter alimenticio, so"re todo en el Cdigo original la porcin conyugal suprimida de la legislacin por la 'ey de &iliacin .01 H9=/. 'a renta vitalicia tiene seme$an(as en ciertos sentidos con los alimentos, en cuanto se va pagando peridicamente, pero ella es un contrato aleatorio en -ue una persona se o"liga, a ttulo oneroso a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cual-uiera de estas dos personas o de un tercero .art. ??=H del Cdigo Civil/. Su gran diferencia con los alimentos es -ue es contractual, con lo cual se aseme$a m!s a los alimentos voluntarios, pero en su esencia, en -ue no re-uiere una mala situacin econmica o estado de necesidad de -uien la perci"a. 'a $u"ilacin y dem!s prestaciones provisionales no son alimenticias, y por eso se ha fallado -ue no se les aplican por analoga las normas del derecho de alimentos. &inalmente, se resolvi $udicialmente -ue no era asignacin alimenticia la disposicin testamentaria en -ue se determin -ue los "ienes en los cuales se instituy como heredera a una persona fueran administrados por un tercero, para -ue le entregara sus frutos para atender sus gastos primordiales. ?@H. Clasificacin de los alimentos. %esde el punto de vista de su fuente los alimentos pueden ser de dos clases, go"ernados por reglas a"solutamente diferentes: los legales o for(osos, y los voluntarios. 'os primeros son los -ue esta"lece la ley y est!n reglamentados en el tulo O4EEE del 'i"ro E. 'os voluntarios derivan de un acuerdo de voluntades, o de un acto unilateral del alimentante. #or ello el art. GG@, -ue cierra este tulo dispone: B'as disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales de"er! estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer li"remente de lo suyoB. #uede advertirse -ue por acto entre vivos nuestro Cdigo califica los alimentos voluntarios de donacin entre vivos. )essineo ha"la de Bcontrato alimentarioB, al -ue considera innominado, y mediante el cual una persona se compromete a a"onar lo necesario para las exigencias de la vida de otra. 'o distingue de la renta vitalicia reci7n mencionada por-ue no tiene -ue ser de por vida, y adem!s es varia"le, por-ue se adapta a las necesidades del alimentario. Adem!s es siempre gratuito, mientras -ue la renta vitalicia es onerosa.

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%esde otro punto de vista, los alimentos pueden ser provisionales y definitivos, como lo se5ala el art. G?@, -ue dispone: B)ientras se ventila la o"ligacin de prestar alimentos, podr! el $ue( ordenar -ue se den provisoriamente, desde -ue en la secuela del $uicio se le ofre(ca fundamento plausi"le; sin per$uicio de la restitucin, si la persona a -uien se demanda o"tiene sentencia a"solutoria. Cesa este derecho a la restitucin, contra el -ue, de "uena fe y con alg2n fundamento plausi"le, haya intentado la demandaB. 3llo se fundamenta en la urgencia -ue tiene la pensin alimenticia, la -ue atiende a la su"sistencia de la persona. 4imos -ue lo mismo opera en la reclamacin de filiacin .art. ?></, .01 ;;=/. %estacan este fundamento de los alimentos provisorios dos sentencias de nuestros tri"unales -ue se refieren a -ue la institucin tiene por o"$eto conservar la existencia y su"sistencia del alimentario durante el curso del $uicio. 3n los $uicios de alimentos la fi$acin de los provisionales es un incidente del $uicio .art. ;1 inciso ?1 de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?/. Seg2n una sentencia, Blos alimentos provisorios constituyen una institucin $urdica transitoria, -ue tiene el car!cter de accesoria, con vigencia slo durante la tramitacin del $uicio relativo a alimentos -ue se de"en a ciertas personas, por lo -ue terminado el $uicio de$an de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un estado -ue exceda de la duracin del pleitoB. %icho de otra manera, los provisionales constituyen los alimentos -ue se devengan durante el curso del $uicio, y por ello se de"en desde la primera demanda y no desde -ue est7 e$ecutoriada la correspondiente sentencia, y no cesan aun-ue la sentencia de primera instancia haya recha(ado la demanda de alimentos, mientras esta 2ltima no est7 e$ecutoriada. Encluso se ha fallado -ue de acuerdo al art. H> de la 'ey de )enores, hoy 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, se pueden decretar antes del $uicio mismo de alimentos, ya -ue el precepto otorga facultades al $ue( de letras de menores de oficio o a peticin de parte, para e$ercitar las facultades se5aladas por esa ley. 3l Cdigo se5ala -ue los alimentos provisionales se de"en desde -ue haya en autos fundamento plausi"le, esto es, seg2n nuestros tri"unales, antecedentes -ue permitan llevar al !nimo del $ue( el convencimiento de -ue podr! prosperar la demanda principal, como sera un avenimiento $udicial con intervencin del Servicio de Asistencia ,udicial del Colegio de A"ogados .hoy Corporacin de Asistencia ,udicial/. 'a 2ltima sentencia de la nota anterior. 3sta expresin tena una redaccin diferente en el proyecto de ;K9G, ya -ue no contena esta exigencia de acreditar el fundamento plausi"le para -ue se decretaran alimentos provisionales. Adem!s esta"leca expresamente la o"ligacin de las litis expensas para el padre, pero por va de e$emplo, lo -ue es un argumento para concluir -ue los padres de"en litis expensas al hi$o .01 ?<@/. 'os alimentos provisionales, como decamos, tienen el car!cter de transitorios y por ello con mayor ra(n no producen el efecto normal de cosa $u(gada y pueden ser variados durante el curso del $uicio. 3n este 2ltimo caso se ha"an fi$ado para la madre y los hi$os y despu7s 7stos -uedaron al cuidado del padre, por lo cual los alimentos provisionales pasaron a corresponderle 2nicamente a la madre. am"i7n se ha

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resuelto -ue no "asta -ue varen las necesidades de los alimentarios, si no se acreditan tam"i7n mayores rentas del alimentante. As se $ustific -ue se fi$aran como definitivos los mismos alimentos provisionales: +%,., . KH, sec. ;:, p!g. ;>?. Egualmente declarada la nulidad de matrimonio, cesan los alimentos provisionales para la mu$er, ya -ue de$a de tener derecho a ellos: +%,., . G?, sec. ;:, p!g. ;GG. 'o normal es -ue la fi$acin de alimentos provisionales la pida el alimentario, pero tam"i7n puede hacerlo el alimentante. &inalmente, el Cdigo clasifica"a los alimentos en congruos y necesarios, y 7sta es una de las modificaciones importantes de la 'ey de &iliacin, -ue elimin esta distincin discriminatoria .01 ?KK/. ?@9. +e-uisitos para la procedencia de los alimentos. Son ellos: ;/ Iue la ley contemple al alimentante entre los o"ligados, y al alimentario entre los -ue tienen derecho a alimentos; ?/ Iue el alimentario re-uiera la prestacin alimenticia, y G/ Iue el alimentante est7 en condiciones de otorgarla. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. ?@=. ;1 Iui7nes y de -ui7nes tienen derecho a alimentos. 'os enumera el art. G?;, muy simplificado por la 'ey de &iliacin, no por-ue se eliminen categoras de alimentarios, sino por la desaparicin de las distinciones en materia de filiacin. %ispone el precepto: BSe de"en alimentos: ;/ Al cnyuge; ?/ A los descendientes; G/ A los ascendientes; H/ A los hermanos, y 9/ Al -ue hi(o una donacin cuantiosa, si no hu"iere sido rescindida o revocada. 'a accin del donante se dirigir! contra el donatario. 0o se de"en alimentos a las personas a-u designadas, en los casos en -ue una ley expresa se los niegueB. 3llo no -uiere decir -ue no haya ampliaciones y disminuciones en las personas -ue en definitiva tendr!n derecho a alimentos. 'o primero se produce por-ue hoy la ley ha"la de descendientes, ascendientes y hermanos, mientras -ue anteriormente slo tenan derecho a alimentos los descendientes legtimos, los hi$os naturales y su posteridad legtima. 0o lo tenan, en consecuencia, por e$emplo, los hi$os naturales de los hi$os naturales respecto de sus a"uelos. Egualmente, ahora tendr!n derecho a alimentos los padres de los padres del

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alimentante, aun-ue no sean de filiacin matrimonial, mientras -ue antes, el derecho de alimentos llega"a hasta los padres naturales, pero no a los padres de 7stos, aun-ue fueren legtimos. Egual cosa ocurre con los hermanos, ya -ue slo tenan derecho a alimentos los legtimos, y hoy lo tienen todos los hermanos. 3n consecuencia, si "ien la enumeracin es m!s "reve, resulta m!s amplio el campo de las personas con derecho legal a alimentos. #or regla general, slo se de"en alimentos a personas unidas por vnculo de familia, y la excepcin son el donante de donacin cuantiosa -ue puede no tener seme$ante calidad, y el caso muy peculiar del fallido. 8ay -uienes han "uscado alguna fundamentacin para esta o"ligacin familiar, y as ha"lan del cuasiAcontrato, de anticipo de herencia, de una especie de copropiedad, por la fortuna familiar, etc. Creemos -ue la fundamentacin es muy natural y sociolgica: la familia es una organi(acin social anterior al derecho mismo y -ue 7ste entra simplemente a regular. 'os grupos humanos organi(ados se auxilian entre s, partiendo por la familia y luego, a falta de 7sta, le corresponde a todo el cuerpo social a trav7s de instituciones p2"licas o privadas -ue atienden a los indigentes y necesitados. 'os alimentos, como hemos dicho, son la expresin $udicial de este derecho y de"er. &uera de esta disposicin, tam"i7n existe un derecho de alimentos para el fallido y su familia de acuerdo al art. => de la 'ey de Iuie"ras. 3ste precepto esta"lece este otro caso del derecho de alimentos, el cual se suspende mientras el fallido est7 encargado reo y cesa si es condenado en definitiva por -uie"ra culpa"le o fraudulenta o por alguno de los delitos a -ue se refiere el art. H== del C. #. 0o tiene este derecho el fallido -ue e$er(a una actividad comercial, industrial, minera o agrcola y -ue no haya solicitado su propia declaracin de -uie"ra en el pla(o se5alado en el art. H; de la misma ley. %e acuerdo al inciso G1 del art. =>, la cuanta de los alimentos ser! determinada por el tri"unal -ue conoce de la -uie"ra, con audiencia del sndico y de los acreedores. #or su parte la frase final del inciso H1 del art. =H de la misma ley esta"lece -ue Bel tri"unal, con audiencia del sndico y el fallido, determinar! la cuota de los frutos -ue corresponda al fallido para sus necesidades y las de su familia, ha"ida consideracin a su rango social y a la cuanta de los "ienes "a$o intervencinB. 4eremos en los n2meros siguientes sucesivamente los distintos numerandos de la disposicin del Cdigo Civil. ?@@. ;1 A. Alimentos entre cnyuges. 'os cnyuges se de"en alimentos entre s. )ientras ellos viven $untos, opera el de"er de socorro a -ue nos hemos referido anteriormente .01 ?=;/. 3l tema de los alimentos aparece cuando se ha roto la convivencia y no se cumple con este de"er. 3ste punto de las diferencias entre el cumplimiento del de"er de socorro y los alimentos lo estudian en este caso fallos de la Corte Suprema, aun-ue no compartimos sus conclusiones. %ice el art. ;GH: B3l marido y la mu$er de"en proveer a las necesidades de la familia com2n, atendiendo a sus facultades econmicas y al r7gimen de "ienes -ue exista entre ellos.

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3l $ue(, si fuere necesario, reglar! la contri"ucinB. 3l precepto de"e su actual redaccin a la 'ey 01 ;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H, -ue introdu$o entre nosotros el r7gimen de participacin en los gananciales. Antes deca -ue el marido de"a suministrar a la mu$er lo necesario, seg2n sus facultades, y la mu$er tena igual o"ligacin respecto del marido, si 7ste careca de "ienes. Se ha fallado -ue este precepto corresponde a a-uellas disposiciones especiales respecto a determinadas personas a -ue se refiere el art. G?? .01 ?@?/. Al respecto hay -ue distinguir algunas situaciones: a/ Caso en -ue entre los cnyuges existe sociedad conyugal. Si los cnyuges est!n casados "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, por las caractersticas de este r7gimen, la sociedad conyugal asume la o"ligacin de mantener a los cnyuges, y como su administracin, por regla general, corresponde al marido, 7l le de"er! alimentos a la mu$er. %e ah -ue el art. ;@H> 01 91 se5ale -ue la sociedad conyugal es o"ligada al pago Bdel mantenimiento de los cnyugesB. 3llo es natural, seg2n el art. ;@?9, 01 ?1, dado -ue la sociedad conyugal se hace due5a de Btodos los frutos, r7ditos, pensiones, intereses y lucros de cual-uiera naturale(a -ue provengan, sea de los "ienes sociales, sea de los "ienes propios de cada uno de los cnyuges y -ue se devenguen durante el matrimonioB. &inalmente, de acuerdo al art. ;@H< Bel marido es $efe de la sociedad conyugal y como tal administra los "ienes sociales y los de su mu$erB. #or ello lo normal ser! -ue el marido casado "a$o este r7gimen le de"a alimentos a su mu$er. As se ha fallado. "/ Caso de los cnyuges separados de "ienes. 3n el r7gimen de separacin de "ienes cam"ia totalmente la situacin, ya -ue de acuerdo al art. ;=>, am"os cnyuges de"en proveer a las necesidades de la familia com2n en proporcin de sus facultades, y el $ue( en caso necesario regular! la contri"ucin. %e a-u fluye o"viamente -ue, como veremos, am"os cnyuges pueden de"erse alimentos, seg2n las circunstancias, esto es, la concurrencia de los dem!s re-uisitos legales. c/ Caso de los cnyuges divorciados. Si los cnyuges est!n divorciados perpetuamente, la mu$er administra con independencia del marido los "ienes -ue ha sacado del poder de 7ste, o -ue despu7s del divorcio ha ad-uirido. Ahora respecto de la o"ligacin alimenticia el Cdigo originario distingua seg2n si la mu$er o el marido ha"an dado causa al divorcio .arts. ;@H y ;@9/. 'as disposiciones fueron modificadas por la 'ey 01 ;K.K>? y la 'ey de &iliacin. 'a regla general ahora es igual para am"os cnyuges, con el af!n de suprimir diferencias provenientes del g7nero, y es -ue el cnyuge -ue no ha dado lugar al divorcio tiene derecho a alimentos seg2n las reglas generales .art. ;@H/, esto es, sin modificacin alguna. #ero si ha dado lugar a 7l por su culpa, tendr! derecho para -ue el otro cnyuge lo

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provea de lo -ue necesite para su modesta sustentacin. 'a verdad es -ue la expresin es muy seme$ante a la -ue el art. G??, seg2n veremos, utili(a para descri"ir los alimentos en general. 'a novedad es el agregado del art. ;@9, -ue reglamenta la materia: Bpero en este caso el $ue( reglar! la contri"ucin teniendo en especial consideracin la conducta -ue haya o"servado el alimentario antes y despu7s del divorcioB. Fa antes de la 'ey de &iliacin se ha"a fallado -ue el adulterio de la mu$er no la priva"a totalmente de alimentos. &inalmente, el art. ;@@ se ha simplificado con respecto a su concepcin original, y hoy slo dispone -ue Bsi la culpa"ilidad del cnyuge contra -uien se ha o"tenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge -ue lo solicit, podr! el $ue( moderar el rigor de las disposiciones precedentesB. 3l precepto original indica"a algunas de las medidas -ue poda tomar el $ue(. 8oy se prefiri de$arlo a su decisin. 0o olvidemos -ue tener la culpa del divorcio no es lo mismo -ue ha"er incidido en uno de los cnyuges la causal de divorcio. 3l e$emplo tpico es el de la enfermedad incura"le -ue se da en uno de los cnyuges, pero no es su culpa .01 H?@/. 0o ha"iendo norma especial en el caso del divorcio temporal, no hay ninguna excepcin a las reglas generales. d/ Caso de los cnyuges casados "a$o el r7gimen de participacin de gananciales. 3n el caso del r7gimen de participacin de gananciales, como cada cnyuge administra sus propios "ienes durante su vigencia, no hay ninguna variante respecto a las reglas generales de los alimentos. e/ Caso de los cnyuges anulados. &inalmente, la nulidad del matrimonio pone t7rmino a la o"ligacin alimenticia entre cnyuges, por-ue de$an de ser tales. 3n consecuencia, mientras ha durado el matrimonio, se han de"ido alimentos en los t7rminos antes se5alados, y producida la nulidad, nada se de"en, ni aun cuando el matrimonio haya sido nulo putativo. 3ste de$a de producir sus efectos una ve( -ue termina la "uena fe, y decretada la nulidad, ya los cnyuges sa"en muy "ien -ue su matrimonio adoleci de vicios. ?@K. ;1 J. Alimentos de los descendientes. Como decamos, hoy la ley no hace distinciones al respecto, y no tiene importancia alguna -ue la filiacin sea matrimonial, no matrimonial, adoptiva, asistida, etc. odas ellas dan derecho a alimentos, aun-ue las distintas generaciones tengan diferentes filiaciones entre s. Ahora "ien, al tratar los derechos hereditarios examinaremos -ue comprende la expresin descendientes .0os H;; y sgtes./. 0os remitimos a lo -ue diremos en esa parte para evitar repeticiones in2tiles. 3n lo 2nico -ue de"emos detenernos es en la situacin del hi$o simplemente ilegtimo -ue o"tuvo alimentos conforme a la legislacin anterior a la vigencia de la 'ey de &iliacin .01 ;;/, y a algunas disposiciones de la 'ey de )enores -ue inciden en el tema. 8emos dicho -ue la 'ey de &iliacin suprime esta calidad de hi$o simplemente ilegtimo y de su madre para o"tener alimentos conforme a los antiguos arts. ?K> a

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?<; del Cdigo Civil. Como di$imos en otra oportunidad, el artculo ?1 transitorio inciso H1 de la 'ey de &iliacin dispone: B3n todo caso, las personas -ue hayan ad-uirido el derecho a alimentos en conformidad con los anteriores artculos ?K> a ?<; del Cdigo Civil o a cual-uier "eneficio de car!cter pecuniario en virtud de las leyes especiales, conservar!n esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas respectivasB. Como el reconocimiento del hi$o simplemente ilegtimo no constituye estado civil, y su 2nico efecto era este derecho de alimentos, si el legislador nada hu"iera dicho, podra ha"erse pensado -ue se trata"a de una mera expectativa y no de un derecho ad-uirido, y por eso la ley les mantiene expresamente el derecho a perci"irlos .0os K= y ;9> "is/. Como veremos, los descendientes tienen normas especiales en cuanto a su derecho de alimentos, por-ue por regla general slo les corresponde hasta los ?; a5os .01 ?<G/. am"i7n veremos -ue la 'ey de )enores esta"lece algunas reglas especiales respecto al derecho de alimentos de los descendientes acogidos a sus disposiciones .0os ?<< y sgtes./ ?@<. ;1 C. Alimentos de los ascendientes. Como decamos, la actual mencin de los ascendientes sin efectuar ninguna distincin ha superado algunas in$usticias de la antigua legislacin, pues hoy no se atiende para nada a cu!l es la filiacin entre los ascendientes, y as el a"uelo tiene derecho a alimentos del nieto, aun-ue el padre de 7ste no tenga filiacin matrimonial, lo -ue no ocurra antes. 3l art. G?H en su inciso final dispone: BIuedar!n privados del derecho a pedir alimentos al hi$o el padre o la madre -ue le haya a"andonado en su infancia, cuando la filiacin haya de"ido ser esta"lecida por medio de sentencia $udicial contra su oposicinB. Se trata de una aplicacin lisa y llana del art. ?>G .0os ?>G y sgtes./. 3l hi$o puede perdonarla, y como lo dice el art. ?>G, este padre o madre conserva sus o"ligaciones hacia el hi$o. 'a 2nica diferencia es -ue la disposicin exige adem!s -ue el hi$o haya sido a"andonado durante su infancia por el padre o madre cuya filiacin se determina"a $udicialmente con su oposicin. 'a privacin afecta slo al padre o madre en -uien incide, y no al otro progenitor, ni tampoco a los ascendientes de am"os, ya -ue no tienen por -u7 responder por las acciones de su hi$o o hi$a. Sin em"argo, los alimentos se pierden slo respecto del hi$o, ya -ue as lo se5ala el precepto, por lo cual podran demandarse de la descendencia de 7ste. 3l caso es m!s "ien raro, pero constituye una incongruencia, derivada del do"le supuesto del precepto: hi$o a"andonado, y oposicin $udicial a la determinacin de su filiacin. #or eso, el art. G?;, despu7s de enumerar a -uienes tienen derecho a alimentos, dice en su inciso final -ue Bno se de"en alimentos a las personas a-u designadas, en los casos en -ue una ley expresa se los niegueB.

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3n la legislacin anterior no exista una norma -ue privara de alimentos a los padres naturales en esta situacin, y solamente se me$ora"a su cuanta en ciertos casos .art. G?H/. ?K>. ;1 %. Alimentos a los hermanos. Como hemos dicho, a-u tam"i7n hay una novedad de la ley, por-ue antes slo exista el derecho de alimentos entre hermanos legtimos, y hoy no tiene importancia de -u7 filiacin son ellos, ni tampoco si se trata de hermanos de simple o do"le con$uncin. Al igual -ue en el caso de los descendientes, el derecho a pensin alimenticia entre hermanos, por regla general, dura hasta los ?; a5os .01 ?<G/. ?K;. ;1 3. %onatario de donacin cuantiosa. B3ste caso es el 2nico de los contemplados en el art. G?; en -ue la o"ligacin alimenticia no tiene por causa el matrimonio o el parentesco; pero 7l tiene un fundamento indiscuti"le de e-uidad. Si el donante tuvo un gesto de desprendimiento -ue, sin duda, contri"uy a su "ancarrota econmica, nada m!s humano -ue pueda compeler al donatario a darle alimentos. %eterminar si la donacin ha sido o no cuantiosa, es algo -ue apreciar! el tri"unal en cada caso en particular con los antecedentes de hecho -ue se le proporcionen. 3s difcil, por no decir imposi"le, dar al respecto una norma general. #or eso recha(amos la interpretacin de Jor$a en el sentido de -ue donacin cuantiosa es a-uella -ue necesita insinuacin, es decir, la de m!s de veinte mil pesos. 3studios so"re el Cdigo Civil Chileno, . 9, 01 ;@H, p!g. ?@@. 'a cifra hoy es de dos centavos. 3n realidad, son conceptos distintos lo cuantioso de la donacin para el efecto de la insinuacin y en lo relacionado con el derecho -ue el legislador reconoce al donatario para exigir alimentos del donante. Cesa la o"ligacin del donatario de dar alimentos al donante si la donacin hu"iere sido revocada o rescindida, por-ue en estos casos los "ienes donados vuelven al patrimonio del donante. Al ha"lar el art. G?; de -ue la donacin no se hu"iere BrescindidoB tam"i7n se ha -uerido referir al caso de la resolucin, pues en el art. ;H?= denomina BrescisinB a lo -ue en realidad es resolucin. Asimismo, tam"i7n cesara la o"ligacin del donatario si la donacin fuere anulada, pues en este evento los "ienes tam"i7n vuelven al poder del donante. &uera del Cdigo existe otra situacin en -ue se de"en alimentos no derivados de una relacin de familia: la del fallido en la -uie"ra .01 ?@=/. 3l fundamento en este caso es -ue el fallido pierde la administracin de sus "ienes, por lo -ue no tiene cmo atender a su su"sistencia y la de su familia. ?K?. Orden de prelacin alimenticia. #uede ser -ue una persona, de acuerdo al art. G?; u otras disposiciones legales, pueda exigir alimentos a varias personas, por-ue al mismo tiempo -ue cnyuge, puede ser descendiente, ascendiente, tener hermanos, etc. 3n tal caso, el art. G?= esta"lece -ue el alimentario slo puede hacer uso de Buno de los ttulos enumerados en el art. G?;B, y dispone el orden en -ue de"e hacerlo. 3n primer lugar, de"er! dirigirse a -uien le efectu una donacin cuantiosa.

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'uego, a falta de 7ste, podr! recurrir al cnyuge. 3n seguida, podr! demandar a los descendientes. 'uego, a los ascendientes, y a los hermanos slo Ba falta de todos los otrosB. Se ha discutido -u7 se entiende por faltar alg2n alimentario, y se ha resuelto -ue ello se produce no slo cuando la persona no existe realmente, sino tam"i7n cuando se encuentra en imposi"ilidad econmica de suministrarlos. Ahora "ien, dentro de cada categora, puede ha"er varios involucrados. As, puede ha"er varios ascendientes o descendientes. 3n tal caso de"e recurrirse a los de grado m!s prximo. As, el ascendiente de"er! dirigirse contra el hi$o, y slo a falta de 7ste, podr! hacerlo respecto del nieto. 3ntre los del mismo grado, el $ue( distri"uir! la o"ligacin alimenticia en proporcin a sus facultades econmicas. 3l tema se ha discutido "astante en los tri"unales, especialmente en torno a las condiciones -ue de"en cumplirse para pasar de una categora a otra. 3n efecto, puede ocurrir -ue ni el padre o madre tengan facultades econmicas, y es frecuente -ue entonces se recurra al a"uelo. F normalmente la demanda se dirige contra el a"uelo por el lado contrario al -ue est! demandando alimentos. 3s o"vio -ue de"e dirigirse contra todos ellos y contri"uir!n en proporcin a sus facultades .01 ?=@/. Sin em"argo, un fallo resolvi -ue no es necesario demandar a todos los a"uelos al mismo tiempo, y -ue, demandado uno de ellos, si hay otros, pueden discutirse en el $uicio las facultades econmicas de todos para fi$ar la cuota con -ue de"er! concurrir el demandado. 8oy el art. ?G? resuelve el punto y determina la carga de los a"uelos, por una y otra lnea con$untamente .01 ?=@/ Se ha fallado acertadamente -ue am"os padres de"en concurrir al pago de los alimentos a prorrata de sus facultades econmicas, y si uno de ellos tiene ingresos superiores, su contri"ucin de"er! ser mayor -ue la del otro. 3l inciso final del art. G?= dispone -ue Bslo en el caso de insuficiencia de todos los o"ligados por el ttulo preferente, podr! recurrirse a otroB. 3l punto tam"i7n se ha discutido en los tri"unales. %esde luego este inciso final se aplica a todas las situaciones -ue contempla el precepto. As se ha fallado. Se ha resuelto tam"i7n -ue el hermano de"e alimentos a su hermana casada si el marido no o"tiene lo suficiente para sustentar a su cnyuge y no hay otra persona preferente a -uien recurrir de alimentos. Sin em"argo, hemos visto -ue tam"i7n hay fallos en contrario. 3n otro caso, en cam"io, se esta"leci -ue para demandar al a"uelo de"e acreditarse -ue los padres carecen de situacin econmica. Se ha resuelto por la Corte Suprema -ue no es preciso enta"lar demandas sucesivas, conforme al orden de prelacin, sino -ue en el mismo $uicio se acreditar! si hay o"ligados preferentes.

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am"i7n puede ocurrir el caso inverso, esto es, -ue el alimentante tenga -ue responder por m!s de un ttulo alimenticio. 3llo es casi de ordinaria ocurrencia cuando el padre o madre -ue tiene a su cuidado al hi$o demanda alimentos $unto con 7ste o 7stos .01 ?<=/, pero tam"i7n puede suceder -ue tenga -ue responder por alimentos, por e$emplo, al padre y a un hermano. 3sta situacin no esta"a resuelta por la ley, -ue slo esta"leca un lmite para el total de las pensiones alimenticias. Ahora dice el art. G?=: B8a"iendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el $ue( distri"uir! los alimentos en proporcin a las necesidades de a-u7llosB. ?KG. ?1 'as condiciones del alimentario. 'as personas a -uienes la ley confiere derecho de alimentos de"er!n adem!s re-uerirlos, esto es, no tener medios propios de sustentacin. 3l art. GG> dispone: B'os alimentos no se de"en sino en la parte en -ue los medios de su"sistencia del alimentario no le alcancen para su"sistir de un modo correspondiente a su posicin socialB. 'a 'ey de &iliacin modific el precepto para adecuar su redaccin a la supresin de la distincin -ue ha"a en el Cdigo entre alimentos congruos y necesarios .0os ?@H y ?KK/. Se ha resuelto -ue corresponde al demandado acreditar -ue el alimentario tiene medios de su"sistencia, lo -ue evidentemente resulta una inversin del onus pro"andi, por evidentes ra(ones de proteccin de la parte m!s d7"il del $uicio de alimentos. 3ste punto es discutido por la doctrina $ustamente por-ue altera las reglas del onus pro"andi y por ello ha sido criticado por Somarriva, pero apoyado por &ueyo, so"re la "ase de -ue pro"ar -ue se carece de medios de su"sistencia es un hecho negativo de difcil prue"a. 3sta afirmacin es evidentemente no efectiva, ya -ue la carencia de medios de su"sistencia produce exterioridades muy f!ciles de acreditar por testigos, peritos, y en los $u(gados de menores por el informe de la asistente social. 'a 2nica $ustificacin de esta tesis es, como decamos, evidentemente, facilitar la accin del alimentante. #or ello se fall lo contrario en sentencia de la Elustre Corte de alca. Egualmente se ha resuelto -ue no es exigencia del derecho de alimentos la carencia total de "ienes del alimentario, sino de los suficientes para su su"sistencia, ni tampoco -ue est7 en la indigencia. am"i7n los tri"unales han precisado algunos elementos -ue de"en y no de"en tomarse en cuenta para determinar las facultades econmicas del alimentante: no se consideran los vi!ticos y asignacin para movili(acin, -ue son retri"uciones especiales -ue reci"e un tra"a$ador sin -ue constituyan remuneraciones; ni tampoco los ahorros -ue tenga; ni los dineros depositados y los movimientos de cuenta corriente, por-ue ellos slo prue"an el movimiento de dineros del alimentante, sin -ue indi-uen por s solos a -u7 corresponden. 3n cam"io, se resolvi -ue el $ue( de menores, al apreciar la prue"a en conciencia, de"e anali(ar y ponderar los antecedentes aportados, como son los saldos de cuenta corriente, estado de situacin presentado al mismo "anco, las declaraciones ante ministro de fe, las ofertas de servicio de la actividad de corredor de propiedades, rest!ndole el fallo valor al informe conta"le del Servicio de Envestigaciones, por-ue esta"a "asado en las informaciones del propio demandado.

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'a Corte Suprema, en sentencia del ?? de septiem"re de ;<K=, despach una carta rogatoria al extran$ero para determinar los ingresos o emolumentos de una persona para los efectos de alimentos. ?KH. L%e"e el alimentario vivir separado del alimentanteM Se ha presentado una dificultad en los tri"unales en el caso en -ue el alimentario normalmente vive en el hogar del alimentante. 'a duda ha tenido un do"le enfo-ue: ;/ Si puede demandar alimentos mientras vivan $untos alimentario y alimentante. 3sto prue"a -ue la distincin entre el derecho de socorro y alimentos no es meramente terica, por-ue esta dificultad se produce, pues, mientras viven $untos, lo -ue ocurre normalmente es -ue en la mantencin del hogar va incluida la su"sistencia de todos -uienes viven en 7l. #ero si no se cumple el de"er de socorro, para demandar alimentos Lde"e el alimentario a"andonar el hogar com2nM 0o hay ninguna exigencia legal al respecto y la dificultad es m!s "ien de orden pr!ctico, por la ra(n antes se5alada. As, se ha discutido en los tri"unales si se puede demandar alimentos mientras los cnyuges viven $untos, y en general, se exige -ue est7n separados de hecho. ?/ 3l pro"lema inverso, esto es, -uien reclama alimentos ha de$ado el hogar com2n y entonces en forma a"solutamente in$ustificada se ha solido pretender privar al alimentario del derecho de alimentos, si se ha ido sin causa $ustificada. 3l tema se ha discutido especialmente en relacin a cnyuges e hi$os, y la $urisprudencia ha solido vacilar, aun-ue 2ltimamente el tema de"e considerarse superado. 3n ocasiones se ha solido negar los alimentos si la mu$er a"andona el hogar sin causa $ustificada, y en otras se ha esta"lecido la solucin contraria, -ue, por cierto, es la correcta. 3l pro"lema ha de$ado "astante de tener importancia, por-ue normalmente la mu$er demanda, como lo veremos m!s adelante, sus alimentos con$untamente con los de los hi$os menores .01 ?<=/, y adem!s por la frecuencia creciente de las separaciones de hecho en el mundo y en nuestro pas. 0o puede comprometerse la li"ertad personal y una especie de retencin por el poder econmico, altamente inmoral y contraria al derecho de las personas, y o"tenida por la urgencia -ue tiene la necesidad de la su"sistencia. %eterminar -ui7n tiene la responsa"ilidad en una ruptura matrimonial podra tener importancia slo en un $uicio de divorcio, pero $am!s en el pro"lema alimenticio. 3llo se agrava m!s a2n en el r7gimen de sociedad conyugal, en -ue el poder econmico -ue la ley otorga al marido se convierte en una discriminacin odiosa si el varn puede li"remente separarse y la mu$er no, por falta de recursos econmicos. &inalmente, respecto de los hi$os se ha reproducido en menor escala la discusin de si de"en vivir separados de los padres por causa $ustificada, para demandar alimentos. Como veremos m!s adelante en el 01 ?<> slo excepcionalmente los hi$os mayores de edad tienen hoy derecho a alimentos .art. GG? inciso ?1/. F as en una ocasin se le acept la demanda a una hi$a mayor de edad, y en otra ocasin se le recha( por no tener Bcausas legalesB para vivir separado de sus padres. ?K9. G1 'as condiciones del alimentante. %ice el art. G?<: B3n la tasacin de los alimentos se de"er!n tomar siempre en consideracin las

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facultades del deudor y sus circunstancias dom7sticasB. am"i7n es lgica la disposicin: si carece de medios para s, mal puede el alimentante socorrer a otro. 3sta es una de las materias m!s comple$as en el tema de los $uicios de alimentos, en -ue acreditar los ingresos del alimentante es universalmente el mayor o"st!culo -ue enfrenta el demandante. 3n los $uicios de alimentos de menores existe un caso en -ue se presume -ue el alimentante tiene ingresos suficientes para pagar su pensin. 3l inciso final del art. G1 de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias, con la redaccin -ue le dio la 'ey de &iliacin, dispone: B#ara los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre, se presumir! -ue el alimentante tiene los medios para otorgarlosB. 'a modificacin del precepto tuvo por o"$eto adecuarlo a las modificaciones introducidas tanto en materia de filiacin como de alimentos. 3sto 2ltimo por-ue slo se refera a los alimentos necesarios, y ya hemos dicho -ue la ley elimin esta distincin de alimentos congruos y necesarios. Se trata de una presuncin simplemente legal y -ue, por ende, altera el onus pro"andi: son el padre o madre demandados a -uienes corresponde acreditar -ue se encuentran en incapacidad para otorgar alimentos. Aplicando esta disposicin, un fallo de la Corte Suprema del ?> de agosto de ;<KK estim -ue el padre go(a"a de la renta suficiente para contri"uir de una manera $usta a la su"sistencia de sus hi$os menores, considerando su nivel social, los inmue"les -ue posee, sus via$es al extran$ero y el continuo movimiento de su cuenta "ancaria. ?K=. Caractersticas del derecho de alimentos. 3l derecho de alimentos tiene peculiaridades por-ue est! encaminado a garanti(ar la su"sistencia del alimentario. #osee pues, a su respecto, un car!cter protector, -ue explica muchas de las normas -ue estudiaremos al ha"lar de los $uicios de alimentos, y las sentencias -ue pueden parecer contrariando el derecho estricto, dando preferencia a este elemento protector. 3n ello, el derecho de alimentos se aseme$a al derecho de tra"a$o, en -ue el tra"a$ador depende de sus remuneraciones para mantenerse a s mismo y a su familia. 3n segundo lugar, el derecho de alimentos es permanente e indefinido, pero su"siste slo mientras se mantengan, como dice el art. GG?, Blas circunstancias -ue legitimaron la demandaB. O sea, mientras el alimentante tenga medios para hacerlo, y el alimentario necesidad de reci"irlos. #or ello, el principio de cosa $u(gada no impide -ue se ponga t7rmino a la pensin alimenticia o se aumente o disminuya su cuanta, Bsi han variado las circunstancias -ue se tuvieron presentes al fi$ar su montoB .art. ;>, inciso final de la 'ey 01 ;H.<>K/. 3s lo mismo -ue seg2n vimos ocurre con los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento, y los dem!s derechos y o"ligaciones entre padres e hi$os .01 ?H=/. 3l derecho de alimentos es un derecho incomercia"le, por lo cual el art. GGH dispone: B3l derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarseB. 'a intransmisi"ilidad no se opone a -ue el alimentario pueda tener derecho a la asignacin for(osa de alimentos .01 H==/, pero a sus herederos no les corresponde el derecho a reclamar alimentos, salvo -ue los herederos lo tengan por s mismos. As el

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derecho a pedir alimentos del hi$o no lo hereda el nieto, sin per$uicio de -ue 7ste pueda demandar a su a"uelo, pero a ttulo personal, y no como heredero del hi$o. Como la cesin y renuncia est!n prohi"idas, ha"ra o"$eto ilcito y nulidad a"soluta en estos actos, si ellos llegan a cele"rarse. #or las mismas ra(ones, el derecho de alimentos es imprescripti"le, sin per$uicio de su extincin en ciertos casos por cumplirse cierta edad .01 ?<G/. #ero aun-ue los re-uisitos para exigir alimentos existan desde mucho antes de la demanda, no prescri"e el derecho a demandarlos, pero s se pierden los alimentos -ue se hu"ieran devengado antes de la demanda, ya -ue el art. GG; dispone -ue los alimentos se de"en Bdesde la primera demandaB. 3llo -uiere decir -ue se pagan los -ue se devengan en el curso del $uicio, y por ello se esta"lecen los alimentos provisionales, pero no para atr!s. 3l derecho de alimentos es inem"arga"le .art. ;=;K del Cdigo Civil y HH9 01 G del Cdigo de #rocedimiento Civil/, no puede compensarse .art. GG9/ y su transaccin de"e apro"arse $udicialmente. 3sto 2ltimo lo dispone el art. ?H9;: B'a transaccin so"re alimentos futuros de las personas a -uienes se de"an por ley, no valdr! sin apro"acin $udicial; ni podr! el $ue( apro"arla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos GGH y GG9B. O sea, puede otorgarse una transaccin con dos condiciones: a/ Iue se someta a apro"acin $udicial, y "/ Iue no se infrin$an las prohi"iciones de los arts. GG9 y GG=, esto es, -ue no haya una cesin, renuncia o compensacin. Somarriva cree -ue si se infringen estos re-uisitos la sancin es la nulidad a"soluta, por-ue no est!n tomadas en resguardo de las personas, sino del derecho mismo involucrado. 6n fallo resolvi -ue en tal caso no ca"a aplicar las normas de la 'ey so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias, -ue slo se refiere a los alimentos fi$ados por el tri"unal. Sin duda -ue estas normas -ue hemos citado y veremos a continuacin de"eran aplicarse si el tri"unal aprue"a la transaccin. 3n otra oportunidad, la Corte Suprema declar -ue los $ueces de menores pueden conocer y ordenar el cumplimiento del pago de pensiones alimenticias adeudadas por un convenio extra$udicial. Sin em"argo, se ha resuelto -ue si el acuerdo extra$udicial no ha sido apro"ado por la $usticia, los tri"unales pueden modificar la forma de pagar la pensin alimenticia esta"lecida en 7l. &ueyo comenta favora"lemente esta sentencia, y piensa tam"i7n -ue de"e respetarse dicho pacto en cuanto a su cuanta. anto la sentencia como la opinin de &ueyo chocan con el texto del art. ?H9;, pero, como tantos otros fallos en materia de alimentos, se $ustifica para proteger a la parte siempre m!s d7"il en la relacin de la parte alimenticia, -ue es el alimentario, -uien re-uiere de ellos para su"sistir. &inalmente, los $uicios so"re alimentos no pueden ser o"$eto de compromiso .art. ??< del Cdigo Org!nico de ri"unales/.

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&ueyo agrega las siguientes otras caractersticas de los alimentos: son recprocos, por-ue la misma persona o"ligada a alimentos podra, variando las circunstancias econmicas, tener derecho a pedirlos. 3sto rige, por cierto, slo entre parientes y no en el caso del donante ni de la -uie"ra. 3n seguida los alimentos tienen car!cter legal, por-ue no los hay sin un texto legal; los otros son voluntarios. Como derecho, es personalsimo, es decir, es derecho de la personalidad, por lo -ue tiene un car!cter social, ya -ue "usca conservar la vida de los individuos, lo -ue es un inter7s social, ya -ue si nadie proporciona alimentos al indigente, tendr! -ue hacerlo el 3stado. &inalmente, es una o"ligacin actual y no atiende situaciones pasadas, sino hacia el futuro. ?K@. Caractersticas de las pensiones alimenticias atrasadas. 3l art. GG= dispone: B0o o"stante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podr!n renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin per$uicio de la prescripcin -ue competa al deudorB. 3n consecuencia, las pensiones alimenticias atrasadas tienen las caractersticas exactamente opuestas a las futuras, -ue hemos anali(ado. #ueden adem!s ser o"$eto de transaccin, por-ue el art. ?H9; se refiere a los alimentos futuros. F desde luego, son prescripti"les, ha"i7ndose resuelto -ue su prescripcin se rige por los arts. ?9;H y ?9;9 del Cdigo Civil. #ero no pueden someterse a compromiso, por-ue el art. ??< del Cdigo Org!nico de ri"unales lo excluye en las Bcuestiones -ue versen so"re alimentosB. +especto de la cesin, de acuerdo al art. H= de la 'ey de Iuie"ras, la mu$er acreedora de su marido no puede solicitar su -uie"ra. Se recha( la solicitud de -uie"ra de un cesionario del cr7dito por pensiones alimenticias atrasadas de la mu$er, por-ue B"astara la connivencia entre cedente y cesionario de pensiones alimenticias para "urlar la prohi"icin de solicitar la declaracin de -uie"ra del marido por su mu$er acreedoraB. 'a ra(n por la cual se da la solucin inversa a las pensiones atrasadas -ue a las futuras es la misma de todos los alimentos: ellos tienen por o"$eto asegurar la su"sistencia. +especto de las pasadas, ya no tienen tal o"$eto, puesto -ue la persona ha podido su"sistir sin perci"irlas, sino -ue son una deuda u o"ligacin como cual-uier otra. Se ha resuelto -ue para las rentas atrasadas, de acuerdo al art. ;99< del Cdigo Civil, corren los intereses legales desde la fecha en -ue de"ieron pagarse. ?KK. Cuanta de los alimentos. 3l art. G?G, inciso ;1 dispone: B'os alimentos de"en ha"ilitar al alimentado para su"sistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin socialB. 3sta definicin corresponde a la -ue antes de la 'ey de &iliacin da"a el inciso ?1 del precepto para lo -ue llama"a Balimentos congruosB. 3n efecto, el Cdigo distingua en el antiguo art. G?G entre alimentos congruos y necesarios, siendo 7stos los -ue "astan para sustentar la vida. 'a distincin era o"viamente muy su"$etiva. 3ntre sustentar y su"sistir modestamente la diferencia es muy sutil. 'o 2nico claro es -ue se toma"a en cuenta en los alimentos congruos la

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posicin social del alimentario. 'os alimentos congruos se de"an, dicho en t7rminos generales, al cnyuge, descendientes y ascendientes y al donatario de una donacin cuantiosa. 0o tenan derecho a ellos los hi$os ilegtimos, madre ilegtima y hermanos, y los -ue ha"an cometido in$uria grave al alimentante. Como veremos al ha"lar de la cosa $u(gada en materia de alimentos .01 ?<?/, el art. G1 transitorio de la 'ey de &iliacin determina lo -ue ocurre con -uienes tenan derecho a alimentos necesarios seg2n la legislacin anterior: ellos pueden adecuarlos de acuerdo con las actuales disposiciones legales. 0inguna de estas diferencias se produce ahora, y siempre los alimentos tienen una misin de su"sistencia modesta conforme a la situacin social. 3ste es un pro"lema no menor en la pr!ctica, especialmente en las rupturas matrimoniales. Iuien tiene derecho a alimentos pretende conservar su mismo estado anterior, m!xime si considera al otro u otra como autor de la ruptura. 3n los alimentos se comprende la o"ligacin de proporcionar al alimentario, menor de ?; a5os, la ense5an(a "!sica y media y la de alguna profesin u oficio .inciso ?1 del art. G?G/. 3l precepto fue modificado por la 'ey de &iliacin, ya -ue antes slo se refera a la educacin primaria, no o"stante -ue esta denominacin de$ de existir para ser reempla(ada por la de educacin "!sica. Ahora, adem!s, se contempla la media. #ero adem!s se agreg la siguiente frase: B'os alimentos -ue se concedan seg2n el art. GG? al descendiente o hermano mayor de ?; a5os comprender!n tam"i7n la o"ligacin de proporcionar la ense5an(a de alguna profesin u oficioB. %icho de otra manera, se extiende hasta los ?K a5os trat!ndose de un descendiente o hermano la o"ligacin de proporcionar la ense5an(a de alguna profesin u oficio. 4eremos a continuacin -ue respecto de estos alimentarios el derecho de alimentos en general se extiende hasta los ?; a5os, salvo, entre otros casos, -ue est7n estudiando una profesin u oficio, en -ue llega hasta los ?K a5os .01 ?<H/. ?K<. %eterminacin de los alimentos. 3l art. GGG, dispone: B3l $ue( reglar! la forma y cuanta en -ue hayan de prestarse los alimentos, y podr! disponer -ue se conviertan en los intereses de un capital -ue se consigne a este efecto en una ca$a de ahorros o en otro esta"lecimiento an!logo y se restituya al alimentante o sus herederos luego -ue cese la o"ligacinB. am"i7n el $ue( puede fi$ar los alimentos provisionales a -ue nos referimos en el 01 ?@H, y al -ue nos remitimos. 3llos se tramitan como incidente del $uicio. +ecordemos tam"i7n -ue en los $ uicios de reclamacin de filiacin el $ue( tam"i7n puede fi$ar alimentos provisionales .01 ;;=/. 'o normal es -ue el $ue( fi$e una pensin alimenticia mensual rea$usta"le. Se ha fallado -ue el pago de"e hacerse conforme al valor -ue tenga el mecanismo de rea$uste a la fecha del pago: &.)., 01 ?==, sent. =:, p!g. H@K. 'a pensin esta"a determinada en sueldos vitales, -ue ya no se utili(an, pero el mismo principio vale para el caso -ue est7 fi$ada en salarios mnimos, 6& u otra frmula seme$ante. 3l art. ;> de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, en su inciso G1 se refiere a frmulas

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de rea$uste de pensiones -ue han -uedado fuera de 7poca. 'o frecuente es -ue se tome el E#C cada tantos meses. Enclusive se ha resuelto -ue el tri"unal puede fi$ar pensiones distintas para el perodo del $uicio. Cierto es -ue los alimentos se de"en, como lo veremos en el n2mero siguiente, desde la primera demanda, pero ellos no tienen por -u7 ser los mismos para todo el $uicio. 'as pensiones alimenticias se pagan anticipadamente .art. GG;/. Agrega el inciso ?1 del precepto: B0o se podr! pedir la restitucin de a-uella parte de las anticipaciones -ue el alimentario no hu"iere devengado por ha"er fallecidoB. 0o o"stante la amplitud -ue la ley otorga al $ue(, en una oportunidad se recha( -ue la pensin alimenticia fuera un porcenta$e de los ingresos varia"les mensuales del alimentante, por-ue los alimentos Bre-uieren de certe(a en lo -ue se refiere a su monto y cuanta, atendidas precisamente las necesidades llamadas a satisfacer una prestacin de tal car!cterB. 3l mismo art. ;> de la 'ey 01 ;H.<>K ha esta"lecido algunas restricciones y ampliaciones a esta facultad del $ue( en la fi$acin de las pensiones alimenticias. 3n primer lugar, el tri"unal no podr! fi$ar como monto de la pensin alimenticia una suma superior o -ue exceda al 9>N, o sea, a la mitad de las rentas del alimentante. 3n el caso -ue 7ste tenga varias o"ligaciones alimenticias, el tope se aplica so"re el total de ellas. 'as asignaciones familiares no se cuentan para estos c!lculos .01 G>?/. Se ha discutido en los tri"unales si puede otorgarse alimentos respecto de algunos "eneficios provisionales, de car!cter excepcional, y -ue no se reci"en peridicamente. As ocurre respecto del desahucio -ue exista en el antiguo sistema previsional. 8oy el mismo pro"lema se presenta respecto de cual-uier "eneficio extraordinario -ue perci"a el alimentante. 'a $urisprudencia ha recha(ado, en general, la peticin de alimentos al respecto, tanto del desahucio como de la indemni(acin por t7rmino de la relacin la"oral. #or cierto -ue s se toman en cuenta los ingresos del alimentante por $u"ilacin. 'a verdad es -ue muchas veces en los $u(gados de menores se decretan pensiones alimenticias extraordinarias y no puede sentarse una solucin 2nica al respecto. 3stos "eneficios del alimentante constituyen un ingreso extraordinario, -ue no es posi"le incluirlos en las pensiones alimenticias peridicas, pero tampoco es lgico excluir de ellos a los alimentarios. #ero en cam"io la 'ey 01 ;H.<>K en sus arts. ;; y ;? esta"lece dos nuevas facultades para el $ue(, -ue consisten respectivamente en la posi"ilidad de esta"lecer como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso y ha"itacin, y de disponer alguna garanta para el pago de las pensiones alimenticias. odo ello tiende a asegurar y facilitar el cumplimiento de la o"ligacin alimenticia. 3l derecho de usufructo, uso y ha"itacin es de gran aplicacin pr!ctica. %ice el citado art. ;;: B3l $ue( podr! tam"i7n fi$ar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o ha"itacin so"re "ienes del alimentante, -uien no podr! ena$enarlos sin autori(acin

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del $ue(. Si se tratare de un "ien ra(, dicha prohi"icin de"er! inscri"irse en el Conservador de Jienes +aces. 3n estos casos, el usufructuario, el usuario y el -ue goce de derecho de ha"itacin, estar!n exentos de las o"ligaciones -ue para ellos esta"lecen los artculos @@9 y K;G del Cdigo Civil, respectivamente, estando slo o"ligados a confeccionar un inventario simple. 'a infraccin a lo dispuesto en este artculo, aun antes de ha"erse efectuado la inscripcin esta"lecida en el inciso primero, har! incurrir al alimentante en los apremios esta"lecidos en esta leyB. As se ha"a resuelto con anterioridad a la consagracin legal del derecho: +%,., . HH, sec. ;:, p!g. ?G. 'a cita de los arts. @@9 y K;G se refiere a la o"ligacin del usufructuario de rendir caucin y confeccionar inventario solemne -ue en este caso no se exige. #ara el inventario a-u "asta uno simple. ampoco se re-uiere escritura p2"lica, "astando la resolucin $udicial para la inscripcin en el Conservador de Jienes +aces. 3n una interesante sentencia de la Corte Suprema de < de $ulio de ;<K@, se anali(an las caractersticas especiales de este usufructo, -ue lo diferencian del normal, pero parece discuti"le la afirmacin -ue este usufructo no otorgue derecho de persecucin. 'o -ue ocurra en ese caso es -ue el usufructo era posterior a la hipoteca del predio. Sin em"argo, se ha fallado -ue si no se han constituido previamente estos derechos, procede acoger la accin de comodato precario del padre .entonces natural/ contra la madre con la cual viven los alimentarios hi$os de am"os. 3n cam"io, en otra sentencia se orden la entrega directa de la propiedad al usufructuario, sin necesidad de or al tercero mero tenedor de la propiedad, -uien no es ni puede ser parte en el $uicio de alimentos. %esde luego, $urdicamente es m!s a$ustado a derecho el primero de los fallos, pero se advierte el af!n de los tri"unales de proteger las necesidades de su"sistencia de los alimentarios. Se ha resuelto tam"i7n con la disposicin legal vigente -ue si se otorga una casa para el uso y ha"itacin -uedan comprendidos en ella sus insumos, como electricidad, tel7fono, etc., sin -ue ellos puedan re"a$arse de la suma de dinero -ue se otorga como pensin alimenticia. 3ste fallo se contradice con otro -ue hemos citado, -ue declar -ue el usufructo se otorga a ttulo de alimentos, y -ue por ello de"e asign!rsele un valor a fin de -ue 7l, unido al pago de dinero, no exceda el 9>N de las rentas del alimentante. 'o -ue de"e entenderse es -ue fi$ada una pensin alimenticia parte en dinero y parte en usufructo, estos gastos no se imputan a la parte en dinero, pero la suma total de lo -ue reci"e el alimentario por todos estos conceptos no de"era exceder del marco legal. 3n el caso -ue el inmue"le est7 arrendado, la renta de arrendamiento de"e pagarse al alimentante, para lo cual a peticin de parte o de oficio de"er! notificarse $udicialmente al arrendatario en la forma esta"lecida en el art. HK del C.#.C., esto es, por c7dula. 'os apremios a -ue se refiere el precepto est!n indicados en el art. ;9 y los anali(aremos al ha"lar de esta disposicin .01 G>H/. 3l legislador ha creado otra institucin, -ue es el patrimonio familiar reglamentado en el #!rrafo ?1 del tulo 4E del 'i"ro E del Cdigo Civil, arts. ;H; a ;H<. &ue esta"lecido por la 'ey 01 ;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H.

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%ice el art. ;H@: B%urante el matrimonio o despu7s de la declaracin de su nulidad, el $ue( podr! constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o ha"itacin so"re los "ienes familiares. 3n la constitucin de esos derechos y en la fi$acin del pla(o -ue les pone t7rmino, el $ue( tomar! especialmente en cuenta el inter7s de los hi$os, cuando los haya, y las fuer(as patrimoniales de los cnyuges. 3l tri"unal podr!, en estos casos, fi$ar otras o"ligaciones o modalidades si as pareciere e-uitativo. 'a declaracin $udicial a -ue se refiere el inciso anterior servir! como ttulo para todos los efectos legales. 'a constitucin de los mencionados derechos so"re "ienes familiares no per$udicar! a los acreedores -ue el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni aprovechar! a los acreedores -ue el cnyuge no propietario tuviere en cual-uier momentoB. #ues "ien son muy diferentes en muchos sentidos am"as situaciones, aun-ue en definitiva llevan a la misma finalidad. %esde luego los tri"unales -ue los decretan son diferentes, mientras en un caso es el $ue( -ue conoce de los alimentos, en 7ste es el $ue( a -uien le corresponde de acuerdo con las reglas generales del derecho. #ero la principal diferencia estri"a en -ue siendo am"as instituciones protectoras de la familia, como lo revela -ue se tome especialmente Ben cuenta el inter7s de los hi$os, cuando los haya, y las fuer(as patrimoniales de los cnyugesB, en s mismo el patrimonio familiar y este usufructo, uso o ha"itacin no se decreta en relacin con una determinada pensin alimenticia, como ocurre con el de la 'ey de A"andono de &amilia. 0aturalmente -ue decretado este usufructo, uso o ha"itacin de"er! ser tomado en cuenta en el $uicio de alimentos, si lo hay. 3n cuanto a la facultad del $ue( de exigir garantas, el art. ;? de la 'ey 01 ;H.<>K, ya citado, dice: B3l $ue( podr! tam"i7n ordenar -ue el deudor garantice el cumplimiento de la o"ligacin alimenticia con una hipoteca o prenda so"re "ienes del alimentante o con otra forma de caucinB. 3n la expresin Botra forma de caucinB ca"e una fian(a solidaria. ?<>. Enicio del pago de la pensin alimenticia. Como decamos, de acuerdo al art. GG;, Blos alimentos se de"en desde la primera demandaB. #or eso veremos -ue, no o"stante ser imprescripti"le el derecho a demandar alimentos, en definitiva 7stos se van perdiendo mes a mes, esto es, precluye el derecho a pedirlos mientras no se reclamen $udicialmente. 0o pueden demandarse alimentos anteriores al $uicio respectivo. 3llo por el car!cter de su"sistencia de la pensin alimenticia. Si teniendo derecho una persona no demand alimentos, es por-ue de una u otra forma pudo su"sistir. 0uestros tri"unales han aplicado la expresin Bprimera demandaB con mucha amplitud, y es as como han retrotrado los alimentos no slo a la primera demanda del $uicio, sino -ue tam"i7n a la peticin de aumento, y tanto para los alimentos definitivos como los provisionales, seg2n lo di$imos al ha"lar de 7stos, y sin esperar a -ue -ueden e$ecutoriadas; -ue los limita al momento en -ue ellos se solicitaron, por lo cual aparece claramente recomenda"le pedirlos desde ya con la demanda de alimentos.

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Sin em"argo, la tesis no parece correcta, por-ue los definitivos s -ue se van a retrotraer a la primera demanda, y en consecuencia, al fi$arse 7stos, de todos modos tendr!n -ue pagarse, y no slo a"arcar la diferencia entre los definitivos y los provisionales, por el perodo -ue se pagaron 7stos. y en cual-uier $uicio en -ue se discutan alimentos, inclusive si se trata de uno de divorcio .01 ?<;/, y aun-ue la sentencia no lo haya ordenado expresamente. Se ha resuelto -ue, como en toda resolucin procesal, la primera demanda de"e contarse desde la fecha en -ue ella -uede notificada. 6n caso de inter7s al -ue ya nos ha"amos referido se ha presentado en los tri"unales: el de al(ada aument la pensin -ue ha"a fi$ado el de primera, pero slo a contar de una fecha determinada. Como consecuencia de -ue los alimentos se de"en desde la primera demanda, todas las pensiones -ue se devenguen durante el curso del $uicio y -ue no hayan sido pagadas, de"en cancelarse una ve( -ue la sentencia respectiva cauce e$ecutoria. 'o normal es -ue se fi$en alimentos provisionales, y dictada la sentencia definitiva tendr!n -ue a$ustarse las cantidades respectivas: si la suma es superior a la -ue se fi$ como alimentos provisionales, se de"er! pagar la diferencia retroactivamente a la primera demanda y viceversa. #or e$emplo, se determinaron como alimentos provisionales U;>>.>>>, y la sentencia finalmente fi$ U;?>.>>>, se de"er!n pagar los U?>.>>> mensuales, por todo el tiempo -ue se devengaron alimentos provisionales. Se ha fallado -ue el $ue( puede ordenar el pago de estas diferencias producidas en cuotas. ?<;. &in de la o"ligacin alimenticia. Como hemos dicho, los alimentos se de"en durante toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias -ue legitimaron la demanda .art. GG?/. &luyen de esto dos causales de terminacin, y existen adem!s otras, por lo cual son en total cinco las -ue pueden determinar el t7rmino de ellas: Como hemos dicho, el derecho a exigir alimentos es intransmisi"le y por ende se extinguen los alimentos por la muerte del alimentario, lo -ue ya hemos explicado .01 ?K=/, pero no por la del alimentante, pero siempre -ue proceda la asignacin for(osa de alimentos .01 H==/. Se ha fallado -ue si el alimentante muere por o"ra de un tercero, 7ste de"e indemni(ar a la alimentaria, ya -ue le causa un per$uicio real y efectivo, pero siempre -ue se e$er(a la accin civil respectiva. 0ada m!s tenemos -ue insistir al respecto. #ero adem!s anali(aremos en los n2meros siguientes las otras H causales de terminacin, -ue tienen una mayor complicacin. ;/ 'a cosa $u(gada en materia de alimentos y la variacin de las circunstancias -ue legitimaron los alimentos; ?/ 3l caso del dolo; G/ 'a situacin de hermanos y descendientes, y

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H/ 'a in$uria atro(. 3n todo caso se ha resuelto -ue los alimentos terminan cuando se presenta la circunstancia -ue le pone t7rmino, sin necesidad de -ue un fallo as lo declare. 3sto es evidente por-ue, por e$emplo, si muere el alimentario, la o"ligacin cesa ipso $ure. #ero no ser! as si termina por in$uria atro(, por-ue ello re-uiere acreditarse en $uicio. ?<?. ;1 'a cosa $u(gada en materia de alimentos. 4ariacin de las circunstancias -ue legitimaron los alimentos. Como decamos, el art. GG? se5ala -ue los alimentos se de"en por toda la vida del alimentario, pero siempre -ue se mantengan las circunstancias -ue legitimaron la demanda. 3l punto est! muy relacionado con la cosa $u(gada en los $uicios de alimentos. #or esto es -ue en ellos, al igual -ue lo veamos en los de tuicin .01 ?H=/, existe una variante a los efectos normales de la cosa $u(gada. 3n efecto, no o"stante existir una sentencia, podr! siempre demandarse la modificacin o fin de la pensin alimenticia -ue se ha fi$ado o el otorgamiento de la -ue se ha negado si varan las circunstancias -ue se tomaron en cuenta para esta"lecerlos o recha(arlos. 'os tri"unales han aplicado ampliamente las reglas se5aladas reconociendo -ue las sentencias dictadas pueden ser modificadas y aun de$adas sin efecto si varan las circunstancias -ue sirvieron para $ustificarlas. Encluso han declarado correctamente -ue la modificacin de la pensin alimenticia es posi"le en los alimentos fi$ados por transaccin o avenimiento apro"ado $udicialmente. Fa hemos dicho -ue no es -ue no exista cosa $u(gada, sino -ue el fundamento de la accin son las circunstancias del momento en -ue se esta"lecieron los alimentos, y si ellas cam"ian, o"viamente se puede demandar el fin de los alimentos fi$ados $udicialmente, o al rev7s, -ue se determine su pago cuando se ha"an recha(ado anteriormente. 3llo se refiere no slo a las facultades econmicas de las partes, sino tam"i7n a todos los re-uisitos -ue determinan la o"ligacin alimenticia. As, por e$emplo, si los cnyuges, en el caso -ue uno le est! pagando alimentos al otro, anulan su matrimonio, cesar! la o"ligacin alimenticia por muy $udicialmente -ue est7 decretada. Egualmente, si se impugna la filiacin de la cual proviene el parentesco -ue determina la o"ligacin alimenticia y prospera la demanda, tam"i7n cesar! a-u7lla. #ero no slo se termina la o"ligacin alimenticia, sino tam"i7n su cuanta puede variar, esto es, no se le pone fin a toda la o"ligacin alimenticia, pero se da lugar a demandas por aumento o disminucin de la pensin alimenticia, incidentes -ue son muy frecuentes especialmente en los $u(gados de menores. 3sto es, no es indispensa"le -ue las circunstancias hayan variado tanto como para hacer nacer o terminarse la o"ligacin alimenticia, pero s para variarla. Encluso ello puede ocurrir varias veces y en todos los casos procede decretar alimentos provisorios. #ero al igual -ue lo dicho anteriormente, no son slo las facultades econmicas las -ue pueden variar, sino -ue el n2mero de alimentarios puede aumentar o disminuir. 0o olvidemos -ue el total de las pensiones alimenticias no puede exceder del 9>N de las rentas del alimentante y as en los cnyuges separados es posi"le -ue el alimentario tenga hi$os con otra pare$a, aumentando as el n2mero de las cargas entre las cuales tiene -ue repartir sus ingresos. 3sta es una causal para re"a$ar su pensin alimenticia, y a la inversa puede ocurrir, si la madre ha demandado con$untamente con sus hi$os menores, -ue alguno

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de 7stos de$e de tener derecho de alimentos o ya no viva con la madre, en cuyo caso, como lo hemos visto, procede disminuir la pensin alimenticia. Encluso, si en la transaccin se fi$ una forma de pagar la pensin, el tri"unal puede variarla, ordenando -ue se pague por retencin .01 G>;/. #ero al igual -ue lo -ue hemos dicho en materia de tuicin, si no ha ha"ido modificacin en las circunstancias -ue legitiman la demanda, recupera su pleno imperio la cosa $u(gada. #or ende, si el demandante no acredita -ue se ha producido dicha variacin, no podr! prosperar su accin. #or ello no es propia la declaracin de la Corte Suprema de -ue en materia de alimentos no hay cosa $u(gada: +%,., . H<, sec. ;:, p!g. GH@. 'a conclusin misma del fallo es efectiva, por-ue el pleito se refera a la in$uria atro(, y ella puede ser perdonada. #ero si no es as, no puede discutirse nuevamente si ha ha"ido o no in$uria atro(, esto es revisarse la sentencia -ue declar -ue los hechos invocados en ese pleito, la constituan. So"re este mismo tema de la cosa $u(gada v7ase *.,. 01 <K, sent. 9:, p!g. 9;. Se trata"a de un caso en -ue adem!s ha"a pro"lema de competencia por-ue la resolucin la ha"a pronunciado determinado tri"unal y los alimentarios ha"an cam"iado de domicilio y uno de ellos ha"a llegado a la mayora de edad. 3n igual sentido al de la Corte Suprema se expresa Somarriva, o". cit., 01 HK? y 01 ==G, p!g. =GG. 3l punto es terico en cuanto todos est!n contestes en -ue slo si varan las circunstancias se puede modificar el fallo. Si insistimos en la aclaracin, es slo por-ue en nuestra opinin si no se invocan cam"ios de circunstancias o"viamente -ue se podr! oponer la excepcin de cosa $u(gada. Se ha fallado -ue no procede recha(ar por cosa $u(gada una demanda en -ue no se indic -ue lo pedido era un aumento de la pensin. Se entendi -ue se esta"a solicitando el aumento, ya -ue hemos anali(ado suficientemente -ue no hay o"st!culos para -ue variando las circunstancias se pida aumento o disminucin de la pensin. am"i7n puede ocurrir -ue el $uicio se dilate en el tiempo y durante el curso de 7l cam"ien las circunstancias -ue existieron al tiempo de la demanda y por ello en una ocasin la Corte Suprema acept una regulacin para los distintos perodos del $uicio. Se ha discutido, si la modificacin es un incidente en el $uicio de alimentos, o una nueva demanda. #ensamos -ue esto 2ltimo. %ada esta caracterstica de los alimentos, no ca"e duda -ue a -uienes les fueron fi$adas sus pensiones alimenticias conforme a la legislacin anterior a la reforma de la 'ey de &iliacin, les asiste el derecho a solicitar su modificacin conforme a la actual, si efectivamente han variado las circunstancias -ue se tomaron en cuenta para determinarlas. 3l legislador se preocup especialmente de los alimentarios -ue tenan fi$ados alimentos necesarios, hoy suprimidos en el Cdigo por la 'ey 01 ;<.9K9, del a5o ;<<K. Al respecto, el art. G1 transitorio dispone -ue -uienes de acuerdo a la legislacin anterior a dicha ley tenan determinados por sentencia $udicial o transaccin apro"ada por la $usticia alimentos necesarios, podr!n solicitar la adecuacin de su pensin alimenticia, de acuerdo a las disposiciones actuales de la ley. 3l precepto menciona expresamente al art. G?G, -ue esta"lece cmo se determinan hoy por hoy los alimentos. Agrega, eso s, y como tam"i7n es lgico, -ue en ning2n caso se alterar!n las

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pensiones devengadas antes de la entrada en vigencia de la actual ley. 0ueva aplicacin adem!s del distinto tratamiento -ue tienen en la legislacin las pensiones futuras respecto a las devengadas. Sin em"argo, ca"e preguntarse si el hi$o simplemente ilegtimo -ue mientras no reclame su filiacin conforme a la legislacin actual, mantiene su derecho de alimentos .01 K=/, tam"i7n puede acogerse a este art. G1 transitorio. 0o ca"e duda -ue si 7l determina su filiacin conforme a la legislacin actual, pasar! a tener la calidad de hi$o, y en consecuencia, su derecho de alimentos ser! el mismo -ue el de todos los hi$os, y por ende podr! revisar su pensin alimenticia. #ero si conserva sus alimentos por aplicacin del art. ?1, inciso H1 transitorio, pareciere -ue no puede acogerse al art. G1 transitorio. 'a ra(n es -ue el art. ?1 transitorio es muy categrico: Bconservar!n esos derechosB, y se conserva lo -ue se tiene. F por-ue adem!s, como decamos, puede reclamar su filiacin y demandar alimentos provisionales, y 7stos se determinar!n tomando en cuenta la pensin anterior y la legislacin actual de alimentos. ?<G. ?1 Alimentos o"tenidos por dolo. %e acuerdo al art. G?K, si los alimentos se o"tuvieron por dolo, Bser!n o"ligados solidariamente a la restitucin y la indemni(acin de per$uicios todos los -ue han participado en el doloB. 3l dolo, como sa"emos, es la intencin positiva de inferir in$uria a la persona y propiedad de otro. 3n materia civil es un elemento de la responsa"ilidad extracontractual .art. ?G;H/; es adem!s vicio del consentimiento sancionado con nulidad relativa .art. ;H9K en relacin al art. ;=K?/, y constituye un agravante de la responsa"ilidad contractual .art. ;99K/. A-u, aun-ue, la disposicin se limite a esta"lecer la solidaridad para la restitucin, es o"vio -ue el precepto est! construido so"re la premisa de -ue si para o"tener los alimentos ha mediado dolo, esta o"ligacin de restitucin es solidaria entre los -ue han participado en 7l. %ado -ue lo normal es -ue los alimentos se determinen en $uicio, o con la apro"acin $udicial, implica un caso de fraude procesal, por-ue la o"ligacin alimenticia ha -uedado esta"lecida mediante acciones dolosas, como por e$emplo, documentos falsos, declaraciones falsas de testigos u otros -ue esta"lecidos no slo hacen cesar la o"ligacin alimenticia, sino -ue restituir lo -ue dolosamente se ha conseguido y solidariamente con -uienes participaron en el dolo. ?<H. G1 Situacin de hermanos y descendientes. 3l inciso ?1 del art. GG? dispone: BCon todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengar!n hasta -ue cumplan veinti2n a5os, salvo -ue est7n estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesar!n a los veintiocho a5os; -ue les afecte una incapacidad fsica o mental -ue les impida su"sistir por s mismos, o -ue, por circunstancias calificadas, el $ue( los considere indispensa"les para su su"sistenciaB. 3n consecuencia, los alimentos para los descendientes y hermanos se de"en slo hasta los ?; a5os, salvo las tres excepciones -ue contempla el inciso ?1 del art. GG?: A. Iue el alimentario est7 estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesar!n a los ?K a5os; J. Iue le afecte una enfermedad fsica o mental -ue le impida su"sistir por s mismo. O sea, no "asta -ue no tenga medios para su"sistir, sino -ue le afecte una incapacidad fsica o mental para o"tenerlos por s solo, y

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C. Iue por circunstancias calificadas, el $ue( los considere indispensa"les para su su"sistencia. Aun antes de esta disposicin se ha"a recha(ado la demanda de alimentos de un hi$o en condiciones de tra"a$ar y -ue no prue"e inha"ilidad fsica o mental u otra imposi"ilidad para hacerlo. ?<9. H1 'a in$uria atro(. &inalmente, cesa la o"ligacin alimenticia en caso de in$uria atro( .art. G?H/. Como decamos, la legislacin anterior a la 'ey de &iliacin distingua entre la in$uria grave y la atro(. 'a primera haca perder los alimentos congruos, y la segunda, al igual -ue ahora, todos los alimentos. 3l legislador de hoy se5al -ue la in$uria atro( se produce en el caso de las conductas descritas en el art. <=K, o sea, por las causales de indignidad -ue all se mencionan. 0o lo deca el precepto, y ahora lo especific la 'ey de &iliacin, pero a igual conclusin se llega"a antes de ella. 'a in$uria, en este caso, no tiene por cierto el mismo significado -ue el delito de in$uria sancionado penalmente, sino, seg2n un fallo de la Corte Suprema del ?? de a"ril de ;<H=, es todo acto reputado contrario a derecho por la ley civil y -ue faculta al ofendido y en defecto de 7l a la ley, para castigar al ofensor con la limitacin o privacin de derechos se5alados o esta"lecidos por la misma ley. Otro fallo di$o -ue la in$uria consiste en un hecho e$ecutado, o dicho proferido, en deshonra o menosprecio de otro, y -ue su mvil es siempre el per$uicio, molestia o da5o -ue se trata de infringir al in$uriado por motivo de vengan(a, odio o resentimiento: +%,., . ;G, ;:, p!g. GG. Se ha considerado -ue el elemento constitutivo de la in$uria es el dolo, como -ue la definicin de 7ste en el inciso final del art. HH, se5ala -ue Bes la intencin positiva de inferir in$uria a la persona o propiedad de otroB. 'os mismos fallos tam"i7n di$eron -ue era cuestin de derecho su$eta a la revisin de la Corte de Casacin la determinacin de si un acto constituye o no in$uria atro(. 8oy efectivamente proceder! el recurso de casacin en el fondo si se violan las normas del art. <=K, -ue son los 2nicos casos de in$uria atro(, de acuerdo a la precisin efectuada por el actual art. G?H. #or ello, no es efectivo, dicho en t7rminos generales, -ue la in$uria atro( tenga -ue afectar a la persona -ue de"e alimentos y no a un pariente suyo, ya -ue hay casos en el art. <=K -ue constituyen ofensas a parientes .01 ?1: Batentado grave contra la vida, el honor o los "ienes de una persona o de su cnyuge o ascendientes o descendientesB/. 'a $urisprudencia aplic en numerosos casos el concepto de in$uria atro(, pero -ue hoy da de"en ser revisados en relacin al art. <=K, -ue acota el concepto e impide la determinacin por los $ueces. As, por e$emplo, se resolvi -ue un acto desdoroso .a"andono del hogar de la cnyuge para convivir con otro varn -ue no era su marido/ -ue causa deshonor a la madre, no constituye in$uria. Se trata"a de determinar si ha"a ha"ido in$uria grave, distincin -ue hoy la ley no efect2a. 'o ser! si llega a constituir el atentado grave contra el honor a -ue se refiere el 01 ?1 del art. <=K. 3l mero a"andono del hogar para contraer matrimonio tampoco fue considerado in$uria, ni la demanda de nulidad de una particin, por-ue constituye un derecho. Se ha fallado igualmente -ue el solo hecho de entregar la tuicin de los menores al padre no constituye la causal del 01 ?1 del art. <=K.

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3n cam"io, se han considerado in$uria atro( los repetidos y malos tratamientos de o"ra y de pala"ra del marido contra la mu$er, y grave, los proferidos por la mu$er contra el marido en p2"lico. Seg2n hemos dicho, hoy no existe la calificacin de grave para las in$urias, cuyo efecto era permitir re"a$ar los alimentos de congruos a necesarios y los fallos actualmente respecto a los maltratos de o"ra yPo de pala"ra de"en resolverse seg2n si ca"en o no en el 01 ?1 del art. <=K. am"i7n se ha resuelto -ue la o"ligacin alimenticia slo cesa cuando esta e$ecutoriada la sentencia a -ue se refiere el 01 ?1 del art. <=K del Cdigo Civil. +especto de lo -ue ocurre con el divorcio y el a"andono de hogar, nos remitimos a lo dicho en el 01 ?KH. Con el texto antiguo del art. G?H se ha"a resuelto -ue la in$uria atro( se extingue, entre otras causales, por el perdn o la reconciliacin, y en tal caso revive el derecho a alimentos. 3llo se refuer(a con la actual disposicin, ya -ue las indignidades para suceder pueden ser perdonadas, expresa o t!citamente .art. <@G/. ?<=. 3l $uicio de alimentos. 3l $uicio de alimentos est! reglamentado por la 'ey 01 ;H.<>K so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias. +ecordemos -ue estos $uicios no pueden someterse a compromiso .01 ?K9/. 3l $ue( competente para conocer de ellos es el del domicilio del demandado, seg2n las reglas generales. Sin em"argo, trat!ndose de las demandas de alimentos deducidas por el cnyuge o por los hi$os menores, ser! competente el $ue( de la residencia del alimentario, pero si 7ste la hu"iere cam"iado por a"andono de hogar o rapto, lo ser! el del domicilio del alimentante. Corresponder! conocer de estos $uicios a la $usticia ordinaria, esto es, al $ue( de letras en lo civil respectivo, o al $ue( de letras de menores en el caso contemplado en el inciso ?1 del art. G1 de la ley se5alada, esto es, trat!ndose de alimentos -ue se de"an a menores o al cnyuge del alimentante cuando 7ste lo solicitare con$untamente con sus hi$os menores. 3s decir, si el cnyuge demanda por su cuenta, lo de"er! hacer ante la $usticia ordinaria, pero si lo hace con sus hi$os menores, pasa a ser competente el mismo $ue( de letras de menores. #ara estos efectos se ha resuelto -ue la madre -ue posee la tuicin de sus hi$os tiene facultad para demandar alimentos para 7stos. 3l pro"lema se presenta cuando se pide aumento o disminucin de la pensin alimenticia del cnyuge, y ya no hay menores. LCorresponder! al $ue( de menores o a la $usticia ordinariaM 'a Corte Suprema en una ocasin declar -ue es $ue( competente para conocer de la modificacin de los alimentos el mismo -ue dict la sentencia -ue los fi$. Encluso se ha llegado a resolver -ue la peticin de modificacin de la pensin alimenticia es accesoria, -ue se tramita como incidente, y en consecuencia, corresponde al $ue( -ue conoci del respectivo $uicio en -ue se fi$aron los alimentos. 3ste fallo se5al la competencia del mismo tri"unal -ue conoce del $uicio principal de alimentos, prefiriendo al -ue corresponde en los $uicios de menores, -ue es el de la residencia del alimentario. Egualmente, respecto a la pensin alimenticia de -uienes ya han cumplido los ;K a5os, y por tanto ya no son menores, y tienen derecho a alimentos hasta los ?; y a veces

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m!s all!. LSigue siendo competente el $ue( de menores -ue conoci del $uicio de alimentos en -ue se fi$ la pensinM Se ha resuelto -ue s lo es, lo -ue es "astante discuti"le. 3stos pro"lemas no est!n resueltos en el precepto, pero si se trata de una nueva demanda, o"viamente ella se rige por las reglas generales de la competencia. #ero si fuera un incidente en el $uicio, rige la competencia anterior. 0os inclinamos por la primera conclusin. 'a $usticia de letras de menores es especiali(ada y con facultades -ue no tienen los $ueces ordinarios, y por la misma ra(n con mucho menos control $urisdiccional y disciplinario, circunstancias de excepcin -ue no se $ustifican trat!ndose de adultos. %e m!s est! decir -ue todo ello se resolver! con la creacin de los tri"unales de familia. %igamos finalmente -ue los alimentos pueden ser un accesorio en otro $uicio, como ocurre en los de divorcio y nulidad de matrimonio .art. @99 del Cdigo de #rocedimiento Civil/. 3s lo mismo -ue veamos respecto de los $uicios de tuicin .01 ?H9/. +epitamos -ue estos asuntos pueden ser materia de incidente en estos $uicios y se tramitar!n como tales en ramos separados sin parali(ar el curso de la accin principal. 3l procedimiento tam"i7n variar! seg2n el tri"unal -ue est7 conociendo del $uicio. 3n la $usticia ordinaria rige el art. ;1 de la 'ey 01 ;H.<>K, del 9 de octu"re de ;<=?, -ue dispone: B'os $uicios so"re alimentos se tramitar!n conforme a las reglas del $uicio ordinario, pero sin los tr!mites de r7plica, d2plica y alegatos de "uena prue"a. 8oy no existen en el procedimiento ordinario los alegatos de "uena prue"a, eliminados para todos los $uicios de lato conocimiento. 'a peticin de alimentos provisionales se su"stanciar! como incidente. 'as apelaciones -ue se dedu(can se conceder!n en el solo efecto devolutivo, se tramitar!n seg2n lo esta"lecido en la parte final del inciso ?1 del art. HG< del Cdigo de #rocedimiento Civil, y go(ar!n la preferencia para su vista y falloB. 3n la $usticia de menores los $uicios Bse tramitar!n con arreglo a lo dispuesto en la 'ey de #roteccin de )enoresB. 3ste procedimiento ya lo vimos en los $uicios de tuicin. 0os remitimos a los 0os ?H9 y siguientes con las variantes -ue indicaremos m!s adelante. Se ha fallado -ue la norma del art. GH de la 'ey 01 ;=.=;K, por ser especial, prima so"re la regla general de la 'ey 01 ;H.<>K. 3sto es, como se dice en el texto, se aplica el procedimiento de la 'ey de )enores .&.). 01 H=@, sent. ;G, p!g. ;<??/. Si la demanda alimenticia es incidente en otro $uicio, se tramitar! como incidente en la forma -ue vimos al mencionar el art. @99 del C.#.C. #ero el art. ;H de la 'ey 01 ;H.<>K dispone -ue se aplican la mayor parte de sus disposiciones en cual-uier demanda alimenticia y en especial en tales incidentes. 'as 2nicas -ue no son aplica"les son a-uellas -ue se refieren especficamente a los menores. Egualmente se aplican todas las dem!s normas del tulo O4EEE, en lo -ue sean compati"les. ?<@. 'itis expensas en los $uicios de alimentos. 6n tema -ue ha dado lugar a muchas discusiones en los $uicios de alimentos es el de las Blitis expensasB, esto es, la contri"ucin -ue se de"en algunas personas cuando litigan entre s.

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3n nuestros tri"unales el tema se ha discutido al tenor de las disposiciones vigentes en su momento. 3l pro"lema se puede presentar en relacin a los cnyuges y a los hi$os menores. +especto de estos 2ltimos, no existe otra disposicin -ue la -ue veremos en su oportunidad .01 G=H/ y en cuya virtud si el padre o madre litigan con el hi$o respecto del cual tienen la patria potestad, sea como demandante o como demandado, de"er! proveerlo de Bexpensas para el $uicio, -ue regular! incidentalmente el tri"unal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo de"atido y la capacidad econmica de las partesB .inciso ?1 del art. ?=G/. Anteriormente la ley no se ha"a preocupado del tema, pero la solucin result incompleta, por-ue slo se aplicar! en el caso -ue el padre o madre tengan la patria potestad. Sin em"argo, aun sin texto, se ha"a resuelto a favor de las litis expensas para el hi$o menor en el $uicio de alimentos contra el padre. Creemos -ue sigue siendo la solucin acertada, pues donde hay la misma ra(n de"e existir igual disposicin, m!xime trat!ndose del $uicio de alimentos. 3n contra se pronunci &ueyo. Egualmente se discutan las litis expensas respecto de la mu$er casada. 3l tema fue resuelto por la 'ey 01 ;K.K>? en el art. ;G=, -ue dispone: B'os cnyuges ser!n o"ligados a suministrarse los auxilios -ue necesiten para sus acciones o defensas $udiciales. 3l marido de"er!, adem!s, si est! casado en sociedad conyugal, proveer a la mu$er de las expensas para la litis -ue 7sta siga en su contra, si no tiene los "ienes a -ue se refieren los artculos ;9>, ;== y ;=@, o ellos fueren insuficientesB. 3sto es, se trata de los "ienes -ue la mu$er tenga en virtud de su patrimonio reservado o separada parcialmente de "ienes respecto del marido. A contrario sensu de la disposicin, si los cnyuges no est!n casados "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, no proceden las litis expensas. 3l punto se ha"a discutido y ha"a dado lugar a sentencias contradictorias respecto a la mu$er separada totalmente de "ienes. 8oy la disposicin con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $ulio de ;<K<, resolvi claramente el pro"lema: la regla es igual para el marido y la mu$er y am"os se de"er!n auxilios econmicos para los $uicios -ue tengan. #ero estar! siempre o"ligado el marido en el r7gimen de sociedad conyugal, a menos -ue la mu$er tenga "ienes -ue administre separadamente de 7l en las situaciones citadas. 3n todo caso, respecto de la litis expensas se ha"a resuelto: -ue si el marido alega -ue las litis expensas son exageradas, el $ue( de"e condenar al marido, pero fi$ando el monto -ue estime $usto, y -ue esto se aplica en cual-uier $uicio, incluido el de tuicin; -ue no se de"en, si la mu$er tiene privilegio de po"re(a, con fallo en contrario; -ue si los auxilios para el $uicio fueron prestados por un tercero, 7ste puede repetir en contra del marido y -ue 7ste no puede exigir las costas a -ue hu"iera sido condenada la cnyuge. Ahora "ien, lo -ue ocurre frecuentemente es -ue la madre demanda alimentos al padre por ella y sus hi$os menores, por lo cual el tema de las litis expensas se refunde en uno solo en estos $uicios. +ecordemos -ue de acuerdo al art. @99 del C.#.C., 7ste tam"i7n es uno de los incidentes a -ue puede dar lugar el $uicio de nulidad de matrimonio o de divorcio.

