17-04-2012 Introduo ao Estudo do Direito II

Vrias Figuras da auto-tutela ou da tutela privada de direito.

Legitima defesa Legtima defesa o caso mais elementar de auto-tutela de direitos porque surge ou assenta nesta considerao evidente, no se pode negar a ningum o direito de se defender, se for ilicitamente atacado, digamos uma proposio que dificilmente algum contestar, mas se isto parece evidente que a legitima defesa no pode deixar de ser reconhecida como uma excepo ao princpio do monoplio estatal da fora, porque isso que significa a legitima defesa, que permitir a algum usar a fora para defender o seu prprio direito, neste caso se estiver ser atacado, portanto se isto parece irrefutvel (evidente, incontestvel), h no entanto que conhecer este regime da legitima defesa e vamos ver que se levanto a algumas dificuldades. Comecemos pelos requisitos da legtima defesa previstos no artigo 337, do C.C., so 5requesitos: 1. Para que se possa falar de legitima defesa tem que existir uma agresso actual ou iminente, portanto s pode haver legitima defesa se houver agresso e essa agresso tem que estar a decorrer ou ser iminente o seu decurso; 2. Consiste no carcter ilcito dessa agresso, essa agresso tem que ser ilcita; 3. Essa agresso pode visar a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro, portanto essa agresso ilcita tem que se fazer contra aquele que actua em legitima defesa, contra a sua pessoa, contra o seu patrimnio ou de um terceiro; 4. Requisito essencial, impossibilidade de recorrer a fora pblica em tempo til;

5. Muito questionvel, como no vigente o requisito da proporcionalidade indicado no artigo 337, do C.C., onde diz que o prejuzo causado por aquele que actua em legitima defesa no pode ser manifestamente superior aquele que quer evitar, portanto este o requisito da proporcionalidade no sentido da ponderao, ou seja, o estrago que eu causa ao actuar em legitima defesa pode ser superior mas no manifestamente superior aquele que quero evitar.

Ora este requisito da proporcionalidade importante perceber que h uma diferena desde logo qualitativa entre o requisito da proporcionalidade na legtima defesa previsto no Cdigo civil e o requisito da proporcionalidade do estado de necessidade que j vimos anteriormente e na aco directa que vamos ver a seguir, nessas figuras exige-se uma proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, quem actua ao abrigo dessas figuras no pode causar prejuzos, superiores, aqueles que pretende evitar. Mas na legtima defesa diferente eu posso causar prejuzos superiores mas no manifestamente superiores, j vamos ver o que justifica esta diferena, esta diferena muito maior porque o requisito da proporcionalidade de facto no se aplica no caso da legtima defesa, mas antes de tratar disto temos que tratar de outro requisito, j no da proporcionalidade no sentido de ponderao de equilbrio entre interesses que so afectados pelo agressor e interesses que so afectados por aquele que actua em legtima defesa, mas um outro aspecto que o do excesso.

No artigo 337, n 2, do C.C., diz que se pode, aquele que actua em legitima pode actuar em excesso, ou seja, pode usar meios mais gravosos do que aqueles do que seria normal utilizar, mas apenas pode faze-lo em caso de perturbao ou medo no culposo do agente, portanto s nestes casos que o acto se considera justificado. O que esta ideia de excesso, como ela se distingue da proporcionalidade, quais so os casos em que podemos dizer que h perturbao ou medo no culposo?