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?<K. )edidas protectoras de la ley en favor del alimentario. anto la 'ey de )enores como la de A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias contemplan una serie de medidas destinadas a fortalecer la sustentacin de -uienes la necesitan y los medios directos o indirectos -ue garanticen -ue las pensiones alimenticias se cumplan. Algunas de ellas, como ya lo hemos visto, por la remisin del art. ;H de la 'ey 01 ;H.<>K so"re A"andono de &amilia, se aplicar!n incluso aun-ue no haya menores involucrados. Son, dicho a modo de enunciacin: ;/ Otorgamiento de medidas precautorias; ?/ )7rito e$ecutivo y e$ecucin de las resoluciones; G/ #ago de pensiones alimenticias por retencin; H/ #ago de asignaciones familiares; 9/ #ago de la pensin alimenticia a -uien tenga al menor a su cargo; =/ Apremios por no pago de la pensin alimenticia; @/ %eclaracin de persona viciosa; K/ +esponsa"ilidad solidaria del concu"ino, y </ Separacin $udicial de "ienes. 'os iremos viendo en ese orden en los n2meros siguientes. ?<<. ;1 Otorgamiento de medidas precautorias. %ispone el art. =1 de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, so"re A"andono de &amilia y #ago de Asignaciones Alimenticias: B'as medidas precautorias en estos $uicios podr!n decretarse por el monto y en la forma -ue el tri"unal determine de acuerdo con las circunstancias del casoB. 3n todos los $uicios procede el otorgamiento de medidas precautorias para garanti(ar las resultas del $uicio, y lgicamente ello tam"i7n ocurre en materia de alimentos. 'o -ue nos est! se5alando la norma citada es -ue en este caso el $ue( tiene amplias facultades, ya -ue se5ala -ue su cuanta y forma, esto es, el tipo de medidas precautorias -ue se decreten, no est!n su$etas a las limitaciones del C.#.C. 3s notorio el af!n del legislador de proteger estas situaciones ampliando las facultades $udiciales para optar por medidas precautorias. 3s as como el art. ;9= del Cdigo Civil dispone -ue Bdemandada la separacin de "ienes, podr! el $ue( a peticin de la mu$er, tomar las providencias -ue estime conducentes a la seguridad de los intereses de 7sta, mientras dure el $uicioB, e incluso en el caso de separacin de "ienes por ausencia del marido, puede pedirlas antes de la demanda. Sin em"argo, se recha( una medida precautoria so"re el desahucio -ue de"i pagar

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una institucin previsional a un afiliado, por-ue ese pago est! garanti(ado por la retencin del mismo rgano -ue de"e pagarlo. G>>. ?1 )7rito e$ecutivo y e$ecucin de las resoluciones. %ispone el art. @1 de la mencionada 'ey 01 ;H.<>K, del a5o ;<=?: B oda resolucin $udicial -ue fi$e una pensin alimenticia tendr! m7rito e$ecutivo y ser! competente para conocer de su e$ecucin el tri"unal -ue la dict en 2nica o en primera instancia, o el del nuevo domicilio del alimentario, siempre -ue 7ste lo hu"iere cam"iado por una causa distinta de las expresadas en el art. G1B. #or su parte, el art. K1 de esta misma ley dispone: B3l re-uerimiento de pago se notificar! personalmente al e$ecutado; pero si no fuere ha"ido se proceder! en la forma esta"lecida en el inciso ?1 del art. HH .H@/ del Cdigo de #rocedimiento Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del $uicio. Solamente ser! admisi"le la excepcin de pago y siempre -ue se funde en un antecedente escrito. Si no se opusieran excepciones en el pla(o legal, se omitir! la sentencia y "astar! el mandamiento para -ue el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del $uicio e$ecutivo. Si las excepciones opuestas fueren inadmisi"les, el tri"unal lo declarar! as y ordenar! seguir la e$ecucin adelante. 3l mandamiento de em"argo -ue se despache para el pago de la primera pensin alimenticia ser! suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo re-uerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o m!s pensiones, de"er!, en cada caso, notificarse por c7dula el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepcin de pago dentro del t7rmino legal a contar de la notificacinB. G>;. G1 #ago de pensin alimenticia por retencin. 6na medida pr!ctica de enorme trascendencia es la -ue permite solicitar -ue la pensin alimenticia se pague mediante retencin de -uien tiene -ue efectuar un pago peridico al alimentante por cual-uier ttulo. %ice el art. <1 de la 'ey 01 ;H.<>K, del a5o ;<=?: B0o o"stante lo dispuesto en el artculo anterior, las resoluciones $udiciales -ue ordenen el pago de una pensin alimenticia, se cumplir!n, a peticin de parte o de oficio, notific!ndose $udicialmente en la forma esta"lecida en el art. HK del Cdigo de #rocedimiento Civil a la persona natural o $urdica -ue, por cuenta propia o a$ena o en el desempe5o de un empleo o cargo, de"a pagar al alimentante su sueldo, salario o cual-uiera otra prestacin en dinero a fin de -ue retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fi$adas en ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado est7. 3l $ue( determinar! la forma y lugar del pagoB. Si la persona encargada infringe la norma, se aplica el art. ;G de la misma ley: BSi la persona natural o $urdica -ue de"a hacer la retencin a -ue se refiere el art. <1,

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deso"edeciere la respectiva orden $udicial, incurrir! en multa, a "eneficio del Colegio de A"ogados respectivo, e-uivalente al do"le de la cantidad mandada retener, lo -ue no o"sta para -ue se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de e$ecucin -ue corresponda. 'a multa se decretar! "reve y sumariamente por el tri"unal -ue conoci del $uicio de alimentos en primera o en 2nica instancia, y la resolucin -ue le imponga tendr! m7rito e$ecutivo una ve( e$ecutoriadaB. iene especial aplicacin la disposicin en el caso de las personas -ue reci"en pagos peridicos, como los tra"a$adores, pensionados, etc. #ero la retencin no exonera al deudor de su o"ligacin, y si no se cumple, sin per$uicio de la sancin a -uien de"i efectuarla, procede el apremio del alimentante. G>?. H1 #ago de asignaciones familiares. %e acuerdo al art. HH de la 'ey 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, 'ey de )enores, Bla asignacin familiar -ue corresponda a los padres del menor la perci"ir!n los esta"lecimientos o personas naturales -ue, por disposicin del $ue( o del Conse$o 7cnico de la Casa de )enores, tengan a su cargo al menor. 3n el caso indicado en el inciso anterior, la asignacin familiar slo podr! pagarse a los esta"lecimientos o personas -ue indi-ue el $ue( de letras de menoresB. 3ste "eneficio ad-uiri cierta importancia -ue ha ido perdiendo al "a$ar su cuanta, pero -ue podr! recuperarla si se aumenta en el futuro. 'o reglamenta el %.&.'. 01 ;9>, del )inisterio del ra"a$o y #revisin Social de ?@ de agosto de ;<K;, pu"licado en el %iario Oficial de ?9 de mar(o de ;<K?, y -ue Bfi$a el texto refundido, coordinado y sistemati(ado de las normas so"re sistema 2nico de prestaciones familiares y sistema de su"sidios de cesanta para los tra"a$adores de los sectores privado y p2"lico, contenidas en los decretos leyes 0os G>@ y =>G, am"os de ;<@HB. 3l art. G1 se5ala -ue ser!n causantes de asignacin las personas -ue enumera el precepto, entre los cuales est! la cnyuge, 3l varn slo la causa si es inv!lido, siendo una de las discriminaciones -ue van -uedando en la legislacin. los hi$os y los adoptados hasta los ;K a5os y excepcionalmente hasta los ?H, si son solteros y reali(an los estudios -ue se5ala el precepto. 3n ciertas circunstancias, otros descendientes, madre viuda, ascendientes, etc. Otro caso importante es el contemplado en el precepto -ue esta"lece la asignacin maternal .art. H1/. 3l art. @1 se refiere al derecho a la percepcin directa por el causante de la asignacin familiar: BCorresponder! perci"ir la asignacin familiar y maternal, por regla general, al "eneficiario a cuyas expensas viva el causante. 'as asignaciones familiares causadas por hi$os menores se pagar!n directamente a la madre con la cual vivan, si 7sta lo solicitare. Egualmente proceder! el pago directo a la cnyuge, a los causantes mayores de edad o a la persona a cuyo cargo se encuentre el causante, siempre -ue lo solicitenB.

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#or ende, este es un "eneficio -ue se suma a las pensiones alimenticias, pero -ue slo recuperar! importancia con un aumento en su cuanta. G>G. 91 #ago de pensin alimenticia a -uien tenga al menor a su cargo. %ispone el art. H9 de la 'ey de )enores reci7n citada: B3l $ue( podr! ordenar, dentro de las normas del $uicio de alimentos y su$eto a las mismas disposiciones de procedimiento y apremio -ue el padre, madre o persona o"ligada a proporcionar alimentos al menor, paguen la respectiva pensin al esta"lecimiento o persona -ue lo tenga a su cargo. Si los menores -ue se encontraren en la situacin indicada en el inciso anterior, tuvieren "ienes propios, su representante legal de"er! destinar, de las rentas provenientes de dichos "ienes, las cantidades -ue fueren necesarias para su cuidado y educacin, de acuerdo con el monto y pla(o fi$ados por el $ue( de letras de menoresB. 3n la forma -ue vimos reci7n, ello incluir! el pago directo de la asignacin familiar. G>H. =1 Apremios por no pago de la pensin alimenticia. +eglamentan esta materia los arts. ;9 y ;= de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, de A"andono de &amilia y #ago de #ensin Alimenticia. %ispone el art. ;9: BSi, decretados los alimentos por resolucin -ue cause e$ecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hi$os o del adoptado, el alimentante no hu"iere cumplido su o"ligacin en la forma ordenada o hu"iere de$ado de efectuar el pago de una u m!s cuotas, el tri"unal -ue dict la resolucin o el $ue( competente seg2n el art. G1, de"er!, a peticin de parte o de oficio y sin forma de $uicio, apremiar al deudor del modo esta"lecido en el inciso primero del art. 9HG del Cdigo de #rocedimiento Civil, pudiendo el $ue(, en caso de nuevos apremios, ampliar al arresto hasta por treinta das. Si el alimentante $ustificare ante el tri"unal -ue carece de los medios necesarios para el pago de una o"ligacin alimenticia, podr! suspenderse el apremio personal. 3l mismo apremio se aplicar! al -ue estando o"ligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en este artculo, renuncie sin causa $ustificada a su tra"a$o despu7s de la notificacin de la demanda con el fin de "urlar dicha o"ligacin y care(ca de rentas -ue sean suficientes para poder cumplir la o"ligacin alimenticiaB. 3l inciso ;1 del precepto fue modificado por la 'ey de &iliacin para adecuarlo al actual sistema filiativo. Antes ha"la"a de padres o hi$os legtimos o naturales, de la madre ilegtima y de los hi$os ilegtimos en los casos del art. ?K> del Cdigo Civil. F el art. ;= dispone -ue Blas facultades econmicas del alimentante, como tam"i7n los hechos o circunstancias -ue aconse$en suspender el apremio, ser!n apreciados en conciencia y sin forma de $uicio por el tri"unalB. 'a 'ey 01 9.@9> ha"a creado el delito de a"andono de familia, tpica exageracin legislativa -ue tuvo -ue ser r!pidamente cam"iada por este sistema de apremios, -ue ha resultado mucho m!s efectivo.

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3l apremio al deudor es propio de las o"ligaciones de hacer y no de dar y est! esta"lecido en el 01 ;1 del art. ;99G, del Cdigo Civil y art. 9HG del de #rocedimiento Civil .-ue est! u"icado en el tulo relativo al Bprocedimiento e$ecutivo en las o"ligaciones de hacer y de no hacerB/, al -ue se remite el art. ;9 citado. %ice este precepto del C.#.C.: BCuando se pida apremio contra el deudor, podr! el tri"unal imponerle arresto hasta por -uince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para o"tener el cumplimiento de la o"ligacin. Cesar! el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adem!s caucin suficiente, a $uicio del tri"unal, para asegurar la indemni(acin completa de todo per$uicio al acreedorB. 3l apremio procede tanto si el tri"unal fi$ los alimentos como si provienen de un avenimiento ante el tri"unal. 3n definitiva, el apremio constituye una de las so"revivencias de la prisin por deuda, -ue en este caso slo se $ustifica por el grado de necesidad de las personas -ue re-uieren la pensin, y -ue, por lo mismo, de"e aplicarse con cierta prudencia y previa verificacin de -ue efectivamente se adeudan pensiones alimenticias. Si existe cual-uier duda, la prudencia y el respeto a los derechos de las personas exige -ue se practi-ue un previo re-uerimiento a fin de evitar -ue esta herramienta importante se utilice como medio de vengan(a. Argumentando con la facultad de apremio la Corte Suprema lleg a un evidente exceso al recha(ar un amparo contra una medida de arraigo decretada por un $ue( de menores. #or muy $ustificada -ue haya sido esta situacin es o"vio -ue los $ueces de menores no tienen esta tremenda facultad. #or ello la misma Corte en otra oportunidad recha( una peticin de arraigo $ustamente en atencin al derecho a la li"ertad personal. Egualmente, se ha suspendido una orden de arresto, mientras se tramita una re"a$a de la pensin alimenticia, y ha ha"ido pago parcial de ella, o su t7rmino por mayora de edad, o el deudor solicita su suspensin por estar imposi"ilitado de pagar la deuda, u opone compensacin. Como veremos en el 01 G>@, este apremio puede producir otros efectos civiles, como dar lugar a la separacin de "ienes y la emancipacin $udicial. +especto de la separacin de "ienes, lo veremos en dicho 01 G>@. +especto de la emancipacin, de acuerdo al inciso ?1 del art. ;< de la 'ey 01 ;H.<>K: B#ara los efectos del n2mero ?1 del art. ?@; del Cdigo Civil, se entender! -ue hay a"andono por parte del padre o madre por el hecho de ha"er sido apremiado en la forma se5alada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma o"ligacin alimenticiaB. 3l precepto se est! refiriendo a la emancipacin $udicial, por lo -ue la referencia -ue haca a los 0os G1 y H1 del art. ?=@, la corrigi en la forma antes transcrita el texto refundido de la 'ey ;H.<>K, fi$ado por el %&' 01 ;, de ,usticia, de ?>>>. G>9. @1 %eclaracin de persona viciosa. 'a 'ey de )enores, de K de mar(o de ;<=@, esta"lece la institucin de la declaracin de persona viciosa -ue puede efectuar el $ue(

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de menores. 'a ley no ha definido cu!ndo ella procede, sin per$uicio de esta"lecer una presuncin para un caso especfico. 'a declaracin de vicioso produce dos efectos: ;/ %e acuerdo al art. ?@ de la citada ley: BSe aplicar! el apremio esta"lecido en el art. ;9 de la ley so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones alimenticias a las personas -ue hayan sido declaradas viciosas por el $ue( de letras de menores, cuando se acredite -ue han a"andonado su tra"a$o a fin de "urlar la entrega directa de sus remuneraciones a su mu$er o a sus hi$osB. Como puede apreciarse, se aplica el procedimiento del apremio -ue vimos en el 01 ?<K, cuando el alimentante a"andona su tra"a$o para "urlar la entrega directa de sus remuneraciones a su familia de acuerdo con lo -ue pasamos a ver a continuacin. 6na sentencia aplic el precepto por analoga en el caso de -ue el alimentante mal"arate sus "ienes. ?/ 'a declaracin de vicioso tiene otra importancia y otro efecto, -ue es el se5alado en el 01 G1 del art. ?=, -ue faculta a los $ueces de menores para Bordenar la entrega a la madre de hi$os menores, o a la persona -ue los tenga a su cargo, de hasta un cincuenta por ciento del sueldo, salario, pensin o de cual-uiera otra retri"ucin en dinero -ue perci"a el padre de esos menores en ra(n de su tra"a$o u oficio, en el caso de -ue hu"iere sido declarado vicioso por el $ue( de letras de menores. B#ara lo efectos del inciso anterior, se presumir! de derecho -ue el padre es vicioso cuando hu"iere sido condenado por e"riedad m!s de una ve( en el a5o. 3l $ue( ordenar!, igualmente, la entrega del mismo porcenta$e en dinero a la madre de hi$os menores -ue se encontraren en los casos de los incisos anterioresB. Como puede advertirse, 7sta es una forma muy especial de la pensin alimenticia, ya -ue con la sola declaracin de vicioso del alimentante el $ue( puede decretar este pago directo de la remuneracin del alimentante -ue ha sido declarado vicioso. 3sta no es la retencin -ue anali(amos hace poco, sino -ue una parte de la remuneracin -ue se paga directamente a la familia. #or ende, existen dos maneras de retener parte de la remuneracin del alimentante: a/ 6na es la -ue proviene de una resolucin en materia de alimentos y -ue examinamos en el 01 G>;. Supone todos los re-uisitos para -ue proceda la pensin alimenticia y sancin para el empleador -ue no la cumpla; "/ 3sta segunda supone no una condena por alimentos, sino una declaracin de -ue la persona es viciosa, donde existe hasta una presuncin de derecho en el caso de e"riedad y -ue produce este efecto del pago directo y tam"i7n de un posi"le apremio en el caso -ue a"andone el tra"a$o para "urlar esta entrega directa de remuneraciones. Advi7rtase -ue el mecanismo opera tanto respecto del padre de los hi$os menores como de 7stos, y en am"os casos a favor de la madre. Como se5ala Somarriva:

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BSe trata de una medida legal pr!ctica de profundo sentido social destinada a procurar un medio r!pido y efica( para o"tener los medios necesarios para la su"sistencia de los menoresB. #or su parte, el art. 9< del Cdigo del ra"a$o tam"i7n esta"lece un mecanismo de proteccin de la familia del tra"a$ador. res son las reglas del precepto: a/ 3n el contrato de tra"a$o puede esta"lecerse una cantidad -ue el tra"a$ador asigne para la mantencin de su familia. 3ste es un acto voluntario del tra"a$ador; "/ 3n cam"io, el ,u(gado del ra"a$o puede declarar vicioso al marido, en cuyo caso su mu$er puede perci"ir hasta el 9>N de la remuneracin de a-uel, y c/ 3n los dos casos se5alados, el empleador estar! o"ligado a efectuar los descuentos respectivos, y pagar las sumas respectivas al BasignatarioB. G>=. K1 +esponsa"ilidad solidaria del concu"ino. %ispone el art. ;K de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias: BSer!n solidariamente responsa"les del pago de la o"ligacin alimenticia -uien viviere en concu"inato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los -ue, sin derecho para ello, dificultaren o imposi"ilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha o"ligacinB. 'a o"ligacin alimenticia es con$unta, pero en este caso muy particular pasa a ser solidaria. Comprende dos situaciones: a/ #ara el -ue viviere en concu"inato con el padre, madre o cnyuge alimentante. 0uevamente nos encontramos en la filiacin con el concu"inato. 3n un caso, en las acciones de filiacin .01 ;>>/ y a-u en los alimentos. Se ha resuelto -ue la pensin alimenticia de"e ser fi$ada respecto del alimentante, y slo entonces puede hacerse efectiva la responsa"ilidad solidaria de su concu"ino, y "/ 'os -ue sin derecho para ello, dificultaren o imposi"ilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la o"ligacin alimenticia. G>@. <1 Separacin $udicial de "ienes. %ice el inciso ;1 del art. ;< de la 'ey 01 ;H.<>K, del a5o ;<=?: BCual-uiera de los cnyuges podr! solicitar la separacin de "ienes si el otro, o"ligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hi$os comunes, hu"iere sido apremiado por dos veces en la forma se5alada en el inciso primero del art. ;9B. 3sto es, en la forma -ue hemos visto en el n2mero ?<K. 3n todo caso, esta causal de separacin de "ienes ha sido modificada por la 'ey 01

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;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H, -ue, como hemos dicho, pretendi eliminar las 2ltimas diferencias de g7nero -ue esta"leca la ley. Sin em"argo, ha perdido "astante trascendencia esta causal de separacin de "ienes. 'a 'ey 01 ;K.K>? ha"a agregado un inciso al art. ;99, del Cdigo, en cuya virtud en caso de ausencia del marido sin causa $ustificada por m!s de ; a5o, la mu$er poda pedir la separacin de "ienes. 'a misma 'ey 01 ;<.GG9 a5adi el caso de separacin de hecho de los cnyuges por el mismo lapso. 'a verdad es -ue la separacin de hecho es cada ve( m!s frecuente en los tiempos -ue vivimos. 3l legislador dicta normas dispersas para se5alarle algunos efectos, neg!ndose a dictar una legislacin org!nica y a aceptar su regulacin legal permitiendo el divorcio. 3s un poco creer -ue por negar el pro"lema, 7ste no existe o desaparece. %e acuerdo al censo de ;<<?, de <.==>.GK@ de personas mayores de ;H a5os, G.G@G.KK9 eran solteras, H.==<.@?> casadas, 9G@.HHH convivientes, G?H.<?= separadas de hecho y G>.=9= anuladas. 3n consecuencia, los alimentos existir!n si los cnyuges est!n separados, y la mu$er no tiene para -u7 esperar ya los apremios para pedir la separacin de "ienes. 0o o"stante el proceso de igualacin de los g7neros, se mantuvo esta diferencia, por-ue la verdad es -ue la separacin de "ienes es un derecho de la mu$er en la sociedad conyugal, ya -ue el marido es -uien la administra, incluidos los "ienes propios de ella. 3n todo caso, se ha fallado -ue no es necesario -ue el apremio se lleve a efecto, y "asta -ue se haya decretado, aun-ue no se haya traducido en el arresto del marido. 3n el $uicio de separacin de "ienes la excepcin de ha"erse decretado errneamente los apremios es improcedente, pues el punto de"i resolverse ante el mismo $ue( de menores -ue la decret.

CAPITULO QUINTO: LA PATRIA POTESTAD

G>K. Concepto. 3n la concepcin tan peculiar de nuestra legislacin, Bla patria potestad es el con$unto de derechos y de"eres -ue corresponden al padre o a la madre so"re los "ienes de sus hi$os no emancipadosB .art. ?HG/. 'a patria potestad proviene del t7rmino romano patria potestas, el poder de autoridad paterna. 3l art. ?;G del Cdigo franc7s, modificado por la ley de ?? de septiem"re de ;<H?, no la define, pero tras se5alar -ue Bel marido es el $efe de familiaB, agrega: Be$erce esta funcin en inter7s com2n del matrimonio y de los hi$osB. 3l art. G;= del Cdigo italiano esta"leci -ue Bel hi$o est! su$eto a la potestad de los padres hasta la mayor edad o hasta la emancipacinB. 3l art. ;9H del Cdigo Civil espa5ol dispone: B'os hi$os no emancipados est!n "a$o la potestad del padre y de la madre. 'a patria potestad se e$ercer! siempre en "eneficio de los hi$osB. 'uego enumera los dos aspectos -ue el Cdigo Civil chileno separ: el cuidado de ellos, y Brepresentarlos y administrar sus "ienesB. Sin em"argo de la igualacin del padre y de la madre, se mantiene la designacin de la institucin, y es muy difcil reempla(arla por otra. 3l Cdigo espa5ol ha"la de las Brelaciones paternoAfamiliaresB y de la Bpotestad del padre y de la madreB, pero

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tam"i7n, como vimos, de Bpatria potestadB. G><. 3volucin. 'a patria potestad era en el derecho primitivo la autoridad del padre so"re la persona y "ienes del hi$o. 'a autoridad del pater familias se e$erca sin restricciones. 'a evolucin posterior ha ido marcando en do"le sentido la institucin: a/ %e ser un derecho del padre ha pasado a mirar cada ve( m!s la situacin del hi$o. 3l actual art. ?HG, -ue e-uivale al antiguo ?H>, modific levemente la definicin, pero o"viamente el cam"io es significativo. )ientras antes ha"la"a slo de BderechosB del padre, ahora agrega los Bde"eresB. 3l art. ;9H, citado del Cdigo espa5ol a5ade: BSi los hi$os tuvieren suficiente $uicio de"er!n ser odos siempre antes de adoptar decisiones -ue les afectenB. 3l nuestro reserv s esta declaracin para los efectos no patrimoniales de las relaciones de filiacin, en el art. ?H?, inciso final .01 ??</. 3n todo caso, ya antes de la reforma se ha"a resuelto -ue la patria potestad no puede e$ercerse de modo ar"itrario. "/ %e ser un derecho del padre, la expresin del pater familias se ha extendido en dos aspectos. #or un lado, otorgarlo a la madre, lo cual fue fruto de varias reformas legislativas .el Cdigo en esto era inconce"i"le en su re(ago aun para su 7poca, pues deca en el art. ?H>: Bestos derechos no pertenecen a la madreB Adem!s, no deca, como la definicin actual, -ue en nuestra legislacin la patria potestad se refera slo a los "ienes del hi$o, cosa -ue ahora hace la definicin, desde la reforma de la citada 'ey 01 9.9?;./, 'a 'ey 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH, -ue me$or, como hemos dicho, al antiguo %.'. 01 G?K, de ;= de mar(o de ;<?9, se la otorg en defecto del padre y con algunas otras limitaciones. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, volvi a modificar el precepto, agregando el derecho de la madre -ue tiene la tuicin del hi$o a solicitar su patria potestad y eliminando la incapacidad de la mu$er casada en segundas nupcias para e$ercerla respecto de los hi$os del precedente matrimonio. &inalmente, la 'ey de &iliacin da no slo solucin a este tema, seg2n lo veremos, sino -ue ahora la patria potestad no se refiere slo al hi$o de filiacin matrimonial, sino a todos los hi$os, pues, como ya lo hemos dicho, la patria potestad no corresponda al padre natural, indiferentemente de cmo hu"iera reconocido al hi$o, voluntaria o for(adamente. 8oy la ley no hace distingos seg2n la filiacin, y por eso elimin el inciso final del precepto -ue se5ala"a -ue Bhi$os no emancipadosB era lo mismo -ue Bhi$os de familiaB, y para los padres, otorga"a la designacin de Bpadre o madre de familiaB. 3n consecuencia, como veremos, todo lo -ue se dir! m!s adelante se refiere a todos los hi$os cuya filiacin est! determinada. +especto de todos ellos, los padres tienen la patria potestad en los t7rminos -ue pasamos a examinar, con la excepcin de los

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padres cuya filiacin se ha determinado $udicialmente con su oposicin. 'a 'ey 01 ;<.9K9 se preocup de a-uellos hi$os -ue al entrar ella en vigencia tenan la calidad de naturales y esta"an su$etos a guarda. Como 7ste es claramente un efecto del estado civil, la situacin pasa a regirse por la nueva ley, y, en consecuencia, termina la guarda y se pasa a e$ercer de pleno derecho la patria potestad en los t7rminos -ue veremos m!s adelante. 3l legislador prefiri resolver directamente el punto para evitar toda duda y lo dispuso as en el inciso ;1 del art. H1 transitorio de la 'ey de &iliacin: B'a guarda a -ue estuviere su$eto el hi$o natural expirar! por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hi$o de"iere estar su$eto a patria potestad. 3l respectivo padre o madre entrar! de pleno derecho en el e$ercicio de la patria potestad -ue le correspondeB. 'a disposicin se aplica, por cierto, aun cuando sea el propio padre o madre -uien e$er(a la guarda. 0aturalmente -ue si no ha"a guardador designado, con mayor ra(n entran a aplicarse las nuevas normas so"re patria potestad. Son tan trascendentales las reformas de la 'ey de &iliacin en materia de patria potestad, -ue en su art. =1 transitorio se preocup de las sentencias -ue hu"ieren -uedado e$ecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, el ?@ de octu"re de ;<<<, entre otras materias, en las relacionadas con la atri"ucin, suspensin de la patria potestad o emancipacin del hi$o. 3stas sentencias mantienen su vigencia y, en consecuencia, ello tam"i7n ocurre con todas las sentencias e$ecutoriadas -ue determinan a -ui7n corresponde la patria potestad, su suspensin y t7rmino. G;>. #auta. 3l Cdigo reglamenta la patria potestad en su tulo EO .antes O/ del 'i"ro E, arts. ??? a ?@G, su"dividido a su turno en 9 p!rrafos: Breglas generalesB; Bderecho legal de goce so"re los "ienes de los hi$os y su administracinB; Brepresentacin legal de los hi$osB; Bsuspensin de la patria potestad y BemancipacinB. 3l tulo OE se refera a la emancipacin. 3l progreso de t7cnica legislativa es evidente, por-ue el antiguo tulo O no divida en p!rrafos los temas de la patria potestad. %icho de otra manera, en la patria potestad hay tres grandes temas: -ui7nes son sus su$etos y su p7rdida o suspensin, y en el e$ercicio de ella, tres aspectos, -ue antes se denomina"an entre nosotros Blos atri"utos de la patria potestadB o los derechos -ue ella confiere, pero -ue son m!s "ien tres aspectos del e$ercicio de la misma: el derecho de goce so"re los "ienes del hi$o, la administracin de 7stos y la representacin legal del hi$o incapa(. 4eremos esta importante materia en las siguientes acciones. 3n la primera trataremos los su$etos de la patria potestad, esto es, a -ui7nes corresponde e$ercerla y -ui7nes -uedan su$etos a ella; en la segunda ha"laremos del e$ercicio de la patria potestad, -ue comprende cuatro p!rrafos ntimamente relacionados: la teora de los peculios, el derecho legal de goce so"re los "ienes del hi$o, la administracin de 7stos y la representacin legal de los hi$os; en la seccin tercera nos referiremos a la suspensin de la patria potestad, y en la cuarta, al t7rmino de patria potestad: la emancipacin. Seccin #rimera: 'os su$etos de la patria potestad

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G;;. #auta. 3n esta seccin veremos -ui7nes est!n sometidos a la patria potestad y -ui7nes la e$ercen. G;?. ;1 8i$os sometidos a patria potestad. Como hemos dicho respecto de los hi$os, la 2nica exigencia para -ue opere la patria potestad de los padres es -ue su filiacin est7 determinada a lo menos respecto de uno de ellos. 3n consecuencia, se aplica a todos los hi$os, sean de filiacin matrimonial, no matrimonial, pero reconocidos, y adoptivos. 3s el mismo -ue veremos a propsito de los derechos hereditarios, por lo -ue nos remitimos a lo -ue se se5ala en los 0os H;; y siguientes. Agrega el inciso ?1 -ue Bla patria potestad se e$ercer! tam"i7n so"re los derechos eventuales del hi$o -ue est! por nacerB. 3sta disposicin tiene una explicacin histrica. %ice al respecto el profesor Somarriva: O"ra citada, 01 HK=, p!g. H=;. B3sta disposicin fue introducida en el precepto por la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, con el o"$eto de aclarar un pro"lema -ue exista al respecto. 0unca se discuti -ue el padre tena la patria potestad so"re los derechos eventuales del hi$o por nacer. #ero cuando se otorg la patria potestad a la madre en su"sidio del padre por la 'ey 01 9.9?;, no se modificaron los artculos HK9 y HK=, -ue reglamenta"an el nom"ramiento de guardador por el padre al hi$o -ue est! por nacer, lo -ue plantea"a la duda de si la madre tena la patria potestad so"re ellos o prima"an las normas so"re la guarda para este hi$o. 'a ley 01 ;>.?@; solucion definitivamente el pro"lema, aclarando -ue la madre tiene tam"i7n la patria potestad so"re el hi$o -ue lleva en su vientre a falta del padreB. +especto del adoptado, ni el legitimado adoptivo ni el pleno de la 'ey 01 ;K.@>G tienen pro"lema alguno, puesto -ue esta adopcin constitua estado civil, otorga"a la patria potestad a los padres y se regla 7sta por la legislacin actual. 3l adoptado de la 'ey 01 @.=;G esta"a su$eto a todos los derechos conferidos por los tulo EO y O .cuidado personal y patria potestad, respectivamente, del Cdigo Civil/, -ue eran e$ercidos exclusivamente por el adoptante mientras su"sistiera la adopcin. 'a misma norma contena el art. ;H de la 'ey 01 ;K.@>G para el adoptado simple. %erogadas am"as leyes, y como dichas adopciones no constituan estados civiles, sus efectos, entre ellos el se5alado, podan entenderse tam"i7n suprimidos, -uedando la posi"ilidad de acogerse a la nueva 'ey de &iliacin .01 ;=;/. #ero, de acuerdo al art. H9, inc. ?1, los efectos de la adopcin simple y de la 'ey 01 @.=;G se mantienen, su$etos eso s a la ley actual en su e$ercicio .01 ;=>/. G;G. ?1 A -ui7nes corresponde e$ercer la patria potestad. 3nunciacin. Al respecto examinaremos los siguientes aspectos en forma sucesiva en los n2meros -ue contin2an a 7ste. A. *eneralidades; J. 3l pacto de patria potestad; C. Suplencia del acuerdo: principio general;

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%. +esolucin $udicial; 3. Suplencia del acuerdo: falta de padres; &. Suplencia del acuerdo: separacin de los padres; *. Suplencia del acuerdo: filiacin $udicial con oposicin; 8. Suplencia del acuerdo: determinacin de la filiacin, y E. Su"inscripciones. G;H. ?1 A. *eneralidades respecto al e$ercicio de la patria potestad. Fa hemos destacado -ue en el mero Cdigo slo el padre tena la patria potestad y no la madre. 'uego pas tam"i7n a corresponderle a 7sta, pero en defecto del padre. Con la 'ey de &iliacin pas a pertenecer a am"os padres, pero fue o"$eto de largo de"ate cmo se reparta entre ellos, hasta optarse por la solucin convencional, y la supletoria del padre a falta de ella, como veremos a continuacin. 3l tema a2n se discute en el mundo, por-ue el mane$o de am"os padres de la patria potestad puede producir serios pro"lemas y complicaciones en la vida econmica, especialmente si los padres no viven $untos. %e ah -ue incluso las legislaciones y tratadistas no se ponen de acuerdo al respecto. As el Cdigo espa5ol se5ala -ue la patria potestad se e$ecuta con$untamente por los padres o por uno solo con el consentimiento expreso o t!cito del otro. 3sta solucin tiene el inconveniente de la dificultad para los terceros de "uena fe, -ue estar!n por precaucin constantemente recurriendo a am"os padres para no tener pro"lemas. 3l Cdigo espa5ol lo resuelve mediante algunas presunciones .art. ;9=/. ratadistas en otras materias tan al da, como &ernando &ueyo, siguen prefiriendo la solucin paterna. G;9. ?1 J. 3l pacto de la patria potestad. %ice el art. ?HH inciso ;1 del Cdigo: B'a patria potestad ser! e$ercida por el padre o la madre o am"os con$untamente, seg2n convengan en acuerdo suscrito por escritura p2"lica o acta extendida ante cual-uier oficial del +egistro Civil, -ue se su"inscri"ir! al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o dentro de los treinta das siguientes a su otorgamientoB. 3n la solucin actual legal chilena, la madre no act2a a falta del padre, sino -ue la primera opcin es, como decamos, la convencional. 3n virtud de este acuerdo o pacto, la patria potestad es e$ercida por el padre, por la madre o por am"os con$untamente. #ero la ley exige -ue este acuerdo cumpla algunos re-uisitos legales, protegiendo as a los terceros -ue contratan con el hi$o: a/ %e"e otorgarse por escritura p2"lica o por acta extendida ante cual-uier oficial del +egistro Civil. 0uevamente son 7stos los instrumentos aptos para el efecto; "/ 3ste pacto de"e su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o dentro de los G> das siguientes a su otorgamiento.

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'a sancin para estos re-uisitos y su infraccin es o"viamente la nulidad. 0o ca"e la menor duda -ue lo es para la falta de escritura o acta, o cual-uier vicio -ue ellos pudieran adolecer, y si "ien es cierto -ue el art. K1 de la 'ey de +egistro Civil se5ala como sancin para la falta de inscripcin o su"inscripcin la inoponi"ilidad en $uicio, el hecho de -ue la su"inscripcin de"a hacerse en un pla(o fatal de G> das, hace -ue la efectuada con posterioridad sea nula, o inefica(, y sin ella el acto no puede acreditarse, por lo -ue de"er! necesariamente otorgarse una nueva escritura o acta ante el oficial del +egistro Civil. 3s lo mismo -ue veamos en el 01 ?H> para el pacto de tuicin. 'a tendencia, pues, de la actual legislacin es a preferir los acuerdos de la pare$a, y a falta de 7stos, entra a funcionar la solucin legal respectiva. Egual ocurre con el r7gimen matrimonial, en -ue los cnyuges hoy pueden optar por la cl!sica sociedad conyugal, la separacin de "ienes o el r7gimen de participacin de gananciales. 'a excepcin la constituyen los alimentos, en -ue el acuerdo de los interesados re-uiere apro"acin $udicial .01 ?K=/. Sin em"argo, no se contempl, como en el pacto de tuicin, la posi"ilidad de las partes de revocar el acuerdo de patria potestad, sino -ue ello de"er! hacerse $udicialmente. 3n el caso -ue los padres est7n casados, no tiene ninguna influencia el r7gimen matrimonial de los cnyuges. As lo dispone el art. ?H@: B0o o"star! a las reglas previstas en los artculos ?HH y ?H9 el r7gimen de "ienes -ue pudiese existir entre los cnyugesB. 3l legislador lo di$o expresamente, por cuanto como hemos visto, el r7gimen matrimonial s -ue tiene importancia en el caso de los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento del hi$o .0os ?=H y siguientes/, otro de los puntos patrimoniales en las relaciones de familia entre hi$os y padres. G;=. ?1 C. Suplencia del acuerdo de patria potestad. 'a regla general. 8emos visto -ue el acuerdo de los padres no es o"ligatorio, y en consecuencia ocurrir! muy frecuentemente -ue los padres nada estipulen al respecto, o tam"i7n -ue se -uiera poner t7rmino al acuerdo entre los interesados. #or ello el art. ?HH se5ala -ue a falta de este acuerdo, el e$ercicio de la patria potestad corresponde, en principio, al padre. %ice el inciso ?1 del precepto: BA falta de acuerdo, al padre toca el e$ercicio de la patria potestadB. Se opt por esta solucin, a fin de tener una frmula simple -ue opere cuando no exista un acuerdo su"inscrito en la partida de nacimiento del hi$o. 3n tal caso, la patria potestad corresponder! al padre. As se evitan todas las dudas -ue puedan presentarse, y los inconvenientes -ue tendra un e$ercicio con$unto de la patria potestad. 3sta norma opera, seg2n el art. ?H@, cual-uiera -ue sea el r7gimen matrimonial de los cnyuges, y tam"i7n, por cierto, si no hay matrimonio, o sea, la filiacin es no matrimonial. #ero la ley se preocupa de otorgar medios para cam"iar esta situacin acordada por las partes, a los -ue pasamos a referirnos a continuacin y -ue se refieren a la resolucin $udicial, al caso de -ue falte el padre, al de la separacin de los padres, a a-uel en -ue la filiacin ha sido determinada $udicialmente con la oposicin del padre o madre, y a la determinacin legal de la paternidad o maternidad, y -ue iremos viendo

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en los n2meros siguientes. G;@. ?1 %. +esolucin $udicial. %ice el inciso G1 del art. ?HH: B3n todo caso, cuando el inter7s del hi$o lo haga indispensa"le, a peticin de uno de los padres, el $ue( podr! confiar el e$ercicio de la patria potestad al padre o madre -ue careca de 7l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la e$ercieren con$untamente. 3$ecutoriada la resolucin, se su"inscri"ir! dentro del mismo pla(o se5alado en el inciso primeroB. 3n estas situaciones de"en cumplirse las siguientes condiciones: a/ Iue las resoluciones se tomen en inter7s del hi$o; "/ 3l $ue( actuar! a peticin de uno de los padres; c/ 3$ecutoriada la resolucin del $ue(, de"er! su"inscri"irse dentro del mismo pla(o se5alado en el inciso ;1, o sea, en el caso del acuerdo de los padres. 'a disposicin de$a lugar a un par de dudas. 'a primera es si se aplica aun en el caso de -ue exista entre los padres un convenio de patria potestad de acuerdo a lo examinado en el 01 G;9. Creemos -ue s, por-ue el precepto comien(a diciendo Ben todo casoB, o sea, en cual-uier circunstancia, y una de ellas es la se5alada. 'uego la disposicin se pone en el caso de -ue los padres e$er(an la patria potestad con$untamente, lo -ue slo puede provenir del acuerdo de las partes. 3l segundo pro"lema no es tan simple, ya -ue consiste en determinar cu!l es el $ue( competente. 3l art. ?= 01 ; de la 'ey 01 ;=.=;K, 'ey de )enores, da competencia a los $ueces de letras de menores para Bdeclarar la suspensin o p7rdida de la patria potestad y autori(ar la emancipacinB. Aun-ue no sea del todo claro, por-ue esta situacin no exista en la legislacin anterior, creemos -ue esta resolucin e-uivale a una p7rdida de patria potestad, ya -ue ella puede cam"iar en virtud de la resolucin $udicial, por lo -ue pensamos -ue la competencia corresponde a los $ueces de menores. 3n efecto, en la legislacin anterior, hasta la dictacin de la 'ey 01 9.9?;, la p7rdida de la patria potestad del padre provoca"a la emancipacin $udicial del hi$o. Al darse 7sta a la madre, a falta del padre, el art. ?H> inciso 91 determina"a cu!ndo se entenda faltar el padre, lo -ue ocurra en algunas de las situaciones de emancipacin $udicial se5aladas en el art. ?=@. 3n tales casos, el padre perda la patria potestad, sin -ue se produ$era la emancipacin. &inalmente, la 'ey 01 ;K.K>? autori( a la madre -ue tiene la tuicin para pedir tam"i7n la patria potestad, y en tal caso, la perda el padre. 0o hay, por ende, ra(n para no entender comprendida en la disposicin de la competencia de los $ueces de menores esta materia. 3l efecto es -ue el $ue( puede hacer lo -ue se5ala el precepto: otorgar la patria

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potestad al padre o madre -ue no la tena, o de$ar sin efecto la patria potestad con$unta y conferirla a uno solo de los padres. +ecordemos -ue esta norma opera tanto en la filiacin matrimonial como en la -ue no es, y en el primer caso, cual-uiera -ue sea el r7gimen matrimonial de los padres. G;K. ?1 3. &alta del padre o madre. %ice el inciso final del art. ?HH: B3n defecto del padre o madre -ue tuviere la patria potestad, los derechos y de"eres corresponder!n al otro de los padresB. 3n consecuencia, a falta del padre o madre, la patria potestad ser! del otro. 3l legislador no di$o en este caso cu!ndo se entiende faltar el otro padre. %esde luego, puede ser -ue la filiacin est7 determinada respecto de uno solo de los padres. A 7ste corresponder!, pues, la patria potestad. Otro caso es el de la suspensin de la patria potestad en -ue hay norma expresa .art. ?=@, inciso ?1/. 3l otro ser! el fallecimiento de uno de los padres. 0o en todos estos casos la ley ordena la su"inscripcin, pero esta situacin de todos modos podr! pro"arse mediante la partida o partidas respectivas. #or e$emplo, si el padre est! fallecido, la patria potestad corresponde a la madre. 3lla pro"ar! tal calidad con la partida de nacimiento del hi$o, sin su"inscripciones, pero pro"ado el fallecimiento del padre, o"viamente a ella le corresponder! la patria potestad. G;<. ?1 &. Situacin de los padres separados. 3l inciso ;1 del art. ?H9 dispone: BSi los padres viven separados, la patria potestad ser! e$ercida por a-uel -ue tenga a su cargo el cuidado personal del hi$o, de conformidad al artculo ??9B. ampoco en este caso la ley exigi su"inscripcin, pero como la tuicin s -ue se su"inscri"e .0os ?H> y sgtes./, con ella se prue"a la patria potestad. 'a situacin es diferente a la solucin -ue ha"a dado la 'ey 01 ;K.K>?, -ue autori( a la madre, cuando la tuicin le ha"a sido confiada a ella, para pedir tam"i7n la patria potestad. Ahora no se pide; ella corresponde con$untamente con el cuidado, cual-uiera -ue sea la causal por la cual ello es as. 3sta situacin prima so"re cual-uier otra, por e$emplo, el acuerdo de los padres, pero de"er! su"inscri"irse la tuicin por lo dispuesto en el art. ?H= respecto de la su"inscripcin .01 G;9/. 3l inciso ?1 del art. ?H9 dispone: BSin em"argo, por acuerdo de los padres, o resolucin $udicial fundada en el inter7s del hi$o, podr! atri"uirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar! al acuerdo o a la sentencia $udicial, las normas so"re inscripcin previstas en el artculo precedenteB. 3sto es, la patria potestad va ad$unta a la tuicin del hi$o, pero ello puede modificarse por el acuerdo de los padres o resolucin $udicial fundada en el inter7s del hi$o, otorg!ndose la patria potestad al otro de los padres.

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'a ley se5al en este caso la necesidad de su"inscri"irse el acuerdo o la sentencia $udicial dentro del pla(o de G> das, pero olvid esta"lecer cmo de"e otorgarse el acuerdo. Creemos -ue no es sino una variante del acuerdo contemplado en el inciso ;1 del art. ?HH. Cierto -ue el art. ?H9 mencion expresamente la su"inscripcin, -ue tam"i7n est! exigida para el acuerdo del precepto anterior, pero el art. ?H9 contempla tam"i7n la situacin de la sentencia $udicial, y por ello necesariamente de"a mencionar este re-uisito, y no as la solemnidad del acuerdo mismo. +ecordemos una ve( m!s -ue esta norma es com2n para cual-uier filiacin, y en la matrimonial cual-uiera -ue sea el r7gimen matrimonial de los padres, ya sea sociedad conyugal, separacin de "ienes o participacin de gananciales. Jasta -ue los padres vivan separados, y por ende, comprende tam"i7n la situacin en -ue nunca han vivido $untos. G?>. ?1 *. %eterminacin $udicial de la paternidad o maternidad con oposicin del padre o madre. %ice el art. ?HK: BSe nom"rar! tutor o curador al hi$o siempre -ue la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas $udicialmente contra la oposicin del padre y de la madre. 'o mismo suceder! respecto del hi$o cuyos padres no tengan derecho a e$ercer la patria potestad o cuya filiacin no est7 determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madreB. 3n su primera parte, el precepto aplica la regla general del art. ?>G .0os ?>G y sgtes./. 0o la contempla"a la anterior legislacin, por-ue el padre o madre natural no tenan la patria potestad del hi$o, lo hu"ieren reconocido voluntariamente o no, pero s les corresponda la guarda legtima .art. G=K/, pero slo al padre o madre -ue lo hu"iera reconocido voluntariamente. 0o opera en este caso la regla del perdn, por-ue re-uiere la mayor edad del hi$o. am"i7n se dar! guardador al hi$o cuando ninguno de los padres tenga la patria potestad, y cuando la filiacin no est7 determinada respecto de ninguno de ellos. G?;. ?1 8. %eterminacin legal de la paternidad o maternidad. Cuando respecto de uno de los padres se determina legalmente su filiacin, 7ste asume la patria potestad del hi$o, salvo -ue se encuentre en la situacin anterior. %icho de otra manera, el padre o madre -ue reconoce voluntariamente al hi$o asume su patria potestad, y si am"os lo hacen, se aplican las normas ya vistas anteriormente. Antes se llama"a a la guarda legtima del hi$o natural al -ue primero lo reconociera voluntariamente, y si am"os lo ha"an hecho a un tiempo, al padre. 8oy en cual-uier filiacin la norma ser! -ue si uno solo lo reconoce, 7l tiene la patria potestad por aplicacin del art. ?H9, y si am"os, se aplica la solucin convencional, o las supletorias ya vistas, siendo indiferente para estos efectos si ella es matrimonial o no. 'gicamente en la matrimonial, 7sta slo operar! cuando la filiacin est7 determinada respecto de am"os padres y entonces se aplicar!n las soluciones anteriores. Ahora, si al tiempo del reconocimiento el hi$o estuviere "a$o guarda, se aplica el art. ?H<: B'a determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en -ue se hallare el hi$o menor de edad y da al padre o la madre, seg2n corresponda, la patria potestad so"re sus "ienesB.

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+ecordemos -ue de acuerdo al art. H1 transitorio de la 'ey de &iliacin, ella puso t7rmino a la guarda del hi$o entonces natural, dando paso a la patria potestad de los padres cuando 7sta proceda conforme a la actual legislacin. 'a situacin es, pues, la siguiente: a/ Si el hi$o tiene determinada su filiacin respecto de uno de sus progenitores, 7ste tiene la patria potestad; "/ Si la determinacin se produce despu7s de la inscripcin del hi$o, $unto con asumir la patria potestad se pone t7rmino a la guarda, si la hu"iere; c/ Si la filiacin pasa a ser matrimonial, se aplican las reglas antes vistas, y d/ #ero si la filiacin sea matrimonial o no se determin con la oposicin del padre o madre, la patria potestad corresponder! al otro y si la inha"ilidad afecta a am"os, a ninguno de ellos, y de"er! procederse a nom"rar guardador al hi$o. G??. ?1 E. Su"inscripciones de los actos relativos a la patria potestad. &inalmente, digamos -ue todas estas modificaciones -ue ocurran en materia de patria potestad son inoponi"les a terceros mientras no se inscri"an. As lo dice el art. ?H=: B)ientras una su"inscripcin relativa al e$ercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser! inoponi"le a tercerosB. #or ello el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K so"re +egistro Civil ordena su"inscri"ir al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o los acuerdos relativos al e$ercicio de la patria potestad .01 H1/. 'uego, el 01 91 se5ala -ue de"en su"inscri"irse la suspensin de la patria potestad y la emancipacin $udicial. 'a verdad es -ue, como hemos visto, el Cdigo de$ en el aire algunas situaciones en cuanto a su su"inscripcin, lo -ue puede en algunos casos originar algunas dudas so"re la prue"a de -ui7n tiene la patria potestad. Sin em"argo, mientras no sea cancelada una su"inscripcin so"re patria potestad, rige la anterior. #ero puede ocurrir -ue no la haya, por-ue no exista ning2n acuerdo entre los padres, y en tal caso, no es la su"inscripcin la -ue rige, sino -ue la falta de ella, -ue har! -ue la patria potestad corresponda al padre. Seccin Segunda: 3$ercicio de la patria potestad G?G. 3nunciacin. Como lo ha"amos anunciado, el e$ercicio de la patria potestad comprende tres situaciones o aspectos .por-ue dada la concepcin actual de la institucin, ya no puede ha"larse propiamente de derechos/, o como se deca anteriormente, Batri"utos de la patria potestadB. Son ellos: a/ 3l derecho legal de goce o usufructo legal so"re los "ienes del hi$o; "/ Su administracin, y c/ 'a representacin legal del hi$o.

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'os dos primeros los trata, refundidos, el Cdigo en el p!rrafo EE del representacin legal de los hi$os en el p!rrafo EEE.

tulo O, y la

oda esta materia est! muy relacionada con lo -ue se llama la Bteora de los peculiosB, -ue viene desde el derecho romano y espa5ol. #or ello destinaremos un primer p!rrafo a esta teora, por-ue los otros tres aspectos se5alados pueden variar seg2n el peculio de -ue se trate, y los tres p!rrafos restantes, en forma sucesiva, a los tres aspectos o temas del e$ercicio de la patria potestad. #!rrafo #rimero: 'os peculios del hi$o G?H. #lanteamiento. 3l Cdigo en el art. ?9>, e-uivalente al antiguo art. ?HG, no se5ala -ue el hi$o tiene determinados peculios o patrimonios separados su$etos a distintas reglas, sino -ue despu7s de decir -ue la Bpatria potestad confiere el derecho legal de goce so"re todos los "ienes del hi$oB, agrega -ue se except2an los tres casos -ue enumera a continuacin. Sin em"argo, el mismo legislador utili(a la expresin BpeculiosB especialmente al ha"lar del profesional o industrial .arts. ?9;, ?9H, ?=> y ?=;/. 'as otras designaciones son m!s propiamente doctrinarias, por-ue estos nom"res los utili(a"a el Cdigo originario y fueron suprimidos por la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, y tampoco los usa el Cdigo actual. 3sta teora de los peculios fue de gran trascendencia. Cuando la mayora de edad era a los ?9 a5os, la disminuy al "a$ar 7sta a los ?; por la 'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG, y ha vuelto a descender con la re"a$a a los ;K a5os por la 'ey 01 ;<.??;, de ; de $unio de ;<<G. 3n efecto, el principal de ellos, como lo veremos, el peculio profesional o industrial, supone -ue el hi$o tra"a$e, y en los tiempos -ue corren, ello ya no es frecuente a esa edad, pero de serlo, lo ser! por cortos a5os. Corresponde a lo -ue la doctrina llama patrimonios especiales o separados, constituidos por "ienes sometidos por ley a un r7gimen $urdico -ue los separa del resto del patrimonio del su$eto. #odemos encontrar otros casos muy seme$antes en la sociedad conyugal con los patrimonios -ue la mu$er mane$a separadamente en forma parcial del marido, como son los "ienes reservados. 3stos peculios del hi$o son tres: ;/ 3l peculio profesional o industrial, ya mencionado; ?/ 3l llamado peculio adventicio extraordinario, en -ue tanto la propiedad como el usufructo o derecho legal de goce corresponde al hi$o, y G/ 3l llamado peculio adventicio ordinario, en -ue el padre o madre o am"os con$untamente tienen el derecho legal de goce, y -ue constituye la regla general. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. G?9. ;1 #eculio profesional o industrial. 3st! compuesto por los B"ienes ad-uiridos por el hi$o en el e$ercicio de todo empleo, oficio, profesin o industriaB .01 ;1 del art. ?9>/. Agrega el precepto -ue Blos "ienes comprendidos en este n2mero forman su peculio profesional o industrialB.

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3n este peculio, el hi$o tiene la propiedad, como lo veremos luego, el usufructo, y su administracin. 3s un verdadero e-uivalente al patrimonio reservado de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, pero sin la exigencia de -ue sea un tra"a$o, profesin u oficio separado del padre o madre -ue tiene la patria potestad. Entegrar!n este patrimonio separado los "ienes -ue reci"a el hi$o o ad-uiera en el e$ercicio de su profesin o industria, y los frutos de ellos, como tam"i7n los sueldos, honorarios u otra remuneracin -ue perci"a el hi$o. 3l padre o madre, por la autoridad -ue tienen, pueden prohi"ir al hi$o el e$ercicio de una profesin o industria. Como decamos, dada la edad del hi$o del cual estamos ha"lando, tiene "astantes limitaciones para e$ercer una profesin o industria, por las leyes protectoras -ue impiden o limitan el tra"a$o de los menores. 3s as como el 3statuto Administrativo en su art. ;; exige como re-uisito para ingresar a la administracin p2"lica ser ciudadano .'ey 01 ;K.KGH, de ?G de septiem"re de ;<K</, y seg2n la Constitucin #oltica de la +ep2"lica, son ciudadanos los -ue hu"ieren cumplido los ;K a5os .art. ;G/. %e acuerdo al art. ;G del Cdigo del ra"a$o, la mayora de edad, hoy por hoy, es igual -ue en materia civil, pero entre los ;9 y los ;K pueden los menores adultos cele"rar contratos de tra"a$o con autori(acin expresa del padre o madre, supli7ndose en la forma se5alada en el precepto, y excepcionalmente incluso pueden tra"a$ar los menores de ;9, pero mayores de ;H. Agrega el precepto -ue: BOtorgada la autori(acin, se aplicar!n al menor las normas del art. ?H= del Cdigo Civil y ser! considerado plenamente capa( para e$ercitar las acciones correspondientesB. 8oy la referencia de"e entenderse hecha al art. ?9; del Cdigo. #or su parte, el Cdigo de Comercio se5ala -ue Bcuando los hi$os de familia y los menores -ue administran su peculio profesional en virtud de la autori(acin -ue les confieren los arts. ?H= y HG< del Cdigo Civil, e$ecutaren alg2n acto de comercio, -uedar!n o"ligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercioB .art. ;>/. #or su parte, el art. @1 define a los comerciantes como los -ue, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin ha"itual. Creemos, por la remisin al Cdigo Civil y lo dispuesto en el art. ?1 del Cdigo de Comercio en orden a -ue en lo -ue no est7 especialmente resuelto en este 2ltimo Cdigo rige supletoriamente el Civil, -ue el menor adulto e$erce el comercio en los mismos t7rminos -ue cual-uier otra profesin u oficio ya se5alados anteriormente. am"i7n se declar, con el texto entonces vigente, -ue el menor de edad comerciante puede ser declarado en -uie"ra en los casos esta"lecidos por la ley. &inalmente, la propia Corte Suprema indirectamente reconoce -ue el menor puede ser comerciante al rescindir un acto cele"rado por 7ste por estar Besta"lecida la menor edad de un contratante y -ue 7ste no es comercianteB.

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'a sociedad civil no tiene normas especiales al respecto y en las sociedades comerciales el art. GH< del Cdigo de Comercio dispone -ue B#uede cele"rar el contrato de sociedad toda persona -ue tenga capacidad para o"ligarse. 3l menor adulto y la mu$er casada -ue no est7 totalmente separada de "ienes necesitan autori(acin especial para cele"rar una sociedad colectiva. 3ste inciso fue modificado, en la forma -ue se expresa, por la 'ey 01 ;?.9KK, de ?; de octu"re de ;<9@. 'a autori(acin del menor ser! conferida por la $usticia ordinaria, y la de la mu$er casada por su maridoB. 3n la de responsa"ilidad limitada, el art. H1 inciso ?1 de la 'ey 01 G.<;K, de ;H de mar(o de ;<?G, dispone: B3n lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regir!n por las reglas esta"lecidas para las sociedades colectivas, y les ser!n tam"i7n aplica"les las disposiciones del artculo ?;>H del Cdigo Civil y de los artculos H99 y H9= del Cdigo de ComercioB. 3n el derecho minero, el Cdigo de )inera en su art. ?H dispone -ue Blos menores adultos... podr!n hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autori(acin de sus respectivos representantes legalesB. 3n la sociedad annima no hay norma especial. 4eremos m!s adelante la administracin de los "ienes de este peculio, pero adelantemos -ue lo hace el hi$o menor adulto .art. ?9;/. G?=. ?1 #eculio adventicio extraordinario. 3s a-uel en -ue el titular de la patria potestad, por las ra(ones -ue pasamos a ver, no tiene el derecho de goce y administracin en determinados "ienes del hi$o. 3ste peculio est! integrado por los "ienes del hi$o -ue se encuentran en alguna de las cuatro situaciones -ue enumera el actual art. ?9>: ;/ Jienes ad-uiridos a ttulo gratuito, en -ue se ha dispuesto -ue no tenga el goce o la administracin -uien e$er(a la patria potestad. 3l 01 ?1 del art. ?9> en su primera parte excluye del derecho legal de goce Blos "ienes ad-uiridos por el hi$o a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado -ue no tenga el goce o la administracin -uien e$er(a la patria potestadB. 3sta situacin la contempla"a el Cdigo originario en el art. ?H@ slo para la administracin y no para el derecho de goce. 3llo era facti"le, por-ue el Cdigo independi(a"a el derecho de goce y el de administracin en el art. ?HK. #ero la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, invirti la situacin y esta"leci la misma norma -ue veremos -ue da hoy el Cdigo en el art. ?9G: el -ue tiene la administracin tiene el goce y, viceversa, el -ue est! privado de una est! privado del otro. #or eso el 01 ? del art. ?9> se pone en el caso -ue el donante o testador haya esta"lecido -ue no tenga el goce o administracin -uien e$erce la patria potestad. 'a expresin BoB implica -ue "asta -ue prive de la administracin para -ue no tenga el goce y viceversa.

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+eferido al antiguo art. ?HK, -ue, seg2n hemos se5alado, reglamenta"a la condicin de no administracin por parte del padre, se ha"a resuelto -ue, para aplicarlo, "asta -ue se revele ine-uvocamente la intencin del causante de privarlo de algunas de las facultades de goce o administracin. 3l fallo entendi -ue ello ocurra si se de$a"a una suma de dinero a la madre para -ue con ella edu-ue al hi$o, -uedando privado el padre de la administracin de esa cantidad. Se discuta si esto poda estipularse en las legtimas. 'a ra(n es -ue el art. ?H@ ha"la"a de condicin, y entonces se entenda en general -ue como tal no ca"a en esas asignaciones for(osas -ue no pueden su$etarse a condicin, pla(o o modo .art. ;;<?/ o gravamen. 3n nuestra tesis de prue"a B'a Sucesin 'egalB, re"atimos esta tesis. 8oy ella carece de asidero legal, por-ue ya no se ha"la m!s de condicin. 0unca la estimamos como tal, y le$os de ser gravamen o carga, era un "eneficio para el hi$o. Sin em"argo, la pala"ra escogida para reempla(ar la referencia a la condicin no es del todo afortunada, por cuanto en la donacin, -ue es un contrato, efectivamente ha ha"ido una estipulacin, pero no as en la herencia o legado. 4eremos a continuacin -ue en los otros casos del 01 ?1 del art. ?9> el Cdigo utili( la antigua nomenclatura de Bha impuesto la condicinB y de Bha dispuestoB. +eferido al antiguo art. ?H@, tam"i7n se resolvi -ue la cl!usula de un testamento en -ue se designa un administrador para -ue administre los "ienes -ue se de$an a un hi$o importa el esta"lecimiento de una condicin -ue priva al padre de la administracin de esos "ienes. ?/ Jienes ad-uiridos a ttulo gratuito con la condicin -ue el hi$o o"tenga la emancipacin. 'a segunda parte del art. ?9> excluye del derecho legal de goce Blos "ienes ad-uiridos por el hi$o a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testadorM ha impuesto la condicin de o"tener la emancipacinB. 3l mismo 01 ?1 del precepto contempla la situacin respecto de los "ienes -ue el hi$o ha ad-uirido por los mismos ttulos de donacin, herencia o legado, imponiendo el donante o testador la condicin -ue el hi$o o"tenga la emancipacin. 3sta situacin la contempla"a el Cdigo en su art. ?=K, al ha"lar de la emancipacin, y ahora se traslad a este 01 ?1 del art. ?9>. 'o -ue explica esta situacin es -ue o"viamente el causante o donante no puede imponer esta condicin, pero el legislador la interpreta en el sentido se5alado: -ue no tendr! ni el goce ni administracin de estos "ienes. G/ Jienes ad-uiridos a ttulo gratuito en -ue se dispone -ue el usufructo lo tenga el hi$o. 3l mismo 01 ?1 del art. ?9> en su parte final excluye del derecho legal de goce Blos "ienes ad-uiridos por el hi$o a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador... ha dispuesto expresamente -ue tenga el goce de estos "ienes el hi$oB. Contempla"a la misma situacin el Cdigo originario en su art. ?HG, 01 ?1, -ue, Bdirectamente el causante o testador disponga -ue el usufructo lo tenga el hi$oB. 'a verdad es -ue hi(o "ien el legislador al refundir las tres situaciones anteriores en un solo n2mero, por-ue las tres se refieren a actos a ttulo gratuito en -ue "a$o distintas formas el donante o testador ha expresado su intencin de -ue -uien e$er(a la patria potestad no tenga el goce, lo -ue adem!s, como lo diremos despu7s de ver el cuarto

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caso de este peculio, repercute igualmente en la administracin y representacin legal del hi$o. H/ Jienes -ue pasan al hi$o por no corresponder al -ue e$erce la patria potestad. &inalmente, integran este peculio Blas herencias o legados -ue hayan pasado al hi$o por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre -ue tiene la patria potestadB .01 G del art. ?9>/. Antes lo contempla"a el 01 G1 del art. ?HG. 3n esta situacin el legislador priva del e$ercicio de la patria potestad respecto de estos "ienes a -uien la est! e$erciendo, por-ue las tres causales de la p7rdida de la asignacin por causa de muerte constituyen una sancin por determinadas conductas del afectado. Si mantuviera el e$ercicio de la patria potestad, la sancin resultara incompleta, por-ue se "eneficiara de los frutos de los "ienes, podra administrarlos e incluso representar al hi$o a su respecto. 0ueva demostracin de -ue, en lo -ue respecta al derecho legal de goce, 7ste es una carga para el hi$o y -ue en consecuencia se aplica a las legtimas la posi"ilidad del causante o donante de otorgarlo al hi$o o privar al padre o madre -ue e$erce la patria potestad. 'e$os de ser condicin o gravamen, es un "eneficio para el hi$o. 3n los dem!s casos de p7rdida de una asignacin hereditaria, como es la repudiacin, no existe una sancin, sino -ue un acto unilateral de -uien e$erce la patria potestad, y por ello el precepto no la menciona. 3n el caso de los padres cuya filiacin se ha esta"lecido $udicialmente contra su oposicin, la p7rdida de los derechos hereditarios ocurre $ustamente en la sucesin del hi$o. 3l 2nico caso -ue puede presentar alg2n tipo de conflicto es a-uel en -ue el cnyuge pierde su legtima por ha"er dado lugar al divorcio por su culpa. Si concurre con$untamente con los hi$os del causante conservar! el e$ercicio de la patria potestad so"re los "ienes a los -ue 7stos acceden por tal concepto .art. <<H/ .01 H?=/. 3valuando la reforma en este punto, ella tiene un m7rito muy grande, pero tam"i7n una crtica. 'o primero, por-ue, como puede apreciarse, el Cdigo actual ha efectuado un ordenamiento del tema -ue antes esta"a muy confundido en disposiciones dispersas y -ue se ha"an enredado con la posi"ilidad de la madre de tener la patria potestad. 3n efecto, anteriormente a la 'ey de &iliacin en estos casos cuando estas causales de exclusin de la herencia afecta"an al padre, el usufructo pasa"a a la madre, de acuerdo a la redaccin -ue les dio la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, siempre -ue estuviere separada de "ienes. 'a 'ey 01 ;<.GG9, de ?H de septiem"re de ;<<H, agreg tam"i7n el caso del r7gimen de participacin en los gananciales. 8oy se ha"la claramente de -uien e$er(a la patria potestad y en el mismo art. ?9> inciso ?1 se resuelve a -ui7n corresponde el goce en estos casos, al mismo tiempo -ue el art. ?9G entrela(a indisolu"lemente el e$ercicio del derecho legal de goce con el de la administracin de los "ienes del hi$o. 3n consecuencia, hoy por hoy, si es el padre el privado del goce y administracin, ellos pasar!n a la madre y viceversa, y si son am"os los impedidos, la propiedad plena pertenecer! al hi$o, como lo veremos en los p!rrafos correspondientes. 3l defecto es -ue el tema de los peculios no de"era seguirse planteando como una excepcin al derecho legal de goce, por-ue, como lo aca"amos de decir, repercute en todo el e$ercicio de la patria potestad. 0i si-uiera es 2nicamente en el derecho legal de

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goce y administracin, por-ue en este peculio adventicio extraordinario si el goce no lo tienen ni el padre ni la madre, el usufructo legal efectivamente no existe, pero tampoco administrar!n los "ienes del hi$o, y como alguien de"e hacerlo, el mismo art. ?9G inciso ?1 determina -ue se le de"e dar un curador -ue toma el nom"re de Bad$untoB. 'o lgico sera trasladar la teora de los peculios al p!rrafo de las reglas generales y luego precisar sus efectos en los tres aspectos del e$ercicio de la patria potestad. G?@. G1 #eculio adventicio ordinario. 3ste es el r7gimen normal de los "ienes del hi$o, esto es, a-uellos en -ue -uien e$erce la patria potestad tiene el derecho legal de goce, y la administracin y tam"i7n la representacin legal del hi$o. 3l Cdigo no lo menciona especficamente, sino -ue est! comprendido en el inciso ;1 del art. ?9>, en la expresin Btodos los "ienes del hi$oB. 'uego forman este patrimonio todos a-uellos -ue no resulten incluidos en las tres excepciones del art. ?9> -ue hemos visto en los n2meros anteriores. #or ello es -ue siendo lo normal hay -ue mencionarlo al 2ltimo y no como correspondera por lgica en primer lugar, haciendo excepciones a 7l los otros dos peculios antes examinados. am"i7n tienen regla especial las minas -ue pertene(can al hi$o, como ya lo hemos anticipado y lo veremos en el n2mero siguiente. G?K. Situacin particular de las minas. Como decamos en el 01 G9?, las minas se pueden encontrar su$etas a cual-uiera de los tres patrimonios. 'o normal es -ue pertene(can al peculio adventicio ordinario, pero en 7l tienen una situacin particular -ue introdu$o la 'ey 01 9.9?; en el inciso pen2ltimo del art. ?HG, y -ue hoy contiene el inciso final del art. ?9>: B3l goce so"re las minas del hi$o se limitar! a la mitad de los productos y el padre -ue e$er(a la patria potestad responder! al hi$o de la otra mitadB. 'a ra(n de esta disposicin es -ue las minas pueden agotarse, y en consecuencia, el hi$o no reci"ir nada al emanciparse. 3sto e-uivaldra a un derecho de propiedad y no de goce, y por eso el legislador lo limita a la mitad. 3sto adem!s tiene dos excepciones -ue se refieren a -ue las minas pueden pertenecer a alguno de los otros patrimonios. 3n efecto, vimos -ue de acuerdo al art. ?H del Cdigo de )inera los menores adultos podr!n hacer pedimentos o manifestaciones en el e$ercicio de su actividad minera, lo cual corresponde, por ende, al peculio profesional o industrial y se su$eta a las reglas de 7ste .01 G?9/. #ero tam"i7n podra ocurrir -ue perteneciera al peculio adventicio extraordinario si las minas le han sido donadas, de$adas en herencia o legadas en algunas de las situaciones -ue contempla el 01 ?1 del art. ?9>, o le han pasado por incapacidad, indignidad o desheredamiento de -uien e$erce su patria potestad. 3n estos casos el derecho de goce, administracin y representacin legal corresponder! al otro progenitor y si 7ste est! impedido, la propiedad plena ser! del hi$o y de"er! design!rsele un curador ad$unto. 3n consecuencia, como en todo lo -ue se refiere al peculio adventicio ordinario, slo se aplicar! si el hi$o ha reci"ido las minas a ttulo gratuito sin ninguna de las circunstancias de excepcin de los 0os ?1 y G1 del art. ?9>, o a ttulo oneroso, pero en

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este 2ltimo caso siempre -ue no sean el fruto de su patrimonio profesional. #!rrafo Segundo: %erecho legal de goce o usufructo legal G?<. 3l derecho legal de goce o usufructo legal. %enominacin. Como decamos, esta materia viene del derecho romano y espa5ol, y en el Cdigo originario se denomina"a Bderecho de usufructo del padre o madre -ue e$erce la patria potestad so"re los "ienes del hi$oB. 'a institucin tiene su e-uivalente en el usufructo de la sociedad conyugal so"re los "ienes propios de los cnyuges, aun-ue la ley, como los "ienes de la sociedad conyugal se confunden con los del marido .arts. ;@H< y ;@9>/, ha"la del usufructo de 7ste so"re los "ienes de la mu$er .arts. K;> y ?H==/. 'a 'ey de &iliacin, en el caso del hi$o, le agreg a la institucin, tanto en el epgrafe del p!rrafo O como en algunas de sus disposiciones, la denominacin de Bderecho legal de goceB. Sin em"argo, el inciso final del art. ?9? dispone: B3l derecho legal de goce reci"e tam"i7n la denominacin de usufructo legal del padre o madre so"re "ienes del hi$o. 3n cuanto convenga a su naturale(a, se regir! supletoriamente por las normas del tulo EO del 'i"ro EEB. Al igual -ue en el caso de la sociedad conyugal, los arts. K;> y ?H==, este 2ltimo incluso modificado por la 'ey de &iliacin, ha"lan tam"i7n del usufructo legal so"re los "ienes del hi$o. 3n el n2mero su"siguiente veremos las diferencias -ue hay entre este derecho y el real de usufructo, pero tengamos presente -ue hoy es igual ha"lar de derecho legal de goce y de usufructo legal so"re los "ienes del hi$o. 3n el Cdigo franc7s su nom"re es el de Bderecho de goceB. 3l Cdigo italiano ha"la de Busufructo legalB .art. G?H/. 3l Cdigo espa5ol, en cam"io, en su art. ;=9, declar -ue Bpertenecen siempre al hi$o no emancipado los frutos de sus "ienesB. Sin em"argo, en el inciso ?1 aclara -ue los padres podr!n destinar los del menor -ue viva con am"os o uno solo de ellos, en la parte -ue corresponda, Bal levantamiento de las cargas familiaresB. #uede apreciarse -ue no es un!nime en las legislaciones el nom"re de la institucin, pero todas expresan la misma idea, -ue desarrollaremos en el n2mero siguiente. GG>. Concepto. 3l art. ?9? define el derecho legal de goce como Bun derecho personalsimo -ue consiste en la facultad de usar los "ienes del hi$o y perci"ir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos "ienes y de restituirlos, si no son fungi"les; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo g7nero, o de pagar su valor, si son fungi"lesB. Como puede apreciarse, la definicin destaca el car!cter de derecho personalsimo del derecho legal de goce; y esta"lece claramente en -u7 consiste: el padre o madre o am"os con$untamente, cual-uiera -ue sea la forma en -ue e$er(an la patria potestad, tienen el uso y goce de los "ienes propios del hi$o, salvo las excepciones legales, pero con cargo de restituir los "ienes mismos. 'a regla general es -ue el padre o madre -ue e$erce la patria potestad tiene la administracin de los "ienes del hi$o, ya -ue 7ste es incapa(. #rimero, lo es a"solutamente mientras es imp2"er, y luego lo es relativamente mientras alcan(a la

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mayora de edad. #or ende, alguien tiene -ue administrar sus "ienes. 3ste es naturalmente la persona -ue lo representa legalmente, como lo veremos en el p!rrafo cuarto de esta seccin, y -ue por ende tam"i7n administra sus "ienes. #or otra parte, hemos visto -ue los padres de"en concurrir a los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento de los hi$os, pero si 7stos tienen "ienes propios, de acuerdo al art. ?G;, podr!n sacarse de ellos, pero conservando ntegro el capital en cuanto fuere posi"le .01 ?=@/. 3s lgico por todo esto, en consecuencia, -ue la patria potestad vaya normalmente acompa5ada de este derecho legal de goce. #or ello se ha resuelto -ue la ley confiere a los padres la administracin y usufructo de todos los "ienes del hi$o, salvo las excepciones legales Bcon el fin, sin duda, de consultar los intereses del mismo hi$o a -uien la ley considera incapa( de esa administracinB. 'a regla general es -ue todos los "ienes del hi$o son administrados por el progenitor -ue e$erce la patria potestad, -uien tiene a su respecto adem!s el derecho legal de goce y la representacin legal del hi$o, con las excepciones legales. #or ello el art. ?9> comien(a diciendo -ue Bla patria potestad confiere el derecho legal de goce so"re todos los "ienes del hi$o, exceptuandoB los -ue enumera dicho precepto. GG;. %erecho legal de goce y usufructo legal. Como se5al!"amos, para el Cdigo actual son sinnimos ha"lar de usufructo legal y de derecho legal de goce de -uien e$erce la patria potestad. #ues "ien, la verdad es -ue si este derecho es un usufructo, slo tiene de tal -ue al titular lo hace due5o de los frutos, esto es, tiene el uso y goce de los "ienes, pero no la titularidad del derecho de dominio. Sin em"argo, como veremos, en su administracin de esos "ienes tam"i7n puede, con ciertas limitaciones, ena$enarlos. #ero el usufructo normal es un derecho real, mientras a-uel es un derecho personalsimo, como lo son, en general, los derechos de familia. 3n consecuencia, el usufructo se puede perseguir en manos de terceros; el derecho de goce no. 3l usufructo es transferi"le; el derecho legal de goce no lo es; va ligado directamente a la patria potestad, por lo -ue no puede renunciarse, hipotecarse, em"argarse, y en general est! fuera del comercio, sin per$uicio de los actos -ue pueden e$ecutarse so"re los "ienes individuales, como fruto de su administracin, y por-ue depende de la patria potestad se ad-uiere con 7sta y se termina con ella, esto es, cuando el hi$o se emancipa. 3l art. ?HH del Cdigo lo deca, pero esto no fue mantenido en la actual redaccin del tulo O. Sin em"argo, ello es evidente, tanto por definicin como por el resto de las disposiciones legales. Otra diferencia entre am"as instituciones es -ue, de acuerdo al inciso ?1 del art. ?9?, -uien e$erce la patria potestad no est! o"ligado, como s lo est! el usufructuario, a rendir fian(a o caucin ni a hacer inventario solemne. #or ello el art. K;>, al ha"lar del derecho real de usufructo, se5ala: B3l usufructo legal

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del padre o madre de familia so"re ciertos "ienes del hi$o, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los "ienes de la mu$er, est!n su$etos a las reglas especiales del ttulo %e la patria potestad y del ttulo %e la sociedad conyugalB. F por lo mismo, en el art. @==, -ue esta"lece los modos como se constituye el derecho de usufructo, en su n2mero ;1 deca -ue por ley, y agrega"a Bcomo el del padre de familia, so"re ciertos "ienes del hi$oB. 3sta frase fue derogada por la 'ey de &iliacin. GG?. 3nunciacin de los temas relacionados con el e$ercicio del derecho legal de goce. 3n relacin con el derecho legal de goce tenemos -ue anali(ar primero -ue nada su e$ercicio normal y ciertas caractersticas -ue tiene, para finalmente referirnos a las situaciones de excepcin -ue se presentan. #or ello en los prximos n2meros veremos los siguientes aspectos: ;/ 3$ercicio del derecho legal de goce; ?/ Su inem"arga"ilidad; G/ +esponsa"ilidad -ue impone; H/ 3xcepciones: "ienes respecto de los cuales se except2an las reglas so"re el derecho legal de goce. GGG. ;1 Cmo se e$erce el derecho legal de goce. %ecamos -ue este derecho personalsimo est! ntimamente ligado a la patria potestad, de manera -ue est! su$eto a las reglas -ue go"iernan 7sta. 3n consecuencia, siendo claramente un derecho y una compensacin por los gastos -ue ocasiona el hi$o, tam"i7n se protegen los intereses de 7ste. 3ste derecho legal de goce corresponder! al padre o madre -ue est7 e$erciendo la patria potestad, de acuerdo a los varios casos -ue anali(amos en la seccin anterior. Si am"os est!n e$erciendo la patria potestad con$untamente, tam"i7n les corresponde el derecho de uso y goce con$untamente. 3n tal caso, el art. ?9? en su inciso H1 se5ala: BSi la patria potestad se e$erce con$untamente por am"os padres y no se ha acordado otra distri"ucin, el derecho legal de goce se dividir! entre ellos por iguales partesB. O sea, los padres pueden acordar la forma de distri"ucin entre ellos de los frutos de los "ienes del hi$o, y si nada dicen, se distri"uyen por mitades. Al igual -ue en otras materias, el r7gimen de sociedad conyugal crea alg2n pro"lema. 0o ca"e duda -ue si es el padre casado "a$o este r7gimen matrimonial el -ue e$erce la patria potestad, los frutos del derecho legal de goce pertenecen a ella, y no hay pro"lema alguno de administracin, ya -ue el marido es su administrador. #ero si es la mu$er la -ue tiene la patria potestad, el art. ?9? en su inciso G1 dispuso: BCuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, 7sta se considerar! separada parcialmente de "ienes respecto de su e$ercicio y de lo -ue en 7l o"tenga. 3sta separacin se regir! por las normas del artculo ;9>B.

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Iuiere decir -ue en virtud de esta disposicin se ha sumado un nuevo caso de separacin parcial de "ienes a los ya existentes en el Cdigo, y -ue son la administracin de los "ienes reservados .art. ;9>/, y los "ienes -ue la mu$er ad-uiere por sucesin por causa de muerte, con la condicin de -ue no los administre el marido .art. ;==/. Ahora "ien, como hemos se5alado, el derecho legal de goce comien(a con el e$ercicio mismo de la patria potestad y siempre -ue el hi$o tenga "ienes, o desde -ue los ad-uiera. %ecamos -ue de acuerdo al inciso ?1 del art. ?9?, -uien e$erce la patria potestad no est! o"ligado ni a rendir caucin ni efectuar inventario solemne. %ice la disposicin: B3l padre o madre no es o"ligado, en ra(n de su derecho legal de goce, a rendir fian(a o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin per$uicio de lo dispuesto en el art. ;?H. #ero si no hace inventario solemne, de"er! llevar una descripcin circunstanciada de los "ienes desde -ue entre a go(ar de ellosB. Se refundi la disposicin en los arts. ?H9 y ?H< del Cdigo. 'a 2nica diferencia es -ue 7ste lo o"liga"a a efectuar inventario solemne, si pasa"a a segundas nupcias. 8oy el precepto se remite al art. ;?H, -ue es el -ue dispone -ue B3l viudo o viuda -ue teniendo hi$os de precedente matrimonio "a$o su patria potestad, o "a$o su tutela o curadura, -uisiere volver a casarse, de"er! proceder al inventario solemne de los "ienes -ue est7 administrando y le pertene(can como heredero de su cnyuge difunto o con cual-uier otro ttulo. #ara la confeccin de este inventario se dar! a dichos hi$os un curador especialB. Como veremos, al t7rmino de la patria potestad, el padre no est! o"ligado a rendir cuenta de su gestin, pero el art. ?9< le ordena poner en conocimiento de los hi$os la administracin -ue haya e$ercido de sus "ienes. 3n cam"io el art. ;=K del Cdigo Civil espa5ol les otorga el derecho a exigir a los padres la rendicin de cuentas. 3l padre o madre -ue e$erce la patria potestad de"er! entregar al hi$o los "ienes -ue le corresponden. GGH. %erecho legal de goce, administracin y representacin legal del hi$o. +ecapitulacin. +ecordemos adem!s -ue, a partir de la 'ey 01 ;K.K>?, -uien tiene el usufructo legal de los "ienes del hi$o tam"i7n tendr! su administracin. Con la 'ey de &iliacin la liga(n se ha hecho total. %e acuerdo a lo dispuesto en el inciso ;1 del art. ?9G: Bel -ue e$er(a el derecho legal de goce so"re los "ienes del hi$o tendr! su administracin, y el -ue se encuentre privado de 7sta -uedar! tam"i7n privado de a-u7lB. 4eremos tam"i7n m!s adelante -ue en los peculios adventicios extraordinario y profesional o industrial se mantiene esta regla. Egualmente, como tam"i7n ya lo hemos enunciado, existe una liga(n entre el derecho legal de goce y la administracin de los "ienes del hi$o con el e$ercicio de la representacin legal de 7ste, de manera -ue puede ser diferente la actuacin del menor en el campo del derecho, seg2n el peculio de -ue se trate. Como siempre, el adventicio ordinario es la regla general, y en consecuencia, el padre o madre -ue e$erce la patria potestad es -uien representa legalmente al hi$o. 3llo vara en los otros peculios. 'o veremos en detalle al ha"lar de dicha representacin legal del hi$o .01 G99/.

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GG9. ?1 'a inem"arga"ilidad del derecho de goce. Si 7ste es un derecho personalsimo, no ca"e duda -ue es inem"arga"le. As lo dispone el inciso final del art. ?H==, modificado por la 'ey de &iliacin para adecuarlo a la actual legislacin. %ice el precepto en la parte pertinente: BSin em"argo, no ser! em"arga"le el usufructo del marido so"re los "ienes de la mu$er, ni el del padre o madre so"re los "ienes del hi$o su$eto a patria potestad...B. 0o ca"e duda, pues, so"re la inem"arga"ilidad del derecho mismo, sin em"argo de lo cual hay una discusin de larga data so"re los alcances de ella, -ue es la misma -ue existe para el caso de los "ienes propios de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal. 3l pro"lema se traduce en -ue si "ien, seg2n el precepto se5alado, el derecho mismo de goce legal es inem"arga"le, la duda es si la inem"arga"ilidad se extiende a los frutos mismos. #or e$emplo, las acciones -ue pertenecen al hi$o son inem"arga"les por deudas del padre -ue e$erce la patria potestad, pero L-u7 pasa con los dividendos -ue ellas generenM Al respecto, seg2n Somarriva, mientras 'eopoldo 6rrutia y una sentencia de la Corte Suprema piensan -ue el precepto de la inem"arga"ilidad se refiere a situaciones puntuales, como son la renuncia de gananciales en las capitulaciones matrimoniales y otras seme$antes, Carlos Aguirre 4argas pensa"a -ue el derecho mismo de usufructo legal es el inem"arga"le, pero los frutos s lo son. #or su parte ,os7 Clemente &a"res era partidario de complementar la norma con las del Cdigo de Comercio, hoy de la 'ey de Iuie"ras, -ue se refieren al tema. 3l est! contenido actualmente en los arts. => y =H inciso H1 de esta 'ey de Iuie"ras. %e acuerdo al primero, seg2n ya lo di$imos al ha"lar del derecho de alimentos .01 ?@=/, el fallido tiene el derecho a -ue la masa le d7 alimentos a 7l y su familia, salva las excepciones legales .deudor comerciante, industrial, minero o agricultor -ue no ha pedido oportunamente su propia -uie"ra/. #or su parte, el art. =H inciso H1 dispone: B'a administracin -ue conserva el fallido de los "ienes personales de la mu$er e hi$os, de los -ue tenga el usufructo legal, -uedar! su$eta a la intervencin del sndico mientras su"sista el derecho del marido, padre o madre en falencia. 3l sndico cuidar! de -ue los frutos l-uidos -ue produ(can estos "ienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales -ue los graven. 3l tri"unal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar! la cuota de los frutos -ue correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, ha"ida consideracin a su rango social y a la cuanta de los "ienes "a$o intervencinB. &inalmente, si se ponen en riesgo de em"argo o de intervencin del sndico los "ienes del hi$o y usufructo, podr! configurarse la situacin de -ue en el inter7s del hi$o el $ue( prive al padre o madre de la patria potestad y la entregue al otro. #or lo dem!s, la solucin del se5or &a"res y de la 'ey de Iuie"ras es 2til en esta situacin, pero no resuelve el pro"lema de la e$ecucin individual. #ensamos, en tal caso, -ue lo acertado es lo -ue se5ala Aguirre 4argas: el derecho en s mismo es inem"arga"le, pero s lo son los frutos, y sin per$uicio de -ue en tal caso puede determinarse -ue el e$ercicio de la patria potestad pase al otro progenitor. 'a solucin actual de la patria potestad amortigua en gran medida el pro"lema, -ue

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era muy serio en el solo Cdigo Civil, en -ue la patria potestad slo corresponda al padre. GG=. G1 +esponsa"ilidad -ue impone el derecho legal de goce. +eferencia. 3l art. ?9= esta"lece -ue el padre o madre es responsa"le en la administracin de los "ienes del hi$o hasta de la culpa leve, y ella se extiende slo a la propiedad en el caso de -ue tenga el goce y administracin de los "ienes del hi$o. 4olveremos so"re el tema al ha"lar $ustamente de esta 2ltima .01 G9G/. GG@. H1 A -ui7n corresponde el goce cuando no lo tiene -uien e$erce la patria potestad. 3l pen2ltimo inciso del art. ?9> dispone -ue en los casos se5alados en las tres excepciones -ue 7l esta"lece, el goce corresponder! al hi$o o al otro padre, en conformidad con los arts. ?9; y ?9G. 'a verdad es -ue hay -ue examinar patrimonio por patrimonio para determinar lo -ue ocurre. 3n el caso del peculio profesional, el goce corresponde al hi$o, por-ue de acuerdo al art. ?9;, 7ste se mira como mayor de edad Bpara la administracin y goceB de este peculio, con algunas limitantes de ena$enacin, -ue veremos en el 01 GHK. 3ste precepto e-uivale al art. ?H= del Cdigo original. Slo -ue 7ste deca -ue el hi$o se mirar! como emancipado, expresin -ue suprimi la 'ey 01 @.=;?. 3n los dem!s casos hay -ue anali(arlos uno por uno, pero la regla general est! contenida en el inciso ?1 del art. ?9G. 'a verdad es -ue el tema se fue complicando cuando se otorg a la madre la patria potestad. 3n el Cdigo original, perdiendo el padre el goce, 7ste pasa"a de todos modos al hi$o, y ha"a -ue nom"rarle un curador ad$unto para administrar sus "ienes, cuando no le corresponda al padre. Como di$imos, en el Cdigo eran independientes la administracin y el derecho legal de goce .art. ?HK/, lo -ue invirti la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K< .01 GGH/. 3n el caso de peculio adventicio ordinario, o sea, en la regla general, el derecho de goce lo tiene -uien e$erce la patria potestad. F en el extraordinario .01 G?=/ hay -ue distinguir los H casos: si el testador o donante dispone -ue no tenga el goce o administracin -uien e$erce la patria potestad, el goce pasa al otro progenitor, y si no lo hay o est! tam"i7n impedido, al hi$o. Si se pone la condicin -ue el hi$o se emancipe, como esto implica el t7rmino de la patria potestad, es o"vio -ue corresponder! el goce de sus "ienes propios al hi$o. Si se dispone -ue el hi$o tenga el goce, con mayor ra(n el mismo le corresponder! a 7ste, y trat!ndose de la exclusin de herencia o legado del progenitor -ue e$erce la patria potestad por causal legal, all s -ue pasa el derecho de goce al otro progenitor. &inalmente, en caso de p7rdida de la administracin por el progenitor -ue e$erce la patria potestad, seg2n veremos en el 01 GH9, tam"i7n pasa al otro el goce de los "ienes propios del hi$o, o a 7ste, si no hay padre o madre h!"il para e$ercer la patria potestad. Ensistiremos con m!s detalle en el tema al tratar de la administracin de los "ienes del hi$o .0os GH; y sgtes./.

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#!rrafo ercero: Administracin de los "ienes del hi$o GGK. 3volucin. 3n esta materia, como en toda la filiacin, la 'ey 01 ;<.9K9 ha efectuado un proceso de ordenamiento, moderni(acin y simplificacin muy importante. Como decamos, en el Cdigo anterior los tres temas de la patria potestad: el usufructo legal so"re los "ienes del hi$o, su administracin y la representacin legal de 7l esta"an me(clados en el tulo O. Ahora se los ha separado por p!rrafos, aun-ue lo referente al derecho legal de goce y la administracin de sus "ienes est! en uno solo, el ?1, por-ue, como lo hemos visto, la ley actual los liga a"solutamente .01 GGH/. 3n el Cdigo original, el goce de los "ienes del hi$o lo tena el padre, salvo en el peculio profesional y adventicio extraordinario. %e acuerdo al art. ?H@, le corresponda la administracin de los "ienes en los -ue tena el usufructo, salvo en las cosas heredadas o donadas con la condicin -ue no las administrara el padre, o las ad-uiridas por el hi$o por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre. 3ste, en consecuencia, posea la administracin de los "ienes en -ue esta"a privado del goce, pero no a-u7lla. Como lo hemos dicho, el otorgamiento de la patria potestad a la madre, a falta del padre, complic este simple sistema. 'as leyes -ue se la otorgaron, 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH, y las modificaciones de la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, aclararon lo -ue pasa"a con estos peculios. Al rev7s, el art. ?9? se5ala"a desde la dictacin del Cdigo -ue si el padre no tena el todo o parte de la administracin del peculio adventicio ordinario o extraordinario, al hi$o se le da"a un curador. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, resolvi parcialmente el tema, distinguiendo entre los distintos "ienes -ue integran el peculio adventicio extraordinario: le otorga"a en algunos casos la administracin no teniendo el usufructo, y en otros no. Como lo veremos a continuacin, la 'ey de &iliacin resolvi los pro"lemas de los "ienes del hi$o en forma adecuada, tanto en la situacin del padre yPo madre como en la relacin entre derecho de goce y usufructo legal. 3n cada caso, diremos la situacin anterior especfica. GG<. +egla general: -uien tiene el goce legal de los "ienes del hi$o los administra. 3l art. ?9G e-uivale al antiguo ?H@, en cuanto se5ala el principio general en la materia: -uien tiene el derecho legal de goce so"re los "ienes del hi$o tendr! su administracin. Agrega tam"i7n la consecuencia inversa: el -ue se encuentra privado de la administracin, tampoco tiene el derecho legal de goce. 6ni pues am"as situaciones, -ue en el Cdigo no o"stante sus reformas aparecan a lo menos parcialmente diferentes. 3sta solucin es la lgica, y no la -ue impera"a en el Cdigo original, ni tras sus reformas. 4aya en descargo de a-u7l -ue como la madre no tena la patria potestad, privado el padre de am"os derechos, resulta"a indispensa"le designarle al hi$o un curador ad$unto en a-uellos "ienes -ue no tena la administracin el padre. #or ello el solo Cdigo trata"a de evitar esta situacin extrema, y mantena en manos del padre la administracin, a menos de estar privado directamente de ella. 3n la legislacin posterior, como decamos, iremos viendo las soluciones -ue se da"an caso por caso. Con la 'ey de &iliacin, el art. ?9G pas a decir:

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B3l -ue e$er(a el derecho legal de goce so"re los "ienes del hi$o tendr! su administracin, y el -ue se encuentre privado de 7sta -uedar! tam"i7n privado de a-u7l. Si el padre o la madre -ue tiene la patria potestad no puede e$ercer so"re uno o m!s "ienes del hi$o el derecho legal de goce, 7ste pasar! al otro; y si am"os estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer! al hi$o y se le dar! un curador para la administracinB. Ca"e preguntarse si el donante o testador puede alterar esta solucin legal, y decir, por e$emplo, -ue slo priva al padre o madre de la administracin, pero no del goce, y viceversa. 0o lo creemos, la disposicin no de$a a"ierta esta posi"ilidad, y estamos en el derecho de familia, en -ue la mayor parte de las normas legales se imponen a las partes. Al igual -ue en el caso del derecho legal de goce, las normas generales -ue hemos se5alado tienen variantes seg2n las distintas situaciones de los peculios especiales del hi$o, y hay otras materias -ue iremos anali(ando en el #!rrafo EEE. 3n consecuencia examinaremos a continuacin: ;/ Situacin del peculio profesional; ?/ Situacin en -ue se haya dispuesto la privacin del goce de la administracin de -uien e$erce la patria potestad; G/ Situacin en -ue se haya impuesto la condicin de -ue el hi$o se emancipe; H/ Situacin en -ue se haya dispuesto -ue el goce de los "ienes corresponde al hi$o; 9/ Situacin -ue se presenta por la exclusin de herencia o legado de -uien e$erce la patria potestad; =/ Situacin -ue se presenta en el caso de la privacin de la administracin de los "ienes; @/ Administracin de los "ienes del hi$o por un "anco; K/ 'imitaciones -ue esta"lece la ley en la administracin de los "ienes del hi$o, y </ 7rmino y responsa"ilidad de la administracin. GH>. ;1 Situacin del peculio profesional. 3n 7ste la situacin es o"viamente la m!s simple: ni el padre ni la madre tiene su goce ni la administracin, -ue corresponden exclusivamente al hi$o, -ue para estos efectos se mira como mayor de edad .art. ?9;/ .01 GG@/. iene una sola limitacin: se le aplica la prohi"icin de ena$enacin de sus "ienes races sin autori(acin $udicial, como lo veremos en el 01 GHK. Si el hi$o no est! "a$o patria potestad y tiene curador, se aplica el art. HG<, -ue dispone: B3l menor -ue est! "a$o curadura tendr! las mismas facultades administrativas -ue el hi$o su$eto a patria potestad, respecto de los "ienes ad-uiridos por 7l en el e$ercicio de

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un empleo, oficio, profesin o industria. 'o dispuesto en el art. ?=> se aplica al menor y al curadorB. 3sto es, el menor administra igualmente este patrimonio en los mismos t7rminos, y se le aplica el art. ?=>, -ue como veremos resuelve el tema de -u7 patrimonio responde por los actos del menor .01 G9=/. 'a redaccin actual se la dio al precepto la 'ey de &iliacin, -ue elimin la referencia al Bhi$o de familiaB, expresin -ue hoy no tiene vigencia, y corrigi en el inciso ?1 la referencia a la disposicin legal: hoy es al art. ?=>, y antes lo era al art. ?9G. 3n materia de peculio profesional no hay pues sino diferencias de numeracin, ya -ue el actual art. ?9; e-uivale, como hemos dicho, al art. ?H= del Cdigo anterior a la reforma. #or ello se ha"a resuelto, aplicando el art. ?H=, -ue es v!lida la compraventa cele"rada por el menor adulto -ue e$erce una profesin, con entera independencia de su padre, y en -ue se o"lig a pagar el precio en parte con tra"a$os de su profesin. Egualmente se resolvi, aplicando los arts. ?9G .hoy ?=>/ y HG<, -ue el menor est! facultado para tomar dinero a inter7s en el giro ordinario de su peculio, respondiendo hasta concurrencia de 7ste. GH;. ?1 Situacin en -ue se haya dispuesto la privacin del goce o de la administracin de -uien e$erce la patria potestad. 3s la situacin contemplada en el 01 ?1 del art. ?9>, y corresponde al antiguo art. ?HK, de acuerdo a la solucin con -ue 7ste ha"a -uedado con la reforma de la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K< .01 G?=/. 3n esta disposicin, la condicin poda afectar slo al padre, pero si, seg2n el art. ?9?, la administracin y el usufructo pasa"an a la madre, y tam"i7n afecta"a a ella la condicin, la propiedad plena era del hi$o y la administracin corresponda a un curador ad$unto. 'a ley actual ha suprimido la calificacin de condicin para esta disposicin del testador o donante, y se limita a cumplirla, pudiendo presentarse las siguientes situaciones, seg2n lo vimos a propsito del goce .01 GG@/: a/ Iue la patria potestad la est7n e$erciendo ya el padre, ya la madre. #rivado del derecho de goce o del de administracin el -ue la est7 e$erciendo, tanto el uno como el otro pasan al otro progenitor. "/ Iue este 2ltimo est7 impedido de asumirlos, por cual-uier causa, ya -ue el legislador no distingue: puede no existir, estar privado de la patria potestad, o de la administracin de los "ienes del hi$o incapacitado, etc. 3n todos estos casos, el derecho legal se consolida con la propiedad en poder del hi$o, -uien pasa a tenerla plena, y tendr! -ue d!rsele un curador para su administracin. 3ste curador ser! ad$unto de acuerdo al art. GHH del Cdigo. c/ Si los padres e$ercen con$untamente la patria potestad y am"os han sido privados de ella, la situacin es la misma anterior. #ero el Cdigo no resuelve expresamente la situacin de -ue en el caso propuesto slo sea privado de la patria potestad uno de ellos. 3n todo caso, la redaccin del inciso ?1 del art. ?9G permite concluir -ue esta situacin tam"i7n ca"e dentro de la disposicin: padre o madre -ue tiene la patria potestad y no puede e$ercer el derecho de goce so"re uno o m!s "ienes;

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d/ Iue en los casos anteriores el otro padre o madre asuma el goce y administracin, y despu7s su patria potestad cese por cual-uier causa. 3n tal evento, de"er! asumir tam"i7n la administracin un curador, -ue ser! ad$unto, si el otro padre o madre tiene la patria potestad, y general, si nadie la tiene. GH?. G1 Situacin en -ue se haya impuesto la condicin de -ue el hi$o se emancipe. Como hemos dicho en el 01 G?=, el legislador interpreta esta condicin, -ue $urdicamente sera imposi"le, privando al -ue e$erce la patria potestad del goce de los "ienes donados, legados o heredados, y por aplicacin del art. ?9G inciso ;1 tampoco tendr! la administracin. 3sta situacin la contempla"a el antiguo Cdigo en el art. ?=K, pero la privacin del derecho legal de goce slo afecta"a tam"i7n la administracin de esos "ienes, si as lo dispona expresamente el donante o testador. 'a a"surda solucin vena del Cdigo original. 'a 'ey 01 9.9?; ha"a modificado el precepto para contemplar la situacin de la madre, pero ha"a mantenido esta solucin. 3n este caso pueden presentarse las mismas situaciones ya anali(adas en el n2mero anterior, al -ue nos remitimos. GHG. H1 Situacin en -ue se haya dispuesto -ue el goce de los "ienes corresponde al hi$o. 3s la situacin -ue contempla el 01 ?1 del art. ?9> y -ue era la 2nica a -ue se refera el 01 ?1 del antiguo art. ?HG, pero poni7ndose slo en el caso del padre. 8oy est! su$eta a las mismas reglas y normas de las dem!s situaciones de excepcin, y tam"i7n se aplica al -ue est! e$erciendo la patria potestad, ya sea el padre, madre o am"os con$untamente. 'a diferencia est! en -ue lo dispuesto por el donante o testador directamente es -ue el derecho legal de goce corresponda al hi$o, por lo -ue estamos en la situacin en -ue -uien tiene la patria potestad no puede e$ercer el derecho legal de goce, y ella de"era pasar al otro. #ero como se ha dispuesto -ue el derecho de goce lo tenga el hi$o, y 7ste arrastra a la misma solucin a la administracin, hay -ue concluir -ue en este caso el hi$o tiene la propiedad plena, y la administracin de"e tenerla un curador, -ue ser! ad$unto por aplicacin del art. GHH, ya -ue el padre o madre conservan la patria potestad -ue e$ercen, exceptuados estos "ienes. GHH. 91 Situacin -ue se presenta por la exclusin de herencia o legado de -uien e$erce la patria potestad. 3l 2ltimo caso es el contemplado en el 01 G1 del art. ?9> y esta"a esta"lecido en el 01 G1 del antiguo art. ?HG. 3l caso es "astante simple y se aplican en todo y por todo las distintas situaciones -ue hemos anali(ado en el 01 GH;, y -ue damos por reproducidas. GH9. =1 Situacin -ue se presenta en el caso de la privacin de administracin de los "ienes. 'os arts. ?9@ y ?9K se ponen en la situacin -ue -uien est7 administrando los "ienes del hi$o sea privado de esta facultad. 3-uivalen a los arts. antiguos ?9; y ?9?. %ice el actual art. ?9@: B8a"r! derecho para -uitar al padre o madre, o a am"os, la administracin de los "ienes del hi$o, cuando se haya hecho culpa"le de dolo, o de grave negligencia ha"itual, y as se esta"le(ca por sentencia $udicial, la -ue de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o.

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#erder! tam"i7n la administracin siempre -ue se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artculo ?=@B. 'as situaciones en -ue el padre o madre o am"os pierden la administracin son pues: a/ Cuando se haya hecho culpa"le de dolo o de grave negligencia ha"itual. 'a situacin es extrema, ya -ue de acuerdo al art. HH, inciso ?1, la grave negligencia es la culpa grave, -ue en materias civiles e-uivale al dolo. #ero la ley ha exigido adem!s -ue esta negligencia grave sea ha"itual. 3n el dolo "asta un solo caso, pero en la culpa grave se re-uiere la ha"itualidad. 3n esta situacin la ley ha aclarado -ue esta privacin de"e efectuarse por sentencia $udicial, la -ue de"er! su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 3n este caso, la ley no fi$ pla(o para la su"inscripcin. 3n el art. =1 de la 'ey 01 H.K>K so"re +egistro Civil -ueda contemplada en la norma general del 01 @1: los dem!s documentos -ue las leyes ordenen su"inscri"ir al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 'a sancin es la contemplada en el precepto: inoponi"ilidad en $uicio. "/ Siempre -ue se suspenda la patria potestad, seg2n el art. ?=@. 4eremos esta situacin al tratar la suspensin de la patria potestad .01 G==/, pero advirtamos -ue ella siempre re-uiere decreto $udicial, y -ue de"er! su"inscri"irse, por lo -ue este re-uisito de oponi"ilidad opera tam"i7n en esta situacin. #rivado el padre o madre de la administracin, ella pasar! al otro progenitor, pero si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad pasar! a ser plena en poder del hi$o, y a 7ste de"er! d!rsele un curador para la administracin de sus "ienes .art. ?9K/. 3ste curador, como lo hemos dicho, ser! ad$unto, ya -ue se ha privado al padre o madre o a am"os slo de la administracin de los "ienes, y no de la patria potestad, pero si no corresponde 7sta a ninguno, ser! general. L'a p7rdida de la administracin implica en este caso la del derecho legal de goceM 'a ley lo di$o expresamente si am"os padres -ueda"an privados de la administracin por una u otra causa. 3n efecto, el art. ?9K dice -ue en tal caso Bla propiedad plena pasar! al hi$oB, y la regla general del inciso ;1 del art. ?9G es -ue Bel -ue se encuentre privado de la administracinB -uedar! tam"i7n privado Bdel derecho de goceB. As lo deca expresamente el art. ?9? en su inciso ?1, y no hay ning2n antecedente -ue permitiera concluir -ue hu"o alguna decisin de cam"io de criterio en la legislacin, por lo cual entendemos -ue efectivamente a2n en esta situacin la p7rdida de la administracin de los "ienes del hi$o acarrea la del usufructo legal so"re los "ienes del hi$o. GH=. @1 Administracin de los "ienes del hi$o por un "anco. 3l art. K= 01 @ de la 'ey *eneral de Jancos, %&'. 01 G del )inisterio de 8acienda, de ?= de noviem"re de ;<<@, pu"licado en el %iario Oficial del ;< de diciem"re de ;<<@, dispone -ue los "ancos podr!n e$ercer como comisin de confian(a: B@/ Ser administradores de los "ienes -ue se hu"ieren donado o -ue se hu"ieren de$ado a ttulo de herencia o legado a capaces o incapaces, su$etos a la condicin de -ue sean administrados por un "anco. #odr!n su$etarse a esta misma forma de administracin los "ienes -ue constituyen la

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legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario. 'as facultades del "anco respecto a dichos "ienes ser!n las de un curador ad$unto cuando no se hu"iere esta"lecido otra cosa en la donacin o en el testamentoB. 4eremos lo dispuesto respecto de la legtima al tratar de esta institucin .01 H<;/, pero el caso se5alado constituye otra situacin en -ue -uien e$erce la patria potestad puede ser privado de la administracin de determinados "ienes por el testador. 3llos pasan a ser administrados por un "anco con las facultades de curador ad$unto o en la forma -ue haya dispuesto el testador. Al respecto se ha fallado -ue el "anco tiene las facultades del curador ad$unto, pero no tiene ese calidad, por lo -ue no se le aplican las formalidades propias de las guardas, entre ellas, el discernimiento de la curadura. L3n este caso se pierde tam"i7n el derecho legal de goceM 3s cierto -ue el art. ?9G contempla en t7rminos muy generales la p7rdida del mismo cuando no se tiene la administracin. #or otra parte, si el causante o donante puso esta condicin, es por-ue no tiene "uena opinin del -ue e$erce la patria potestad. %esde otro punto de vista, la disposicin es muy especial, no est! contemplada en el Cdigo, y todas estas normas son imperativas, por lo -ue resulta dudosa la solucin. #ara mantener la uniformidad legislativa nos inclinamos por la afirmativa, y en tal caso el derecho de goce pasar! al otro progenitor, y de no ser ello posi"le, se consolidar! con la propiedad del hi$o. GH@. K1 'imitaciones -ue esta"lece la ley en la administracin de los "ienes del hi$o. 'os arts. ?9H y ?99 esta"lecen algunas limitaciones para ciertos actos respecto de los "ienes del hi$o. Corresponden a los arts. ?99 y ?9= del Cdigo anterior a la 'ey de &iliacin, pero con muy pe-ue5as modificaciones. 3n el art. ?9H se reempla( la pala"ra BhipotecarB por BgravarB, y en el art. ?99 la referencia al BpadreB por una frase gen7rica: Bno se podr!B. 'as restricciones -ue esta"lece el Cdigo son comunes a -uienes administran "ienes a$enos por disposicin de la ley, y por ello afectan tam"i7n a los guardadores .y $ustamente, como veremos, el art. ?99 hace aplica"les las normas de 7stos a una serie de actos en el caso de los menores/ y al marido respecto de los "ienes propios de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal. Sin em"argo, no existe prohi"icin para los actos o contratos entre padres e hi$o, aun-ue a-uellos lo tengan "a$o patria potestad, salvo la del art. ;@<=, -ue proh"e la compraventa entre el padre o madre y el hi$o Bsu$eto a patria potestadB. 3l precepto fue modificado por la 'ey de &amilia, ya -ue ha"la"a del Bhi$o de familiaB, designacin -ue hoy no existe en la legislacin, por lo cual se le reempla( por Bsu$eto a patria potestadB. 'a prohi"icin de la compraventa incluye la permuta .art. ;K<</, pero no la promesa de compraventa. 'os actos -ue tienen restricciones son los siguientes: A. 3na$enacin de "ienes races; J. %onacin de "ienes del hi$o; C. Arrendamientos por ciertos pla(os;

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%. Aceptacin y repudio de herencias o legados; 3. #articin de "ienes; 'os veremos en este orden en los n2meros siguientes: Antes advirtamos -ue se ha producido una desarmona legislativa, por-ue en otros casos .sociedad conyugal/ el legislador ha esta"lecido restricciones para m!s actos -ue los de los "ienes del hi$o .cesin de derechos hereditarios, aval, codeudora solidaria, fian(a u otra caucin/. GHK. K1 A. 3na$enacin de "ienes races. 3l privilegio -ue otorga el legislador a los "ienes races es un resa"io de la antigua estructura de la ri-ue(a -ue por siglos fue la inmue"le, y -ue cada ve( es m!s despla(ada por la mue"le, incluso con instituciones $urdicas como la sociedad o la securiti(acin, -ue hacen mue"le la ri-ue(a inmue"le. 3l legislador de ;<<K no innov al respecto, seguramente por-ue ha"ra tenido -ue hacerlo tam"i7n en otros aspectos a$enos a la filiacin. 3n efecto, este precepto del art. ?9H .antes era el ?99/ e-uivale en el caso de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal al art. ;@9H, y de los guardadores, al G<G. #ero, como se ha fallado, al rev7s de lo -ue ocurre con 7stos, no se necesita p2"lica su"asta. %ice el art. ?9H: B0o se podr!n ena$enar ni gravar en caso alguno los "ienes races del hi$o, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autori(acin del $ue( con conocimiento de causaB. 'os actos comprendidos en el precepto son, pues, la ena$enacin de "ienes races y la constitucin de cual-uier gravamen, como ser hipoteca .-ue antes el precepto era la 2nica -ue menciona"a/, usufructo, uso o ha"itacin, servidum"re voluntaria, etc. am"i7n agregado por la 'ey de &iliacin, incluye la cesin de derechos hereditarios, pues es tendencia en toda la legislacin de incluir este acto entre los -ue re-uieren mayor proteccin legal por su trascendencia. 8oy por hoy el marido para la cesin de los derechos hereditarios de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal re-uiere autori(acin de la mu$er .art. ;@H</. Como puede apreciarse, tam"i7n re-uiere autori(acin $udicial el menor -ue administra su propio patrimonio profesional o industrial. As lo dice expresamente la disposicin. Creemos -ue, por cierto, ella incluye la ena$enacin tanto del "ien ra( total como la de derechos en la propiedad, y se aplica a cual-uier tipo de "ien ra( y para todos los actos translaticios de dominio, como la transaccin. 0o se aplica, en cam"io, a la promesa de compraventa. 'a autori(acin $udicial de"e otorgarse con conocimiento de causa, y en la forma -ue reglamenta el tulo O del 'i"ro E4, art. K<;, del Cdigo de #rocedimiento Civil. 3s competente el $ue( del lugar donde el "ien ra( est! u"icado. 0o hay ninguna duda -ue la sancin por la infraccin de la disposicin es la nulidad relativa, por-ue es un re-uisito esta"lecido en atencin a la calidad de las personas .art. ;=K?/, no o"stante -ue a veces los tri"unales suelen e-uivocarse al respecto. Se ha recha(ado la nulidad del acto por falsedad o dolo en la o"tencin de la autori(acin

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$udicial, por-ue el acreedor hipotecario no puede ser per$udicado por esta circunstancia. GH<. K1 J. %onacin de "ienes del hi$o. 3ste caso est! contemplado en el art. ?99, y antes de la 'ey de &iliacin en el art. ?9=. %ice el precepto: B0o se podr! hacer donacin de ninguna parte de los "ienes del hi$o, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hi$o, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadoresB. 3llas est!n contenidas en el art. H>?, -ue distingue entre los "ienes races y los "ienes mue"les. #ara los primeros la prohi"icin es total: no se puede donar ni aun con autori(acin del $ue(. 0ueva aplicacin de la preferencia del legislador por la ri-ue(a inmue"le. +especto de los mue"les, el inciso ?1 del art. H>? dispone: BSlo con previo decreto de $ue( podr!n hacerse donaciones en dinero u otros "ienes mue"les del pupilo; y no las autori(ar! el $ue(, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contri"uir a un o"$eto de "eneficencia p2"lica, u otro seme$ante, y con tal -ue sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y -ue por ellas no sufran un menosca"o nota"le los capitales productivosB. #or su parte, el art. H>G agrega -ue la remisin gratuita de un derecho se su$eta a las reglas de la donacin. 'a referencia a los "ienes races tiene la misma extensin -ue veamos en el n2mero anterior en cuanto a los derechos en "ienes races. A-u el precepto no mencion expresamente la donacin de los "ienes -ue el hi$o ha ad-uirido por su peculio profesional. Como s lo hi(o en el caso anterior del art. ?9H, -uiere decir -ue en este caso no se aplica, pero de todos modos, si se tratara de una donacin de un "ien ra(, para efectuar la tradicin, como ella Bena$enaB el "ien ra(, de"er! o"tenerse la autori(acin $udicial con conocimiento de causa. 'a sancin tam"i7n es la nulidad relativa por la misma ra(n se5alada en el n2mero anterior, y aun cuando en el caso de los "ienes races estemos ante un acto prohi"ido por las leyes. G9>. K1 C. Arrendamientos por ciertos pla(os. 3l mismo precepto del art. ?99 transcrito en el n2mero anterior incluye en los actos de los "ienes del menor -ue se su$etan a las reglas de los guardadores Bdarlos en arriendo por largo tiempo... sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadoresB. 3stas limitaciones y formas est!n contenidas en el art. H>@, cuyo inciso ;1 dispone: B0o podr! el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios r2sticos del pupilo por m!s de ocho a5os, ni de los ur"anos por m!s de cinco, ni por m!s n2mero de a5os -ue los -ue falten al pupilo para llegar a los dieciochoB. 3l precepto fue modificado por las 'eyes 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG, y 01 ;<.??;, de K de $unio de ;<<G, -ue fueron sucesivamente re"a$ando la mayora de edad. 'a limitacin en el caso de los guardadores se refiere slo a los "ienes races, lo -ue

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no haca el primitivo art. ?9=, ni lo hace el actual art. ?99, -ue le e-uivale. #ero como se remite a las reglas de los guardadores, es o"vio -ue -ueda limitado a los arriendos de inmue"les. 'os largos pla(os para los efectos de este precepto son los -ue indica el art. H>@: ocho a5os para los predios r2sticos, y cinco para los ur"anos. #or su parte, el art. ;<=< dispone: B'os arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores de los "ienes del hi$o, o por el marido o la mu$er como administradores de los "ienes sociales y del otro cnyuge, se su$etar!n .relativamente a su duracin despu7s de terminada la tutela o curadura, o la administracin paterna o materna, o la administracin de la sociedad conyugal/ a los artculos H>@, ;@H<, ;@9= y ;@=;B. 3ste precepto fue tam"i7n modificado por la 'ey de &iliacin, ya -ue ha"la"a de Bpadre o madre de familiaB. 3sta 2ltima expresin fue eliminada de nuestra legislacin. #uede apreciarse -ue la misma situacin existe para el marido o mu$er como administradores de los "ienes de la sociedad conyugal y del otro cnyuge, de acuerdo al art. ;@H<, inciso H1, para los de la sociedad conyugal, y al art. ;@9=, para los propios de la mu$er. 3so s -ue la sancin es diferente. 3n efecto, trat!ndose del menor y del pupilo, ella no es la nulidad relativa del acto. 3ste es v!lido, pero de acuerdo al inciso ?1 del art. H>@, si se otorgan arrendamientos por pla(os superiores a los indicados por el precepto, ellos no ser!n o"ligatorios Bpara el pupilo o para el -ue le suceda en el dominio del predio, por el tiempo -ue excediere de los lmites a-u se5aladosB. 3n el caso de la sociedad conyugal y de los "ienes propios de la mu$er, el contrato slo rige por los pla(os legales. %on )anuel Somarriva acota una diferencia de redaccin entre el inciso ?1 del art. H>@ y el art. ;<=<. 3n efecto, a-u7l dispone -ue el contrato no o"liga al pupilo ni a su sucesor en el dominio del predio por el tiempo -ue excediere de los lmites -ue se5ala la ley. O sea, si es ur"ano, por m!s de 9 a5os, por e$emplo, y pasados los 9 a5os, ni el pupilo ni su sucesor est!n o"ligado a esperar y pueden exigir la restitucin del predio. 3n cam"io el art. ;<=< ha"la de la duracin del arrendamiento Bdespu7s de terminada la tutela o curaduraB. #iensa el se5or Somarriva -ue prima esta 2ltima disposicin, y -ue si el pla(o pactado se cumple durante la minora de edad, aun-ue sea superior al -ue esta"lece la ley, se mantiene el arriendo. #ensamos -ue la del art. ;<=< es una frase referencial, y no puede primar so"re un texto expreso -ue no hace ning2n distingo, e importa una "urla de una disposicin legal. 3n el fondo e-uivaldra a autori(ar los arriendos sin pla(o durante la minora de edad, y slo operaran ellos una ve( cumplidos los ;K a5os. 3stando la disposicin en el art. ?99, no rige la limitacin de los arriendos para los -ue se otorguen en la administracin del patrimonio profesional o industrial del hi$o .01 GH@/. Si el peculio es adventicio ordinario o extraordinario, se aplica al -ue e$erce la patria potestad, o al curador ad$unto. 3n el caso de la sociedad conyugal y de los "ienes propios de la mu$er, ella puede autori(ar arriendos por pla(o superior, lo -ue no ocurre en este caso. Egualmente, no tiene otra limitacin -ue los pla(os, mientras -ue en el caso del menor y del pupilo, est! tam"i7n la del tiempo -ue falte para -ue 7ste cumpla los ;K a5os. 0o -uiere el

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legislador -ue 7ste se encuentre con seme$ante tra"a al tomar la administracin de sus "ienes. G9;. K1 %. Aceptacin y repudio de herencias o legados. am"i7n esta limitacin est! incluida en el art. ?99 .antes art. ?9=/, -ue se remite a las reglas de los guardadores, y especficamente al art. G<@, -ue dispone: B3l tutor o curador no podr! repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de $ue( con conocimiento de causa, ni aceptarla sin "eneficio de inventarioB. 'as restricciones son dos: autori(acin $udicial con conocimiento de causa, y aceptacin, en el caso de -ue sea esa la va -ue se autorice, con "eneficio de inventario. 3n el caso de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, el marido re-uiere el consentimiento de la mu$er o de la $usticia en su"sidio, de acuerdo al art. ;??9, con la redaccin -ue le dio la 'ey de &iliacin .01 9@H/. 3n este caso de la aceptacin o repudiacin la sancin es la nulidad relativa. 'a aceptacin de"e hacerse con "eneficio de inventario, pero si as no se hace, se aplica el art. ;?9> inciso final, -ue dispone: B0o cumpli7ndose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o $urdicas representadas, no ser!n o"ligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo -ue existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se pro"are ha"erse empleado efectivamente en "eneficio de ellasB. #r!cticamente es un "eneficio de inventario de pleno derecho. +especto de las donaciones o legados y la posi"ilidad de repudiarlos, el art. G<K dispone: B'as donaciones o legados no podr!n tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artculo ;?G=; y si impusieren o"ligaciones o grav!menes al pupilo, no podr!n aceptarse sin previa tasacin de las cosas donadas o legadasB. 3l art. ;?G= por su parte dispone: B'os -ue no tienen la li"re administracin de sus "ienes no pueden repudiar una asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de "ienes races o de "ienes mue"les -ue valgan m!s de un centavo, sin autori(acin $udicial con conocimiento de causaB. Se comprender! -ue ha"lar de un centavo hoy es para indicar -ue tenga alg2n valor. Sin em"argo, resulta -ue el art. ?99 slo menciona la herencia, pero no el legado ni la donacin. Sin em"argo, el art. ;?G= se refiere a todos los -ue no tengan la li"re disposicin de sus "ienes, por lo -ue o"viamente los legados y donaciones de "ienes races y de mue"les -ue valgan m!s de un centavo no pueden repudiarse sin autori(acin $udicial con conocimiento de causa. anto el art. ;?G= como el G<K se refieren slo a la repudiacin de legados y donaciones, por lo -ue la aceptacin no tiene limitaciones para el representante legal del hi$o. #or lo dem!s, ello es lgico, ya -ue en la aceptacin de las herencias no se exige autori(acin $udicial, pero s "eneficio de inventario. 'a responsa"ilidad del

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legatario y donatario es limitada a lo -ue reci"e, por lo -ue no re-uiere seme$ante restriccin, y por ello tampoco se exige autori(acin. #or cierto -ue en este caso carece de importancia el peculio de -ue se trate. %esde luego, -ueda afuera el patrimonio profesional, por-ue son actos a ttulo gratuito, y si es el adventicio extraordinario, o el ordinario, -uien est7 representando al hi$o -ueda su$eto a estas limitaciones, ya sea el padre o madre, o un curador ad$unto. G9?. K1 3. #articin de "ienes. %e acuerdo al art. ;G?? del Cdigo, u"icado en la particin de "ienes: B'os tutores y curadores, y en general los -ue administran "ienes a$enos por disposicin de la ley, no podr!n proceder a la particin de las herencias o de los "ienes races en -ue tengan parte sus pupilos, sin autori(acin $udicial. #ero el marido no ha"r! menester esta autori(acin para provocar la particin de los "ienes en -ue tenga parte su mu$er: le "astar! el consentimiento de su mu$er, si 7sta fuere mayor de edad y no estuviere imposi"ilitada de prestarlo, o el de la $usticia en su"sidioB. 3l menor de edad -ueda incluido en la expresin Blos -ue administran "ienes a$enos por disposicin de la leyB. 3l precepto por su redaccin hace pensar -ue se re-uiere esta autori(acin para -ue tenga lugar la particin. 'a doctrina es de opinin -ue slo se re-uiere la autori(acin $udicial para provocar la particin, por-ue cuando los coherederos capaces la inician, est! o"ligado el menor a concurrir. Egualmente opina -ue no se re-uiere dicha autori(acin cuando los coasignatarios efect2an la particin de com2n acuerdo, ya -ue el art. ;G?9, -ue se refiere a esta materia, no la exige. 3l nom"ramiento de partidor -ue no sea hecho por la $usticia re-uiere igualmente apro"acin $udicial si hay menores de edad .art. ;G?=/. 'a falta de autori(acin $udicial en los casos -ue ella sea necesaria produce nulidad relativa. 3n el caso de la mu$er, los mismos actos puede e$ecutarlos el marido con el consentimiento de ella, o del $ue( en su"sidio. 3l precepto se aplica cuales-uiera -ue sean los peculios -ue tenga el hi$o. 3l profesional no tiene lugar en los actos a ttulo gratuito, y sea -ue se trate del adventicio ordinario o extraordinario, la autori(acin la necesitar! -uien e$erce la patria potestad o el curador ad$unto o el tutor o curador general del menor. Slo se exceptuara en el caso muy especial de la particin de un "ien ad-uirido por el hi$o menor en el desempe5o de su profesin u oficio. G9G. <1 7rmino y responsa"ilidad de la administracin. 'a administracin del padre o madre concluye, desde luego, por la emancipacin del hi$o .01 G@>/. ermina tam"i7n en los dos casos ya vistos del art. ?9@, en -ue el padre o madre es privado $udicialmente de la administracin, por dolo o negligencia grave ha"itual, y suspensin de la patria potestad.

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&inalmente se extingue en caso de emancipacin del hi$o, o p7rdida de la patria potestad de los padres. 3n este 2ltimo caso aun-ue pase al otro, termina respecto del -ue la pierde. 3l art. ?9= ya lo hemos citado a propsito del derecho legal de goce .01 GG=/ y en sntesis esta"lece -ue el padre o madre responde de la culpa leve en la administracin de los "ienes del hi$o, -ue es la misma de los guardadores .art. G<;/, al"aceas .art. ;?<</ y mandatarios .art. ?;<</, y en general, de todos los -ue administran "ienes a$enos. +especto a los "ienes por los cuales responde el padre o madre, el inciso ?1 del precepto hace una distincin, seg2n si tiene la administracin y el goce, o slo el goce. 3n el primer caso responde de la propiedad y los frutos, y en el segundo, slo de la propiedad. L3n -u7 caso tendr! slo el goce de los "ienes de los hi$os y no su administracin, si hemos visto .01 GGH/ la liga(n -ue hay entre ellosM 6n caso podra ser el de la administracin por un "anco, de acuerdo a lo -ue di$imos al ha"lar de ella .01 GH=/. 3l artculo reproduce el antiguo art. ?9>, donde s era posi"le separar el goce de la administracin, lo -ue no ocurre ahora. 8emos dicho -ue en varios casos el padre o madre conserva la patria potestad, pero determinados "ienes tienen -ue ser administrados por un curador ad$unto. %e acuerdo al art. H<G, ellos en su administracin son independientes de los respectivos padre, madre o guardador, si lo hu"iere. 3n este 2ltimo caso, cuando no exista patria potestad. Sin em"argo, el art. H;< en su inciso final esta"lece para los guardadores generales una Bresponsa"ilidad su"sidiaria por la torcida administracin de los curadores ad$untosB. #ues "ien, el mismo art. H<G inciso ?1 esta"lece -ue esta responsa"ilidad su"sidiaria Bse extiende a los respectivos padres, maridos, o guardadores respecto de los curadores ad$untosB. Se ha resuelto -ue esta responsa"ilidad su"sidiaria no implica la representacin del pupilo, sino Bslo la facultad para provocar las providencias conservativas a -ue se refieren los arts. H;= y H;< del CdigoB 3sta representacin corresponde al curador ad$unto. #or la responsa"ilidad del padre o madre el hi$o go(a de un privilegio de cuarta clase. As lo dispone el art. ?HK;, en su inciso H1, modificado por la 'ey de &iliacin, para adecuarlo al sistema de 7sta. %ice el precepto: B'a cuarta clase de cr7ditos comprende: H1. 'os de los hi$os su$etos a patria potestad, por los "ienes de su propiedad -ue fueren administrados por el padre o la madre, so"re los "ienes de 7stosB. F para el caso de -ue ellos sean administrados por un curador, el privilegio de H: clase lo esta"lece el 01 91 del mismo precepto, a favor de Blas personas -ue est!n "a$o tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadoresB. 3l fundamento de estos privilegios es la proteccin -ue al legislador le merecen las

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personas -ue no pueden valerse por s mismas, $urdicamente ha"lando. 3llo lo movi en el art. HG a otorgarles representantes legales: Bel padre o la madre, el adoptante y su tutor o curadorB al pupilo. #ero si el representante legal es el encargado de defender al incapa( respecto de terceros, el legislador tam"i7n le otorga una proteccin en contra de a-u7l para -ue haga efectivos los cr7ditos -ue pueda tener procedentes de su administracin. 3ntre ellos, le concede privilegio general de H: clase so"re los "ienes del representante legal. am"i7n tiene este privilegio en el 01 G1 del precepto la mu$er casada Bpor los "ienes de su propiedad -ue administra el marido, so"re los "ienes de 7ste o, en su caso, los -ue tuvieren los cnyuges por ganancialesB. 3sta redaccin se la dio al precepto la 'ey 01 ;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H. 3n este caso, por cierto, el fundamento no es la incapacidad, ya -ue ella fue derogada respecto de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal por la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<. 3l art. ?HKG esta"lece la extensin y prue"a de este privilegio. %ispone el precepto: B'as preferencias del n2mero G1, en el caso de sociedad conyugal, y la de los n2meros H1, 91 y =1, se entienden constituidas a favor de los "ienes races o derechos reales en ellos, -ue la mu$er hu"iere aportado al matrimonio, o de los "ienes races o de derechos reales en ellos, -ue pertene(can a los respectivos hi$os "a$o patria potestad, y personas en tutela o curadura y hayan entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los "ienes en -ue se $ustifi-ue el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de ad$udicacin, escrituras p2"licas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mu$er contra el marido, o de los hi$os "a$o patria potestad y personas en tutela o curadura, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo en la administracin de los respectivos "ienes, pro"!ndose los cargos de cual-uier modo fehacienteB. 3l precepto fue modificado por las leyes 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH, 01 ;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H, y 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, para irlo adecuando a las nuevas situaciones -ue esas mismas leyes i"an produciendo en las instituciones respectivas. am"i7n go(a"a de este privilegio el adoptado de la 'ey 01 @.=;G, de ?; de octu"re de ;<HG, hoy derogada .art. ?>/. 3ste adoptado tiene el derecho a acogerse a la nueva legislacin, otorgando el pacto del art. H9 de la 'ey 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, pero si no lo hace, mantiene el privilegio conforme a la anterior legislacin, de acuerdo al inciso ?1 de este precepto .01 ;=;/. #!rrafo Cuarto: +epresentacin legal del hi$o G9H. Encapacidad del menor de ;K a5os. %e acuerdo al art. ;HH@, el imp2"er, esto es, el varn -ue no ha cumplido ;H a5os y la mu$er -ue no ha cumplido ;? .art. ?=/, es a"solutamente incapa(, y los mayores de esta edad, pero menores de ;K, son menores adultos, y relativamente incapaces. Am"os necesitan representante legal, -ue son el padre o madre, el adoptante y el tutor

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o curador .art. HG/, pero el menor adulto, como hemos visto, puede tener patrimonio profesional o industrial y e$ecutar adem!s por s ciertos actos, como pasaremos a verlo. 3$ercer!n la representacin legal del hi$o menor el padre o la madre, o am"os con$untamente, seg2n la forma en -ue tengan la patria potestad .0os G;G y sgtes./ y corresponder! a un tutor en el caso del imp2"er y a un curador general en el del menor adulto, a falta de am"os padres, ya -ue ha"r! lugar a la guarda en todos los casos -ue ninguno de los padres tenga la patria potestad. #or ende, le corresponder! a un guardador si la filiacin est! indeterminada, o si est!ndolo, falta por cual-uier causa -uien e$erce la patria potestad, y siempre -ue en este caso no le corresponda al otro progenitor. &inalmente, proceder! tam"i7n la guarda general en todos los casos de suspensin de la patria potestad .art. ?=@/ .01 G=9/, y siempre -ue ella no corresponda al otro progenitor, y en el caso de la emancipacin .art. ?@G, 01 G@>/. Si la patria potestad se mantiene, y son determinados "ienes los -ue -uedan a$enos a la administracin del padre o madre, corresponder! la representacin del menor respecto de estos "ienes a un curador ad$unto .01 G@K/. 'a ley menciona al adoptante, lo -ue era correcto hasta la dictacin de la 2ltima 'ey de Adopcin, pero en 7sta el adoptante est! su$eto a las mismas reglas de todo padre o madre, y e$erce por ende, la patria potestad. 'a ley se esta"a refiriendo al adoptado de la 'ey 01 @.=;G, ya -ue el legitimado adoptivo y el adoptado en adopcin plena est!n en la misma situacin del actual adoptado: sus padres e$ercen la patria potestad. +especto del adoptado en adopcin simple, en 7sta conservan la patria potestad en la familia de origen .art. ;G de la 'ey 01 ;K.@>G, hoy derogada/. 3l adoptado de la 'ey 01 @.=;G y el adoptado simple de la 01 ;K.@>G tienen derecho a acogerse a las actuales disposiciones de la 'ey de Adopcin, seg2n el art. H9 de ella .01 ;=;/. 3l pro"lema -ueda reducido, pues, al adoptado de la 'ey 01 @.=;G, mientras no se aco$a a la nueva ley. Como esta 'ey est! derogada, ha de$ado de producir efectos, salvo en cuanto el inc. ?1 del art. H9 se los mantenga. #or ende, de acuerdo a esto, el 2nico caso del adoptante incluido en el precepto es el del adoptado de la 'ey 01 @.=;G -ue no se aco$a a las disposiciones de la nueva ley. 3l Cdigo actual, como decamos, separ el tema de la representacin legal del hi$o, destin!ndole el p!rrafo G1 del tulo O, del derecho legal de goce y de la administracin de los "ienes del hi$o. Sin em"argo, la verdad es -ue cuando -uien e$erce la patria potestad no tiene la administracin, el hi$o, para actuar en la vida $urdica, necesitar! -uien lo represente legalmente, seg2n veremos a continuacin. F adem!s por-ue si no se e$erce la administracin, tampoco se tiene el derecho legal de goce .01 GGH/, por lo cual las tres situaciones est!n ntimamente ligadas. G99. 3xtensin de la representacin legal. 'a representacin legal tiene diferentes formas de aplicarse. %esde luego hay diferencias entre la patria potestad, esto es, respecto al padre o madre, y al guardador, por-ue en algunos aspectos tienen normas distintas, como lo vimos en el p!rrafo anterior. Egualmente, est7 el menor su$eto a patria potestad o guarda, administra los "ienes provenientes de su peculio profesional en la forma -ue vimos en el 01 GH>. am"i7n, es distinta la situacin del imp2"er y del menor adulto, por-ue militan todas las diferencias -ue hay entre la incapacidad a"soluta y la relativa. 3l menor adulto podr! actuar representado o autori(ado por su representante legal, mientras -ue el

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imp2"er de"er! hacerlo siempre por intermedio de su representante legal. #or 2ltimo, el menor adulto puede reali(ar determinados actos $urdicos -ue son personalsimos. %ice el art. ?=? .antes art. ?=;/: B3l menor adulto no necesita de la autori(acin de sus padres para disponer de sus "ienes por acto testamentario -ue haya de tener efecto despu7s de su muerte, ni para reconocer hi$osB. 3sta disposicin corresponde al antiguo art. ?=;, pero -ue slo inclua el acto testamentario. 0unca se ha discutido esto en el derecho, por-ue el acto testamentario es personalsimo, y no admite la representacin. #ero advi7rtase -ue dicho testamento slo podr! tener efectos despu7s de la muerte. 3llo es lo normal en el derecho, pero puede ocurrir -ue el testamento produ(ca alg2n efecto antes del fallecimiento, como ocurre con las donaciones revoca"les, si se entregan en vida. 3l matrimonio lo tiene -ue reali(ar tam"i7n el menor, aun-ue en tal caso necesita autori(acin .01 ?99/, pero no lo puede otorgar su representante legal. +especto de los actos -ue puede e$ecutar el hi$o o su representante legal y los efectos de uno y otro, la ley distingue entre los $udiciales y los extra$udiciales. G9=. ;1 Actos extra$udiciales. 'a ley no se ha preocupado de reglamentar la actuacin extra$udicial del hi$o o su representante legal. 'o -ue s ha reglamentado son los efectos -ue se generan seg2n -ue act2e el representante legal o el menor con autori(acin o ratificacin de su representante legal, y en este 2ltimo caso, seg2n el r7gimen de "ienes -ue tienen los padres. %on )anuel Somarriva destaca dos aspectos -ue el legislador no ha se5alado, y por lo mismo ese autor llega a las conclusiones de -ue el hi$o no puede recurrir a la $usticia en su"sidio por falta de autori(acin del padre, madre o curador, y -ue los contratos entre padre o madre e hi$o en general son v!lidos salvo -ue est7n expresamente prohi"idos por ley, como ocurre con la compraventa. As lo dispone el art. ;@<=, tam"i7n modificado por la 'ey de &iliacin, para acomodarlo a la nueva institucionalidad filiativa: Bes nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hi$o su$eto a patria potestadB. 'a modificacin consisti en reempla(ar la expresin Bhi$o de familiaB por Bsu$eto a patria potestadB. 3llo lleva a concluir -ue slo es nulo el contrato de compraventa mientras su"sista la patria potestad, y -ue lo ser! respecto del padre y la madre, aun-ue uno solo de ellos est7 e$erciendo la patria potestad. Ahora "ien, respecto de los efectos de los actos del hi$o, las situaciones -ue de"emos anali(ar son las siguientes: A. Actos -ue no son autori(ados por el representante legal; J. Actos autori(ados por padres casados "a$o el r7gimen de sociedad conyugal; C. Actos autori(ados por padres casados "a$o otro r7gimen matrimonial, o no casados.

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4eremos estos G casos en los n2meros siguientes: G9@. ;1 A. Actos no autori(ados por el representante legal. %ice el inc. ;1 del art. ?=>: B'os actos y contratos del hi$o no autori(ados por el padre o madre -ue lo tenga "a$o su patria potestad, o por el curador ad$unto, en su caso, le o"ligar!n exclusivamente en su peculio profesional o industrialB. 3n efecto, en la administracin de los "ienes, el art. ?9; otorg plena capacidad al hi$o -ue explota un peculio profesional o industrial para la administracin y el goce de estos "ienes. #ues "ien, este precepto resuelve lo relativo a la administracin y goce, y el art. ?=> a la responsa"ilidad, o sea, en -u7 patrimonio se radican los efectos del acto o contrato. 'a solucin es la misma para la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal. 3lla es capa(, pero de acuerdo al art. ;G@ sus actos slo la o"ligan en los "ienes -ue ella misma administra en conformidad a los arts. ;9>, ;== y ;=@, esto es, en su patrimonio reservado y dem!s casos en -ue administra separadamente del marido. 3l precepto e-uivala al antiguo art. ?9G, y ha"a dado origen a una discusin, a sa"er si el art. ?=> se refiere tam"i7n al caso en -ue no haya peculio profesional o el acto sea a$eno a 7l. #or-ue en tal caso el acto e$ecutado sin autori(acin del representante legal de"e producir todos los efectos -ue se generan en tal caso, esto es, nulidad relativa. Sin em"argo, el punto es discuti"le, por-ue en la pr!ctica resultar! muy difcil distinguir a-uellos actos -ue est!n dentro y los -ue est!n fuera del patrimonio profesional. Somarriva cree -ue el art. ?=> .e-uivalente al antiguo art. ?9G/ comprende tam"i7n los actos -ue no est7n dentro del giro del patrimonio profesional. Claro Solar, en cam"io, considera"a nulos tales actos. &ueyo piensa -ue el acto es Banula"leB si el hi$o carece de patrimonio profesional. 3l inciso ?1 del precepto parece darle la ra(n al Sr. Somarriva, por-ue dispone: B#ero no podr! tomar dinero a inter7s, ni comprar al fiado .excepto en el giro ordinario de dicho peculio/ sin autori(acin escrita de las personas mencionadas. F si lo hiciere, no ser! o"ligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del "eneficio -ue haya reportado de ellosB. 'a expresin entre par7ntesis de$a $usto fuera de la restriccin el giro ordinario del peculio profesional. 'uego, al contrario, si no est! en el giro profesional, se aplica la prohi"icin, lo -ue lleva a concluir -ue es una disposicin de car!cter general, -ue adem!s no distingue. Claro Solar piensa -ue la expresin entre par7ntesis se refiere slo a las compras al fiado, esto es, a cr7dito, y no a tomar dinero prestado a inter7s, o sea, a otras operaciones a cr7dito y con intereses, y por ello critica un fallo -ue citamos en el 01 GH>, -ue dio la solucin contraria. 0o se advierte por -u7 ra(n el legislador efectuara seme$ante discriminacin. 8oy no se conci"e -ue se pueda e$ercer una profesin, comercio, industria sin recurrir al cr7dito. G9K. ;1 J. Actos autori(ados por padres casados "a$o el r7gimen de sociedad conyugal. 3l art. ?9H del Cdigo se refera a los actos -ue el hi$o e$ecuta"a fuera del patrimonio profesional, autori(ados o ratificados por el padre o madre, y resolva -ue o"liga"an directamente al padre o madre, y su"sidiariamente al hi$o.

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3l actual art. ?=;, -ue lo reempla(a, distingue seg2n si existe o no sociedad conyugal. %ice el inciso ;1 del precepto: BSi entre los padres hu"iere sociedad conyugal, los actos y contratos -ue el hi$o cele"re fuera de su peculio profesional o industrial y -ue el padre o madre -ue e$erce la patria potestad autorice o ratifi-ue por escrito, o los -ue 7stos efect2en en representacin del hi$o, o"ligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese r7gimen de "ienes y, su"sidiariamente, al hi$o, hasta concurrencia del "eneficio -ue 7ste hu"iere reportado de dichos actos o contratosB. 'a disposicin ha perfeccionado el precepto anterior, por-ue en el r7gimen de sociedad conyugal puede ocurrir -ue la patria potestad la est7 e$erciendo la madre, pero a-u7lla la administre el marido. 'a disposicin actual adem!s se pone no slo en el caso de -ue el -ue e$erce la patria potestad autorice al hi$o o ratifi-ue el acto de 7ste, sino -ue tam"i7n en la situacin -ue no menciona"a expresamente el art. ?9H, -ue el acto lo otorgara -uien e$erce la patria potestad. 3n todas estas situaciones .y siempre -ue no se trate del patrimonio profesional/ se aplica el precepto. F no rige en el caso del patrimonio profesional, por-ue en tal evento nada tienen -ue hacer ni el padre ni la madre -ue e$ercen la patria potestad, y los efectos del acto se radican, conforme al art. ?=>, en dicho patrimonio profesional. 'a solucin s es la misma anterior: el acto o"liga directamente al padre o madre, y solo su"sidiariamente al hi$o hasta concurrencia del "eneficio -ue 7ste hu"iere reportado del acto o contrato. %ice el precepto -ue los actos se5alados los o"ligan Ben conformidad a las disposiciones de ese r7gimen de "ienesB. LIu7 -uiere decir estoM Iue la madre puede estar e$erciendo la patria potestad, pero es el marido -uien administra los "ienes de la sociedad conyugal, de manera -ue la mu$er no puede en tal caso o"ligarlos. 'a conclusin es -ue en tal evento se produce la situacin se5alada en el art. ;G@: la mu$er solo o"liga los "ienes -ue administra separadamente del marido. Iue el hi$o responda su"sidiariamente en cuanto al "eneficio -ue o"tenga, confirma el tratamiento particular -ue da a esta situacin el legislador, diferente a otras incapacidades. G9<. ;1 C. Actos autori(ados por padres casados "a$o otro r7gimen matrimonial -ue el de sociedad conyugal, o ninguno. 3l inc. ?1 del precepto se pone en el caso de -ue no haya sociedad conyugal. 3llo puede ocurrir por-ue los cnyuges est7n casados "a$o el r7gimen matrimonial de separacin de "ienes o de participacin de gananciales, o no lo haya por no ha"er matrimonio, estar disuelto, o por-ue nunca lo ha ha"ido. ampoco se aplica el precepto en el caso del patrimonio o peculio profesional o industrial. 3llo por-ue el precepto dice -ue Bsi no hu"iere sociedad conyugal, esos actos y contratos .esto es, los del inciso anterior: efectuados, ratificados o autori(ados por el representante legal/ slo o"ligan, en la forma se5alada en el inciso anterior, al padre o madre -ue haya intervenidoB. B3n la forma se5alada en el inciso anteriorB -uiere decir -ue afecta al padre o madre -ue haya intervenido, y su"sidiariamente al hi$o hasta concurrencia del "eneficio -ue el hi$o hu"iere reportado de dichos actos o contratos.

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Concluye el precepto: Blo anterior no o"sta a -ue pueda repetir contra el otro padre, en la parte en -ue de derecho haya de"ido proveer a las necesidades del hi$oB. O sea, carga con la o"ligacin el padre o madre, pero puede repetir contra el otro padre o madre, por-ue, como hemos visto, salvo el caso de la sociedad conyugal, am"os de"en contri"uir a los gastos del hi$o, y soportan esa carga en las proporciones -ue anali(amos al tratar de dichos gastos .01 ?=9/. 'a disposicin ha precisado, pues, lo -ue ya dispona el art. ?9H, pero este 2ltimo sin distinguir la situacin matrimonial de los padres. G=>. ?1 +epresentacin $udicial del hi$o. 3n la situacin $udicial es necesario distinguir las acciones -ue e$erce el hi$o de a-uellas -ue se diri$an en su contra. +e-uieren tam"i7n un an!lisis especial las acciones penales contra el hi$o, y los casos en -ue 7ste de"a litigar contra su padre o madre. 'os iremos viendo en ese orden en los n2meros siguientes: A. 'as acciones del hi$o contra terceros; J. 'as acciones civiles de terceros contra el hi$o; C. 'as acciones criminales contra el hi$o, y %. 'as acciones del hi$o en contra del padre o madre. G=;. ?1 A. 'as acciones del hi$o contra terceros. %ice el art. ?=H en su inciso primero: B3l hi$o no puede parecer en $uicio, como actor, contra un tercero, sino autori(ado o representado por el padre o la madre -ue e$erce la patria potestad, o por am"os, si la e$ercen de manera con$untaB. 'a situacin la contempla"a el art. ?9K del antiguo Cdigo con leves variantes, ya -ue ha"la"a de Bhi$o de familiaB, y en su inc. ?1 no considera"a, como lo hace ahora, el caso del otro progenitor -ue no tiene la patria potestad. #or la trascendencia -ue tienen los $uicios, el legislador exige -ue el hi$o act2e con la autori(acin o representado por el padre o madre -ue e$erce la patria potestad. Sin em"argo, se ha fallado -ue no re-uiere autori(acin ni representacin legal el hi$o para una demanda de divorcio, lo -ue por texto legal parece muy discuti"le. 'a pregunta -ue ca"e es si esto se aplica tam"i7n cuando se trata del patrimonio profesional o industrial del hi$o. L0ecesita tam"i7n en este caso la autori(acin o estar representado por el padre o madre -ue e$erce la patria potestadM 3s cierto -ue la disposicin no hace distincin alguna, pero pensamos -ue no se est! refiriendo a las acciones -ue tiene -ue efectuar el hi$o en el giro y administracin de ese patrimonio. 0os "asamos en -ue el art. ?9; declara -ue ese hi$o se mirar! como mayor de edad para la administracin de su patrimonio reservado, y slo esta"lece la excepcin del art. ?9H, esto es, de los actos de ena$enacin de sus "ienes aun-ue pertene(can a ese patrimonio. 0o ha"i7ndose hecho esta excepcin para las demandas del hi$o, no creemos -ue sea procedente la exigencia de -ue act2e su representante legal o lo autorice para estos efectos.

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As se ha"a fallado con el texto anterior del art. ?9; .-ue era el ?H=/. 3n el caso de negativa, el inc. ?1 del precepto esta"lece: BSi el padre, la madre o am"os niegan su consentimiento al hi$o para la accin civil -ue -uiera intentar contra un tercero, o si est!n inha"ilitados para prestarlo, podr! el $ue( suplirlo, y al hacerlo as dar! al hi$o un curador para la litisB. 3sto es, en este caso, a diferencia de lo -ue ocurre en los actos no $udiciales, el hi$o tiene la posi"ilidad de recurrir al $ue( para -ue supla el consentimiento -ue se le niega. #ero slo si se trata de acciones civiles, ya -ue mientras el inc. ;1 se refiere a las BaccionesB sin distinguir, el ?1 se refiere 2nicamente a las civiles. #or ello se ha fallado -ue no procede la autori(acin $udicial supletoria si el padre niega o no est! en condiciones de otorgar su consentimiento para el e$ercicio de una accin penal, sin per$uicio de -ue el tri"unal puede actuar de oficio u otro pariente intentar la -uerella. 3l precepto plantea una duda. 3l antiguo art. ?9K, inc. ?1, e-uivalente a la disposicin actual, slo se pona en el caso de negativa del Bpadre de familiaB, sin considerar a la madre. 3n cam"io, el precepto ahora solo da va a la autori(acin $udicial si el padre, la madre o am"os niegan su consentimiento para -ue el hi$o demande, sin hacer ninguna referencia al -ue est7 e$erciendo la patria potestad. %icho de otra manera, suponiendo -ue ella la est! e$erciendo el padre, Lpuede en tal caso la madre dar la autori(acin, aun-ue no est7 e$erciendo la patria potestad con$untamente con el padreM LO, conforme ocurra antes, el hi$o de"er! ir directamente al $ue(M 'a disposicin en su redaccin parece dar a entender lo primero, por-ue no hace ninguna referencia a -ue est7n e$erciendo o no la patria potestad, y slo da curso hacia el $ue( cuando am"os Best!n inha"ilitadosB para prestar el consentimiento. #or lo dem!s as ocurre cada ve( -ue -uien e$erce la patria potestad est! inhi"ido de actuar: lo hace el otro progenitor -ue no est7 inha"ilitado .01 G;K/. 3l $ue( si otorga la autori(acin dar! al hi$o un curador ad litem, lo -ue confirmara -ue slo estamos ante una negativa de am"os padres. 'a sancin por la infraccin del precepto es -ue ca"e .para el demandado/ la excepcin del 01 ? del art. G>G del Cdigo de #rocedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante. G=?. ?1 J. 'as acciones civiles de terceros contra el hi$o. Se refiere a ellas el art. ?=9 del Cdigo, -ue e-uivale al antiguo art. ?9<, con las mismas variaciones del caso anterior, esto es, ya no ha"la de hi$o de familia, y contempla la situacin de la madre e$erciendo la patria potestad. %ice el precepto: B3n las acciones civiles contra el hi$o de"er! el actor dirigirse al padre o madre -ue tenga la patria potestad, para -ue autorice o represente al hi$o en la litis. Si am"os e$ercen en con$unto la patria potestad, "astar! -ue se diri$a en contra de uno de ellos. Si el padre o madre no pudiere o no -uisiere prestar su autori(acin o representacin, podr! el $ue( suplirla, y dar! al hi$o un curador para la litisB. 3l precepto se limita slo a las acciones civiles, por-ue veremos -ue las criminales

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tienen un tratamiento especial. 'a demanda de"er! dirigirse en contra del padre o madre -ue e$erce la patria potestad, y si lo hacen am"os, "asta con dirigirla contra uno de ellos. A-u la ley no se puso en el caso de -ue a falta del -ue e$erce la patria potestad, la autori(acin o representacin la pudiere asumir el otro, y en -ue si a-uel contra -uien se dirigi la accin se niega a asumir la representacin o dar la autori(acin para el hi$o de litigar, ser! el $ue( -uien lo haga, d!ndole al hi$o un curador para la litis. Creemos -ue esta circunstancia de"e ser tomada en cuenta al resolver so"re la privacin al padre o madre de la administracin de los "ienes del hi$o, ya -ue asumir estas defensas es una carga -ue los padres no de"en eludir. )uy distinto resulta cuando el hi$o demanda, pero si es demandado de"e defenderse, y no es, en principio, ra(ona"le -ue el -ue e$erce la patria potestad se sustraiga de su de"er. 'a sancin en caso de -ue se demande directamente al hi$o es la nulidad procesal de todo cuanto se act2e en autos, la -ue de"er! e$ercerse en los pla(os y t7rminos esta"lecidos por el Cdigo de #rocedimiento Civil .arts. K>, KG y KH inciso final del C.#.C./, o reclamarse por la va de la casacin en la forma .art. @=K 01 <, en relacin al @<9 01 ; del Cdigo de #rocedimiento Civil/. Se ha fallado -ue el curador del padre ausente no representa en $uicio a los hi$os menores de 7ste en las demandas contra ellos, los -ue necesitan un curador especial nom"rado por el $ue(. Como hemos dicho, esto no se aplica en el caso del patrimonio profesional en -ue el hi$o puede ser demandado en la administracin de 7ste, sin -ue intervengan el padre o madre. G=G. ?1 C. 'as acciones criminales contra el hi$o. 3llas hacen excepcin a lo dicho anteriormente. %ice el art. ?==: B0o ser! necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el hi$o; pero el padre o madre -ue tiene la patria potestad ser! o"ligado a suministrarle los auxilios -ue necesite para su defensaB. 3-uivale al antiguo art. ?=>, con la sola salvedad -ue antes el precepto se refera al padre 2nicamente y ahora al Bpadre o madre -ue tiene la patria potestadB. 3s lgico -ue pueda actuarse penalmente en contra del hi$o sin tener -ue dirigirse contra los padres, ya -ue la responsa"ilidad penal es personal. Sin em"argo, ella tiene adem!s restricciones de edad, seg2n esta"lece el C.#.#. Como decamos, si el menor act2a como -uerellante, esto es, e$erce la accin penal, est! su$eto a la norma del art. ?=H, o sea, de"e hacerlo representado o con la autori(acin del -ue e$erce la patria potestad, pero -ue no puede suplirse por el $ue(, como lo veamos en el 01 G=;. Iuien e$erce la patria potestad de"er! proporcionarle y suministrarle al hi$o los auxilios -ue re-uiere. Ocurre igual entre cnyuges, seg2n el art. ;G=. 3s una expresin del de"er de socorro al -ue nos referamos en los 0os ?=; y sgtes. L+ige la norma de excepcin del art. ?== para la accin civil si ella se enta"la en el $u(gado del crimen -ue est7 conociendo de la responsa"ilidad penal del menorM Creemos -ue no, por-ue la ley slo ha autori(ado para proceder criminal, pero no

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civilmente, contra el hi$o. +ecordemos -ue de todo delito o cuasidelito penal nace una accin penal para perseguir la responsa"ilidad penal en contra del infractor, y una civil para co"rar la correspondiente indemni(acin de per$uicios. #ues "ien, 7sta puede plantearse en el mismo $uicio en -ue se est! conociendo de la accin penal, pero no por ello de$a de ser accin civil, -ue se go"ierna por la regla de 7stas, y re-uiere representacin o autori(acin o suplencia $udicial en la forma -ue vimos en el 01 G=?. G=H. ?1 %. 'as acciones del hi$o contra el padre o la madre. Se refiere a esta situacin el art. ?=G, -ue e-uivale al antiguo art. ?9@, con dos modificaciones: -ue se pone en el caso de la madre, lo -ue no haca el anterior precepto, y -ue le agreg un inciso ?1 so"re las litis expensas. %ice el inciso ;1 del precepto: BSiempre -ue el hi$o tenga -ue litigar como actor contra el padre o la madre -ue e$erce la patria potestad, le ser! necesario o"tener la venia del $ue( y 7ste, al otorgarla, le dar! un curador para la litisB. O sea, el $ue( de"e autori(ar al hi$o para litigar como actor contra el padre o la madre -ue e$erce la patria potestad. Si no la est! e$erciendo, la accin contra el respectivo progenitor no re-uiere venia del $ue(. 'a ley no se puso en el caso inverso del padre o madre -ue e$erce la patria potestad, accionando contra el hi$o. +especto del -ue no la e$erce, no tiene restriccin alguna y de"er! hacerlo en los t7rminos generales ya estudiados, esto es, en las civiles contra el -ue la e$erce, y en las criminales directamente contra el hi$o. #ero tampoco hay restricciones para la demanda del -ue e$erce la patria potestad, y si es civil, se su$eta al art. ?=H .01 G=?/, y si es penal, al art. ?== .01 G=G/, ya -ue la ley no hace ninguna excepcin en este caso. #or cierto -ue respecto de la accin civil, en ella no podr! el -ue e$erce la patria potestad asumir ni autori(ar al hi$o para litigar, lo -ue de"er! suplir el $ue(, o asumir la representacin del hi$o el padre o madre -ue no tiene la patria potestad, si se acepta -ue el precepto as lo autori(a. 3llo por-ue no procede la representacin en los casos en -ue los intereses del representando y representante sean antagnicos, lo -ue incluso se ha resuelto en el $uicio de particin, en fallo -ue citaremos a continuacin. Ante los tri"unales se discuti otro caso de posi"le incompati"ilidad de intereses entre la representacin legal de la madre viuda en $uicio y sus hi$os menores "a$o su patria potestad. 3lla se descart por-ue se estim -ue de"e tratarse de un inter7s actual y efectivo y no de uno futuro o eventual. Se trata"a de la herencia de la a"uela paterna, y a ella concurran los tos de los menores y 7stos por derecho de representacin del padre fallecido. 'a posi"le incompati"ilidad de intereses se refera a la posterior li-uidacin de la sociedad conyugal de la madre viuda. ampoco se estim -ue hu"iera incompati"ilidad de intereses entre el padre heredero del hi$o legatario, para los efectos de la designacin de !r"itro. 3n cam"io, se resolvi -ue, si no act2a en su patrimonio profesional, el contrato de iguala de un menor para litigar contra el padre, no lo o"liga a 7l ni al padre, si no ha o"tenido el nom"ramiento de un curador para la litis. 3l inciso ?1, como decamos, otorga el derecho de litis expensas al hi$o, sea -ue act2e como demandante o como demandado. %ice el precepto:

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B3l padre o madre -ue, teniendo la patria potestad, litigue con el hi$o, sea como demandante o como demandado, le proveer! de expensas para el $uicio, -ue regular! incidentalmente el tri"unal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo de"atido y la capacidad econmica de las partesB. Supli as la ley una carencia -ue exista en el Cdigo original. Seccin ercera: Suspensin de la patria potestad G=9. Suspensin de la patria potestad y emancipacin. 'a suspensin, como su nom"re lo dice, no pone t7rmino a la patria potestad, sino -ue 2nicamente la interrumpe por el perodo -ue ella dure. 'a emancipacin, en cam"io, le pone t7rmino a la patria potestad. Sin em"argo, con la reforma de la 'ey de &iliacin, la verdad es -ue la recuperacin de la patria potestad suspendida no es autom!tica, como lo veremos en esta seccin. 3studiaremos sucesivamente: ;/ 'as causales de suspensin de la patria potestad; ?/ #rocedimiento de la suspensin de la patria potestad; G/ 7rmino de la suspensin de la patria potestad, y H/ 3fectos de la suspensin de la patria potestad. G==. ;1 Causales de suspensin de la patria potestad. 3llas est!n enumeradas en el art. ?=@, -ue e-uivale al antiguo artculo ?=?, y no han variado mayormente con la 'ey de &iliacin. Son ellas: ;/ #or la demencia del padre o madre -ue e$erce la patria potestad. 'a 'ey de &iliacin elimin la expresin BprolongadaB referida a la demencia -ue utili(a"a el Cdigo. 3n consecuencia, ha"iendo un diagnstico de demencia hoy en da se suspender! la patria potestad, sin ninguna otra distincin. ampoco es preciso -ue el padre o madre -ue e$erce la patria potestad se encuentre interdicto, y la existencia de intervalos l2cidos no es o"st!culo a la suspensin; ?/ #or la menor edad del padre o madre -ue e$erce la patria potestad, causal -ue fue contemplada por la 'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG; G/ #or estar el -ue e$erce la patria potestad en entredicho de administrar sus "ienes, es decir, cuando est7 "a$o interdiccin por demencia, sordomude( o disipacin, y H/ #or la larga ausencia de -uien e$erce la patria potestad u otro impedimento fsico, de los cuales se siga per$uicio grave para los intereses del hi$o. 0o hay otras causales de la suspensin de la patria potestad. G=@. ?1. #rocedimiento de la suspensin de la patria potestad. Al respecto hay -ue distinguir entre la menor edad, y todas las dem!s causales. 'a primera opera de pleno derecho, y las dem!s re-uieren resolucin $udicial, y ser!n

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decretadas por el $ue( con conocimiento de causa, y audiencia de los parientes del hi$o y del defensor de menores. 'a excepcin de la menor edad fue introducida por la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, y mantenida por la 'ey de &iliacin. %e acuerdo al art. ?= 01 ; de la 'ey 01 ;=.=;K, 'ey de )enores, esta gestin correspond e a los $ueces de menores, -ue son los competentes para conocer de la suspensin de la patria potestad. 3l procedimiento, por ende, es el de la 'ey de )enores, -ue ya anali(amos a propsito de los $uicios de tuicin en el 01 ?H9, al cual nos remitimos. Egualmente de"e resolverse conforme a las mismas normas -ui7n puede solicitar la suspensin. Somarriva, o"ra citada, 01 9?>, p!g. HK9. 3l art. =1 transitorio de la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, se preocup de las sentencias e$ecutoriadas con anterioridad a su vigencia en conformidad a las disposiciones anteriores -ue reglamenta"an, entre otras materias, la suspensin de la patria potestad, y dispuso -ue mantienen su efecto de cosa $u(gada. 3llo es lgico, por las caractersticas propias de la cosa $u(gada, pero el legislador prefiri decirlo expresamente. 'a resolucin -ue suspende la patria potestad de"e su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o .inciso final del art. ?=K/. 3sta exigencia es novedad de la 'ey de &iliacin y concuerda con el 01 91 del art. =1 de la 'ey so"re +egistro Civil, -ue dispone la su"inscripcin de las resoluciones $udiciales -ue ordenen la suspensin de la patria potestad. 'a sancin por no efectuar las su"inscripcin es, como sa"emos, la inoponi"ilidad en $uicio. G=K. G1 7rmino de la suspensin de la patria potestad. %ice el inciso ?1 del art. ?=K: B3l $ue(, en inter7s del hi$o, podr! decretar -ue el padre o madre recupere la patria potestad cuando hu"iere cesado la causa -ue motiv la suspensinB. Aun-ue no se hace en este caso la expresa salvedad -ue s efect2a el inciso ;1 respecto de la menor edad, creemos -ue ella se recupera autom!ticamente, cuando -uien de"e e$ercerla, llega a la mayor edad, dado -ue en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y por-ue no ha"ra ra(n alguna para la solucin contraria. 3n los dem!s casos, la recuperacin no es autom!tica. 0o "asta -ue cese la causal de suspensin .por e$emplo, -ue termine la interdiccin o reapare(ca el ausente/, sino -ue el $ue( de"e as decretarlo y siempre en inter7s del menor, por lo cual "ien podra negarla. 'a solucin no resulta adecuada: si el $ue( niega el t7rmino de la suspensin, y la patria potestad no ha pasado al otro progenitor, de"era procederse a la emancipacin del hi$o. 'a resolucin -ue pone t7rmino a la suspensin y hace -ue -uien e$erca la patria potestad la recupere, tam"i7n se su"inscri"e al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. 3n este caso, el 01 91 del art. =1 de la 'ey de +egistro Civil no contempl esta su"inscripcin, por lo -ue ella -ueda incluida en la regla general del 01 @1 del precepto. 'a sancin por no efectuarla es la del art. K1 de la misma ley: la inoponi"ilidad en $uicio.

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3n el caso de la minora de edad, no es necesario su"inscri"ir nada, por-ue en la misma partida del +egistro Civil consta -ue ella termin. %e manera -ue siempre ser! f!cil la acreditacin de -uien tiene la patria potestad, -ue es lo -ue interesa al legislador. G=<. H1 3fectos de la suspensin de la patria potestad. 'os esta"lece el inciso ?1 del art. ?=@, y son: a/ Suspendida la patria potestad, ella pasar! al otro padre. "/ Si tam"i7n 7sta es suspendida por las causales -ue esta"lece la ley o a -uien le corresponde est! impedido de asumirla por cual-uier causa, ser! preciso otorgarle un guardador al menor. Si el padre o madre se encuentra "a$o curatela, la curadura del hi$o la e$ercer! el mismo curador del padre. 3l art. HH> inciso final lo dice para la curadura del menor de edad, esto es, cuando la suspensin proviene de -ue -uien de"e e$ercer la patria potestad es menor de edad: B3l curador e$ercer! tam"i7n, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hi$os "a$o patria potestad del pupiloB. 3l inciso ;1 del art. HH< dispuso lo mismo en el caso del curador del disipador: B3l curador del marido disipador administrar! la sociedad conyugal en cuanto 7sta su"sista y e$ercer! de pleno derecho la guarda de los hi$os en caso de -ue la madre, por cual-uier ra(n, no e$er(a la patria potestadB. F el inciso ?1 se5ala lo mismo para el caso de -ue la madre e$er(a la patria potestad: B3l curador de la mu$er disipadora e$ercer! tam"i7n, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hi$os -ue se encuentren "a$o la patria potestad de ella, cuando 7sta no le correspondiera al padreB. 3ste precepto fue modificado por la 'ey de &iliacin, para contemplar expresamente la situacin de -ue ello procede siempre -ue no e$er(a la patria potestad el otro padre. Aun-ue no lo diga expresamente la ley, entendemos -ue lo mismo ocurre en el caso de la minora de edad del padre o madre, por-ue el art. ?=@ inciso ?1 as lo dispone. Al caso del demente se le aplica la misma norma del disipador, por-ue el art. H=; le hace aplica"le el art. HH<. 'o mismo hace el art. H@> para el caso del sordomudo. Antes se deca -ue la suspensin no priva"a al padre del derecho legal de goce, por-ue el inciso ?1 del art. ?9? as lo esta"leca. Somarriva, o"ra citada, 01 9?;, p!g. HK9. 8oy no es as: la patria potestad pasa al otro progenitor, y si no, al guardador, pero perdi7ndose adem!s el derecho legal de goce .01 GGH/. Seccin Cuarta: 'a emancipacin G@>. Concepto. 'a emancipacin pone t7rmino a la patria potestad. As lo dice el art. ?=<: B'a emancipacin es un hecho -ue pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de am"os, seg2n sea el caso. #uede ser legal o $udicialB.

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Encluso la definicin, por acentuar la patria potestad de la madre, es menos precisa -ue el antiguo art. ?=H, e-uivalente al actual ?=<: Bla emancipacin es un hecho -ue pone fin a la patria potestadB. #or-ue con la emancipacin termina totalmente la patria potestad, ya no la hay. #uede terminar la patria potestad del padre, o de la madre, como lo dice el actual art. ?=<, pero su"sistir la patria potestad en el otro progenitor, y en tal caso no hay emancipacin, sino un cam"io en -uien la e$erce. Con la emancipacin ya no hay m!s patria potestad, y como ella es irrevoca"le, seg2n veremos, respecto de ese hi$o ya no ha"r! m!s patria potestad, y si el hi$o es menor, tendr! -ue darse lugar a la guarda .art. ?@G/. 'a emancipacin difiere de la suspensin de la patria potestad $ustamente por este car!cter irrevoca"le, ya -ue, como veamos, esta 2ltima dura mientras permane(can las circunstancias -ue la motivan, aun-ue, seg2n vimos, esto es, plenamente v!lido slo en caso de menor edad del progenitor de -ue se trate, ya -ue en los dem!s eventos de"er! ser el $ue( el -ue resta"le(ca la patria potestad. 'a diferencia est! en -ue en la emancipacin ni si-uiera el $ue( puede de$arla sin efecto, salvo casos de excepcin .01 G@9/. %ecamos -ue no de"e confundirse tampoco la emancipacin con la p7rdida de la patria potestad del padre o de la madre. 3sta no producir! la emancipacin, si la patria potestad pasa a corresponder al otro progenitor. #or ello, como veremos, en cada causal de emancipacin el legislador va haciendo la salvedad correspondiente: la emancipacin slo se produce si la patria potestad no pasa al otro progenitor. %icho de otra manera, la p7rdida de la patria potestad es el g7nero, y la emancipacin, una especie de ella, y slo se produce cuando ya no hay m!s patria potestad para ninguno de ellos, ni el padre ni la madre. G@;. Clases. %ice el art. ?=<, inciso ;1, tras definir la emancipacin, -ue ella puede ser legal o $udicial. Antes ella poda ser voluntaria, legal o $udicial. 'a primera ha"a perdido importancia, Somarriva, 01 9?<, p!g. H<>. por lo -ue la 'ey de &iliacin acertadamente opt por suprimirla. 3n efecto, ella pudo tener alguna significacin cuando la mayor edad era a los ?9 a5os, y exista la institucin de la ha"ilitacin de edad. 'a reglamenta"a el tulo O4E, arts. ?<@ a G>G, hoy derogados, y se le otorga"a a los mayores de ?; a5os. Se comprende -ue al "a$ar la menor edad a los ?; por la 'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG, esta institucin fue derogada, ya -ue el legislador no opt por hacerla operar entre los ;K y ?;. #or la ha"ilitacin, el hi$o pasa"a a actuar como si fuera plenamente capa(, con algunas limitaciones. Como no se aplica"a a los Bhi$os de familiaB, re-uera previa emancipacin. )enos todava podra tener importancia desde -ue la menor edad se re"a$ a los ;K a5os. am"i7n contri"uy a la p7rdida de importancia de la emancipacin voluntaria, la patria potestad de la madre, aun-ue fuere su"sidiaria del padre, ya -ue la ley comen( a exigir su consentimiento .antiguo art. ?=9/. 3n consecuencia, hoy por hoy la emancipacin slo puede ser legal o $udicial, lo -ue pasamos a examinar en los n2meros siguientes.

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%e todos modos el legislador de la 'ey de &iliacin se preocup de las emancipaciones voluntarias -ue se ha"an producido antes de su vigencia, y dispuso en el inciso ?1 de su art. H1 transitorio -ue ellas conserva"an el valor y los efectos -ue les atri"ua la antigua disposicin -ue la reglamenta"a, y -ue era el art. ?=9, hoy derogado. Iuiere decir, en consecuencia, -ue esa emancipacin no se revoca, siguiendo por lo dem!s la regla normal de la irrevoca"ilidad de la emancipacin. Como la emancipacin voluntaria otorgada por el padre re-uera el consentimiento de la madre o del $ue( en su"sidio, tam"i7n produca efectos respecto a ella, por lo -ue el hi$o emancipado voluntariamente -ueda"a al margen de la patria potestad, y esta situacin se mantiene. 'os efectos de la emancipacin son los -ue veremos en el 01 G@@, y ellos son los -ue se le aplican al menor emancipado voluntariamente antes de la vigencia de la 'ey de &iliacin. am"i7n el legislador, como hemos visto, se preocup en el art. =1 transitorio de la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, de la situacin de las sentencias e$ecutoriadas antes de su entrada en vigencia, el ?@ de octu"re de ;<<<, entre otros aspectos, en materia de emancipacin, y esta"leci -ue ella no alterar! su efecto de cosa $u(gada, de manera -ue toda emancipacin producida o recha(ada antes de la fecha se5alada contin2a en la misma situacin. G@?. ;1 3mancipacin legal. 'a reglamenta el art. ?@>, -ue enumera cuatro casos de emancipacin legal: ;1 'a emancipacin legal se produce por la muerte del padre o madre, salvo como decamos, -ue le corresponda al otro e$ercerla. ?1 am"i7n se produce por la muerte presunta del padre o madre. 'a ley precisa en -u7 momento de los tr!mites -ue de"en hacerse para la muerte presunta se produce la emancipacin. 3llo ocurre con el decreto de posesin provisoria o de la definitiva en los casos en -ue no es necesario decretar la primera .art. K? del Cdigo/. ampoco se produce la emancipacin si corresponde el e$ercicio de la patria potestad al otro progenitor. 3ste es un caso de excepcin en -ue la emancipacin puede -uedar sin efecto .01 G@9/. G1. #or el matrimonio del hi$o. 3n este caso no se hace la salvedad acostum"rada, por-ue el hi$o se emancipa de am"os padres, dado -ue ha formado una nueva familia, -ue no es lgico -uede su$eta a sus progenitores. H1 #or ha"er cumplido el hi$o los ;K a5os, esto es, ha"er alcan(ado su mayora de edad, y pasado, por ende, a ser plenamente capa(. 'a 'ey 01 ;K.K>? derog otra causal de emancipacin legal, -ue ha"a sido introducida por la 'ey 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH. ,unto con otorgarle a la madre la patria potestad a falta del padre, determin -ue se emancipa"a el hi$o de ella si la madre pasa"a a nuevas nupcias. 3sta discriminacin fue eliminada por dicha ley en el af!n del legislador de hoy de eliminar toda diferencia in$ustificada por ra(ones de g7nero. G@G. ?1 3mancipacin $udicial. 3lla se produce, como su nom"re lo dice, por resolucin $udicial, y en los casos -ue contempla el art. ?@;:

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A. )altrato ha"itual al hi$o. B'a emancipacin $udicial se efect2a por decreto del $ue(: ;1 Cuando el padre o la madre maltrata ha"itualmente al hi$o, salvo -ue corresponda e$ercer la patria potestad al otroB. 3l antiguo 01 ;1 del art. ?=@ e-uivalente al actual ?@;, agrega"a algunos re-uisitos al maltrato para -ue ha"ilitara la emancipacin. ena -ue ser en t7rminos de poner en peligro su vida, o causarle grave da5o. 8oy la 2nica exigencia es -ue el maltrato sea ha"itual, d!ndosele as al $ue( la flexi"ilidad necesaria, en un pas en -ue el maltrato de los ni5os desgraciadamente es una grave lacra social. +ecordemos -ue el art. ??9, inciso G1, menciona tam"i7n el maltrato como uno de los elementos -ue permiten entregar la tuicin al otro de los padres .01 ?H;/. F -ue cuando constituye un atentado grave contra la vida del menor, puede incurrir su autor en la causal de indignidad para suceder del 01 ?1 del art. <=K, -ue adem!s es in$uria atro( para el caso de los alimentos. J. A"andono del hi$o. Seg2n el 01 ?1 del art. ?@;, el $ue( puede decretar la emancipacin $udicial cuando el padre o la madre ha a"andonado al hi$o, y salvo tam"i7n el caso de excepcin en -ue la patria potestad corresponda al otro progenitor. 3l a"andono tam"i7n puede ser causal de p7rdida de los derechos de los padres .01 ?GG/, de p7rdida del cuidado de los hi$os .aun-ue no est7 mencionado especficamente, pero est! o"viamente incluido/ .01 ?H;/; puede dar lugar a la situacin del art. ?H> en -ue un tercero ha socorrido al hi$o .01 ?=</; puede llevar a la adopcin de 7ste .01 ;@;/ y puede llegar a constituir la causal de indignidad para suceder del 01 G1 del art. <=K, y por ende, tam"i7n in$uria atro( para la p7rdida del derecho de alimentos .01 ?<H/, y causal de p7rdida de 7stos en el caso del padre o madre cuya filiacin se esta"leci $udicialmente con su oposicin .01 ?@</. Se aprecia pues el amplio a"anico de sanciones -ue conlleva el a"andono del hi$o. A-u es causal de emancipacin $udicial, salvo el caso tantas veces se5alado de -ue la patria potestad corresponda al otro progenitor. +ecordemos -ue de acuerdo al inciso ?1 del art. ;< de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, so"re A"andono de &amilia y #ago de #ensiones Alimenticias, para los efectos del precepto se5alado, Como di$imos, el precepto no fue modificado por la 'ey de &iliacin y sigue remiti7ndose en los 0os G1 y H1 del art. ?=@ del Cdigo Civil, esto es, a la antigua numeracin. se entiende B-ue hay a"andono por parte del padre o madre por ha"er sido apremiadoB por dos veces en la forma se5alada en el art. ;9 de la misma ley Bpara el pago de pensiones de una misma o"ligacin alimenticiaB .01 G>H/. Se ha fallado -ue el apremio de la 'ey de A"andono de &amilia al deudor de pensiones alimenticias por dos veces es una de las situaciones en -ue hay a"andono del hi$o para los efectos de la emancipacin, pero no el 2nico. 3l mismo fallo agreg -ue este caso constituye una presuncin de a"andono del hi$o. C. %elito -ue mere(ca pena aflictiva. %e acuerdo al 01 G1 del art. ?@;, la emancipacin procede BG1. Cuando por sentencia e$ecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito -ue mere(ca pena aflictiva, aun-ue recaiga indulto so"re la pena, a menos -ue, atendida la naturale(a del delito, el $ue( estime -ue no existe riesgo para el inter7s del hi$o, o de asumir el otro padre la patria potestadB.