1 O que distingue o excesso da proporcionalidade simples, na proporcionalidade o que ns temos uma ideia de equilbrio entre os prejuzos que se querem evitar e os prejuzos que se causam atravs da actuao em legitima defesa, mas no caso do excesso o que temos em vista apenas o meio empregue, no ser excessivo quando se pode utilizar um meio menos gravoso, por ex: no se defender com arma de fogo quando seria suficiente utilizar outro meio de defesa, outro tipo de arma ou eventualmente nenhuma arma, portanto o excesso tem que ver com os meios serem os menos gravosos. E quando pode haver excesso: a lei fala em perturbao ou medo no culposo? Perturbao, imaginem por ex: o pai que reage a agresso ilcita de um filho, um caso de perturbao, pode haver aqui um excesso de legtima defesa, e medo no culposo imaginem por ex: que uma pessoa para se dirigir a certo local tem que passar por uma zona erma, onde sabe que eventualmente pode ter encontros indesejados, mas no pode deixar de passar por essa rua, por esse local para chegar ao seu destino, portanto podemos dizer aqui que existe medo no culposo, seria o contrrio se a pessoa escolhese o stio mais perigoso para se dirigir ao seu local de destino, aqui j no se podia falar de medo no culposo. Depois temos a legtima defesa aparente prevista no artigo 338, do C.C., diz-se que o acto de legtima de defesa considera-se ainda justificado se o agente actuar em erro sobre os pressupostos, mas que nesse caso obrigado a indemnizar, salvo se esse erro for desculpvel, a obrigao de indemnizar aqui evidente, no fundo d-se relevncia, admite-se que o agente actue em erro, afastando a ilicitude mas tem que indemnizar a vtima desse erro. Estes so os aspectos essenciais do regime da legtima defesa previstos nos artigos 337 e 338, do C.C., e destes aspectos resulta desde logo uma questo: pode haver legtima defesa de legtima defesa? A resposta parece evidente, se h como pressuposto da legtima defesa uma agresso ilcita, portanto se algum, ou s posso actuar em legitima defesa se algum me agredir ilicitamente e portanto quando eu agrido essa pessoa, a minha

actuao j no ilcita, por isso no pode haver legitima defesa de legitima defesa, aquele contra quem actuo j no pode alegar legitima defesa porque ele actuou ilicitamente e eu actuei licitamente, portanto no pode haver legitima defesa de legitima defesa, sob pena de acabarmos aqui de numa regresso at ao infinito o que acabaria certamente com a morte dos intervenientes se que ela no pudesse j ocorrer em virtude da legitima defesa, mas isso j outra questo.

A questo que se coloca a seguir que a legtima defesa no est s prevista no cdigo civil, e certamente que os casos que ouviram falar de legtima defesa no tem que ver com o direito privado ou direito civil, j ouviram falar em legtima defesa certamente no mbito do cdigo penal. E a questo que se coloca esta: a mesma coisa, a mesma figura, a legitima de defesa do cdigo civil com a do cdigo penal prevista no artigo 32,? No artigo 32, do C.P., diz-se que constituem legitima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiros. Pergunta que se coloca de imediato: a mesma coisa? Encontramos aqui logo 1diferena evidente que no se exige o requisito da proporcionalidade, no direito penal quem actua em legitima defesa pode provocar prejuzos superiores aquele que se esta a defender, pode at ser manifestamente superiores caso em que j so excludos no mbito do direito civil. Ora esta assimetria coloca um problema, ns j vimos a pouco que excluda a legitima defesa da legtima defesa, mas se houver requisitos diferentes contra a proporcionalidade, destas 2figuras, temos aqui um problema grave, imaginem por ex: algum actua ilicitamente o A actua ilicitamente contra o B, este defende-se mas defende-se causando prejuzos manifestamente superiores aqueles que pretende evitar, portanto a sua actua j ilcita luz do cdigo civil, mas se ilcita ento o A j se pode defender, porque actuao de B foi ilcita, portanto actua sobre o B, ora c temos a legitima defesa da legitima defesa que um contra senso , e precisamente por isso alguns autores penalistas e tambm civilistas nomeadamente o prof. Menezes Cordeiro entendem que o artigo 32 do C.P., que de 1982, revoga pelo menos parcialmente o artigo 337, do C.C., quando exige este requisito da proporcionalidade e de facto com toda a razo, no faz