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Corresponde al 01 @1 del antiguo art. ?=@, pero se cam"i su redaccin en do"le sentido: #or un lado la pena con -ue comien(a a operar la emancipacin $udicial es la aflictiva, mientras -ue antes el antiguo precepto se5ala"a la de H a5os de presidio o reclusin. 3s lo mismo -ue se hi(o en materia de incapacidades para la guarda en el art. H<@ 01 9 .01 GK=/, y en el disenso para contraer matrimonio en el art. ;;G .01 ?9K/ y parece plenamente $ustificado en el sentido de armoni(ar la legislacin. 'a condena a pena aflictiva es com2n para una serie de situaciones, incluidos derechos polticos, por lo -ue es plausi"le la modificacin. #ero adem!s, fuera del caso -ue la patria potestad pase al otro progenitor, se exceptu de la aplicacin de la regla la decisin del $ue( si 7ste estima -ue por la naturale(a del delito no existe riesgo para el menor, de manera -ue en definitiva ser! el $ue( el -ue determine si esta condena da lugar a la emancipacin. Agreg finalmente el precepto tam"i7n -ue el indulto del padre o madre condenado a estas penas no impide la emancipacin. As lo dispona el inciso final del art. ?=@. Se sostena -ue este era m!s "ien un caso de emancipacin legal, por-ue era la ley la -ue da"a a la sentencia condenatoria el efecto de producir la emancipacin. 8oy no es as, ya -ue al $ue( le corresponder! la calificacin de si el delito realmente pone en riesgo el inter7s del hi$o. %. Enha"ilidad fsica o moral. 3n el 01 H1 faculta al $ue( para emancipar al hi$o en caso de inha"ilidad fsica o moral del padre o madre, si no corresponde al otro e$ercer la patria potestad. 3sta redaccin reempla( a la antigua de los 0os 91 y =1 del art. ?=@ del Cdigo, -ue faculta"an al $ue( para decretar la emancipacin cuando la Bdepravacin del padre .o de la madre, en su caso/ le hace incapa( de e$ercer la patria potestadB. Se ha"a declarado -ue ella exista cuando el afectado era Buna persona extremadamente viciosa, por em"riague( ha"itualB: *. . de ;<><, . EE, 01 ;;@;, p!g. K;;. 3l legislador utili(a ahora una expresin m!s adecuada, y concordante con la legislacin: la inha"ilidad legal moral del padre o madre. Como no se les ha definido, corresponder! al $ue( calificar la conducta del padre o madre. 3s la misma expresin -ue se utili(a en la p7rdida de la tuicin .01 ?H?/. 0o hay duda -ue en los casos all mencionados proceder! tam"i7n la emancipacin $udicial. #or cierto -ue son demandas diferentes, y no por el hecho de privarse de tuicin al padre o madre se resuelve autom!ticamente el tema de la emancipacin. Se ha"a resuelto -ue era cuestin de hecho determinar si ha"a BdepravacinB, lo -ue es v!lido para la nueva redaccin. Se ha fallado tam"i7n -ue es necesario esperar sentencia en el $uicio a -ue se refiere la letra C anterior .hoy 01 G1 del art. ?=@/ para considerar moralmente inha"ilitado al padre. G@H. Su"inscripcin y prue"a de la emancipacin. 4eremos algunos aspectos relacionados con la emancipacin, comen(ando por su prue"a. 3n el caso de la

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emancipacin $udicial, ella de"e su"inscri"irse al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o. As lo determina el inciso ?1 del art. ?@;, en armona con el 01 91 del art. =1 de la 'ey de +egistro Civil, -ue enumera los actos -ue son o"$eto de su"inscripcin al margen de la partida de nacimiento del hi$o. 'a sancin, como ya sa"emos, es -ue mientras no se practi-ue la su"inscripcin, la emancipacin es inoponi"le en $uicio. 3n los casos de la emancipacin legal, ella se prue"a con las partidas respectivas: la muerte del padre o madre, por la partida de defuncin; el decreto de posesin provisoria o definitiva en el caso de la muerte presunta; el matrimonio del hi$o, con la respectiva partida de matrimonio, y la mayora de edad, con el certificado de nacimiento, o la mera c7dula de identidad. 3n el caso -ue el testador o donante haya impuesto para la herencia, legado o donacin la condicin de -ue el hi$o se emancipe, se produce la situacin se5alada en el 01 ?1 del art. ?9> .01 G?=/, pero no hay emancipacin. G@9. Errevoca"ilidad de la emancipacin. 3l art. ?@? declara -ue Btoda emancipacin, una ve( efectuada, es irrevoca"leB. Sin em"argo, el legislador en dos casos excepcionales autori(a al $ue( para de$ar sin efecto la emancipacin, y siempre -ue se cumplan algunos re-uisitos. 'os casos son: a/ 'a emancipacin por muerte presunta. 3s o"vio -ue si reaparece el presunto fallecido, pueda recuperar sus "ienes .art. <G/, y tam"i7n la patria potestad; "/ 'a emancipacin $udicial por inha"ilidad moral del padre o madre. 'a ley, como decamos, formula algunas exigencias: ;/ 3n el caso de la muerte presunta, -ue se acredite fehacientemente la existencia del desaparecido, y en el caso de la inha"ilidad moral, -ue ella haya cesado; ?/ Iue la solicite el padre o madre respectivo, o sea, a-uel en -uien incidi; G/ Iue conste -ue la revocacin conviene a los intereses del hi$o, y H/ %ice la frase final del inciso ?1 del art. ?@?: Bla resolucin $udicial -ue d7 lugar a la revocacin slo producir! efectos desde -ue se su"inscri"a al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$oB. 3ste caso, dentro de la enumeracin del art. =1 de la 'ey so"re +egistro Civil, est! incluido en la generalidad del art. @1: Blos dem!s documentos -ue las leyes ordenen su"inscri"ir al margen de la inscripcin de nacimientoB. 'a sancin en este caso es m!s general incluso -ue la del art. K1 de esa ley: solo produce efectos la revocacin una ve( su"inscrita, no slo en $uicio, sino en toda situacin, ya -ue el precepto determina -ue la revocacin Bslo producir! efectosB desde la su"inscripcin, sin decir -ue sea 2nicamente para lo $udicial. %e acuerdo al inciso final del art. ?@?: Bla revocacin de la emancipacin proceder! por una sola ve(B. 3s lgica la disposicin, ya -ue no se puede estar variando tanto la patria potestad del hi$o. 3sta posi"ilidad de revocacin de la emancipacin fue

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introducida por la 'ey de &iliacin. Anteriormente, el art. ?=< dispona: Btoda emancipacin, una ve( efectuada, es irrevoca"le, aun por causa de ingratitudB. 3l profesor Somarriva se coloca"a en la situacin del matrimonio nulo en relacin tanto a la causal de emancipacin legal del matrimonio del hi$o, -ue la legislacin actual conserva, como del caso de emancipacin legal -ue se produca hasta su derogacin por la 'ey 01 ;K.K>?, cuando la madre pasa"a a nuevas nupcias, y pensa"a -ue si el matrimonio era simplemente nulo, se resta"leca la patria potestad. O"ra citada, 01 9?>, p!g. H<?; 01 9GG, p!g. H<=. 3n el caso de matrimonio nulo putativo, como 7ste produce los mismos efectos -ue el v!lido, pensa"a -ue la emancipacin era irrevoca"le. 0o creemos -ue se $ustifi-ue la distincin, por-ue el matrimonio nulo putativo slo produce efectos mientras dure la "uena fe y decretada la nulidad, ya no puede tenerla. #areciera m!s lgico hacer primar en este caso la irrevoca"ilidad de la emancipacin. &inalmente, recordemos -ue el indulto en el caso del 01 G1 del art. ?@; no permite revocar la emancipacin. Se mantiene la solucin del inciso final del art. ?=@, fruto de la modificacin de la 'ey 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH. 3n el Cdigo originario no se produca autom!ticamente la recuperacin de la patria potestad por el decreto de indulto, a menos B-ue en el indulto se comprenda expresamente la conservacin de la patria potestadB. G@=. Competencia y procedimiento. 3n los casos de emancipacin $udicial y de revocacin excepcional de la emancipacin, interviene el $ue(. 3l art. ?=, 01 ;1 de la 'ey de )enores, 01 ;=.=;K, de K de mar(o de ;<=@, dispone -ue Bcorresponder! a los $ueces de menores: ;/ %eterminar a -uien corresponde la tuicin de los menores, declarar la suspensin o p7rdida de la patria potestad y autori(ar la emancipacinB. 'a 2ltima frase corresponda a la autori(acin -ue de acuerdo al inciso ?1 del art. ?=9, de"a otorgar el $ue( de la emancipacin voluntaria. Se ha"a fallado lo contrario, pero con el antiguo texto de la 'ey de )enores: *. . de ;<H>, ;er sem., 01 <H, p!g. H?G. 8oy el asunto no merece duda alguna. 'a disposicin genera dos dudas conforme las actuales disposiciones so"re emancipacin: ;/ 'a primera es el caso de la condena a pena aflictiva, en -ue el $ue( puede determinar, seg2n la naturale(a del delito, -ue no hay riesgo para el menor. #oda pensarse -ue esta determinacin la efect2a el mismo $ue( -ue dicta la sentencia -ue condena al padre o madre. #arece siempre me$or -ue lo haga el $ue( de menores, pero ello o"liga a otra declaracin $udicial. ?/ 'a segunda es m!s grave, por-ue no exista anteriormente la revocacin de la emancipacin y ahora s. 'a ley no ha dado la competencia a los $ueces de menores, pero resulta de toda lgica -ue les corresponda. Convendra aclararlo legislativamente, desde luego, si se crean los ri"unales de &amilia, -ue de"er!n conocer de todas estas materias. 3l procedimiento es el general de la 'ey de )enores, por lo cual nos remitimos a lo dicho al respecto .01 ?H9/. #or ello se recha( la pretensin de tramitarlo como incidente del $uicio de alimentos y se aplicaron las reglas generales de la competencia, o sea, el domicilio del demandado.

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G@@. 3fectos de la emancipacin. 3l efecto de la emancipacin es uno solo: pone t7rmino a la patria potestad y a todos los efectos -ue 7sta genera, en cuanto a goce legal de los "ienes, administracin de 7stos y representacin legal del hi$o. 'a emancipacin es el t7rmino de la patria potestad, ya sea en los casos -ue la ley se5ale, o en -ue autori(a al $ue( para decretarla. #ero slo procede cuando se pone t7rmino a ella; dicho de otra manera, no tendr! lugar si la patria potestad corresponde al otro progenitor. 3llo deriva del inciso G1 del art. ?HH en relacin con cada uno de los casos -ue enumeran los arts. ?@; y ?@? .01 G;@/. %e acuerdo a a-uel precepto el $ue( en el inter7s del hi$o puede confiar la patria potestad al otro padre o madre, radicarla en uno solo de ellos, si es con$unta, y en caso de faltar el padre o madre -ue la e$erce, ella le corresponder! al otro. 3n el caso de la emancipacin legal por mayor edad y matrimonio del hi$o, el t7rmino de la patria potestad afecta a am"os padres. 3n los casos de fallecimiento real o presunto, la patria potestad pasa al so"reviviente, si lo hay. 3n los H casos de emancipacin $udicial, enumerados por el art. ?@;, la emancipacin no se produce si la patria potestad pasa al otro padre o madre. #ero dada la gravedad de las causales, no ca"e duda, en aras de la armona legislativa, -ue en tal evento el padre o madre pierde la patria potestad, y de"e pasar al otro. 0o hay emancipacin, pero s p7rdida de la patria potestad, la -ue tocar! resolver al $ue( conforme el inciso G1 del art. ?HH .01 G;@/. Como la resolucin del $ue( se inspira en el inter7s del hi$o, en los casos propuestos pueden producirse dos situaciones: a/ 0o hay otro progenitor a -uien pudiera corresponder la patria potestad. 3n tal caso, se produce la emancipacin, y "/ 'o hay, y en tal caso corresponde al $ue( otorg!rsela. %e acuerdo al 01 <1 del art. ?;=G, Bel mandato termina por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en el e$ercicio de ellasB. #or ello se ha resuelto -ue la emancipacin pone t7rmino al mandato otorgado por -uien e$erce la patria potestad. Aplicando la misma disposicin, tam"i7n se ha resuelto -ue el mandato otorgado por el guardador termina cuando el pupilo llega a la mayor edad. +especto de la situacin en -ue -ueda el hi$o emancipado, hay -ue distinguir entre la causal de emancipacin por mayora de edad, y todas las dem!s. 3n la primera el hi$o pasa a ser plenamente capa(, y en consecuencia no se produce ning2n efecto ulterior. #ero de acuerdo al art. ?@G, Bel hi$o -ue se emancipa -ueda su$eto a guardaB. Fa hemos dicho -ue ella ser! tutela si el hi$o es imp2"er, y curadura si es menor adulto. +ecordemos -ue militan al respecto las incapacidades para e$ercer la guarda de los 0os <, ;> y ;; del art. H<@ del Cdigo, y en consecuencia, al padre o madre -ue ha sido privado de la patria potestad, no le corresponde e$ercer la guarda del hi$o. CAPITULO SEXTO: EFECTOS DE LA FILIACION EN LAS GUARDAS G@K. 3nunciacin. #or cierto -ue las guardas son una institucin propia, -ue, como

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casi todas, tiene relacin con la filiacin, pero no deriva de ella. 3llas tienen por o"$eto dar un representante legal a un incapa( -ue carece de 7l, y en casos puntuales resolver $urdicamente situaciones en -ue la persona no puede actuar por s misma, como ocurre con las especiales y ad$untas. 3sa relacin se produce por do"le concepto: ;1. Aca"amos de ver, al tratar la patria potestad y la representacin legal del hi$o, -ue si ellas no corresponden a los padres, de"er! nom"rarse al hi$o un tutor o curador, lo -ue ocurre especialmente en caso de suspensin de la patria potestad o emancipacin del hi$o; ?1. #or-ue en el e$ercicio de la guarda, los ascendientes o descendientes tienen una clara prioridad, -ue comparten con el cnyuge, para el nom"ramiento de tutor o curador, para ser llamados a e$ercer la tutela o curadura. #or otra parte la ley esta"lece normas especiales para cuando el guardador tiene relaciones filiativas con el pupilo. #or ello &ueyo ha"la de las Brelaciones cuasifamiliaresB, designacin no muy adecuada, pero -ue grafica -ue si "ien no es meramente familiar, la institucin de las guardas le es muy cercana. 'a guarda, seg2n se sa"e, puede ser de varias clases: a/ 3l legislador ha"la de tutela para el imp2"er, y todas las dem!s son curaduras o curatelas, pero en general se rigen por las mismas reglas, por lo cual la distincin termina siendo slo de nom"re; Somarriva, o"ra citada, 01 =@>, p!g. =H?. "/ 'a curadura puede ser general o especial, considerando si a"arca todos los "ienes del pupilo o se da para ciertos casos especficos. 'as curaduras generales tienen normas especiales seg2n -uien sea el -ue est! su$eto a ellas: menor adulto, demente, sordomudo -ue no puede darse a entender por escrito y disipador. %entro de las especiales se distinguen las de "ienes .-ue no comprenden a la persona del pupilo/, las ad$untas, y las -ue se otorgan para un negocio especial. c/ 3n cuanto a la forma de nom"rarlos, los guardadores pueden ser testamentarios, legtimos y dativos. 'os primeros son nom"rados por el testamento; en la guarda legtima la ley fi$a -uien de"e e$ercerla, y en la dativa, es el $ue( el -ue designa a la persona del guardador. 3n esta seccin veremos sucesivamente: ;1 'a guarda testamentaria; ?1 'a guarda legtima, y las reglas particulares para el disipador y demente; G1 +eglas particulares en el e$ercicio de las guardas, y H1 +eglas particulares para las incapacidades y excusas. odo, por cierto, examinado desde el punto de vista de las modificaciones introducidas

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por la 'ey de &iliacin, y 2nicamente para tener completos los efectos de la filiacin en esta materia. G@<. ;1 'a guarda testamentaria. 3l derecho de designar guardador por testamento pertenece a los padres. +eglamenta la curadura testamentaria el p!rrafo ?1 del tulo OEO del 'i"ro E del Cdigo Civil, arts. G9H a G=9, varios de los cuales han sido o"$eto de reformas por las distintas leyes -ue han modificado la filiacin, y por cierto, por la 'ey 01 ;<.9K9. 3l art. G9H dispone: B3l padre o madre puede nom"rar tutor, por testamento, no slo a los hi$os nacidos, sino al -ue se halla todava en el vientre materno, para en caso -ue na(ca vivoB. Se ha fallado -ue el guardador nom"rado por el padre en su testamento lo es tam"i7n del hi$o pstumo. 3l precepto fue modificado por la 'ey de &iliacin reempla(ando la expresin BlegtimoB por Bo madreB. Con ello, la madre tiene hoy el mismo derecho -ue el padre, mientras antes slo tena ese derecho a falta del padre. Egualmente hoy en da comprende cual-uier filiacin, mientras anteriormente los arts. G9H y siguientes se referan al padre o madre legtimos, y el art. G9< al padre o madre natural. 3n este 2ltimo precepto se haca la distincin, en virtud de la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, seg2n si el padre o madre ha"an reconocido al hi$o voluntaria o for(adamente, lo -ue hoy en distinta forma reproduce el art. G9@, como lo veremos en el n2mero siguiente. 3n todo caso, en virtud de la reforma, todos los hi$os de filiacin determinada est!n su$etos a la misma normativa. 3llo incluye, por cierto, al adoptante. 3n el caso de la 'ey 01 @=;G, el art. ?< le conceda expresamente este derecho, en los mismos t7rminos del padre legtimo, y salvo -ue antes del fallecimiento del testador hu"iera expirado la adopcin. Como hemos dicho, a pesar de la derogacin de la 'ey 01 @.=;G, estos efectos se mantienen en virtud de lo dispuesto en el art. H9 de la 'ey 01 ;<.=?>. 3n la adopcin simple no ha"a norma especial, por lo -ue de$a de producirse ese efecto, y salvo -ue se otorgue el pacto para acogerse a la nueva legislacin -ue esta"lece el mismo art. H9 citado .01 ;=;/. 3l art. G99 contempla igual derecho de los padres para nom"rar guardador por testamento en el caso de las curaduras. %ice el precepto: B#uede asimismo nom"rar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cual-uiera edad -ue se hallan en estado de demencia, o son sordomudos -ue no entienden ni se dan a entender por escritoB. Como el mismo derecho lo tienen el padre y la madre, el Cdigo de"i resolver la posi"le colisin si am"os utili(an esta facultad. #ara ello reempla( los antiguos arts. G9K y G9< .-ue se referan respectivamente al derecho de la madre a estos nom"ramientos a falta del padre, y al padre o madre natural -ue hu"ieren reconocido voluntariamente al hi$o, situacin -ue hoy contempla para todos los reconocimientos el art. G9@/. %icen los preceptos -ue:

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BSi tanto el padre como la madre han nom"rado guardador por testamento, se atender! en primer lugar al nom"ramiento reali(ado por a-uel de los padres -ue e$erca la patria potestad del hi$oB .art. G9K/. F agrega el art. G9< -ue: BSi no fuere posi"le aplicar la regla del artculo anterior, se aplicar! a los guardadores nom"rados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artculos G=; y G=GB. 3stos arts. G=; y G=G determinan el nom"ramiento de dos o m!s guardadores simult!neos, -uienes de"er!n actuar de consuno. 3n relacin con la guarda testamentaria, el art. H9; agrega -ue Bel padre o madre -ue e$er(an la curadura del hi$o disipador, podr!n nom"rar por testamento la persona -ue, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guardaB. GK>. #rivacin del derecho a designar guardador por testamento. 3l art. G9@ dispone: BCarecer! de los derechos -ue se le confieren por los artculos precedentes, el padre o madre -ue ha sido privado de la patria potestad por decreto de $ue(, seg2n el artculo ?@;, o -ue por mala administracin haya sido removido $udicialmente de la guarda del hi$o. am"i7n carecer! de estos derechos el padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada $udicialmente contra su oposicinB. O sea, son tres los casos en -ue el padre, madre o am"os pierden este derecho a designar guardador por testamento: a/ 3n el caso de la emancipacin $udicial .01 G@G/; "/ Si han sido removidos $udicialmente de la guarda del hi$o por mala administracin. Se refiere a la remocin de los guardadores del tulo OOOEE del 'i"ro E del Cdigo, arts. 9G< a 9HH, -ue son comunes a todos ellos, pero -ue si recaen en el padre, madre o am"os, les hace perder este derecho a nom"rar guardador por testamento. #or e$emplo, el padre e$erca la curadura del hi$o disipador y es removido por este captulo, y c/ 3l tercer caso es una lisa y llana aplicacin de la regla general del art. ?>G, y para no repetirnos, nos remitimos a lo dicho al estudiar este precepto referente a los padres cuya filiacin se ha determinado $udicialmente contra su oposicin .0os ?>G y sgtes./. 3sta situacin corresponde, como ha"amos dicho, a la -ue la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, al aceptar el reconocimiento $udicial de hi$o natural, ha"a esta"lecido en el antiguo art. G9K. 'as otras dos causales de p7rdida vienen del Cdigo original, con la sola salvedad -ue la 'ey 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH, agreg a la madre, al otorgarle a 7sta tam"i7n el derecho a la guarda testamentaria. 3n los tres casos se5alados existe una contraexcepcin, en -ue se vuelve a la norma de -ue los padres pueden designar guardador por testamento. 3sta contemplada en el art. G=>, tam"i7n modificado por la 'ey de &iliacin para adecuarlo a la actual reglamentacin de la institucin. %ice el precepto:

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B0o o"stante lo dispuesto en el artculo G9@, el padre, la madre y cual-uiera otra persona, podr!n nom"rar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o de$en al pupilo alguna parte de sus "ienes, -ue no se les de"a a ttulo de legtima. 3sta curadura se limitar! a los "ienes -ue se donan o de$an al pupiloB. 'a regla tiene una explicacin lgica. Si se dona a ttulo de legtima, no tiene el donante el derecho a nom"rar curador ad$unto, por-ue a la legtima est! o"ligado por la ley .01 H<;/, pero si la hace, por e$emplo, con cargo a me$oras y con mayor ra(n si testa a su favor las me$oras o la parte de li"re disposicin, como es a"solutamente su voluntad hacerlo, la ley le permite recuperar el derecho a nom"rar guardador, -ue ser! ad$unto y limitado a los "ienes donados. GK;. ?1 *uarda legtima. 3lla tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria .art. G==/. #rocede especialmente, como lo hemos visto, en caso de suspensin de la patria potestad o emancipacin. 3s la ley la -ue determina -ui7nes son llamados a esta especie de guarda, esta"leciendo una regla general, y normas especiales para el caso del disipador y del demente. 4eremos en los n2meros siguientes en este orden: A. 'a regla general en la guarda de legtima; J. 0ormas especiales para la curadura del disipador, y C. 0ormas especiales para la curadura del demente. GK?. ?1 A. 'a regla general en la guarda de legtima. Se pasa a ella a falta de la testamentaria. 'a esta"lece el #!rrafo G1 del tulo OEO del 'i"ro E del Cdigo, arts. G== a G=<, con modificaciones tam"i7n de las leyes 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<GH; 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, y 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K. Seg2n lo -ue dispone el art. G=@: B'os llamados a la tutela o curadura legtima son, en general: #rimeramente, el padre del pupilo; 3n segundo lugar, la madre; 3n tercer lugar, los dem!s ascendientes de uno y otro sexo; 3n cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. Si no hu"iere lugar a tutela o curadura del padre o madre, el $ue(, odos los parientes del pupilo, elegir! entre los dem!s ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales a-u designados, la persona -ue le pareciere m!s apta y -ue me$ores seguridades presentare; y podr! tam"i7n, si lo estimare conveniente, elegir m!s de una, y dividir entre ellas las funcionesB.

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'a 'ey de &iliacin derog el inciso final del precepto, -ue se refera a -ue 7ste slo se aplica"a a los parientes legtimos, refiri7ndose el artculo siguiente a la filiacin natural. 8oy por hoy el art. G=K dispone: B3s llamado a la guarda legtima del hi$o no conce"ido ni nacido durante el matrimonio el padre o madre -ue primero le haya reconocido, y si am"os le han reconocido a un tiempo, el padre. 3ste llamamiento pondr! fin a la guarda en -ue se hallare el hi$o -ue es reconocido, salvo el caso de inha"ilidad o legtima excusa del -ue, seg2n el inciso anterior, es llamado a e$ercerla. Si la filiacin no ha sido determinada o si la filiacin ha sido esta"lecida $udicialmente contra la oposicin del padre o madre, la guarda del hi$o ser! dativaB. 3sto 2ltimo es una nueva explicacin de la regla general del art. ?>G .01 ?>G/, pero sin la excepcin -ue vimos en la testamentaria, por-ue $ustamente es legtima. Se ha fallado -ue ha"iendo un solo ascendiente y si no se le prue"a alguna incapacidad, no se pasa a la guarda dativa. Egualmente, -ue reconocido el hi$o por su padre, se pone t7rmino a la guarda en -ue se halla"a el menor. GKG. ?1 J. 0ormas especiales para la curadura del disipador. #ara determinadas situaciones, la ley hace modificaciones en algunas de las curaduras respecto de -uienes son llamados a la guarda legtima. As ocurre en la del disipador, en -ue la 'ey de &iliacin modific el art. HHK, determinando -ue ya no es llamado en primer lugar como curador el marido no divorciado. 3n general, el legislador excluye al cnyuge, a los hi$os y dem!s descendientes, por-ue teme la influencia -ue el disipador podra llegar e$ercer en ellos. 3n definitiva, se llama a los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada $udicialmente contra su oposicin o -ue est7 casado con un tercero no podr! e$ercer la guarda. 3n la primera parte la disposicin armoni(a con el art. ?>G, en los t7rminos ya estudiados .01 ?>G/. 'uego, la curadura se deferir! a los hermanos, y en seguida a los otros colaterales hasta el cuarto grado, pudiendo sin em"argo el $ue( escoger dentro de cada grupo llamado la persona o personas -ue m!s apropiadas le pare(can. GKH. ?1 C. 0ormas especiales para la curadura del demente. am"i7n se modific el art. H=?, -ue se refiere a -uienes son llamados a la curadura legtima del demente. 3llos son: BSe deferir! la curadura del demente: ;1 A su cnyuge no divorciado, sin per$uicio de lo dispuesto en el artculo 9>G; ?1 A sus descendientes;

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G1 A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada $udicialmente contra su oposicin o -ue est7 casado con un tercero no podr! e$ercer el cargo; H1 A sus hermanos, y 91 A otros colaterales hasta en el cuarto grado. 3l $ue( elegir! en cada clase de las designadas en los n2meros ?1, G1, H1 y 91, la persona o personas -ue m!s idneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendr! lugar la curadura dativaB. 3l precepto se aplica tanto a la interdiccin provisoria como a la definitiva. 3l art. H=? esta"lece un orden y no se pasa de un n2mero al otro si hay alguna persona en el anterior. 'as modificaciones de la 'ey de &iliacin al precepto se refieren a -ue se elimina la calificacin de BlegtimosB de los parentescos, por lo cual la enumeracin ahora es slo de ascendientes y descendientes. Egualmente, se separa de los dem!s colaterales a los hermanos. Se ha fallado -ue declarada la interdiccin provisoria del demente, no procede la curadura dativa, si hay persona h!"il para desempe5ar la legtima. am"i7n -ue la Corte de Apelaciones es competente para reempla(ar al curador designado en la primera, siempre -ue se respete el art. H=?. Slo a falta de la curadura legtima, se pasa a la dativa, donde ya no hay necesariamente relacin con la filiacin. GK9. G1 +eglas particulares en el e$ercicio de las guardas. Como hemos dicho, hay una serie de normas en las guardas -ue son particulares para el caso de los menores, -ue nos limitaremos a enumerar, ya -ue no es el lugar para tratar las guardas, y con hincapi7 en a-uellas -ue la 'ey de &iliacin modific. Son ellas: ;1 3xencin de rendir fian(a. 3l art. G@9 exime, entre otros, a los ascendientes y descendientes del pupilo de la o"ligacin de rendir fian(a. 'a 'ey de &iliacin slo modific el precepto para eliminar la expresin BlegtimosB. ?1 +eglas so"re la administracin de los guardadores de los "ienes del pupilo. +eglamenta esta materia el tulo OOE del 'i"ro E, arts. G<> a H?@, -ue tam"i7n han sido modificados por diversas leyes, y por la 'ey de &iliacin. 'as de 7sta se refirieron a los arts. H>H y H;?, y no tuvieron otro o"$eto -ue el de adecuarlos a la legislacin actual so"re filiacin, por lo cual nos limitaremos a citarlas: a/ #or esta ra(n se modific el art. H>H, -ue esta"lece -ue el pupilo no puede ser o"ligado como fiador sin autori(acin $udicial, la -ue slo proceder! si la fian(a es a favor de un cnyuge, ascendiente o descendiente, y por causa grave o urgente, y "/ %ispone el art. H;?: B#or regla general, ning2n acto o contrato en -ue directa o indirectamente tenga

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inter7s el tutor o curador, o su cnyuge, o cual-uiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podr! e$ecutarse o cele"rarse sino con autori(acin de los otros tutores o curadores generales, -ue no est7n implicados de la misma manera, o por el $ue( en su"sidio. #ero ni aun de este modo podr! el tutor o curador comprar "ienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohi"icin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientesB. G1 +eglas especiales respecto a la tutela. Como decamos, la tutela es la -ue le corresponde al imp2"er y lo -ue tiene de peculiar es -ue el guardador, en su caso, tiene -ue preocuparse de la persona del pupilo, y especialmente de su crian(a y educacin. 'as reformas de la 'ey de &iliacin son tam"i7n meramente referenciales: a/ 3n el art. H?K, se modific la referencia a los tulos EO y OEEE por el tulo EO. 3l precepto trata la crian(a y educacin del pupilo imp2"er, y dispone -ue el tutor de"e conformarse con la voluntad de las personas -ue tienen su tuicin. "/ 3l pupilo no de"e en la tutela vivir con -uienes est!n llamados a sucederle, salvo los ascendientes .art. HG>/. 3l Cdigo originario se refera a los ascendientes legtimos y a los padres naturales, distincin -ue ya no tiene $ustificacin en la legislacin actual y de ah la modificacin del precepto. c/ 3n el art. HGH, se elimin la expresin BcongruaB, por-ue ya no existe esta categora de alimentos en nuestra legislacin .01 ?K</. 3l precepto se refiere a la remocin del tutor por negligencia en proveer a la sustentacin del pupilo. H1 Curadura del menor. %a Breglas especiales relativas a la curadura del menorB el OOEEE del 'i"ro E del Cdigo, arts. HG9 a HH;, de los cuales slo el HG< fue modificado. tulo

'as peculiaridades de esta curadura son: -ue llegado el menor a la pu"ertad el tutor pasa a desempe5ar su curadura autom!ticamente; -ue el menor adulto -ue carece de curador de"e pedirlo al $ue( designando la persona -ue la e$er(a; y -ue podr! el curador e$ercer respecto a la crian(a y educacin del menor las mismas facultades -ue vimos para el tutor. Como decamos, en este tulo se modific el art. HG<, -ue se refiere a la administracin del llamado peculio profesional. 'as modificaciones consisten en: reempla(ar la referencia del Bhi$o de familiaB por la del Bhi$o su$eto a patria potestadB, y las expresiones Bprofesin o industriaB por Bempleo, oficio, profesin o industriaB. 'o primero, por ser m!s propio de la legislacin actual, y lo segundo por-ue es m!s amplio. F en el inciso ?1, cam"iar la referencia del precepto de los arts. ?9G al ?=>, por el cam"io en la numeracin de los artculos de la filiacin en el Cdigo. 3sto implica -ue se aplica al menor la disposicin -ue se5ala -ue si 7l act2a por s solo, compromete su patrimonio profesional .01 G=>/. 91 Curadura del disipador interdicto. 3l tulo OOE4 del 'i"ro E del Cdigo esta"lece las reglas especiales relativas a la curadura del disipador en los arts. HH? a H99. 3llos han experimentado varias modificaciones por las leyes 01 @.=;? del a5o ;<HG, 01 ;>.?@;

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de ;<9?, 01 ;K.@>= de ;<K< y por la 'ey de &iliacin. 'a curadura del disipador tiene algunas peculiaridades, por-ue, como di$imos, la ley excluye a ciertas personas pensando -ue pueden ser influenciadas por a-u7l, lo -ue se refiere tanto al cnyuge como a los descendientes. 3n la curadura del disipador, adem!s de lo ya se5alado respecto de la curadura testamentaria en el 01 GKG, en cuanto a la facultad del padre o madre, curadores del hi$o disipador, para nom"rar por testamento la persona -ue les haya de suceder en la guarda y respecto de la curadura legitima en el art. HHK, con normas peculiares en cuanto a -ui7nes se confiere, se introdu$eron las siguientes modificaciones: a/ 3n el art. HHG se esta"lece -ui7nes pueden provocar la interdiccin y se mencionan al cnyuge no divorciado, a cual-uiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado y al defensor p2"lico. Se elimina, por ende, del precepto la distincin entre parientes BlegtimosB y BnaturalesB, como una consecuencia natural de la desaparicin de esta discriminacin legislativa, y todos los parientes -ue pueden hacerlo -uedan involucrados en la expresin BconsanguneosB; "/ 3l art. HH< se refiere a la curadura del marido disipador. 3ste administrar! la sociedad conyugal y si 7sta su"siste Be$ercer! de pleno derecho la guarda de los hi$os en caso de -ue la madre, por cual-uier ra(n, no e$er(a la patria potestadB. 3l precepto no haca esta 2ltima salvedad. 'a misma aclaracin se efect2a en el inciso ?1, para el caso de la interdiccin de la mu$er disipadora, y as, si la interdicta es la mu$er, su curador Be$ercer! tam"i7n, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hi$os -ue se encuentren "a$o la patria potestad de ella, cuando 7sta no le correspondiera al padreB. 3l precepto se5ala -ue se e$erce la administracin de la sociedad conyugal Ben cuanto 7sta su"sistaB, ya -ue, como lo se5ala el art. H9>, a -ue luego nos referiremos, y el art. ;@=?, la mu$er mayor de edad puede solicitar en tal caso la separacin de "ienes. 'a 'ey de &iliacin aclar un pro"lema -ue se discuta anteriormente, Somarriva, o"ra citada, 01 @=9, p!g. =<<. ya -ue antiguamente se refera a los hi$os -ue se encontraren "a$o la patria potestad del disipador, pero no "a$o guarda. Adem!s el precepto no haca la salvedad de -ue la patria potestad poda corresponder a la madre o al padre, lo -ue ahora el inciso ;1 lo dice expresamente, y el inciso ?1 tam"i7n con la expresin Bde la misma maneraB respecto de la -ue le corresponde al padre si la madre cae en interdiccin por disipacin. c/ 3l art. H9> en su inciso ;1 dispone -ue Bning2n cnyuge podr! ser curador del otro declarado disipadorB. 3n su inciso ?1, esta"lece -ue si el marido es sometido a curadura por disipacin, la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal -ue no puede ser su curadora, puede solicitar la separacin de "ienes. 'a aclaracin -ue se hi(o en el precepto es -ue como slo puede pedir la separacin de "ienes la mu$er mayor de edad, se le da tam"i7n este derecho si alcan(a 7sta

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estando el marido en interdiccin por disipacin. =1 Curadura del demente. 3l tulo OO4 del 'i"ro E esta"lece las Breglas especiales relativas a la curadura del dementeB, arts. H9= a H=H, -ue tam"i7n han sido o"$eto de variados cam"ios por la legislacin so"re filiacin, y entre ellas, directamente por la 'ey de &iliacin se reformaron los arts. H=? y H=G, e indirectamente por aplicacin del art. HH<, tam"i7n modificado por la 'ey 01 ;<.9K9, y al -ue nos referimos en el 01 91 "/ del presente p!rrafo. A la modificacin del art. H=? ya nos referimos al ha"lar de la curadura legtima del demente .01 GKH/. 3n la curadura del demente, adem!s de -uienes son llamados a la curadura legtima, se modific el art. H=G, -ue se refiere a la mu$er curadora de su marido demente, y deca: -uien Btendr! la administracin de la sociedad conyugal, y e$ercer! de pleno derecho, la guarda de los hi$os menoresB. 3sta frase se suprimi, por-ue a falta del padre, corresponde a la madre la patria potestad, pero adem!s ha"a una cierta contradiccin de las normas, por las modificaciones de la 'ey 01 ;>.?@;. Somarriva, o"ra citada, 01 @@?, p!g. @>=. 3l inciso ?1 del art. H=G dispone -ue Bsi por su menor edad u otro impedimento no se le defiriese la curadura de su marido demente, podr! a su ar"itrio, luego -ue cese el impedimento, pedir esta curadura o la separacin de "ienesB. &inalmente, como decamos, por la remisin -ue hace el art. H=;, se aplican a la curadura del demente, entre otros, el art. HH< -ue aca"amos de anali(ar y -ue se refiere al e$ercicio de la guarda de los hi$os menores del curador del marido o mu$er disipadora. 'a ley tam"i7n se preocupa de la situacin personal del demente menor. 3l art. H9@ dispone: BCuando el ni5o demente haya llegado a la pu"ertad, podr! el padre de familia seguir cuidando de su persona y "ienes hasta la mayor edad; llegada la cual de"er! precisamente provocar el $uicio de interdiccinB. 3l inciso ?1 del art. H=H determina -ue: B3l cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar! a persona alguna -ue sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cnyugeB. @1 +eglas especiales relativas a la curadura del sordomudo -ue no puede darse a entender por escrito. Se refiere a ella el tulo O4E del 'i"ro E del Cdigo, arts. H=< a H@?, -ue no han tenido modificaciones en s mismos, pero s indirectamente, por-ue el art. H@> hace aplica"les a esta guarda lo dispuesto en los arts. HH< .sociedad conyugal y guarda de los hi$os/, H9@ .cuidado del pupilo/, H9K inciso ;1 .B3l tutor del pupilo demente no podr! despu7s e$ercer la curadura sin -ue preceda interdiccin $udicial, excepto por el tiempo -ue fuere necesario para provocar la interdiccinB/, H=? .curadura legtima/, H=G .curadura de la mu$er por su marido/ y H=H .prohi"icin del cuidado por personas llamadas a heredar al pupilo/. 0os remitimos a lo dicho respecto de estos preceptos. K1 Curadores de "ienes. 'a ley reglamenta la situacin del hi$o -ue est! por nacer en los arts. HK9 y HK=, en el caso -ue sea necesario proceder a nom"rarle guardador .01

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?>>/. %isponen estos preceptos: B'os "ienes -ue han de corresponder al hi$o pstumo, si nace vivo, y en el tiempo de"ido, estar!n a cargo del curador -ue haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nom"rado por el $ue(, a peticin de la madre, o a peticin de cual-uiera de las personas -ue han de suceder en dichos "ienes, si no sucede en ellos el pstumo. #odr!n nom"rarse dos o m!s curadores, si as conviniereB .art. HK9/. %ispone el art. HK=: B'a persona designada por el testamento del padre para la tutela del hi$o, se presumir! designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hi$o, si antes de su nacimiento, fallece el padre. 'o dispuesto en este artculo y en el precedente no tendr! lugar cuando corresponda a la madre la patria potestadB. 3ste precepto fue modificado por la 'ey de &iliacin, -ue reempla( la expresin Bsi mientras 7l est! en el vientre maternoB por la frase Bsi antes de su nacimientoB, y <1 Curaduras ad$untas. 0o hay normas especiales relacionadas con esta curadura, salvo -ue, como hemos visto, ello tendr! aplicacin en varios casos, cuando los padres e$ercen la patria potestad. +especto a las facultades y responsa"ilidades del -ue e$erce la patria potestad respecto al curador ad$unto, nos remitimos a lo dicho en el 01 G9G. GK=. H1 Encapacidades y excusas. 'as reglamenta el tulo OOO del 'i"ro E del Cdigo Civil, arts. H<= y siguientes, y -ue tam"i7n han experimentado modificaciones por las leyes tantas veces se5aladas, incluida la 01 ;<.9K9. #or las incapacidades una persona no puede e$ercer la guarda, y por las excusas, como resulta de la propia pala"ra, aun-ue tenga la capacidad para e$ercerla, se excluye de hacerlo. Am"as tienen causales especficas. 3n las incapacidades para e$ercer la guarda se introdu$eron las siguientes modificaciones por la 'ey de &iliacin: a/ 3l 01 <1 del art. H<@ contempla"a la incapacidad de Blos condenados $udicialmente a una pena de las designadas en el art. ?=@, 01 @1, aun-ue se les haya indultado de ellaB. 'a modificacin elimina la referencia a dicho precepto, y determina -ue la incapacidad se aplica a los condenados Ba pena aflictivaB. 3l art. ?=@ 01 @1 antiguo e-uivale al actual art. ?@; 01 G1, relativo a la emancipacin $udicial, y -ue tam"i7n ahora se refiere a la pena aflictiva, aun-ue en t7rminos m!s precisos -ue el art. H<@ .01 G@G/. 3n todo caso, la Bpena aflictivaB es una medida -ue utili(a nuestra legislacin en muchas situaciones, y en tal sentido es positiva la uniformacin de los efectos civiles

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de ella en las distintas disposiciones -ue se refieren a la condena de personas. As se hi(o, como vimos en el 01 G1 del art. ?@; para la emancipacin $udicial .01 G@G/, y en el disenso para contraer matrimonio .01 ?9K/. "/ 3n el 01 ;> del mismo artculo, se elimina la referencia a los arts. ??G y ??H. 3ste 01 ;> ha"a sido modificado por la 'ey 01 ;<.<G9, de ?G de septiem"re de ;<<H, para reempla(ar la expresin Blos -ue han sido condenados por adulterio o divorciadosB, de$ando simplemente el caso del divorcio, ya -ue en virtud de esa misma ley de$ de estar sancionado penalmente el adulterio. 'a incapacidad no rige respecto de la guarda de sus hi$os, pero siempre -ue no hayan sido privados del cuidado personal de ellos. Antes agrega"a la frase Ben conformidad a lo dispuesto en los artculos ??G y ??HB, -ue se elimin, por-ue ya no son 7stos los preceptos -ue reglamentan la p7rdida del cuidado de los hi$os .01 ?H;/. c/ 3l 01 ;; de dicho artculo se refiere a la incapacidad del -ue ha sido privado de e$ercer la patria potestad seg2n el art. ?@;. 'a reforma a la 'ey de &iliacin cam"i solamente la referencia del precepto, por-ue antes corresponda al ?=@, hoy al ?@;, dado el cam"io en la numeracin de ellos, y d/ 3l art. 9>> se refiere a la incapacidad por edad .-ue curiosamente se mantiene a2n en ?; a5os/ y la reforma slo tiene por o"$eto eliminar las referencias del inciso ?1 a la legitimidad o naturalidad del parentesco. 3n las excusas, la modificacin recay en los arts. 9;H 0os K1 y <1, arts. 9;9, 9;= y 9;K. 'os 0os K1 y <1 del art. 9;H disponen -ue pueden excusarse de la guarda: BK1 'os -ue e$ercen ya dos guardas; y los -ue, estando casados, o teniendo hi$os, e$ercen ya una guarda; pero no se tomar!n en cuenta las curaduras especiales. #odr! el $ue( contar como dos la tutela o curadura -ue fuere demasiado complicada y gravosaB. B<1 'os -ue tienen "a$o su patria potestad cinco o m!s hi$os vivos; cont!ndoseles tam"i7n los -ue han muerto en accin de guerra "a$o las "anderas de la +ep2"licaB. #or su parte, el art. 9;9 dispone: B3n el caso del artculo precedente, 01 K1, el -ue e$erciere dos o m!s guardas de personas -ue no son hi$os suyos, tendr! derecho para pedir -ue se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hi$o suyo; pero no podr! excusarse de 7staB. 3l art. 9;= dispone -ue la excusa del 01 <1 del art. 9;H, ya transcrito, Bno podr! alegarse para no servir la tutela o curadura del hi$oB. #or 2ltimo, el art. 9;K dispone: B3l -ue por die( o m!s a5os continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podr! excusarse de

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continuar en el e$ercicio de su cargo; pero no podr! alegar esta excusa el cnyuge, ni un ascendiente o descendienteB. 'a reforma a todos estos preceptos consisti en la eliminacin de expresiones -ue hoy da no corresponden con la nueva legislacin: en el art. 9;H se elimin la expresin BlegtimosB despu7s de la pala"ra Bhi$osB; en el art. 9;9 se hi(o lo mismo con las expresiones BlegtimosB o BnaturalesB -ue el antiguo precepto contena al referirse a los Bhi$os suyosB e Bhi$o suyoB; en el art. 9;= se elimin la expresin BlegtimoB o BnaturalB despu7s de la pala"ra Bhi$oB; y en el art. 9;K desapareci la expresin Blegtimo, ni un padre o hi$o naturalB despu7s de la frase Bni un ascendiente o descendienteB. odas, pues, son modificaciones derivadas del nuevo sistema de filiacin. DERECHOS SUCESORIOS .'a sucesin intestada y las asignaciones for(osas/ GK@. 3nunciacin. 3n el 4olumen E, al ha"lar de los efectos de la filiacin, se5alamos -ue uno de los m!s importantes se refiere a los derechos sucesorios. Sin em"argo, la 'ey de &iliacin no slo modific esta parte en lo relacionado con la igualacin de los hi$os .y, por ende, tam"i7n de los ascendientes y dem!s descendientes/, sino -ue efectu una ciruga mayor en -ue, como veremos, suprimi la porcin conyugal y transform al cnyuge so"reviviente en legitimario. Como consecuencia de lo se5alado introdu$o profundas transformaciones en materia de sucesin intestada y asignaciones for(osas. Sin em"argo, no procedi, como en materia de filiacin, al reempla(o total de los preceptos, sino -ue a introducirles modificaciones. #ero ellas son de tal entidad -ue la sucesin intestada y las asignaciones for(osas cam"ian en forma sustancial, por lo cual se tratan integralmente. 3n un ap7ndice se se5alan a-uellas otras modificaciones -ue introdu$o la 'ey de &iliacin, por e$emplo, en los acervos, en las indignidades para suceder, en la aceptacin y repudiacin de las asignaciones del cnyuge, en la particin, etc., y en -ue nos limitaremos a se5alar y explicar la modificacin respectiva, sin tratar el captulo ntegro. #or ra(ones o"vias nos hemos guiado en este 4olumen por nuestro %erecho Sucesorio. 3n cada lugar hemos se5alado la parte y n2meros a -ue corresponde dentro del %erecho Sucesorio en su 9: edicin de la 3ditorial ,urdica de Chile del a5o ;<<=. 3n las partes tratadas en el Ap7ndice, para lo no modificado, nos remitimos a la misma o"ra. 8emos dividido este estudio en las siguientes partes: #arte #rimera: 'a sucesin intestada; #arte Segunda: 'as asignaciones for(osas; #arte ercera: 'egtimas y me$oras; #arte Cuarta: 3l desheredamiento; #arte Iuinta: 'a accin de reforma del testamento, y #arte Sexta: Otras reformas de la 'ey de &iliacin.

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PARTE PRIMERA: LA SUCESION INTESTADA

GKK. #auta. rataremos esta parte dividida, a su turno, en los siguientes captulos: Captulo #rimero: 'a sucesin intestada en general; Captulo Segundo: 3l derecho de representacin; Captulo ercero: 'os herederos a"intestato y sus derechos en la sucesin, y Captulo Cuarto: Sucesin parte testada y parte intestada.

CAPITULO PRIMERO: LA SUCESION INTESTADA EN GENERAL

GK<. 3nunciacin. 3n este captulo anali(aremos la evolucin histrica de la sucesin intestada y su concepto y campo de aplicacin. G<>. 3volucin histrica. 'a sucesin intestada ha experimentado una marcada evolucin. #rimero, la 'ey de Adopcin 01 @.=;G, de ?; de octu"re de ;<HG, al darle al adoptado los mismos derechos hereditarios del hi$o natural, sin modificar el texto de los arts. <K> y siguientes, coloc a este heredero a"intestato en varios rdenes de sucesin, creando de paso una posi"le contradiccin, ya -ue no era legitimario, pero su concurrencia como hi$o natural, -ue s lo era, poda llegar a vulnerar las asignaciones for(osas. 'a 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, modific el texto mismo del tulo EE del 'i"ro EEE, me$orando la situacin hereditaria de los hi$os naturales y del cnyuge so"reviviente. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, al suprimir la distincin entre hi$os legtimos e ilegtimos, tuvo -ue cam"iar nuevamente las disposiciones de la sucesin intestada. 3n ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a -uienes son herederos a"intestato, personalmente o representados por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como concurren a la herencia, con una evidente simplificacin en am"as materias. #or 2ltimo, la nueva 'ey de Adopcin 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, en la lnea de eliminar las distinciones entre las distintas filiaciones, asimila a todos los adoptados a una sola categora -ue produce los mismos efectos de toda filiacin determinada. 3llo significa una nueva modificacin en la materia. G<;. Concepto y aplicacin. %espu7s de dar las reglas aplica"les a am"as sucesiones, el Cdigo trata, en el tulo EE del 'i"ro EEE, arts. <K> y siguientes, las B+eglas +elativas a la Sucesin EntestadaB. 3n esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder. #odemos definir la sucesin intestada como a-uella -ue regla el legislador. F el

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legislador regla la sucesin del causante en los tres casos -ue indica el art. <K>: ;1 Cuando el difunto no dispuso de sus "ienes; ?1 Cuando si dispuso, no lo hi(o conforme a derecho, y G1 Cuando la disposicin no ha tenido efectos. Anali(aremos cada una de estas situaciones. ;1 3l difunto no dispuso de sus "ienes. #ueden presentarse en este caso varias posi"ilidades: en primer lugar, la m!s com2n de aplicacin de la sucesin intestada, esto es, cuando el causante no ha hecho testamento para ning2n efecto. am"i7n se aplica la sucesin intestada cuando el causante ha hecho testamento, pero en 7l no dispone de sus "ienes. 3n efecto, es muy posi"le -ue el testador otorgue un testamento con otras finalidades -ue no sean la disposicin de sus "ienes; en todo testamento ca"e distinguir las disposiciones y declaraciones del testador. Jien puede ser, entonces, -ue se haga testamento con el solo o"$eto de efectuar en 7l declaraciones, como, por e$emplo, para nom"rar partidor o al"acea o guardador por testamento, reconocer a un hi$o, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus "ienes, se aplica este primer caso del art. <K>. 3n tercer lugar, puede ocurrir -ue el testador se limite en su testamento a instituir legados; en este caso, los herederos ser!n los intestados. ?1 3l difunto dispuso de sus "ienes, pero no lo hi(o conforme a derecho. 3s el caso de la nulidad del testamento por falta de alg2n re-uisito de forma o de fondo. Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin intestada, y G1 3l difunto dispuso de sus "ienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. 3llo acontecer! si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapa( o indigno y, en general, siempre -ue el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. 3n su reempla(o concurrir!n los herederos a"intestato, salvo -ue operen el acrecimiento o la sustitucin. Como se puede apreciar a trav7s de los casos anali(ados, las reglas de la sucesin intestada tienen un campo "astante extenso de aplicacin, contrariamente a lo -ue podra pensarse a primera vista. G<?. 3n la sucesin intestada no se atiende al origen de los "ienes, sexo ni primogenitura. 'os arts. <K; y <K? disponen -ue la ley no atiende para reglar la sucesin intestada al origen de los "ienes, al sexo ni a la primogenitura. 0o se hacen diferenciaciones al respecto. 3stos preceptos tienen una explicacin histrica: en la legislacin anterior el Cdigo Civil, al reglar la ley la sucesin del causante, se hacan diferencias entre los "ienes ad-uiridos por el causante de la lnea paterna o materna y se les grava"a con reservas

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y restricciones; tam"i7n se hacan distinciones seg2n el sexo del asignatario, y exista el derecho de primogenitura. 3l Cdigo Civil suprimi todas estas arcaicas diferenciaciones y lo di$o expresamente para manifestar el cam"io de criterio en la legislacin y evitar posi"les dificultades.

CAPITULO SEGUNDO: EL DERECHO DE REPRESENTACION

G<G. Sucesin por derecho personal y por derecho de representacin. 3l inciso primero del art. <KH dispone -ue Bse sucede a"intestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacinB. 'a sucesin puede ser directa o indirecta. 'a sucesin es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo y sin intervencin de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho de transmisin y tam"i7n en el de representacin. #or e$emplo, fallece el causante de$ando a #edro como hi$o legtimo; #edro sucede a"intestato personalmente, por s mismo. 3n cam"io, en el siguiente e$emplo se sucede por representacin: el causante tena dos hi$os, #edro y ,uan. #edro, a su ve(, tena dos hi$os, %iego y Antonio, nietos del causante; #edro fallece antes -ue su padre. 3l hi$o ,uan sucede personalmente, y los nietos %iego y Antonio heredan en representacin del hi$o #edro, su padre. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, introdu$o una gran modificacin en este captulo, ya -ue hasta su dictacin la representacin slo opera"a a favor de las descendencias legtimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distincin entre legitimidad e ilegitimidad, ahora la representacin opera a favor de todos los descendientes del representado. G<H. Concepto del derecho de representacin. 3l inciso segundo del art. <KH define la representacin como Buna ficcin legal en -ue se supone -ue una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios -ue tendra su padre o madre, si 7ste o 7sta no -uisiese o no pudiese sucederB. 0o hay -ue confundir este derecho de representacin con la representacin de -ue se ha"la en los actos $urdicos, la cual consiste en -ue los actos o contratos cele"rados por una persona a nom"re de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la persona en cuyo nom"re se act2a. 'a representacin en materia sucesoria existe desde el derecho romano y se funda en el deseo de producir la igualdad entre los herederos, evitando -ue algunos de ellos resulten per$udicados. 3n el e$emplo del n2mero anterior acontecera, a no mediar la representacin, -ue ,uan, el hi$o so"reviviente, llevara toda la herencia, y los nietos, %iego y Antonio, nada o"tendran, lo cual evidentemente es una in$usticia. )ediante el derecho de representacin los nietos pasan a tener el mismo grado de parentesco del representado y no son excluidos por los parientes de grado m!s prximo. 3l hi$o #edro so"revive en sus descendientes %iego y Antonio, y 7stos, nietos del causante, pasan a sucederlo en representacin del hi$o #edro fallecido, reparti7ndose entre ellos la parte -ue en la herencia hu"iera correspondido a su representado. G<9. #ersonas -ue intervienen en la representacin. 3nunciacin. 3n el derecho de representacin, como en el de transmisin, intervienen tres personas: ;/ 3l primer causante; ?/ el representado, y G/ el o los representantes. G<=. +e-uisitos para -ue opere el derecho de representacin. 3nunciacin. #ara -ue

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opere el derecho de representacin es necesario -ue concurran los siguientes re-uisitos: ;1. %e"e tratarse de una sucesin intestada; ?1. Slo opera en la lnea descendente, pero no en la ascendente; G1. Slo opera en los rdenes de sucesin -ue contempla el art. <K=, y H1. 3s necesario -ue falte el representado. G<@. ;1. 'a representacin slo opera en la sucesin intestada. +a(ones y excepciones. 3l derecho de representacin, a diferencia de lo -ue ocurre con el de transmisin, -ue opera tanto en la sucesin testamentaria como en la a"intestato, se aplica 2nicamente a la sucesin intestada. 3llo resulta indiscuti"le en m7rito a dos argumentos de texto legal: ;1. 3l art. <KH, -ue lo define, est! u"icado en el tulo EE del 'i"ro EEE del Cdigo, -ue se refiere precisamente a la sucesin intestada, y ?1. 3l propio art. <KH comien(a diciendo: Bse sucede a"intestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacinB, etc. Consecuencia de lo dicho es -ue por representacin no se pueden ad-uirir legados, asignaciones a ttulo singular, pues el legado supone la existencia de un testamento en -ue se le haya instituido. 3ste principio de -ue el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada, tiene dos excepciones, m!s aparentes -ue reales, las -ue en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de -ue slo hay representacin en la sucesin a"intestato. Son ellas: ;1. Asignacin de$ada indeterminadamente a los parientes. 3l art. ;>=H, en su primera parte, dispone -ue Blo -ue se de$e indeterminadamente a los parientes, se entender! de$ado a los consanguneos del grado m!s prximo, seg2n el orden de la sucesin a"intestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legalesB. 3s cierto -ue en este caso existe testamento y opera la representacin, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada -ue hace el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. 3l solo hecho de -ue la ley haya tenido expresamente -ue decir -ue se aplica"a el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin no ca"e en la sucesin intestada. ?1. 3n las legtimas. %ice el art. ;;KG: Blos legitimarios concurren y son excluidos y representados seg2n el orden y reglas de la sucesin intestadaB. ampoco hay a-u propiamente una excepcin al principio en estudio, por-ue si en las legtimas opera el derecho de representacin, es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.

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G<K. ?1. 'a representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, pero no opera en la lnea ascendente de parientes. %el art. <K=, -ue enumera los rdenes en los cuales tiene lugar el derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes, se desprende -ue en favor de 7stos no opera la representacin. 3l legislador la esta"lece slo en favor de los descendientes del causante, pero no "eneficia con este derecho a sus ascendientes. Confirma lo dicho el inciso final del art. <K<, el cual dispone -ue en el segundo orden de sucesin .precisamente, de los ascendientes y del cnyuge so"reviviente/ el ascendiente de grado m!s prximo excluye al de grado m!s remoto. %e modo -ue si, por e$emplo, fallece una persona sin de$ar descendencia, so"revivi7ndole su padre y los a"uelos maternos .la madre ha"a muerto con anterioridad/, no se aplica el derecho de representacin, y el padre excluye totalmente de la herencia a los a"uelos maternos; 7stos no concurren a la sucesin en representacin de la madre, por-ue el derecho de representacin reci"e aplicacin slo en la lnea descendente, pero no en la ascendente. G<<. G1. Ordenes de sucesin en -ue opera la representacin. 3l derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin, sino solamente en los dos casos del art. <K=, seg2n el cual Bhay siempre lugar a la representacinB: ;1. 3n la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hi$o; y ?1. 3n la descendencia de los hermanos del difunto, lo -ue e-uivale a decir -ue el so"rino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to. Concluye el precepto diciendo -ue Bfuera de estas descendencias no hay lugar a la representacinB. O sea, dicho a manera de sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hi$os y de los hermanos del causante. Antes de la dictacin de la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, so"re &iliacin, la representacin opera"a en cuatro casos: en favor de la descendencia legtima del difunto; en favor de la descendencia legtima del hi$o natural; en favor de la descendencia legtima de los hermanos legtimos; y en favor de la descendencia legtima de los hermanos naturales. 'a gran modificacin en el derecho de representacin, pues, es -ue 7ste opera"a slo a favor de la descendencia legtima del representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de filiacin, lo hace a favor de todos sus descendientes. #ara estos efectos, por descendientes del causante y del representado de"e entenderse a todos los -ue tengan esa calidad $urdica, seg2n el examen -ue haremos al respecto al ha"lar de los herederos a"intestato .0os H;; y sgtes./. H>>. 'a representacin en la lnea descendente es indefinida. 3l derecho de representacin se circunscri"e a los dos casos se5alados, pero dentro de ellos no tiene lmites; puede ser tanto de primero como de segundo o tercer grado, etc. As lo pone de manifiesto el inciso final del art. <KH: Bse puede representar a un padre o madre, -ue si hu"iese -uerido o podido suceder, ha"ra sucedido por derecho de representacinB. 3s decir, se puede representar a la persona -ue, a su turno, hu"iere heredado por derecho de representacin. #or e$emplo, supongamos al causante, su hi$o, nieto y "isnieto. Al fallecer el causante, han muerto con anterioridad el hi$o y el nieto. 3l "isnieto hereda por representacin de segundo grado: representa al nieto, -uien de existir ha"ra heredado en

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representacin del hi$o del causante. 0uestra $urisprudencia ha declarado -ue este car!cter ilimitado de la representacin opera tanto en la lnea recta como en la colateral. H>;. H1. %e"e faltar el representado. 3l cuarto re-uisito para -ue opere la representacin es el indicado: de"e faltar el representado, y esto ocurre en los casos -ue indica el Cdigo. 3l m!s frecuente en -ue se entiende faltar el representado se presenta cuando 7ste ha fallecido con anterioridad al causante. 3n doctrina nadie discute -ue en tal evento opera la representacin; pero, en cam"io, no hay acuerdo so"re si puede representarse a una persona viva. 3n nuestro Cdigo, sin em"argo, no ca"e discusin de ninguna especie, por cuanto el art. <K@ se5ala expresamente a las personas a -uienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapa(, al indigno, al desheredado y al -ue repudi la herencia del difunto. #or ello es -ue el inciso final del art. <KH ha"la del padre o madre -ue no hu"iese -uerido o podido suceder. 6na persona no -uiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapa( de suceder, o cuando ha sido desheredada. +especto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay -ue relacionar el derecho de representacin con el art. ?9;, 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, reempla( la referencia al art. ?HG por el art. ?9;, por el cam"io de numeracin de los preceptos respectivos efectuados por esa misma ley. relativo a los peculios .0os G?H y sgtes./, como di$imos en su lugar forman parte del peculio adventicio extraordinario .compuesto, como se sa"e, por a-uellos "ienes del hi$o so"re los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de administracin/ los "ienes -ue han pasado al hi$o por incapacidad o indignidad del padre, o por-ue 7ste fue desheredado. 'o sucedido en este caso es, precisamente, -ue ha operado el derecho de representacin, y los "ienes del padre desheredado, indigno o incapa( han pasado al hi$o. Si el padre conservara el usufructo so"re estos "ienes del hi$o, la sancin impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial, pues a"arcara 2nicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley tam"i7n priva al padre del usufructo en los "ienes del hi$o. F hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, por-ue no es $usto -ue los hi$os carguen con las culpas de sus padres. H>?. 3l derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado. Consecuencias de este principio. 'a representacin, al contrario de la transmisin, -ue es una aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. #or ello es -ue afirmamos -ue el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reempla(o del representado. 3ste principio trae consigo varias consecuencias del m!s alto inter7s: ;1. 'a herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. 3l art. <@@ dispone -ue la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no es as en el derecho de representacin, por-ue el representante ad-uiere directamente del causante y no es el representado -uien le transmite su

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derecho. ?1. 3l representante de"e ser digno y capa( respecto del causante. 'a indignidad e incapacidad del representante de"e ser mirada en relacin al causante a -uien hereda, y no al representado. 3l representante de"e reunir los re-uisitos necesarios para suceder respecto del causante, y no importa -ue no los llene con el representado. G1. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. As lo declara expresamente el inciso primero del art. <K@. #or e$emplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hi$o de 7ste .su padre/; puede suceder a su a"uelo por representacin, por-ue su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado. #or ello el art. 9?>, 01 ?1, del Cdigo de #rocedimiento Civil, permite al -ue sucediendo por el derecho de representacin ha repudiado la herencia de la persona a -uien representa y es perseguido por el acreedor de 7sta, oponerse a la e$ecucin por medio de una tercera. H>G. 3fectos de la representacin. Se puede suceder a una persona por estirpes o por ca"e(as, dice el art. <K9 del Cdigo Civil. Se sucede por ca"e(as cuando se hereda personalmente, y en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a -ue la ley los llame. Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpes, y todos los representantes, cual-uiera -ue sea su n2mero, llevan dividida por partes iguales la porcin del representado. #or e$emplo, el causante ha de$ado una herencia de U G.>>>, y tres hi$os; 7stos suceden por ca"e(as, correspondi7ndole a cada uno U ;.>>>. #ero si uno de los hi$os es indigno y tiene dos hi$os, nietos del causante, 7stos suceden por estirpes y llevan en con$unto los U ;.>>> -ue correspondan al hi$o indigno; a cada uno de los nietos toca una parte igual, o sea, U 9>>. 3l art. <K9 dispone -ue Blos -ue suceden por representacin heredan en todos casos por estirpesB. 3sto significa -ue se aplica siempre la representacin aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tam"i7n nuestra $urisprudencia. #or e$emplo, el causante de$a un hermano, -ue ha fallecido antes -ue 7l, teniendo dos hi$os, so"rinos del causante. 3stos podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposicin en estudio, suceden por estirpes. 'a importancia estri"a en -ue como consecuencia de esto, los so"rinos, so"rinosAnietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aun-ue de grado m!s cercano .v7ase 01 HG</. H>H. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias. Sa"emos -ue el impuesto de herencias de la 'ey 01 ;=.?@; es progresivo, seg2n la cuanta de la asignacin. #ues "ien, el artculo tercero de dicha ley aplica los principios de la representacin a la determinacin de la tasa imponi"le cuando se sucede en virtud de este derecho. 3n cuanto a la progresin por el monto imponi"le, en conformidad al inciso ?1 del art. G1 de la 'ey 01 ;=.?@;, pagan el impuesto -ue ha"ra correspondido al representado. %e modo, por e$emplo, -ue en el caso anterior, si son los so"rinos -ue suceden por

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representacin y los derechos del representado e-uivalan a U G>>, los so"rinos no pagan el impuesto correspondiente a la asignacin de cada cual .U ;9>/, sino -ue la tasa se determina conforme al total .o sea, los U G>>/, pagando cada so"rino la mitad del impuesto. 'a ra(n es -ue el impuesto es progresivo en relacin al monto imponi"le, y en virtud de la ficcin de la representacin, los representantes ocupan la misma situacin $urdica del representado, y de"en pagar el mismo impuesto -ue ha"ra pagado 7ste. H>9. 3l efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin. 3l art. ?> de la 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes, de ;K=;, determina -ue Ben las sucesiones for(osas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir! por la ley "a$o la cual se hu"iere verificado su aperturaB. 'a representacin es una ficcin legal, y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho ad-uirido, -uedando su$eta al cam"io de legislacin. Agrega el precepto: Bpero si la sucesin se a"re "a$o el imperio de una ley y en el testamento otorgado "a$o el imperio de otra se hu"iere llamado voluntariamente a una persona -ue, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar! esta persona por las reglas a -ue esta"a su$eto ese derecho en la ley "a$o la cual se otorg el testamentoB. 3n esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se su$eta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento. H>=. #aralelo entre los derechos de representacin y transmisin. 'a sucesin indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisin y en el de representacin. #ero entre am"os derechos existen m2ltiples diferencias: ;1. Como lo de$!ramos insinuado, la fundamental estri"a en -ue en el derecho de transmisin el legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representacin, en cam"io, es una ficcin legal, y por ende, una excepcin legal. 3l transmitido ad-uiere su derecho, por-ue 7l va incluido en la herencia del transmitente. 3l representante, en cam"io, ad-uiere el suyo, por-ue la ley lo hace ocupar el lugar del representado. %e a-u emanan las restantes diferencias entre am"os derechos; ?1. 3l derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. %e este hecho, consecuencia del anterior, derivan las siguientes diferencias: a/ 3l transmitido de"e ser digno y capa( de suceder al transmitente o transmisor; el representante de"e serlo respecto del causante, no importando -ue no cumpla estos re-uisitos respecto del representado. "/ 3n el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no as en la representacin; c/ 3l transmitido, para ad-uirir su derecho, de"e aceptar la herencia del transmitente; en cam"io, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. G1. 3l derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada; el de representacin slo a la a"intestato; H1. Se puede ad-uirir por transmisin tanto una herencia como un legado. #or representacin slo se ad-uieren herencias, mas no legados, como consecuencia de

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-ue este derecho slo opera en la sucesin intestada; 91. 3n el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor de"e ha"er so"revivido al causante; en la representacin "ien puede acontecer -ue el representado falle(ca antes -ue el causante, y =1. #or transmisin puede ad-uirir una herencia cual-uiera persona -ue invo-ue la calidad de heredero del transmisor; en cam"io, slo pueden ad-uirir por representacin las personas -ue enumera el art. <K=. Como consecuencia de las diferencias se5aladas, no hay posi"ilidad de colusin entre estos derechos. CA#E 6'O S6C3SEO0 3+C3+O: 'OS 83+3%3+OS AJE0 3S A O F S6S %3+3C8OS 30 'A

H>@. Iui7nes son herederos a"intestato. 3llos est!n enumerados en el art. <KG, -ue dispone -ue son llamados a la sucesin intestada: ;1. 'os descendientes del difunto; ?1. Sus ascendientes; G1. Su cnyuge so"reviviente; H1. Sus colaterales; 91. 3l adoptado, en su caso, y =1. 3l &isco. 0o era 7sta la enumeracin -ue haca el primitivo Cdigo Civil. 3n efecto, este enuncia"a a: ;1. 'os descendientes legtimos del difunto; ?1. Sus ascendientes legtimos; G1. Sus colaterales legtimos; H1. Sus hi$os naturales; 91. Sus padres naturales; =1. Sus hermanos naturales; @1. 3l cnyuge so"reviviente, y K1. 3l &isco. Como advertimos, la primera modificacin del precepto la efectu la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, -ue intercal entre el cnyuge so"reviviente y el &isco otro heredero a"intestato, -ue no menciona"a el art. <KG: el adoptado. 8emos dicho -ue don Andr7s Jello no contempl en el Cdigo la institucin de la

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adopcin, la cual fue introducida en nuestro pas por la 'ey 01 9.GHG, del a5o ;<GH, reempla(ada por la 'ey 01 @.=;G, de ?; de octu"re de ;<HG. 3l art. ?H de esta ley considera"a al adoptado como heredero a"intestato y se5ala"a sus derechos como tal, de modo -ue se haca notar la falta de 7ste en la enumeracin del art. <KG. 'a citada 'ey 01 ;>.?@; vino a suplir esta omisin. 3l inciso segundo del precepto agrega -ue Blos derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectivaB, -ue es la citada ley de adopcin. %e"e tenerse presente, para evitar posi"les confusiones, -ue la mencionada ley no contempla"a como heredero a"intestato al adoptante, lo cual se $ustifica"a, por-ue, conforme lo declara la propia 'ey 01 @.=;G, la adopcin se esta"leci en "eneficio exclusivo del adoptado .art. ;1/. 'a 'ey 01 ;>.?@; no enmend la expresin Bpadres naturalesB del primitivo Cdigo, aun-ue ella misma limit el derecho hereditario a los padres -ue hu"ieran reconocido voluntariamente a los hi$os, sin -ue esta limitacin se refle$ara en la enumeracin del art. <KG. 8oy el pro"lema desapareci, al eliminarse la distincin de las filiaciones. Al respecto hoy rige la actual 'ey de Adopcin 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, -ue estudiamos al tratar esta institucin .0os ;9; y sgtes./ y volveremos so"re el punto al ha"lar del adoptado como heredero a"intestato .0os H;K a H?;/. Con la modificacin de la 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, tam"i7n hoy el precepto ha"la de ascendientes, sin hacer distincin entre ellos, no o"stante -ue los arts. ?>G y <<H inciso ?1 privan de derechos hereditarios a a-uellos padres cuya filiacin haya sido determinada con su oposicin y salvo -ue el hi$o, alcan(ada su plena capacidad, perdone esta especie de indignidad .01 HGH/. &inalmente, la misma 'ey de &iliacin tam"i7n modific el precepto para adecuarlo a esta eliminacin de la distincin de filiaciones, afectando a la enumeracin de los descendientes, ascendientes y hermanos. Ah donde la ley ha"la"a de Bdescendientes legtimosB y BnaturalesB, hoy slo lo hace de BdescendientesB; donde deca Bascendientes legtimosB y Bpadres naturalesB, actualmente slo ha"la de BascendientesB, y donde menciona"a a los Bcolaterales legtimosB y Bhermanos naturalesB, ahora 2nicamente se refiere a los BcolateralesB. H>K. 'os rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin. 'a ley reglamenta la forma en -ue concurren y son excluidos los herederos a"intestato, es decir, sus derechos en la sucesin intestada, a trav7s de los llamados rdenes de sucesin. #odemos definir los rdenes de sucesin como a-uel grupo de parientes -ue excluye a otro con$unto de parientes de la sucesin, pero -ue, a su ve(, puede ser excluido por otro con$unto de parientes. %e"emos advertir, antes de entrar al estudio de los rdenes de sucesin, -ue esta materia es hoy muy diferente a lo -ue fue en el Cdigo primitivo. 'as modificaciones tuvieron su origen primero en la tantas veces citada 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, cuyo o"$eto fue me$orar los derechos hereditarios de los hi$os naturales y del cnyuge so"reviviente, en desmedro de los -ue el Cdigo asigna"a a los ascendientes y hermanos. #ero la mayor modificacin se ha producido como consecuencia de la 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K. Antes de su dictacin se distinguan los rdenes de sucesin regular, correspondientes

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a la herencia del difunto -ue era hi$o legtimo, de los rdenes de sucesin irregular, -ue procedan cuando el causante no tena esa calidad. 3l Cdigo slo se preocupa"a en el primitivo art. <KG del caso en -ue el difunto era hi$o natural y por ello el precepto est! hoy derogado por la 'ey de &iliacin. 3l Cdigo Civil no reglamenta"a especficamente la sucesin del causante -ue ha"a sido hi$o simplemente ilegtimo, pero ella se conclua aplicando las reglas generales de la sucesin regular, adapt!ndolas a la situacin especial de esa filiacin. 8oy ninguna de estas distinciones tiene lugar. #ero tam"i7n la 'ey de &iliacin me$or los derechos del cnyuge so"reviviente, continuando as la lnea de la 'ey 01 ;>.?@;, -ue no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitucin de la familia. 8a"itualmente se les da a estos rdenes de sucesin la denominacin del heredero -ue los define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente. 3stas denominaciones de uso corriente han ido cam"iando de acuerdo a la evolucin histrica -ue hemos rese5ado. H><. 3nunciacin de los rdenes de sucesin. #odemos distinguir hoy por hoy los siguientes rdenes de sucesin: ;. %e los descendientes; ?. %el cnyuge so"reviviente y de los ascendientes; G. %e los hermanos; H. %e los dem!s colaterales, y 9. %el &isco. 'os examinaremos en las secciones siguientes. Seccin #rimera: #rimer orden: de los descendientes H;>. #ersonas -ue lo componen. A 7l se refiere el art. <KK, cuyo texto actual, tras las reformas antes se5aladas, dispone: B'os hi$os excluyen a todos los otros herederos, a menos -ue hu"iere tam"i7n cnyuge so"reviviente, caso en el cual 7ste concurrir! con a-u7llosB. A este orden de sucesin se le seguir! llamando de los descendientes, por cuanto son 7stos los -ue determinan su aplicacin. Con ellos concurren el cnyuge so"reviviente y el adoptado. %estinaremos un p!rrafo a cada uno de estos herederos. #!rrafo #rimero: 'os descendientes H;;. 3nunciacin. %ecamos -ue en primer lugar forman este orden de sucesin los descendientes. )ientras haya un solo descendiente -ue concurra a la herencia, no se pasa a los rdenes siguientes. %e modo -ue, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los dem!s herederos a"intestato de la sucesin. 3l Cdigo actualmente ha"la de Blos hi$osB. 3n el Cdigo original se refera exclusivamente a los hi$os legtimos, de$ando afuera a los llamados hi$os naturales, y

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con mayor ra(n, por cierto, a los simplemente ilegtimos. 3sta solucin, -ue ya constitua un atraso a la 7poca de dictarse el Cdigo Civil, tard casi cien a5os en corregirse, pues fue la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, la -ue permiti su concurrencia en el primer orden de sucesin, pero con una do"le limitacin: la porcin del hi$o natural era la mitad de la -ue corresponda al hi$o legtimo, pero adem!s la porcin de los hi$os naturales en con$unto no poda exceder de la cuarta parte de los "ienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. 'a disposicin actual no hace distincin de ninguna especie entre los hi$os y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su filiacin matrimonial o no matrimonial. 'a 2nica condicin es -ue ella est7 determinada en la forma esta"lecida en los actuales arts. ;KG y siguientes del Cdigo. 3n consecuencia, dentro de la expresin Bhi$osB -uedan incluidos: ;1. 'os hi$os de filiacin matrimonial; ?1. 'os hi$os cuyos padres contraigan matrimonio; G1. 'os hi$os de filiacin extramatrimonial legalmente determinada; H1. 'os hi$os cuya filiacin fue determinada conforme a la antigua legislacin; 91. 'os representantes de los hi$os; =1. 0o incluye, por cierto, a los hi$os cuya filiacin no est7 determinada, lo -ue corresponde a la antigua clasificacin de hi$os simplemente ilegtimos. 3n la anterior legislacin los hi$os simplemente ilegtimos, reconocidos o no como tales, no tenan derechos hereditarios a"intestato; no eran herederos a"intestato. 3n la sucesin de sus padres simplemente ilegtimos, slo tenan derecho a asignacin for(osa de alimentos, en la forma -ue veremos m!s adelante. Sin em"argo, el %.'. 01 ?.>@<, de ;= de diciem"re de ;<@@, -ue contiene el texto actual de la 'ey Org!nica del Janco del 3stado, contempla en su art. G@ derechos hereditarios de regular importancia para los hi$os ilegtimos en la sucesin a"intestato de sus padres. 3stos derechos se refieren a los depsitos de ahorro -ue hasta la cantidad de cinco unidades tri"utarias mensuales .originalmente, cinco sueldos vitales anuales de la +egin )etropolitana .Santiago/, o su e-uivalente en moneda extran$era, corresponden a los hi$os ilegtimos del causante a falta de herederos testamentarios, cnyuge so"reviviente y legitimarios. 3s decir, los hi$os ilegtimos excluyen de dichos depsitos a los herederos a"intestato -ue sean colaterales del causante, y al &isco. 'a calidad de hi$o ilegtimo se acredita en la forma -ue se5ala el precepto, "astando la posesin notoria del estado, acreditada extra$udicialmente por el testimonio de personas -ue mere(can fe al directorio del Janco. am"i7n el art. G= inciso G1 del %.&.'. 01 ?, de ;<9<, #lan 8a"itacional, contempla, en condiciones muy seme$antes a la anterior, derechos a los hi$os ilegtimos so"re las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegtimo, con un lmite de ;.>>> de estas cuotas. 3sta calidad de hi$os ilegtimos hoy no existe en nuestra legislacin, y se la denomina Bfiliacin no determinadaB .01 ?=/.

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3n virtud del art. K1 de la 'ey de &iliacin, el #residente de la +ep2"lica -ued facultado para modificar todas las disposiciones legales B-ue contemplen parentesco y categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hi$os, descendientes o hermanos legtimos, naturales o ilegtimosB para adecuarlas a las nuevas disposiciones so"re filiacin. +ecordemos -ue todos estos "eneficios se mantienen de acuerdo a lo dispuesto por el art. ?1 inciso H1 de la 'ey de &iliacin .01 ;;/. @1. Comprende algunas situaciones de la adopcin. 3n los n2meros siguientes nos referiremos a los seis primeros casos. 'a situacin del adoptado, en sus diferentes variantes, la trataremos en un p!rrafo aparte. H;?. ;1. 8i$os de filiacin matrimonial. 3stos son los hi$os nacidos durante el matrimonio de sus padres en los t7rminos se5alados en los arts. ;KG a ;K9. 3sta denominacin corresponde a la -ue la antigua legislacin denomina"a Bhi$os legtimosB. Como hemos dicho, no o"stante, los esfuer(os para eliminar esta distincin entre los hi$os, se impuso la tesis de mantener esta categora, aun-ue hoy sus diferencias son muy menores con respecto a las anteriores. #ero los efectos de la filiacin son los mismos .01 ?9/. H;G. ?1. 8i$os cuyos padres contraen matrimonio. 3l hi$o de filiacin matrimonial incluye tam"i7n a los hi$os nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiacin -uede determinada en la forma se5alada en el inciso ?1 del art. ;K9, esto es, por la cele"racin posterior del matrimonio, siempre -ue la maternidad y paternidad est7n determinadas en la forma se5alada en el art. ;K=, o se determine por sentencia dictada en $uicio de filiacin, su"inscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o .01 G9/. Antes de la 'ey de &iliacin esta situacin se conoca como del Bhi$o legitimadoB. 3ste nunca tuvo ninguna diferencia en cuanto a sus derechos con el legtimo; el punto slo tiene importancia respecto a las distintas maneras en -ue se determina la filiacin del hi$o, pero no forma otra filiacin diferente ni produce efectos distintos, y slo se la menciona para evitar dudas por el cam"io de legislacin. H;H. G1. 8i$os de filiacin legalmente determinada. 3l primer orden de sucesin comprende tam"i7n a los hi$os nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiacin haya -uedado legalmente determinada por el reconocimiento del difunto o por sentencia firme en el $uicio de filiacin, seg2n lo se5alado en los arts. ;K= y siguientes del Cdigo. 3sto corresponde a lo -ue la legislacin anterior llama"a Bhi$os naturalesB, distincin hoy afortunadamente suprimida en nuestra ley. 3s importante precisar -ue conforme a esta legislacin es posi"le -ue el reconocimiento -ue determine la filiacin del hi$o haya sido efectuado en el propio testamento del causante .art. ;K@, 01 H1/. am"i7n es importante destacar -ue este reconocimiento es irrevoca"le, lo -ue hace excepcin al principio de la revoca"ilidad del testamento .art. ;K<, inciso ?1/ .0os H> y sgtes./.

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3n cuanto al $uicio de filiacin, el hi$o puede reclamar su filiacin no matrimonial mediante la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, de acuerdo al art. ?>= del Cdigo .0os ;>? y sgtes./. H;9. H1. Situacin de los hi$os cuya filiacin -ued determinada antes de la vigencia de la 'ey de &iliacin. 3n general, de acuerdo a lo dispuesto en la 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes del a5o ;K=;, arts. ;K al ?;, la sucesin se rige por la ley vigente al tiempo de su delacin .01 ??/. 'o reafirman para estos efectos los arts. ;1 y ?1 transitorio de la 'ey de &iliacin, -ue despu7s de dar las reglas -ue anali(aremos a continuacin, dispone -ue Blos derechos hereditarios se reglar!n por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesinB. 'a misma 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes esta"lece -ue los efectos del estado civil, esto es, los derechos y o"ligaciones anexos a 7l, se rigen por la ley posterior. 3ntre los efectos del estado civil est!n, por cierto, los derechos hereditarios. oda filiacin, una ve( determinada, opera retroactivamente a la 7poca de la concepcin. 3n los 0os ;<K y siguientes hemos visto los alcances de esta retroactividad. 0os remitimos a ellos. %e acuerdo al art. ;1 transitorio de la 'ey de &iliacin, Btodos los -ue posean el estado de hi$o natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendr!n los derechos -ue 7sta esta"leceB, para agregar en el inciso final, como se ha dicho, -ue sus derechos sucesorios se regir!n por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. %icho de otra manera, en las sucesiones a"iertas despu7s del ?@ de octu"re de ;<<<, los hi$os naturales tendr!n los derechos hereditarios ya se5alados, y las a"iertas antes de esa fecha se contin2an rigiendo por el sistema -ue ya hemos referido del Cdigo Civil, con sus modificaciones anteriores a las nuevas 'eyes de &iliacin y Adopcin. 3l art. ?1 transitorio de la misma ley reglamenta la situacin de los -ue la antigua legislacin llama"a Bhi$os ilegtimosB, y -ue hoy da se descri"en como Bpersonas -ue no tienen una filiacin determinadaB. 3stas personas pueden reclamarla conforme a las normas de la nueva ley, pero su derecho hereditario se regir! por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. 3l art. 91 transitorio de la 'ey de &iliacin se refiere a los pla(os para las acciones de la filiacin de estas personas y en su inciso final dispone -ue sus efectos patrimoniales slo regir!n para el futuro. 3n sntesis, en general, como lo examinamos latamente en el 01 ;9> "is, seg2n estos preceptos transitorios, la nueva ley no altera la situacin de las sucesiones a"iertas antes de su vigencia. H;=. 91. +epresentantes del hi$o. Encluye tam"i7n este orden de sucesin a la descendencia de los hi$os, en virtud del derecho de representacin -ue les reconoce el art. <K= .01 G<G/. %e modo -ue puede ha"er fallecido el hi$o, y si ha de$ado descendencia, siempre se aplicar! el primer orden de sucesin, pues en virtud de la representacin, los nietos pasan a ocupar el lugar del hi$o .su padre/, y es lo mismo -ue si existiera 7ste. H;@. =1. Situacin de los hi$os cuya filiacin no est! determinada. 'os hi$os cuya filiacin no est! determinada e-uivalen a la anterior denominacin de Bhi$os ilegtimosB,

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suprimida en la actual legislacin. +ecordemos adem!s -ue dentro de ellos todava nuestra legislacin introduca una distincin entre los -ue ha"an o"tenido un reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos y los simplemente ilegtimos, sin reconocimiento alguno. odas estas distinciones han desaparecido, pero o"viamente el hi$o cuya filiacin no est! determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola ra(n. #!rrafo Segundo: 3l adoptado H;K. #auta. Al respecto tam"i7n la situacin hereditaria del adoptado se ha ido modificando al ritmo de los cam"ios de legislacin. 4eremos sucesivamente los siguientes aspectos: ;1. 'a evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. +eferencia; ?1. Situacin hereditaria de la adopcin en la ley vigente, y G1. #actos para acogerse a los derechos de la nueva ley. 0os referiremos a estos distintos aspectos en los n2meros siguientes. H;<. ;1. 3volucin de la adopcin en la legislacin chilena. +eferencia. Como decamos en el 4olumen E .0os ;9< y sgtes./, la adopcin fue introducida en nuestra legislacin por la 'ey 01 9.GHG, reempla(ada por la 'ey 01 @.G;G, hoy derogada por la 'ey de &iliacin. 3n a-u7lla, en su art. ?H, se asimila"a al adoptado en sus derechos hereditarios a los hi$os naturales. Suprimida esta nomenclatura, de"e entenderse, para los efectos -ue se se5alan en el n2mero siguiente, como hi$o. &ue la 'ey 01 ;>.?@; la -ue introdu$o al adoptado en la enumeracin del art. <KG, enumeracin -ue hoy se mantiene para los efectos -ue se se5alan en el n2mero siguiente. 'a 'ey de &iliacin no se refiri para nada al adoptado, reservando esta situacin para la 'ey de Adopcin 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, en -ue se derogan las otras leyes relativas a esta institucin .01 ;9</. 3n esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hi$o de los adoptantes y extingue su filiacin de origen, y por ende no re-uiere ning2n comentario especial, por-ue se considera hi$o y en tal sentido e-uivale a la adopcin plena de la anterior 'ey 01 ;K.@>G .01 ;<G/. Emportante s es determinar cu!l es la situacin en -ue -uedan los adoptados seg2n las legislaciones hoy derogadas. ;1. 3l adoptado de acuerdo a la 'ey 01 @.=;G no ad-uiri estado civil, por lo cual, si no se hu"iera legislado expresamente a su respecto, ha"ra -uedado en una situacin "astante dudosa al derogarse pura y simplemente la 'ey 01 @.=;G. 4eremos en el n2mero siguiente en -u7 situacin -ueda este adoptado con la derogacin de la 'ey 01 @.=;G. ?1. 'a 'ey 01 ;=.GH=, de ?> de octu"re de ;<=9, esta"leci la institucin de la legitimacin adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos ad-uirieron Bel estado

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civil de hi$os legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y o"ligacionesB. 3n consecuencia, el legitimado adoptivo tena y tiene los mismos derechos de herencia -ue los descendientes legtimos, hoy simplemente descendientes. 'a ley en su art. 91 01 ?1 esta"leca -ue los legitimantes adoptivos no son herederos a"intestato del legitimado adoptivo. 3sta ley fue derogada por la 'ey 01 ;K.@>G, de ;> de mayo de ;<KK. Sin em"argo, ello o"viamente no afecta a -uienes o"tuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus disposiciones, de acuerdo al art. G1 de la 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes. %esde luego, ellos no tienen pro"lemas de ninguna especie, por-ue, seg2n di$imos, ad-uirieron Bel estado civil de hi$os legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y o"ligacionesB. 3n consecuencia, estos son hi$os y se cuentan entre tales sin ninguna diferencia con los dem!s hi$os. G1. +especto a los adoptados de acuerdo a la 'ey 01 ;K.@>G, de ;> de mayo de ;<KK, hoy tam"i7n derogada, hay -ue distinguir: 'a 'ey 01 ;K.@>G mantuvo la adopcin de la 'ey 01 @.=;G, y esta"leci dos tipos m!s de adopcin: la simple y la plena. 'a simple no constituye estado civil .art. ;?/ y el adoptado contin2a formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos y o"ligaciones .art. ;G inciso final/. 3n consecuencia, esta adopcin no otorga derechos hereditarios. 'a adopcin plena, en cam"io, e-uivale a la anterior legitimacin adoptiva. 3lla otorga la calidad de hi$o legtimo de los adoptantes y hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. 3n consecuencia, no hay duda -ue el adoptado tena y tiene todos los derechos de hi$o legtimo, hoy simplemente hi$o. Encluso, al igual -ue en la legitimacin adoptiva, contar! con un certificado de nacimiento en -ue figura como hi$o de los adoptantes. H?>. ?1. Situacin con la 'ey de Adopcin vigente. 'a 'ey de Adopcin 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, se preocup expresamente de la situacin del adoptado conforme a la 'ey 01 @.=;G, o adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la 'ey 01 ;K.@>G. Como di$imos, en su art. H9 dicha ley derog todas las leyes anteriores a ella, esto es, la 'ey 01 @.=;G, la 'ey 01 ;K.@>G y los artculos -ue a2n esta"an vigentes de la 'ey 01 ;=.=;K. Sin em"argo, de acuerdo a lo se5alado anteriormente, los adoptados conforme a la 'ey 01 ;=.=;K y en adopcin plena seg2n la 'ey 01 ;K.@>G ad-uirieron el estado civil de hi$os, y se go"iernan, no o"stante la derogacin de esta ley, por el art. G1 de la 'ey so"re 3fecto +etroactivo de las 'eyes del a5o ;K=;. 3n consecuencia, mantienen su estado civil de hi$os, ahora sin calificativo en virtud de la 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, pero sus derechos y o"ligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por la actual legislacin, -ue no efect2a discriminacin alguna entre los hi$os. #ara los dem!s adoptados el inciso ?1 esta"leci la siguiente regla: B'os -ue tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la 'ey 01 @.=;G o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la 'ey 01 ;K.@>G, continuar!n su$etos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoriaB.

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3n consecuencia, los adoptados simplemente de la 'ey 01 ;K.@>G no tienen derechos hereditarios a menos -ue se sometan al procedimiento especial esta"lecido en el mismo art. H9 de la 'ey de Adopcin y a -ue nos referiremos a continuacin. +especto de los adoptados seg2n la 'ey de Adopcin 01 @.=;G, no o"stante su derogacin, se mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislacin contemplados en su art. ?H, y -ue, dicho en t7rminos generales, son los mismos de un hi$o. %ice el inciso ;1 de la disposicin: B3n la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser! tenido, para este solo efecto, como hi$o natural, y reci"ir!, en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos <KK, <K<, <<>, <<; y <<G del Cdigo Civil, una parte igual a la -ue corresponda o haya podido corresponder a un hi$o naturalB. 3l precepto ha -uedado o"viamente con pro"lemas de redaccin, -ue son los siguientes: a/ 8a"la de hi$o BnaturalB, -ue hoy no existe en nuestra legislacin, por lo cual de"e entenderse -ue sus derechos hereditarios son simplemente los de hi$o; "/ Se remite a los arts. <KK, <K<, <<>, <<; y <<G del Cdigo Civil. 'os arts. <<; y <<G fueron derogados por la 'ey de &iliacin, y hoy los hi$os no concurren en los rdenes de los arts. <K< .de los ascendientes y el cnyuge/ y <<> .de los hermanos/, y c/ 'os incisos ?1 y G1 del art. ?H se ponen en el caso, respectivamente, de -ue el adoptado concurra con ascendientes .legtimos, dice el art. ?H/, y cnyuge y -ue 7l concurra con cnyuge y padres naturales en el caso del art. <<G. Como el adoptado concurre hoy da como hi$o y el art. <<G est! derogado, creemos -ue el adoptado slo concurre en el primer orden de sucesin. Confirma lo anterior la circunstancia de -ue el reparto de la herencia a -ue se refiere el inciso ?1 del art. ?H, -ue comentamos, est! o"viamente remitido a la antigua divisin del art. <K<. 3n efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el cnyuge y uno para el adoptado, en circunstancias -ue en virtud de la 'ey de &iliacin, el cnyuge lleva dos tercios y los ascendientes slo uno. Creemos -ue todo ello se soluciona de acuerdo a la facultad -ue otorg el art. K1 de la 'ey de &iliacin al #residente de la +ep2"lica para fi$ar el texto refundido, coordinado y sistemati(ado del Cdigo Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogaciones t!citas producto de dicha ley. #or 2ltimo, -ueda vigente para estos adoptados y -ue no hagan uso del pacto a -ue se refiere el art. HH de la 'ey de Adopcin, el inciso final del art. ?H, -ue dice: B'o dicho en este artculo no conferir! en ning2n caso al adoptado la calidad de legitimarioB. Egualmente, respecto de este adoptado no operar! el derecho de representacin. H?;. G1. #acto para acogerse a los derechos de la nueva ley. +eferencia. Al tratar de la adopcin vimos este pacto y sus re-uisitos y efectos, por lo cual, para evitar

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repeticiones, nos remitiremos a lo dicho en los 0os ;=; y sgtes. Slo desta-uemos -ue a los -ue se acogen a este pacto se les aplican los mismos efectos -ue el art. G@ de la 'ey de Adopcin otorga a 7sta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el estado civil de hi$os con todos sus derechos y o"ligaciones recprocas, y entre ellos, los hereditarios, en los mismos t7rminos anali(ados en el presente p!rrafo. #!rrafo ercero: 3l cnyuge so"reviviente H??. 3nunciacin. Siempre el cnyuge so"reviviente ha concurrido en el primer orden de sucesin. %isponen los incisos ;1 a H1 del art. <KK: B'os hi$os excluyen a todos los otros herederos, a menos -ue hu"iera tam"i7n cnyuge so"reviviente, caso en el cual 7ste concurrir! con a-u7llos. 3l cnyuge so"reviviente reci"ir! una porcin -ue, por regla general, ser! e-uivalente al do"le de lo -ue por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hi$o. Si hu"iere slo un hi$o, la cuota del cnyuge ser! igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hi$o. #ero en ning2n caso la porcin -ue corresponda al cnyuge "a$ar! de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cnyuge so"reviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir! entre los hi$os por partes iguales. 'a aludida cuarta parte se calcular! teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. <<=B. 4eremos a continuacin sucesivamente lo siguiente: ;1. 3volucin de la legislacin respecto a los derechos hereditarios del cnyuge so"reviviente; sus ra(ones; ?1. Al cnyuge le corresponde una o dos legtimas rigorosas o efectivas; G1. Al cnyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta parte de los "ienes -ue se reparten a"intestato; H1. Situacin del cnyuge divorciado, y 91. Situacin del cnyuge anulado. H?G. ;1. 3volucin histrica. 3n el primitivo Cdigo, el cnyuge so"reviviente era el 2nico sucesor -ue concurra con los descendientes legtimos, pero lo haca por su porcin conyugal. 3n efecto, como hemos dicho, esta asignacin tan especial del cnyuge so"reviviente varia"a $ustamente seg2n si 7ste concurra con estos herederos privilegiados o no. 3n el primer caso, e-uivala a la legtima rigorosa de un hi$o, y se paga"a de la mitad legitimaria. 3n los dem!s casos, la porcin conyugal era "a$a de la herencia, y e-uivala a una cuarta parte de los "ienes .0os H@@ y sgtes./.

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3n am"os casos se imputa"an a la porcin conyugal todos los "ienes del cnyuge so"reviviente a cual-uier ttulo -ue los tuviera, esto es, ya sea -ue fueran "ienes propios de 7l o -ue correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en li-uidacin por el mismo fallecimiento del causante, o a ttulo testamentario. #or ello se deca -ue la porcin conyugal tena un car!cter alimenticio, y corresponda al cnyuge po"re. 'a verdad es -ue esta"a destinada principalmente a cu"rir la situacin del cnyuge so"reviviente -ue no reci"a suficientes gananciales, por-ue la mayor parte de los "ienes del difunto eran propios de 7ste y no pertenecan a la sociedad conyugal. Como consecuencia de esto, el cnyuge so"reviviente al fallecimiento del causante tena un "rusco e in$usto deterioro en su situacin econmica. #or otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de la mu$er casada, a partir de la d7cada del G> se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta situacin. A ello o"edeci la institucin del patrimonio reservado de la mu$er casada y la facilidad para pactar separacin de "ienes. #or estas ra(ones y la mayor participacin de la mu$er en el tra"a$o, y tam"i7n otras de ndole tri"utario, el r7gimen de separacin de "ienes fue ad-uiriendo una mayor difusin. 3n 7ste, a la disolucin del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los cnyuges, el marido o mu$er separado de "ienes slo tena en la sucesin de su cnyuge los derechos hereditarios -ue 7ste le asignara por testamento, y si nada reci"a por este captulo, 2nicamente la porcin conyugal, y siempre -ue no tuviera "ienes propios iguales o superiores a ella. 'a introduccin reciente del sistema de participacin de gananciales, en virtud de la 'ey 01 ;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H, no ha alterado mayormente el cuadro se5alado, pues este r7gimen ha tenido poca difusin, por las comple$idades de -ue adolece. 'a 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, encar esta nueva realidad social, y me$or la situacin del cnyuge elevando la porcin conyugal a dos legtimas rigorosas, salvo -ue hu"iera un solo hi$o legtimo personalmente o representado, en cuyo caso era igual a dicha legtima rigorosa. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, sigui esta misma lnea y fi$ la porcin conyugal en una o dos legtimas rigorosas o efectivas del hi$o legtimo, seg2n la misma regla anterior .01 H@@/. #ero la 'ey 01 ;>.?@; ha"a adem!s permitido -ue no se imputaran a la porcin conyugal los "ienes -ue el cnyuge so"reviviente ad-uira por alguna disposicin testamentaria, con lo cual le -uit gran parte de su car!cter alimenticio a la institucin. 'a citada 'ey 01 ;K.K>? adem!s permiti -ue el cnyuge fuera asignatario de me$oras. odo ello hi(o -ue se a"riera camino la idea -ue finalmente se consagr, aun-ue en forma no del todo feli(, en la 'ey de &iliacin. 3sta ley derog la porcin conyugal y le dio al cnyuge so"reviviente la calidad de legitimario, lo -ue o"viamente es adecuado, pero esta"leci para el cnyuge -ue concurre con hi$os, seg2n veremos, una regla muy seme$ante a la -ue antes se aplica"a a los hi$os naturales. H?H. ?1. 3l cnyuge reci"e una o dos legtimas. 'a primera regla para calcular la porcin del cnyuge es -ue su monto vara seg2n si concurre con uno o m!s hi$os.

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Si lo hace con un solo hi$o, ella es igual a la legtima rigorosa o efectiva del hi$o. Si concurren dos o m!s hi$os, su porcin e-uivale al do"le de la legtima rigorosa o efectiva de ellos. 3n esto no hay modificacin de la situacin del cnyuge en este orden de sucesin en cuanto a la cuanta de su asignacin. 'a gran diferencia es -ue ahora la reci"e a ttulo de heredero .legitimario/, mientras -ue antes lo haca por concepto de porcin conyugal. 3sto, entre otros efectos, hace -ue hoy por hoy el cnyuge so"reviviente no tenga -ue imputar a su porcin conyugal sus "ienes propios ni nada de lo -ue reci"a a ttulo de gananciales o cr7dito en la participacin de gananciales. 3sto constituye, por cierto, un "eneficio considera"le. 8oy el cnyuge concurrir! siempre con una o dos legtimas, rigorosas o efectivas. 3sto es igual si el cnyuge comparte la mitad legitimaria o la herencia con sus propios hi$os o con hi$os slo del causante. #or e$emplo, si concurren el cnyuge y tres hi$os del causante, el cnyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos -uintos de la herencia y a cada uno de los hi$os un -uinto. 3n este caso se trata de legtimas efectivas. #ero si slo est! sin disponer la mitad legitimaria, al cnyuge le corresponden los tres -uintos de 7sta .o sea, tres d7cimos de la herencia/ y a cada hi$o un -uinto de la mitad legitimaria .esto es, un d7cimo de la herencia/. H?9. G1. Al cnyuge so"reviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada. 'a 'ey de &iliacin introdu$o esta regla, -ue se parece a la -ue la ley 01 ;>.?@; impuso como limitante para los hi$os naturales, pero ahora como mnimo, de modo -ue el cnyuge llevar! siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porcin de la herencia -ue est7 intestada, si es m!s -ue la mitad legitimaria. 3sta regla se aplicar!, en consecuencia, si el cnyuge concurre con m!s de seis hi$os, por-ue hasta ah su herencia es igual o m!s -ue la cuarta parte -ue le garanti(a el precepto. 3n efecto, si el cnyuge concurre con seis hi$os, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho y al cnyuge le corresponder!n dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su porcin ser! superior al cuarto garanti(ado. 3sta disposicin es sumamente critica"le y constituye en el fondo una forma de resta"lecer de manera indirecta el privilegio de los hi$os de filiacin matrimonial so"re los extramatrimoniales. 3n efecto, se supone -ue los primeros encontrar!n los "ienes -ue reci"a el cnyuge so"reviviente en la sucesin de 7ste, y en la cual nada reci"ir!n los hi$os no matrimoniales del primer difunto. #ero esto lleva a una tremenda exageracin, por-ue en una sucesin intestada en -ue todos los "ienes sean de la sociedad conyugal, el cnyuge so"reviviente tendr! asegurado el =?,9N de los "ienes. 'o grave es -ue esos cnyuge, no existiendo el divorcio en Chile, pueden estar separados de hecho desde hace muchos a5os y en la formacin del patrimonio es

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posi"le -ue haya concurrido otra pare$a, con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha tenido hi$os, -ue de la noche a la ma5ana perder!n todo lo -ue tienen a favor de una cnyuge so"reviviente -ue se -ued al acecho de la herencia. %esgraciadamente el Senado recha( una indicacin para -ue en caso de separacin prolongada se disminuyeran los derechos hereditarios del cnyuge so"reviviente. 4eremos m!s adelante -ue en los dem!s rdenes de sucesin la existencia de las me$oras hace -ue el cnyuge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia, con lo -ue la li"ertad de testar en Chile, -ue ya era reducida, pr!cticamente ha desaparecido. Afortunadamente el caso es un poco re"uscado, por-ue hoy es m!s "ien rara una sucesin con tantos hi$os. +especto de este cuarto garanti(ado, se pueden presentar las siguientes situaciones: a/ Se est! repartiendo la mitad legitimaria. 3l cnyuge, a partir del s7ptimo hi$o, llevar! de todos modos a lo menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividir! por partes iguales entre los hi$os. #or e$emplo, si la mitad legitimaria son U <>.>>>, ella se divide por nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cnyuge tiene U ?>.>>>, -ue se le su"en a U ??.9>>, -ue es la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto, o sea, U =@.9>>, se reparte por partes iguales entre los siete hi$os; "/ 3s la herencia toda la -ue est! intestada. 'a situacin es la misma anterior y vale el mismo e$emplo, slo -ue en este caso el cnyuge reci"e la cuarta parte de toda la herencia, esto es, U H9.>>>, y el saldo, de U ;G9.>>>, se divide por partes iguales entre los siete hi$os; c/ 'a sucesin es parte testada y parte intestada. 3n este caso el art. <KK resolvi el pro"lema, -ue, en cam"io, era muy confuso en la reforma a la 'ey 01 ;>.?@; respecto de la limitacin -ue tenan los hi$os naturales para llevar en con$unto m!s de la cuarta parte de la porcin en -ue se aplican las reglas de la sucesin intestada. A la sucesin parte testada y parte intestada nos referimos en el Captulo E4 .0os H9> y sgtes./, pero, en todo caso, en la parte testada se cumplir!n las disposiciones testamentarias, y el remanente se ad$udicar! a los herederos a"intestato seg2n las reglas generales. #or e$emplo, el causante otorg testamento y dispuso de la cuarta de me$oras para un nieto. 3st!n intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el e$emplo anterior, U ;G9.>>>, por lo -ue al cnyuge le corresponder!n U GG.@9>, y el saldo, esto es, U ;>;.?9>, se divide por partes iguales entre los siete hi$os. H?=. H1. Situacin del cnyuge divorciado por su culpa. 3nunciacin. 8emos visto los derechos -ue tiene el cnyuge en la sucesin intestada del difunto. %e"emos tener presente -ue estos derechos los pierde en caso de -ue hu"iera dado lugar al divorcio por su culpa, pues el art. <<H dispone en su inciso ;1 -ue Bel cnyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendr! parte alguna en la herencia a"intestato de su mu$er o marido, si hu"iere dado motivo al divorcio por su culpaB. Concorda"a este precepto con el art. ;;@G del Cdigo, hoy derogado, el cual dispona -ue si el cnyuge

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ha"a dado lugar al divorcio por su culpa, perda el derecho a la porcin conyugal .ver 01 H@@/. 3sta disposicin es la traduccin legal del adagio: Bdivorcio por culpa, herencia perdidaB. 3sta situacin es e-uipara"le a las causales de indignidad. F es indignidad para suceder, pues slo se aplica a la sucesin intestada .y ahora, por ende, tam"i7n a la legtima del cnyuge/ .01 H@@/; por esta ra(n no puede ser incapacidad, dado -ue el otro cnyuge puede perdonar la causal, de$ando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias -ue desee. Como fuente de indignidad para suceder, tiene eso s esta algunas diferencias con las dem!s causales; as la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. <=K. 3l cnyuge nunca pierde el derecho de alimentos .arts. G??, ;@H y ;@9/ .01 ?@@/. 3l art. <<H se refiere a am"as clases de divorcio. 3l precepto ahora ha"la expresamente de divorcio temporal o perpetuo, resolviendo as la duda -ue presenta"a el primitivo art. <<H. &ue la 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, la -ue introdu$o la aclaracin, aun-ue de todos modos se llega"a a la misma conclusin, por-ue el precepto no haca distinciones, pero la duda surga por-ue el divorcio temporal no produce efecto en los "ienes. H?@. 3l cnyuge de"e ha"er dado lugar al divorcio por su culpa. 0tese -ue el legislador priva de derechos hereditarios a"intestato al cnyuge -ue haya dado lugar al divorcio por su culpa; no se trata del cnyuge en -uien ha incidido la causal de divorcio. As, por e$emplo, otorga derecho a pedir el divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incura"le de uno de los cnyuges. 3l -ue da lugar al divorcio por este motivo no cae "a$o la sancin del art. <<H, pues no ha dado origen al divorcio por su culpa, aun-ue en 7l se haya presentado la causal. H?K. 3l art. <<H no se aplica si ha cesado el divorcio. 3s indiscuti"le -ue si el divorcio ha cesado de producir sus efectos por cual-uier causa antes del fallecimiento del causante, no ca"e aplicar el art. <<H. As, si los cnyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios, pues, seg2n el art. ?< de la 'ey de )atrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos por la reconciliacin de los cnyuges. Egualmente, como el precepto a"arca a am"as clases de divorcio, -uiere decir -ue trat!ndose del temporal, vencido el pla(o por el cual 7ste ha sido decretado, no ca"e aplicar la sancin en estudio, pues ya no existe divorcio. H?<. 91. Situacin del matrimonio nulo. 3l cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aun-ue 7ste haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios a"intestato. 'a ley se puso en el caso del divorcio, pero no contempl la situacin del matrimonio nulo. %esde luego, en el matrimonio simplemente nulo no ca"e discusin alguna, pues es lo mismo -ue si no hu"iera existido matrimonio, y no puede ha"er derechos hereditarios a"intestato entre los presuntos cnyuges. #ero ca"e preguntarse si acaso el matrimonio -ue fue nulo putativo, es decir, un matrimonio -ue, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al v!lido, da derechos hereditarios al cnyuge so"reviviente cuyo matrimonio tuvo ese car!cter en la sucesin a"intestato del causante. 'a respuesta de"e ser negativa, por-ue el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la "uena fe de los cnyuges; desde el momento -ue 7sta cesa, el matrimonio de$a de producir sus efectos. F esta "uena fe es incompati"le con la sola notificacin de la demanda de nulidad, y con mayor ra(n con la declaracin misma de nulidad del

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matrimonio. %e"emos concluir, entonces, -ue si anul el matrimonio, y aun cuando 7ste fuera nulo putativo, el cnyuge so"reviviente no tiene derechos en la sucesin a"intestato del difunto. Sin em"argo, hay un caso de excepcin -ue puede dar lugar a -ue el cnyuge so"reviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. 3n efecto, de acuerdo al art. GH de la 'ey de )atrimonio Civil, con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;>.?@;, puede pedirse la nulidad del matrimonio aun despu7s de fallecido uno de los cnyuges si la causal es la de vnculo matrimonial no disuelto. 3n tal caso el matrimonio as anulado puede ser putativo, y el cnyuge so"reviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos efectos -ue el v!lido y el cnyuge so"reviviente pudo estar de "uena fe al fallecimiento del causante. Si era el difunto el cnyuge "gamo, se producir! la curiosa situacin de -ue concurrir!n a la herencia las dos cnyuges so"revivientes .-uienes evidentemente de"er!n dividir por mitades sus derechos/; esto fue lo -ue precisamente la 'ey 01 ;>.?@; -uiso evitar al permitir esta declaracin de nulidad post mortem, olvid!ndose desgraciadamente el legislador del matrimonio putativo. Seccin Segunda: Segundo orden: de los ascendientes y el cnyuge so"reviviente HG>. 3nunciacin. %ispone el art. <K< en sus dos primeros incisos: BSi el difunto no ha de$ado posteridad, le suceder!n el cnyuge so"reviviente y sus ascendientes de grado m!s prximo. 3n este caso, la herencia se dividir! en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A falta de 7stos, llevar! todos los "ienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientesB. %e m!s est! decir -ue su redaccin corresponde a la 'ey de &iliacin, ya -ue antes tam"i7n contempla"a a los hi$os naturales, y con ellos, al adoptado. 8oy comprende slo a estos dos herederos, ya -ue todos los hi$os, incluido el adoptado, en los casos se5alados en los n2meros anteriores, concurren en el primer orden de sucesin. 'o llamamos de los ascendiente y del cnyuge, por-ue cual-uiera de ellos -ue concurra a la herencia impide -ue se pase al orden siguiente. Al respecto hay -ue examinar las siguientes situaciones: ;1. Caso en -ue concurran cnyuge so"reviviente y ascendientes. ?1. Caso en -ue concurra slo el cnyuge so"reviviente. G1. Caso en -ue concurran slo ascendientes. H1. Situacin de los ascendientes cuya filiacin ha sido determinada $udicialmente, y 91. Situacin del adoptante. 4eremos estas materias en los n2meros siguientes.

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HG;. ;1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge so"reviviente. 3n tal caso, el cnyuge so"reviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado m!s prximo. HG?. ?1. Caso en -ue slo concurre el cnyuge. Si no hay ascendientes, el cnyuge lleva toda la herencia, -ue es otra novedad de la 'ey de &iliacin, por-ue el cnyuge excluye a los hermanos. 3sto corresponde a la tendencia al me$oramiento de los derechos hereditarios del cnyuge y tam"i7n a la decadencia moderna de la familia patriarcal. 8oy el n2cleo familiar est! fundamentalmente constituido por la pare$a y su descendencia, -ue a su turno, cuando contrae matrimonio, normalmente se esta"lece por su cuenta, manteniendo a2n en nuestro pas estrechos vnculos con sus ascendientes, pero m!s d7"il con los colaterales. 3s raro encontrar familias en -ue los hermanos y so"rinos vivan en el mismo hogar. %e nuevo la solucin es profundamente critica"le en el cnyuge separado de hecho por largo tiempo y -ue al fallecimiento de su esposo o esposa se hace due5o de "ienes en cuya o"tencin no ha tenido nada -ue ver. )uchas veces para corregir esta o"via falla legal se recurre a la simulacin de ad-uirir "ienes a nom"re de la persona con -uien se convive y ha formado hogar el cnyuge separado, con los riesgos $urdicos consiguientes. 'a vida social siempre co"rar! la cuenta de las malas soluciones legales. HGG. G1. Caso en -ue slo concurren ascendientes. Si slo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. 3l ascendiente de grado m!s prximo excluye a los otros, de manera -ue si padres y a"uelos so"reviven al causante, los padres excluyen a los a"uelos, sin -ue opere la representacin en la lnea ascendente. %e acuerdo al inciso final del precepto, ha"iendo un solo ascendiente en el grado m!s prximo, suceder! 7ste en todos los "ienes. HGH. H1. Situacin de los padres cuya filiacin se determin $udicialmente. 3l art. <<H en su inciso ;1 reglamenta la situacin del cnyuge divorciado por su culpa, y -ue vimos en el 01 H?=. 3l inciso ?1 dispone: B ampoco suceder!n a"intestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente contra su oposicin, salvo -ue mediare el resta"lecimiento a -ue se refiere el art. ?>GB. 'a disposicin es una aplicacin de este 2ltimo artculo .01 ?>G/. 3xiste eso s una incongruencia entre los dos preceptos, ya -ue el art. <<H slo se refiere a los padres, mientras el ?>G ha"la del hi$o y sus descendientes, de manera -ue si se aplicara esta disposicin, el a"uelo con cuya oposicin se esta"leci la filiacin del hi$o no tiene derechos respecto del nieto. 3l art. <<H sera especial, por-ue se refiere especficamente a los derechos hereditarios y, en consecuencia, de"er! primar so"re el art. ?>G. 3n caso contrario, adem!s, sera una disposicin superflua, ya -ue se limitara a aplicar lo dispuesto en el art. ?>G. 8asta a-u el precepto esta"lece la misma solucin -ue la 'ey 01 ;>.?@; ha"a dado para los padres naturales cuyo reconocimiento de sus hi$os naturales se hu"iera o"tenido for(adamente por sentencia $udicial. 8oy se aplica a todos los padres cuya filiacin ha sido determinada $udicialmente con su oposicin. am"i7n hoy en da el hi$o, alcan(ada su plena capacidad, puede perdonar esta especie de indignidad.

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3n efecto, el inciso final del art. ?>G dispone -ue se restituir!n al padre o madre los derechos de -ue est! privado, y por ende los hereditarios, por la remisin -ue el inciso ?1 del art. <<H hace al art. ?>G, si el hi$o manifiesta su voluntad de resta"lecerlos en ellos. 3l hi$o de"e ser plenamente capa( y manifestar su voluntad por escritura p2"lica o testamento .01 ?>@/. 3n el primer caso el resta"lecimiento opera desde la su"inscripcin de la escritura p2"lica al margen de la inscripcin de nacimiento del hi$o y ser! irrevoca"le. 3l resta"lecimiento por acto testamentario producir! efectos desde la muerte del causante y como la ley a-u no di$o -ue ser! irrevoca"le, como lo se5al en el caso de la escritura p2"lica, podra entenderse -ue si el testamento es revocado, tam"i7n se revoca el resta"lecimiento de los derechos de estos padres. Sin em"argo, esto podra salvarse de acuerdo a la tesis de -ue lo revoca"le en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones. %e m!s est! decir -ue esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hi$o -ue tuvo -ue determinar su filiacin $udicialmente. Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera -ue un padre a -uien fue necesario enta"larle un pleito para -ue reconociera a su hi$o, no es digno de suceder a 7ste. 3n cam"io, el hi$o es heredero sea -ue su reconocimiento haya sido voluntario o for(ado. 0o milita respecto a 7l la ra(n antes se5alada para hacer distinciones. Egualmente la inha"ilidad afecta 2nicamente al padre o madre cuya filiacin fue esta"lecida con su oposicin, pero no al otro progenitor en -ue no se apli-ue seme$ante situacin. ampoco afecta a los dem!s ascendientes, aun-ue lo sean por el lado del padre o madre en -uien recae la inha"ilidad. Sin em"argo, distinta solucin dio el legislador para la legtima en el art. ;K?, creando as una discordancia legislativa .01 H@=/. 'a 'ey de &iliacin se preocup de la situacin de a-uellos padres cuya paternidad o maternidad .a la sa(n natural/ fue esta"lecida $udicialmente de acuerdo a los 0os ?1, G1 y H1 del anterior art. ?@; del Cdigo. Como hemos dicho, la actual restriccin corresponde a esta distincin -ue efectua"a el Cdigo. #ara despe$ar toda duda, la 'ey de &iliacin prefiri decirlo expresamente, y a-uellos padres, entonces llamados BnaturalesB, tendr!n Bla calidad, o"ligaciones y derechos -ue esta ley atri"uye al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente contra su oposicinB. %icho de otra manera, se considera -ue a estos padres su filiacin fue determinada $udicialmente como si lo hu"iera sido conforme a la ley actual. 3ntendemos por ello -ue tam"i7n rige, en consecuencia, el mecanismo del perdn del hi$o. +ecordemos -ue el inciso final del precepto declara: BCon todo, los derechos hereditarios se regir!n por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesinB. HG9. 91. 3l adoptante. 3l adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero a"intestato del adoptado, por-ue la institucin siempre se ha conce"ido en

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"eneficio de 7ste. 3llo fue muy claro durante la vigencia de la 'ey 01 @.=;G, ya -ue su art. ?H considera"a heredero a"intestato al adoptado, pero no al adoptante. 'a 'ey 01 ;>.?@;, seg2n sa"emos, enumer al adoptado en el art. <KG entre los herederos a"intestato, pero, por la ra(n antes apuntada, no al adoptante. 3n el caso de la legitimacin adoptiva de la 'ey 01 ;=.GH=, 7sta, en su art. 91 01 ?1, esta"leca expresamente -ue los legitimantes adoptivos no eran herederos a"intestato del legitimado adoptivo. 3n la adopcin simple de la 'ey 01 ;K.@>G no ha"a derechos hereditarios para el adoptado, y menos para el adoptante. 'a adopcin plena crea"a una duda, por-ue otorga"a la calidad de hi$o legtimo de los adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. Sin em"argo, como hemos dicho, la ley no enumera"a al adoptante entre los herederos a"intestato. Como hemos se5alado, la 'ey de Adopcin 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, en su art. H9 derog todas las leyes so"re adopcin anteriores a ella. Ahora "ien, esta ley crea dos tipos de pro"lemas respecto del adoptante: A. Si el adoptante es heredero a"intestato, y J. 'a situacin de los adoptantes -ue lo sean en virtud de las leyes anteriores a la actualmente vigente. HG=. 91.A. 3l adoptante como heredero a"intestato del adoptado. Como hemos dicho, el art. G@ de la 'ey de Adopcin esta"lece los efectos de la adopcin, y confiere al adoptado el estado civil de hi$o de los adoptantes Bcon todos los derechos y de"eres recprocos esta"lecidos en la leyB. Al mismo tiempo declara extinguidos los vnculos del adoptado con su filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio. 3stos efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia -ue la constituye. 'a ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categora de heredero a"intestato y menos la de legitimario. 0o est! enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Cdigo Civil. Adem!s ha dicho expresamente -ue es el adoptado el -ue ad-uiere el estado civil de hi$o de los adoptantes. A contrario sensu, -uiere decir -ue el adoptante no ad-uiere el estado civil de padre del adoptado. #or ende, no se le puede entender incluido en la expresin BascendienteB cuando la ley enumera los herederos a"intestato y los legitimarios. Sin em"argo, entendemos -ue la ley, aun-ue imperfectamente, les ha otorgado seme$ante calidad por las siguientes ra(ones: a/ #or-ue si "ien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, s -ue esta"lece -ue el estado civil de hi$o del adoptado, se lo confiere la ley con todos los derechos y de"eres recprocos esta"lecidos en la ley. 'a pala"ra BrecprocosB est!

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referida tanto a los derechos como a los de"eres y no excluye los hereditarios; "/ Antes "ien, el art. H9 de la actual 'ey de Adopcin, ya comentado .0os ;=> y sgtes./, declara -ue los adoptantes y adoptados conforme a la 'ey 01 @.=;G o a la adopcin simple de la 'ey 01 ;K.@>G, continuar!n su$etos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones Bincluso en materia sucesoriaB, esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios. Agrega la norma -ue ello puede ser modificado por el pacto de adopcin -ue hemos comentado en el 01 ;=; y al cual nos referiremos tam"i7n en el n2mero -ue sigue. 'a referencia -ue se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir est! confirmando -ue ellos van involucrados en la nueva adopcin. #or otra parte, en tal evento sera a"surdo -ue ellos se ad-uirieran en virtud de este pacto, pero no los tuviera el actual adoptante, y c/ 'a tendencia de esta legislacin es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos, terminando as las discriminaciones entre ellas. #areciera "astante ilgico -ue se mantuviera 7sta en circunstancias -ue en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptante figurar! como su padre. #or todas estas ra(ones, no o"stante -ue el punto es dudoso, nos inclinamos por la afirmativa. HG@. 91.J. #acto entre adoptante y adoptado. %e los adoptados conforme a la legislacin anterior, ya hemos dicho -ue en la 'ey 01 @.=;G no se otorga al adoptante la calidad de heredero a"intestato. #or su parte, los legitimantes adoptivos de la 'ey 01 ;=.GH= nunca tuvieron esta calidad, y si nadie se la ha otorgado, no la han ad-uirido. +especto de la adopcin simple de la 'ey 01 ;K.@>G, ellos tampoco tenan derechos hereditarios, pero su situacin ha cam"iado, seg2n lo -ue diremos a continuacin. Iueda el pro"lema de los adoptantes conforme a la 'ey 01 ;K.@>G, -ue hayan adoptado en forma plena. 3llo depender! de la conclusin a -ue se llegue respecto de la adopcin actualmente vigente. 3l adoptante de la 'ey 01 @.=;G y el simple de la 'ey 01 ;K.@>G tienen la posi"ilidad de otorgar el pacto a -ue se refiere el art. H9 de la 'ey de Adopcin vigente, y -ue hemos tratado extensamente en los 0os ;=; a ;=G. 3ste pacto le otorga a su adopcin los mismos efectos de la actual. Si en ella tienen derechos hereditarios, tam"i7n los ad-uieren en virtud de este pacto. Si la conclusin es a la inversa, tampoco la tendr!n, no o"stante este pacto. F por ello decamos -ue si la conclusin es -ue s tienen estos derechos, nos parece evidente -ue igualmente les corresponder!n al adoptante de la adopcin plena de la 'ey 01 ;K.@>G, por-ue si el legislador se los otorg a los adoptantes simples de dicha ley, y a los de la 'ey 01 @.=;G, no se refiri expresamente al adoptante pleno de la 'ey 01 ;K.@>G, por-ue estim -ue 7ste los tena. 'o contrario significara una discriminacin in$usta.

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Seccin ercera: ercer orden: de los hermanos HGK. Aplicacin de este orden. Contempla el tercer orden de sucesin el art. <<>. 'o denominamos de los hermanos, por ser 7stos los -ue fi$an el orden, pues mientras haya uno de ellos nos -uedamos en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes. Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge so"reviviente y ascendientes; por ello el art. <<> comien(a diciendo: Bsi el difunto no hu"iese de$ado descendientes, ni ascendientes, ni cnyugeB, etc. 8a"iendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y si hay ascendientes o cnyuge, nos -uedamos en el segundo. A falta de todos estos, se pasa al tercer orden. 3n este tercer orden de sucesin concurren slo los -ue le dan su denominacin. Antes de la reforma de la 'ey 01 ;>.?@; se llama"a de los hermanos legtimos, pues ellos fi$a"an el orden. 3n conformidad al art. <K= .ver 01 G<</, la representacin opera a-u en favor de la descendencia de los hermanos, de manera -ue, como lo veremos, los so"rinos, so"rinos nietos, "i(nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aun-ue haya uno solo de ellos. %e m!s est! decir -ue esta es otra transformacin profunda de la 'ey de &iliacin. Anteriormente se pasa"a a este orden a falta de descendientes y ascendientes legtimos y concurran cnyuge so"reviviente, hi$os naturales y hermanos legtimos. Ahora los hi$os naturales son simplemente hi$os y concurren y fi$an el primer orden de sucesin, y el cnyuge so"reviviente excluye totalmente a los hermanos, de acuerdo a lo ya se5alado respecto a la evolucin de la familia en la actualidad. HG<. Situacin de los hermanos de do"le o simple con$uncin. 'os hermanos pueden ser de do"le y simple con$uncin. Son de do"le con$uncin a-uellos -ue son hi$os de un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y, seg2n el art. H;, se llaman hermanos carnales. 'os de simple con$uncin son slo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre, maternos. 3l inciso final del art. <<> contiene interesantes reglas al respecto. 3n principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos carnales, sino -ue tam"i7n los solamente paternos o maternos. #ero si concurren hermanos carnales y hermanos slo paternos o maternos, la porcin de estos hermanos ser! la mitad de la del hermano carnal. 0o ha"iendo hermanos carnales, los hermanos paternos o maternos llevar!n toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos. 3n la legislacin anterior a la 'ey de &iliacin, los causantes -ue eran legtimos no transmitan herencias a"intestato sino a sus hermanos legtimos, pero no a los naturales. 3n cam"io, el causante -ue era hi$o natural tena por herederos a Ba-uellos de los hermanos -ue fueren hi$os legtimos o naturales del mismo padre, o de la misma madre o de am"osB .art. <<G, inciso 91/. 3sta in$usticia legislativa desaparece con la actual legislacin, -ue no discrimina entre la filiacin matrimonial y la -ue no lo es. Seccin Cuarta: Cuarto orden: de los colaterales HH>. Cu!ndo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de sucesin el art. <<?, y pertenece a los dem!s colaterales.

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%ice el inciso primero del precepto: Ba falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, suceder!n al difunto los otros colaterales de grado m!s prximo, sean de simple o do"le con$uncin, hasta el sexto grado inclusiveB. #or cierto -ue esta redaccin deriva de la 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, -ue elimin del precepto la referencia a los hi$os naturales, dado -ue ya no existen categoras de hi$os. Iui(!s si hu"iera sido m!s lgico poner al cnyuge antes -ue a los ascendientes, ya -ue tiene mayores derechos hereditarios -ue 7stos. Al respecto hay -ue tener presente -ue, seg2n lo ha declarado reiteradamente nuestra $urisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aun-ue 7ste sea uno solo. 3sto es, la representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando los hi$os de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los so"rinos, so"rinosAnietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los dem!s colaterales. HH;. +eglas conforme a las cuales suceden los colaterales. 'os colaterales concurren a la sucesin intestada del causante conforme al art. <<?, esto es: ;1. 'os colaterales de grado m!s prximo excluyen a los de grado m!s le$ano. As lo se5ala el inciso ;1 del precepto en estudio, como una consecuencia de -ue el derecho de representacin no tiene lugar en la lnea colateral, sino en favor de la descendencia del hermano y no m!s all!. 0o opera, pues, en este orden, seg2n lo dicho en el n2mero anterior. 'o repite a mayor a"undamiento el inciso final del art. <<?: Bel colateral o los colaterales del grado m!s prximo excluir!n siempre a los otrosB. ?1. 'os derechos hereditarios de los colaterales no se extienden m!s all! del sexto grado. %ice el mismo inciso: Bhasta el sexto grado inclusiveB. 'os vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado. Jas!ndose en esta disposicin y otras del Cdigo, hemos afirmado -ue el parentesco m!s le$ano en la lnea colateral es el sexto grado, ya -ue m!s all! de 7l no hay derechos hereditarios .01 ;=/. G1. Se hacen distinciones entre colaterales de do"le y simple con$uncin. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, cam"i el criterio del mero Cdigo Civil. %ice el inciso ?1 del artculo <<? actual: B'os colaterales de simple con$uncin, esto es, los -ue slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendr!n derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de do"le con$uncin, esto es, los -ue a la ve( son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madreB. +ealmente el cam"io no tiene otra $ustificacin -ue prolongar las distinciones entre los distintos parientes, pero en todo caso armoni(a con la situacin de los hermanos.

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'a regla tercera antigua del art. <<? dispona exactamente lo contrario: -ue Blos colaterales de simple con$uncin, esto es, los -ue son slo parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, go(an de los mismos derechos -ue los colaterales de do"le con$uncin, esto es, los -ue a la ve( son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madreB. HH?. 'os colaterales por afinidad no son herederos a"intestato. +especto al art. <<?, se presenta un pro"lema sin mayor trascendencia y de f!cil solucin. 3l legislador dice -ue son herederos a"intestato los colaterales; ca"e entonces preguntarse si cuando el legislador ha"la de colaterales se refiere slo al parentesco por consanguinidad o tam"i7n al por afinidad. 3l pro"lema fue llevado a nuestros tri"unales. 6na persona, -ue era cu5ado del difunto, pretendi derechos hereditarios en la sucesin a"intestato de 7ste, alegando -ue el art. <<?, al ha"lar de colaterales, no distingua entre parientes por consanguinidad y por afinidad y, en consecuencia, se aplica"a a am"as clases de parientes. 3n sentencia de G; de $ulio de ;<9; la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi -ue los parentescos en la sucesin intestada son por consanguinidad y no por afinidad. 'a historia fidedigna del esta"lecimiento de la ley, herramienta de hermen7utica legal -ue autori(a el art. ;< del Cdigo, as lo pone de manifiesto. 3l proyecto de ;KH; ha"la"a expresamente de los colaterales consanguneos. Como se sa"e, los tra"a$os de ela"oracin del Cdigo Civil se pu"lica"an en B3l AraucanoB de la 7poca, desde cuyas columnas Jello incita"a a la opinin p2"lica a pronunciarse respecto del proyecto. %on ,os7 )ara *uemes coment algunas disposiciones de 7ste, criticando precisamente esta expresin de colaterales consanguneos. Jello le encontr ra(n y suprimi la pala"ra consanguneos reempla(!ndola en el art. ;;HH del proyecto de ;K9G por la frase: Blos afines no son llamados a la sucesin a"intestatoB. 3l Cdigo definitivo no contiene una declaracin como la del citado art. ;;HH, pero, a pesar de ello, hay -ue llegar a la misma conclusin, pues el legislador en todo momento discurre so"re la "ase de la consanguinidad, y seguramente por ello estim innecesario tal precepto. As ha sido siempre en las legislaciones. Seccin Iuinta: Iuinto orden: el &isco HHG. 3l &isco como heredero a"intestato. 3l -uinto orden de sucesin est! formado por el &isco como representante econmico del 3stado y de la colectividad en general. 3l art. <<9 dispone -ue Ba falta de todos los herederos a"intestato designados en los artculos precedentes, suceder! el &iscoB. 3ste concurre como heredero si no hay otros sucesores a"intestato. Cuando no existen otros herederos a"intestato, se ha"la de herencias vacantes; el &isco concurre entonces en las herencias vacantes .01 =H9/. 3n doctrina se discute el fundamento $urdico de los derechos hereditarios del &isco, a falta de otros herederos a"intestato. #ara algunos, el 3stado sucede como heredero en las mismas condiciones -ue cual-uier heredero a"intestato. #ara otros, el 3stado sucede por-ue, faltando los herederos a"intestato, los "ienes de la herencia -uedan sin due5o y pertenecen al 3stado como consecuencia de su poder so"erano. 3s indiscuti"le -ue nuestra legislacin acepta la doctrina del 3stado como heredero .arts. <KG y <<9/. 'a $urisprudencia as lo ha declarado.

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3n los dem!s rdenes de sucesin, el &isco est! representado en la masa hereditaria por el impuesto de herencia -ue esta"lece la 'ey 01 ;=.?@;. 0uestra Corte Suprema ha determinado -ue, disputada una herencia entre el &isco y los colaterales, 7stos de"en acreditar su parentesco. Seccin Sexta: 'os extran$eros y la sucesin intestada HHH. 'os extran$eros tienen los mismos derechos -ue los chilenos en las sucesiones a"intestato a"iertas en Chile. 3l Cdigo Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extran$eros en materia de sucesin a"intestato. 3s lo -ue dispone el art. <<@ al decir: Blos extran$eros son llamados a las sucesiones a"intestato a"iertas en Chile de la misma manera y seg2n las mismas reglas -ue los chilenosB. 3l precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 9@, seg2n el cual el Cdigo Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extran$eros respecto de los derechos -ue se reglan en 7l, lo cual no de$, por cierto, de ser una novedad a la 7poca de su dictacin. HH9. %erechos de los chilenos en las sucesiones a"iertas en el extran$ero. *eneralidades. Seg2n el art. <99, la sucesin se a"re en el 2ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas en -ue 7ste tuvo su 2ltimo domicilio. #ues "ien, puede acontecer -ue una persona falle(ca teniendo su 2ltimo domicilio en el extran$ero, pero de$ando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. 3n este caso, se hace excepcin al principio del art. <99 y los chilenos tienen en esa sucesin, regida por la ley extran$era, los derechos -ue les reconoce la ley chilena. F ello es as, por-ue si la persona cuya sucesin se a"re en el extran$ero es chilena, rige el art. ;9, seg2n el cual los chilenos en el extran$ero -uedan su$etos a las leyes patrias en lo referente a sus o"ligaciones civiles con su cnyuge y parientes chilenos. 3n consecuencia, si un chileno fallece teniendo su 2ltimo domicilio en el extran$ero, su sucesin de acuerdo al art. <99 se rige por la ley extran$era, pero el cnyuge y parientes chilenos tendr!n los derechos -ue esta"lece nuestra legislacin. F si la persona cuya sucesin se va a regir por la ley extran$era no es chilena, rige el art. <<K -ue dispone expresamente -ue Ben la sucesin a"intestato de un extran$ero -ue falle(ca dentro o fuera del territorio de la rep2"lica, tendr!n los chilenos, a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos derechos -ue seg2n las leyes chilenas les corresponderan so"re la sucesin intestada de un chileno. 'os chilenos interesados podr!n pedir -ue se les ad$udi-ue en los "ienes del extran$ero existentes en Chile todo lo -ue les corresponda en la sucesin del extran$ero. 3sto mismo se aplicar! en caso necesario a la sucesin de un chileno -ue de$a "ienes en pas extran$eroB. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, elimin del precepto la referencia a la porcin conyugal, como consecuencia de la supresin de esta institucin. 3n los n2meros siguientes anali(aremos este interesante precepto. HH=. 3l art. <<K es una excepcin al art. <99. Alcances. Como el art. <<K, arri"a transcrito, ha"la del extran$ero -ue Bfalle(ca dentro o fuera de la +ep2"licaB, etc., se ha pretendido -ue este precepto hace excepcin a la regla del art. <99, seg2n la cual es el 2ltimo domicilio del causante lo -ue decide la ley aplica"le a la sucesin. 3n conformidad a esta interpretacin, si el extran$ero fallece en el extran$ero, aun-ue haya

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tenido su 2ltimo domicilio en Chile, se aplica la ley extran$era, y viceversa. 3sta doctrina es profundamente errnea; el art. <<K hace excepcin al art. <<9 en el sentido de -ue aplic!ndose la ley extran$era a una sucesin a"ierta fuera del pas, una parte de ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. %icho de otra manera, no se aplica ntegramente la ley extran$era, como lo ordena el art. <<9, sino -ue parcialmente. 3n lo dem!s, el precepto de"e ser entendido en armona con los principios generales: si el extran$ero fallece en el extran$ero teniendo su 2ltimo domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa. HH@. Situaciones -ue pueden presentarse en la sucesin de un extran$ero. +especto de la sucesin de un extran$ero, pueden producirse fundamentalmente dos situaciones: ;1. Iue falle(ca teniendo su 2ltimo domicilio en Chile. 3n este caso, no hay pro"lema de ninguna especie, por-ue de conformidad al art. <99, se aplica ntegramente la ley chilena, y los chilenos y extran$eros tienen los derechos hereditarios reconocidos por la ley chilena .arts. <<@ y <<K/. ?1. Iue falle(ca teniendo su 2ltimo domicilio en el extran$ero. Al respecto, hay -ue distinguir seg2n si el extran$ero de$a o no parientes en Chile. a/ Si no hay herederos chilenos, rige tam"i7n ntegramente el principio del art. <99, o sea, se aplica la ley extran$era y ninguna otra -ue 7sta. 'os derechos hereditarios de estos extran$eros pueden incluso hacerse efectivos en "ienes situados en Chile, con lo cual se hace una marcada excepcin al art. ;= del Cdigo, -ue esta"lece -ue los "ienes u"icados en Chile se rigen por la ley chilena. 0umerosos fallos han declarado -ue procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en pases extran$eros, si no per$udican los derechos de herencia chilenos. Ahora "ien, un extran$ero no puede, asil!ndose en la ley chilena -ue le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en "ienes situados en Chile, si la ley extran$era no reconoce tales derechos. 'legamos a esta conclusin por-ue el art. <<K hace excepcin al art. <99 slo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extran$eros, y si "ien el art. <<@ dispone -ue los extran$eros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios -ue los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones a"iertas en Chile. 3n consecuencia, un extran$ero -ue seg2n la ley del pas en -ue se a"re la sucesin no es heredero, pero s lo es conforme a la ley chilena, no puede hacer efectivos los derechos -ue seg2n 7sta tendra so"re "ienes situados en nuestro pas, pues el art. <99 se lo impide. As lo declar un fallo de nuestros tri"unales. "/ Si el extran$ero de$a herederos chilenos, 7stos tienen en su sucesin los derechos -ue les reconoce la ley chilena, y no los de la legislacin por la cual se est! rigiendo la sucesin. As lo dispone el inciso primero del art. <<K, ya transcrito. #ero para -ue puedan hacerse efectivos estos derechos, en la pr!ctica va a ser necesario -ue el causante haya de$ado "ienes en Chile. Si no ocurre as, a la postre va a ha"er -ue estarse a lo dispuesto por la ley extran$era, pues no se puede aspirar a -ue el art. <<K ri$a fuera de nuestro pas. Si la ley extran$era reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicar! el principio del art. <<K, y si no lo hace as,

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entonces esta proteccin a los herederos chilenos -uedar! sin aplicacin pr!ctica. 3s por esta ra(n -ue el inciso segundo del art. <<K esta"lece una verdadera preferencia en "eneficio de los herederos chilenos, para -ue hagan efectivos los derechos -ue les reconocen las leyes patrias en los "ienes de$ados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo -ue les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesin del extran$ero. 3ste mismo derecho de preferencia tendr!n los chilenos en la sucesin de un chileno, pues as lo esta"lece el inciso final del precepto. %e modo -ue si un chileno fallece de$ando "ienes fuera del pas, y la legislacin de este pas pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, 7stos tienen preferencia para pagarse en los "ienes u"icados en nuestro territorio. Ca"e preguntarse finalmente si acaso el &isco -ueda comprendido dentro de la expresin BchilenosB -ue utili(a el precepto, es decir, si no existiendo, seg2n la ley chilena, otros herederos a"intestato de me$or derecho, pero s seg2n la ley extran$era, podr! hacer el &isco efectivos sus derechos en los "ienes u"icados en Chile. #odra pensarse -ue el &isco -ueda incluido en la expresin BchilenosB del precepto, pues es un heredero a"intestato como cual-uier otro. #ero ocurre -ue el art. <<K ha"la de los derechos -ue seg2n las leyes chilenas les corresponderan so"re la sucesin intestada chilena. LF -u7 derechos les corresponden a los chilenos en una sucesin de un chileno a"ierta en el extran$eroM 3llo no est! esta"lecido en la sucesin intestada, sino -ue deriva de la regla m!s general ya citada del art. ;9 01 ?1, -ue dispone -ue Ba las leyes patrias -ue reglan las o"ligaciones y derechos civiles, permanecer!n su$etos los chilenos, no o"stante su residencia o domicilio en pas extran$eroM ?1. 3n las o"ligaciones y derechos -ue nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenosB. Como puede advertirse, la norma se limita al cnyuge y parientes chilenos, y el &isco no tiene ninguna de las dos calidades. %e manera -ue en la sucesin de un chileno a"ierta en el extran$ero, el &isco chileno no puede asilarse en el art. ;9, y por ende, tampoco podr! hacerlo en la sucesin de un extran$ero. Sin em"argo, ya no rigen los argumentos de orden p2"lico internacional salvo casos muy puntuales, por e$emplo, de una propiedad fronteri(a, por-ue los dem!s los ha superado la glo"ali(acin. HHK. Caso en -ue la ley extran$era recono(ca mayores derechos a los herederos chilenos -ue la nuestra. #uede presentarse el caso en -ue la ley extran$era recono(ca a los herederos chilenos mayores derechos -ue la ley patria. #or e$emplo, puede suceder -ue la ley chilena diga -ue le corresponde al cnyuge so"reviviente un cuarto de herencia, y la extran$era, la mitad. Al respecto, es evidente -ue el cnyuge en el pas en -ue se a"re la sucesin puede hacer valer los derechos -ue le reconoce la ley extran$era. #ero si hace efectivos sus derechos en "ienes u"icados en Chile, Lde"er! su$etarse a la ley chilena o podr! asilarse en la ley extran$eraM #ara solucionar este pro"lema, de"emos recurrir al espritu de la ley, -ue en este caso no fue otro, induda"lemente, -ue amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones a"iertas en el extran$ero; evitar -ue a costa de "ienes situados en Chile se desme$ore la situacin reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. #ero si, por el contrario, la ley extran$era es m!s favora"le -ue la nacional, parece lgico concluir -ue los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad esta"lecida en el art. <<K y acogerse a la regla general del art. <99. HH<. Situacin en las sucesiones testamentarias. 3l precepto en estudio est! u"icado

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entre las reglas de la sucesin a"intestato y comien(a diciendo Ben la sucesin a"intestato de un extran$eroB, etc. #ero de acuerdo con la doctrina un!nime de los tratadistas, este precepto de"e aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo -ue respecta a las asignaciones for(osas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas ra(ones de proteccin en una y otra sucesin. #or otra parte, es, cuando menos, indiscuti"le -ue el precepto se aplica a las legtimas, pues el art. ;;KH determina -ue 7stas se distri"uyen seg2n las reglas de la sucesin intestada, entre las cuales figura el art. <<K. 3n caso de -ue el causante fallecido teniendo su 2ltimo domicilio en el extran$ero sea chileno, no hay duda -ue los asignatarios for(osos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el art. ;9, u"icado en el tulo #reliminar, es de aplicacin general. )ayor ra(n hay para defender a los chilenos si el causante era extran$ero. 'os asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley extran$era de"en tener el derecho de preferencia esta"lecido en el inciso final del art. <<K, por aplicacin analgica del precepto.

CAPITULO CUARTO: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

H9>. 3nunciacin. 3n conformidad al art. <9?, la sucesin puede ser de tres clases: ntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada. 3l Cdigo en el art. <<= da algunas reglas respecto a esta 2ltima clase de sucesin, esta"leciendo: ;1. Cmo se divide la herencia; ?1. 'a situacin de los -ue van a suceder a la ve( por testamento y a"intestato, y G1. 'a situacin de las asignaciones for(osas en estas herencias. 3n los n2meros siguientes estudiaremos estos tres aspectos del precepto. H9;. ;1. Cmo se divide la herencia. 3l inciso primero del art. <<= dispone: Bcuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y a"intestato, se cumplir!n las disposiciones testamentarias, y el remanente se ad$udicar! a los herederos a"intestato seg2n las reglas generalesB. Como se ve, la solucin es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo -ue reste rigen las reglas ya estudiadas so"re la forma de dividir las herencias a"intestato. H9?. ?1. Situacin de los -ue suceden a la ve( por testamento y a"intestato. 3l inciso segundo del art. <<= dispone -ue Blos -ue suceden a la ve( por testamento y a"intestato, imputar!n a la porcin -ue les corresponda a"intestato lo -ue reci"ieren por testamento, sin per$uicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otraB. 3l precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpreta mal. Se pone en el caso de -ue los herederos designados en el testamento lo sean a la ve( a"intestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y esta"lece, en sntesis, -ue si la porcin testamentaria es inferior a la -ue les correspondera a"intestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin intestada hasta completar la porcin -ue les corresponda a"intestato. F si la porcin testamentaria excede a lo -ue

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les correspondera a"intestato, llevan siempre la primera. 4eamos un mismo e$emplo para explicar las dos situaciones: fallece el causante de$ando cinco hermanos como herederos, y una masa parti"le de U ;.>>>. %e no ha"er testamento, a cada hermano le correspondera a"intestato U ?>>. #ero supongamos -ue en el testamento el causante de$a a los hermanos uno y dos, U 9> para cada uno. 3stos hermanos uno y dos en el caso propuesto ser!n a la ve( herederos testamentarios y a"intestato; como su porcin testamentaria es inferior a lo -ue les corresponde a"intestato, de"en completar esta cantidad, o sea, los U ?>>. 3s decir, los hermanos uno y dos llevar!n cada uno U 9> por testamento y U ;9> a"intestato. 'os hermanos tres, cuatro y cinco llevar!n U ?>> cada uno. 3s esta la forma en -ue se reparte la herencia. F el caso inverso: el causante en su testamento de$a a los hermanos uno y dos U ?9> para cada uno, sin decir nada al respecto de los otros hermanos. 'os hermanos uno y dos conservan sus U ?9>, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrir!n a"intestato en los restantes U 9>>, vale decir, cada uno llevar! U ;==,==. 3l inciso final del precepto en estudio dispone: Bprevalecer! so"re todo ello la voluntad expresa del testador, en lo -ue de derecho correspondaB. As, en el e$emplo anterior, el testador puede decir: de$o U ?9> al hermano uno y otros tantos al hermano dos, sin per$uicio de lo -ue les corresponda en la sucesin a"intestato. 3n tal evento, estos hermanos van a llevar ntegra la porcin testamentaria, y van a concurrir tam"i7n en la parte intestada. O sea, -ue los U 9>> -ue se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesin a"intestato se dividen entre los cinco hermanos, correspondi7ndole a cada uno U ;>> por este concepto. %e modo -ue los hermanos uno y dos llevan en definitiva U G9> cada uno, y los hermanos tres, cuatro y cinco, U ;>> cada uno. 6na solucin seme$ante contempla el art. ;;<K para el pago de las legtimas. Se imputan para la cancelacin de 7stas todos los legados y donaciones hechos a un legitimario, salvo -ue el testador disponga -ue se imputen a me$oras .ver 0os 9?@ y sgtes./. 3n el caso -ue nos preocupa, en realidad el Cdigo invirti los t7rminos lgicos, pues exige declaracin expresa del testador para hacer compati"le la sucesin testamentaria ntegra con la a"intestato ntegra. 'a solucin de"i ha"er sido la contraria, por-ue si el testador hace una asignacin testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos nom"rados en el testamento. 'a ley de"i interpretar esta voluntad, de modo -ue en el e$emplo citado los hermanos llevaran tam"i7n su parte intestada, pudiendo el testador manifestar su voluntad en contrario. H9G. G1. #rimero se enteran las legtimas y me$oras. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, agreg un inciso final al art. <<=, -ue dice: B3n todo caso la regla del inciso primero se aplicar! una ve( enteradas totalmente, a -uienes tienen derecho a ellas, las legtimas y me$oras de la herenciaB. 3sta disposicin tiene una explicacin histrica y proviene de la antinomia manifiesta -ue exista en el Cdigo antes de la dictacin de la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, entre el precepto transcrito en el n2mero anterior y el art. ;;<;, -ue esta"lece la legtima efectiva.

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Como veremos, las legtimas .o sea, la parte en la herencia -ue corresponde a los legitimarios o herederos for(osos/ pueden ser de dos clases: legtima rigorosa y legtima efectiva. 'a primera es la -ue corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legtima rigorosa m!s el acrecimiento de la cuarta de me$oras, yPo de la parte de li"re disposicin, de -ue el testador no dispuso o si lo hi(o no tuvo efectos su disposicin .ver 0os H<9 y siguientes/. 'a contradiccin se presenta"a en las herencias parte testadas y parte intestadas, cuando algunos de los herederos eran legitimarios y otros no. 4alg!monos de un e$emplo para explicarla: falleca el testador, de$ando hi$o natural y cnyuge so"reviviente, y limit!ndose a decir en su testamento: Bde$o a mi hi$o natural la mitad legitimariaB, sin decir nada respecto de la otra mitad de la herencia. #ues "ien, aplicando en esta situacin el art. <<=, el hi$o natural lleva"a su mitad legitimaria, y la otra mitad se divida de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada, esto es, mitad para el hi$o natural y mitad para el cnyuge. 3l hi$o natural lleva"a tres cuartos de la herencia y el cnyuge un cuarto. #ero aplicando el art. ;;<; resulta"a -ue el hi$o natural lleva"a toda la herencia. Como heredero for(oso lleva"a la mitad legitimaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se suma"a a la legtima rigorosa y pasa"a a formar la legtima efectiva; 7sta corresponda ntegramente al hi$o natural, por no ser entonces el cnyuge legitimario. &rente a esta antinomia legal, la 'ey 01 ;>.?@; agreg un inciso final al art. ;;<;, -ue dice: Bsi concurren, como herederos, legitimarios con -uienes no lo sean, so"re lo preceptuado en este artculo prevalecer!n las reglas contenidas en el tulo EE de este 'i"roB. O sea, prefieren las reglas de la sucesin intestada, primando el art. <<= so"re el art. ;;<; en caso de conflicto. 3ste 2ltimo precepto se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo legitimarios con -uienes no lo sean, se aplica el art. <<=, es decir, las reglas de la sucesin intestada. %e este modo desapareci definitivamente esa contradiccin legal. 4olveremos so"re este punto al tratar el art. ;;<;, donde veremos -ue la reforma no fue del todo afortunada .ver 0os H<@ y H<K/, pues poda violarse con ella la cuarta de me$oras del hi$o natural. 3n efecto, el pro"lema -ue ha"a -uedado solucionado respecto de las legtimas, poda repetirse con las me$oras, e incluso en las mismas legtimas por la presencia del adoptado, -ue no era legitimario. am"i7n el testador poda de$ar sin disponer la parte de me$oras, y en ella hu"ieren preferido las reglas de la sucesin intestada. Iueda"a a"ierta pues, la posi"ilidad de "urlar esta asignacin for(osa mediante este simple expediente. Como hoy todos -uienes concurren en los primeros dos rdenes son legitimarios y posi"les asignatarios de me$oras, y a partir del tercer orden ya no existen ni legtimas ni me$oras, el pro"lema no puede presentarse. %e todos modos, para terminar con el conflicto, la 'ey de &iliacin introdu$o este precepto en cuya virtud, sea cual sea la situacin, se completan las legtimas y me$oras y slo despu7s entran a aplicarse las reglas anteriores. O sea, cuales-uiera -ue sean los c!lculos -ue se hagan, primero tienen -ue estar pagadas las legtimas y me$oras.

PARTE SEGUNDA: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

H9H. #auta. 'as asignaciones por causa de muerte pueden ser voluntarias o for(osas. 3stas 2ltimas est!n tratadas en el tulo 4 del 'i"ro EEE del Cdigo, arts. ;;=@ y siguientes, y han sido o"$eto de una profunda transformacin por la 'ey de &iliacin, especialmente respecto a -ui7nes son legitimarios y -ui7nes pueden ser asignatarios de me$oras, derog!ndose adem!s la porcin conyugal, todo lo cual repercute en casi

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toda la institucin. 3n esta parte estudiaremos, en sendos captulos, las asignaciones for(osas en general y los alimentos -ue se de"en por ley a ciertas personas. 3n la #arte ercera trataremos las legtimas y me$oras, en la #arte Cuarta veremos la accin de reforma al testamento, y en la #arte Iuinta, el desheredamiento.

CAPITULO PRIMERO: GENERALIDADES

H99. Concepto de asignacin for(osa. 'as asignaciones for(osas constituyen una limitacin a la li"ertad de testar. 3l art. ;;=@, en su inciso primero, define las asignaciones for(osas como Blas -ue el testador es o"ligado a hacer; y -ue se suplen cuando no las ha hecho, aun con per$uicio de sus disposiciones testamentarias expresasB. 'as asignaciones for(osas est!n en ntima relacin con el pro"lema de la li"ertad de testar. 'as asignaciones for(osas significan lisa y llanamente -ue en nuestro pas no existe li"ertad a"soluta de testar, pues ella est! limitada precisamente por estas asignaciones -ue el testador est! o"ligado a efectuar, y -ue aun se suplen en contra de sus disposiciones expresas. Su nom"re da una idea muy exacta de la institucin; son asignaciones for(osas, o sea, -ue o"ligadamente de"en hacerse. 4eremos sucesivamente: ;1. Cu!les son las asignaciones for(osas; ?1. 3volucin de nuestra legislacin; G1. Aplicacin de las asignaciones for(osas; H1. #roteccin de las asignaciones for(osas; 91. #7rdida de ellas, y =1. 'as asignaciones for(osas y la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes. H9=. ;1. Cu!les son las asignaciones for(osas. 3nunciacin de ellas. 'as asignaciones -ue contempla nuestro Cdigo son: ;1. 'os alimentos -ue se de"en por ley a ciertas personas. 3s decir, las asignaciones alimenticias for(osas; ?1. 'as legtimas, y G1. 'a cuarta de me$oras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. 3n los captulos siguientes iremos viendo una por una estas asignaciones for(osas. H9@. ?1. 3volucin histrica de las asignaciones for(osas en nuestra legislacin. 3sta es una materia en la -ue m!s ha evolucionado nuestra legislacin, incluso en la propia ela"oracin del Cdigo Civil.

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3n los n2meros siguientes veremos: A. 3la"oracin del Cdigo; J. Situacin en el mero Cdigo Civil; C. 'a reforma de las 'eyes 0os ;>.?@; y ;K.K>?, y %. 'a situacin actual. H9K. ?1.A. 3la"oracin del Cdigo. 3l Cdigo fue mucho m!s estricto en materia de asignaciones for(osas -ue el proyecto de ;K9G. 3ste era m!s li"eral en cuanto a la facultad del testador de disponer li"remente de sus "ienes en dos sentidos: ;1. 3n el proyecto de ;K9G no exista la cuarta de me$oras, -ue actualmente el testador de"e respetar a sus descendientes, cnyuge y ascendientes. 3l testador, en el proyecto de Jello, poda disponer li"remente de la mitad de la herencia, si existan legitimarios, y de la totalidad si no los ha"a. 'a cuarta de me$oras fue introducida por la Comisin +evisora en favor de los descendientes legtimos, y vino a significar una mayor limitacin a la li"ertad de testar, pues existiendo tales descendientes, el testador slo poda disponer li"remente de la cuarta parte de la herencia. ?1. 3n el Cdigo actual la parte destinada a legtimas es una porcin inmuta"le de la herencia: la mitad de ella. 3n el proyecto de ;K9G la legtima no era una parte fi$a de la herencia, como lo es ahora, sino una cantidad varia"le: era la mitad de lo -ue corresponda a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. &ue tam"i7n la Comisin +evisora del Cdigo la -ue fi$ la legitimaria en una cuota determinada de la herencia .la mitad de ella/, lo cual en definitiva se tradu$o en una limitacin m!s a la li"ertad de testar. H9<. ?1.J. 'as asignaciones for(osas en el Cdigo originario. 3l Cdigo Civil contempla"a cuatro asignaciones for(osas, de las cuales slo una, los alimentos for(osos, no ha tenido ninguna modificacin, salvo las -ue provienen indirectamente de las reformas en materia de alimentos. 3l cnyuge so"reviviente no era legitimario, sino -ue concurra por su porcin conyugal. A ella nos referiremos al ha"lar de la situacin del cnyuge en el 01 H@@. 'a divisin de la herencia varia"a seg2n la calidad de los herederos -ue concurran. Si no ha"a descendientes legtimos, pero s otros legitimarios .hi$os naturales, ascendientes legtimos, padres naturales/, la herencia se divida en dos mitades: una de ellas constitua la mitad legitimaria, -ue se reparta entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada, y la otra era la mitad de li"re disposicin, -ue, como su nom"re lo deca, permita al causante hacer el reparto -ue -uisiera de ella. 3l cnyuge slo concurra por su porcin conyugal si era Bpo"reB, esto es, si no tena "ienes, o los tena en cuanta inferior a su porcin conyugal. 3sta era "a$a general de la herencia .01 ;<K/ y de ella se deducan los "ienes propios del cnyuge. 'os descendientes legtimos excluan a todos los otros herederos, salvo el cnyuge

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Bpo"reB, -uien concurra, pero slo en la mitad legitimaria y llevando el e-uivalente a una legtima rigorosa de cada hi$o legtimo, y con deduccin de sus "ienes propios. H=>. ?1.C. 'eyes 0os ;>.?@; y ;K.K>?. 'a 'ey 01 ;>.?@;, como se ha dicho, tuvo por o"$eto acrecentar los derechos hereditarios del cnyuge y de los hi$os naturales. #ara lo primero aument la porcin conyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos, a dos legtimas rigorosas del hi$o legtimo, a menos -ue concurriera un solo hi$o, en cuyo caso e-uivala a la legtima rigorosa de 7ste. #ero lo principal fue -ue la porcin conyugal pas a ser compati"le con las asignaciones testamentarias del causante a su cnyuge. +especto del hi$o natural, la 'ey 01 ;>.?@; lo hi(o concurrir con los descendientes legtimos, en los t7rminos en los -ue ya nos hemos referido .01 H;H/ y adem!s lo convirti en posi"le asignatario de me$oras. 'a 'ey 01 ;K.K>? acentu la misma lnea y aument la porcin conyugal, en caso de -ue el cnyuge concurriera con descendientes legtimos, a una o dos legtimas rigorosas o efectivas, e hi(o -ue el cnyuge pudiera ser asignatario de me$oras. 3stas reformas por un lado aumentaron y por el otro disminuyeron la li"ertad del testador para disponer de sus "ienes. 'a aumentaron, por cuanto se ampli el n2mero de personas entre las cuales 7ste poda escoger para distri"uir la cuarta de me$oras. 'a restringi, por cuanto, aun cuando no claramente, la cuarta de me$oras tam"i7n tena -ue ser respetada por el testador aun-ue no hu"iera descendientes legtimos, pero s hi$os naturales y cnyuge so"reviviente. H=;. ?1.%. 'a 'ey 01 ;<.9K9. 'a 'ey de &iliacin, de ?= de octu"re de ;<<K, transform nuevamente el sistema, principalmente en los siguientes sentidos: ;1. 3limin la porcin conyugal, haci7ndonos as caso a todos -uienes sostenamos -ue era una institucin arcaica, y le dio al cnyuge la calidad de legitimario. ?1. Se modificaron las legtimas rigorosas y efectivas, dado -ue ellas se distri"uyen de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. #or ende, las reformas a-u son una traduccin de las -ue ya estudiamos al tratar la sucesin intestada. #rincipalmente en cuanto a -ue ya no se hacen diferencias entre los hi$os, pero el cnyuge so"reviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta parte de la mitad legitimaria, o de la porcin a la cual se apli-uen las reglas de la sucesin intestada, y G1. 'a cuarta de me$oras tam"i7n pas a ser asignacin for(osa en el orden de los ascendientes, lo -ue se introdu$o a 2ltima hora en el proyecto, de$ando mal redactado el art. ;;KH. 3n efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre ha"r! cuarta de me$oras y nunca, por ende, ha"r! mitad de li"re disposicin. Si no hay legitimarios, toda la herencia es de li"re disposicin, pero si concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede disponer sin restricciones es slo un cuarto. 0uevamente, pues, al mismo tiempo se ampla y restringe la li"ertad de testar. 3l causante tiene mayores m!rgenes para moverse en relacin a las me$oras. #ero ha"iendo legitimarios, cuales-uiera -ue 7stos sean, siempre la parte de li"re disposicin -ueda reducida a un cuarto. Antes, en el primitivo Cdigo, era un medio, salvo -ue hu"iere descendientes, y luego, seg2n hemos visto, tam"i7n si concurra el cnyuge.

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H=?. G1. 'as asignaciones for(osas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada. #or la sola lectura del art. ;;=@ podra creerse -ue las asignaciones for(osas slo tienen aplicacin en la sucesin testada, pues nos dice -ue 7stas son las -ue el testador es o"ligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la existencia de un testamento para su aplicacin. #ero en la realidad, las asignaciones for(osas tam"i7n operan en la sucesin intestada, y si el legislador se refiri slo al caso del testamento, fue por-ue esa situacin era la 2nica en -ue podan ser desconocidas las asignaciones for(osas por parte del causante. H=G. H1. )edios directos e indirectos con -ue el legislador protege las asignaciones for(osas. 'as asignaciones for(osas son de orden p2"lico y el testador de"e respetarlas en su testamento. 3l legislador otorga a los asignatarios for(osos una serie de derechos y medidas de proteccin para defender y amparar sus asignaciones for(osas. 3stas medidas de proteccin son de dos clases: medios indirectos y medios directos. 3ntre la medidas indirectas para amparar las asignaciones for(osas de"emos destacar las siguientes: ;1. 'a interdiccin por demencia o disipacin. 3l legislador al esta"lecer la interdiccin, so"re todo la del disipador, si "ien toma en cuenta principalmente la situacin personal del interdicto, tam"i7n lo hace con el fin de defender este derecho eventual y futuro de los asignatarios for(osos en el patrimonio del interdicto, despu7s de su fallecimiento. ?1. 'a insinuacin en las donaciones irrevoca"les. Seg2n el art. ;H>;, toda donacin entre vivos superior a U >,>? -ue desee efectuar el donante, re-uiere insinuacin, esto es, autori(acin $udicial. 3sta autori(acin $udicial se exige precisamente en resguardo de las asignaciones for(osas. Slo se autori(a la donacin si el patrimonio del donante es de tal fuer(a -ue la donacin no per$udicar! el derecho futuro de los asignatarios for(osos. G1. 'imitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos. 3l art. ;@KK esta"lece un lmite a lo -ue los esposos pueden donarse entre s por causa de matrimonio; ello no puede exceder de la cuarta parte de los "ienes -ue aporta al matrimonio el esposo donante. #ues "ien, ese m!ximo -ue puedan donarse por causa de matrimonio los esposos es tam"i7n el m!ximo de -ue pueden disponer li"remente por testamento si existen legitimarios. H1. 'os acervos imaginarios. 'os arts. ;;K9 a ;;K@ esta"lecen el primero y segundo acervo imaginarios. 3stos son la forma indirecta m!s efica( con -ue el legislador ampara las asignaciones for(osas de los legitimarios. 3l primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a otros herederos for(osos, y el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a extra5os. 91. 'a prohi"icin de su$etar las legtimas a modalidades. &inalmente, otro medio indirecto con -ue el legislador ampara a las asignaciones

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for(osas y las legtimas, principalmente, est! contemplado en el art. ;;<?, el cual dispone -ue Bla legtima rigorosa no es suscepti"le de condicin, pla(o, modo o gravamen algunoB. 3sta prohi"icin est! inspirada en el respeto -ue el testador de"e a las legtimas como asignaciones for(osas, pues si fuere posi"le su$etarlas a grav!menes o modalidades, indirectamente podra el testador llegar a violarlas. 3stos cinco son los medios indirectos principales con -ue el legislador ampara a las asignaciones for(osas. #ero existe otro modo m!s efica( y directo de defender las legtimas y las me$oras. Consiste simplemente en -ue a pesar del testamento, se llevan a ca"o dichas asignaciones for(osas. 'os asignatarios for(osos tienen derecho a pedir -ue se modifi-ue el testamento en toda la parte -ue per$udica sus asignaciones for(osas. F este derecho se e$erce en virtud de la accin de reforma del testamento -ue contempla el art. ;?;=. 3sta accin corresponde a los legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legtimas y me$oras. 3s el medio m!s efica( de amparar estas asignaciones for(osas, pues mediante su e$ercicio se suplen ellas con per$uicio de las disposiciones del testador .0os 9=H y sgtes./. H=H. 91. Casos en -ue el testador no est! o"ligado a respetar las asignaciones for(osas. 8emos dicho -ue las asignaciones for(osas de"en ser respetadas por el testador en su testamento, y si no lo hace, se suplen con per$uicio de sus disposiciones testamentarias. #ero este respeto -ue el testador de"e a las asignaciones for(osas cesa desde el momento en -ue la actitud del asignatario con el testador en vida de 7ste no lo hace acreedor a -ue se le mantenga su asignacin. Sera in$usto -ue el testador tuviera -ue respetar las asignaciones for(osas aun cuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con 7l. #or ello, en ciertos casos de comportamiento poco digno de 7ste con el testador, el asignatario puede ser privado de su asignacin. F as, el legitimario puede ser desheredado. Seg2n el art. ;?>@, el desheredamiento es la cl!usula testamentaria en -ue el testador priva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre -ue concurra una causal legal -ue lo ha"ilite para hacerlo. 'as causales legales -ue autori(an para privar al legitimario del todo o parte de su legtima est!n contempladas en el art. ;?>K, y todas ellas corresponden a una actitud repro"a"le, ingrata, del legitimario con el testador .ver 0os 99= y sgtes./. 3l desheredamiento se constituye as en una verdadera v!lvula de escape para el principio de la no li"ertad a"soluta de testar imperante en nuestro Cdigo. +especto al cnyuge so"reviviente, slo tiene derecho a ella el -ue sea digno de suceder al causante. 3n caso de indignidad, el cnyuge no tiene derecho a asignacin for(osa. am"i7n la pierde si ha dado lugar a divorcio por su culpa. 'o primero constituye una aplicacin de las reglas generales; lo segundo lo esta"lece el art. ;;K? inciso ?1 .01 H@@/. &inalmente, en cuanto a los alimentos de"idos por ley a ciertas personas, en conformidad al art. G?H, ellos cesan en caso de in$uria atro( .01 ?<9/. 4emos entonces -ue si "ien el legislador ampara por medios directos e indirectos las asignaciones for(osas, ello es siempre -ue el asignatario for(oso se haga acreedor a esta proteccin. 3n caso contrario, el testador puede privarlo de su asignacin. H=9. =1. 'as asignaciones for(osas y la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes. 3l art. ;K de la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes, de ;K=;, determina -ue las

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disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la 7poca en -ue falle(ca el testador. F agrega en el inciso segundo: B3n consecuencia, prevalecer!n so"re las leyes anteriores a su muerte las -ue reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, me$oras, porcin conyugal y desheredacionesB. Iuiere decir -ue las leyes -ue modifican las asignaciones for(osas rigen desde su dictacin para todas las sucesiones a"iertas con posterioridad a ellas. 3sto ha ad-uirido importancia con la dictacin de las 'eyes 0os ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?; ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, y ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, -ue, como hemos rese5ado, modificaron en diversos aspectos las asignaciones for(osas; -uiere decir, entonces, -ue estas reformas rigen para todas las sucesiones a"iertas con posterioridad a sus vigencias, esto es, respectivamente: ? de $unio de ;<9?, @ de septiem"re de ;<K< .salvo $ustamente las -ue se refieren a las asignaciones for(osas, -ue rigieron, en general, desde la pu"licacin de la 'ey 01 ;K.K>? en el %iario Oficial; as lo dispone el art. 91 de esta ley/, y ?@ de octu"re de ;<<<. O"viamente, la referencia del art. ;K a la porcin conyugal hoy se aplica a su derogacin. %e acuerdo a lo -ue di$imos en los 0os ;9> "is y ;<K y siguientes se resuelven los pro"lemas -ue pueden presentarse con las asignaciones for(osas a ra( de las modificaciones de la 'ey de &iliacin. CA#E 6'O S3*60%O: A'E)30 OS I63 S3 %3J30 #O+ '3F A CE3+ AS #3+SO0AS H==. Alimentos voluntarios y for(osos. 'a primera asignacin for(osa -ue trata el Cdigo son los alimentos for(osos, reglamentados en el p!rrafo ;1 del tulo 4, artculos ;;=K a ;;@;. Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, ca"e recordar la distincin -ue hacamos entre alimentos voluntarios y for(osos .ver 01 ?@H/. 3n efecto, los alimentos -ue tienen su origen en el fallecimiento del causante, tam"i7n pueden ser voluntarios o for(osos. 'os alimentos voluntarios no constituyen asignacin for(osa de ninguna especie, pues en conformidad al art. ;;GH, son un legado. 'a misma idea repite el art. ;;@;, el cual dice -ue las asignaciones alimenticias en favor de personas -ue por ley no tienen derecho a alimentos, se imputar!n a la porcin de "ienes de la cual el difunto ha podido disponer li"remente. %e todo lo cual se concluye -ue las pensiones alimenticias voluntarias esta"lecidas en el testamento constituyen un legado -ue se paga de la parte de li"re disposicin. %istinta es la situacin respecto de los alimentos for(osos, o sea, a-uellos -ue por ley de"a el causante. 3stos son una asignacin for(osa, y por regla general constituyen una "a$a general de la herencia, en virtud del 01 H1 del art. <9< .ver 01 9K? y la nota de pie de p!gina/. #ero si las asignaciones -ue se de$an a alimentarios for(osos son mayores a lo -ue por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. ;;@; ordena -ue dicho exceso se impute tam"i7n a la parte de li"re disposicin. H=@. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias for(osas. %ice el art. ;;=K:

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B'os alimentos -ue el difunto ha de"ido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa o"ligacin a uno o m!s partcipes de la sucesinB. 'a regla general es entonces -ue los alimentos for(osos graven la masa hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una "a$a general de la herencia; las asignaciones alimenticias for(osas se deducen del acervo il-uido como "a$a general de la herencia para determinar el acervo l-uido o parti"le. #ero, como dice el precepto citado, nada o"sta a -ue el testador imponga a uno o m!s herederos la o"ligacin de pagar esta asignacin for(osa, de lo cual se deduce -ue en principio la o"ligacin alimenticia en los alimentos for(osos es intransmisi"le; no pasa a los herederos, por-ue constituye una "a$a general de la herencia y la excepcin se presenta cuando el testador dispone lo contrario. Ahora "ien, cuando la asignacin alimenticia for(osa constituye una "a$a general de la herencia, para cumplirla, en la pr!ctica se separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagar!n dichas pensiones. 3xtinguida la o"ligacin alimenticia, este capital separado de la sucesin para cumplir con sus rentas la o"ligacin alimenticia, de"er! ser distri"uido entre los distintos herederos. #or e$emplo, el testador esta"a condenado por sentencia e$ecutoriada a pagar una pensin alimenticia de U 9>.>>> mensuales a un hermano, y al fallecimiento del causante continua"a vigente el derecho del hermano a co"rar dichos alimentos. Se separan entonces de la masa de "ienes capitales -ue produ(can esa renta para pagarla al hermano. Cesada la o"ligacin alimenticia, ese capital tendr! -ue repartirse entre los herederos a prorrata de los derechos de cada cual en la herencia. H=K. 'a asignacin alimenticia for(osa corresponde a alimentos -ue por ley de"a el causante. Alcance de esta expresin. 'os arts. ;;=@ y ;;=K utili(an una expresin cuyo alcance se ha prestado para discusiones. 3n efecto, ha"lan de alimentos -ue se de"an por ley. LIu7 ha -uerido decir con esto el legisladorM Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusin, y una 2ltima de solucin dudosa. 4eamos cu!les son estos distintos casos. ;1. Caso en -ue el causante fue condenado por sentencia e$ecutoriada a pagar alimentos. 3s evidente -ue se de"en por ley a-uellos alimentos a -ue el causante fue condenado en vida por sentencia e$ecutoriada. 3s el caso del hermano -ue veamos en el n2mero anterior. ?1. Caso en -ue el causante esta"a pagando en forma voluntaria los alimentos, sin ha"er sido condenado por sentencia $udicial a hacerlo. am"i7n es indiscuti"le -ue si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de $uicio, esta"a dando alimentos a la persona -ue por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignacin for(osa. 3n el e$emplo anterior, el hermano no demand al causante, pues 7ste en forma voluntaria le da"a alimentos. 3stos alimentos constituyen una asignacin for(osa, pues se de"an por ley. As lo ha reconocido la $urisprudencia. G1. Caso en -ue el causante fue demandado en vida $udicialmente por la persona -ue tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia -ueda e$ecutoriada slo una ve( fallecido el causante.