sentido o requisito da proporcionalidade na legitima defesa, porque a legitima defesa uma defesa imediata e j vamos ver a diferena em relao a aco directa que no tem este carcter imediato, mas este carcter imediato que torna impossvel o requisito da proporcionalidade, quem actua esta sob presso do momento, por isso este requisito da proporcionalidade no faz sentido, mesmo do ponto de vista substancial, mas mesmo assim h limites actuao do agente. Desde logo esses limites so os seguintes: 1. Lugar no deve estar em causa a vida do agressor, digamos quando o agente deve evitar por em causa a vida do agressor; 2. Lugar tem que se ter em conta a manifesta superioridade do agente, portanto aquele que actua em legitima defesa tambm, digamos tem que se ter em conta se ele um mestre de artes marciais ou se tem um treino profissional que pode infligir, digamos danos muitos superiores aqueles que quer evitar em razo dessas suas circunstancias pessoais ou ento temos que atender s circunstancias pessoais do agressor por ex estado de demncia ou estado de embriagues. Mas tudo isto, tem que ver com a boa f, e no com o requisito da proporcionalidade, alm disso tambm no direito penal se probe o excesso, portanto o que no faz parte da legtima defesa no direito penal a proporcionalidade no sentido da ponderao entre prejuzos que se querem evitar e prejuzos que se causam na actuao em legitima defesa e com esta justificao que dei a pouco, o carcter imediato de actuao em legitima defesa. Aco directa: A diferena entre aco directa e legtima defesa, tem que ser avaliada na perspectiva temporal, como disse na legtima defesa existe o carcter simultneo ou pelo menos muito prximo entre agresso e defesa, e na aco directa j no necessariamente assim ou porque aco j foi consumada no passado ou porque nem sequer h agresso, pode acontecer no caso da aco directa que nem sequer exista uma agresso, 2exemplos para perceber a diferena entre a legtima defesa e aco directa, imaginem por ex:

 1 - eu me dirijo a minha casa e na porta da minha casa est uma pessoa, num caso a pessoa esta a obstruir a entrada de minha casa, mas no me faz mal nenhum pelo menos activamente 2 - no outro caso a pessoa esta ali e vem agredir-me, No caso 2 existe legitima defesa, porque h uma agresso, no caso 1 existe aco directa, algum esta a impedir que eu exera o meu direito, o meu direito o direito de passar pela porta, para aceder a minha propriedade. Nem sempre se distingue a aco directa da legtima defesa, como se diz muitas vezes, como se diz que na legtima defesa a agresso iminente e na aco directa j foi consumada o caso tpico quando algum me furta um bem e eu mais tarde me apercebo e vejo esse bem na posse da pessoa que me furtou, portanto h aqui uma agresso que j foi consumada e eu posso actuar em aco directa, mas nem sempre assim como o exemplo que dei, porque na aco directa pode nem sequer haver uma agresso mesmo consumada, pode haver apenas a obstruo ao exerccio regular de um direito, portanto de qualquer forma certo dizer que na aco directa a perspectiva temporal totalmente diversa da legitima defesa, diversa por isto ou porque agresso a existir j foi consumada ou porque no h qualquer agresso, ora esta diferena fundamental para perceber a diferena entre a aco directa e legitima defesa. Quais so os requisitos da aco directa? 1. preciso que se verifique um caso em que se torne necessrio ao agente impedir a violao do seu direito, portanto diz no artigo 336, do C.C., diz que preciso que esteja a impedir a realizar ou assegurar o prprio direito do agente; 2. A impossibilidade de recorrer a fora pblica; 3. A proporcionalidade no sentido da proibio do excesso, dos meios que so utilizados; 4. A proporcionalidade no sentido de ponderao de interesses, previstos no artigo 336, n3, do C.C., quando se diz que aco directa no licita quando sacrifique interesses superiores aos que o agente vise realizar ou assegurar;