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Si el causante fallece mientras se segua en su contra el $uicio de alimentos y antes -ue la sentencia -uede e$ecutoriada, lo cual ocurre con posterioridad a su defuncin, la $urisprudencia ha declarado igualmente -ue nos hallamos ante una asignacin for(osa. 3ste caso es menos claro -ue el anterior, pero igualmente indiscuti"le, por-ue las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad; por tanto, estos alimentos los de"a por ley el causante y constituyen una asignacin for(osa. H1. Caso en -ue una persona teniendo un ttulo legal para exigir alimentos del causante, no los reci"a ni los ha"a demandado. &inalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el testador existan personas con un ttulo legal para solicitar alimentos, las cuales no ha"an ni demandado en vida del causante, ni reci"an de 7ste el pago voluntario de la pensin. 3l pro"lema -ue se plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tam"i7n una asignacin for(osa o no. 8ay -uienes afirman -ue aun en este caso los alimentos se han de"ido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignacin for(osa. Se interpreta as la expresin Balimentos -ue se de"en por leyB en la forma m!s li"eral y amplia, y se incluye en ella el caso en estudio. Iuienes as piensan, se "asan en el texto mismo de la ley, -ue no hace distinciones de ninguna especie al respecto. So"re este punto la $urisprudencia fue vacilante en un comien(o, pero actualmente tiende a uniformarse en el sentido de recha(ar una interpretacin tan amplia de esta asignacin for(osa. 3n realidad ella traera consigo enormes dificultades pr!cticas: en efecto, resultara -ue nunca los herederos podran estar completamente a salvo de las personas -ue teniendo ttulo legal para demandar alimentos, no lo ha"an hecho valer en vida del causante, -uienes en cual-uier momento podran hacer efectiva su asignacin for(osa. 'os herederos tendran -ue esperar los pla(os de prescripcin para -uedar li"res de esta o"ligacin, y aun m!s, de continuar la situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescri"ira. #or esto consideramos acertada la opinin de nuestros tri"unales de recha(ar tan amplia interpretacin de las asignaciones alimenticias for(osas. Claro -ue si el presunto alimentario, adem!s del ttulo -ue tena contra el causante y no lo hi(o valer, posee uno personal en contra de los herederos, podr! exigirles alimentos, pero como o"ligados personalmente, y no en virtud de una asignacin for(osa. H=<. %erogacin del artculo ;;=<. 3l Cdigo primitivo contempla"a en el art. ;;=<, hoy derogado, una situacin en -ue exista asignacin for(osa de alimentos, a pesar de -ue el causante no los de"iera en vida. %ispona el precepto -ue: B3l hi$o ilegtimo -ue fuere reconocido como tal en el testamento, podr! exigir a los herederos a-uellos alimentos a -ue sera o"ligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. 'o cual se entiende si el testador no le reconociere formalmente con la intencin de conferirle los derechos de hi$o natural, o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentidoB.

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%e modo -ue si el testador reconoca en el testamento a un hi$o como simplemente ilegtimo o natural, a pesar de -ue el causante no de"a alimentos en vida a esta persona, siempre est!"amos en presencia de una asignacin alimenticia for(osa. 'a 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, derog con $usta ra(n este art. ;;=<, pues con la reforma de dicha ley careca ya de ra(n de ser. 3n efecto, en conformidad al 01 ;1 del art. ?@;, si el testador en el testamento reconoca a un hi$o como suyo, aun-ue no lo hiciera con la intencin de conferirle los derechos de hi$o natural, el hi$o tena esta calidad, pues la ley en referencia suprimi dicha exigencia. Jasta"a -ue se reconociera voluntariamente al hi$o para -ue fuera natural y no se exiga la intencin de hacerlo con dicho preciso o"$eto. Ahora "ien, este hi$o natural reconocido en el testamento era legitimario, y como tal tena derechos hereditarios, aun en concurrencia con los hi$os legtimos. eniendo estos derechos, ya no necesita"a la facultad nfima de co"rar alimentos, por-ue o"tena mucho m!s en concepto de "ienes hereditarios. #or esta ra(n la 'ey 01 ;>.?@; derog el art. ;;=<. 8oy por hoy el hi$o reconocido por testamento, seg2n el actual art. ;K@, es hi$o, y con mayor ra(n el art. ;;=< no se $ustifica y est! derogado. +ecordemos -ue de acuerdo al art. ?1 transitorio inciso H1 de la 'ey 01 ;<.9K9, el hi$o -ue haya ad-uirido alimentos en calidad de ilegtimo conforme a la antigua legislacin, los conserva hasta su expiracin. 3n consecuencia, estos alimentos se de"en por ley para los efectos de esta asignacin for(osa. H@>. 'os alimentos for(osos no se ven afectados por las deudas de la herencia. 3n conformidad al art. ;;@>, los alimentos for(osos no se ven afectados en principio por las deudas o cargas -ue graven el patrimonio del difunto. 3so s -ue en tal caso los alimentos futuros podr!n re"a$arse cuando pare(can desproporcionados a la fuer(a del patrimonio del causante. Iuiere decir entonces -ue los alimentos -ue el causante de"a en vida, permanecen inaltera"les y no pueden ser re"a$ados ni pedirse restitucin por ellos, ni aun a pretexto de -ue la herencia est! excesivamente gravada. #ero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante. 3l precepto est! entonces en armona en cuanto al fondo con el art. ;G=G; sin em"argo, en cuanto a su redaccin presentan una pe-ue5a contradiccin. %ice, en efecto, el art. ;G=G -ue los legados estrictamente alimenticios a -ue el testador es o"ligado por ley no entrar!n a contri"ucin sino despu7s de todos los otros. #or un lado, el art. ;;@> nos dice -ue las asignaciones alimenticias for(osas no se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro, el art. ;G=G dice -ue entran a contri"ucin en 2ltimo extremo. 'a conclusin es -ue armoni(ando am"os preceptos, los alimentos slo entran a contri"uir respecto de los futuros, pero no se afectan los devengados. 3l art. ;K, 01 G1 de la 'ey 01 ;=.?@;, declara exentas del impuesto de herencia Blas asignaciones -ue consistan en cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de personas a -uienes el causante est7 o"ligado por ley a alimentarB. 3s el caso de las asignaciones alimenticias for(osas. 3l Servicio de Empuestos Enternos, si la pensin pareciere excesiva, podr! pedir a la $usticia ordinaria -ue determine cu!l es la parte exenta del impuesto. PARTE TERCERA: LEGITIMAS Y MEJORAS H@;. +eglamentacin. 0os corresponde referirnos a las dos restantes asignaciones for(osas indicadas en el art. ;;=@; las legtimas y me$oras, reglamentadas con$untamente en el p!rrafo tercero del tulo 4 del 'i"ro EE, arts. ;;K; y siguientes. 'o haremos en los siguientes captulos: ;1. %e las legtimas en general;

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?1. Clasificacin de las legtimas; G1. 'os acervos imaginarios; H1. Cmo se pagan las legtimas, y 91. 'a cuarta de me$oras.

CAPITULO PRIMERO: DE LAS LEGITIMAS EN GENERAL

H@?. Concepto. 3l art. ;;K;, -ue enca"e(a el p!rrafo G1 del tulo 4 define la legtima como Ba-uella cuota de los "ienes de un difunto -ue la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimariosB. Seg2n el art. ;;=@, las legtimas constituyen una asignacin for(osa; son las asignaciones for(osas m!s importantes y de mayor aplicacin pr!ctica. Como tales, las legtimas de"en ser respetadas por el testador, y si no lo hace, los legitimarios podr!n intentar la accin de reforma del testamento, pues a-u7lla es la caracterstica fundamental de estas asignaciones. #ero de"e tenerse presente -ue no son t7rminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario for(oso. 3ste concepto es m!s amplio; el de legitimario es m!s restringido. Iuiere decir entonces -ue el g7nero es asignatario for(oso y la especie, legitimario. odo legitimario es asignatario for(oso, pero no todos 7stos son legitimarios. F as, el alimentario for(oso es asignatario for(oso, pero no legitimario. H@G. 'os legitimarios son herederos. ras ha"er definido en su inciso primero las legtimas, el inciso segundo del art. ;;K; agrega la siguiente declaracin: Blos legitimarios son por consiguiente herederosB. 3sta declaracin -ui(!s sea innecesaria, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los "ienes del difunto, aplicando la regla general del art. <9; hu"i7ramos llegados a id7ntica conclusin aun sin ella. Si el Cdigo lo di$o expresamente fue por las dudas -ue se podan ha"er presentado. #ues "ien, -uiere decir entonces -ue si la expresin asignatarios for(osos no es sinnima de legitimarios, son t7rminos -ue coinciden legitimarios y herederos for(osos. 3s exactamente igual entonces ha"lar de herederos for(osos y de legitimarios. H@H. 3numeracin de los legitimarios. 'os herederos for(osos est!n indicados en el art. ;;K?. BSon legitimarios: ;. 'os hi$os, personalmente o representados por su descendencia;

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?. 'os ascendientes, y G. 3l cnyuge so"revivienteB. 3l precepto ha sido modificado por las leyes 0os ;>.?@; y ;<.9K9. 3l Cdigo original enumera"a a los hi$os legtimos y a los naturales, personalmente o representados por sus descendientes, a los ascendientes legtimos y a los padres naturales. &ue en estos 2ltimos legitimarios -ue la 'ey 01 ;>.?@; introdu$o una modificacin, limitando la calidad de legitimarios a los padres naturales B-ue hu"ieren reconocido al hi$o con arreglo a los n2meros ;1 o 91 del art. ?@;B. %icho de otra manera, -ue hu"ieren reconocido al hi$o voluntariamente, distincin -ue hoy mantiene, como veremos en el n2mero su"siguiente, la legislacin actual. 3sta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la distincin en materia de filiacin, y por ello el precepto slo ha"la de hi$os y ascendientes sin ning2n apellido. 'a novedad es la agregacin en la numeracin del cnyuge, como tam"i7n lo comentaremos a continuacin. 3l artculo ;;K? es un precepto taxativo. 0o existen m!s legitimarios -ue los expresamente se5alados como tales en dicho precepto. 'a confirmacin de lo -ue venimos diciendo nos la proporciona el art. ?H de la 'ey de Adopcin 01 @.=;G, el cual despu7s de indicar los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final -ue ello no da a a-u7l la calidad de legitimario. F no se la otorga por-ue los legitimarios son 2nicamente los indicados en el artculo ;;K?. Sin em"argo, vimos en el 01 HG9 cmo la actual 'ey de Adopcin ha introducido la duda respecto del adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios a"intestato y como legitimario. 0os remitimos a lo all se5alado. 4eremos a continuacin la situacin de cada uno de estos herederos. H@9. ;1. 'os hi$os, personalmente o representados por su descendencia. 3ste n2mero primero del art. ;;K? nos anuncia algo -ue nos dir! expresamente el precepto siguiente: en las legtimas opera el derecho de representacin. 3n efecto, ha"la de los hi$os personalmente o representados por su descendencia. Iueda dicho entonces -ue se aplica en las legtimas el derecho de representacin contemplado en el artculo <KH. 4eremos a continuacin -ue las legtimas se distri"uyen de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. Adem!s de los representantes, -uedan incluidos en la calidad de hi$os todos a-uellos -ue tienen esa condicin de acuerdo a lo -ue expusimos en los 0os H;; y sgtes., a los cuales nos remitimos. odos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la herencia, super!ndose as la circunstancia en -ue primero los hi$os legtimos excluan a los naturales, y luego, a ra( de la 'ey 01 ;>.?@;, concurran con ellos, pero en t7rminos me$ores. H@=. ?1. 'os ascendientes. +especto de los ascendientes tampoco la ley hoy hace distinciones entre legtimos y naturales. Anteriormente, respecto de los legtimos, 7stos eran legitimarios sin lmite de grado en la lnea recta, pero slo los padres naturales eran legitimarios, de acuerdo al vie$o

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aforismo de -ue el hi$o natural no tiene a"uelos. 8oy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la -ue contempla el inciso final del art. ;;K?, y -ue dispone: B0o ser!n legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad -ue constituye o de la -ue deriva su parentesco, ha sido determinada $udicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. ?>GB. 'o mismo ocurre en la sucesin intestada, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el 01 HGH. 3n el fondo, se reproduce lo -ue dispona el antiguo art. ;;K? 01 H1, pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a la circunstancia de -ue la paternidad o maternidad haya sido determinada $udicialmente con la oposicin del respectivo padre o madre, y tam"i7n hoy se except2a el caso en -ue el hi$o perdon esta especie de indignidad del padre o madre. #ara evitar repeticiones, nos remitimos a lo dicho en el 01 HGH. %e m!s est! decir -ue esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hi$o -ue tuvo -ue determinar su filiacin $udicialmente. Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera -ue un padre a -uien fue necesario enta"larle un pleito para -ue reconociera a su hi$o no es digno de suceder a 7ste. 3n cam"io, el hi$o es legitimario sea -ue su reconocimiento haya sido voluntario o for(ado. 0o milita respecto a 7l la ra(n antes se5alada para hacer distinciones. ampoco se producir! la exclusin si el hi$o ha perdonado esta especie de indignidad. 3l precepto se remite expresamente al inciso final del art. ?>G, lo -ue confirma lo se5alado. Sin em"argo, el art. ;;K? hace una diferencia muy desafortunada respecto a lo se5alado en a-uel precepto y tam"i7n a lo dispuesto por el art. <<H inciso ?1 en materia de sucesin intestada. 3n efecto, en 7sta la inha"ilidad slo afecta al padre o madre en -ue incide, pero no contagia a los ascendientes de a-u7l, cuya filiacin fue esta"lecida $udicialmente contra su oposicin. 3n cam"io, a-u se se5ala -ue no ser!n legitimarios Blos ascendientes del causante si la paternidad o maternidad -ue constituye o de la -ue deriva su parentescoB ha sido determinada $udicialmente en la forma se5alada. 'a discordancia legislativa no puede ser m!s evidente. odos los dem!s preceptos relativos al punto no afectan a los dem!s ascendientes, por la muy simple ra(n de -ue las sanciones son siempre personales. A-u en cam"io se extiende hacia -uienes nada han tenido -ue ver con lo ocurrido. 3ste pro"lema no exista en la legislacin anterior, dado -ue slo los padres naturales podan ser legitimarios. Ahora, en cam"io, al igualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta por excluir tam"i7n a estos ascendientes de -uien fue o"ligado $udicialmente con su oposicin a esta"lecer la paternidad o maternidad.

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3l pro"lema se complica, por-ue si "ien en la sucesin intestada el legislador reparte y distri"uye los "ienes, tam"i7n se aplican normas de la legtima, como ser formacin de los acervos imaginarios, etc. Adem!s -ue la sucesin puede ser parte testada y parte intestada, creando la duda respecto de cu!l norma se aplica. Creemos -ue en tal caso de"en primar las de la sucesin intestada, por-ue es la regla general, de acuerdo al art. ?>G. H@@. G1. 3l cnyuge so"reviviente. 3sta es tam"i7n una gran novedad del precepto, pues introduce por primera ve( un nuevo legitimario en nuestra legislacin, y pone fin, como ya se ha se5alado, a una institucin engorrosa y cada ve( m!s arcaica, como era la porcin conyugal. 3l cnyuge pasa a ser legitimario en los mismos t7rminos -ue cual-uier otro con las salvedades expresamente esta"lecidas en la ley y -ue iremos viendo en este captulo. #ero en todo lo dem!s se le aplican las mismas reglas -ue a todos los legitimarios, como ser, su derecho a legtima efectiva, la formacin de los acervos imaginarios, etc. 3n consecuencia, el cnyuge so"reviviente ya no tiene -ue hacer ninguna imputacin de sus "ienes propios a su porcin legitimaria, y tiene la misma responsa"ilidad de todos los herederos. Fa hemos comentado -ue con esto adem!s se desconecta totalmente la herencia del cnyuge del r7gimen matrimonial .0os H?? y siguientes/. %a igual -ue est7 casado "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, separacin de "ienes o participacin de gananciales, ya -ue no tienen importancia los "ienes -ue est7 reci"iendo el cnyuge por tal concepto en virtud del t7rmino del r7gimen matrimonial por el fallecimiento del otro. 3llos no se imputan a su legtima, cual-uiera -ue sea su origen. ampoco vara 7sta seg2n si hay hi$os o no, en cuanto a la porcin de la herencia de la cual se paga su legtima. %icho de otra manera, ya no es en caso alguno, "a$a general de la herencia sino una legtima -ue se cancela como cual-uier otra. H@K. 0o es legitimario el cnyuge divorciado por su culpa. As lo dispone el inciso final del art. ;;K?, -ue, tras se5alar -ue el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente no es legitimario, agrega a rengln seguido: B ampoco lo ser! el cnyuge -ue por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporalB. 3s el mismo principio -ue consagra el art. <<H en la sucesin a"intestato: el cnyuge -ue ha dado lugar al divorcio por su culpa pierde el derecho de suceder a"intestato al otro cnyuge; lo mismo dice entonces el art. ;;K? respecto de la legtima. 3stos dos preceptos son la consagracin $urdica del adagio -ue dice: divorcio por culpa, herencia perdida. odo lo dicho al comentar el art. <<H es aplica"le al art. ;;K? .ver 0os H?= y siguientes/. Sin em"argo, puede o"servarse -ue la redaccin no es igual en am"os preceptos, pero la idea es o"viamente la misma.

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3sta disposicin reempla(a al art. ;;@G, hoy derogado, -ue esta"leca la misma regla para la porcin conyugal; igualmente perda 7sta el cnyuge -ue por culpa suya hu"iera dado ocasin al divorcio. 'a disposicin actual corrigi tam"i7n un pro"lema -ue presenta"a el art. ;;@G. 3lla se aplica a am"os divorcios, lo -ue se discuta durante la vigencia del art. ;;@G. 8oy el art. ;;K? menciona expresamente a am"os. ampoco podramos aplicar el art. ;;K? si el divorcio ces en sus efectos, ya sea por reconciliacin de los cnyuges .pues, en tal evento, en conformidad al art. ?< de la 'ey de )atrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos/, ya sea por-ue trat!ndose del divorcio temporal, ha terminado por la llegada del tiempo. 3n efecto, supongamos -ue el divorcio temporal se concedi por cinco a5os, y al fallecer el cnyuge causante ya ha"a transcurrido dicho pla(o; el cnyuge so"reviviente, aun-ue hu"iere dado lugar al divorcio por su culpa, tendr! derecho a legtima. Egualmente, es necesario tener presente -ue el divorcio de"e ha"er sido decretado por culpa del cnyuge so"reviviente; si el divorcio se produ$o por culpa del cnyuge causante, el so"reviviente conserva sus derechos a legtima. ampoco se aplica el art. ;;K? si la causal de divorcio incidi en el cnyuge so"reviviente, pero el divorcio no fue culpa suya, por-ue son cosas distintas dar lugar al divorcio por culpa, -ue la causal de divorcio se presente en alguno de los cnyuges. As, por e$emplo, si el divorcio se de"i a enfermedad grave, contagiosa e incura"le del cnyuge so"reviviente .causal contemplada en el n2mero ;> del art. ?; de la 'ey de )atrimonio Civil/, no hay divorcio por culpa de 7ste, sino -ue solamente la causal de divorcio se present en 7l y, en consecuencia, no pierde su derecho a legtima. &inalmente, para -ue opere el precepto en estudio, el divorcio de"e estar declarado al momento del fallecimiento del otro cnyuge. 'a $urisprudencia ha determinado -ue si la sentencia se dicta fallecido alguno de los cnyuges, no se pierde el derecho a herencia for(osa. H@<. Situacin del matrimonio nulo. 3s el mismo pro"lema -ue anali(!"amos al ha"lar de los derechos a"intestato del cnyuge so"reviviente .ver 01 H?</. %esde luego, no hay cuestin si el matrimonio fue simplemente nulo, por-ue en tal caso es lo mismo -ue si no hu"iera existido matrimonio. 'a duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, -ue, por ha"er sido contrado de "uena fe y con $usta causa de error, produce los mismos efectos -ue el v!lido. Ca"e entonces preguntarse si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a legtima. 'a solucin es la misma -ue d!"amos para los derechos hereditarios a"intestato: el cnyuge en esta situacin carece de todo derecho a legtima. 3n efecto, el matrimonio nulo putativo produce sus efectos mientras dura la "uena fe de los cnyuges; desde el momento en -ue ella cesa, el matrimonio de$a ya de producir efectos. F declarado nulo el matrimonio, es imposi"le la existencia de la "uena fe; ella es incompati"le con la sola presentacin de la demanda y su notificacin, y con mayor ra(n con la declaracin misma de nulidad. %e"emos concluir, entonces, -ue si se anul el matrimonio, y aun cuando 7ste fuera declarado putativo, el cnyuge so"reviviente no tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la sucesin a"intestato del cnyuge difunto. #ero tam"i7n es aplica"le a este caso la situacin -ue se plantea si el matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vnculo matrimonial no disuelto, en -ue el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el so"reviviente de "uena fe al tiempo de fallecer el cnyuge

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causante. Se producir! la situacin curiosa de concurrir dos cnyuges a la legtima, de"i7ndola dividir por mitades. HK>. 'a legtima se distri"uye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. *eneralidades. LIu7 ocurre con la legtima cuando concurren varios legitimarios de los se5alados anteriormenteM 'a respuesta nos la da el art. ;;KG, el cual dispone -ue Blos legitimarios concurren y son excluidos y representados seg2n el orden y reglas de la sucesin intestadaB. %e modo -ue la legtima se va a repartir entre los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Ahondaremos en esta norma -ue nos da el art. ;;KG en los n2meros siguientes. HK;. 'a legtima se distri"uye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos a"intestato. 3l art. ;;KG no ha dicho -ue en la legtima concurran todos los herederos a"intestato; dispone otra cosa distinta: -ue la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. 4imos en otra oportunidad .01 H@G/ -ue son nociones diferentes herederos for(osos y herederos a"intestato. Slo los primeros concurren al pago de las legtimas. 8acemos, desde luego, la advertencia para evitar posi"les confusiones: la mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos a"intestato, sean o no legitimarios, sino -ue 7stos la distri"uyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. 3n todo caso, hoy por hoy no concurren a"intestato legitimarios con -uienes no lo sean. HK?. 3n el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. 3xcepciones. 3l precepto en estudio nos dice -ue los legitimarios concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin em"argo, lo dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. 'os legitimarios en la cuarta de me$oras o en la parte de li"re disposicin, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. 'a ra(n es -ue el testador puede repartir la cuarta de me$oras, despu7s de las reformas de las 'eyes 0os ;>.?@;, ;K.K>? y ;<.9K9, entre sus descendientes, ascendientes y el cnyuge so"reviviente, como me$or le pla(ca. 3ntonces si la cuarta de me$oras supone una expresa manifestacin de voluntad del testador, no ca"e aplicar en ella las reglas de la sucesin a"intestato. 'o propio ocurre con la parte de li"re disposicin: no van a $ugar en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su ar"itrio, puede de$arla a -uien -uiera. 3n conclusin, la norma del art. ;;KG de -ue los legitimarios concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada slo se aplica a la mitad legitimaria; ellas operan slo respecto de la legtima rigorosa. 3l resto de la herencia se distri"uye conforme a las disposiciones del testador. Sin em"argo, puede ocurrir -ue 7ste no disponga de la cuarta de me$oras y de la parte de li"re disposicin, o si lo hace, -ue su disposicin no tenga efecto. 3ntonces nos encontramos frente a la legtima efectiva -ue esta"lece el art. ;;<;, la cual se distri"uir! entre los legitimarios, tam"i7n de acuerdo a la sucesin intestada. #ero esta situacin es de car!cter excepcional y se presenta slo cuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia -ue poda distri"uir li"remente o destinar a me$oras. 'as reglas de la sucesin intestada se van a aplicar 2nicamente por-ue la

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herencia ser! parte intestada. F en la porcin de -ue el testador no dispuso concurrir!n tam"i7n los dem!s herederos a"intestato, pues, en conformidad al inciso final del art. ;;<;, so"re las reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada, de"iendo en todo caso enterarse previamente las asignaciones for(osas a -uienes tengan derecho a ellas .01 H9?/. HKG. An!lisis de la forma en -ue se divide la legtima de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Al respecto, no hay sino -ue aplicar las normas ya estudiadas al ha"lar de los distintos rdenes de sucesin .ver 0os H>K y sgtes./ pero con la salvedad de -ue ellas tienen lugar slo respecto de los legitimarios. Iuiere decir -ue se pueden presentar las siguientes situaciones: ;. Concurren descendientes. Si concurre cual-uier hi$o personalmente o representado, -uedan excluidos los ascendientes. 3n este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria .o llevan la legtima efectiva/ por partes iguales. Concurre con ellos el cnyuge so"reviviente, conforme a las siguientes tres reglas: a/ #or regla general, reci"e el do"le de lo -ue por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada hi$o; "/ #ero si hu"iere un solo hi$o, la cuota del cnyuge ser! igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hi$o, y c/ 3n ning2n caso corresponder! al cnyuge menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria o de la porcin de la herencia -ue se est! repartiendo como legtima. ?. Si no concurre descendencia del causante, la legtima rigorosa o efectiva corresponder! al cnyuge so"reviviente y a los ascendientes de grado m!s prximo, seg2n las siguientes reglas: a/ Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigorosa o efectiva corresponder! en dos tercios para el cnyuge y un tercio para los ascendientes; "/ Si no hay ascendientes, corresponder! al cnyuge toda la mitad legitimaria y la legtima efectiva, en su caso; c/ Si no hay cnyuge so"reviviente, corresponder! la legtima rigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado m!s prximo, y si hu"ieren varios en esa situacin, se divide por partes iguales entre ellos. odo esto es consecuencia de las modificaciones -ue la 'ey de &iliacin introdu$o en la sucesin intestada y -ue repercuten en las legtimas, simplificando enormemente la situacin, seg2n lo se5alado anteriormente.

CAPITULO SEGUNDO: CLASIFICACION DE LAS LEGITIMAS

HKH. 'a legtima rigorosa y la legtima efectiva. 3nunciacin. 4arias veces hemos tenido oportunidad de decir -ue las legtimas pueden ser de dos clases: legtima rigorosa, a la -ue se refiere el art. ;;KH, y legtima efectiva, -ue es la contemplada por

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el art. ;;<;. 0os corresponde hacer entonces el an!lisis ordenado y completo de los diferentes aspectos es"o(ados con anterioridad de estas dos clases de legtimas, destin!ndoles sendas secciones. Seccin #rimera: 'a legtima rigorosa HK9. Concepto. 'a definicin de legtima rigorosa puede ser deducida del inciso primero del art. ;;KH, el cual dispone: B'a mitad de los "ienes, previas las deducciones indicadas en el art. <9<, y las agregaciones -ue en seguida se expresan, se dividir! por ca"e(as o estirpes entre los respectivos legitimarios, seg2n las reglas de la sucesin intestada; lo -ue cupiere a cada uno en esa divisin ser! su legtima rigorosaB. 3n "ase a la frase final de este inciso, podemos definir la legtima rigorosa como a-uella parte -ue le ca"e al asignatario dentro de la mitad legitimaria. HK=. Cmo se determina a cu!nto asciende la mitad legitimaria. 3l precepto antes transcrito nos se5ala la forma en -ue se calcula la mitad legitimaria. 3sta es igual a la mitad de los "ienes del difunto, deducidas previamente las "a$as generales de la herencia del art. <9<, y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley. Iuiere decir entonces -ue, antes de determinar a cu!nto asciende la mitad legitimaria, se li-uida el acervo efectuando las "a$as generales del art. <9<. Si no existen agregaciones -ue efectuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo l-uido. 3stas posi"les agregaciones son las indicadas en los arts. ;;K9 a ;;K@, o sea, las -ue forman los acervos imaginarios. %e modo -ue si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas de"en ser agregadas al acervo l-uido para formar ya el primero, ya el segundo acervo imaginario. 'a mitad legitimaria ser! la mitad de dichos acervos. 3n sntesis, lo -ue nos est! diciendo la ley es -ue para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo l-uido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. 3l precepto comentado de"e su redaccin actual a la 'ey 01 ;>.?@;; el inciso primero del antiguo art. ;;KH contena una inexactitud, la cual afortunadamente no crea"a mayores conflictos, pero -ue la ley citada opt por corregir. %eca el primitivo precepto -ue Bla mitad de los "ienes previas las deducciones y agregaciones indicadas en el art. <9< y las -ue en seguida se expresanB, etc. #areca indicar el art. ;;KH -ue el art. <9< contena deducciones y agregaciones, cuando en realidad 7l indica solamente las "a$as generales de la herencia -ue son deducciones, pero en ning2n caso agregaciones. 'as acumulaciones a -ue se refera el precepto son las de los arts. ;;K9 a ;;K@, como lo apunt!ramos m!s arri"a. Actualmente, el art. ;;KH de$a "ien en claro la situacin al decir: Bla mitad de los "ienes, previas las deducciones indicadas en el art. <9<, y las agregaciones -ue en seguida se expresanB, etc. 'as deducciones son, pues, las del art. <9<, y las agregaciones las -ue constituyen los acervos imaginarios. HK@. 'a mitad legitimaria se divide por ca"e(as o por estirpes. +eferencia. 3l art. <K9 nos ha"a dicho -ue se puede suceder por ca"e(as o por estirpes .ver 01 G<G/. Se sucede por ca"e(as cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porcin a -ue la ley los llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, y los representantes dividen

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entonces entre s por partes iguales la porcin del representado. Como una consecuencia de -ue, seg2n el precepto anterior, en las legtimas se apli-ue el derecho de representacin, el inciso primero del art. ;;KH nos dice -ue la mitad legitimaria se dividir! por ca"e(as o estirpes entre los respectivos legitimarios, seg2n las reglas de la sucesin intestada. 'a mitad legitimaria se dividir! por ca"e(as cuando el legitimario concurre en ella personalmente, y la divisin ser! por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representacin. 3l Cdigo fue, pues, muy exacto en esta parte al decir -ue la mitad legitimaria se divide por ca"e(as o estirpes. HKK. &orma de dividir el resto de la herencia: cuarta de me$oras y parte de li"re disposicin. 3n otro lugar de$amos ya es"o(ada la forma en -ue se divide la herencia cuando existen legitimarios. 'a mitad de ella constituye la mitad legitimaria en la forma -ue aca"amos de ver. 0os corresponde anali(ar cmo se divide el resto de la herencia, materia contemplada en los incisos segundo y tercero del art. ;;KH. %isponen dichos preceptos: B0o ha"iendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge so"reviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de "ienes de -ue el difunto ha podido disponer a su ar"itrioB. %educida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia reci"e el nom"re de mitad de li"re disposicin. As dice la ley, pero veremos -ue en esto hay un evidente error legislativo. 3l inciso tercero y final dispone: B8a"iendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de "ienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir! en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las me$oras con -ue el difunto haya -uerido favorecer a su cnyuge o a uno o m!s de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de -ue ha podido disponer a su ar"itrioB. 3ste inciso final del precepto de"e la redaccin transcrita a las reformas de las 'eyes 0os ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?; ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, y su texto actual transcrito lo fi$ la 'ey 01 ;<.9K9 so"re &iliacin. 3n el Cdigo original, para determinar la forma de dividir la herencia cuando concurran legitimarios, era necesario distinguir entre los descendientes legtimos y los dem!s herederos for(osos. 3xistiendo tales descendientes, la herencia se divida en cuatro partes: dos cuartas para formar la mitad legitimaria, la cuarta de me$oras y la cuarta de li"re disposicin. Concurriendo otros legitimarios, la herencia se divida por mitades: la mitad legitimaria y la de li"re disposicin. 3llo era as por-ue "a$o la sola vigencia del Cdigo Civil, la cuarta de me$oras poda 2nicamente destinarse a "eneficiar a los hi$os legtimos y a sus descendientes legtimos .01 9?</. 3n virtud de la modificacin de la 'ey 01 ;>.?@;, en la cuarta de me$oras el causante pas a poder tam"i7n "eneficiar a sus hi$os naturales o sus descendientes legtimos. 3llo o"lig a modificar el art. ;;KH. 3sta ley slo cam"i su inciso tercero, dando lugar a la discusin de si no concurriendo descendientes legtimos, exista tam"i7n cuarta de me$oras.

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3llo, por-ue el inciso segundo, no modificado, sigui diciendo -ue en el caso de no ha"er descendientes legtimos la mitad restante de los "ienes sera la mitad de li"re disposicin. 3sto dio origen a la duda de si el testador esta"a o"ligado a me$orar a sus hi$os naturales o descendientes legtimos de 7stos, si no concurran a su sucesin descendientes legtimos del causante. %icho de otra manera, si la cuarta de me$oras de"a formarse de todos modos cuando concurran hi$os naturales o sus descendientes legtimos. 3n nuestro %erecho Sucesorio siempre nos ha"amos inclinado por la tesis de -ue 7sta fue una mera omisin de ellos del legislador de ;<9? en el art. ;;KH. 0os remitimos al 01 9H@, pero adelantamos -ue, a pesar de la mala redaccin del precepto, no nos ca"e duda -ue con la reforma de la 'ey 01 ;>.?@;, la cuarta de me$oras no slo poda servir al testador para "eneficiar a sus hi$os naturales o a sus descendientes legtimos, sino -ue esta"a o"ligado a hacerlo, pudiendo, o"viamente, repartirla entre ellos como -uisiera. F, en consecuencia, no ha"iendo descendientes legtimos, pero s hi$os naturales o descendientes legtimos de 7stos, la herencia tam"i7n se divida en cuatro partes. As de"i decirlo el inciso segundo del art. ;;KH: dos cuartas -ue forman la mitad legitimaria, la cuarta de me$oras y la cuarta de li"re disposicin. Se tratara de un mero olvido o descuido de la 'ey 01 ;>.?@;, por-ue si se hu"iera corregido el inciso segundo, el inciso tercero ha"ra estado "ien redactado. 3n efecto, dicho inciso tercero comien(a diciendo -ue la herencia se divide en cuatro partes Bha"iendo tales descendientesB. Si en el inciso segundo se hu"iere agregado a los hi$os naturales y su descendencia legtima, ellos ha"ran -uedado comprendidos en la expresin Bha"iendo tales descendientesB. Al no hacerlo, ha permitido la discusin a -ue nos hemos referido y cuyos argumentos rese5amos en el 01 9H@. #or su parte, la 'ey 01 ;K.K>? volvi a modificar el inciso tercero del art. ;;KH. 0o o"stante -ue el pro"lema ya ha"a sido discutido e incluso llevado a los tri"unales, dicha ley no slo no aprovech para aclarar el punto anterior respecto a los hi$os naturales y su descendencia legtima, sino -ue agreg una nueva posi"le discrepancia respecto al tema. %icha ley permiti en el art. ;;<9 -ue el cnyuge pudiera ser "eneficiario de me$oras. #or ello, tam"i7n modific al art. ;;KH para se5alar -ue al cnyuge tam"i7n puede pertenecerle el todo o parte de la cuarta de me$oras. 3l todo, si el testador as lo dispone, y una parte, en el mismo caso y cuando ella acreca a las legtimas rigorosas para formar las efectivas en el caso de -ue el viudo o viuda concurra con descendientes legtimos. 3l precepto, con esta redaccin, de$ vigente el pro"lema -ue ya hemos se5alado de si exista cuarta de me$oras cuando concurran hi$os naturales o descendientes legtimos de 7stos, pero no lo hacan los descendientes legtimos del causante; adem!s, este precepto y los otros -ue se referan a la participacin del cnyuge en la cuarta de me$oras, permitieron la duda de si ha"a cuarta de me$oras cuando concurre el cnyuge, pero no hay descendientes del causante. odo ello -ued definitivamente aclarado, como lo insistiremos al tratar la cuarta de me$oras. %esgraciadamente hoy el precepto -ued con otro error de redaccin, fruto de -ue slo a 2ltima hora en el Senado se agreg a los ascendientes como asignatarios posi"les de me$oras. 3n consecuencia, hoy todos los legitimarios fi$an la existencia de la cuarta de me$oras, y por ende, nunca ha"r! mitad de li"re disposicin. O toda la herencia lo es o hay cuarta de li"re disposicin. %esapareci de la legislacin la mitad

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de li"re disposicin, pero el inciso segundo del art. ;;KH sigue refiri7ndose a ella. Sin em"argo, no puede ha"er discusin alguna, dado el claro texto de las disposiciones de los preceptos respectivos, como lo veremos en su oportunidad .0os 9HK y sgtes./. HK<. Caractersticas de las legtimas rigorosas. 3nunciacin. %icho a modo de enunciacin, las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas: ;1. Constituyen una asignacin for(osa; ?1. 0o son suscepti"les de su$etarse a modalidades o grav!menes; G1. 3l testador puede indicar los "ienes con -ue se van a pagar las legtimas, pero no tasarlos, y H1. ienen preferencia a"soluta para su pago. H<>. ;1. 'as legtimas rigorosas constituyen una asignacin for(osa. 3l art. ;;=@ enumera precisamente las legtimas entre las asignaciones for(osas. Corro"ora esta afirmacin el inciso final del art. ;??=, -ue dispone: Bse mirar! como repudiacin intempestiva y no tendr! valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al -ue le de"e la legtima para -ue pueda testar sin consideracin a ellaB. 3ste precepto condena la renuncia anticipada de las legtimas, por-ue, siendo 7sta una asignacin for(osa, de"e ser respetada a todo trance por el testador. 3n ellas est! comprometido el inter7s p2"lico y por esta ra(n el legislador no acepta su renuncia anticipada. #or otra parte, el inciso final del art. ;??= no hace sino aplicar la regla general del art. ;H=G, -ue proh"e los pactos so"re sucesin futura. 'a autori(acin dada por el legitimario al testador para -ue 7ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pacto so"re el derecho de suceder a una persona y, en consecuencia, adolece de o"$eto ilcito y su sancin es la nulidad a"soluta. H<;. ?1. 'a legtima no puede su$etarse a modalidad o gravamen alguno. 3xcepcin. As lo dispone el inciso primero del art. ;;<?: Bla legtima rigorosa no es suscepti"le de condicin, pla(o, modo o gravamen algunoB. Fa ha"amos explicado el fundamento de esta prohi"icin. Si fuere posi"le para el testador su$etar las legtimas a modalidades o grav!menes, en el hecho podran ser "urladas estas asignaciones for(osas; a pretexto de condicin, pla(o, modo o gravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a un heredero for(oso. 3sta norma del art. ;;<? es excepcional en el derecho, por-ue la legtima es un acto patrimonial y la regla general es -ue los efectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades. 'a situacin es diametralmente opuesta en los actos de familia, en los cuales la regla general es -ue no tienen aplicacin las modalidades. 'os actos patrimoniales, en cam"io, siempre pueden su$etarse a modalidades. Sin em"argo, la legtima, -ue es netamente patrimonial, no puede -uedar afecta a condicin, pla(o, modo o gravamen alguno. #or eso es -ue este art. ;;<?, de gran aplicacin pr!ctica, es una marcada excepcin a los principios $urdicos. #ero, a su ve(, esta regla de -ue la legtima rigorosa no puede su$etarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una importante excepcin, contemplada en el art. K= 01 @1 del %.&.'. 01 G, de ;<<@, 'ey *eneral de Jancos .-ue refundi en sus disposiciones la

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antigua 'ey 01 H.K?@, de Comisiones de Confian(a a los Jancos, y contiene el texto actuali(ado de la 'ey de Jancos/. %ispone el precepto -ue pueden de$arse con la condicin de ser administrados por un "anco los "ienes -ue constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario .01 GH=/. Iuiere decir entonces -ue, a pesar de lo dispuesto por el art. ;;<?, es posi"le de$ar la legtima -ue corresponde a un incapa( en administracin a un "anco. 3n este evento, el inciso final del 01 @1 del art. K= del %.&.'. citado dispone -ue Blas facultades del "anco con respecto a dichos "ienes ser!n las de un curador ad$unto cuando no se hu"iera esta"lecido otra cosa en la donacin o en el testamentoB. #or regla general, entonces, el "anco tiene las atri"uciones de un curador ad$unto. 3sta excepcin fue esta"lecida con muy "uen espritu y gran previsin. 3l testador ve -ue el legitimario es incapa( y teme -ue el representante legal -ue tendra normalmente Aya sea padre o madreA puede dilapidar los "ienes del legitimario. #or eso la ley lo faculta para disponer -ue un "anco administre la legtima de un incapa(. #ero de"e tenerse presente -ue ello es slo posi"le cuando el legitimario es incapa(. F esta incapacidad, como la ley no distingue, puede ser tanto a"soluta como relativa. 3n ning2n caso podra de$arse en administracin a un "anco la legtima de una persona plenamente capa(. %e a-u, por e$emplo, -ue si la mu$er esta"a separada de "ienes, no ca"a aplicar esta excepcin, pues la mu$er totalmente separada de "ienes era y es plenamente capa(. %e modo -ue si el padre tema -ue el yerno dilapidara la fortuna de$ada a la mu$er, no poda recurrir a la administracin de un "anco, por ser la mu$er plenamente capa(. 8oy en da, aun la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal es plenamente capa( y, por ende, su legtima no puede su$etarse a la administracin de un "anco, salvo -ue adole(ca de alguna incapacidad personal por otra causa. +ecordemos adem!s -ue, como lo vimos en el 01 G?=, esta prohi"icin del art. ;;<? no se aplica al caso de -ue el testador prive al padre, madre o marido de la administracin del derecho legal de goce .usufructo legal/ de los "ienes -ue correspondan por legtima al hi$o o mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal. H<?. G1. 3l testador puede se5alar las especies con -ue se va a pagar la legtima, pero no puede tasarlas. %ispone el art. ;;<@: B3l -ue de"a una legtima podr! en todo caso se5alar las especies en -ue haya de hacerse su pago; pero no podr! delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especiesB. 3l precepto faculta entonces al testador para indicar los "ienes con -ue ha de pagarse la legtima. F as podr! decir el causante: es mi voluntad -ue la legtima de mi hi$o #edro se pague con el fundo tal. 3sta disposicin es perfectamente v!lida. #ero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. 3n esta parte el precepto no hace sino aplicar el car!cter personalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de -ue 7sta no puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. ;>>H. ampoco acepta la ley -ue el testador tase las especies con las cuales desea -ue se pague la legtima. Si el causante pudiera tasar los "ienes con -ue ha de pagarse la legtima, ha"ra el peligro de -ue indirectamente se "urlase esta asignacin for(osa;

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"astara para ello con indicar a las especies un valor exor"itante, -ue excediera en mucho su valor real. #or eso el testador no puede indicar el valor de las especies con -ue se pagar!n las legtimas. Sin em"argo, veremos m!s adelante .01 9@=/ -ue el testador est! facultado para efectuar la particin de sus "ienes por acto entre vivos o por testamento. 3n efecto, dispone el art. ;G;K: BSi el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar! por ella en cuanto no fuere contraria a derecho a$enoB. 3l pro"lema -ue se presenta entonces es determinar si acaso puede el testador en tal caso tasar los "ienes -ue de"en entregarse a los legitimarios. 8ay -uienes han sostenido -ue no puede hacerlo, por cuanto el art. ;;<@ se lo proh"e expresamente. #ero en realidad seme$ante opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador de la facultad de hacer la particin de sus "ienes si entre sus herederos existen legitimarios, pues sin indicar el valor de a-u7llos sera imposi"le efectuarla. 'a interpretacin m!s acertada es de$ar a cada precepto su campo propio de accin. Si el testador se limita a fi$ar las especies con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. ;;<@ y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efect2a la particin, se aplica el art. ;G;K y podra indicar el valor de dichos "ienes. #ero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, slo se pasar! por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho a$eno. Se de$a a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios per$udicados con la tasacin hecha por el causante, -uienes incluso podran enta"lar la accin de reforma del testamento. 3sta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora de nuestro m!s alto tri"unal. H<G. H1. 'as legtimas tienen preferencia a"soluta para su pago. 'a legtima rigorosa est! en situacin preferente para su pago. 3n una sucesin, del acervo l-uido se pagan antes -ue nada las legtimas. As lo ponen de manifiesto los arts. ;;K<, ;;<G y ;;<H, -ue anali(aremos, precisamente, al ha"lar del pago de las legtimas, y los cuales disponen, en sntesis, -ue si estas asignaciones for(osas no alcan(an a pagarse en la mitad legitimaria, el d7ficit se saca de los "ienes restantes con preferencia a toda otra inversin. 3llo se traduce, pues, en decir -ue las legtimas tienen preferencia a"soluta para su pago. +eafirma este principio respecto de todas las asignaciones for(osas el inciso final agregado por la 'ey de &iliacin al art. <<=, en cuya virtud las reglas de este precepto para las sucesiones parte testada y parte intestada, se aplican una ve( enteradas las legtimas y me$oras. H<H. Caso en -ue falte un legitimario sin de$ar descendencia con derecho a representarlo. Se pone en seme$ante evento el art. ;;<>, inciso primero, seg2n el cual Bsi un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o por-ue la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar! a la mitad legitimaria, y contri"uir! a formar las legtimas rigorosas de los otrosB. 3l precepto se pone en el caso de -ue, por cual-uier motivo legal, falte un legitimario y no tenga descendencia con derecho a representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restantes legitimarios.

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'a disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de -ue los herederos dividen entre s por iguales partes la porcin de la herencia a -ue son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. 3l acrecimiento se produce a-u slo dentro de la mitad legitimaria, es decir, "eneficia 2nicamente a los dem!s legitimarios. #ara -ue opere este acreditamiento de"en concurrir dos re-uisitos o circunstancias: ;1. %e"e faltar un legitimario. 'a ley ha indicado en este caso cu!ndo se entiende faltar un legitimario: cuando es incapa( o indigno, cuando ha repudiado la asignacin o cuando ha sido desheredado. 0tese -ue la ley dice: BSi el legitimario no lleva el todo o parte de su legtimaB. Al ponerse en el caso de -ue el legitimario no lleve parte de su legtima, el precepto se refiere principalmente al desheredamiento. 'o corriente ser! -ue si el legitimario falta no llevar! nada de la legtima, pero puede suceder tam"i7n -ue no lleve una parte de ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues 7ste puede ser solamente parcial. As lo de$a en claro el art. ;?>@, -ue lo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordena -ue un legitimario sea privado del todo o BparteB de su legtima. Cuando el asignatario for(oso es privado de parte de su legtima, el desheredamiento es parcial y la parte en -ue el legitimario ha sido desheredado se distri"uye entre los otros legitimarios y el cnyuge so"reviviente, de acuerdo con el art. ;;<>. Otro caso en -ue el acrecimiento se refiere a parte de la legtima se presenta cuando un menor se casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la ley a prestarlo. 3n tal evento, el descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios a"intestato en la sucesin de todos sus ascendientes .art. ;;H/. 3n consecuencia, llevar! la mitad de su legtima, y la otra mitad se distri"uir! entre los legitimarios restantes .01 ?9</. Otro caso en -ue operar! el precepto se presenta en las situaciones del inciso ?1 del art. ;;K?: padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada $udicialmente, con su oposicin y cnyuges divorciados por su culpa .0os H@= y H@K/. ?1. 3l legitimario -ue falta no de"e de$ar descendencia legtima con derecho a representarlo. 3sta es la segunda exigencia legal para -ue pueda operar el acrecimiento del art. ;;<>. %e modo -ue si el legitimario incapa(, indigno, desheredado o -ue ha repudiado tiene descendencia legtima, no existe acrecimiento. L#or -u7M #or-ue, $urdicamente, en este caso no falta el asignatario. 8e a-u, pues, la confirmacin legal de -ue la representacin excluye el acrecimiento, como lo hici7ramos notar en otra oportunidad. %erecho Sucesorio, tomo EE, 01 H;9, p!g. G;9/. O"viamente este re-uisito slo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es cnyuge o ascendiente, ya -ue la representacin no opera respecto de estos legitimarios. Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. ;;<>. Ca"e entonces preguntarse cmo se distri"uir! la legtima en este caso. 3lla se reparte entre los legitimarios -ue realmente concurren, y con exclusin del legitimario -ue

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falta. #or e$emplo, fallece el testador de$ando tres hi$os y cnyuge so"reviviente; el hi$o uno falta por indignidad. 'a mitad legitimaria se distri"uye entonces entre los dos hi$os restantes y el cnyuge, de acuerdo con las reglas antes estudiadas. 3l precepto de"e su actual redaccin a la 'ey de &iliacin, 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K. Antes se5ala"a -ue este acrecimiento tam"i7n "eneficia"a al cnyuge en el caso del art. ;;@K inciso ?1, esto es, cuando el cnyuge concurra por su porcin conyugal con descendientes legtimos, 2nico caso en -ue participa"a en la mitad legitimaria. 8oy el cnyuge es legitimario, y por ende, no re-uiere mencin expresa en el art. ;;<>. &inalmente, de"e tenerse presente una advertencia: en este caso, la legtima as aumentada no pasa a ser legtima efectiva. 'a legtima contin2a siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad legitimaria. 'a legtima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. ;;<;, o sea, de la cuarta de me$oras y de li"re disposicin de -ue el testador no dispuso, o si lo hi(o, no tuvo efecto la disposicin. 3l art. ;;<> confirma -ue no se trata de legtima efectiva al disponer -ue el todo o parte de la mitad legtima del heredero for(oso -ue falta Bse agregar! a la mitad legitimaria y contri"uir! a formar las legtimas rigorosas de los otrosB. 3l art. ;;<> tena un inciso ?1 -ue fue derogado por la 'ey 01 ;K.K>? y -ue deca: B4olver!n de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones -ue, seg2n el art. ;;@=, se hagan a la porcin conyugal, en el caso antedichoB. 8oy por hoy o"viamente esta disposicin es meramente histrica, dado -ue desapareci la porcin conyugal, pero en su momento tuvo importancia en relacin con el de"ate -ue exista al respecto desde el siglo pasado entre los $uristas, ,os7 Clemente &a"res y Carlos Aguirre 4argas. Seccin Segunda: 'a legtima efectiva H<9. Concepto. 3l art. ;;<; dispone -ue: BAcrece a las legtimas rigorosas toda a-uella porcin de los "ienes de -ue el testador ha podido disponer a ttulo de me$oras, o con a"soluta li"ertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha -uedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivasB. %e modo -ue la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de me$oras y la parte de li"re disposicin de -ue el testador no dispuso o, si lo hi(o, no tuvo efecto su disposicin. H<=. 'a legtima efectiva corresponde hoy en da a todos los legitimarios. 3n el Cdigo originario la legtima efectiva no favoreca al cnyuge, ya -ue el art. ;;<; tena un inciso G1 -ue dispona -ue el acrecimiento a -ue se refera el precepto no aprovecha"a al cnyuge so"reviviente cuando 7ste concurra con descendientes legtimos, 2nico caso en -ue poda producirse el pro"lema. 3n efecto, en las dem!s situaciones, la porcin conyugal era "a$a general de herencia. 'a 'ey 01 ;K.K>?, del a5o ;<K<, derog este inciso G1, por-ue la porcin conyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos, pas a medirse por la legtima rigorosa o efectiva de los hi$os. &ue 7ste un me$oramiento -ue efectu esta ley en los derechos hereditarios del cnyuge.

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8oy por hoy el cnyuge es un legitimario m!s, por cuya ra(n participa de la legtima efectiva en los mismos t7rminos -ue cual-uier otro legitimario, y su legtima contin2a midi7ndose por la legtima efectiva de los hi$os en el caso de -ue concurra con ellos. engamos presente igualmente -ue antes ha"a una diferencia respecto de la porcin -ue poda acrecer a la mitad legitimaria, entre los descendientes y ascendientes. 3n efecto, en el Cdigo originario si no ha"a descendientes legtimos, podan estar intestadas la cuarta de me$oras y la cuarta de li"re disposicin. 3n el caso de los dem!s legitimarios, era la mitad de li"re disposicin la -ue poda estar intestada. Como hemos visto, las sucesivas reformas legales fueron esta"leciendo la cuarta de me$oras para los hi$os naturales y hoy con la 'ey de &iliacin existe cuarta de me$oras para todos los legitimarios. 3n consecuencia, actualmente el acrecimiento slo se refiere a -ue est7n intestadas el todo o parte de la cuarta de me$oras y de la cuarta de li"re disposicin. H<@. #rimaca de las reglas de la sucesin intestada. 3l inciso G1 del art. ;;<; dispone: BSi concurren, como herederos, legitimarios con -uienes no lo sean, so"re lo preceptuado en este artculo prevalecer!n las reglas contenidas en el tulo EE de este 'i"roB 3sta disposicin fue agregada por la 'ey 01 ;>.?@; y tiene una explicacin histrica. Como ya lo explicamos en otra oportunidad .0os H9? y H9G/ en el solo Cdigo Civil ha"a una contradiccin entre los artculos ;;<; y <<=, u"icados en la sucesin intestada. 3ste 2ltimo precepto nos dice -ue en el caso de una sucesin parte testada y parte intestada, en la primera se aplica el testamento, y en la otra, las reglas de la sucesin a"intestato. #ues "ien, si el testador slo dispone en su testamento de la mitad legitimaria, o de 7sta y de parte del resto de la herencia, la sucesin es parte testada y parte intestada. 0o ha"a discusin alguna, ni la hay, -ue en la parte testada de"e aplicarse el testamento; as se desprende tanto del art. <<= como del art. ;;<;. #ero en la parte intestada resulta"a -ue, si aplic!"amos el art. ;;<; anterior a sus reformas, a-u7lla i"a a corresponder ntegramente a los legitimarios y, en cam"io, seg2n el art. <<=, se distri"ua entre los herederos a"intestato, incluyendo a -uienes no fueren legitimarios. #or e$emplo, el testador ha"a de$ado solamente hi$o natural y cnyuge so"reviviente y en su testamento dispuso de la mitad legitimaria para el primero. +esulta"a entonces -ue, aplicando el art. ;;<;, el hi$o natural lleva"a ntegra la herencia, pues acreca a su mitad legitimaria la parte de -ue el testador no ha"a dispuesto .en t7rminos del Cdigo primitivo, la mitad de li"re disposicin/. #ero aplicando el art. <<=, la mitad de li"re disposicin se distri"ua entre los herederos a"intestato .en este caso eran solamente el cnyuge y el hi$o natural/, correspondi7ndole a cada uno la mitad de ella. 3l hi$o natural lleva"a en definitiva los tres cuartos de la herencia, y el cnyuge el cuarto restante. 3l inciso final del art. ;;<; citado solucion definitivamente la cuestin y dispuso -ue si concurren legitimarios con -uienes no lo son, prevalecen so"re el art. ;;<; las reglas de la sucesin intestada. O sea, prima el art. <<=, y el hi$o natural en el e$emplo anterior lleva"a los tres cuartos de la herencia, y el cnyuge un cuarto. 3l art. ;;<; se aplica"a 2nicamente si todos los herederos eran legitimarios. #ero como tam"i7n lo ha"amos advertido con anterioridad, el precepto cre otro pro"lema en relacin con la cuarta de me$oras del hi$o natural -ue le otorg la propia

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'ey 01 ;>.?@;. 3n efecto, supongamos -ue lisa y llanamente en el e$emplo anterior el testador no ha"a dispuesto de la cuarta de me$oras. Como priman las disposiciones de la sucesi n intestada, el cnyuge divida la cuarta de me$oras con el hi$o natural por mitades, siendo -ue esta asignacin for(osa slo poda corresponderles a los hi$os naturales, pero no al cnyuge. #osteriormente, s pudo pertenecerle al cnyuge y este pro"lema desapareci en su caso. Si no se ha"a dispuesto de la cuarta de me$oras y concurran a la herencia intestada -uienes no tenan derecho a ella, se presenta"a el pro"lema se5alado, por e$emplo, con el adoptado y los ascendientes legtimos. F as, si concurran un hi$o natural y el padre legtimo, y esta"a intestada la cuarta de me$oras y aceptando -ue la cuarta de me$oras era asignacin for(osa cuando concurran hi$os naturales o descendientes legtimos de 7stos, aun cuando no lo hicieran los descendientes legtimos del causante, se produca la incongruencia de -ue, aplicando las reglas de la sucesin intestada, lo -ue no esta"a dispuesto por testamento se distri"ua por mitades, una para los ascendientes y otra para el hi$o natural. Si el testador dispona de la cuarta de me$oras en su testamento, slo poda de$arla al hi$o natural. 3n cam"io, por aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta de me$oras pasa"a a pertenecer a -uien no tena derecho a me$oras. ,ustamente esto, unido a la redaccin del inciso ?1 del art. ;;KH, era lo -ue ha"a permitido sostener -ue slo ha"a cuarta de me$oras cuando concurran descendientes legtimos. 4olveremos so"re el punto al tratar esta asignacin for(osa .01 9H@/. F ha"a m!s a2n, pro"lema -ue ya no slo afecta"a al hi$o natural, sino a todos los legitimarios si no ha"a descendientes legtimos, por-ue 7stos excluan de todos modos a cual-uier otro heredero. 3n efecto, el art. <<=, como sa"emos, ordena imputar a la porcin -ue les corresponde a"intestato todo lo -ue los herederos reci"an por testamento; en consecuencia, podra llegar a pensarse -ue en el e$emplo anterior, como el hi$o natural ha reci"ido su legtima por disposicin del testamento, de"er! imputarla a la parte de me$oras -ue est! intestada y, en consecuencia, nada llevar! por este captulo. Sin em"argo, consideramos -ue las cosas no podan llevarse a tales extremos. #ara evitarlo ha"a -ue "asarse en el hecho de -ue las legtimas son asignaciones for(osas -ue se imponen incluso al testador, de modo -ue no por el hecho de -ue 7ste las consigne expresamente en el testamento vara su situacin legal. 3n consecuencia, no se considera"an como asignaciones testamentarias para los efectos del art. <<= y no se imputa"an a las a"intestato. %ecamos en otras pu"licaciones %erecho Sucesorio, . EE, 01 9?;, p!g. G<K. -ue no ha"a sido acertada la solucin -ue dio al pro"lema la 'ey 01 ;>.?@; y -ue creamos -ue la frmula de"a ser -ue en la sucesin parte testada y parte intestada, primero se completaran las asignaciones for(osas y el saldo se distri"uyera conforme a las reglas de la sucesin intestada, imput!ndose lo -ue los asignatarios for(osos reci"an por este concepto a lo -ue les corresponda a"intestato. Slo as se evita"a -ue el testador "urlara la cuarta de me$oras por el simple expediente de no disponer de ella. Siguiendo esta idea, la 'ey de &iliacin agreg un inciso final al art. <<=, -ue ya comentamos .01 H9G/. 'as reglas de la sucesin intestada slo se aplican una ve( enteradas las legtimas y me$oras. Claro -ue hoy es difcil -ue se presente el pro"lema, y la disposicin o"edece m!s "ien a la ra(n histrica se5alada.

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H<K. Sntesis de los principios -ue go"iernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas. 4eamos entonces, a modo de resumen, cmo se distri"uye actualmente una sucesin parte testada y parte intestada. %esde luego, en la parte testada se aplicar! el testamento. #ero respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones: ;1. Concurren solamente herederos a"intestato -ue no son legitimarios. 3n tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin a"intestato. ?1. Concurren solamente legitimarios. 3n esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contemplado en el art. ;;<;. 'a parte no testada, ya sea la cuarta de me$oras, o la cuarta de li"re disposicin, seg2n los casos, acrece a las legtimas rigorosas, -ue pasan a ser efectivas. G1. Concurren legitimarios con -uienes no lo son. 3n conformidad al inciso final del art. ;;<;, en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. 4eamos entonces las distintas situaciones -ue pueden presentarse: a/ 3xisten descendientes. 3l 2nico otro legitimario -ue puede concurrir en este evento es el cnyuge, pero no hay pro"lemas, pues le "eneficia el acrecimiento del art. ;;<;. 8ay lugar entonces a la formacin de las legtimas efectivas. "/ Concurren cnyuge yPo ascendientes. 3n este caso tampoco hay pro"lema de ninguna especie y la parte de li"re disposicin -ue -ued intestada se distri"uye de acuerdo a las reglas de esta forma de heredar, ;PG para los ascendientes y los ?PG para el cnyuge. Si concurren slo ascendientes o cnyuge so"reviviente, no se producen conflictos, por-ue les corresponde toda la herencia. c/ 0o concurren legitimarios. 3n tal caso tampoco hay ning2n tipo de pro"lemas, por cuanto se aplicar!n las normas del art. <<= sin ninguna restriccin. Como puede apreciarse, el cuadro se simplific enormemente y pr!cticamente no pueden presentarse pro"lemas de ninguna especie, por-ue hoy los legitimarios no concurren en ning2n orden con -uienes no lo son, pero en todo caso si los hu"iere, primaran las normas de las asignaciones for(osas. 'o 2nico -ue puede generar pro"lemas es la concurrencia del adoptado, pero en una situacin muy especfica: -ue haya sido adoptado conforme a la 'ey 01 @.=;G y no haya cele"rado el pacto a -ue se refiere el art. H9 de la actual 'ey de Adopcin .0os ;=; y sgtes./.

CAPITULO TERCERO: LOS ACERVOS IMAGINARIOS

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H<<. O"$eto de los acervos imaginarios. 8emos visto cmo el legislador ampara las legtimas por medios directos Ala accin de reforma del testamentoA y por medios indirectos. 6no de dichos medios indirectos m!s eficaces est! representado por los acervos imaginarios, -ue contemplan los arts. ;;K9, ;;K= y ;;K@. 'os acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario. Am"os tienen por o"$eto amparar las legtimas de los herederos for(osos. 3l primero de ellos, contemplado en el art. ;;K9, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevoca"les hechas a otro legitimario. F el segundo acervo imaginario -ue contemplan los arts. ;;K= y ;;K@ tiene por o"$eto amparar las legtimas en presencia de donaciones irrevoca"les hechas a extra5os. 3l menosca"o de las legtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas -ue no eran legitimarios. 9>>. 'a denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. +a(ones. 3n toda sucesin existen varios acervos: en primer lugar, el acervo com2n o "ruto, caracteri(ado por-ue los "ienes del causante se confunden con los de otras personas, frecuentemente pertenecientes a la sociedad conyugal. %educidos estos "ienes, nos -ueda el acervo il-uido, compuesto por a-uellos "ienes -ue pertenecen al causante, pero sin ha"erse efectuado a2n las "a$as generales de la herencia -ue contempla el art. <9<. +eali(adas estas deducciones, el acervo il-uido pasa a ser acervo l-uido o parti"le. #ero tam"i7n pueden presentarse en la sucesin los llamados acervos imaginarios destinados a defender las legtimas de donaciones hechas en vida por el causante. 3n realidad, esta denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. 3l primer acervo imaginario contempla una institucin interesante del derecho denominada colacin, nomenclatura -ue el propio Jello utili( en los proyectos del Cdigo, y despu7s a"andon. 3l segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa donacin. 3stas denominaciones de primer y segundo acervo imaginario se de"en a don )iguel 'uis Amun!tegui, y se han vulgari(ado tanto -ue, aun cuando constituyen una impropiedad de lengua$e, es imposi"le ya desterrarlas. Seccin #rimera: 'a colacin o primer acervo imaginario 9>;. Concepto. 3l primer acervo imaginario est! contemplado en el art. ;;K9, seg2n el cual Bpara computar las cuartas de -ue ha"la el artculo precedente, se acumular!n imaginariamente al acervo l-uido todas las donaciones revoca"les o irrevoca"les hechas en ra(n de las legtimas o me$oras, seg2n el estado en -ue se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando actuali(ar prudencialmente su valor a la 7poca de la apertura de la sucesinB. 'o -ue ocurre en este caso es -ue el causante en vida hi(o donaciones a los legitimarios. Como estas donaciones est!n per$udicando a los dem!s legitimarios, estos "ienes -ue han salido del patrimonio del causante de"en volver, aun-ue sea num7ricamente, a 7l, para calcular las legtimas y me$oras. 3stos "ienes tienen -ue colacionarse, agregarse a la masa de "ienes de$ados por el causante, como si nunca hu"ieren salido de ella. #or ello es -ue existe cierta impropiedad al decir el art. ;;K9 -ue estas donaciones se

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acumulan BimaginariamenteB al acervo l-uido. 'a acumulacin no es imaginaria, sino real; es como si el causante tuviera un cr7dito en contra de los legitimarios a -uienes hi(o la donacin. Como hemos dicho, este art. ;;K9 contempla la institucin de la colacin -ue, dando un concepto amplio de ella, es un acto por el cual un heredero -ue concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa parti"le las cosas con -ue el donante lo "eneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hu"iere tenido. 3sta es, precisamente, la situacin contemplada en el art. ;;K9. 9>?. +e-uisitos para -ue proceda la colacin. 3nunciacin. 'a formacin del primer acervo imaginario depende de la concurrencia de dos circunstancias, a sa"er: ;1. Iue al tiempo de a"rirse la sucesin existan legitimarios, y ?1. Iue el causante haya efectuado donaciones a uno o m!s de los legitimarios. Concurriendo estos dos re-uisitos, -ue anali(aremos en los n2meros siguientes, procede la formacin del primer acervo imaginario. 9>G. ;1. Al a"rirse la sucesin de"en existir legitimarios. 3s o"vio -ue no procede la formacin de este primer acervo imaginario si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues precisamente este acervo tiene por o"$eto defender los derechos de los herederos for(osos. 0os parece indiscuti"le -ue procede la formacin del primer acervo imaginario cual-uiera -ue sea la clase de legitimarios -ue concurran a la sucesin. Sin em"argo, el punto se ha"a discutido. 0unca se ha puesto en duda -ue hay lugar a la colacin si existen descendientes entonces calificados como legtimos. Cuando no existen tales descendientes, en el Cdigo primitivo se discuti el tema y hu"o -uienes en forma disidente opinaron -ue no proceda la formacin del primer acervo imaginario, "as!ndose en -ue el art. ;;K9 ordena las acumulaciones contempladas en 7l para computar las cuartas de -ue ha"la el artculo precedente, y en el solo Cdigo Civil ha"a cuartas 2nicamente trat!ndose de descendientes calificados de legtimos por la legislacin de la 7poca. #ero esta opinin ha permanecido aislada, pues existen poderosos argumentos en su contra, principalmente, por-ue sera incomprensi"le -ue el legislador tuviera un criterio distinto con los descendientes -ue con los ascendientes. +esultara -ue el Cdigo amparara a un descendiente en presencia de donaciones hechas a otros hi$os, pero nada le importara -ue existiendo ascendientes el causante donare sus "ienes a uno de ellos en per$uicio de los dem!s, -ue tam"i7n son legitimarios. Sera totalmente in$usto e inacepta"le. 3xistan otros argumentos en favor de nuestra interpretacin. 3n efecto, para la formacin del segundo acervo imaginario el legislador no distingue en a"soluto en cuanto a la calidad de los legitimarios -ue concurren; no se ve entonces por -u7 hara seme$ante distincin en la colacin. Adem!s, el Cdigo, al referirse m!s adelante al primer acervo imaginario .arts. ;;K<, ;;<G, ;;<K y ;;<</, tampoco efect2a distinciones entre los legitimarios. #or todas estas ra(ones, concluamos -ue "asta para la formacin del primer acervo imaginario la concurrencia de legitimarios, no importa cu!les sean 7stos. As lo ha"a resuelto la $urisprudencia.

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8oy el tema est! fuera de discusin, ya -ue por las sucesivas reformas legales, hoy en da siempre hay cuartas cuando concurren legitimarios, cuales-uiera -ue estos sean: descendientes, ascendientes o cnyuge, por-ue en todos estos casos ellos tienen derecho a me$oras. 9>H. ?1. 3l causante de"e ha"er hecho donaciones a un legitimario. 3s esta la caracterstica fundamental del primer acervo imaginario: -ue a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si no existen tales donaciones, no ca"e ha"lar de colacin o primer acervo imaginario. 3n la BSucesin 'egalB, o". cit. 0os ?=@ a ?<H, p!gs. ?<? a G?K, se tratan detalladamente dos situaciones -ue son las siguientes: a/ 'os anticipos de legtimas, esto es, el concepto de -ue el causante puede pagar en vida la legtima mediante donaciones imputa"les a ellas, lo -ue implica en cierto modo -ue si "ien la legtima slo se concreta al fallecimiento del causante, en vida de 7ste existe aun-ue slo sea eventualmente, y "/ %istintos actos $urdicos -ue pueden ser imputa"les o no seg2n su naturale(a $urdica. F a manera de enumeracin, lo -ue de"e acumularse para calcular este primer acervo imaginario es: ;1. 'as donaciones irrevoca"les hechas por el causante, respecto de las cuales no existe pro"lema alguno; ?1. 'as donaciones revoca"les, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante; G1. 'os desem"olsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario descendiente suyo, y H1. 'os legados, pero 2nicamente en el caso de -ue las cosas legadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante. Se suprimi la acumulacin de las deducciones a la porcin conyugal en el caso de la porcin conyugal complementaria por la derogacin de esta institucin .01 9;;/. 'os tres 2ltimos casos y el tema de la porcin conyugal re-uieren de un mayor desarrollo, cosa -ue haremos en los siguientes n2meros. 9>9. Acumulacin de las donaciones revoca"les. %ecamos -ue no existe discusin alguna en orden a -ue todas las donaciones irrevoca"les hechas a un legitimario de"en acumularse para calcular el primer acervo imaginario. 3l art. ;;K9 ordena tam"i7n colacionar las donaciones revoca"les. #ero, por la letra misma del precepto, es indiscuti"le -ue slo se acumulan las donaciones revoca"les cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha ha"ido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los "ienes -ue comprende la donacin est!n material, fsica y $urdicamente en el patrimonio del causante. 3n cam"io, si los "ienes donados revoca"lemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de "ienes, y por esta ra(n de"er!n acumularse a ella. 3l texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice -ue las donaciones se acumulan seg2n el estado de las cosas donadas al tiempo de la BentregaB, lo cual

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indica claramente -ue el legislador discurre so"re la "ase de ha"er sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. %e no ser as, las cosas donadas est!n material y $urdicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulacin de ninguna especie. 3llo no significa -ue estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legtimas. Como est!n en el patrimonio del causante, de"en imputarse para dichos efectos. 8acemos presente, desde luego, -ue son cosas distintas acumular algo -ue imputarlo. Se acumula al patrimonio lo -ue no est! en 7l; es una operacin destinada a determinar el monto de lo -ue se va a repartir. 'a imputacin consiste en cargar a lo -ue el legitimario de"e reci"ir a ttulo de legtima los "eneficios indicados por la ley. #or regla general, se imputan las mismas cosas -ue la ley ordena acumular, pero ello no permite confundir am"as ideas. odas las cosas -ue se acumulan para el pago de las legtimas se imputan a la cancelacin de la legtima correspondiente; pero hay cosas -ue se imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo parti"le. Se acumula lo -ue no est! en el patrimonio del causante; lo -ue permanece en 7l slo se toma en cuenta. enemos, as, -ue para pagar la legtima se imputar!n las donaciones revoca"les, hayan sido entregadas o no las cosas donadas al donatario, y los legados en an!logas condiciones, pero no se acumulan las -ue no han sido entregadas, pues se hallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento. Al ha"lar del pago de las legtimas se comprender! me$or la idea -ue venimos desarrollando. 9>=. Slo se acumulan las donaciones hechas en ra(n de legtimas o me$oras. 3l art. ;;K9 dice -ue se acumulan al acervo l-uido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones Bhechas en ra(n de legtimas o me$orasB. Al respecto, se presenta el pro"lema de determinar si de"en acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de li"re disposicin. 'a Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto -ue no procede la acumulacin de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de li"re disposicin. 3ste fallo tiene dos fundamentos de gran peso: ;/ la letra de la ley, -ue, como hemos visto, ordena la acumulacin de las donaciones hechas en ra(n de legtimas y me$oras, y no menciona a las efectuadas con imputacin a la parte de li"re disposicin, y ?/ por-ue en estas donaciones hechas con cargo a la parte de li"re disposicin para nada $uega la calidad de legitimario del donatario. #asa a ser un extra5o como cual-uier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden considerarse como efectuadas en ra(n de legtimas o me$oras. Concurriendo los re-uisitos legales, procedera en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo -ue si el legitimario fuese un tercero extra5o. 3n ning2n caso procede la colacin, pues las donaciones no son hechas en ra(n de legtimas o me$oras. 9>@. 'a acumulacin de las donaciones irrevoca"les no aprovecha a la parte de li"re disposicin, pero "eneficia a 7sta la de las revoca"les. 8ay -uienes opinan -ue esta acumulacin de las donaciones "eneficia no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de me$oras, sino tam"i7n a la parte de li"re disposicin; se "asan para ello en -ue el art. ;;K9 ha"la de computar las cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales -ueda comprendida, naturalmente, la de li"re disposicin. #ero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las donaciones revoca"les y las irrevoca"les.

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'a acumulacin de las donaciones irrevoca"les no puede nunca "eneficiar a la parte de li"re disposicin al tenor del art. ;;<<, seg2n el cual Bla acumulacin de lo -ue se ha dado irrevoca"lemente en ra(n de legtimas o de me$oras, para el cmputo prevenido por el art. ;;K9 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios -ue lo sean a otro ttulo -ue el de legtima o me$oraB. 3sta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y me$oreros; luego no "eneficia a los asignatarios de la parte de li"re disposicin. #ero como el precepto se refiere 2nicamente a las donaciones irrevoca"les, -uiere decir -ue respecto de las revoca"les recupera su vigor el argumento del art. ;;K9; en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revoca"les "eneficiar! a la cuarta de li"re disposicin. 9>K. %onaciones -ue no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. #or expresa disposicin de la ley hay ciertas donaciones -ue no se acumulan para calcular el primer acervo. 3stos casos de excepcin son: ;1. 'os regalos moderados -ue se hacen seg2n la costum"re y uso. 3l art. ;;KK, tras disponer -ue slo se acumula la parte de la donacin -ue reste una ve( deducido el gravamen a -ue la asignacin esta"a afecta, agrega: Bni se tomar!n en cuenta los regalos moderados, autori(ados por la costum"re en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valorB. #or e$emplo, el hi$o o"tiene su ttulo profesional y su padre le regala un relo$ de marca; este o"se-uio no se acumula para calcular el primer acervo imaginario. ?1. 'os presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio. 3l inciso final del art. ;;<K dispone -ue Btampoco se tomar!n en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costum"reB. #or e$emplo, se casa el hi$o y el padre le o"se-uia un $uego de cuchillera y un automvil. 3stos o"se-uios no se acumulan para formar el primer acervo imaginario. G1. 'os gastos de educacin de un descendiente. 3l inciso pen2ltimo del mismo precepto dispone -ue tampoco se acumulan en caso alguno los gastos de educacin del descendiente, aun-ue el testador haya expresamente dispuesto -ue se imputen al pago de la legtima. 9><. Acumulacin de los desem"olsos hechos por el causante para pagar deudas de un descendiente. Seg2n el inciso primero del art. ;?>G, los desem"olsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario -ue sea descendiente, se imputar!n a su legtima, siempre -ue ellos hayan sido 2tiles para el pago de dichas deudas. Se entender! -ue dichos desem"olsos han sido 2tiles si con ellos se extingui la deuda. #or e$emplo, el padre en vida pag diversas deudas de su hi$o; ellas de"en acumularse para calcular el primer acervo imaginario, por-ue en el fondo constituyen verdaderas donaciones. Como estos desem"olsos se imputan a legtimas, de"emos concluir -ue tam"i7n se

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acumulan, pues no est!n en el acervo. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, elimin del precepto la referencia -ue haca a los Bdescendientes legtimosB, Bhi$os naturalesB y Bdescendientes legtimos de 7stosB, como una consecuencia de la supresin de estas distinciones en materia de filiacin. 8oy slo se ha"la de descendientes. 9;>. 'os legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. 3xcepcin. Suele afirmarse -ue de"en acumularse en este primer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en el testamento. 3llo no es efectivo, por-ue los "ienes legados est!n material y $urdicamente en el patrimonio de$ado por el causante. F estando en dicho patrimonio, L-u7 se va a acumular cuando la colacin supone la existencia de "ienes -ue no figuran en la masa hereditariaM Slo proceder! la acumulacin de los legados cuando los "ienes legados no est7n materialmente en el patrimonio del causante. 3llo ocurrir! cuando hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. ;;H;, estos legados anticipados constituyen donaciones revoca"les. 3n este caso de excepcin procede la acumulacin del legado, por-ue las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante y materialmente salieron de su patrimonio. 3n los dem!s casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no existe -u7 acumular, ya -ue los "ienes est!n material y $urdicamente en el acervo de "ienes. 3llo no significa -ue estos "ienes no se tomen en cuenta para calcular la masa de "ienes existentes; ya hicimos presente la diferencia -ue existe entre estos dos conceptos, precisamente al tratar las donaciones revoca"les. Adem!s, los legados de"en imputarse al pago de las legtimas, como se ver! m!s adelante .ver 01 9?</. 9;;. %erogacin de la porcin conyugal. 3l 2ltimo ru"ro -ue de"a colacionarse al acervo imaginario eran las deducciones a la porcin conyugal en el caso de porcin conyugal complementaria a -ue se refera el art. ;;@=; as lo dispona el art. ;;K9 en la forma antes transcrita. odo esto ha -uedado derogado con la supresin de la porcin conyugal, y la consiguiente modificacin del art. ;;K9. Como lo hici7ramos notar en otra oportunidad, el art. ;;K9 ordena"a acumular estas deducciones al acervo l-uido, o sea, ellas "eneficia"an a todos los asignatarios. Cuando ha"a descendientes entonces legtimos, el inciso ?1 del art. ;;<> ordena"a agregarlas a la mitad legitimaria. O sea, el precepto haca excepcin a la regla general del acervo imaginario. 3n consecuencia, si concurran descendientes entonces legtimos, las deducciones a la porcin conyugal BvolvanB a la mitad legitimaria, o sea, slo aprovecha"an a los legitimarios. 3n cam"io, en los dem!s casos, ellas se acumula"an al acervo l-uido. 'a ra(n de la diferencia era muy lgica: en general, la porcin conyugal es una "a$a general de la herencia, la -uinta de ellas. #agada la porcin conyugal, el acervo era l-uido y a 7l se acumula"an las deducciones. 3n cam"io, concurriendo descendientes legtimos, la porcin conyugal se paga"a con cargo a la mitad legitimaria y, por eso, las deducciones BvolvanB a ella. Como posteriormente la porcin conyugal, concurriendo descendientes legtimos, poda ser el e-uivalente a la legtima rigorosa o a la legtima efectiva, la 'ey 01 ;K.K>? derog el inciso ?1 del art. ;;<>. 3n consecuencia, no ha"an excepciones a la norma del art. ;;K9, y las deducciones de la porcin conyugal en todos los casos se acumula"an al acervo l-uido.

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Sin em"argo, se produca una notoria incongruencia si en definitiva el testador dispona de la cuarta de me$oras y de la de li"re disposicin, en cuyo caso la porcin conyugal se paga"a de la mitad legitimaria. Si las deducciones se acumula"an a todo el acervo l-uido, "eneficia"an no slo a los legitimarios .con cargo a cuya porcin en la herencia se pag la porcin conyugal/, sino a toda la herencia. odo esto ha -uedado resuelto en la forma se5alada en el texto. 9;?. 'a acumulacin se verifica seg2n el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. #ara formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan conforme al estado -ue ellas tenan al tiempo de la entrega de los "ienes al donatario, y no por el -ue tenan al momento de la apertura de la sucesin. 'a ley es lo suficientemente clara al respecto. 3l precepto en esta parte experiment una modificacin por parte de la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K. 3n efecto, el Cdigo originalmente se5ala"a -ue la acumulacin se produca por el BvalorM -ue las cosas donadas tenan al tiempo de la entrega. 3llo no tiene nada de extraordinario, dado -ue el Cdigo Civil segua el principio nominalista. 'a p7rdida del valor ad-uisitivo del dinero ha"a producido el efecto de disminuir la aplicacin del acervo imaginario, ya -ue por el tiempo transcurrido, dicho valor poda ser nfimo. #or ello, la modificacin reempla( la expresin BvalorB por BestadoB y agreg la expresin Bpero cuidando de actuali(ar prudencialmente su valor a la 7poca de la apertura de la sucesinB. 3l sentido de la reforma es evidente, permitir -ue mediante este proceso, -ue no es exactamente un rea$uste conforme a los mecanismos -ue normalmente se utili(an, ya -ue la actuali(acin de"e hacerse BprudencialmenteB, en todo caso se recupere, aun-ue sea parcialmente, el valor original de lo donado. %icho de otra manera, no se rea$usta autom!ticamente por E#C, sino -ue considerando tam"i7n otros posi"les elementos. #or otra parte, la pala"ra BestadoB e-uivale a situacin en -ue se encuentra una cosa, y por ende, es una expresin mucho m!s amplia -ue el valor de ella, ya -ue puede incluir otros factores. Sin em"argo, la referencia descarta todos los hechos posteriores -ue pueden ha"er afectado, fsica o $urdicamente a la cosa donada. Siempre la acumulacin se va a medir en relacin al momento de la donacin, pero haci7ndose la actuali(acin prudencial referida. 9;G. 3$emplo de formacin de un primer acervo imaginario. #ara me$or comprensin de la forma en -ue se reparte la herencia, en el caso de ser procedente la formacin del primer acervo imaginario, conforme a las reglas dadas anteriormente, nos valdremos del siguiente e$emplo: fallece el testador de$ando un acervo l-uido de U ;.>>> y cinco hi$os. 'as "a$as generales de la herencia, determinadas en conformidad al art. <9<, suman U ;>>. Al hi$o uno se le hi(o una donacin irrevoca"le de U 9> y al

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hi$o dos una donacin revoca"le por igual valor, -ue se le entreg en vida del causante. 4eamos entonces a cu!nto asciende el primer acervo imaginario: Acervo il-uido U;.>>> A Ja$as generales U;>> Acervo l-uido U<>> V %onacin revoca"le U9> V %onacin irrevoca"le U9> #rimer acervo imaginario U;.>>> enemos entonces -ue el primer acervo imaginario asciende a U ;.>>>. Se divide este acervo en la forma se5alada por el art. ;;KH, o sea: )itad legitimaria U9>> Cuarta de me$oras U?9> Cuarta de li"re disposicin U?9> +esultara en esta forma -ue la cuarta de li"re disposicin se estara "eneficiando con la donacin irrevoca"le hecha al hi$o uno, lo -ue no permite el art. ;;<<. #rocede entonces descontarle la parte en -ue se est!n aprovechando de esa donacin; de ella, en el c!lculo anterior, dos cuartos "enefician a la mitad legitimaria y un cuarto a la cuarta de me$oras y de li"re disposicin, respectivamente. Iuiere decir entonces -ue de"emos descontar de la cuarta de li"re disposicin la cuarta parte de U 9>, es decir, U ;?,9>. 3stos U ;?,9> de"en distri"uirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de me$oras en proporcin de dos a uno .por-ue la mitad legitimaria es el do"le de la cuarta de me$oras/. O sea, -ue la mitad legitimaria de esos U ;?,9> lleva U K,GG y la cuarta de me$oras, U H,;@. enemos entonces -ue la herencia -ueda distri"uida as: )itad legitimaria U 9>> V U K,GG W U 9>K,GG Cuarta de me$oras U ?9> V U H,;@ W U ?9H,;@ Cuarta de li"re disposicin U ?9> A U ;?,9> W U ?G@,9> 'a mitad legitimaria alcan(a, entonces, a U 9>K,GG; corresponde dividirla entre los hi$os; en consecuencia, cada uno de ellos de"e llevar U ;>;,==. A los hi$os tres, cuatro y cinco, -ue no reci"ieron donaciones del causante y, por tanto, nada de"en imputar a sus legtimas, les entregamos en efectivo U ;>;,== a cada uno. #ero a los hi$os uno y dos el causante les don U 9> a cada uno, -ue de"en imputar a sus respectivas legtimas .art. ;;<K/; por eso no les entregamos en efectivo a ellos los U ;>;,==, sino solamente U 9;,==, -ue sumados a los U 9> -ue cada uno reci"i en vida del causante, completan su legtima. %e este modo se ha evitado -ue en definitiva las legtimas de algunos legitimarios Aen este caso, los hi$os tres, cuatro y cincoA sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios .los hi$os uno y dos en el e$emplo/.