C esta a diferena, na legtima defesa no existe proporcionalidade neste sentido da ponderao entre interesses sacrificados pelo agente e interesses realizados ou afirmados pelo agente, mas sim no sentido da proibio de excesso. Qual a razo porque existe proporcionalidade na aco directa e no na legitima defesa? Resposta simples: porque na aco directa age-se a sangue frio e no a sangue quente como na legtima defesa, aqui estou a responder imediatamente a essa agresso e na aco directa essa agresso j ocorreu ou nem sequer houve agresso, portanto eu posso pensar friamente, se posso pensar friamente ento posso ponderar os interesses que vou sacrificar e os interesses prprios que vou defender, portanto esta a diferena entre os 2regimes, isto permite-nos saber que no correcto como dizem alguns autores o que distingue a legitima defesa e a aco directa o carcter preventivo da legitima defesa e o carcter repressivo da aco directa, isto no verdade porque para o carcter repressivo seria necessrio o tal carcter consumado da agresso que pode no existir, mas independentemente disso o que importante em ambas as figuras salvaguardar os interesses do agente em face ou na sequencia de uma agresso ou em qualquer caso permitir realizar os direitos do agente e isto que prprio da aco directa, permitir a algum realizar o seu prprio direito haja ou no haja agresso quando no seja possvel recorrer a fora publica. E precisamente isto leva-nos a colocar uma questo: a lei civil diz-nos que s existe aco directa para realizar ou assegurar o prprio direito: Mas ser que isto far sentido? Ser que tambm no faria sentido? que essa outra grande diferena do regime da aco directa e da legtima defesa para alm da proporcionalidade, que na legtima defesa como vimos ou posso defender o meu direito patrimonial ou pessoal ou tambm o de terceiros e na aco directa eu s posso realizar o meu prprio direito mas j no o de terceiros, para alm da proporcionalidade tambm temos esta diferena, e justamente criticada esta restrio porque eu no eu de poder tambm realizar um direito de um terceiro, desde que verificados todos os outros pressupostos ou seja, proporcionalidade, proibio do excesso, impossibilidade de recorrer a fora publica, no faz sentido esta restrio.

Tambm no direito penal se aflora esta figura da aco directa no artigo 31, n2, al B), do C.P., quando se diz que no ilcito o facto praticado no exerccio de um direito e precisamente uma das manifestaes da aco directa realizar o seu direito como alis faz parte do prprio conceito da aco directa e no conseguimos aqui por esta via de recurso a via penal suprimir a deficincia que existe em no se prever a aco directa de terceiro. Ainda para terminaremos sobre aco directa temos que perceber, que existem vrios autores que dizem que aco directa est ao meio caminho entre o estado de necessidade e a legitima defesa e porque? Porque por um lado afasta-se do estado de necessidade e aproxima-se da legtima defesa porque no configurada como uma situao de perigo como acontece com o estado de necessidade, mas por outro lado afasta j da legitima defesa na medida em que exige o requisito da proporcionalidade que no existe na legitima defesa, mas tambm esta caracterizao da aco directa como algo que esta a meio caminho entre o estado de necessidade e a legitima defesa no parece a mais correcto, mas sim o que parece mais correcto admitir que estamos tambm aqui perante um principio justificativo geral como a legitima defesa, como o estado de necessidade que tem pressupostos prprios, existe esta aco directa no direito civil, no direito penal e tambm em alguns casos no direito publico, por exemplo no cdigo de contratos pblicos no seu artigo 427, permitisse que o concessionrio da obra publica possa desobstruir a via publica que posta a seu cargo e que esteja a ser ilicitamente ocupada, isto um caso tpico de aco directa e que se submete aos mesmos requisitos da aco directa. Ora, e dito isto e antes de passar s outras figuras de autotutela convm desde j fazer uma referencia ao modo como a lei trata o uso da fora j no entre particulares como acontece com estas figuras que acabamos de ver a legitima defesa e aco directa que so casos em que os particulares podem usar a fora para assegurar o seu prprio direito e agora vamos fazer um paralelo com os casos em que as autoridades publicas podem utilizar a fora j no os direitos subjectivos mas para realizar um direito objectivo, e vamos ver que existe um paralelismo importante entre os casos de uso da fora pelos particulares e que so sobretudo a aco directa e a legitima defesa e os casos em que a fora publica, em que as policias podem recorrer fora.