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#ara -uienes opinan -ue a2n la acumulacin de las donaciones irrevoca"les "eneficia a la cuarta de li"re disposicin, la mitad legitimaria, ascendente a U 9>>, se distri"uye d!ndoles en efectivo a los hi$os tres, cuatro y cinco U ;>> a cada uno, y a los hi$os uno y dos, U 9>, los cuales, sumados a lo -ue reci"ieron como donaciones, completan sus legtimas. Seccin Segunda: 3l segundo acervo imaginario 3l segundo acervo imaginario 9;H. *eneralidades. 3l segundo acervo imaginario est! contemplado por los arts. ;;K= y ;;K@, precepto este 2ltimo en el cual se consagra lo -ue $urdicamente reci"e el nom"re de accin de inoficiosa donacin. ranscri"iremos am"os preceptos para desarrollar su contenido a continuacin. %ice el art. ;;K=: Bsi el -ue tena a la sa(n legitimarios hu"iere hecho donaciones entre vivos a extra5os, y el valor de todas ellas $untas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendr!n derecho los legitimarios para -ue este exceso se agregue tam"i7n imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y me$orasB. F el art. ;;K@ agrega: Bsi fuere tal el exceso -ue no slo a"sor"a la parte de "ienes de -ue el difunto ha podido disponer a su ar"itrio, sino -ue menosca"e las legtimas rigorosas, o la cuarta de me$oras, tendr!n derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las m!s recientes. 'a insolvencia de un donatario no gravar! a los otrosB. 3l segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevoca"les hechas a extra5os. 3l o"$etivo de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas -ue no son legitimarios. 9;9. +e-uisitos para -ue proceda la formacin de este acervo. 3nunciacin. Slo es procedente la formacin del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes circunstancias. ;1. Iue al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios; ?1. Iue al fallecimiento del causante existan legitimarios; G1. Iue el causante haya efectuado donaciones irrevoca"les a terceros, y H1. Iue estas donaciones resulten excesivas. Anali(aremos estos cuatro re-uisitos en los n2meros siguientes. 9;=. ;1. Al hacerse las donaciones de"en existir legitimarios. 0o ca"e duda de ninguna especie frente a la letra de la ley -ue slo procede la formacin del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevoca"les a terceros el causante tena ya legitimarios. As lo da a entender el enca"e(amiento del art. ;;K=, en conformidad al cual Bsi el -ue tena a la sa(n legitimarios hu"iere hecho donaciones entre vivosB, etc. 3s decir, el causante de"e tener legitimarios al momento de hacer la donacin irrevoca"le.

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%e modo -ue si el causante hi(o donaciones irrevoca"les sin tener legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no proceder! la formacin del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hi(o las donaciones no per$udica"a a nadie, ya -ue no existan legitimarios. 9;@. ?1. %e"en existir legitimarios al fallecimiento del causante. 3l segundo re-uisito es -ue existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario Acomo lo dice el art. ;;K=A se forma para computar las legtimas y me$oras. Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones for(osas y no procede la formacin del acervo imaginario. A este respecto se presenta el pro"lema de determinar si de"en ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las donaciones y los -ue concurren a la sucesin. %on ,os7 Clemente &a"res opina"a -ue de"an ser unos mismos los legitimarios en am"as oportunidades, de modo -ue la formacin de este segundo acervo imaginario no "eneficiaria a los legitimarios -ue no tenan el car!cter de tales al momento de efectuarse las donaciones. Sin em"argo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretacin y afirma -ue no importa cu!les sean los legitimarios al tiempo de la donacin y cu!les al fallecimiento del causante, pues la ley solamente exige -ue existan legitimarios en am"os momentos. 9;K. G1. 3l causante de"e ha"er efectuado donaciones irrevoca"les a terceros. %e"e tenerse presente -ue este segundo acervo imaginario .a diferencia del primero/ procede slo en presencia de donaciones irrevoca"les, dado -ue el art. ;;K= ha"la de donaciones entre vivos. 3stas donaciones irrevoca"les de"en ha"er sido hechas a extra5os, por-ue si fueron efectuadas a legitimarios, lo -ue procede es formar el primer acervo imaginario. 9;<. H1. 'as donaciones de"en ser excesivas. &inalmente, para -ue sea posi"le la formacin de este acervo imaginario es necesario -ue las donaciones sean excesivas; se cumple este re-uisito en el caso indicado en el art. ;;K=, a sa"er: cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad -ue resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada esta divisin, es inferior al valor de las donaciones, -uiere decir -ue 7stas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario. Ahora "ien, La cu!l acervo se hace esta suma de los valores donadosM O, dicho de otro modo, Lde -u7 acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginarioM Se partir! ya del acervo l-uido o del primer acervo imaginario. Se tomar! como "ase 7ste cuando haya procedido su formacin en conformidad al art. ;;K9; si no, se partir! del acervo l-uido. 9?>. Situaciones -ue pueden derivarse del principio de -ue las donaciones de"en ser excesivas. 3nunciacin. 3n relacin con el principio de -ue para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones de"en ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones: ;1. Iue las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni si-uiera procede la formacin del segundo acervo imaginario;

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?1. Iue las donaciones sean excesivas. #rocede entonces la formacin del segundo acervo imaginario, y 7ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de li"re disposicin, o sea, de disminuir 7sta; G1. Iue las donaciones sean de tal modo excesivas -ue lleguen a lesionar las legtimas y me$oras. 0o slo procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino -ue nace adem!s la accin de inoficiosa donacin. 3n los n2meros siguientes anali(aremos estas tres situaciones a trav7s de sendos e$emplos. 9?;. ;1. 'as donaciones no son excesivas. 4amos a suponer el siguiente caso: Acervo .-ue puede ser l-uido o primero imaginario/ U;9> V %onaciones irrevoca"les U9> otal U?>> Se divide esta suma por cuatro, lo -ue nos da U 9>. 3n este caso, las donaciones no son excesivas, por-ue lo donado irrevoca"lemente por el causante alcan( la suma de U 9>, cantidad a la -ue asciende tam"i7n lo -ue pudo donar. %e modo -ue a pesar de existir legitimarios y ha"erse hecho donaciones irrevoca"les a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. ;;K=, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando hay un exceso en lo donado. Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, -ue procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas por la ley .ver 01 9>H/. 3n el art. ;;K9 se acumula toda donacin revoca"le o irrevoca"le hecha en ra(n de legtimas o me$oras. 3n el ;;K= slo el exceso de lo donado irrevoca"lemente a extra5os. 9??. ?1. 'as donaciones son excesivas. 4eamos un e$emplo de esta situacin: Acervo .l-uido o primero imaginario/ U;>> V %onaciones irrevoca"les U=> otal U;=> %ividimos esta suma .U ;=>/ por cuatro, lo -ue nos da un resultado de U H>, cantidad a la cual asciende lo -ue el causante legtimamente pudo donar. #ero como en realidad don U =>, existe un exceso de U ?> y procede entonces formar el segundo acervo imaginario. Ahora "ien, Lcmo se forma el segundo acervo imaginarioM 'a respuesta la da el art. ;;K=: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y me$oras. O sea, -ue en el caso propuesto, a los U ;>> del acervo l-uido o primero imaginario agregamos el exceso, -ue es de U ?>, con lo cual se forma un segundo acervo

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imaginario de U ;?>. Suponiendo -ue existan personas con derecho a me$oras, se divide el acervo imaginario, lo cual da el siguiente resultado: )itad legitimaria U=> Cuarta de me$oras UG> Cuarta de li"re disposicin UG> otal .segundo acervo imaginario/ U;?> #ero tenemos -ue realmente existen slo U ;>>; esta suma no alcan(a al segundo acervo imaginario, -ue es de U ;?>. A-u viene, precisamente, el o"$etivo de este acervo imaginario. 'as legtimas y me$oras, como asignaciones for(osas -ue son, se pagan ntegramente. %e modo, entonces, -ue los U => de la mitad legitimaria y los U G> de la cuarta de me$oras de"en ser cancelados totalmente. Iuiere decir -ue de los U ;>> realmente existentes tenemos ya gastados en dichas asignaciones for(osas U <>; restan solamente U ;>, los cuales pasan a constituir la cuarta de li"re disposicin. enemos cumplido as el primer o"$etivo de este segundo acervo imaginario, -ue es reducir la parte de li"re disposicin. 3n el e$emplo disminuye de U G> a U ;>, o sea, se reduce en U ?>, cantidad a -ue asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de li"re disposicin, pues ya dispuso en vida de parte de lo -ue poda asignar li"remente por testamento. F L-u7 ocurre con los legados con cargo a esta parte de li"re disposicinM 'os legados de"en reducirse a la cantidad -ue en definitiva constituye la cuarta de li"re disposicin. Como no alcan(ar!n a pagarse todos por ha"erse reducido dicha porcin de la herencia, se cancelar!n en primer lugar a-uellos -ue go(an de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de igual categora, se re"a$an a prorrata. 9?G. G1. 'as donaciones son de tal modo excesivas -ue menosca"an las legtimas y me$oras. 'a tercera situacin -ue puede presentarse es la contemplada en el art. ;;K@: el exceso es de tal magnitud -ue no slo a"sor"e la parte de la herencia de la cual el difunto hu"iera podido disponer li"remente, sino -ue menosca"a las legtimas rigorosas o las me$oras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior. Supongamos el siguiente caso: Acervo .l-uido o primero imaginario/ U;?> V %onaciones irrevoca"les U??> otal UGH> Al igual -ue en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo cual nos da U K9. 3sta suma fue la -ue el testador pudo li"remente donar y, en cam"io, lo donado realmente alcan(a a U ??>. 3l exceso es de U ;G9. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da U ;?> .acervo l-uido o

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primero imaginario/ V U ;G9 .exceso de lo donado/ W U ?99, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario. +esulta entonces -ue el acervo imaginario es de U ?99; lo dividimos entonces en: )itad legitimaria U;?@,9> Cuarta de me$oras U=G,@9 Cuarta de li"re disposicin U=G,@9 otal .segundo acervo imaginario/ U?99 Sin em"argo, slo existen en efectivo U ;?>; el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los U ;?> realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcin de li"re disposicin; tampoco se alcan(a a pagar la cuarta de me$oras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. #ara completar las asignaciones for(osas faltan U =G,@9 de la cuarta de me$oras y U @,9> de la mitad legitimaria; en total U @;,?9. Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, m!s radical -ue el anterior, consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin, -ue pasamos a estudiar en los n2meros siguientes. 9?H. 'a accin de inoficiosa donacin. 3sta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevoca"les excesivas -ue menosca"an las legtimas rigorosas o me$oras, y -ue se traduce en la rescisin de dichas donaciones. 3n el e$emplo anterior, no "asta con limitar la parte de li"re disposicin, pues ni si-uiera existen fondos para pagar las asignaciones for(osas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta de me$oras. 3ntonces el legislador otorga a los legitimarios un medio m!s radical para amparar sus legtimas, -ue consiste simplemente en la rescisin de las donaciones irrevoca"les excesivas. Ahora "ien, L-ui7nes pueden e$ercitar esa accinM #ueden intentarla tanto los legitimarios como los "eneficiarios con la cuarta de me$oras y, en contra de los donatarios para -ue restituyan el exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones for(osas. LContra -ui7n de"er! dirigirse la accinM Seg2n el art. ;;K@, la accin se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las m!s recientes. #rimero se persigue al donatario m!s nuevo, y sucesivamente a los m!s antiguos, hasta -ue -ueden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de me$oras. #or e$emplo, en ;<G> el causante hi(o una donacin por U ;>>; en ;<H> hi(o otra donacin por igual valor, y en ;<9> don U ?>. 'a donacin -ue primero -ueda sin efecto es esta 2ltima. F es lgico -ue as sea, pues fueron las 2ltimas donaciones las -ue per$udicaron las asignaciones for(osas. 3l art. ;;K@ concluye diciendo -ue Bla insolvencia de un donatario no gravar! a los otrosB. F el o"$eto de esta accin es de$ar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legtimas y me$oras. 3n el e$emplo anterior se de$ar!n sin efecto donaciones por valor de U @;,?9 .U =G,@9 de la cuarta de me$oras -ue no alcan( a pagarse, m!s los U

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@,9> de la mitad legitimaria -ue -uedaron impagos/. Iuiere decir, entonces, -ue -uedan sin efecto la donacin de U ?> hecha por el causante en ;<9>, y U 9;,?9 de la donacin de ;<H>. Concuerda con el art. ;;K@ el art. ;H?9, u"icado en las donaciones irrevoca"les, -ue dice precisamente -ue se Brescinden las donaciones irrevoca"les en el caso del art. ;;K@B. 9?9. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin. 'a accin de inoficiosa donacin presenta los siguientes caracteres: ;1. 3s una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas o"ligadas, en este caso, los donatarios, y ?1. 3s una accin patrimonial de los legitimarios o "eneficiados con la cuarta de me$oras para solicitar -ue -ueden sin efecto las donaciones efectuadas en menosca"o de sus legtimas o me$oras. 3n consecuencia, esta accin es: a/ +enuncia"le, pues su renuncia no la proh"e la ley y est! esta"lecida en el solo inter7s del legitimario o "eneficiario con la cuarta de me$oras. 'a renuncia"ilidad de esta accin se desprende entonces de la regla general del art. ;? del Cdigo. "/ ransferi"le y transmisi"le. 3n consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o "eneficiados con me$oras, por-ue 7ste pasa a ocupar la misma situacin $urdica de estas personas, y se transmite igualmente a los herederos de ellas. c/ #rescripti"le, pues 7sta es la regla general de las acciones. 'a ley no ha se5alado el pla(o de prescripcin de esta accin, por lo cual ca"en al respecto dos soluciones: 3n primer lugar, aplicar la regla general del art. ?9;9 para las acciones ordinarias, y concluir -ue esta accin prescri"e en cinco a5os. 3n segundo lugar, podra sostenerse -ue como el art. ;H?9 antes transcrito califica esta accin de rescisoria, ca"ra aplicar la regla del art. ;=<; respecto de la accin de rescisin. 3n consecuencia, el pla(o para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro a5os. 3n ning2n caso ca"ra aplicar la regla del art. ;H?@, en conformidad al cual la accin rescisoria concedida en el art. precedente prescri"e en cuatro a5os, por-ue el art. precedente es el art. ;H?= .-ue se refiere a la mora del donatario/ y no el ;H?9. Iui(!s si sea 7ste un argumento en contra de la tesis de aplicar el pla(o de prescripcin de cuatro a5os a la accin de inoficiosa donacin. 'a cuestin es discuti"le y am"as soluciones cuentan con "uenos argumentos en su favor. CA#E 6'O C6A+ O: CO)O S3 #A*A0 'AS '3*E E)AS 30 'A S6C3SEO0 %3' CA6SA0 3 9?=. 3nunciacin. 3l pro"lema de cmo se pagan las legtimas en la sucesin del causante est! en ntima relacin con los acervos imaginarios Aespecialmente con el primeroA -ue aca"amos de estudiar. Al pagarse las legtimas es necesario formular un distingo fundamental, seg2n si existan o no imputaciones -ue hacer a las legtimas.

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Si el legitimario no ha reci"ido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada -ue imputarle a su legtima, y va a reci"ir entonces 7sta en forma ntegra y en efectivo. 3n cam"io, si el legitimario ha reci"ido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso procede imputar a las legtimas la parte -ue reci"i por donaciones o legados. 4eremos entonces lo -ue de"e imputarse a las legtimas para su pago, y las diferentes situaciones -ue pueden presentarse al respecto. Seccin #rimera: Cosas imputa"les a las legtimas 9?@. Cosas -ue de"en imputarse para el pago de las legtimas. 3numeracin. Ca"e imputar a las legtimas: ;1. 'as donaciones revoca"les e irrevoca"les hechas por el causante al legitimario; ?1. 'os legados de$ados por el causante al legitimario en el testamento; G1. 'os desem"olsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos legitimarios. 3n los n2meros siguientes anali(aremos estos diferentes ru"ros de imputaciones. 9?K. ;1. %onaciones revoca"les e irrevoca"les. 3s el primer ru"ro de imputaciones -ue de"en hacerse a la legtima. As lo ordena el art. ;;<K, inciso primero. 3n conformidad al art. ;;K9, -ue esta"lece la colacin o primer acervo imaginario, estas donaciones de"en imputarse seg2n el estado -ue tuvieron al tiempo de su entrega y no por el -ue detenta"an al momento de fallecer el causante, pero cuidando de actuali(ar prudencialmente su valor a esta 2ltima 7poca .01 H<H/. Ca"e recordar a-u lo dicho en el n2mero 9?<: para el pago de las legtimas se imputan todas las donaciones revoca"les .as lo de$a entender el art. ;;<K, citado, -ue ha"la precisamente Bde todas las donacionesB/; para calcular el primer acervo imaginario se acumulan 2nicamente a-uellas -ue han sido entregadas en vida del causante. 9?<. ?1. 'os legados de$ados por el causante en su testamento al legitimario. Consagra esta segunda imputacin a las legtimas el mismo inciso primero del art. ;;<K, en conformidad al cual Btodos los legados, todas las donaciones, sean revoca"les o irrevoca"les, hechas a un legitimario, -ue tena entonces la calidad de tal, se imputar!n a su legtimaB. #asa, entonces, exactamente igual en este caso -ue en el de las donaciones revoca"les, o sea, los legados, por regla general, no se acumulan, pero se imputan para el pago de las legtimas. 'a ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a ttulo singular, pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal -ue puede ha"erle de$ado el causante en su testamento a un legitimario. #or e$emplo, puede suceder -ue el testador de$e en su testamento una porcin de sus

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"ienes a un legitimario. 3sta asignacin a ttulo universal Lde"er! imputarse para el pago de las legtimasM 'a $urisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi -ue no procede imputar a las legtimas las asignaciones a ttulo universal, por-ue el art. ;;<K se refiere 2nicamente a los legados, pero no a las asignaciones a ttulo universal. 3l fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no se divisa por -u7 han de aplicarse criterios distintos a una y otra situacin. 3xiste no poca inconsecuencia en afirmar -ue se imputan los legados, pero no las herencias. #or otra parte, de"en imputarse las donaciones revoca"les tanto a ttulo universal como a ttulo singular. 'as donaciones revoca"les a ttulo universal constituyen una institucin de herederos; la ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revoca"les, no hace distincin alguna entre herencias y legados. Si estas herencias de"en imputarse, no se ve por -u7 ra(n no ocurrir! lo propio con la designacin lisa y llana de heredero. #or estas ra(ones, y a pesar de la letra del precepto, -ue hace muy discuti"le el punto, nos inclinamos a pensar -ue tam"i7n de"en imputarse las asignaciones a ttulo universal. 9G>. G1. %esem"olsos hechos por el causante para el pago de las deudas de alg2n descendiente. 3l tercer ru"ro -ue es necesario imputar para el c!lculo de las legtimas est! indicado en el art. ;?>G. %ispone el precepto -ue Blos desem"olsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, -ue sea descendiente, se imputar!n a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido 2tiles para el pago de dichas deudasB. 3l precepto ad-uiri la redaccin transcrita a ra( de la reforma de las 'eyes 0os ;>.?@; y ;<.9K9. 'a primera ampli los legitimarios a -ue se refera el primitivo art. ;?>G. 3ste slo ha"la"a de descendientes legtimos. 'a ley del a5o ;<9? agreg a los hi$os naturales y su descendencia legtima. Actualmente los desem"olsos hechos por el causante para pagar las deudas de los legitimarios se imputan a su legtima, cuando dicho legitimario sea descendiente, como una consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus efectos. 3stos desem"olsos se imputan a las legtimas siempre -ue hayan sido 2tiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente -ue el pago ha sido 2til cuando extingui la deuda, y hasta el monto en -ue la extingui. +elacionando el art. ;?>G con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi -ue el cesionario de un legitimario a -uien el causante ha"a pagado en vida determinadas deudas, de"a aceptar la imputacin a la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario -ue le cedi sus derechos. 0uestro m!s alto tri"unal aplic en este caso el principio de -ue el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situacin $urdica del cedente. 9G;. Cosas -ue no de"en imputarse para el pago de las legtimas. 3numeracin. 8emos estudiado las imputaciones -ue de"en hacerse para el pago de las legtimas. 0os corresponde ahora examinar las cosas -ue por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de las legtimas. Son ellas: ;1. 'os legados, donaciones y desem"olsos -ue el testador expresamente haya

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imputado a la cuarta de me$oras. ?1. 'os gastos de educacin de un descendiente; G1. 'as donaciones por matrimonio y otras de costum"re, y H1. 'os frutos de las cosas donadas. 9G?. ;1. 0o se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desem"olsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado -ue los hace a ttulo de me$oras. 8emos visto -ue, seg2n el inciso primero del art. ;;<K, los legados y donaciones revoca"les e irrevoca"les hechos a un legitimario se imputan a su legtima, pero el mismo precepto agrega -ue no se imputar!n a 7sta cuando en la respectiva escritura de donacin, en acto posterior aut7ntico o en el testamento apare(ca -ue el legado o donacin ha sido hecho a ttulo de me$oras. 3l precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: -ue el legislador no presume las me$oras. Como no las presume, toda donacin o legado de -ue haga o"$eto el causante al legitimario de"e imputarse a su legtima. #ero es lgico -ue no se impute a su legtima si el testador dice, o aparece de los t7rminos del testamento, de la donacin o en escritura p2"lica, la intencin de a-u7l en orden a -ue el legado o donacin se tengan como me$oras. 3n tal evento, el legitimario reci"e ntegra su legtima, y el legado o donacin se tiene como me$oras. 'a misma idea contiene el inciso segundo del art. ;?>G respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario -ue sea descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin de -ue dichos gastos no se imputen a la legtima del heredero for(oso. 3n este caso, dichos desem"olsos se consideran como me$oras. #or e$emplo, dice el testador: es mi voluntad -ue el pago de la deuda de U ;>> -ue hice a mi hi$o #edro no se impute a su legtima. 'os U ;>> se imputan, en tal caso, a me$oras. 3l inciso final del precepto agrega -ue si el difunto, en el caso -ue comentamos, hu"iere asignado al mismo legitimario a ttulo de me$oras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desem"olsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y -ue se van a imputar a la cuarta de me$oras por expresa disposicin de a-u7l, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdr!n siempre como me$oras en lo -ue excedieren a dichos desem"olsos. 0aturalmente -ue siempre primar! al respecto lo dispuesto por el testador. 9GG. ?1. 'os gastos de educacin de un descendiente. Seg2n el inciso segundo del art. ;;<K, tampoco se imputan para el pago de las legtimas los gastos de educacin del legitimario -ue fuere descendiente del causante. Aun m!s, el precepto dispone -ue dichos gastos no se tomar!n en cuenta ni para la computacin de las legtimas, ni de las me$oras ni de la parte de li"re disposicin, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputa"les. odo ello se traduce en -ue estos gastos de educacin no se toman en cuenta para nada en la herencia. 9GH. G1. 'as donaciones por matrimonio y de costum"re. 3l inciso final del art. ;;<K dispone -ue Btampoco se tomar!n en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costum"reB. +epite m!s o menos la misma idea del inciso final del art. ;;KK, en conformidad al cual

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no se tomar!n en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autori(ados por la costum"re en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor. Fa tratamos estos preceptos al estudiar las acumulaciones del primer acervo imaginario .01 9G?/ y d!"amos como e$emplo el o"se-uio de un relo$ de marca -ue haca el padre al hi$o reci7n reci"ido de profesional, y los regalos de un $uego de cuchillera y automvil al hi$o -ue contraa matrimonio. 9G9. H1. ampoco se imputan al pago de las legtimas los frutos de las cosas donadas. &inalmente, no se imputan a las legtimas los frutos producidos por las cosas donadas. As lo dispone el art. ;?>9, seg2n el cual Blos frutos de las cosas donadas, revoca"le o irrevoca"lemente, a ttulo de legtima o de me$ora, durante la vida del donante, pertenecer!n al donatario desde la entrega de ellas, y no figurar!n en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecer!n los frutos sino desde la muerte del donante, a menos -ue 7ste le haya donado irrevoca"lemente y de un modo aut7ntico no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadasB. 3l precepto se pone en variadas situaciones. 3n primer lugar, la regla general es -ue los frutos de las cosas donadas no se imputen para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. F ello por-ue las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especies, sino seg2n el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. 3l legislador no hace la colacin, la acumulacin en especie, sino -ue en valor y seg2n el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, actuali(adas prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del causante. #or la entrega de las cosas donadas, el donatario se hi(o due5o de ellas y, por tanto, a 7l le pertenecen los frutos, conforme al principio de -ue lo accesorio sigue la suerte de lo principal. #ero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho 7ste due5o de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante. Se sigue aplicando, entonces, el principio de -ue las cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la entrega. &inalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revoca"le en -ue se haya donado no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. 3n tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y no se le imputan a su legtima, a pesar de no ha"er existido entrega. 9G=. 0o se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. 3xcepcin. 3l art. ;?>? dispone -ue Bno se imputar!n a la legtima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias -ue el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del art. ;?>>, inciso G1B. 3s lgico y o"vio -ue las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputen precisamente a su legtima y no a la de otro legitimario. #ero este principio tiene una excepcin en el inciso final del art. ;?>>, -ue se pone en el caso de -ue un legitimario a -uien se le ha hecho donacin o asignacin llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin, etc. 3n tal evento, dispone el precepto -ue si Bel donatario ha llegado a faltar de cual-uiera de esos modos, las donaciones imputa"les a su legtima se imputar!n a la de sus descendientesB. 3l precepto citado no hace sino aplicar la ficcin $urdica de la representacin, en virtud de la cual se supone -ue el representante pasa a ocupar la misma situacin $urdica del representado. Como consecuencia de ello, de"er! soportar las mismas

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imputaciones -ue se ha"ran efectuado a la legtima del representado si 7ste no hu"iera llegado a faltar. 3l primitivo inciso final del art. ;?>> adoleca de una omisin -ue vino a salvar la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?. 3l se refera 2nicamente al descendiente legtimo -ue llegase a faltar; pues "ien, la representacin opera en favor de las dos categoras de hi$os existentes a la sa(n: los hi$os legtimos y los entonces llamados BnaturalesB. Sin em"argo, la ley se pona 2nicamente en el caso de los descendientes legtimos, lo cual constitua un evidente vaco en la legislacin. #or ello la ley antes citada agreg a los hi$os naturales en la disposicin. 8oy, por cierto, "asta ha"lar de descendientes, como lo hace el art. ;?>>, inciso G1, actual. 'a 'ey 01 ;<.9K9 elimin del precepto las referencias -ue haca anteriormente al donatario descendiente legtimo o hi$o natural y a sus descendientes legtimos. 'a supresin de la referencia a la legitimidad o calidad de hi$o natural es consecuencia de la supresin de la distincin entre estas categoras de hi$os. Sin em"argo, con la eliminacin de toda referencia a los donatarios descendientes la disposicin se ampli a todo legitimario, lo cual no es posi"le por-ue la representacin slo opera en este caso a favor de los descendientes y no de otros legitimarios. #or ello, de"emos entender de todos modos -ue la expresin opera slo en tal caso. Seccin Segunda: Situaciones -ue pueden presentarse en el pago de las legtimas 9G@. 3nunciacin. +especto al pago de las legtimas pueden presentarse las siguientes situaciones: ;1. Iue las imputaciones calcen perfectamente en la legtima; ?1. Iue excedan la legtima e invadan la cuarta de me$oras o mitad de li"re disposicin, seg2n los casos; G1. Iue exista en la mitad legitimaria un d7ficit para completar la legtima del cnyuge so"reviviente; H1. Iue excedan la legtima y cuarta de me$oras y afecten la cuarta de li"re disposicin, y 91. Iue de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y me$oras. 9GK. ;1. Caso en -ue las imputaciones calcen en la legtima. 'a primera y m!s simple de las situaciones -ue pueden presentarse es -ue las donaciones y legados calcen perfectamente en la legtima. #or e$emplo, a #edro le corresponden U ;>> por legtima, una ve( calculado el primer acervo imaginario. 3l testador le ha"a hecho donaciones por UG>. Como vimos en otra oportunidad, se imputan a la legtima de #edro lo -ue reci"i por donaciones; en consecuencia, reci"ir! en efectivo solamente U @>, los -ue, unidos a lo donado, completan su legtima. 0o hay pro"lema de ninguna especie en este caso, por-ue lo -ue el legitimario tiene -ue imputar a su legtima es inferior a lo -ue le corresponde por tal concepto. 9G<. ?1. Caso en -ue las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de me$oras, y a la de li"re disposicin. #uede acontecer -ue las imputaciones -ue de"en hacerse a las legtimas excedan a lo -ue al legitimario le corresponde a ttulo de tal. #or e$emplo, calculado el primer acervo imaginario, a #edro le correspondan por

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legtima U ;>>, y reci"i donaciones por U ;?>. 3n esta situacin, dos preceptos del Cdigo, los arts. ;;K< y ;;<G inciso ;1 disponen -ue este exceso se imputar! al resto de la herencia. 3stos preceptos en el fondo consignan la misma regla: -ue el exceso se saca con preferencia a toda otra inversin del resto de la herencia. %ispone el art. ;;K< -ue Bsi la suma de lo -ue se ha dado en ra(n de legtimas no alcan(are a la mitad del acervo imaginarioB .o sea, la mitad legitimaria del acervo/, Bel d7ficit se sacar! de los "ienes con preferencia a toda otra inversinB. #or su parte el inciso ;1 del art. ;;<G dispone -ue Bsi lo -ue se ha dado o se da en ra(n de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar! a la cuarta de me$oras, sin per$uicio de dividirse en la proporcin -ue corresponda entre los legitimariosB. O sea, es la misma regla anterior, pero el exceso se saca de la parte de me$oras. 4eamos el siguiente e$emplo para aclarar la idea: al fallecer el causante de$a dos hi$os: #edro y ,uan, y un acervo l-uido de U @>. 3l testador ha"a donado revoca"lemente a #edro U G> y, en consecuencia, se forma un acervo imaginario de U ;>>, -ue se distri"uye en mitad legitimaria .U 9>/, cuarta de me$oras .U ?9/ y cuarta de li"re disposicin .U ?9/. A cada hi$o le corresponde por mitad legitimaria U ?9, pero como #edro reci"i U G> por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello -ueda pagada imaginariamente su legtima, pero con un exceso de U 9. ,uan reci"e en efectivo su legtima, o sea, U ?9, pues no tena nada -ue imputar a ella. 3l exceso de #edro .U 9/ se le imputa a me$oras, y se le paga tam"i7n imaginariamente. 'a cuarta de me$oras -ueda reducida entonces a U ?> .en efecto, en dinero existan U @>, de ellos U ?9 se pagaron a ,uan en efectivo, y U ?9 constituyen la parte de li"re disposicin; restan entonces U ?>, cantidad a -ue -ueda reducida la parte de me$oras por ha"erse tenido -ue pagar de ella imaginariamente a #edro U 9/. 3l precepto agrega -ue, pagado el exceso con la imputacin a la cuarta de me$oras, 7sta se dividir! en la proporcin -ue corresponde entre los legitimarios. Seg2n esto, los U ?> a -ue -ueda reducida la cuarta de me$oras se dividen en la proporcin -ue les corresponde entre #edro y ,uan, perteneci7ndole a cada uno U ;>. #ero ello de"e ser entendido sin per$uicio de las disposiciones del testador. 3n efecto, 7ste puede ha"er asignado toda la cuarta de me$oras a uno de los hi$os o ha"erla distri"uido entre ellos como desee. 3n este caso de"er! cumplirse el testamento. Otros autores dan una interpretacin diversa a esta frase. #roceden as: dividen la cuarta de me$oras ntegra por partes iguales. 3n el e$emplo, a #edro y ,uan corresponden por me$oras U ;?,9>. ,uan reci"e ntegros los U ;?,9>, pues no tiene nada -ue imputar a ellos. #edro slo reci"e U @,9> en efectivo, pues de"e imputar a me$oras los U 9 de exceso de su donacin. Ca"e preguntarse por -u7 ra(n existen estas dos disposiciones en circunstancias -ue hoy por hoy todos los legitimarios son asignatarios de me$oras y, en consecuencia, ca"en en la disposicin del art. ;;<G. 'a ra(n es histrica, como en el Cdigo slo los descendientes entonces legtimos podan ser asignatarios de me$oras, el art. ;;<G contempla"a su situacin y el art. ;;K< la regla general para los legitimarios. Encluso, si no ca"a el exceso en las me$oras aun para los descendientes, el art. ;;K<

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haca -ue se aplicara tam"i7n a ellos la imputacin a la cuarta de li"re disposicin. #ero como hoy todos los legitimarios pueden ser asignatarios de me$oras, perfectamente los dos preceptos podran refundirse en uno solo en -ue el d7ficit se imputara sucesivamente a la cuarta de me$oras y luego a la de li"re disposicin. 9H>. G1. #ago de la legtima del cnyuge so"reviviente. 'a 'ey de &iliacin modific el art. ;;<G, ya comentado, en dos sentidos: a/ 3n el inciso primero elimin la referencia al cnyuge so"reviviente. 3l precepto originariamente se5ala"a -ue la cuarta de me$oras, una ve( pagado el d7ficit de las legtimas, se divida Bpor partes iguales entre los legitimarios, pero con exclusin del cnyuge so"reviviente en el caso del art. ;;@K, inciso ?1B. 'a 'ey ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, como consecuencia de la modificacin de la legtima efectiva contemplada en el art. ;;<;, en el sentido de -ue ella tam"i7n favoreca al cnyuge so"reviviente cuando concurra con descendientes legtimos, modific la disposicin del art. ;;<G $ustamente en el sentido inverso al -ue tena anteriormente. Antes deca -ue el resto de la cuarta de me$oras se divida por Bpartes iguales entre los legitimarios con expresa exclusin del cnyuge so"revivienteB. 'a reforma reempla( la expresin Bpor partes igualesB por Ben la proporcin -ue correspondaB, ya -ue el cnyuge poda estar llevando el do"le -ue los legitimarios y no lo mismo. 0aturalmente -ue si slo concurran 7stos, la proporcin segua correspondiendo Bpor partes igualesB, tal como lo deca el precepto antes de la reforma. Al transformarse el cnyuge en legitimario, la disposicin ya no tuvo para -u7 referirse expresamente a 7l en esta parte, ya -ue concurran en dicha cuarta de me$oras en su caso, en dicha calidad. #ero ello o"lig a la otra modificacin: "/ 'a 'ey de &iliacin agreg un inciso segundo del siguiente tenor: BSi lo -ue se ha asignado al cnyuge so"reviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima -ue le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. <KK, la diferencia de"er! pagarse tam"i7n con cargo a la cuarta de me$orasB. +ecordemos -ue cuando el cnyuge concurre con descendientes lleva en general el do"le de lo -ue a 7stos les corresponde por legtima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo descendiente, su legtima es igual a la rigorosa o efectiva de 7ste. #ero en ning2n caso la porcin -ue corresponde al cnyuge "a$ar! de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Ahora no ca"e duda -ue cuando esta cuarta parte no ca"e en la mitad legitimaria, esto es, no hay "ienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de me$oras, y como veremos a continuacin, si aun as no puede pagarse, con cargo a la cuarta de li"re disposicin. Sin em"argo, el precepto parece dar a entender -ue tam"i7n en toda sucesin testada se aplica la norma -ue el art. <KK determina para la intestada. %icho de otra manera, podra pensarse -ue el cnyuge de todos modos de"e completar una cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada.

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O"viamente, no es 7se el sentido de la norma, puesto -ue la cuarta de me$oras y de li"re disposicin pueden estar dispuestas en el testamento. 'a referencia -ue hace el art. <KK a la mitad legitimaria as lo confirma. 3n consecuencia, nos parece -ue el precepto se pone en el caso de -ue no haya "ienes para el pago de la porcin del cnyuge, por aplicacin de los acervos imaginarios u otra causa, y la disposicin le asegura esta cuarta parte de la mitad legitimaria. 9H;. H1. 'as imputaciones exceden las legtimas y me$oras y afectan la cuarta de li"re disposicin. 8emos visto -ue si el exceso de lo donado va m!s all! de las legtimas, se imputa a la cuarta de me$oras. 3n este 2ltimo caso puede acontecer -ue lo donado por el causante al legitimario no slo cope la cuarta de me$oras, sino -ue incluso vaya a afectar a la parte de li"re disposicin. 3n conformidad al art. ;;<H, este exceso se saca de la parte de li"re disposicin con preferencia a toda otra inversin. %ispone el precepto -ue Bsi las me$oras .comprendiendo el exceso o la diferencia de -ue ha"la el artculo precedente, en su caso/, no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar! a la cuarta parte restante, con preferencia a cual-uier o"$eto de li"re disposicin, a -ue el difunto la haya destinadoB. #or esta ra(n es -ue decamos anteriormente -ue las legtimas rigorosas tienen preferencia a"soluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de me$oras y finalmente en la cuarta de li"re disposicin .arts. ;;<G y ;;<H/. 'a 'ey de &iliacin modific el precepto para agregar la referencia a Bla diferenciaB a favor del cnyuge a -ue se refiere el art. ;;<G y -ue hemos comentado en el n2mero anterior. 9H?. 91. Caso en -ue de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y me$oras. 3l art. ;;<= se pone en el caso de -ue, a pesar de todo, no exista lo suficiente para pagar las legtimas y me$oras completas calculadas en conformidad a las reglas antes vistas. %ispone el precepto -ue Bsi no hu"iere cmo completar las legtimas y me$oras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se re"a$ar!n unas y otras a prorrataB. 8ay -ue tener cuidado en la interpretacin de este precepto. %e su solo tenor, demasiado amplio, podra deducirse -ue si, por e$emplo, no hay cmo pagar las legtimas y me$oras por ha"erse hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces de"en re"a$arse unas y otras a prorrata. #or e$emplo, el acervo imaginario es de U ;>> y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hi(o una donacin por U <>. 0o hay entonces cmo pagar la legtima del otro, -ue es de U ?9. 3l legitimario -ue reci"i donaciones de"e restituir el exceso, en el e$emplo, los U 9 -ue faltan para pagar al otro legitimario. 3l resto de su donacin se le imputa a su legtima, a me$oras y a la parte de li"re disposicin, en conformidad a lo estudiado recientemente. 'a interpretacin contraria ira contra el o"$eto de la colacin, -ue es defender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, y contra el art. ;?>=, -ue precisamente se pone en el caso de -ue el donatario de"e restituir un saldo.

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F Lcu!ndo se aplica entonces el art. ;;<=M Cuando el donatario -ue de"e restituir es insolvente. am"i7n cuando es insolvente el donatario contra -uien se dirige la accin de inoficiosa donacin. 3n estos casos y otros -ue pueden presentarse, no hay cmo pagar las legtimas y me$oras y se re"a$an unas y otras a prorrata. 0os parece 7sta la 2nica interpretacin lgica del precepto. 9HG. Casos en -ue el legitimario puede exigir un saldo o puede estar o"ligado a pagarlo 7l. 3l art. ;?>= se pone en dos situaciones: ;1. Iue dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo -ue ha reci"ido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo. ?1. Iue dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la -ue ha reci"ido por donaciones, en cuyo caso puede verse o"ligado a restituir un saldo. 9HH. ;1. Caso en -ue al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la -ue ha reci"ido por donaciones. 'a primera situacin -ue puede presentarse es -ue, dentro de la herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de me$oras o en la de li"re disposicin, el legitimario alcance a pagarse. #or e$emplo, le correspondan en la mitad legitimaria U ;>> y ha"a reci"ido donaciones por valor de U K>. 3l inciso primero del art. ;?>= dispone -ue Bsi al donatario de especies -ue de"an imputarse a su legtima o me$ora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo -ue valgan las mismas especies, tendr! derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podr! o"ligar a los dem!s asignatarios a -ue le cam"ien las especies, o le den su valor en dineroB. 3s lo -ue hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el donatario conserva las especies donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo, en el e$emplo, los U ?>. 'o -ue no puede hacer es o"ligar a los dem!s asignatarios a -ue le cam"ien las especies, o le den su valor en dinero. 9H9. ?1. Caso en -ue al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo -ue ha reci"ido por donaciones. 3l inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del se5alado, es decir, -ue lo -ue cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una cantidad inferior al valor de las cosas donadas. %ispone: BF si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere o"ligado a pagar un saldo, podr! a su ar"itrio hacer este pago en dinero, o restituir una o m!s de dichas especies, y exigir la de"ida compensacin pecuniaria por lo -ue el valor actual de las especies -ue restituya excediere al saldo -ue de"eB. #or e$emplo, el acervo l-uido alcan( la suma de U ;>> y el legitimario #edro reci"i donaciones del causante por valor de U 9>>. 8echo el pago de las legtimas y me$oras en conformidad a lo estudiado anteriormente, siempre al legitimario le corresponder! una cantidad inferior a lo -ue ha reci"ido por donaciones. Iueda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los dem!s herederos. 3l legitimario est! o"ligado a pagar este saldo resultante en su contra y en tal evento el precepto esta"lece una forma curiosa de pago. Iueda al ar"itrio del legitimario -ue se ha excedido, pagar este saldo en dinero o restituir una o m!s especies de entre las donadas. Como la ley dice -ue la eleccin -ueda al ar"itrio del legitimario, -uiere decir -ue nos encontramos ante un derecho a"soluto en su e$ercicio y, en consecuencia, no ca"e

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aplicarle la doctrina del a"uso del derecho. Si acaso el legitimario opta por restituir algunas de las especies -ue le fueron donadas, en el fondo estamos en presencia de una dacin en pago. #ero se trata de una dacin en pago muy particular, pues tendra el car!cter de legal y for(ada. 3s una dacin en pago legal, pues la esta"lece la ley, y for(ada por-ue los otros asignatarios est!n o"ligados a aceptarla. 'a situacin es entonces muy seme$ante a la contemplada en el art. ;@@G, -ue esta"lece en la sociedad conyugal otro caso de dacin en pago legal. 3l precepto citado se pone en el evento de -ue con los "ienes sociales no alcance a pagarse a la mu$er un saldo -ue se le de"a a ttulo de recompensa. 3n este caso, la mu$er puede pagarse de dicho saldo con los "ienes del marido. Como se ve, al igual -ue en el art. ;?>=, existe una dacin en pago de origen legal. &inalmente, en el caso de -ue el legitimario pague el saldo en especies donadas, el art. ;?>= esta"lece -ue puede exigir la de"ida compensacin pecuniaria, por lo -ue el valor de las especies restituidas excediere al saldo -ue de"e. 3l precepto est! diciendo, lisa y llanamente, -ue en esta restitucin no se toma en cuenta el valor de las cosas donadas al momento de hacerse la donacin, sino el valor de ellas al momento de la restitucin de la especie. F es lgico -ue as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hi(o due5o de las cosas donadas y a 7l pertenece tam"i7n el aumento de valor experimentado por 7stas. las imputaciones y acumulaciones, como hemos tenido oportunidad de verlo, se hacen conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega al donatario. F si el donatario restituye la especie, devuelve algo -ue le pertenece y de"e aprovechar el aumento de valor de las mismas, el cual tam"i7n le corresponde a 7l. #or eso se toma en cuenta en este caso el valor de las cosas donadas al tiempo de la restitucin, y de ah -ue el legitimario pueda exigir la de"ida compensacin por el aumento de valor de las especies. Sin em"argo, no olvidemos -ue en virtud de la modificacin de la 'ey de &iliacin, ahora se permite, para calcular el acervo imaginario, rea$ustar prudencialmente el valor de lo donado .01 9;?/. 3n consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo el mayor valor ad-uirido por las especies donadas. #ero ello no empece -ue para estos efectos del art. ;?>= lo -ue se considera es el valor al tiempo de la restitucin -ue hace el legitimario. 9H=. +esolucin de las donaciones hechas en ra(n de legtimas a -uien al momento de fallecer el causante no era legitimario. 3l art. ;?>> dispone, en sntesis, -ue si se hace una donacin a ttulo de legtima, la donacin se resolver! si el donatario no es legitimario al momento de a"rirse la sucesin. 'a ley se pone en dos situaciones: ;1. Iue se haya hecho una donacin revoca"le o irrevoca"le a ttulo de legtima a una persona -ue al momento de fallecer el causante no era legitimario. Si el donatario no llega a serlo, -ueda sin efecto la donacin. ?1. Iue se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona -ue al momento de hacerse la donacin era legitimario, pero despu7s de$a de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por ha"erle so"revenido otro legitimario de me$or derecho. 3n tal evento, tam"i7n se resuelve la donacin, salvo -ue el donatario sea descendiente del causante y de$a descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legtima de los representantes, como lo di$imos en su oportunidad .01 9G=/.

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Iuiere decir -ue las donaciones hechas en ra(n de legtimas se entienden efectuadas "a$o la condicin de -ue el donatario sea legitimario al momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre, la donacin -ueda sin efecto.

CAPITULO QUINTO: LA CUARTA DE MEJORAS

9H@. #ersonas a -uienes el testador puede "eneficiar con me$oras. 3volucin histrica. 3l inciso ;1 del art. ;;<9 dispone: B%e la cuarta de me$oras puede hacer el donante o testador la distri"ucin -ue -uiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr! pues asignar a uno o m!s de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otrosB. 'as me$oras tienen su origen en el tercio de me$oras de la legislacin espa5ola, donde de"an destinarse a "eneficiar a los descendientes legtimos. Jello no era partidario de esta asignacin for(osa, -ue fue introducida por la Comisin +evisora del Cdigo. 'a disposicin, en cuanto a las personas -ue pueden ser favorecidas con me$oras, ha experimentado sucesivas reformas de las 'eyes 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?; 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, y 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K. 3n el Cdigo originario, los descendientes legtimos, fueran o no legitimarios, eran los 2nicos posi"les "eneficiarios de la cuarta de me$oras. 'a primera de estas leyes permiti tam"i7n -ue pudieran ser "eneficiados con me$oras los hi$os naturales y sus descendientes legtimos. 3n la misma lnea, la 'ey 01 ;K.K>? permiti igualmente -ue el cnyuge so"reviviente pudiera ser "eneficiario de me$oras. 3llo dio origen a los pro"lemas de -ue ya hemos ha"lado y -ue desarrollaremos en los n2meros siguientes, respecto a si la cuarta de me$oras era asignacin for(osa cuando no ha"a descendientes legtimos, pero concurran a la herencia sus otros posi"les "eneficiarios. 'a 'ey 01 ;<.9K9 modifica nuevamente el precepto, desde luego por-ue ya no existen las distinciones dentro de la filiacin, y con ello resuelve el pro"lema anteriormente se5alado, pero adem!s incorpora a los ascendientes entre los otros posi"les "eneficiarios, con lo cual hoy en da los tres grupos de legitimarios pueden aspirar a ser me$orados. Sin em"argo, es posi"le siempre -ue el "eneficiario de me$oras no sea legitimario. 3n efecto, puede ser -ue el causante de$e todo o parte de la cuarta de me$oras a un nieto, "isnieto, etc., aun-ue concurra a su herencia el hi$o. 'o mismo puede ocurrir respecto a los ascendientes, ya -ue la ley no exige -ue el ascendiente -ue es "eneficiado con me$oras concurra a la herencia, y as podra corresponderle la legtima al padre, y ha"erle el testador de$ado el todo o parte de la cuarta de me$oras al a"uelo. Fa hemos dicho -ue es "astante a"surdo ha"er introducido a este legitimario en la cuarta de me$oras, lo -ue solamente se explica por el af!n de otorgar al causante la posi"ilidad de excluir de esa parte de su herencia a su familia no matrimonial. 'a cuarta de me$oras al igual -ue la porcin conyugal, hoy ya suprimida de nuestra legislacin, son instituciones arcaicas -ue no se $ustifican. Cuando concurren asignatarios for(osos calificados, como son los descendientes y el cnyuge so"reviviente, otras legislaciones amplan la porcin destinada a ellos, pero todos en la misma calidad de legitimarios. 9HK. 'a cuarta de me$oras en el orden del cnyuge y los ascendientes. Como decamos, la introduccin de los hi$os naturales, y luego del cnyuge como posi"les

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asignatarios de me$oras origin pro"lemas, discuti7ndose si exista cuarta de me$oras cuando no concurran descendientes legtimos. 3sto es, algunos interpreta"an -ue existiendo cuarta de me$oras por-ue concurran descendientes legtimos, el causante poda destinar el todo o parte de ella en "eneficio, primero de los hi$os naturales y su descendencia legtima, y luego tam"i7n del cnyuge. #ero no concurriendo descendientes legtimos, no ha"a cuarta de me$oras y, por ende, el causante, aun teniendo otros legitimarios, poda disponer li"remente de la mitad de la herencia o mitad de li"re disposicin. )i opinin fue siempre -ue esa interpretacin resulta"a a"surda y -ue, en consecuencia, la cuarta de me$oras era asignacin for(osa tam"i7n en el orden de los hi$os naturales, de su descendencia legtima y del cnyuge so"reviviente. 8oy no ca"e duda -ue la cuarta de me$oras es asignacin for(osa siempre -ue concurra un legitimario, por-ue todos ellos pueden ser asignatarios de me$oras. 0i si-uiera el error con -ue -ued el inciso ?1 del art. ;;KH al ha"lar a2n de mitad de li"re disposicin .01 HKK/ puede arro$ar una duda al respecto, por-ue el precepto dice -ue ella existe Bno ha"iendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge so"reviviente ni ascendientesB. 'o -ue no se fi$ el legislador es -ue ahora todos los legitimarios fi$an la existencia de cuarta de me$oras y cuarta de li"re disposicin. Ensistimos s en -ue no es o"ligacin del testador asignarle la cuarta de me$oras a un legitimario, pudiendo recaer en alg2n ascendiente o descendiente -ue no sea legitimario, y -ue sin el llamamiento del testador lisa y llanamente no concurrira a la herencia. 3n efecto, el art. ;;<9 dice expresamente -ue el testador Bpodr! pues asignar a uno o m!s de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otrosB. Adem!s -ue 7se ha sido siempre el sistema de la cuarta de me$oras. 9H<. &orma en -ue el testador puede distri"uir la cuarta de me$oras. Como hemos visto, la contempla el art. ;;<9. 3ntre las personas -ue pueden ser "eneficiadas con esta asignacin for(osa .descendientes, cnyuge so"reviviente y ascendientes/, el testador puede elegir a su ar"itrio y li"remente a -uienes desea favorecer con me$oras. %e modo -ue el testador p uede de$ar la cuarta de me$oras ntegramente a su cnyuge so"reviviente, a un hi$o, a un nieto o "isnieto, al padre o madre, al a"uelo o a"uela, etc. am"i7n puede distri"uirla entre ellos en la forma -ue le pla(ca, ya haci7ndolos participar a todos o excluyendo a algunos, etc. 3l testador, mientras destine la cuarta de me$oras a un descendiente, al cnyuge, o a un ascendiente, tiene la m!s a"soluta li"ertad. Aun m!s, el testador puede de$ar la cuarta de me$oras tanto a descendientes o ascendientes legitimarios como a -uienes no lo sean. A este respecto, la situacin no ha experimentado modificaciones con las reformas al art. ;;<9. F as, en el Cdigo primitivo, si el causante tena tres hi$os entonces legtimos, nietos y "isnieto, los hi$os entonces legtimos eran los 2nicos legitimarios, pero el testador poda de$ar toda la cuarta de me$oras al "isnieto. Actualmente, si tiene, por e$emplo, tres hi$os, un nieto, un hi$o no matrimonial y un "isnieto, nieto de este hi$o no matrimonial, 7ste -ue no es legitimario puede llevar toda la cuarta de me$oras, si el causante se la otorga; -uien puede de$arla tam"i7n al nieto, aun cuando no sea legitimario. Si adem!s concurre el cnyuge so"reviviente, puede igualmente, despu7s de la reforma de la 'ey 01 ;K.K>?, de$arle a 7ste toda la cuarta de me$oras, prescindiendo de los dem!s posi"les "eneficiarios.

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ras la reforma de la 'ey de &iliacin tampoco ca"e duda -ue el testador puede igualmente de$arle la cuarta de me$oras a un ascendiente aun-ue est7n excluidos de la legtima por existir descendientes. 0o hay nada en la disposicin -ue lo impida, y a la inversa, el precepto insiste, despu7s de numerar a los posi"les asignatarios de me$oras, y entre ellos a los ascendientes, -ue Bpodr! pues asignar a uno o m!s de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otrosB sin hacer distincin de ninguna especie. 3l inciso ?1 del precepto, -ue veremos a continuacin, reafirma este concepto. odo lo dicho se traduce en afirmar -ue el testador puede distri"uir a su ar"itrio la cuarta de me$oras entre el cnyuge so"reviviente, sus descendientes y ascendientes, sean o no legitimarios. 99>. Caractersticas de las me$oras. 3nunciacin. 'as me$oras presentan las siguientes caractersticas: ;1. Constituyen una asignacin for(osa; ?1. 0o se presumen, y G1. 0o son suscepti"les de su$etarse a modalidades o grav!menes, salvo las excepciones legales. 99;. ;1. 'as me$oras constituyen una asignacin for(osa. As lo dice expresamente el art. ;;=@, de modo -ue el testador de"e respetarla. F del hecho de -ue las me$oras constituyan una asignacin for(osa se derivan las siguientes consecuencias: ;1. Iue la favorece la formacin de los acervos imaginarios en la forma -ue vimos en las secciones anteriores, y ?1. Iue si el testador dispone de la cuarta de me$oras en favor de otras personas -ue no sean las indicadas por la ley, procede la accin de reforma del testamento. As lo esta"lece el art. ;??> .ver 0os 9=H y sgtes./. Encluso la ley actual solucion una serie de casos conflictivos -ue el propio legislador ha"a ido creando en la institucin. 99?. ?1. 'as me$oras no se presumen. 3l legislador no supone las me$oras; ellas necesitan de una declaracin expresa del testador. As lo manifiestan claramente los arts. ;;<K y ;?>G, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y desem"olsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo -ue del testamento o de otros actos aut7nticos apare(ca -ue la intencin del testador fue imputarlos a me$oras .ver 01 99=/. 'a $urisprudencia tam"i7n ha resuelto -ue las me$oras no se presumen. %e este hecho se deduce una consecuencia de alto inter7s: las asignaciones de cuarta de me$oras suponen -ue haya testamento, re-uieren una declaracin de voluntad del testador. Como la parte de me$oras supone testamento, no ca"e aplicar a ella el art. ;;KG, el cual dispone -ue los legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. 'a cuarta de me$oras, si hay testamento, no se distri"uye de acuerdo con dichas reglas, sino -ue corresponder! a los descendientes, ascendientes o al cnyuge expresamente designados por el testador .ver 01 9>9/.

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Ahora "ien, si no hay testamento, entonces s se aplicar!n las reglas de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de me$oras y la cuarta de li"re disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. 3sta cuarta, -ue pudo ser de me$oras y no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. 3n este caso, no concurren a la cuarta de me$oras todos los descendientes, o ascendientes, en su caso, sino -ue 2nicamente los -ue sean legitimarios. Egual cosa ocurre si el -ue concurre es uno o m!s descendientes, el cnyuge o uno o m!s ascendientes. 'a otra consecuencia -ue deriva del principio de -ue las me$oras supongan necesariamente un testamento, es -ue en ellas no opera el derecho de representacin. #ero en caso de -ue no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s -ue hay representacin. 99G. G1. 'as me$oras, por regla general, no admiten modalidades o grav!menes. 3xcepciones. 4imos al ha"lar de las legtimas rigorosas cmo 7stas no pueden su$etarse a modalidades o grav!menes; examinemos entonces la situacin en -ue al respecto se encuentran las me$oras. 'as legtimas, seg2n sa"emos, admiten una sola modalidad y ning2n gravamen; a-uella consiste en -ue un "anco administre la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario. +especto de las me$oras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo ha prohi"ido los grav!menes esta"lecidos en "eneficio de personas a -uienes el testador no poda "eneficiar con me$oras. Iuerr! decir entonces -ue todo gravamen -ue importe en cual-uier forma violar las me$oras como asignaciones for(osas ser! nulo. LIu7 ocurre, en cam"io, con las modalidadesM %e"emos entender -ue ellas ser!n v!lidas siempre -ue no importen una violacin de las me$oras de los descendientes. 'a ley reglamenta especialmente una modalidad a -ue puede su$etarse la me$ora: la administracin de un "anco, y, en tal evento, no es necesario -ue el asignatario sea incapa(. 3sta modalidad est! esta"lecida en el 01 @1 del art. K= del %&' 01 G de ;<<@, 'ey *eneral de Jancos .-ue refundi la 'ey 01 H.K?@ de Comisiones de Confian(a de los Jancos, y contiene el texto actuali(ado de la 'ey de Jancos/. 3xiste a este respecto una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa y las me$oras. 'a legtima rigorosa puede ser de$ada en administracin a un "anco 2nicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapa(. 'as asignaciones de me$oras pueden de$arse en administracin a un "anco aun cuando el "eneficiario sea perfectamente capa(. As se desprende claramente del texto el precepto citado, el cual dispone en su inciso primero -ue se puede donar o de$ar a ttulo de herencia o legado cual-uiera asignacin a Bcapaces o incapaces su$etos a la condicin de -ue sean administrados por un "ancoB. 3l inciso segundo agrega -ue slo se puede su$etar a esta condicin la legtima rigorosa de un incapa(. O sea, slo se exige la incapacidad respecto de la legtima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a las asignaciones de me$oras. +ige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, -ue expresamente se pone en el evento de -ue se de$en en administracin a un "anco las asignaciones hechas a personas capaces o incapaces.

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3n esta situacin, el "anco tendr! las facultades y o"ligaciones de un curador ad$unto, salvo -ue el testador disponga otra cosa. 3xisten tam"i7n otras modalidades a las cuales pueden su$etarse las me$oras, siempre, como decamos, -ue ellas no importen una violacin de esta asignacin for(osa. As, en conformidad a los artculos del Cdigo, se podr!n de$ar las asignaciones de me$oras al hi$o de familia con la condicin de -ue no las administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc. .01 G?=/. 3n cuanto a los grav!menes, 7stos s -ue est!n prohi"idos por la ley, salvo cuando est7n esta"lecidos en "eneficio de personas a -uienes el testador poda "eneficiar con me$oras. %ice al respecto el inciso segundo del art. ;;<9: Blos grav!menes impuestos a los partcipes de la cuarta de me$oras, ser!n siempre en favor del cnyuge o de uno o m!s de los descendientes o ascendientes del testadorB. Iuiere decir entonces -ue los grav!menes impuestos a favor de descendientes del causante o cnyuge son v!lidos, pero no los esta"lecidos en "eneficio de persona -ue no tiene derecho a me$oras. F es lgico -ue as sea, pues el testador puede disponer li"remente de la cuarta de me$oras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y cnyuge. Si el testador pudo de$arle al descendiente, ascendiente o cnyuge a -uien se "eneficia con el gravamen toda la cuarta de me$oras, con mayor ra(n podr! favorecerlo en la forma dicha. 3s la aplicacin de la regla $urdica de: B-uien puede lo m!s puede lo menosB. Como una consecuencia de la facultad -ue tiene el testador de distri"uir la cuarta de me$oras en la forma -ue desee, puede imponer a los "eneficiados con ella un gravamen en favor de otro posi"le "eneficiario de ella. 'o -ue no se puede hacer es favorecer con estos grav!menes a un extra5o, pues entonces s -ue estara destinado parte de la cuarta de me$oras a personas -ue no pueden ser "eneficiadas con ella. 3l testador de"e en todo momento respetar la asignacin for(osa -ue constituyen las me$oras y, si pudiera esta"lecer grav!menes en favor de otras personas -ue no sean su cnyuge o descendientes o ascendientes suyos, estara en el fondo "urlando dicha asignacin for(osa. 0os valdremos de sendos e$emplos para ilustrar la diferencia existente entre am"as situaciones: ver"igracia, el testador de$a la cuarta de me$oras a su hi$o #edro, con la o"ligacin de pagar una pensin mensual de U ;>> a su hi$o ,uan, nieto del causante, mientras llegue a la mayor edad. 3ste gravamen es perfectamente lcito, por-ue el nieto ,uan pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta de me$oras. 3n cam"io, si la o"ligacin es de pagar una pensin anual a su to %iego, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona -ue no tiene derecho a me$oras. 99H. Convencin cele"rada entre un legitimario y el causante para -ue 7ste no disponga de la cuarta de me$oras. 3n conformidad al art. ;H=G existe o"$eto ilcito y, por ende, nulidad a"soluta en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona cele"radas en vida del causante. 3ste principio tiene su excepcin precisamente en el art. ;?>H. 3ste precepto dispone -ue Bsi el difunto hu"iere prometido por escritura p2"lica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes -ue a la sa(n era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de me$oras, y despu7s contraviniere a su promesa, el favorecido con 7sta tendr! derecho a -ue los asignatarios de esa cuarta le enteren lo -ue le ha"ra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo -ue su infraccin les aprovechareB.

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3s, pues, 7sta una marcada excepcin al principio de la nulidad de los pactos so"re sucesin futura, pues el cnyuge so"reviviente, o un descendiente o un ascendiente -ue sea legitimario del causante, pueden en su "eneficio comprometer a 7ste a no disponer de la cuarta de me$oras. 3l art. ;?>H ha sido modificado por las 'eyes 0os ;>.?@;, ;K.K>? y ;<.9K9. Ja$o la sola vigencia del Cdigo Civil slo poda cele"rar este pacto un legitimario -ue fuera descendiente legtimo del causante, por-ue slo a 7stos poda ser de$ada la cuarta de me$oras. Como hemos dicho .01 9H@/, la 'ey 01 ;>.?@; permiti -ue tam"i7n fueren "eneficiarios posi"les de la cuarta de me$oras los hi$os naturales y sus descendientes legtimos. F por ello esa ley modific igualmente el art. ;?>H, a fin de -ue el hi$o natural o su descendiente legtimo -ue fuere legitimario tam"i7n pudieran cele"rar este pacto. 'a 'ey 01 ;K.K>? permiti -ue tam"i7n el cnyuge so"reviviente pudiera ser "eneficiario de me$oras, y por ello esa ley volvi a modificar el art. ;?>H. &inalmente, tam"i7n permite cele"rar el pacto a un ascendiente -ue sea legitimario en virtud de la 'ey 01 ;<.9K9. Ahora cual-uier legitimario puede cele"rar la convencin en estudio: ella est! esta"lecida en "eneficio de los descendientes, ascendientes o cnyuge del causante, -ue son los -ue pueden ser "eneficiados con me$oras, pero, como decamos reci7n, al momento de cele"rar el pacto de"en tener la calidad de legitimarios. odo lo dicho se traduce en lo siguiente: slo pueden cele"rar la convencin en estudio los legitimarios, pero no cual-uier "eneficiario de me$oras. #or ende, si hay alg2n descendiente, no puede un ascendiente cele"rarlo. #ero s si hay cnyuge so"reviviente, mas no descendientes. 3n cuanto a la forma de cele"rar esta convencin, ella es de car!cter solemne, pues la ley exige en el art. ;?>H la escritura p2"lica. 3l o"$eto de este pacto es imponerle al testador una o"ligacin de no hacer; la o"ligacin -ue nace de 7l para el causante es negativa: la de no distri"uir, de no disponer de la cuarta de me$oras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. 0o es -ue el causante convenga con el legitimario en de$arle a 7l la cuarta de me$oras; seme$ante pacto no es posi"le, pues -uedara incluido en la regla general del art. ;H=G. 3l pacto slo puede tener por o"$eto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de me$oras a fin de -ue 7sta corresponda a -uienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. %e este modo, -uien cele"ra el pacto no podr! ser excluido de la cuarta de me$oras. #or ello, si el testador contraviene la o"ligacin -ue se ha impuesto de no disponer del todo o parte de la cuarta de me$oras por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del causante -ue cele"r el pacto tendr! derecho a -ue los asignatarios de me$oras le entreguen lo -ue hu"iera valido el cumplimiento de dicha promesa. #or e$emplo, dividida la cuarta de me$oras, en caso de -ue el testador no hu"iera dispuesto de ella, le hu"ieran correspondido al hi$o U ;>>. #ero resulta -ue el testador de$ la cuarta de me$oras, infringiendo la convencin cele"rada, a un nieto. 3l hi$o puede pedirle al nieto los U ;>> -ue le ha"ran tocado si el causante hu"iera respetado el pacto.

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#or 2ltimo, el inciso final del art. ;?>H dispone -ue Bcuales-uiera otras estipulaciones so"re la sucesin futura, entre un legitimario y el -ue le de"e la legtima, ser!n nulas y de ning2n valorB. 3l precepto en esta parte no hace sino volver a la regla general del art. ;H=G en orden al o"$eto ilcito de los pactos so"re sucesin futura. 'a 2nica excepcin -ue tiene este principio es precisamente el pacto -ue aca"amos de estudiar, pero no otra. 999. +esolucin de las donaciones hechas a ra(n de me$oras a -uien al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas. 3l art. ;?>; esta"lece, en sntesis, -ue se resolver! la donacin hecha a ra(n de me$oras a una persona -ue al fallecer el causante, por cual-uier motivo no tenga derechos a llevar asignacin de me$oras. 3l precepto se pone en tres eventos: ;1. Iue se haga a ttulo de me$oras una donacin revoca"le o irrevoca"le a una persona -ue se crea descendiente o ascendiente del donante, y -ue no lo era realmente. 'a donacin -ueda entonces sin efecto. ?1. Iue el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Egualmente se resuelve la donacin. 3s 7sta una situacin muy seme$ante a la contemplada para las legtimas por el art. ;?>> .ver 01 9=</. 3xiste una condicin de -ue el donatario tenga derecho a me$oras al fallecimiento del causante. 3l precepto fue modificado por las 'eyes 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, y 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, para ponerlo a tono con la reforma de la cuarta de me$oras. Antes se refera slo a los descendientes legtimos; posteriormente comprendi tam"i7n a los hi$os naturales o descendientes legtimos de 7stos, -uienes tam"i7n tenan derecho a me$oras. 8oy simplemente se refiere a los ascendientes o descendientes, dada la actual situacin de filiacin. G1. Iue se haga una donacin revoca"le a ttulo de me$oras a una persona -ue se crea cnyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin. 3n tal evento tam"i7n se resuelve la donacin. 3ste tercer caso fue esta"lecido por la 'ey 01 ;K.K>? como una consecuencia de -ue el cnyuge pas a ser posi"le "eneficiario de me$oras. #ara ello agreg un inciso tercero y final del art. ;?>;. 3l caso del cnyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se refiere 2nicamente a las donaciones revoca"les, por-ue entre cnyuges no existe la irrevoca"le, y no excluy el desheredamiento entre las causales de resolucin, por-ue seg2n lo veremos a continuacin, 7ste procede entre legitimarios, y el cnyuge al dictarse la 'ey 01 ;K.K>? no tena esta calidad, sino -ue concurra a la herencia por su porcin conyugal. #or ello en "uena t7cnica $urdica este inciso G1 de"i ser eliminado al otorgar la 'ey de &iliacin esta calidad de legitimario al cnyuge so"reviviente, y ha"erse incluido como norma general igual para todos los legitimarios. 'a diferencia se $ustifica"a solo cuando el cnyuge no lo era. Egualmente, -ued una discordancia, por-ue este inciso G1 no menciona el desheredamiento entre las causales por las cuales el cnyuge no concurre, en circunstancias -ue hoy el cnyuge, como legitimario -ue es, puede ser desheredado.

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Adem!s, tanto los ascendientes como el cnyuge tienen una causa especfica para -uedar excluidos de la herencia, -ue no menciona el precepto. +especto de los primeros, cuando la filiacin del padre o madre ha sido determinada $udicialmente y no ha sido perdonada por el hi$o .01 H@=/, y en cuanto al cnyuge, cuando el divorcio ha sido decretado por su culpa .0os H@@ y sgtes./. %ado -ue donde existe la misma ra(n de"e ha"er una misma disposicin, nos parece evidente -ue ella de"e aplicarse tam"i7n en estas situaciones.

PARTE CUARTA: EL DESHEREDAMIENTO

99=. Concepto y generalidades. 8emos dicho en varias oportunidades -ue las asignaciones for(osas esta"lecidas por el legislador Alas cuales significan una limitacin a la li"ertad de testarA de"en ser siempre respetadas por el testador. 'a legtima, como asignacin for(osa -ue es, se encuentra comprendida en dicha situacin. #ero "ien puede suceder -ue el comportamiento del legitimario no lo haga digno de -ue se le respete su legtima. 3ntonces la ley concede una v!lvula de escape al testador respecto de esta asignacin for(osa, la cual est! constituida precisamente por el desheredamiento, -ue pasamos a estudiar. +eglamentan esta institucin los arts. ;?>@ y siguientes del Cdigo; p!rrafo H1 del tulo 4 del 'i"ro EEE. 3l legislador llama tam"i7n a esta institucin exheredacin .art. ;;<>/ y desheredacin .art. ;K de la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes/. 3l desheredamiento est! definido en el art. ;?>@ como Buna disposicin testamentaria en -ue se ordena -ue un legitimario sea privado del todo o parte de su legtimaB. 99@. +e-uisitos -ue de"en concurrir para la eficacia del desheredamiento. 3nunciacin. %e la definicin transcrita y de las dem!s disposiciones del p!rrafo en estudio se desprende -ue para la valide( del desheredamiento de"en concurrir los siguientes re-uisitos: ;1. Iue se efect2e por testamento; ?1. Iue exista una causa legal de desheredamiento; G1. Iue se indi-ue dicha causal en el testamento, y H1. Iue se prue"en los hechos constitutivos de la causal. 99K. ;1. 3l desheredamiento de"e hacerse por testamento. 3l desheredamiento no puede hacerse en otra forma -ue por testamento. As se desprende de la propia definicin del art. ;?>@, seg2n la cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. Iuiere decir, entonces, -ue el desheredamiento supone necesariamente la existencia de un testamento en -ue se desherede al legitimario. 0o puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura p2"lica. 99<. ?1. 3l desheredamiento slo procede en presencia de una causal legal. #ara -ue tenga lugar el desheredamiento, es fundamental la existencia de una causal legal -ue permita al testador hacer uso de esta facultad; de no ser as, el testador podra "urlar

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las legtimas simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee -ue lleven dichas asignaciones for(osas. #or ello la ley no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas de las causales expresamente enumeradas por el art. ;?>K, -ue, para cumplir la finalidad se5alada, es precisamente taxativo. 0o hay otras causales -ue las indicadas por dicho precepto -ue permitan desheredar a un legitimario. 3n general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero for(oso, -ue no lo hace acreedor a -ue el testador le respete su legtima. #ara esta"lecer las causales de desheredamiento, el precepto en referencia distingue entre descendiente, ascendiente y cnyuge. 'os descendientes pueden ser desheredados por cual-uiera de las cinco causales indicadas en el art. ;?>K; los ascendientes y el cnyuge slo por las tres primeras, -ue corresponden en t7rminos generales a las causales de indignidad, n2meros segundo, tercero y cuarto del art. <=K. 'a 'ey de &iliacin, 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, modific el precepto en varios sentidos. %esde luego, elimin la pala"ra BlegtimoB al final del 01 ;1 de dicho artculo, como una consecuencia de los cam"ios -ue esta ley introdu$o en esta materia. 4eremos tam"i7n, -ue modific el 01 91 del precepto. #ero o"viamente la modificacin m!s importante fue incluir al cnyuge entre los herederos -ue pueden ser o"$eto de esta sancin. 3n efecto, respecto del cnyuge no era procedente el desheredamiento, dado -ue 7sta es una institucin propia de los legitimarios, y el cnyuge concurra por su porcin conyugal. #or eso mismo es -ue para el cnyuge exista y su"siste a2n una causal especfica de p7rdida de la herencia for(osa: ha"er dado lugar al divorcio por su culpa. 'a verdad es -ue las causales de divorcio culpa"le se aseme$an tam"i7n a las de desheredamiento. Sin em"argo, al pasar a ser el cnyuge legitimario, -ued su$eto a todas las situaciones propias de 7stos, y entre ellas al desheredamiento, y el legislador prefiri en tal caso asimilarlo a los ascendientes y no a los descendientes. 3stas tres causales comunes a todos los legitimarios son: ;1. 8a"er cometido el legitimario in$uria grave contra el testador en su persona, honor o "ienes, o en la persona, honor o "ienes de su cnyuge, o de cual-uiera de sus ascendientes o descendientes; ?1. 0o ha"er socorrido al causante en el estado de demencia o destitucin, pudiendo; G1. 8a"erse valido de la fuer(a o dolo para impedirle testar. 'as otras dos causales, propias ya de los descendientes, son: H1. 8a"erse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando o"ligado a o"tenerlo. 3sta causal del art. ;?>K est! en perfecta armona con el art. ;;H .01 ?9</, en conformidad al cual el -ue, teniendo menos de dieciocho a5os, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando o"ligado a o"tenerlo, puede ser

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desheredado no slo por a-uel o a-uellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los dem!s ascendientes. 3ste 01 H1 de"e su actual redaccin a la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, -ue suprimi de 7l la expresin Bo de la $usticia en su"sidioB, -ue contena el art. primitivo. 3n realidad, esta frase de"i ha"er sido "orrada del precepto por la 'ey 01 @.=;?, de ?; de octu"re de ;<HG, -ue esta"leci -ue los ascendientes cuando niegan el consentimiento a un menor para contraer matrimonio no est!n o"ligados a expresar causa. 'os 2nicos o"ligados a hacerlo son el oficial del +egistro Civil y el curador general. %e modo -ue en presencia de la negativa de un ascendiente, el menor no tiene actualmente facultad de recurrir a la $usticia en su"sidio. #or ello la frase citada careca de ra(n de ser en el Cdigo y fue suprimida con $usta ra(n por la 'ey 01 ;>.?@;. 91. #or ha"er cometido un delito -ue mere(ca pena aflictiva; o por ha"erse a"andonado a los vicios o e$ercido gran$eras infames; a menos -ue se prue"e -ue el testador no cuid de la educacin del desheredado. 3n realidad este n2mero esta"lece dos causales de desheredamiento: a/ 8a"er sido condenado por un delito -ue mere(ca pena aflictiva. 'a redaccin actual de este n2mero citada en el texto se de"e a la 'ey de &iliacin, 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K. Anteriormente se refera a Bdelito a -ue se haya aplicado alguna de las penas se5aladas en el 01 @1 del art. ?=@B, eso es, de H a5os de presidio o reclusin. 'a 'ey 01 ;>.?@; ha"a modificado al precepto en esta parte corrigiendo la cita -ue haca al n2mero cuarto del art. ?=@ y -ue ha"a -uedado e-uivocada por la redaccin dada al art. ?=@ por la 'ey 01 9.9?;, de ;< de diciem"re de ;<HG. 'a 'ey 01 ;>.?@; corrigi la referencia haci7ndola acertadamente al n2mero s7ptimo del precepto citado. 'a 'ey de &iliacin o"liga"a a modificar el precepto, por cuanto el art. ?=@ ha pasado a ser el art. ?@>, cuyo 01 G1 e-uivale al antiguo art. ?=@ 01 @1. 3ste precepto actualmente tam"i7n se refiere a la pena aflictiva, y en consecuencia se mantiene la armona de am"as disposiciones, para todas las situaciones seme$antes .01 G@G/. "/ 8a"erse entregado a los vicios o ha"er e$ercido gran$eras infames, a menos -ue el testador haya descuidado la educacin del desheredado. 9=>. G1. %e"e indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. 3l art. ;?><, en su primera parte, dispone -ue Bno valdr! ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamenteB. 3l testador de"e indicar entonces especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario, se5alando los hechos -ue la constituyen. 0aturalmente -ue no se exige al testador el conocimiento del texto de la ley. As, por e$emplo, no tendr! -ue decir -ue deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. ;?>K; "asta con -ue indi-ue los hechos constitutivos de la causal, y as, en el e$emplo anterior, dir! el testador -ue deshereda a su hi$o #edro por ha"er contrado matrimonio sin su consentimiento, estando o"ligado a o"tenerlo. 9=;. H1. 'os hechos constitutivos de la causal de desheredamiento de"en ser pro"ados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. 3xcepcin. 3l mismo art. ;?><, ya citado, exige -ue los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prue"en $udicialmente en vida del testador, o "ien con

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posterioridad a su fallecimiento. %e no ser as, podran ser "urladas las legtimas, suponiendo causales inexistentes para desheredar al legitimario. 'os hechos -ue constituyen la causal de desheredamiento de"en, entonces, ser pro"ados $udicialmente en vida del testador, o "ien despu7s de su fallecimiento. 3n tal caso, la prue"a corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento. 3xcepcionalmente, no es necesario pro"ar los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo y final del artculo ;?><, en conformidad al cual Bno ser! necesaria la prue"a, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro a5os su"siguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro a5os contados desde el da en -ue haya cesado su incapacidad de administrar si al tiempo de a"rirse la sucesin era incapa(B. Como veremos poco m!s adelante .01 9=@/, esta excepcin se $ustifica plenamente. 3n efecto, la accin por la cual el legitimario puede reclamar de un desheredamiento ilegal es la de reforma del testamento, cuyos pla(os de prescripcin son precisamente los se5alados en el art. ;?><. Si la accin de reforma ha prescrito, el legitimario no puede ya reclamar su legtima y lgicamente ya no ha"r! necesidad de pro"ar los hechos -ue constituyen la causal de desheredamiento. 9=?. 3fectos del desheredamiento. Se refiere a esta materia el art. ;?;>. #ara determinar los efectos del desheredamiento, de"e estarse, antes -ue nada, a lo -ue diga el testador en su testamento. 3n primer lugar, el desheredamiento podr! ser total o parcial, ya -ue es una cl!usula testamentaria por la cual se priva a un legitimario Bdel todo o parte de su legtimaB. #ara determinar si el desheredamiento es total o parcial de"e estarse a lo -ue diga el testador. Si el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, 7ste se entiende total. 3l desheredado no se ve privado slo de su legtima, sino adem!s de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones -ue le haya hecho el desheredador al desheredado. Como se ve, entonces, la regla general es -ue el desheredamiento sea total y amplio, y slo el testador puede limitar sus efectos. Sin em"argo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de in$uria atro( .inciso final del art. ;?;>/. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, elimin la expresin BnecesariosB, por-ue esa misma ley elimin esta distincin entre los alimentos -ue se de"en por ley entre BnecesariosB y BcongruosB .01 ?K</. 3llo no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del art. G?H, en conformidad al cual cesa enteramente la o"ligacin de prestar alimentos en caso de in$uria atro(. 'a ley no ha dicho en el desheredamiento cu!ndo de"e entenderse -ue existe in$uria atro(. Sin em"argo, no hay duda alguna de -ue se pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera, segunda y tercera del art. ;?>K. As resulta de relacionar este precepto con los arts. <=K y <@< del Cdigo. 3l art. <@< dispone -ue el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art. <=K; -uiere decir, entonces, -ue estas causales de indignidad son constitutivas de in$uria atro(, como lo se5alamos en otra oportunidad. Ahora lo dice expresamente el art. G?H inciso ?1 con la redaccin -ue le dio la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K .ver 01 ?<9/. #ues "ien, las tres primeras causales de desheredamiento del art. ;?>K e-uivalen a

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las reglas segunda, tercera y cuarta del art. <=K. Iuiere decir entonces -ue en estos tres casos existe in$uria atro( y el desheredado pierde su derecho de alimentos. 9=G. +evocacin del desheredamiento. al como las dem!s disposiciones testamentarias, el desheredamiento puede ser revocado por el testador. Se refiere a esta materia el art. ;?;;, en conformidad al cual esta revocacin -ueda su$eta a las reglas de la revocacin del testamento .01 9K9/. 3n consecuencia, la revocacin del desheredamiento supone -ue el testador otorgue un nuevo testamento en el cual de$e sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente. Adem!s, la revocacin, como lo dice el art. ;?;;, podr! ser total o parcial, lo cual se $ustifica plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de cual-uiera de esas dos clases. &inalmente, el mismo precepto se encarga de advertir -ue el desheredamiento no se entiende revocado t!citamente por ha"er intervenido reconciliacin. ampoco ser! admitido el desheredado a pro"ar -ue hu"o de parte del testador intencin de revocar el desheredamiento. odo ello como una consecuencia de -ue la revocacin slo puede hacerse por medio de una disposicin testamentaria.

PARTE QUINTA: LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO

9=H. *eneralidades y concepto. 8a"amos hecho presente -ue el legislador ampara las asignaciones for(osas, y en especial las legtimas por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legtimas y me$oras est! constituido por los acervos imaginarios. 'a accin de reforma del testamento es el medio directo y efica( -ue otorga el legislador a los asignatarios for(osos para amparar y defender sus legtimas y me$oras. 3st! esta"lecida en el art. ;?;=, el cual en su primera parte dispone -ue Blos legitimarios a -uienes el testador no haya de$ado lo -ue por ley les corresponde, tendr!n derecho a -ue se reforme a su favor el testamento, y podr!n intentar la accin de reforma .ellos o las personas a -uienes se hu"ieren transmitido sus derechos/B. A "ase de las disposiciones citadas, podemos definir la accin de reforma del testamento como a-uella -ue corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de -ue el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o me$oras, seg2n los casos, para pedir -ue se modifi-ue el testamento en todo lo -ue per$udi-ue dichas asignaciones for(osas. 'a accin de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de nulidad del mismo. 'a nulidad $udicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la reforma de 7ste de$a su"sistente en el testamento toda a-uella parte -ue no per$udi-ue las asignaciones for(osas. 9=9. Caractersticas de la accin de reforma. 3nunciacin de ellas. 'a accin de reforma del testamento presenta dos caractersticas de gran inter7s: ;1. 3s una accin personal; ?1. 3s una accin patrimonial. 9==. ;1. 'a accin de reforma del testamento es una accin personal. 'a accin de reforma del testamento es personal, pues de"er! intentarse en contra de los

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asignatarios instituidos por el testador en per$uicio de las asignaciones for(osas amparadas por esta accin. #or e$emplo, el testador tena un hi$o, #edro, y otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo ,uan. 3l legitimario #edro de"er! dirigir su accin de reforma en contra de ,uan, -ue fue instituido heredero universal en el testamento en per$uicio de su legtima. 3n este aspecto la accin de reforma difiere de la peticin de herencia, -ue corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. 'a accin de peticin de herencia es una accin tpicamente real, -ue puede dirigirse en contra de cual-uier persona -ue est7 poseyendo la herencia a ttulo de heredero. 3n cam"io, la accin de reforma es personal, pues de"e intentarse en contra de los asignatarios instituidos en per$uicio de las asignaciones for(osas. 'a Corte Suprema ha resuelto, sin em"argo, -ue es perfectamente posi"le deducir am"as acciones con$untamente, es decir, enta"lar la accin de reforma y, como consecuencia de ella, la de peticin de herencia. F ello es perfectamente posi"le, pues no son acciones incompati"les entre s; antes "ien, la de peticin de herencia en ciertos casos nacer! como una consecuencia de la accin de reforma. 9=@. ?1. 'a accin de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias. 'a accin de reforma del testamento es netamente patrimonial. #ersigue un fin de car!cter econmico, un "eneficio aprecia"le en dinero. 3sta caracterstica trae consigo las consecuencias ya conocidas: ;1. 'a accin de reforma es perfectamente renuncia"le. 'a accin de reforma ser! renunciada si el legitimario per$udicado con el testamento otorgado por el testador acepta 7ste lisa y llanamente. 0o existe inconveniente alguno en ello, por-ue la accin de reforma est! esta"lecida en el "eneficio particular de los asignatarios for(osos. %e acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr! ser expresa o t!cita. ?1. 'a accin de reforma es transferi"le. 0o existe duda alguna de -ue el cesionario a -uien el legitimario cedi sus derechos hereditarios puede intentar la accin de reforma del testamento en los mismos t7rminos en -ue poda hacerlo el legitimario cedente. F ello por-ue el cesionario pasa a ocupar la misma situacin $urdica del cedente, y por-ue si la $urisprudencia, en la forma vista anteriormente, ha resuelto -ue si el legitimario a -uien el causante en vida pag determinadas deudas cede sus derechos hereditarios a un tercero, estos desem"olsos de"er!n ser imputados a la legtima -ue reci"e el cesionario, es lgico tam"i7n -ue este cesionario pueda intentar la accin de reforma del testamento. G1. 'a accin de reforma es transmisi"le. 3l artculo ;?;= consagra expresamente el car!cter transmisi"le de la accin en estudio. 3n efecto, el precepto, despu7s de decir -ue los legitimarios a -uienes el testador en su testamento desconoce las legtimas tienen derecho a intentar la accin de reforma, agrega entre par7ntesis: Bellos o las personas a -uienes se hu"ieren transmitido sus derechosB. 3n consecuencia, la accin de reforma es perfectamente

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transmisi"le por expresa disposicin de la ley. 'a Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hi$o fue desheredado en forma ilegal por su madre. &alleci el hi$o sin ha"er intentado la accin de reforma, de$ando como heredero a su padre. 3ste, como heredero del hi$o, enta"l la accin de reforma en contra del testamento de la madre. 0uestro m!s alto tri"unal, aplicando el art. ;?;=, reconoci -ue la accin esta"a "ien intentada. H1. 'a accin de reforma es prescripti"le. 'a accin de reforma del testamento es perfectamente prescripti"le, y su prescripcin, contemplada en el art. ;?;=, presenta algunas particularidades. 3l precepto citado dispone -ue los legitimarios podr!n intentar su accin Bdentro de los cuatro a5os contados desde el da en -ue tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimariosB. %e modo -ue dos son las circunstancias exigidas por la ley para -ue empiece a correr el pla(o de prescripcin: ;1. Iue los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconocen sus legtimas, y ?1. Iue tengan conocimiento de su calidad de legitimarios. Se plantea entonces al respecto la duda de sa"er a -ui7n corresponder! pro"ar el momento en -ue ha comen(ado a correr el pla(o de prescripcin: si a los legitimarios, o a los asignatarios esta"lecidos en per$uicio de sus asignaciones for(osas. 3l pro"lema se presenta por-ue al actor .en este caso, el legitimario/ le corresponde pro"ar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en -ue funda 7sta, y entre ellos podra considerarse incluido el pla(o concedido por la ley para intentar la accin de reforma. 3n efecto, el art. ;?;= utili(a la expresin Bdentro deB, -ue caracteri(a los pla(os fatales. Correspondera entonces a los legitimarios pro"ar -ue se halla vigente el pla(o para intentar su accin, o sea, el momento en -ue tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. 0o nos parece 7sta la interpretacin correcta; es el caso de aplicar el art. ;=<K .-ue a pesar de estar tratado en el 'i"ro de las O"ligaciones es de car!cter general/, en conformidad al cual corresponde pro"ar la o"ligacin o su extincin al -ue alega a-u7lla o 7sta. O sea, dicho en t7rminos generales, corresponde pro"ar sus alegaciones al -ue las hace. enemos, entonces, -ue si el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a 7l le corresponder! pro"ar -ue realmente ha existido prescripcin, y para ello de"er! acreditar el momento en el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales. %ecamos entonces -ue la accin de reforma prescri"e en cuatro a5os, contados en la forma antes vista. 3stamos, en consecuencia, ante una prescripcin especial de a-uellas a -ue se refiere el art. ?9?H. #ues "ien, siendo una prescripcin especial, no de"era suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone -ue estas acciones corren en contra de toda persona. Sin em"argo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, pues el inciso segundo del art. ;?;= esta"lece -ue Bsi el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus "ienes, no prescri"ir! en 7l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro a5os contados desde el da en -ue tomare esa administracinB. %icho de otra manera, a pesar de ser 7sta una prescripcin de corto pla(o, se suspende en favor de los incapaces, y no comien(a a correr sino desde -ue cesa la incapacidad.

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&inalmente, en los pla(os de prescripcin esta"lecidos en el art. ;?;= tenemos la explicacin del art. ;?><, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si "ien de"en ser siempre acreditados en vida del testador o despu7s de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el pla(o de cuatro a5os contados desde la apertura de la sucesin o desde -ue cesa la incapacidad. 'os dos preceptos est!n en perfecta armona .ver 01 9=;/, por-ue la accin propia -ue tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. #asado el pla(o de cuatro a5os indicado por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se deshered al legitimario, pues 7ste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento. 9=K. 3l $uicio de reforma del testamento. 3l $uicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los legitimarios .art. ;?;=/. Como la ley no le ha se5alado una tramitacin especial, se su$eta a las normas del $uicio ordinario, de lato conocimiento. Ahora "ien, para intentar la accin de reforma del testamento no es necesario -ue previamente se enta"le un $uicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este punto, enta"lar la accin de la reforma del testamento. 3n el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad del legitimario, se discute este punto fundamental para -ue prospere la accin de reforma. F 7sta ser! acogida o no, seg2n si se logra acreditar la calidad del legitimario. As lo ha reconocido la $urisprudencia. ampoco es necesario -ue se efect2e previamente la particin de los "ienes para acreditar la violacin a las legtimas. 9=<. O"$eto de la accin de reforma del testamento. 3nunciacin. )ediante el e$ercicio de la accin de reforma se puede solicitar, seg2n los casos: ;1. 'a legtima rigorosa o la legtima efectiva, o ?1. 'a cuarta de me$oras. 4eremos tam"i7n: G1. 'a accin de reforma del cnyuge so"reviviente, ya -ue antes de la 'ey de &iliacin, ampara"a tam"i7n la porcin conyugal. 3n los n2meros siguientes anali(aremos estos o"$etivos de la accin en estudio. 9@>. ;1. 'a accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, seg2n los casos. 3l primer o"$etivo de la accin de reforma est! indicado en el art. ;?;@, en cuya virtud Ben general, lo -ue por ley corresponde a los legitimarios y lo -ue tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su casoB. %e modo -ue el o"$etivo menor de la reforma es solicitar la legtima rigorosa, pero tam"i7n puede servir para reclamar la legtima efectiva en su caso. 3l legitimario reclamar! su legtima rigorosa cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extra5os -ue no son legitimarios. #or e$emplo, el testador tena dos hi$os, #edro y ,uan, y en el testamento instituye heredero universal a #edro y de$a el legado de un automvil a ,uan. 3ste puede

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intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella reclamar! la legtima rigorosa, pero no la efectiva. F ello por-ue #edro est! mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya -ue el testador poda de$arle ntegra la parte de me$oras y de li"re disposicin; en esta parte no se reforma el testamento, y es por ello -ue ,uan slo puede reclamar su legtima rigorosa. 3n cam"io, si en el mismo e$emplo el testador instituye heredero universal a su amigo %iego, de$ando sendos legados a sus hi$os #edro y ,uan, 7stos pueden reclamar mediante la accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de me$oras. 3n consecuencia, pueden exigir la mitad legitimaria aumentada con la cuarta de me$oras, esto es, la legtima efectiva. #ero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la cuarta de li"re disposicin %iego est! "ien instituido como heredero. 3n efecto, mediante la accin de reforma $am!s podr! reclamarse la parte de li"re disposicin, por-ue el testador puede li"remente destinarla a -uien desee. 'a accin de reforma slo procede cuando el testador no respeta las asignaciones for(osas, y al disponer de la parte de li"re disposicin, nunca puede estar violando las asignaciones for(osas. &inalmente, en conformidad al inciso segundo del art. ;?;@, Bel legitimario -ue ha sido inde"idamente desheredado, tendr!, adem!s, derecho para -ue su"sistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacinB. F ello por-ue en conformidad al art. ;?;> el desheredamiento de$a sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. 3n consecuencia, 7ste al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr! exigir dichas donaciones. 9@;. ?1. 'a accin de reforma puede perseguir la cuarta de me$ora. 3n virtud del art. ;??>: Bsi el -ue tiene descendientes, ascendientes o cnyuge de a-u7llos o de 7stos dispusiere de cual-uiera parte de la cuarta de me$oras a favor de otras personas, tendr!n tam"i7n derecho los legitimarios para -ue en eso se reforme el testamento, y se les ad$udi-ue dicha parteB. 3sta es la redaccin -ue le dieron al precepto las 'eyes 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?, y 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, para adecuarlo a la situacin actual de la cuarta de me$oras. 3l antiguo art. ;??> se refera solamente a los descendientes legtimos, despu7s comprendi tam"i7n a los hi$os naturales y su descendencia legtima, por-ue tam"i7n se poda favorecer a estas personas con me$oras. 'a 'ey 01 ;K.K>? otorg al cnyuge la calidad de posi"le heredero de me$oras, pero no lo incluy en este precepto, sino en el siguiente. 'a 'ey de &iliacin ahora determin -ue todos los -ue son posi"les asignatarios de me$oras tienen derecho a la accin de reforma, y pueden intentarla, pero slo si son legitimarios. %e modo -ue esta accin tam"i7n sirve para amparar la cuarta de me$oras cuando el testador la distri"uye entre otras personas -ue a-uellas a -uienes por ley les corresponde. #or e$emplo, el testador de$a la cuarta de me$oras a su hermano #edro, existiendo hi$o, nieto y "isnieto. #rocede la accin de reforma del testamento, por-ue el hermano no puede ser "eneficiario con la cuarta de me$oras, -ue en el e$emplo de"i ser destinada ya al hi$o, al nieto o al "isnieto, o repartida entre ellos. #ero es necesario tener presente -ue en este caso la accin de reforma corresponde slo a los legitimarios y no a todas las personas -ue pueden ser "eneficiadas de me$oras. %icho de otra manera, no pueden intentar la accin de reforma los

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descendientes o ascendientes -ue pudieron ser favorecidos con la cuarta de me$oras y no lo fueron, si no son legitimarios; slo tienen este derecho los descendientes o ascendientes -ue tuvieren esta 2ltima calidad. F la ra(n de esto es muy sencilla, por-ue sin inter7s no hay accin, y si -ueda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de me$oras hecha por el testador, se aplicar!n en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de me$oras "eneficiar! exclusivamente a los legitimarios, -ue excluyen a todo otro heredero. 3n efecto, sigamos con el e$emplo -ue ha"amos puesto; la accin de reforma en contra del hermano de #edro corresponde al hi$o, pero no al nieto ni al "isnieto, por-ue, de$ada sin efecto la disposicin, se aplican las reglas de la sucesin intestada, y el hi$o excluye a sus propios descendientes, o sea, al nieto y "isnieto del causante. 3stos -uedan fuera de la cuarta de me$oras, sea -ue se cumpla el testamento y lleve la cuarta de me$oras el hermano #edro, o ella -uede sin efecto y correspondan las me$oras al hi$o, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. #or esta ra(n es -ue los descendientes si no son legitimarios no pueden intentar la accin de reforma, cuando ella tiene por o"$eto perseguir la cuarta de me$oras -ue el testador dispuso al margen de la ley. 9@?. G1. 'a accin de reforma del cnyuge so"reviviente. 8oy por hoy la situacin del cnyuge so"reviviente frente a la accin de reforma del testamento es igual a la de cual-uier otro legitimario, tanto para reclamar la legtima rigorosa como la efectiva, y la cuarta de me$oras en su caso. #or ello, la 'ey de &iliacin, 01 ;<.9K9, derog el art. ;??;. 3ste precepto en el Cdigo original se la otorga"a en amparo de la porcin conyugal. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, seg2n hemos dicho, tam"i7n se la ha"a concedido en resguardo de la cuarta de me$oras. 9@G. 'a pretericin. 3l art. ;?;K contempla la situacin de pretericin, -ue consiste en ha"er sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. %ispone el precepto -ue Bel ha"er sido pasado en silencio un legitimario de"er! entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar!, adem!s, las donaciones revoca"les -ue el testador no hu"iere revocadoB. %e modo -ue se entiende al preterido instituido como heredero en su legtima; la consecuencia -ue de ello deriva en relacin con el punto -ue estudiamos es -ue como en realidad el preterido es instituido heredero, la accin -ue propiamente de"er! intentar es la de peticin de herencia y no la de reforma del testamento. #or-ue el art. ;?;K es imperativo y dispone -ue el preterido de"er! entenderse instituido heredero y, en consecuencia, ser! un heredero privado de la posicin. Aplicando estos principios, la Corte Suprema determin -ue la accin del preterido no prescri"e en los cuatro a5os indicados en el art. ;?;= para la accin de reforma del testamento, sino en conformidad a los pla(os de prescripcin de la accin de peticin de herencia, -ue veremos en el 01 =K9. Ahora "ien, mediante su accin, el preterido puede reclamar, seg2n los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. +eclamar! la primera si es preterido en "eneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extra5o. Sirven para estos efectos los e$emplos -ue d!"amos anteriormente, con la variante de -ue en este caso se silencia totalmente al legitimario. #or e$emplo, el testador tena dos hi$os, #edro y ,uan, y en su testamento de$a como heredero universal al primero, sin nom"rar para nada a ,uan. 3ste ha -uedado preterido y tiene derecho a reclamar

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su legtima rigorosa, por-ue en el resto de la herencia #edro est! "ien instituido como heredero universal. 3n cam"io, si el causante en el mismo caso de$a como heredero universal a su amigo %iego, silenciando totalmente a sus hi$os #edro y ,uan, 7stos, -ue han sido preteridos Apues se les ignor totalmente en el testamentoA, podr!n reclamar la legtima efectiva, por-ue les corresponda en la herencia la mitad legitimaria y la cuarta de me$oras, -ue slo a ellos se les poda de$ar.

PARTE SEXTA: OTRAS REFORMAS DE LA LEY DE FILIACION

'a 'ey de &iliacin introdu$o en materia sucesoria otras reformas, muy puntuales, con distintos o"$etivos, pero principalmente para corregir disposiciones -ue se referan al antiguo sistema filiativo. 4eremos esta parte dividida en los siguientes captulos: Captulo #rimero: Aceptacin y repudiacin de asignaciones de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal. Captulo Segundo: )odificaciones a la particin, y Captulo ercero: Otras modificaciones. 'os primeros dos aspectos tienen, por cierto, mayor comple$idad y de ah -ue les dedicamos un captulo especial a cada uno; las otras reformas son de menor entidad, y las agrupamos en un solo captulo. 'os veremos en ese orden.

CAPITULO PRIMERO: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LA MUJER CASADA BAJO EL REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
9@H. Situacin de la mu$er casada en sociedad conyugal. 3l art. ;??9 dispone: B3l marido re-uerir! el consentimiento de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. 3sta autori(acin se su$etar! a lo dispuesto en los dos 2ltimos incisos del artculo ;@H<B. 3l Cdigo Civil original dispona en el inciso ?1 del art. ;?G= -ue el marido no poda repudiar una asignacin deferida a su mu$er sino con el consentimiento de 7sta o de la $usticia en su"sidio. #or su parte, el inciso final del art. ;??9 permita a la mu$er aceptar o repudiar con autori(acin $udicial a falta de la autori(acin del marido. 'a 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, derog am"os preceptos, -ue si "ien no lo decan expresamente, se referan a la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, ya -ue la separada de "ienes administra"a li"remente los suyos. Suprimida por esa ley la incapacidad relativa de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, el legislador estim innecesaria la norma. #ero olvid -ue el marido, no o"stante esta capacidad, conserva la administracin de los "ienes propios de la mu$er casada "a$o ese r7gimen matrimonial. Se produca el o"vio a"surdo -ue el marido para ceder los derechos hereditarios de la mu$er, conforme a una modificacin de la misma ley al art. ;@H<, re-uera el consentimiento de la mu$er. F en cam"io, poda sin 7l disponer de su herencia acept!ndola o repudi!ndola. #or ello, en nuestro %erecho Sucesorio

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critic!"amos duramente esta solucin. 3lla ha sido corregida en la forma antes transcrita, y, en consecuencia, el marido hoy da no puede aceptar o repudiar una asignacin deferida a una mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, sino con autori(acin de ella. Agrega la disposicin -ue el consentimiento de la mu$er se prestar! en los mismos t7rminos se5alados en los incisos finales del art. ;@H< del Cdigo Civil, esto es, ella de"e ser especfica y otorgada por escrito o por escritura p2"lica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mu$er expresa y directamente de cual-uier modo en el acto. #uede tam"i7n prestarse por mandato especial -ue conste por escrito o escritura p2"lica, seg2n el caso. #uede finalmente ser suplida por el $ue( con conocimiento de causa y citacin de la mu$er, si 7sta la negare sin $usto motivo, y tam"i7n en caso de alg2n impedimento de la mu$er, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre -ue de la demora se siguiere per$uicio. Egualmente se discute si la mu$er puede aceptar o repudiar con la autori(acin del marido. #or las ra(ones all se5aladas, pensamos -ue s puede hacerlo, y tam"i7n -ue en caso de negativa in$ustificada o impedimento del marido rigen los arts. ;GK y ;GK "is, por-ue son de aplicacin general. Aun m!s, creemos -ue la mu$er puede aceptar o repudiar por s sola las asignaciones -ue se le han deferido, por-ue es plenamente capa(. 3s cierto -ue el art. ;@H< se5ala -ue es el marido -uien administra estos "ienes, y -ue los arts. ;@9H a ;@9=, adem!s del propio art. ;@H<, reglamentan la ena$enacin o arrendamiento por largos pla(os de estos "ienes por parte del marido. #ero ello se refiere lgicamente a las responsa"ilidades del marido y de la sociedad conyugal por los actos de la mu$er. Cuando el marido act2a, es o"vio -ue hay responsa"ilidad de la sociedad conyugal. 'os actos expresamente reglamentados re-uieren la intervencin del marido, pero en los dem!s casos la mu$er, -ue ahora es plenamente capa(, puede cele"rar por s y ante s estos actos, pero comprometiendo slo sus patrimonios propios -ue administra separadamente del marido. As lo se5ala el art. ;G@ del Cdigo: Blos actos y contratos de la mu$er casada en sociedad conyugal, slo la o"ligan en los "ienes -ue administre en conformidad a los artculos ;9>, ;== y ;=@B. 3n consecuencia, la mu$er puede cele"rar actos y contratos, pero en tal caso responde con los patrimonios respecto de los cuales se la considera parcialmente separada de "ienes. 'a modificacin del precepto por la 'ey 01 ;K.K>? as lo confirma, ya -ue anteriormente, dada la incapacidad de la mu$er casada "a$o el r7gimen de sociedad conyugal, le prohi"a actuar sin autori(acin de su marido. Con mayor ra(n podr! hacerlo con autori(acin marital, en cuyo caso, adem!s, compromete los "ienes sociales. Sin em"argo, el art. ;GK "is hace discuti"le esta conclusin, por-ue en caso de negativa in$ustificada del marido, permite a la mu$er la autori(acin $udicial su"sidiaria. F si puede recurrir al $ue(, es por-ue necesita la autori(acin del marido o del $ue( en su"sidio.

CAPITULO SEGUNDO: MODIFICACIONES A LA PARTICION

9@9. 3nunciacin. 3n materia de particin, la reforma de la 'ey de &iliacin se refiere slo al derecho preferente del cnyuge a la BviviendaB familiar, en los t7rminos -ue se

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se5alan a continuacin. 3llos nos llevar!n a referirnos a los siguientes aspectos en -ue repercute esta reforma y -ue son: ;1. #articin hecha por el propio causante; ?1. +eglas de distri"ucin de los "ienes; G1. %erecho preferente de ad$udicacin del cnyuge so"reviviente; H1. Constitucin del usufructo o uso de ha"itacin en la particin; 91. 'as ad$udicaciones parciales no re-uieren apro"acin $udicial aun cuando existan incapaces. 'os veremos en este orden en este captulo. 9@=. ;1. #articin hecha por el propio causante. %ispone el artculo ;G;K -ue Bsi el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento se pasar! por ella en cuanto no fuere contraria a derecho a$enoB. %e modo -ue el testador puede hacer la particin en dos ocasiones: ;1. #or acto entre vivos. 3l legislador no su$et, en este caso, la particin a solemnidad alguna. 8ay -uienes piensan -ue ella de"er! hacerse por escritura p2"lica, pues si el legislador en el art. ;G?H exige este re-uisito para -ue el causante nom"re partidor por acto entre vivos, con mayor ra(n se re-uerir! dicho instrumento para hacer la particin. #ero como las solemnidades son de derecho estricto, es preciso concluir -ue no se re-uiere escritura p2"lica ni solemnidad alguna. ?1. #or testamento. 3n tal caso la particin de"er! cumplir las solemnidades propias de este acto $urdico. 3l precepto transcrito concluye diciendo -ue se pasar! por la particin hecha por el causante en cuanto no fuere contraria a derecho a$eno. 3sta frase -uiere significar -ue el testador, al efectuar la particin, no puede menosca"ar las asignaciones for(osas y en especial las legtimas. 'a 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, especific un caso en -ue se considerar! esta particin como contraria a derecho. Agreg al precepto un inciso segundo, -ue dice a la letra: B3n especial, la particin se considerar! contraria a derecho a$eno si no ha respetado el derecho -ue el art. ;GG@, regla ;>:, otorga al cnyuge so"revivienteB. 3sto se refiere a la norma -ue introdu$o la misma ley en el art. ;GG@ como regla ;>: para los efectos de otorgar al cnyuge so"reviviente un derecho preferente a ad$udicacin del inmue"le en -ue reside y a -ue nos referiremos en el 01 9@K. 3n otra parte ha"lamos ya del pro"lema -ue se presenta en este caso en orden a si el testador, al hacer la particin, puede tasar las legtimas. #ara evitar repeticiones, nos remitimos a lo dicho en el n2mero H<?. 0aturalmente -ue si no hay legitimarios, el testador puede, li"remente, tasar los "ienes -ue ad$udica al hacer la particin.

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&inalmente, en conformidad al art. ;GH?, la particin re-uiere apro"acin $udicial cuando tienen inter7s en ella personas ausentes o su$etas a tutela o curadura. Como este precepto es de aplicacin general, nos parece -ue aun la particin hecha por el causante tam"i7n re-uiere esta formalidad. 9@@. ?1. %istri"ucin de los "ienes. *eneralidades. 3l o"$eto de la distri"ucin es repartir los "ienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. 3n cuanto a la distri"ucin de los "ienes comunes, el legislador da las siguientes reglas: ;1. 3n primer lugar, de"er! estarse a la voluntad de las partes, con la excepcin del derecho del cnyuge a ad$udicacin preferente de la regla ;>:. ?1. A falta de acuerdo de 7stas, entran a $ugar las once reglas del art. ;GG@. 3n primer lugar, hay -ue verificar si los "ienes admiten o no cmoda divisin. 3n la primera situacin, se aplican las reglas @:, K: y <: del precepto. G1. Si los "ienes no admiten cmoda divisin, se sacan a remate. H1. +eglas so"re la divisin de los predios. 91. 3l cnyuge so"reviviente tiene un derecho preferente a ad$udicarse el inmue"le en -ue resida y -ue sea o haya sido la vivienda principal de la familia, y su mo"iliario. =1. Constitucin en la particin de usufructos, usos o ha"itaciones. @1. 'as ad$udicaciones parciales no re-uieren apro"acin $udicial, aun cuando existan incapaces. 3n los n2meros siguientes anali(aremos solamente estas tres 2ltimas situaciones, 2nicas afectadas por la reforma de la 'ey de &iliacin. 9@K. G1. %erecho preferente de ad$udicacin del cnyuge so"reviviente. Como ha"amos dicho, la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, introdu$o un 01 ;> en el art. ;GG@, pasando el antiguo 01 ;> a ser ;;. %ice la actual regla ;>: en su inciso ;1: B;>:. Con todo, el cnyuge so"reviviente tendr! derecho a -ue su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la ad$udicacin en favor suyo de la propiedad del inmue"le en -ue resida y -ue sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mo"iliario -ue lo guarnece, siempre -ue ellos formen parte del patrimonio del difuntoB. 3n virtud de este precepto, el cnyuge so"reviviente tendr! este derecho preferente de ad$udicacin so"re lo -ue fue la vivienda familiar y su mo"iliario. 'a norma tiene una do"le $ustificacin: ;1. 'a afectacin de un inmue"le como "ien familiar y de los mue"les -ue guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. ;H; y siguientes del Cdigo Civil. 3sta institucin fue introducida por la 'ey 01 ;<.GG9, de ?G de septiem"re de ;<<H, -ue modific el r7gimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y tam"i7n esta institucin del patrimonio familiar.

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#ues "ien, de acuerdo al inciso final del art. ;H9, se puede pedir la desafectacin de un "ien de su car!cter de familiar si el matrimonio Bha terminado por muerte de alguno de los cnyugesB. Agrega el precepto -ue, Ben tal casoM los causaha"ientes del fallecido de"er!n formular la peticin correspondienteB. #uede ocurrir, en consecuencia, -ue la familia del difunto se encuentre con -ue a su fallecimiento termine la afectacin de la casa en -ue vive como "ien familiar, y -ue en la particin se le ad$udi-ue a otro heredero o, peor a2n, a un tercero extra5o, con lo cual se les crea el pro"lema de p7rdida del hogar familiar. ?1. 3llo se agrava por-ue al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial y facilitarse el esta"lecimiento de la filiacin, el legislador temi -ue estos herederos a$enos al hogar familiar for(aran su venta o ad$udicacin a ellos, con las consecuencias correspondientes. 3n toda la legislacin so"re esta materia el legislador ha tratado de refor(ar la situacin del cnyuge so"reviviente como una manera de prevenir -ue la concurrencia con los hi$os extramatrimoniales terminara creando una "rusca alteracin en la situacin familiar. 'as reglas -ue rigen esta ad$udicacin preferente son las siguientes: a/ Se trata de un derecho del cnyuge so"reviviente de car!cter preferente, esto es, no es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia para solicitar -ue en pago de sus ha"eres se le ad$udi-ue la propiedad a -ue se refiere la disposicin; "/ Se trata del inmue"le en -ue el cnyuge reside y -ue sea o haya sido la vivienda principal de la familia y del mo"iliario -ue lo guarnece; c/ 3n consecuencia, los re-uisitos para -ue opere el derecho de preferencia son: ;/ +especto del inmue"le y del mo"iliario, -ue ellos formen parte del patrimonio del difunto. 3sto es o"vio, ya -ue en caso contrario no estamos ante una ad$udicacin. 'os "ienes a$enos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma. ?/ +especto del inmue"le, de"en concurrir copulativamente las dos condiciones, esto es, la residencia del cnyuge en 7l y -ue el inmue"le sea o haya sido la vivienda principal de la familia. G/ +especto del mo"iliario, se refiere al -ue guarnece el inmue"le, de manera -ue no es cual-uier mo"iliario, sino -ue exclusivamente a-uel -ue guarnece el "ien ra( y -ue cumpla los re-uisitos se5alados recientemente. H/ %e acuerdo al inciso final de esta regla ;>:, este derecho del cnyuge so"reviviente no es ni transferi"le ni transmisi"le, esto es, es un derecho personalsimo dado los o"$etivos -ue se5ala el legislador. %e manera -ue si el cnyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de ad$udicacin. 3n tal sentido, es una regla excepcional ya -ue lo normal es -ue los derechos sean transferi"les y transmisi"les, y -ue se $ustifica por las ra(ones -ue llevaron al legislador a esta"lecerlo.

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3n todo caso, se trata de un derecho renuncia"le, desde luego por-ue est! esta"lecido en el solo "eneficio del cnyuge, y por-ue el legislador excluy expresamente la transmisin y transferencia. Como nada di$o de la renuncia, o"viamente ella es procedente. 9/ 3l legislador ha previsto lo -ue ocurre si el valor total de dichos "ienes excede su ha"er en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir -ue so"re lo -ue no le sea ad$udicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de ha"itacin y de uso, a -ue nos referiremos en el n2mero siguiente, y =/ 3ste derecho preferente del cnyuge opera en los casos en -ue la particin se efect2a sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. 3s decir, no lo otorga el legislador en el caso de particin de com2n acuerdo, puesto -ue ah depende meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta ad$udicacin preferente. 3n cam"io, cuando la particin la hace el testador, ya hemos visto -ue ella ser! considerada contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge .01 9@=/. 9@<. H1. Constitucin de un usufructo, uso o ha"itacin en la particin. 'a regla sexta del art. ;GG@ esta"lece -ue Bsi dos o m!s personas fueren coasignatarios de un predio, podr! el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, ha"itacin o uso para darlos por cuenta de la asignacinB. 3s un caso, entonces, en -ue estas instituciones tendr!n su origen en la particin. 3n la situacin -ue veamos en el n2mero anterior del derecho preferente del cnyuge so"reviviente a ad$udicarse determinados "ienes, la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, esta"leci una forma especial de derecho de ha"itacin y de uso en los incisos ?1 y G1 del 01 ;> del art. ;GG@ -ue disponen: BSi el valor total de dichos "ienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, 7ste podr! pedir -ue so"re las cosas -ue no le sean ad$udicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de ha"itacin y de uso, seg2n la naturale(a de las cosas, con car!cter de gratuitos y vitalicios. 3l derecho de ha"itacin no ser! oponi"le a terceros de "uena fe mientras no se inscri"a la resolucin -ue lo constituye en el +egistro del Conservador de Jienes +aces. 3n todo lo no previsto, el uso y la ha"itacin se regir!n por lo dispuesto en el tulo O del 'i"ro EEB. 3l legislador se pone en el caso de -ue en definitiva el derecho preferente del cnyuge no -uepa en su hi$uela, y en ese evento le otorga el derecho a -ue so"re las cosas -ue no le sean ad$udicadas en propiedad se constituya en su favor derecho de ha"itacin y de uso, seg2n la naturale(a de las cosas, esto es, seg2n su car!cter de inmue"le o mo"iliario. 3l precepto no es de la me$or redaccin y depara un par de dudas -ue es "ueno despe$ar. 3n primer lugar, creemos -ue este derecho del cnyuge no elimina la posi"ilidad de -ue de todos modos se le ad$udi-uen los "ienes y -uede de"iendo el alcance correspondiente, incluso con hipoteca legal en su caso.

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%icho de otra manera, -ue este derecho del cnyuge no excluye ni es incompati"le con las dem!s normas de la particin. 3n segundo lugar, la disposicin ha"la de las Bcosas -ue no le sean ad$udicadas en propiedadB sin otra especificacin, pero o"viamente entendemos -ue se refiere a las cosas referidas en el inciso anterior, esto es, el inmue"le en -ue resida y -ue sea o haya sido la vivienda principal de la familia y el mo"iliario -ue lo guarnece -ue sean de patrimonio del difunto. 3sto es lgico, por cuanto se est! operando $ustamente por-ue el valor de dichos "ienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, y entonces lo -ue el legislador di$o es -ue, en lo -ue no le sea ad$udicado de estos "ienes, se podr! esta"lecer este derecho de uso y de ha"itacin. 3ste derecho de uso y de ha"itacin ser! gratuito y vitalicio y -ueda su$eto a las normas -ue reglamentan estos derechos en el Cdigo Civil, esto es, al tulo O del 'i"ro EE, arts. K;; a K;<. 3specialmente, -uedan su$etos a las limitaciones de este 2ltimo precepto, esto es, son intransmisi"les a los herederos y no pueden cederse a ning2n ttulo, prestarse ni arrendarse. %eclara adem!s la ley -ue el derecho de ha"itacin, o sea, el -ue recae so"re una casa, no es oponi"le a terceros de "uena fe mientras no se inscri"a la resolucin -ue lo constituye en el +egistro del Conservador de Jienes +aces. A contrario sensu, aun no inscrito es oponi"le a terceros -ue no est7n de "uena fe, esto es, -ue hayan sa"ido de la resolucin constitutiva de estos derechos. 'a institucin tiene inspiracin seme$ante a las normas del art. ;H@ del Cdigo y del art. ;; de la 'ey 01 ;H.<>K, de 9 de octu"re de ;<=?, y -ue anali(amos en el 01 ?@< a propsito de los alimentos. odas estas disposiciones tienen el mismo o"$eto, amparar el hogar com2n de la familia. 9K>. 91. 'as ad$udicaciones parciales no re-uieren apro"acin $udicial, aun cuando existan incapaces. 3n conformidad a la regla und7cima y 2ltima del precepto en estudio, Bcumpli7ndose con lo prevenido en los arts. ;G?? y ;G?=, no ser! necesaria la apro"acin $udicial para llevar a efecto lo dispuesto en cual-uiera de los n2meros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas -ue no tengan la li"re administracin de sus "ienesB. 3n otros t7rminos, la disposicin implica -ue, ha"iendo incapaces y si el representante legal para solicitar la particin lo hi(o con autori(acin $udicial, y en este mismo caso el nom"ramiento de partidor no hecho por la $usticia fue apro"ado por 7sta, para hacer ad$udicaciones parciales no se re-uiere apro"acin $udicial. 'a 2nica modificacin del precepto es -ue pas a ser regla ;;:, por la intercalacin de la 01 ;>, antes comentada, por la 'ey de &iliacin.

CAPITULO TERCERO: OTRAS MODIFICACIONES DE LA LEY DE FILIACION

9K;. 3nunciacin. Adem!s de las ya se5aladas, la 'ey de &iliacin efectu otras modificaciones, ya sea por-ue ha"a -ue adecuarlas al nuevo ordenamiento en la materia, o por-ue el legislador opt por hacerlas en consideracin a lo ya se5alado. 3llas son las siguientes:

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;1. 3n materia de acervos; ?1. 3n materia de indignidades para suceder; G1. 3n materia de inventario solemne; H1. 3n materia de revocacin del testamento; 91. 3n materia de donaciones; =1. 3n materia de impuesto de herencia. 'os veremos en ese orden en los n2meros siguientes. 9K?. ;1. )odificacin en materia de acervos. 3n materia de acervos, como la 'ey de &iliacin suprimi la porcin conyugal, esta asignacin desapareci como "a$a general de herencia en la enumeracin -ue de ellas hace el art. <9<. 3n efecto, el 01 91 del art. <9<, contempla"a como "a$a general de la herencia Bla porcin conyugal a -ue hu"iere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimosB. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, como consecuencia de la supresin de la porcin conyugal, derog este 01 91. 8oy el cnyuge so"reviviente es heredero a"intestato o legitimario en los t7rminos -ue hemos se5alado .0os H?H y H@@/ y su asignacin se paga de la herencia como cual-uier otra, y no como "a$a general de ella. Como hemos dicho, en el Cdigo Civil la porcin conyugal se rega por normas diferentes, seg2n si el cnyuge concurra con hi$os legtimos o no. 3n el primer caso se calcula"a seg2n la legtima rigorosa .y, tras la reforma de la 'ey 01 ;K.K>?, de < de $unio de ;<K<, seg2n la efectiva, en su caso/ y se paga"a con cargo a la mitad legitimaria. 3n cam"io en los dem!s rdenes de sucesin la porcin conyugal e-uivala a una cuarta parte de los "ienes y se paga"a como una "a$a general de la herencia. Se critica"a al Cdigo por incluir en sus 0os H1 y 91 del art. <9< dos asignaciones por causa de muerte de car!cter for(oso, como son las alimenticias for(osas y la porcin conyugal, ya -ue $urdicamente son cosas totalmente opuestas las "a$as hereditarias y las asignaciones. 'o -ue el Cdigo -uera decir es -ue tenan preferencia para su pago por su car!cter alimenticio, -ue la porcin conyugal presenta"a antes de la reforma a la 'ey 01 ;>.?@;, de ? de a"ril de ;<9?. 8oy slo las asignaciones alimenticias for(osas permanecen como "a$a general de la herencia. 9KG. ?1. )odificaciones a las indignidades para suceder. 3n esta materia no hay sino una modificacin consecuencial de la 'ey de &iliacin. 3l 01 ?1 del art. <=K considera indigno al -ue Bcometi atentado grave contra la vida, el honor o los "ienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cual-uiera de sus ascendientes o descendientes, con tal -ue dicho atentado se prue"e por sentencia e$ecutoriadaB. 3sta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior del 01 ; del art. <=K, -ue es la ingratitud con el causante. Al respecto, la $urisprudencia ha dicho -ue en los dem!s casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo $uicio de indignidad; en cam"io, en esta segunda causal del art. <=K, es necesario -ue en el $uicio de indignidad se la prue"e mediante sentencia criminal

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condenatoria. As lo pone de manifiesto la frase final del precepto: Bcon tal -ue dicho atentado se prue"e por sentencia e$ecutoriadaB. 'a 'ey de &iliacin 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, modific este precepto del Cdigo Civil para eliminar la expresin BlegtimosB, como una consecuencia de la supresin de la arcaica distincin -ue se haca entre parientes legtimos e ilegtimos. 3l art. G; de la 'ey so"re Adopcin, 01 @.=;G, dispone -ue, en lo relativo a las indignidades para suceder, se considerar! -ue entre adoptante y adoptado existe la relacin de padre a hi$o. 3sta ley fue derogada por la actual 'ey de Adopcin, 01 ;<.=?>, de 9 de agosto de ;<<<, pero rige en materia sucesoria para los -ue fueron adoptados conforme a sus disposiciones, salvo -ue se aco$an a las actuales .0os ;=; y sgtes./. +ecordemos -ue las indignidades del art. <=K constituyen por disposicin legal hoy en da causales de in$uria atro( para los efectos del derecho de alimentos .01 ?<9/. 9KH. G1. )odificaciones al inventario solemne. Se trata de una reforma menor, consecuencia de -ue ahora el cnyuge es un legitimario como cual-uier otro. #ara confeccionar el inventario solemne de"e citarse a todos los interesados conocidos y -ue seg2n la ley tengan derecho a asistir al inventario. A este efecto, el art. ;?99, respecto del inventario -ue se efect2a para go(ar del "eneficio en estudio, dispone -ue Btendr!n derecho de asistir al inventario el al"acea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o a"intestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario -ue presente el ttulo de su cr7dito. 'as personas antedichas podr!n ser representadas por otras -ue exhi"an escritura p2"lica o privada en -ue se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cuales-uiera otros legtimos representantes. odas estas personas tendr!n derecho de reclamar contra el inventario en lo -ue les pareciere inexactoB. 'a 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, modific el precepto eliminando la expresin Bel cnyuge so"revivienteB, despu7s de los herederos testamentarios o a"intestato. 'a ra(n es -ue hoy el cnyuge es heredero, cosa -ue no era tal con la porcin co nyugal. Suprimida 7sta, no tena $ustificacin una enumeracin aparte para el cnyuge so"reviviente. 9K9. H1. +evocacin del testamento. +eferencia. 'a reforma no incide en los preceptos mismos de la revocacin del testamento, sino en el concepto de -ue el reconocimiento del hi$o por testamento no es revoca"le. Siempre se conclua as, en consideracin a -ue lo revoca"le en materia del testamento son las disposiciones y no las declaraciones del mismo. Como lo vimos en el 01 9G, hoy lo dice expresamente el art. ;K= 01 H1. 0os remitimos a lo dicho en ese n2mero para evitar repeticiones. 9K=. 91. )odificaciones en materia de donaciones. 4er %erecho Sucesorio, tomo EE, 01 <G;, p!g. =<K; 01 <@@, p!g. @?;, y 01 <K?, p!g. @??. 'as modificaciones de la 'ey 01 ;<.9K9, de ?= de octu"re de ;<<K, en materia de donaciones son tres, y slo tienen por o"$eto adecuar las disposiciones respectivas al nuevo r7gimen de filiacin. 3s as como se elimina la pala"ra BlegtimaB y BlegtimosB en los arts. ;H;; inciso ?1

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.aceptacin de la donacin/, ;H?H .resolucin de la donacin/, y en el art. ;HG; .accin revocatoria/. 3n virtud de esto: ;/ 'a aceptacin de una donacin puede hacerla el donatario, por s, por mandatario especial o general o por intermedio de su representante legal. #ueden hacerlo tam"i7n cual-uier ascendiente o descendiente del donatario, con tal -ue sea capa( de contratar y o"ligarse, y aun-ue no tenga ni mandato general ni especial ni la representacin legal del donatario. 'a disposicin anterior slo conceda este derecho a los ascendientes y descendientes BlegtimosB, y la 'ey 01 ;<.9K9 suprimi esta 2ltima expresin. ?/ 3l art. ;H?H, se refiere a la resolucin de la donacin entre vivos, por-ue despu7s de efectuarla le haya nacido al donante uno o m!s hi$os y esta"lece -ue slo procede cuando expresamente se haya expresado, esto es, no es t!cita. #ues "ien, el Cdigo se refera al nacimiento de hi$o legtimo, expresin esta 2ltima suprimida, por ra(ones o"vias, por la 'ey de &iliacin, y G/ 3l art. ;HG; esta"lece -ue la accin revocatoria por ingratitud, esta"lecida por el art. ;H?K, cuando el donante por ha"er perdido el $uicio, o por otro impedimento, se hallare imposi"ilitado de intentarla, podr!n e$ercerla a su nom"re mientras viva, no slo el guardador sino cual-uiera de sus descendientes o ascendientes o su cnyuge. 'a 'ey de &iliacin suprimi la expresin BlegtimosB despu7s de la expresin Bdescendientes o ascendientesB, como consecuencia del nuevo 3statuto de &iliacin. 9K@. =1. +eforma en materia de impuesto de herencia. 'a 'ey de &iliacin esta"leci dos modificaciones en materia de impuesto de herencia. ;/ 'a 'ey de Empuesto de 8erencia esta"lece una do"le progresin para el c!lculo del impuesto de herencia a las asignaciones respectivas de acuerdo a la cuanta de ellas y a la mayor o menor cercana o ausencia de parentesco del asignatario con el causante. #or el primer captulo, el art. ?1 de la 'ey 01 ;=.?@;, de ;> de $ulio de ;<=9, esta"lece la progresin de acuerdo a la cuanta de la asignacin, y en los incisos siguientes esta"lece un sistema de exenciones y de recargos seg2n el parentesco del asignatario con el causante. #ues "ien, el antiguo precepto en su inciso ?1 contena una exencin de 9> 6nidades ri"utarias .6 / anuales para las asignaciones por causa de muerte y de 9 6 anuales para las donaciones -ue correspondan al cnyuge, y dicho en t7rminos generales, a los ascendientes o descendientes legtimos o naturales .-ue o"viamente en la legislacin anterior llega"an slo al padre e hi$o natural/, adoptante y adoptado. 8oy, conforme a la legislacin actual, la exencin, -ue mantiene su cuanta, favorece Bal cnyuge y a cada ascendiente, o adoptante, o a cada hi$o, o adoptado, o a la descendencia de ellosB. 3l precepto merece dos comentarios: a/ 3l primero, es -ue se refiere al adoptante y el adoptado, lo -ue viene desde la anterior legislacin, por lo cual no puede d!rsele ninguna connotacin especial. +especto del adoptante, le ser! aplica"le si es asignatario testamentario, y tam"i7n si

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era adoptante de la legitimacin adoptiva o de la plena de la 'ey 01 ;K.@>G, para los efectos de la sucesin intestada y asignaciones for(osas. 3l adoptante de la 'ey 01 @.=;G no tena, en cam"io, estos 2ltimos derechos. +especto del adoptado, est! en la misma situacin para el efecto de am"as legislaciones y tam"i7n de la 'ey 01 @.=;G, cuyos derechos mantiene. 0os remitimos a lo dicho al respecto en los 0os ;=> y sgtes. "/ 'a disposicin tiene una falla de redaccin -ue tam"i7n es de origen. Antes se refera a la Bdescendencia legtima de ellosB y la 'ey de &iliacin elimin la expresin BlegtimaB, pero La -u7 se refiere la expresin BellosBM LA todos los enumerados en los incisos respectivos o slo a los descendientes y a los adoptadosM 'a lgica indica -ue slo a estos 2ltimos, pero la redaccin de la frase al no hacer distingos podra entenderse referida a todos los enumerados en el precepto, lo -ue carecera de toda ra(n de ser. ?/ 'a segunda modificacin se hi(o al art. ?=, -ue permita disponer de ciertos "eneficios previsionales o "ancarios por cuentas de ahorro hasta el monto de 9 6 anuales, en -ue la 'ey de &iliacin elimin la referencia a los hi$os BlegtimosB, BnaturalesB y Bsimplemente ilegtimosB, por cuanto esta nomenclatura no corresponde a la legislacin actual. INDICE O"ras del autor A"reviaturas usadas #rlogo ;. #auta 'A &E'EACEO0 ?. 3nunciacin #A+ 3 #+E)3+A E0 +O%6CCEO0 G. #auta Captulo #rimero 34O'6CEO0 %3 063S +A '3*ES'ACEO0 30 )A 3+EA %3 &E'EACEO0 H. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario 9. 'as reformas en materia de filiacin. 3nunciacin =. ;1. 'as leyes del )atrimonio Civil y +egistro Civil @. ?1. 'as reformas anteriores a la 'ey 01 ;>.?@;

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K. G1. 'as reformas de la 'ey 01 ;>.?@; <. H1. 'a dictacin de las 'eyes 0os ;<.9K9 y ;<.=?> ;>. Caractersticas principales de la reforma ;;. 4igencia de la nueva ley ;?. extos refundidos del Cdigo Civil y distintas leyes Captulo Segundo 3' #A+30 3SCO ;G. #lanteamiento ;H. Concepto de parentesco ;9. Clasificacin: consanguinidad y afinidad ;=. 'a lnea y el grado ;@. O"ligacin de escuchar a los parientes #A+ 3 S3*60%A CO0C3# O F C'ASE&ECACEO0 %3 'A &E'EACEO0 ;K. Concepto ;<. endencia a la igualacin de los hi$os ?>. Egualdad de los hi$os ?;. Clasificaciones actuales ??. ;1. 8i$os cuya filiacin est! determinada y no determinada ?G. ?1. 8i$os de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida ?H. &iliacin asistida. +eferencia ?9. G1. &iliacin matrimonial y no matrimonial #A+ 3 3+C3+A %3 3+)E0ACEO0 %3 'A &E'EACEO0 ?=. #lanteamiento ?@. 3nunciacin ?K. %eterminacin $udicial de la filiacin. +eferencia

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?<. %eterminacin de la filiacin adoptiva. +eferencia Captulo #rimero %3 3+)E0ACEO0 %3 'A )A 3+0E%A% G>. %eterminacin de la maternidad Captulo Segundo %3 3+)E0ACEO0 %3 'A &E'EACEO0 )A +E)O0EA' G;. %eterminacin de la filiacin del hi$o matrimonial G?. )atrimonio de los padres GG. ;1. 'os hi$os nacidos dentro del matrimonio y la presuncin de paternidad GH. Aplicacin de la presuncin de paternidad G9. ?1. )atrimonio posterior de los padres G=. G1. Situacin del matrimonio disuelto y especialmente del nulo G@. H 1. Situacin del divorcio GK. 91. Segundas nupcias de los padres G<. %eterminacin $udicial de la filiacin matrimonial. +eferencia Captulo ercero %3 3+)E0ACEO0 %3 'A &E'EACEO0 0O )A +E)O0EA' H>. #auta Seccin #rimera Concepto y caractersticas H;. +eglamentacin y aplicacin H?. 3l reconocimiento de hi$o HG. Caractersticas del reconocimiento. 3nunciacin HH. ;1. 3l reconocimiento es un acto unilateral H9. ?1. 8i$os -ue pueden reconocerse H=. G1. 3l reconocimiento es un acto solemne H@. H1. 3l reconocimiento de"e ser expreso, y en su caso, presunto HK. 91. 3l reconocimiento no puede su$etarse a modalidades

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H<. =1. 3l reconocimiento es irrevoca"le Seccin Segunda Casos de reconocimiento 9>. 'os casos del reconocimiento voluntario. 3nunciacin 9;. ;1. +econocimiento mediante declaracin formulada con ese preciso o"$eto 9?. ;1 A. %eclaracin formulada con el o"$eto de reconocer al hi$o 9G. ;1J. &ormas de efectuar el reconocimiento 9H. ;1C. Su"inscripcin del reconocimiento 99. ;1%. +econocimiento por mandatario o representante legal 9=. ?1. +econocimiento espont!neo, voluntario y presunto 9@. G1. 3l reconocimiento voluntario provocado 9K. G1A. Iui7n puede citar al padre o madre 9<. G1J. ri"unal competente =>. G1C. 'a citacin del padre o madre =;. G1%. Actitudes del citado =?. 8i$os reconocidos como naturales antes de la 'ey 01 ;<.9K9 <G Seccin ercera +epudiacin y nulidad del reconocimiento =G. &ormas de de$ar sin efecto el reconocimiento =H. 0ulidad del reconocimiento =9. 3l reconocimiento puede ser repudiado ==. +e-uisitos de la repudiacin. 3nunciacin =@. ;1. Iui7nes pueden repudiar. 3nunciacin =K. ;1A. +econocimiento del hi$o incapa( =<. ;1J. 8i$o reconocido fallecido. Situacin de los herederos @>. %esacuerdo entre los herederos para repudiar el reconocimiento @;. Situacin de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad

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@?. 'a repudiacin es personalsima @G. 'os pla(os de repudiacin son de caducidad y no de prescripcin @H. ?1. Iue el hi$o no haya aceptado expresa o t!citamente el reconocimiento del cual ha sido o"$eto @9. G1. 'a repudiacin es solemne @=. 3fectos de la repudiacin Captulo Cuarto %3 3+)E0ACEO0 %3 'A &E'EACEO0 ASES E%A @@. 3nunciacin @K. ;1. 'as t7cnicas de reproduccin asistida. +eferencia @<. ?1. endencias en la legislacin K>. G1. %eterminacin de la filiacin asistida K;. H1. Empugnacin de la filiacin asistida #A+ 3 C6A+ A 'AS ACCEO03S %3 &E'EACEO0 K?. 3nunciacin Captulo #rimero +3*'AS *303+A'3S KG. #auta KH. ;1. Envestigacin de la paternidad y maternidad K9. ;1A. 'os casos de investigacin de la paternidad o maternidad esta"lecidos por la 'ey 01 ;>.?@; K=. ;1J. 'os casos del hi$o ilegtimo con derecho a alimentos K@. ?1. +esguardos para evitar a"usos KK. ?1A. 3l $ue( tiene el derecho a no dar curso a la demanda K<. ?1J. 3l $uicio de filiacin es secreto <>. ?1C. Endemni(acin de per$uicios <;. G1. #rocedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin. 3nunciacin <?. G1A. 'as reglas de procedimiento

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<G. G1J. 'a cosa $u(gada en los $uicios de filiacin <H. G1C. 'egtimos contradictores en los $uicios de filiacin <9. ,uicio de filiacin y $uicio en -ue se discuten derechos emanados de la filiacin <=. G1%. 'as prue"as en $uicios de filiacin <@. 'as prue"as periciales de car!cter "iolgico <K. 0egativa in$ustificada al perita$e <<. H1. 'a posesin notoria del estado de hi$o ;>>. 91. Caso de concu"inato y la excepcin de vida disoluta de la madre ;>;. =1. Su"inscripcin de la sentencia de filiacin Captulo Segundo 'A ACCEO0 %3 +3C'A)ACEO0 ;>?. +eglamentacin ;>G. Concepto de la accin de reclamacin ;>H. Caractersticas de la accin de reclamacin ;>9. 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin ;>=. ;1. 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial ;>@. ?1. 'egtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial ;>K. G1. Situacin de los herederos de los legtimos contradictores ;><. G1A. &allecimiento de los progenitores. Situacin del hi$o para iniciar o continuar una accin en contra de sus herederos ;;>. G1J. &allecimiento del hi$o. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de reclamacin ;;;. G1C. &allecimiento del hi$o. Situacin de los padres para iniciar o continuar una accin en contra de los herederos ;;?. G1%. &allecimiento de los progenitores. Situacin de sus herederos para demandar o continuar la accin ya intentada ;;G. #la(o de caducidad ;;H. Comparecencia por representante legal

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;;9. Caso de la filiacin determinada ;;=. Alimentos provisionales y caso del concu"inato. +eferencia Captulo ercero 'AS ACCEO03S %3 %3SCO0OCE)E30 O 3 E)#6*0ACEO0 %3 'A &E'EACEO0 ;;@. #auta Seccin #rimera 'as acciones de desconocimiento e impugnacin en general ;;K. Concepto y reglamentacin ;;<. Empugnacin y desconocimiento ;?>. #rocedimientos y caractersticas de la accin de impugnacin Seccin Segunda Empugnacin de la filiacin matrimonial ;?;. Empugnacin de la filiacin matrimonial ;??. Empugnacin de la paternidad matrimonial ;?G. 'egtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad matrimonial ;?H. ;1. 'a accin de impugnacin del padre ;?9. ?1. 'a accin de impugnacin del hi$o ;?=. G1. 'a accin de impugnacin de los herederos ;?@. Situacin de los herederos en los dem!s casos ;?K. H1. 'a accin de impugnacin de los terceros ;?<. 91. Situacin de la madre en la impugnacin de la paternidad matrimonial ;G>. =1. 'os ascendientes y la accin de impugnacin ;G;. @1. Comparecencia por representante legal ;G?. 'as diferentes situaciones en la impugnacin de la paternidad matrimonial -ue pueden presentarse ;GG. Empugnacin del matrimonio Seccin ercera Empugnacin del reconocimiento

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;GH. Empugnacin y nulidad del reconocimiento ;G9. 'egtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad no matrimonial ;G=. ;1. Empugnacin del reconocimiento por el hi$o ;G@. ?1. Empugnacin de los herederos del hi$o ;GK. G1. 8i$os nacidos antes del matrimonio de sus padres ;G<. H1. Empugnacin de la filiacin no matrimonial por terceros interesados ;H>. 91. Empugnacin del reconocimiento por la madre y el padre "iolgicos ;H;. =1. 'egitimados pasivos en la impugnacin de la paternidad no matrimonial Seccin Cuarta Empugnacin de la maternidad ;H?. Empugnacin de la maternidad ;HG. 'egtimos contradictores en la impugnacin de la maternidad. 3nunciacin ;HH. ;1. Empugnacin del padre, madre e hi$o supuestos y verdaderos ;H9. Ampliacin del pla(o para impugnar de las personas enumeradas por el art. ?;@ ;H=. ?1. 'egitimacin activa de terceros ;H@. G1. Situacin de los herederos en la impugnacin de la maternidad ;HK. H1. 'egitimados pasivos de la impugnacin de la maternidad ;H<. Sancin a -uienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantacin Seccin Iuinta +eclamacin e impugnacin con$untas ;9>. +ecapitulacin del caso en -ue es necesario interponer con$untamente las acciones de reclamacin e impugnacin Seccin Sexta 0ormas transitorias de la 'ey de &iliacin ;9> "is. Acciones de filiacin y cosa $u(gada. Artculos transitorios 0os 91 y =1 de la 'ey de &iliacin #A+ 3 I6E0 A 'A A%O#CEO0 ;9;. 3nunciacin

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Captulo primero 'A A%O#CEO0 30 *303+A' ;9?. 3nunciacin Seccin #rimera Conceptos generales ;9G. Concepto ;9H. #roteccin del adoptado ;99. %erechos del adoptado ;9=. Servicio 0acional de )enores .S30A)3/ ;9@. 'os programas de adopcin ;9K. 'os registros relacionados con la adopcin Seccin Segunda 3volucin legislativa de la adopcin en Chile ;9<. 3nunciacin ;=>. 3volucin de la adopcin en la ley chilena ;=;. #acto para acogerse a los derechos de la nueva ley ;=?. ;1. 'os re-uisitos del pacto ;=G. ?1. 3fectos del pacto para acogerse a la nueva legislacin ;=H. Situaciones de las adopciones en tr!mite al dictarse la 'ey 01 ;<.=?> Captulo Segundo +3I6ESE OS %3 &O0%O %3 'A A%O#CEO0 ;=9. 3nunciacin Seccin #rimera +e-uisitos del adoptado ;==. 3nunciacin ;=@. ;1. Adopcin del menor cuyos padres lo entregan en adopcin ;=K. )edidas -ue de"e decretar el $ue( en el caso del menor cuyos padres manifiesten su intencin de darlo en adopcin

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;=<. %eclaracin de la madre anterior al nacimiento del hi$o ;@>. ?1. Consanguneo de los adoptantes ;@;. G1. Caso del menor -ue ha sido declarado suscepti"le de ser adoptado ;@?. G1A. #rocedencia de la declaracin ;@G. G1J. Competencia y procedimiento ;@H. Otorgamiento del cuidado personal del menor Seccin Segunda +e-uisitos de los adoptantes residentes en Chile ;@9. 3nunciacin ;@=. ;1. 3stado civil del o los adoptantes ;@@. #or excepcin pueden adoptar personas solteras o viudas ;@K. ?1. 3xigencias de edades y diferencias de ellas ;@<. Entervencin de terceros en la adopcin. Sanciones Seccin ercera +e-uisitos de los adoptantes no residentes en Chile ;K>. #rocedencia de la adopcin por personas no residentes en Chile ;K;. Sanciones. Salida de menores del pas. +eferencia Captulo ercero #+OC3%E)E30 O %3 A%O#CEO0 ;K?. 'a constitucin de la adopcin es siempre $udicial ;KG. Competencia y reglas generales ;KH. 'a solicitud de adopcin ;K9. ramitacin de la solicitud de adopcin ;K=. Sentencia de adopcin ;K@. Enscripcin de la adopcin ;KK. 'a reserva en la adopcin ;K<. #rocedimiento en caso de personas no residentes. 3nunciacin

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;<>. %iferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile Captulo Cuarto 3&3C OS, E++34OCAJE'E%A% F 06'E%A% %3 'A A%O#CEO0 ;<;. 3nunciacin ;<?. 3volucin histrica de los efectos de la filiacin ;<G. 'os efectos de la adopcin ;<H. %esde cu!ndo se producen los efectos de la adopcin ;<9. 'a adopcin es irrevoca"le. Su posi"le nulidad #A+ 3 S3O A 'OS 3&3C OS %3 'A &E'EACEO0 ;<=. 3nunciacin Captulo #rimero 3&3C OS %3 'A &E'EACEO0 30 *303+A' ;<@. #auta Seccin #rimera %esde cu!ndo produce efectos la determinacin de la filiacin ;<K. 3fecto declarativo de la determinacin de la filiacin ;<<. 3fecto retroactivo de la determinacin de la filiacin ?>>. ;1. 'os derechos del hi$o -ue est! por nacer ?>;. ?1. Su"sistencia de los derechos ad-uiridos y o"ligaciones contradas antes de la determinacin de la filiacin ?>?. G1. Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin Seccin Segunda %eterminacin $udicial con oposicin del padre o madre ?>G. 3nunciacin ?>H. 'as reglas de la discriminacin ?>9. ;1. #rivacin de derechos del padre o madre ?>=. ?1. 3l hi$o mantiene todos sus derechos

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?>@. G1. +esta"lecimiento de los derechos del padre o madre por perdn del hi$o ?>K. 'os casos especficos de aplicacin del art. ?>G. +eferencia ?><. Situacin de los progenitores cuya filiacin natural se esta"leci antes de la 'ey de &iliacin Captulo Segundo 3' 3S A%O CE4E' %3 8E,O, #A%+3, )A%+3, S6 +3*ES +O, #+63JA F AC+3%E ACEO0 ?;>. 3nunciacin ?;;. 3stado civil de hi$o, padre y madre ?;?. %eterminacin, prue"a y acreditacin del estado civil de hi$o, padre y madre ?;G. 'a prue"a por las partidas ?;H. 'as inscripciones y su"inscripciones en el +egistro Civil ?;9. Enscripciones de actos ocurridos en el exterior ?;=. Autenticidad e impugnacin de las partidas ?;@. +ectificacin de partidas ?;K. ;1. +ectificacin $udicial de partidas ?;<. ?1. +ectificacin administrativa de partidas ??>. 3rrores, omisiones y hechos posteriores -ue posi"ilitan una rectificacin de partida ??;. 4alor pro"atorio de la partida rectificada ???. &alta de las partidas. )edios supletorios para pro"ar y acreditar la filiacin. *eneralidades ??G. ;1. 'as modificaciones de la 'ey de &iliacin ??H. ?1. Iu7 medios supletorios de prue"a pueden utili(arse en la filiacin ??9. G1. Cu!ndo puede recurrirse a los medios supletorios de prue"a ??=. H1. Otras materias en relacin con los medios supletorios de prue"a del estado civil Captulo ercero 'A &E'EACEO0 F 'AS +3'ACEO03S %3 &A)E'EA 0O #A +E)O0EA'3S ??@. #auta

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Seccin #rimera 'os principios generales ??K. 3nunciacin ??<. 'a autoridad paterna y su evolucin ?G>. ;1. O"ediencia y respeto a los padres ?G;. ?1. %erecho de los padres de corregir a los hi$os ?G?. G1. 3ducacin de los hi$os ?GG. H1. Otros derechos y de"eres. +eferencia y p7rdida de derechos ?GH. 91. %erechos de los hi$os Seccin Segunda 3l cuidado personal de los hi$os ?G9. 'a tuicin o el cuidado personal de los menores ?G=. 'egislacin so"re el cuidado personal de los hi$os ?G@. ;1. Cuidado de los hi$os en la filiacin matrimonial y no matrimonial ?GK. ?1. Situacin del padre o madre cuya filiacin se esta"lece $udicialmente contra su oposicin ?G<. G1. Situacin de los padres -ue viven separados ?H>. H1. 3l pacto de tuicin ?H;. 91. +esolucin del $ue( a favor de uno de los padres ?H?. =1. Enha"ilidad fsica o moral de am"os padres ?HG. @1. Situacin de la persona casada y -ue tiene otros hi$os fuera del matrimonio ?HH. K1. 3l derecho a la relacin personal entre padres e hi$os ?H9. <1. 3l $uicio de tuicin ?H=. )odificacin de las resoluciones del $ue( ?H@. ;>1. Salida de menores del pas. Otros pro"lemas internacionales Seccin ercera 3l derecho a usar los apellidos del padre y madre ?HK. 'os apellidos

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?H<. +ectificacin de partidas para cam"iar nom"res y apellidos ?9>. ;1. #rocedencia del cam"io de nom"res y apellidos ?9;. ?1. Iuien puede solicitar el cam"io y tramitacin de la rectificacin ?9?. G1. Sentencia de rectificacin y efectos del cam"io Seccin Cuarta Autori(acin para contraer matrimonio ?9G. 3nunciacin ?9H. +eformas de la 'ey de &iliacin ?99. %istintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio ?9=. Cu!ndo se entiende faltar -uien de"e dar el consentimiento para el matrimonio ?9@. &orma de otorgar el consentimiento para el matrimonio ?9K. ,ustificacin de la negativa ?9<. Sanciones del menor -ue se casa sin el consentimiento de"ido Captulo Cuarto %3J3+ %3 SOCO++O 3CO0O)ECO F A'E)30 OS ?=>. #auta Seccin #rimera %el de"er de socorro econmico y su prestacin directa ?=;. %el de"er de socorro econmico ?=?. *astos de crian(a, educacin y esta"lecimiento. 3n -u7 consisten ?=G. Iui7nes se de"en socorro en vida ?=H. Iui7n carga con los gastos de crian(a, educacin y esta"lecimiento ?=9. ;1. Cuando existe sociedad conyugal entre los padres ?==. ?1. Cuando no existe sociedad conyugal entre los padres ?=@. G1. Otras situaciones -ue contempla la ley ?=K. Casos en -ue un tercero preste socorro al hi$o ?=<. ;1. Caso del hi$o a"andonado

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?@>. ?1. Caso del hi$o ausente ?@;. G1. 0ormas comunes a las dos situaciones anteriores Seccin Segunda 'os alimentos en la filiacin ?@?. 3nunciacin ?@G. Concepto de los alimentos ?@H. Clasificacin de los alimentos ?@9. +e-uisitos para la procedencia de los alimentos ?@=. ;1. Iui7nes y de -ui7nes tienen derecho a alimentos ?@@. ;1A. Alimentos entre cnyuges ?@K. ;1J. Alimentos de los descendientes ?@<. ;1C. Alimentos de los ascendientes ?K>. ;1%. Alimentos a los hermanos ?K;. ;13. %onatario de donacin cuantiosa ?K?. Orden de prelacin alimenticia ?KG. ?1. 'as condiciones del alimentario ?KH. L%e"e el alimentario vivir separado del alimentanteM ?K9. ?1. 'as condiciones del alimentante ?K=. Caractersticas del derecho de alimentos ?K@. Caractersticas de las pensiones alimenticias atrasadas ?KK. Cuanta de los alimentos ?K<. %eterminacin de los alimentos ?<>. Enicio del pago de la pensin alimenticia ?<;. &in de la o"ligacin alimenticia ?<?. ;1. 'a cosa $u(gada en materia de alimentos. 4ariacin de las circunstancias -ue legitimaron los alimentos ?<G. ?1. Alimentos o"tenidos por dolo ?<H. G1. Situacin de hermanos y descendientes

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?<9. H1. 'a in$uria atro( ?<=. 3l $uicio de alimentos ?<@. 'itis expensas en los $uicios de alimentos ?<K. )edidas protectoras de la ley en favor del alimentario ?<<. ;1. Otorgamiento de medidas precautorias G>>. ?1. )7rito e$ecutivo y e$ecucin de las resoluciones G>;. G1. #ago de pensin alimenticia por retencin G>?. H1. #ago de asignaciones familiares G>G. 91. #ago de pensin alimenticia a -uien tenga al menor a su cargo G>H. =1. Apremios por no pago de la pensin alimenticia G>9. @1. %eclaracin de persona viciosa G>=. K1. +esponsa"ilidad solidaria del concu"ino G>@. <1. Separacin $udicial de "ienes Captulo Iuinto 'A #A +EA #O 3S A% G>K. Concepto G><. 3volucin G;>. #auta Seccin #rimera 'os su$etos de la patria potestad G;;. #auta G;?. ;1. 8i$os sometidos a patria potestad G;G. ?1. A -ui7nes corresponde e$ercer la patria potestad. 3nunciacin G;H. ?1A. *eneralidades respecto al e$ercicio de la patria potestad G;9. ?1J. 3l pacto de la patria potestad G;=. ?1C. Suplencia del acuerdo de patria potestad. 'a regla general G;@. ?1%. +esolucin $udicial G;K. ?13. &alta del padre o madre

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G;<. ?1&. Situacin de los padres separados G?>. ?1*. %eterminacin $udicial de la paternidad o maternidad con oposicin del padre o madre G?;. ?18. %eterminacin legal de la paternidad o maternidad G??. ?1E. Su"inscripciones de los actos relativos a la patria potestad Seccin Segunda 3$ercicio de la patria potestad G?G. 3nunciacin #!rrafo #rimero 'os peculios del hi$o G?H. #lanteamiento G?9. ;1. #eculio profesional o industrial G?=. ?1. #eculio adventicio extraordinario G?@. G1. #eculio adventicio ordinario G?K. Situacin particular de las minas #!rrafo Segundo %erecho legal de goce o usufructo legal G?<. 3l derecho legal de goce o usufructo legal. %enominacin GG>. Concepto GG;. %erecho legal de goce y usufructo legal GG?. 3nunciacin de los temas relacionados con el e$ercicio del derecho legal de goce GGG. ;1. Cmo se e$erce el derecho legal de goce GGH. %erecho legal de goce, administracin y representacin legal del hi$o. +ecapitulacin GG9. ?1. 'a inem"arga"ilidad del derecho de goce GG=. G1. +esponsa"ilidad -ue impone el derecho legal de goce. +eferencia GG@. H1. A -ui7n corresponde el goce cuando no lo tiene -uien e$erce la patria potestad #!rrafo ercero

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Administracin de los "ienes del hi$o GGK. 3volucin GG<. +egla general: -uien tiene el goce legal de los "ienes del hi$o los administra GH>. ;1. Situacin del peculio profesional GH;. ?1. Situacin en -ue se haya dispuesto la privacin del goce o de la administracin de -uien e$erce la patria potestad GH?. G1. Situacin en -ue se haya impuesto la condicin de -ue el hi$o se emancipe GHG. H1. Situacin en -ue se haya dispuesto -ue el goce de los "ienes corresponde al hi$o GHH. 91. Situacin -ue se presenta por la exclusin de herencia o legado de -uien e$erce la patria potestad GH9. =1. Situacin -ue se presenta en el caso de la privacin de administracin de los "ienes GH=. @1. Administracin de los "ienes del hi$o por un "anco GH@. K1. 'imitaciones -ue esta"lece la ley en la administracin de los "ienes del hi$o GHK. K1A. 3na$enacin de "ienes races GH<. K1J. %onacin de "ienes del hi$o G9>. K1C. Arrendamientos por ciertos pla(os G9;. K1%. Aceptacin y repudio de herencias o legados G9?. K13. #articin de "ienes G9G. <1. 7rmino y responsa"ilidad de la administracin #!rrafo Cuarto +epresentacin legal del hi$o G9H. Encapacidad del menor de ;K a5os G99. 3xtensin de la representacin legal G9=. ;1. Actos extra$udiciales G9@. ;1A. Actos no autori(ados por el representante legal G9K. ;1J. Actos autori(ados por padres casados "a$o el r7gimen de sociedad conyugal G9<. ;1C. Actos autori(ados por padres casados "a$o otro r7gimen matrimonial -ue el de sociedad conyugal, o ninguno

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G=>. ?1. +epresentacin $udicial del hi$o G=;. ?1A. 'as acciones del hi$o contra terceros G=?. ?1J. 'as acciones civiles de terceros contra el hi$o G=G. ?1C. 'as acciones criminales contra el hi$o G=H. ?1%. 'as acciones del hi$o contra el padre o la madre Seccin ercera Suspensin de la patria potestad G=9. Suspensin de la patria potestad y emancipacin G==. ;1. Causales de suspensin de la patria potestad G=@. ?1. #rocedimiento de la suspensin de la patria potestad G=K. G1. 7rmino de la suspensin de la patria potestad G=<. H1. 3fectos de la suspensin de la patria potestad Seccin Cuarta 'a emancipacin G@>. Concepto G@;. Clases G@?. ;1. 3mancipacin legal G@G. ?1. 3mancipacin $udicial G@H. Su"inscripcin y prue"a de la emancipacin G@9. Errevoca"ilidad de la emancipacin G@=. Competencia y procedimiento G@@. 3fectos de la emancipacin Captulo Sexto 3&3C OS %3 'A &E'EACEO0 30 'AS *6A+%AS G@K. 3nunciacin G@<. ;1. 'a guarda testamentaria GK>. #rivacin del derecho a designar guardador por testamento GK;. ?1. *uarda legtima

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GK?. ?1A. 'a regla general en la guarda de legtima GKG. ?1J. 0ormas especiales para la curadura del disipador GKH. ?1C. 0ormas especiales para la curadura del demente GK9. G1. +eglas particulares en el e$ercicio de las guardas GK=. H1. Encapacidades y excusas %3+3C8OS S6C3SO+EOS .'a sucesin intestada y las asignaciones for(osas/ GK@. 3nunciacin #A+ 3 #+E)3+A 'A S6C3SEO0 E0 3S A%A GKK. #auta Captulo #rimero 'A S6C3SEO0 E0 3S A%A 30 *303+A' GK<. 3nunciacin G<>. 3volucin histrica G<;. Concepto y aplicacin G<?. 3n la sucesin intestada no se atiende al origen de los "ienes, sexo ni progenitura Captulo Segundo 3' %3+3C8O %3 +3#+3S30 ACEO0 G<G. Sucesin por derecho personal y por derecho de representacin G<H. Concepto del derecho de representacin G<9. #ersonas -ue intervienen en la representacin. 3nunciacin G<=. +e-uisitos para -ue opere el derecho de representacin. 3nunciacin G<@. ;1. 'a representacin slo opera en la sucesin intestada. +a(ones y excepciones G<K. ?1. 'a representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, pero no opera en la lnea ascendente de parientes G<<. G1. Ordenes de sucesin en -ue opera la representacin

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H>>. 'a representacin en la lnea descendente es indefinida H>;. H1. %e"e faltar el representado H>?. 3l derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado. Consecuencias de este principio H>G. 3fectos de la representacin H>H. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias H>9. 3l efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin H>=. #aralelo entre los derechos de representacin y transmisin Captulo ercero 'OS 83+3%3+OS AJE0 3S A O F S6S %3+3C8OS 30 'A S6C3SEO0 H>@. Iui7nes son herederos a"intestato H>K. 'os rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin H><. 3nunciacin de los rdenes de sucesin Seccin #rimera #rimer orden: %e los descendientes H;>. #ersonas -ue lo componen #!rrafo #rimero 'os descendientes H;;. 3nunciacin H;?. ;1. 8i$os de filiacin matrimonial H;G. ?1. 8i$os cuyos padres contraen matrimonio H;H. G1. 8i$os de filiacin legalmente determinada H;9. H1. Situacin de los hi$os cuya filiacin -ued determinada antes de la vigencia de la 'ey de &iliacin H;=. 91. +epresentantes del hi$o H;@. =1. Situacin de los hi$os cuya filiacin no est! determinada #!rrafo Segundo 3l adoptado

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H;K. #auta H;<. ;1. 3volucin de la adopcin en la legislacin chilena. +eferencia H?>. ?1. Situacin con la 'ey de Adopcin vigente H?;. G1. #acto para acogerse a los derechos de la nueva ley. +eferencia #!rrafo ercero 3l cnyuge so"reviviente H??. 3nunciacin H?G. ;1. 3volucin histrica H?H. ?1. 3l cnyuge reci"e una o dos legtimas H?9. G1. Al cnyuge so"reviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada H?=. H1. Situacin del cnyuge divorciado por su culpa. 3nunciacin H?@. 3l cnyuge de"e ha"er dado lugar al divorcio por su culpa H?K. 3l art. <<H no se aplica si ha cesado el divorcio H?<. 91. Situacin del matrimonio nulo Seccin Segunda Segundo orden: %e los ascendientes y el cnyuge so"reviviente HG>. 3nunciacin HG;. ;1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge so"reviviente HG?. ?1. Caso en -ue slo concurre el cnyuge HGG. G1. Caso en -ue slo concurren ascendientes HGH. H1. Situacin de los padres cuya filiacin se determin $udicialmente HG9. 91. 3l adoptante HG=. 91A. 3l adoptante como heredero a"intestato del adoptado HG@. 91J. #acto entre adoptante y adoptado Seccin ercera ercer orden: %e los hermanos HGK. Aplicacin de este orden

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HG<. Situacin de los hermanos de do"le o simple con$uncin Seccin Cuarta Cuarto orden: %e los colaterales HH>. Cuando se pasa a este orden HH;. +eglas conforme a las cuales suceden los colaterales HH?. 'os colaterales por afinidad no son herederos a"intestato Seccin Iuinta Iuinto orden: 3l &isco HHG. 3l &isco como heredero a"intestato Seccin Sexta 'os extran$eros y la sucesin intestada HHH. 'os extran$eros tienen los mismos derechos -ue los chilenos en las sucesiones a"intestato a"iertas en Chile HH9. %erechos de los chilenos en las sucesiones a"iertas en el extran$ero. *eneralidades HH=. 3l art. <<K es una excepcin al art. <99. Alcances HH@. Situaciones -ue pueden presentarse en la sucesin de un extran$ero HHK. Caso en -ue la ley extran$era recono(ca mayores derechos a los herederos chilenos -ue la nuestra HH<. Situacin en las sucesiones testamentarias Captulo Cuarto S6C3SEO0 #A+ 3 3S A%A F #A+ 3 E0 3S A%A H9>. 3nunciacin H9;. ;1. Como se divide la herencia H9?. ?1. Situacin de los -ue suceden a la ve( por testamento y a"intestato H9G. G1. #rimero se enteran las legtimas y me$oras #A+ 3 S3*60%A 'AS ASE*0ACEO03S &O+XOSAS H9H. #auta

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Captulo #rimero *303+A'E%A%3S H99. Concepto de asignacin for(osa H9=. ;1. Cu!les son las asignaciones for(osas. 3nunciacin de ellas H9@. ?1. 3volucin histrica de las asignaciones for(osas en nuestra legislacin H9K. ?1A. 3la"oracin del Cdigo H9<. ?1J. 'as asignaciones for(osas en el Cdigo originario H=>. ?1C. 'eyes 0os ;>.?@; y ;K.K>? H=;. ?1%. 'a 'ey 01 ;<.9K9 H=?. G1. 'as asignaciones for(osas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada H=G. H1. )edios directos e indirectos con -ue el legislador protege las asignaciones for(osas H=H. 91. Casos en -ue el testador no est! o"ligado a respetar las asignaciones for(osas H=9. =1. 'as asignaciones for(osas y la 'ey de 3fecto +etroactivo de las 'eyes Captulo Segundo A'E)30 OS I63 S3 %3J30 #O+ '3F A CE3+ AS #3+SO0AS H==. Alimentos voluntarios y for(osos H=@. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias for(osas H=K. 'a asignacin alimenticia for(osa corresponde a alimentos -ue por ley de"a el causante. Alcance de esta expresin H=<. %erogacin del art. ;;=< H@>. 'os alimentos for(osos no se ven afectados por las deudas de la herencia #A+ 3 3+C3+A '3*E E)AS F )3,O+AS H@;. +eglamentacin Captulo #rimero %3 'AS '3*E E)AS 30 *303+A' H@?. Concepto

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H@G. 'os legitimarios son herederos H@H. 3numeracin de los legitimarios H@9. ;1. 'os hi$os, personalmente o representados por su descendencia H@=. ?1. 'os ascendientes H@@. G1. 3l cnyuge so"reviviente H@K. 0o es legitimario el cnyuge divorciado por su culpa H@<. Situacin del matrimonio nulo HK>. 'a legtima se distri"uye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. *eneralidades HK;. 'a legtima se distri"uye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos a"intestato HK?. 3n el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. 3xcepciones HKG. An!lisis de la forma en -ue se divide la legtima de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada Captulo Segundo C'ASE&ECACEO0 %3 'AS '3*E E)AS HKH. 'a legtima rigorosa y la legtima efectiva. 3nunciacin Seccin #rimera 'a legtima rigorosa HK9. Concepto HK=. Cmo se determina a cu!nto asciende la mitad legitimaria HK@. 'a mitad legitimaria se divide por ca"e(as o por estirpes. +eferencia HKK. &orma de dividir el resto de la herencia: cuarta de me$oras y parte de li"re disposicin HK<. Caractersticas de las legtimas rigorosas. 3nunciacin H<>. ;1. 'as legtimas rigorosas constituyen una asignacin for(osa H<;. ?1. 'a legtima no puede su$etarse a modalidad o gravamen alguno. 3xcepcin H<?. G1. 3l testador puede se5alar las especies con -ue se va a pagar la legtima, pero no puede tasarlas

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H<G. H1. 'as legtimas tienen preferencia a"soluta para su pago H<H. Caso en -ue falte un legitimario sin de$ar descendencia con derecho a representarlo Seccin Segunda 'a legtima efectiva H<9. Concepto H<=. 'a legtima efectiva corresponde hoy en da a todos los legitimarios H<@. #rimaca de las reglas de la sucesin intestada H<K. Sntesis de los principios -ue go"iernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas Captulo ercero 'OS AC3+4OS E)A*E0A+EOS H<<. O"$eto de los acervos imaginarios 9>>. 'a denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. +a(ones Seccin #rimera 'a colacin o primer acervo imaginario 9>;. Concepto 9>?. +e-uisitos para -ue proceda la colacin. 3nunciacin 9>G. ;1. Al a"rirse la sucesin de"en existir legitimarios 9>H. ?1. 3l causante de"e ha"er hecho donaciones a un legitimario 9>9. Acumulacin de las donaciones revoca"les 9>=. Slo se acumulan las donaciones hechas en ra(n de legtimas o me$oras 9>@. 'a acumulacin de las donaciones irrevoca"les no aprovecha a la parte de li"re disposicin, pero "eneficia a 7sta la de las revoca"les 9>K. %onaciones -ue no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario 9><. Acumulacin de los desem"olsos hechos por el causante para pagar deudas de un descendiente 9;>. 'os legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario. 3xcepcin 9;;. %erogacin de la porcin conyugal 9;?. 'a acumulacin se verifica seg2n el estado de las cosas donadas al tiempo de la

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entrega 9;G. 3$emplo de formacin de un primer acervo imaginario Seccin Segunda 3l segundo acervo imaginario 9;H. *eneralidades 9;9. +e-uisitos para -ue proceda la formacin de este acervo. 3nunciacin 9;=. ;1. Al hacerse las donaciones de"en existir legitimarios 9;@. ?1. %e"en existir legitimarios al fallecimiento del causante 9;K. G1. 3l causante de"e ha"er efectuado donaciones irrevoca"les a terceros 9;<. H1. 'as donaciones de"en ser excesivas 9?>. Situaciones -ue pueden derivarse del principio de -ue las donaciones de"en ser excesivas. 3nunciacin 9?;. ;1. 'as donaciones no son excesivas 9??. ?1. 'as donaciones son excesivas 9?G. G1. 'as donaciones son de tal modo excesivas -ue menosca"an las legtimas y me$oras 9?H. 'a accin de inoficiosa donacin 9?9. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin Captulo Cuarto CO)O S3 #A*A0 'AS '3*E E)AS 30 'A S6C3SEO0 %3' CA6SA0 3 9?=. 3nunciacin Seccin #rimera Cosas imputa"les a las legtimas 9?@. Cosas -ue de"en imputarse para el pago de las legtimas. 3numeracin 9?K. ;1. %onaciones revoca"les e irrevoca"les 9?<. ?1. 'os legados de$ados por el causante en su testamento al legitimario 9G>. G1. %esem"olsos hechos por el causante para el pago de las deudas de alg2n descendiente 9G;. Cosas -ue no de"en imputarse para el pago de las legtimas. 3numeracin

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9G?. ;1. 0o se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desem"olsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el testador expresamente ha manifestado -ue los hace a ttulo de me$oras 9GG. ?1. 'os gastos de educacin de un descendiente 9GH. G1. 'as donaciones por matrimonio y de costum"re 9G9. H1. ampoco se imputan al pago de las legtimas los frutos de las cosas donadas 9G=. 0o se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. 3xcepcin Seccin Segunda Situaciones -ue pueden presentarse en el pago de las legtimas 9G@. 3nunciacin 9GK. ;1. Caso en -ue las imputaciones calcen en la legtima 9G<. ?1. Caso en -ue las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de me$oras, y a la li"re disposicin 9H>. G1. #ago de la legtima del cnyuge so"reviviente 9H;. H1. 'as imputaciones exceden las legtimas y me$oras y afectan a la cuarta de li"re disposicin 9H?. 91. Caso en -ue de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y me$oras 9HG. Caso en -ue el legitimario puede exigir un saldo o puede estar o"ligado a pagarlo 7l 9HH. ;1. Caso en -ue al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la -ue ha reci"ido por donaciones 9H9. ?1. Caso en -ue al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a la -ue ha reci"ido por donaciones 9H=. +esolucin de las donaciones hechas en ra(n de legtimas a -uien al momento de fallecer el causante no era legitimario Captulo Iuinto 'A C6A+ A %3 )3,O+AS 9H@. #ersonas a -uienes el testador puede "eneficiar con me$oras. 3volucin histrica 9HK. 'a cuarta de me$oras en el orden del cnyuge y los ascendientes 9H<. &orma en -ue el testador puede distri"uir la cuarta de me$oras

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99>. Caractersticas de las me$oras. 3nunciacin 99;. ;1. 'as me$oras constituyen una asignacin for(osa 99?. ?1. 'as me$oras no se presumen 99G. G1. 'as me$oras, por regla general, no admiten modalidades o grav!menes. 3xcepciones 99H. Convencin cele"rada entre un legitimario y el causante para -ue 7ste no disponga de la cuarta de me$oras 999. +esolucin de las donaciones hechas a ra(n de me$oras a -uien al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas #A+ 3 C6A+ A 3' %3S83+3%A)E30 O 99=. Concepto y generalidades 99@. +e-uisitos -ue de"en concurrir para la eficacia del desheredamiento. 3nunciacin 99K. ;1. 3l desheredamiento de"e hacerse por testamento 99<. ?1. 3l desheredamiento slo procede en presencia de una causa legal 9=>. G1. %e"e indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda 9=;. H1. 'os hechos constitutivos de la causal de desheredamiento de"en ser pro"ados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. 3xcepcin 9=?. 3fectos del desheredamiento 9=G. +evocacin del desheredamiento #A+ 3 I6E0 A 'A ACCEO0 %3 +3&O+)A %3' 3S A)30 O 9=H. *eneralidades y concepto 9=9. Caractersticas de la accin de reforma. 3nunciacin de ellas 9==. ;1. 'a accin de reforma del testamento es una accin personal 9=@. ?1. 'a accin de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias 9=K. 3l $uicio de reforma del testamento 9=<. O"$eto de la accin de reforma del testamento. 3nunciacin 9@>. ;1. 'a accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, seg2n los casos

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9@;. ?1. 'a accin de reforma puede perseguir la cuarta de me$oras 9@?. G1. 'a accin de reforma del cnyuge so"reviviente 9@G. 'a pretericin #A+ 3 S3O A O +AS +3&O+)AS %3 'A '3F %3 &E'EACEO0 Captulo #rimero AC3# ACEO0 F +3#6%EACEO0 %3 'A )6,3+ CASA%A JA,O +3*E)30 %3 SOCE3%A% CO0F6*A' 9@H. Situacin de la mu$er casada en sociedad conyugal Captulo Segundo )O%E&ECACEO03S A 'A #A+ ECEO0 9@9. 3nunciacin 9@=.;1. #articin hecha por el propio causante 9@@.?1. %istri"ucin de los "ienes. *eneralidades 9@K.G1. %erecho preferente de ad$udicacin del cnyuge so"reviviente 9@<.H1. Constitucin de un usufructo, uso o ha"itacin en la particin 9K>.91. 'as ad$udicaciones parciales no re-uieren apro"acin $udicial aun cuando existan incapaces Captulo ercero O +AS )O%E&ECACEO03S %3 'A '3F %3 &E'EACEO0 9K;. 3nunciacin 9K?.;1. )odificacin en materia de acervos 9KG.?1. )odificacin a las indignidades para suceder 9KH.G1. )odificaciones al inventario solemne 9K9.H1. +evocacin del testamento. +eferencia 9K=.91. )odificaciones en materia de donaciones 9K@.=1. +eforma en materia de impuesto de herencia

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