Sobre os casos em que lcito s polcias recorrer fora, esses casos esto previstos na lei de segurana interna, lei n53/2008 de 29 Agosto , e que diz o seguinte: os agentes dos servios das foras e de segurana s podem utilizar meios coercivos (portanto a fora), nos seguintes casos: A - h para repelir uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos em defesa prpria ou de terceiros; B para vencer resistncia execuo de um servio no exerccio das suas funes, depois de ter feito aos resistentes intimao forma de obedincia e esgotada outros meios para o conseguir;

Ora bem, a simples leitura destes 2casos d para ver o paralelismo com a legitima defesa e com a aco directa, diz-se que os agentes de segurana primeiro s podem recorrer a fora para repelir uma agresso actual e ilcita em defesa prpria ou de terceiros, isto a legitima defesa, um particular tambm s pode recorrer fora para repelir uma agresso ilcita de si prprio ou dos seus direitos ou de um terceiro, depois a alnea B), vencer resistncia execuo de um servio no exerccio das suas funes, isto prximo da aco directa, um dos casos da aco directa consiste precisamente em eliminar a resistncia e irregularmente oposta ao exerccio de um direito, j no , execuo de um servio mas ao exerccio de um direito, mas isto percebe-se porque obviamente num caso est em causa direito subjectivos e noutro caso est o direito objectivo, portanto h de facto um paralelismo entre os casos em que os agentes de segurana podem usar a fora e os casos em que os particulares o podem fazer, claro que os agentes de segurana no esto submetidos de recorrer ao requisito da impossibilidade de recorrer fora publica, mas esto submetidos ao requisito da proporcionalidade em quaisquer casos, mesmo no caso que seria o paralelo da legitima defesa, um agente de segurana no pode repelir uma agresso ilcita sem obedincia ao requisito da proporcionalidade como acontece na legitima de defesa ou que se percebe de forma evidente. E agora porque que existe este paralelismo? H este paralelismo porque obviamente num estado de direito o que faz sentido os poderes pblicos s possam usar a fora em casos semelhantes em que um particular podia usar a fora se no pudesse, se no existisse a fora pblica, no o

contrrio, no faria sentido num estado de direito que houvesse poderes pblicos de usar fora que no sejam poderes, digamos que existam a quaisquer particulares num estado de natureza, onde no exista a presena de tribunais, isso seria dificilmente justificvel, que outros casos que poderia haver de utilizao da fora pblica pelos agentes de segurana? No conseguimos sequer imagina-los e portanto de facto este paralelismo tem toda a razo de ser e no pode deixar de ser assim, mas o paralelismo posto em causa quando pensamos no uso das armas de fogo, a lei disciplina o uso das armas de fogo em condies diferentes para os particulares e para as autoridades, as autoridades podem usar armas de fogo em casos de absoluta necessidade como diz a lei, como medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes e desde proporcionada s

circunstancias e mesmo quando possvel o uso de armas de fogo, obviamente que h o requisito da proporcionalidade em toda a sua plenitude, mas em relao aos particulares j se diz coisa diferente: diz-se que por exemplo os particulares s podem usar armas de fogo como ultimo meio de defesa para fazer cessar ou repelir uma agresso actual e ilcita dirigida contra o prprio ou terceiros, quando exista perigo eminente de morte ou ofensa grave integridade fsica e quando essa defesa no possa ser garantida por agentes de autoridade do estado, e depois vem o mais importante e em caso algum podendo visar zona letal do corpo humano. Ora, isto praticamente impossvel de digamos de fazer assegurar e quase que impossibilita o uso da arma de fogo, portanto se a arma de fogo estiver efectivamente disponibilizada e se o particular tiver a licena para usar a arma de fogo clara que estas restries impedem por exemplo ou impedem em maior parte dos casos a legitima defesa atravs de arma de fogo ou tornam-na inoperante e tem sido essa a critica que tem sido feita a este regime. Dito isto, vamos agora ainda falar de outros meios de tutela privada de direitos, que so: a deteno em flagrante delito, o direito de resistncia e discutir a questo de saber se a excepo de no cumprimento tambm pode ser caracterizada como o meio de tutela privada, mas isto matria que fica para a prxima aula.